Es cada vez más frecuente que lleguen al Registro no solo documentos electrónicos sino también copias impresas de los mismos. Las líneas que siguen son una reflexión sobre los requisitos que deben reunir las copias impresas de los documentos electrónicos para tener acceso al Registro.

2.-Planteamiento

Hay que partir de la base de que la legislación en materia de firma electrónica:

a.-“No sustituye ni altera las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias” -D.A . Primera de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza-.

b.-No altera la legislación civil en materia de forma de los actos y negocios jurídicos. En este sentido, el art. 2.3 del Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, en adelante Reglamento EIDAS, dispone:

“El presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma”

c.-No altera las exigencias de autenticidad documental de la legislación hipotecaria ni del Registro Mercantil en los términos establecidos en las mismas para que los documentos que contienen decisiones judiciales o administrativas o actos y negocios entre particulares sean admisibles como prueba de los mismos en el procedimiento registral. En este sentido, el Considerando (21) in fine del citado Reglamento EIDAS dispone que el mismo “no debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad”.

3.-Eficacia probatoria de la firma electrónica.

A pesar de que no constituye el objeto de esta reflexión, es necesario hacer una referencia, por mínima que sea, a la eficacia probatoria de la firma electrónica, aunque sin realizar un análisis en profundidad de la regulación de la misma, precisamente porque no constituye el objeto central de esta reflexión.

La norma de mayor rango que regula la eficacia probatoria de la firma electrónica es el Reglamento EIDAS.

El Considerando (49) del mismo establece:

”El presente Reglamento debe establecer el principio de que no se deben denegar los efectos jurídicos de una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla todos los requisitos de la firma electrónica cualificada. Sin embargo, corresponde a las legislaciones nacionales determinar los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros, salvo para los requisitos establecidos en el presente Reglamento según los cuales una firma electrónica cualificada debe tener el efecto jurídico equivalente a una firma manuscrita”

En relación con los efectos jurídicos de las firmas electrónicas, dispone el art. 25 de dicho Reglamento:

“ 1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.

2. Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

3. Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.”

De lo dispuesto en dicho artículo interesa destacar que solo la firma electrónica cualificada equivale a la firma manuscrita y que este principio debe ser respetado por las legislaciones de los estados miembros.

Si no es cualificada, no por ese solo hecho debe ser rechazada como prueba en juicio, lo cual es congruente con el hecho de que el juez valora las pruebas conforme a la sana crítica y, si se trata de un procedimiento plenario, existe libertad de medios de prueba. Por esa misma razón, debe entenderse que, en el ámbito extrajudicial, la firma electrónica no cualificada tampoco es admisible como medio de prueba en ningún procedimiento y, por tanto, tampoco en el registral, especialmente si consideramos lo dispuesto por el art. 1-3 LH, conforme al cual “Los asientos del Registro…están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley”.

La firma electrónica de una persona jurídica es el denominado sello electrónico. El art. 35 del Reglamento EIDAS se refiere a los efectos jurídicos del sello electrónico y dispone lo siguiente:

“1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos del sello electrónico cualificado.

2. Un sello electrónico cualificado disfrutará de la presunción de integridad de los datos y de corrección del origen de los datos a los que el sello electrónico cualificado esté vinculado.

3. Un sello electrónico cualificado basado en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocido como un sello electrónico cualificado en todos los demás Estados miembros.”

Hay que tener en cuenta, además, que el Considerando 58 del citado Reglamento dispone:

”Cuando una transacción exija un sello electrónico cualificado de una persona jurídica, debe ser igualmente aceptable una firma electrónica cualificada del representante autorizado de la persona jurídica”

Como puede apreciarse es una regulación idéntica a la de la firma electrónica, por lo que me remito a lo expuesto al comentar el art. 25 del citado Reglamento.

En este aspecto, es necesario subrayar lo dispuesto por el art. 7.4 de la Ley 6/2020:

“ En el caso de certificados cualificados de sello electrónico y de firma electrónica con atributo de representante, los prestadores de servicios de confianza comprobarán, además de los datos señalados en los apartados anteriores, los datos relativos a la constitución y personalidad jurídica, y a la persona o entidad representada, respectivamente, así como la extensión y vigencia de las facultades de representación del solicitante mediante los documentos, públicos si resultan exigibles, que sirvan para acreditar los extremos citados de manera fehaciente y su inscripción en el correspondiente registro público si así resulta exigible. Esta comprobación podrá realizarse, asimismo, mediante consulta en el registro público en el que estén inscritos los documentos de constitución y de apoderamiento, pudiendo emplear los medios telemáticos facilitados por los citados registros públicos.”

En esta misma línea, el art. 32.3.c del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, dispone:

“La representación puede acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia, entre otros:

c) Mediante certificado cualificado electrónico de representante”

En este aspecto, creo conveniente llamar la atención sobre la reciente Orden ETD/2021, de 6 de mayo por la que se regulan los métodos de identificación remota por video para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

A nivel nacional, la norma básica que desarrolla, si bien parcialmente, el Reglamento EIDAS es la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.

Esta Ley deroga la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de firma electrónica -LFE-, la cual regulaba, entre otros aspectos, la eficacia probatoria de la firma electrónica. En la terminología de la misma, la firma electrónica cualificada se denominaba “reconocida” y “avanzada” a la no cualificada, conteniendo una regulación similar a la actual del Reglamento EIDAS en sus artículos 25.1 y 2. Así, el art. 3 de la LFE disponía en sus números 4 y 9 respectivamente:

“4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.”

“9. No se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica.”

La Ley 6/2020 no contiene afirmaciones semejantes por lo que hay que estar a lo dispuesto por el Reglamento EIDAS en los artículos transcritos, así como en los artículos 41-relativo al efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónico-, 43 -relativo al efecto jurídico de un servicio de entrega electrónica certificada- y 46 -relativo a los efectos jurídicos de los documentos electrónicos-

A nivel nacional, a los efectos jurídicos de los documentos electrónicos se refiere el art. 3 de la Ley 6/2020, conforme al cual:

“1. Los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

2. La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si el servicio fuese cualificado, se estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto.”

Una lectura atenta del precepto nos muestra que, pese a su rúbrica, en realidad, no regula “los efectos jurídicos de los documentos electrónicos” en tanto que electrónicos, los cuales están en función de la firma o sello electrónico utilizados -cualificados o no cualificados- a los que se vinculen los datos contenidos en los mismos, no del documento que les sirva de soporte o del tipo de documento -público o privado- de que se trate.

El número 1 llama la atención al distinguir entre documentos públicos y administrativos, como si éstos no fueran públicos, cuando los documentos administrativos son los documentos públicos por antonomasia, junto con los judiciales y, también, los notariales cuyo carácter público deriva de y se circunscribe a su autenticidad. Por ello, el precepto debería limitarse a distinguir entre documentos públicos y privados. El número 1 viene a decir que los documentos públicos y privados siguen siendo tales, con el valor y eficacia que tengan conforma a la ley, aunque consten en soporte electrónico, afirmación prescindible a estas alturas, tan prescindible como si una ley dijera lo mismo de tales documentos, aunque constaran en soporte papel. Por tanto, no regula lo que dice regular:

A los efectos de este esta reflexión, la norma más relevante es la contenida en la Disposición adicional segunda de la Ley, conforme a la cual:

“Todos los sistemas de identificación, firma y sello electrónico previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tendrán plenos efectos jurídicos”.

La expresión “plenos efectos jurídicos” es polisémica y uno de sus significados es que tales sistemas no solo producirán los efectos reconocidos por la LPACAP -y por el Reglamento EIDAS- dentro del procedimiento administrativo y del sector público, sino en todos los ámbitos, incluido, por tanto, el extrajudicial.

Ello me obliga a referirme, si quiera sea someramente, a dos cuestiones:

1.-¿Cuáles son esos sistemas, es decir, esas firmas electrónicas?

2.-¿Cuáles son los efectos jurídicos a los que se refiere la Disposición adicional segunda de la LPACAP?

A los sistemas de firma electrónica se refiere el art. 9 de la LPACAP en su núm. 2 y son los siguientes:

a)Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la »Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».

b)Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la »Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».

c)Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad, previa autorización por parte de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que solo podrá ser denegada por motivos de seguridad pública, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior.

En cuanto a sus efectos, vienen desgranados en diferentes artículos de la LPACAP:

a.-Art.9.4 .- En todo caso, la aceptación de alguno de estos sistemas por la Administración General del Estado servirá para acreditar frente a todas las Administraciones Públicas, salvo prueba en contrario, la identificación electrónica de los interesados en el procedimiento administrativo.

b.- Especialmente relevante resulta lo dispuesto por el art 10 de la LPACAP:

1. Los interesados podrán firmar a través de cualquier medio que permita acreditar la autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la integridad e inalterabilidad del documento.

2.. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos a efectos de firma:

a)Sistemas de firma electrónica cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la »Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».

b)Sistemas de sello electrónico cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestador incluido en la »Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».

c)Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad, previa autorización por parte de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que solo podrá ser denegada por motivos de seguridad pública, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior. La autorización habrá de ser emitida en el plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de la obligación de la Administración General del Estado de resolver en plazo, la falta de resolución de la solicitud de autorización se entenderá que tiene efectos desestimatorios.

Las Administraciones Públicas deberán garantizar que la utilización de uno de los sistemas previstos en las letras a) y b) sea posible para todos los procedimientos en todos sus trámites, aun cuando adicionalmente se permita alguno de los previstos al amparo de lo dispuesto en la letra c).

3. (…)

4. Cuando así lo disponga expresamente la normativa reguladora aplicable, las Administraciones Públicas podrán admitir los sistemas de identificación contemplados en esta Ley como sistema de firma cuando permitan acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados.

5. Cuando los interesados utilicen un sistema de firma de los previstos en este artículo, su identidad se entenderá ya acreditada mediante el propio acto de la firma.”

No se trata de una redacción afortunada, aunque sí suficientemente expresiva. No me detendré en su análisis por no ser el objeto de esta reflexión. Baste con subrayar que prevalece lo dispuesto en el Reglamento EIDAS y que los efectos a los que se refiere el art. 10 LPCAP no solo se producirán dentro del procedimiento administrativo sino también en el ámbito extrajudicial. En todo caso, la clave consiste en saber qué debemos entender por los “plenos efectos jurídicos” a los que se refiere la DA segunda de la Ley 6/2020, cuestión ésta que queda al margen de la presente reflexión.

4.- Eficacia transfronteriza de la firma electrónica.

Haré también una breve referencia a la eficacia transfronteriza de la firma y del sello electrónicos. A su eficacia extraterritorial en el ámbito de la Unión Europea se refiere el art. 9 del Reglamento EIDAS, que regula las condiciones para el reconocimiento mutuo, así como el art. 22, que regula las listas de confianza, articulo que, a su vez, desarrolla el art. 16 de la Ley 6/2020, el cual, dispone en su núm.1:

“ El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital establecerá, mantendrá y publicará la lista de confianza con información relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza sujetos a esta Ley, junto con la información relacionada con los servicios de confianza cualificados prestados por ellos, según lo previsto en el artículo 22 del Reglamento (UE) 910/2014.”

Partiendo de estos presupuestos, por lo que se refiere al reconocimiento transfronterizo de la firma y del sello electrónicos, es necesario distinguir diferentes supuestos:

1.-Si se trata de una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro, el art. 25.3 del Reglamento EIDAS dispone que “será reconocida como firma electrónica cualificada, en todos los demás estados miembros”. Lo mismo establece el art. 35.3 del citado Reglamento en relación con el sello electrónico cualificado.

2.-Si se trata de una firma o sello electrónicos no cualificados basados en un certificado emitido por un Estado miembro, el Reglamento EIDAS no contiene norma alguna respecto al reconocimiento transfronterizo de las firmas o sellos electrónicos que no sean cualificados, por lo que dicho reconocimiento quedará supeditado a lo que disponga el legislador nacional.

3.-Si se trata de una firma o sello electrónicos basados en un certificado emitido en un Estado tercero, el art.14 del Reglamento EIDAS prevé para todos los servicios de confianza la posibilidad de declaración de su equivalencia mediante el reconocimiento por acuerdo entre la Unión y el tercer país u organización internacionales.

Todo ello se refiere exclusivamente a los documentos electrónicos con firma o sello electrónicos, no a los documentos a los que sirven de soporte.

Respecto de estos últimos, hay que estar a la legislación aplicable en materia de inscripción en los registros públicos españoles de los documentos otorgados en país extranjero -Confer.: DA tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil, artículo 36 del Reglamento Hipotecario, Código de Comercio, Reglamento del Registro Mercantil y Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012-. Además, hay que tener en cuenta la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 que, en mi opinión, interpreta acertadamente el requisito de la equivalencia funcional, si bien el Centro Directivo ha mantenido una posición diferente en diversas resoluciones -confer.:RDGRN 12-II-2012 y 14 de septiembre de 2016, entre otras-.

5.-Tratamiento registral de las copias impresas de los documentos electrónicos

5.1.- Planteamiento.

Los documentos electrónicos pueden trasladarse a soporte papel, es decir, pueden ser imprimidos y, por lo tanto, pueden llegar a los registros de la propiedad y mercantiles copias impresas de documentos electrónicos, lo que plantea la cuestión, que constituye el objeto central de esta reflexión, de cuál debe ser el tratamiento registral de tales copias.

Dado que los documentos electrónicos pueden incorporar documentos administrativos, judiciales, notariales y privados, me referiré al tratamiento registral en cada uno de estos casos:

5.2.-Documentos administrativos

Dispone el art 27.3.c de la LPACAP:

“Las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor”

Por lo tanto, si no incorporan tales medios de verificación no tienen la consideración de copia. Ello implica que el Registrador debe comprobar que la copia impresa reúne los requisitos a los que se refiere el art. 27.3.c citado – que figure la condición de copia y contenga un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación-.

Ello plantea la cuestión de si el Registrador debe comprobar, en todo caso, la autenticidad de la copia impresa. En caso de respuesta afirmativa, obligaría al cotejo de toda copia impresa de un documento electrónico administrativo con su original electrónico. Para responder a esta cuestión, hay que partir de lo dispuesto por el art. 27.3.d de la LPACAP, según el cual:

“d) Las copias en soporte papel de documentos originales emitidos en dicho soporte se proporcionarán mediante una copia auténtica en papel del documento electrónico que se encuentre en poder de la Administración o bien mediante una puesta de manifiesto electrónica conteniendo copia auténtica del documento original.

A estos efectos, las Administraciones harán públicos, a través de la sede electrónica correspondiente, los códigos seguros de verificación u otro sistema de verificación utilizado”.

La Orden HAP/550/2014, de 28 de marzo, por la que se regula la utilización de códigos seguros de verificación como sistema de firma electrónica en el desarrollo de actuaciones administrativas de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, define el Código Seguro de Verificación -CSV- en su art 5, el cual dispone:

“Se entiende por CSV el sistema de firma electrónica vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso, a la persona firmante del documento, que permite comprobar la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente”

En este caso, parece que bastará con que el Registrador comprueba los requisitos formales anteriormente referidos, sin necesidad de comprobar la autenticidad de la copia, salvo en el supuesto contemplado por el art 28.5 de la Ley 39/2015:

“Excepcionalmente, cuando la relevancia del documento en el procedimiento lo exija o existan dudas derivadas de la calidad de la copia, las Administraciones podrán solicitar de manera motivada el cotejo de las copias aportadas por el interesado, para lo que podrán requerir la exhibición del documento o de la información original”.

Y no cabe duda de que existen dudas cuando la copia no incorpora un CSV, código electrónico o semejante porque, en ese caso, no tiene la consideración de copia o cuando ésta no tiene el carácter de auténtica.

En mi opinión, la copia impresa auténtica debe hacer mención explícita de su condición de auténtica, aun cuando no lo exija la LPACAP, que solo exige dicha constancia cuando se trata de copias auténticas electrónicas -art. 27.5 LPACAP-, pues sin dicha mención, el Registrador no puede saber si es copia auténtica y, sin esa condición, el documento impreso no sería inscribible, por carecer de autenticidad -confer.: art. 3 LH-

5.3.-Documentos judiciales.

Respecto de los documentos judiciales, el art.27. 6. de la Ley 39/2015 dispone:

“La expedición de copias auténticas de documentos públicos notariales, registrales y judiciales, así como de los diarios oficiales, se regirá por su legislación específica”

La legislación específica, a estos efectos, de los documentos judiciales es la contenida en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia., cuyo artículo 28 dispone:

“Copias electrónicas

5. Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

Dado que la regulación es similar a la de las copias de los documentos administrativos, en mi opinión, la solución debe ser similar. Por lo tanto, el Registrador no está obligado a comprobar la autenticidad de la copia impresa de un documento electrónico judicial que reúna los requisitos del art. 28 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. Solo en el caso de que la copia ofrezca dudas en cuanto a su autenticidad debería cotejarla con el original electrónico, aun cuando este supuesto no esté contemplado por la Ley 18/2011, a diferencia de la ley 39/2015 que sí lo contempla, como hemos visto.

5.4.-Documentos notariales.

La expedición de copias auténticas de documentos notariales se rige por su legislación específica -art. 27.6 LPACAP-, a la cual me remito.

Conviene subrayar, sin embargo, que, en el caso de los documentos notariales, no hay, en sentido estricto, copias impresas de documentos electrónicos, ya que las matrices notariales deben constar siempre en soporte papel.

En efecto, disposición transitoria undécima de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, introducida por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone:

“Hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público electrónico contenida en este artículo se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de escrituras y actas así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas intervenidas.”

Los inconvenientes referentes a las deficiencias tecnológicas en materia de conservación a largo plazo de documentos electrónicos aún no han sido superados. Por ello, el Reglamento EIDAS no compromete tiempos concretos de conservación de los documentos electrónicos, limitándose a exigir ciertos compromisos al respecto. Así, el art. 24.2.h del citado Reglamento dispone:

“2.-Los prestadores cualificados de servicios de confianza que prestan servicios de confianza cualificados:

h) registrarán y mantendrán accesible durante un periodo de tiempo apropiado, incluso cuando hayan cesado las actividades del prestador cualificado de servicios de confianza, toda la información pertinente referente a los datos expedidos y recibidos por el prestador cualificado de servicios de confianza, en particular al objeto de que sirvan de prueba en los procedimientos legales y para garantizar la continuidad del servicio. Esta actividad del registro podrá realizarse por medios electrónicos”.

Es de subrayar que el Reglamento no obliga sino que solo autoriza a que la citada actividad registro se realice por medios electrónicos, por la sencilla razón de que no están resueltos los problemas de conservación a que me he referido anteriormente.

En esta misma línea, el art. 34.1 del mismo dispone:

“Solo podrá prestar un servicio cualificado de conservación de firmas electrónicas cualificadas el prestador cualificado de servicios de confianza que utilice procedimientos y tecnologías capaces de ampliar la fiabilidad de los datos de la firma electrónica cualificada más allá del periodo de validez tecnológico”

El propio Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se encarga de recordar en la Guía de aplicación de la Norma Técnica de Interoperabilidad, Política de Gestión de Documentos Electrónicos, de julio de 2016, lo siguiente:

“7.7. Conservación. VI. El ritmo acelerado del cambio tecnológico hace que los documentos electrónicos precisen, en algún momento, ser convertidos de un formato a otro o movidos de un sistema a otro para asegurar su uso adecuado y mantener la capacidad de procesamiento. Para hacer frente a esa necesidad existen métodos como la conversión y la migración (fundamentalmente), así como la emulación, el refresco y la replicación, entre otros, si bien en este momento ninguno de ellos garantiza totalmente una óptima conservación a largo plazo de estos documentos.”

El documento vigente en este momento, referente a la política de gestión de documentos electrónicos, es la tercera edición, de junio de 2020, de la Guia de la que son coautores el Ministerio de Hacienda y de Asuntos Económicos y Transformación Digital. En su apartado número 7, referente a la Guía de aplicación de conservación de documentos electrónicos, pone de manifiesto la complejidad, altos costes e inseguridad de las medidas de conservación a largo plazo de documentos electrónicos.

Con mayor concreción, el art.9.3.a de la Ley 6/2020 dispone:

“El periodo de tiempo durante el que deberán conservar la información relativa a los servicios prestados de acuerdo con el artículo 24.2.h) del Reglamento (UE) 910/2014 será de 15 años desde la extinción del certificado o finalización del servicio prestado.

En caso de que expidan certificados de sello electrónico o autenticación de sitio web a personas jurídicas, los prestadores de servicios de confianza registrarán también la información que permita determinar la identidad de la persona física a la que se hayan entregado los citados certificados, para su identificación en procedimientos judiciales o administrativos”.

Ese periodo de tiempo puede ser suficiente en otros ámbitos, v.gr.: el fiscal, pero no en el registral, que opera con periodos de tiempo mucho más prolongados e, incluso, indefinidos. Como decía la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861:

“Los registros de la propiedad los registros de las hipotecas encierran en sus páginas el depósito de intereses permanentes del Estado; lo que en ellos se escriba, si bien algunas veces tiene limitados sus efectos a la generación que vive, ha de afectar aún más profundamente a los intereses de las generaciones venideras, que allí verán escritos los derechos de la propiedad, la serie de las sucesiones, las alianzas de las familias, la garantía del crédito y la seguridad de las transacciones verificadas en los siglos que pasaron.”

Por eso, los arts. 238 LH y 240 de la Ley Hipotecaria establecen el doble soporte para el archivo del Registro de la propiedad, pero estableciendo que los efectos legales derivan únicamente de los libros en soporte papel, sirviendo el soporte informático para facilitar la operativa interna del Registro.

En esta misma línea y por lo que se refiere a los documentos notariales, la Ley 24/2001 citada, en su art. 115 introdujo el art. 17 bis del Ley del Notariado el cual admite la expedición y remisión de copias electrónicas, tanto autorizadas como simples, de las matrices en papel.

Las copias electrónicas autorizadas de las mismas son el tipo de documento notarial electrónico que suele llegar a los registros de la propiedad y mercantiles. En la tramitación de los mismos intervienen las organizaciones corporativas de los notarios y de los registradores, los cuales desempeñan, a estos efectos, funciones parecidas a las de una sede electrónica, función que desempeña el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España -CORPME- en relación a la tramitación de todos los documentos electrónicos con virtualidad registral, lo que debe ser subrayado a la hora de dibujar claramente los contornos de los deberes de los registradores en relación a los documentos electrónicos, así como a determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza a los que se refiere la Ley 6/2020.

En este ámbito operativo del CORPME como sede electrónica funcional, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 58 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, conforme al cual :

” Las Administraciones Públicas y los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes podrán adherirse voluntariamente, mediante la formalización del correspondiente instrumento de adhesión, a las sedes electrónicas o sedes asociadas disponibles de titularidad de la misma Administración u otra Administración Pública, sin que se constituya como sede electrónica asociada”.

Este precepto debe relacionarse con lo dispuesto por la D.A 4ª del citado Reglamento, la cual, en su apartad a) dispone:

“De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y el artículo 2.2.b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, cuando las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado ejerzan potestades administrativas y, en consecuencia, les sea de aplicación este Reglamento, se observarán las siguientes disposiciones:

a.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 58, las entidades de derecho privado tendrán que adherirse a la sede electrónica asociada del ministerio con el que mantengan la vinculación o dependencia o, en su caso, a la sede electrónica o sede electrónica asociada del organismo de derecho público con el que mantengan la misma, en ambos casos mediante la formalización del correspondiente instrumento de adhesión.

Las personas interesadas obligadas a relacionarse electrónicamente con las entidades de derecho privado en el ejercicio de dichas potestades realizarán los trámites del procedimiento mediante los modelos normalizados que estarán disponibles en la sede electrónica asociada o, en su caso, sede electrónica a la que se haya adherido la entidad. El mismo régimen se aplicará a los sujetos no obligados que hayan optado por medios electrónicos de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de este Reglamento.”

5.5.-Documentos privados.

A diferencia de lo que sucede con los documentos electrónicos públicos, esto es, administrativos, judiciales y notariales, carecemos de una regulación especifica de las copias impresas de documentos privados electrónicos, lo que complica su tratamiento registral.

Dada la existencia de esta laguna, no queda más alternativa que volver la mirada a la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, y, más concretamente, a su art.3.2, anteriormente transcrito, y a la Disposición final segunda, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC- los cuales disponen, respectivamente:

Art. 3.2: “ La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si el servicio fuese cualificado, se estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto”.

Disposición final segunda:

“Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.»

Dos. Se añade un apartado 4 al citado artículo 326, con el siguiente tenor:

«4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros.”

Estas modificaciones implican una modificación menor del régimen contenido en la Ley 59/2003 de Firma Electrónica que la Ley 6/2020 deroga. En efecto, el art. 3.8 de la citada Ley disponía:

“8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.

La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

En el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la diferencia más importante entre el documento público y el privado radica en el diferente procedimiento a seguir en caso de que se impugne su autenticidad. Si se trata de un documento público, se seguirá el procedimiento del art. 320 LEC. Si se trata de un documento privado, seguirá el procedimiento del art. 326 LEC.

Pues bien, la Ley de Firma Electrónica, para el caso de impugnación de una firma electrónica reconocida -actual cualificada- establecía un procedimiento similar al establecido en el art. 320 LEC para los documentos públicos -es decir, cotejo y comprobación, salvo para aquellos documentos públicos no susceptibles de ello (arrt.322 LEC)- remitiéndose al art. 326 LEC para el caso de impugnación de una firma electrónica avanzada -actual no cualificada-, de donde podía deducirse la equiparación, por un lado, entre documento público y firma electrónica reconocida y, por otro, entre documento privado y firma electrónica avanzada. La Ley 6/2020 no varia los procedimientos a seguir en caso de impugnación, pero sitúa la referencia a la impugnación de la firma electrónica cualificada en el art. 326, esto es, en sede de documentos privados.

De todo ello resulta lo siguiente:

A.-Si el documento privado electrónico ha sido firmado con firma electrónica cualificada y se impugna su autenticidad, el procedimiento que se seguirá será el establecido en el núm.4 del art.326 de la LEC, similar al establecido para los documentos públicos, aunque sea privado, lo cual es lógico, dada la eficacia probatoria de la firma electrónica cualificada, la cual incorpora las presunciones de autenticidad e integridad -no repudio-

B.-Si ha sido firmado con firma electrónica no cualificada simplemente es admisible como prueba en juicio, pero carece de la eficacia probatoria de la firma electrónica cualificada y en caso de impugnación de su autenticidad formal o electrónica se estará a lo que dispone el art. 326.2 LEC y el Reglamento EIDAS

Por ello, cuando nos llegue una copia impresa de un documento privado electrónico, en mi opinión, el Registrador debe comprobar:

1.-Que el original electrónico ha sido firmado con firma electrónica cualificada.

2.-Que la entidad de certificación se halla incluida dentro de las listas admitidas.

3.-A semejanza de lo exigido para los documentos judiciales y administrativos y por las mismas razones, debe comprobar que incorpora un código seguro de verificación , código electrónico o semejante, que permitan acceder al original electrónico. Si no lo incorpora, no debe admitir dicha copia impresa en el procedimiento registral porque carece de valor de copia auténtica del documento privado electrónico. Probablemente, tratándose de documentos privados, este supuesto es, y lo será durante bastante tiempo, el supuesto ordinario.

4.-Si lo incorpora, sí debe admitirla, pero no está obligados a cotejar la copia impresa con el original electrónico, salvo, por aplicación analógica, en los mismos supuestos que contempla la Ley 39/2015 para las copias impresas de los documentos originales electrónicos.

5.-El tratamiento debe ser el mismo en el caso de que dicha copia impresa sea incorporada, como documento complementario, a una escritura pública y por las mismas razones. Por ello, si el Notario, para considerar acreditado un hecho, se remite a una copia impresa de un documento privado que no incorpora CSV, código electrónico o semejante y que tampoco está firmada manuscritamente o, estándolo, el Notario no identifica al firmante, no debe aceptar dicha declaración.

No obstante, se plantea la cuestión de qué debe hacer el Registrador cuando el Notario dice que ha comprobado el original electrónico de una copia impresa, carente de CSV, código electrónico o semejante, de un documento privado electrónico, sin que haga constar tampoco que ha utilizado un sistema de clave concertada.

A mi juicio, caben, básicamente, dos opciones:

a.- Dicha declaración se halla cubierta por la fe pública notarial y el Registrador no la puede cuestionar, salvo que disponga de una prueba en contrario.

b.-Dado que la copia impresa carece de CSV o semejante, exigir al Notario que relate cómo ha comprobado la autenticidad e integridad de la copia impresa.

Es una cuestión dudosa porque, si bien se halla cubierta por la fe pública notarial, parece lógico exigir que el Notario manifieste cómo ha accedido al original electrónico, como suele hacer cuando da fe de algo (identifica a los comparecientes por el DNI, transcribe las manifestaciones de los comparecientes, constata la defunción mediante certificado que acompaña, etc). No le quedará otra opción que decir que le ha autorizado la entidad de certificación electrónica mediante un sistema de clave concertada o semejante, no siéndole exigible, a mi juicio, que acompañe dicha autorización. Por ello, a efectos prácticos, si el Notario manifiesta que ha comprobado el original, creo que debe ser suficiente para el Registrador porque, a mi juicio, dicha manifestación convertiría la copia impresa en copia auténtica y hay que tener en cuenta lo dispuesto por la Disposición adicional primera de la Ley 6/2020 anteriormente transcrita:

6.-Análisis crítico de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública de 26 de abril de 2021.

Esta Resolución trata de dos asuntos diferentes: el primero, relativo a la retribución de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada y el segundo referente al tratamiento registral de una copia impresa de un documento privado electrónico. Me referiré solamente a este segundo asunto.

Como es sabido, el art. 62 LSC, relativo a la acreditación de la realidad de las aportaciones, dispone:”

1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.”.

2. No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

3. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.

4. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.”

Este precepto se complementa con lo dispuesto por el art. 189 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual :

“1. Cuando la aportación fuese dineraria en la escritura de constitución o de aumento del capital, el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el Notario incorporará a la escritura. A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital.

2. Lo anterior no será necesario en el caso de que se haya entregado el dinero al Notario autorizante para que éste constituya el depósito a nombre de la sociedad. La solicitud de constitución del depósito se consignará en la escritura.

En el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar así en la escritura matriz por medio de diligencia separada.”

Estos preceptos señalan que una de las formas de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias es mediante certificación bancaria, de la que el Notario dará fe que se le ha exhibido y entregado, debiendo incorporarla a la escritura.

En el presente caso, el Notario da fe de que se le exhibe el documento que incorpora, que es una supuesta copia impresa de una supuesta certificación original electrónica generada ”conforme a la Ley 59/2003 de Firma Electrónica”, haciéndose constar en el mismo que se “puede comprobar su autenticidad contrastándolo con la versión digital del mismo, en el que se puede comprobar la firma en el panel de firmas”.

Resulta sorprendente que, en dicha supuesta copia impresa, se haga referencia a una ley -la Ley 59/2003 de Firma Electrónica- derogada por la Ley 6/2020 y que, además, no incorpore un CSV, código electrónico o semejante que permita acceder al documento original electrónico, lo que significa que nadie ha podido acceder al mismo salvo aquel o aquellos con quienes la entidad emisora haya convenido un sistema de clave concertada o similar, que es, precisamente, la operativa aconsejable en estos casos. No consta que haya convenido un sistema tal con el Notario, por lo que no queda más remedio que hablar de supuesta certificación original electrónica y supuesta copia impresa, lo que implica que no consta que se haya dado cumplimiento a lo exigido por el art. 62.1 LSC.

Ya hemos visto que, en el caso de los documentos administrativos y judiciales, si las copias impresas carecen de CSV, código electrónico o similar no tienen la consideración de copia, lo que debe ser aplicado, por analogía, a las copias impresas de los documentos privados electrónicos.

Resulta sorprendente que la Dirección General afirme que “los documentos privados firmados electrónicamente tienen el mismo valor y la eficacia jurídica que corresponda a los documentos con firma manuscrita (cfr.: artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza),”, pues , si bien es cierto que un documento privado electrónico tiene el mismo valor jurídico que un documento privado en papel, de lo que se trata es de tener la certeza de que tal documento privado, electrónico o en papel, existe y que el ejemplar que se presenta del mismo es auténtico. Si el documento privado es electrónico , tal eficacia solo es predicable de los documentos electrónicos firmados con firma o sello electrónicos cualificados, los cuales son los únicos que tienen el valor jurídico de la firma manuscrita. En el presente caso no consta que el supuesto documento original electrónico haya sido firmado electrónicamente con tal clase de firma o sello, máxime cuando, además, hace referencia a una ley derogada que se refería a la firma reconocida, a la que la Ley 6/2020 denomina cualificada.

Todo ello es especialmente relevante en sede de procedimiento registral en el que no son admisibles la firma ni el sello electrónicos no cualificados por las razones expuestas anteriormente. Si el documento privado está en soporte papel, debe ser original o una copia autenticada por Notario o funcionario público competente y, en el caso contemplado, no se aporta un original ni tampoco una copia autenticada por Notario o funcionario competente.

Resulta sorprendente igualmente que tal “copia impresa” contenga, además, signos semejantes a una firma manuscrita, pero sin poder acreditar que sea tal porque el supuesto firmante, al parecer, no se identifica, siendo, como es, la firma manuscrita un medio de identificación del autor de un documento en soporte papel. Según el Tribunal Supremo -STS de 3-XI-1997- “La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice”. Un mero trazo gráfico sin esos requisitos no es, pues, una firma.

Lleva razón la DG al afirmar que, en estos casos, no cabe exigir la legitimación notarial de la firma, pues no la exigen ni la Ley de Sociedades de Capital -LSC- ni el Reglamento del Registro Mercantil -RRM-, pero cuestión muy distinta es que no quepa exigir ni siquiera que el supuesto firmante se identifique, sin cuyo requisito el trazo gráfico no puede considerarse firma, de modo que, al menos en apariencia, haya alguien a quien se pueda atribuir la autoría del documento.

Llama también la atención que la DG afirme taxativamente, y sin mayor argumentación que no cabe exigir que se acredite la representación del supuesto firmante argumentando que “provocaría la parálisis de una operativa tan frecuente como la ahora debatida” (sic), argumento predicable de cualquier trámite cuyo coste exceda su valor añadido ¿Es este el caso? La DG no se lo plantea, pero éste no es el caso porque la omisión de una cautela de tan fácil comprobación, carente además de coste alguno, abre la vía franca para que se produzcan fraudes por algún o algún socio fundador que dé lugar a la responsabilidad solidaria de los demás socios fundadores, lo que implica costes potenciales superiores a los de la exigencia del trámite, que son inexistentes, tanto explícitos como implícitos. Dicha interpretación deja al artículo 62 LSC sencillamente sin contenido. La cautela referida no provoca la menor parálisis y ni si quiera la menor dilación, pero su supresión puede dar lugar a consecuencias graves e indeseables. El hecho de que tal precepto sea objeto de críticas doctrinales -e, incluso, de propuestas de supresión- no significa que no tenga sentido ni que no se halle en vigor y mientras siga en vigor no puede ser ignorado.

La presencia, además, de una supuesta firma manuscrita, plantea un problema añadido. ¿Cuál es la fecha de la certificación? Si es copia de un original electrónico, la fecha es la del original, conforme a lo dispuesto por el art. 41.2 del Reglamento EIDAS, el cual dispone: ”Los sellos cualificados de tiempo electrónico disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas” Si no se puede comprobar que es copia y, por eso, se firma manuscritamente, la fecha es la de la firma manuscrita, porque el documento en soporte papel sin CSV, código electrónico o semejante, pero con firma manuscrita no sería copia sino original. Ello es relevante a los efectos de los dispuesto por el art. 62.3 LSC porque, como ha señalado el Centro Directivo en diferentes ocasiones -v.gr.: RDGRN de 11 de abril de 2005 o de 7 de noviembre de 2013-, la fecha relevante es la de la certificación bancaria.

En fin, por lo que se refiere a este segundo asunto que aborda la resolución, el mejor destino posible de la misma, a mi juicio, es el olvido y posterior reconsideración del tratamiento que debe darse a las copias impresas de los documentos privados electrónicos en el procedimiento registral.

ENLACES:

ARCHIVO DE ESTE TRABAJO EN PDF

OFICINA MERCANTIL

SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

El Tibidabo en Barcelona. Por Fernando Méndez.

LA INTERVENCION NOTARIAL EN LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

Deja una respuesta

MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA,

NOTARIO DE TORREVIEJA (ALICANTE)

Índice:

A.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA.-

1.- DOCUMENTO PUBLICO NOTARIAL.-

2.- DOCUMENTO PRIVADO EN FORMATO PAPEL CON O SIN TESTIGOS.

3.- DOCUMENTO ELECTRÓNICO.-

B) LEGISLACIÓN APLICABLE.-

C) FORMAS DE INTERVENCIÓN NOTARIAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.-

1.- Comprobación y determinación de la identidad digital (de ambas partes).-

2.- La firma electrónica y la legitimación de firmas electrónicas.-

3.- Conservación del documento electrónico.-

4.- Formas de intervención notarial:

1º.- Legitimación de firmas en documento electrónico.-

2.- Protocolización del documento electrónico (o web).-

3.- La intervención en el envío y recepción de documentos electrónicos.-

PAUTAS DE ACTUACIÓN

CONCLUSIÓN

Enlaces

A.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA.-

Los tiempos han cambiado. La sociedad requiere nuevas formas electrónicas de comunicación entre particulares que se encuentren a distancia y que agilicen las relaciones entre los mismos y confieran inmediatez y seguridad a las mismas.

La Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, vigente desde el 2 de octubre de 2016 ya refleja esta transformación de dichas relaciones entre particulares, empresas y administraciones exigiendo el uso de las nuevas herramientas tecnológicas.

Las nuevas tecnologías han revolucionado, por lo tanto, todos los campos de la economía y, entre ellos, el de la contratación electrónica.

Existen muchos tipos de contratos electrónicos que podíamos clasificar en tres diferentes:

a) aquellos de bienes de consumo que el particular realiza en tiendas virtuales, realizando pagos por distintos procedimientos y que se combinan con otros de transporte del objeto adquirido. Sin perjuicio de los fraudes o conflictos que pudieran surgir de los mismos (que se producen), debemos reconocer que la masificación y rapidez que requieren evitan la aplicación de la doctrina objeto de este trabajo. Realmente a una parte le da igual si la otra es quien dice ser, siempre que se reciba el objeto adquirido y éste se pague.

b) aquellos que determinadas empresas importantes de servicios o productos (bancos, aseguradoras, telefónicas) realizan con sus clientes. Son un tipo de contrato electrónico que, quizá, requieren de una mayor diligencia y cuidado, no solo por la cuantía y objeto/servicio ofrecido, sino también por la trascendencia económica y necesidad de garantizar transparencia y confianza al consumidor.

c) por último, aquellos contratos electrónicos sobre inmuebles (contratos privados de compraventa, arras o señal, arrendamiento, etc) realizados por particulares o empresas situadas en puntos distintos del planeta.

¿Qué “valor” tiene el documento electrónico? ¿Sería posible que alguna de las partes requiriese a un notario para “intervenir” en/el documento electrónico? ¿Qué clases de intervención notarial pueden realizarse en el documento electrónico? ¿Qué “valor añadido” podría tener la intervención notarial en el documento electrónico que aconsejara la misma? Son todas estas preguntas (y otras que nos formularemos más adelante) las que tratamos de plantear y resolver en opinión mediante las presentes notas.

Para esta encomienda no tenemos más remedio que empezar por el principio, y comparar el documento publico notarial y el documento privado (con o sin testigos) en soporte papel, en cuanto a su eficacia y efectos, para después comprobar la relación que existe entre los mismos y el documento electrónico y si podemos hablar de “elevación a publico de documento electrónico” , de “legitimación de firma electrónica”, o si la intervención notarial en el mismo se limita a una simple “protocolización” y conservación del mismo.

No es nuestro ordenamiento jurídico excesivamente formalista, por lo que, en principio y salvo contadas excepciones, rige el principio de libertad de forma en los contratos, que existen y son eficaces cualquiera que sea la misma.

Sin ánimo de ser exhaustivo distinguimos:

1.- DOCUMENTO PUBLICO NOTARIAL.-

Es aquel redactado y autorizado por notario en ejercicio de sus funciones notariales: imparcialidad, asesoramiento, control de legalidad, comprobación de la identidad, capacidad y legitimación de las partes y el hecho de que éstas prestan su consentimiento libre y debidamente informadas, teniendo obligación de conservación del formato papel hasta los 100 años de antigüedad, pasando después al archivo histórico provincial del lugar del otorgamiento.

El documento público hace prueba del propio hecho del otorgamiento (lugar y fecha), de la realidad (no de la certeza) de las declaraciones contenidas en el mismo ex artículo 1218 Código Civil (Cc), con presunción del cumplimiento de las funciones antedichas, por lo que es el único documento (con determinadas excepciones) que tiene acceso a los registros públicos (artículo 3 Ley Hipotecaria-LH), y está revestido de fuerza probatoria que le permite utilizar las acciones judiciales sumarias o privilegiadas (artículo 517 Ley de Enjuiciamiento civil-LEC entre otros)

Por su consideración tradicional y sin perjuicio de aplicar al mismo los medios electrónicos que existen, surjan o vayan surgiendo en el futuro (otorgamiento a distancia por videoconferencia, matriz y protocolo electrónico, conservación electrónica, tabletas de firma manual que aprecien suplantaciones de personalidad, etc y que tampoco queremos entrar en detalle) solo lo consideraremos en formato papel.

2.- DOCUMENTO PRIVADO EN FORMATO PAPEL CON O SIN TESTIGOS.

El documento privado, sin embargo, es el otorgado entre los particulares con asesoramiento legal (de un abogado de parte o de uno de cada parte), o no, y redactado y firmado por ellos mismos sin intervención de notario.

Este documento es válido y eficaz por el principio contractual de libertad de formas que salvo algunas excepciones, como hemos dicho, rige en nuestro derecho, pero al ser redactado y firmado sin intervención de funcionario público, debe ser adverado judicialmente (artículo 1225 Cc “reconocido legalmente”) si alguna de las partes discute su existencia, integridad o identidad y/o capacidad de alguna de las partes firmantes, por lo que deberá ser sometido a un previo proceso de prueba sobre todas estas circunstancias, siendo la intervención de testigos un hecho importante para facilitar la misma.

Esta circunstancia, el hecho de no ser considerado apto para el ejercicio de las acciones judiciales privilegiadas o sumarias que antes vimos para los públicos y la necesidad o conveniencia jurídica de acceso a registros, decanta la balanza a favor del documento público, aunque en algunos casos (firma del documento privado sin asistencia letrada) sea económicamente más caro.[1]

Es por ello por lo que la intervención notarial en los documentos privados puede producirse o bien legitimando firmas, o bien protocolizando el mismo o bien elevándolo a público. Solo ésta última intervención “convierte” el documento privado en público, porque solo en esta última intervención el notario cumple íntegramente su función anteriormente descrita. En las dos primeras solo se facilita la prueba (de los firmantes) en la legitimación de firmas o su conservación en la protocolización.

3.- DOCUMENTO ELECTRÓNICO.- Los tiempos cambian, y el surgimiento de ordenadores, redes informáticas internacionales y distintos soportes (smartphones, tablets, portátiles, etc), permite el ofrecimiento de la entrega de bienes y prestaciones de servicios a un público más numeroso y la existencia de transacciones y documentación electrónica, que es totalmente privada (con los efectos y eficacia del documento privado anteriormente indicados) y con varios elementos subyacentes:

— Contratación a distancia: el documento electrónico se firma por las partes que se encuentran situadas en distintas partes del mundo.

— desconocimiento de la identidad real de la contraparte al no presentarse “en persona” sino a través de su identidad digital. No sabes con quién tratas, o si estas contratando con quien realmente crees.

— Surgimiento de datos de identidad digital: webs corporativas o personales, dirección IP del/los aparato/s electrónico/s de su propiedad, dirección de e-mail, número de teléfono móvil, identidad en redes sociales, NIKS, firmas digitales (reconocidas o simples) etc

— realización de transacciones electrónicas dinerarias a través de procedimientos informáticos sin confirmación de la realidad de las mismas.

— Necesidad de disponer de Hosting seguros, firewalls sólidos, antivirus potentes y actualizados, contraseñas bien configuradas, parches de seguridad y antintrusismo, confidencialidad, seguridad de los programas descargados, etc[2]

¿Son estas circunstancias, unidas a las anteriores que relacionan al documento público con el privado, las que pueden aconsejar al particular acudir a un notario para evitarlas?, ¿puede un notario evitarlas?, ¿podemos hablar de “identificación” de la persona a distancia?, ¿podemos apreciar la capacidad de las partes y su legitimación para ese documento concreto cuando no comparecen en persona ante notario?, ¿podemos apreciar la suficiencia de una representación voluntaria u orgánica de personas físicas o sociedades cuando no están presentes?, ¿podemos cumplir las obligaciones impuestas por la legislación de blanqueo, control de cambios, medios de pago, inversiones extranjeras, defensa nacional, etc. en un documento electrónico?, ¿podemos “legitimar” una firma electrónica?, ¿podemos dar fe de que ese documento, que ha “viajado” por la red, es íntegro y no ha sido modificado ni alterado en ningún momento y es el verdaderamente querido por las partes?, ¿podemos conservar indefinidamente un documento electrónico?[3]. En definitiva, ¿está el notariado preparado para asumir este reto?, ¿quiere asumirlo?…

No existe una legislación completa sobre esta cuestión y a nuestro juicio no podemos reconducir estas cuestiones a la existencia de figuras jurídicas existentes (“legitimación de firmas”, “protocolización”, “elevación a público”…etc), porque todas ellas han nacido y se mueven dentro del campo del papel, de la presencia del particular ante notario y de un otorgamiento con unidad de acto, circunstancias todas ellas que, sin perjuicio de su mantenimiento para este campo del papel, deben adaptarse al mundo electrónico y crear figuras jurídicas nuevas, como la diferente “intervención notarial del documento electrónico” buscando el alcance especial y eficacia de la misma, sus efectos acordes con la demanda del particular y sin perjuicio de aplicar las anteriores con la conveniente adaptación de las mismas.

B) LEGISLACIÓN APLICABLE.-

— Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 y Reglamento notarial (Decreto de 2 de junio de 1.944) en la materia de legitimación de firmas en documentos privados, protocolización de documentos privados, y elevación a público de los mismos requerimientos a través de procedimiento electrónico y legitimaciones de firma digital.

— El Código Civil español RD 24 de julio de 1889 en su artículo 1262-3º cuando dice “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación” redactado por la ley 34/2002 que citamos posteriormente.

— Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

— Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico,

— Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica

— Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (acaba de ser derogada) y su RD 1671/2009 de 6 de noviembre de su desarrollo

— el Reglamento Europeo de firma electrónica 910/2014 de 23 de julio.

— La Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, que obliga a la comunicación electrónica con la Administración

Del conjunto de toda esa normativa y de la que seguramente se aprobará o debería aprobarse en el futuro vamos a especificar esas formas de “intervención notarial” en los documentos electrónicos, teniendo en cuenta que cuando un particular acuda a un notario para ello le va a pedir, principalmente que se asegure que la otra parte es quien dice que es, que puede contratar o entregarle el bien o prestarle el servicio que ofrece; que firma realmente ese documento; que la transacción económica que realice sea segura; y que en caso de conflicto (que lógicamente se reducirá en su probabilidad), podrá acudir a un tribunal con la seguridad de no tener que probar esas circunstancias (para que el tribunal se limite a dirimir el conflicto únicamente y no se dilate el proceso en esas pruebas), que el documento queda conservado adecuadamente en el archivo notarial y todo ello de forma rápida y barata.[4]

C) FORMAS DE INTERVENCION NOTARIAL DEL DOCUMENTO ELECTRONICO.-

1.- Comprobación y determinación de la identidad digital (de ambas partes).-

Como antes hemos apuntado, los datos personales en la actualidad ya no se limitan al nombre, apellido/s, dirección, nacionalidad, profesión, nacionalidad y número del documento de identidad, sino que deben ampliarse en los que llamamos datos digitales esenciales: dirección de e-mail, número de teléfono móvil y, en su caso la titularidad de certificado de firma electrónica reconocida y las circunstancias del mismo, y los datos digitales accesorios: dirección/es I.P. de los aparatos electrónicos personales, dominio electrónico, Nick o nombre por el que se conoce a la persona en redes sociales (twitter, Facebook…), etc

Estos datos digitales deben ser ofrecidos por las partes para una comunicación electrónica leal entre las mismas y debe responsabilizarse al titular de la utilización por terceros o en entornos no seguros de los mismos y el cambio de ellos.

La Ley 39/2015 citada LPACAP requiere a los ciudadanos para que éstos comuniquen a las diferentes administraciones (en la llamada “Carpeta Ciudadana” en https://sede.administración.gob.es) una dirección de correo electrónico (y sus posibles modificaciones) en donde recibirán las comunicaciones y notificaciones oficiales. Para acceder a la misma, se puede utilizar cualquier certificado digital de firma electrónica avanzada-reconocida o el sistema de autenticación de cl@ave (http://www.clave.gob.es), como firma electrónica avanzada no reconocida.

En sede notarial para que la intervención del notario sea efectiva y propia de la función y seguridad que se desea ofrecer, es absolutamente necesario que esos datos consten por escrito y en comparecencia personal ante notario, que identificando a la persona, recoja en acta de manifestaciones su identificación personal digital y le advierta de la responsabilidad de custodia y asunción de obligaciones de las operaciones realizadas con los mismos por terceros salvo notificación en plazo prudencial al notario de los cambios que pudiera realizar. En la misma acta constará la información sobre los procedimientos de firma electrónica que pueden utilizarse y el hecho de que la comunicación electrónica equivaldrá a la de papel a todos los efectos.

Respecto de la necesidad de acreditación o simple manifestación de los datos digitales, estaríamos ante una cuestión debatible. Los artículos 157, 159, 160 y 161 del Reglamento notarial (RN) determinan los datos que pueden manifestarse y los que deben acreditarse o resultar de los documentos exhibidos. Parece, por lo tanto, que los datos de identidad digitales esenciales deben acreditarse con la correspondiente documentación exhibida y los accesorios sería suficiente manifestarlos.

La identificación de las partes en el documento electrónico está íntimamente relacionada con la firma electrónica de las mismas que pasamos a tratar.

2.- La firma electrónica y la legitimación de firmas electrónicas.-

No consideramos documento electrónico aquel que se envía, imprime, se firma manualmente, se escanea y se vuelve a enviar. Estaríamos ante un documento en papel, enviado por e-mail y aunque después veremos la posibilidad de “intervención notarial” en estos procedimientos de envío electrónico de documentos en papel (bastante más frecuentes de lo que se pudiera imaginar alguno) en este punto queremos referirnos a aquellos documentos electrónico en los que una o ambas partes utilizan el sistema de firma electrónica que permite nuestra legislación desde la Ley 40/2001.

Hay diferentes tipos de firma electrónica o, mejor dicho, diferentes tipos de “firmar” electrónicamente un documento (art 3 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de firma electrónica):

a.- Firma electrónica avanzada-no reconocida: es aquella firma que permite identificar al firmante, que está vinculada al mismo de una manera única y que ha sido creada mediante medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control. (art 3.2 Ley 59/2003)

Es decir, cuando se utiliza un procedimiento que intenta conseguir datos que solo el firmante sabe y los contesta adecuadamente, por ejemplo (art 13.2.c) Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos): utilización de claves concertadas (tarjetas de coordenadas bancarias, envío y recepción de códigos por mensaje SMS, etc). A este sistema se refiere la Ley 39/2015 LPACAP cuando habla de “sistema de autenticación de Cl@ave.

Como las partes pueden pactar estos medios de firma en el documento, debe estarse a lo especialmente convenido: art 3.10 Ley 59/2003), pero no dejarán de ser documentos privados y su posible legitimación de la firma no puede ser nunca “de haber sido firmado por una persona”, sino de “haber sido firmado a través de un procedimiento convenido por las partes y que solo una persona (el firmante) ha podido conocer por haberse utilizado los medios de confianza que ella misma ofreció a la otra parte” (ejemplo una coordenada de tarjeta de claves y/o envío de código por SMS al móvil del titular de la cuenta que utilizan los bancos para la firma de las transferencias por vía electrónicas).

Esta firma electrónica no tiene el carácter o el valor de “firma manual” (art. 3.4 Ley 59/2003 a sensu contrario), pero no pueden negarse efectos a los documentos firmados a través de estos procedimientos (art. 3.9 de la misma ley 59/2003), existiendo un proceso de prueba judicial en el caso de que se impugne la autenticidad de esta firma electrónica reconocida: apartado 2 del artículo 356 Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), que es el mismo que cuando se impugna la autenticidad de un documento privado.

b.- Firma electrónica avanzada-reconocida: Es aquella firma avanzada derivada de un certificado electrónico reconocido expedido y emitido por una entidad certificante para una persona individual que se entrega a la misma previa su identificación y que una vez instalado en el dispositivo electrónico, permite cifrar sus mensajes de forma individualizada (“generada mediante un dispositivo seguro que permite generar la misma se manera segura”) de forma que en la recepción de los mismos por terceros el propio programa lector “certifica” el certificado que contiene, la entidad que lo ha emitido y normalmente su vigencia o caducidad. Art 3.3 Ley 59/2003

Esta firma electrónica sí que equivale a todos los efectos con la manual de los documentos en papel (art 3.4 Ley 59/2003). En la práctica se materializa con una tarjeta con chip incorporado, que, introducida en lector adecuado, solicita una clave para el cifrado y envío del documento a través del mismo. El D.N.I. actual lleva incorporado “Chip” con certificado de firma que entrega la propia Policía en su expedición al titular.

Dada la posibilidad de utilización de este sistema por terceras personas ya sea de buena fe (con permiso o “mandato” del titular) o de mala fe (extravío o usurpación), el titular del certificado a quien se le entrega la tarjeta se compromete a custodiarla adecuadamente, a no entregarla a tercero si no es con mandato especial (aunque sea verbal) y responsabilizándose de su uso por el mismo, y a comunicar de inmediato su extravío o robo/hurto, para que el certificado sea revocado lo antes posible (de manera similar al pago mediante tarjeta de crédito).

En estos casos nunca se puede decir que el documento electrónico ha sido firmado por una persona concreta, sino que el documento electrónico ha sido firmado a través de un certificado de firma electrónica de una persona concreta a quien se le entregó y se responsabilizó de su uso.

El documento electrónico firmado con firma avanzada-reconocida seguirá considerándose como privado a todos los efectos a no ser que dicha firma avanzada-reconocida lo sea de un funcionario público en ejercicio de su cargo y funciones, en cuyo caso sí podríamos hablar de “documento público electrónico” (art 3.5 y art 3.6 a) y b) de la Ley 59/2003). En ambos casos será admisible en juicio como prueba documental y en el caso de que se impugne la autenticidad de esta firma electrónica avanzada-reconocida, a diferencia de la avanzada-no reconocida que hemos visto, la prueba se limitará a la comprobación de la utilización del certificado de firma electrónica correspondiente (art. 3.8 Ley 59/2003)

3.- Conservación del documento electrónico.-

En este punto no podemos más que repetir lo apuntado en la nota al pie de página número 3: “Con relación a la conservación del documento en papel, el primer ejemplar escrito en papel es una carta árabe que data del año 806 que se conserva en la biblioteca universitaria de Leyden. Existen documentos notariales que datan del año 1200 y yo mismo conservo en mi notaria un documento notarial de 1.807. No existe todavía un medio informático que garantice la conservación del documento electrónico durante ese número tan elevado de años, teniendo en cuenta que el cambio de software o hardware o leguaje informático-sistema operativo obligaría a migrar el documento al nuevo sistema con los costes desproporcionados que ello conlleva.”

Mucho se ha escrito sobre los procedimientos electrónicos de “sellado de tiempo” o “blockchain” que no dejan de ser una serie de algoritmos alfanuméricos (informáticos) que general un archivo en cadena de bloques provocando la “prueba” de que un documento electrónico (archivo) existe inalterado desde un instante temporal específico.

Todo ello lo único que provoca es, quizá, un medio de prueba de existencia e integridad de un documento, lo mismo que se consigue, y con más eficacia por lo dicho anteriormente en cuanto a la conservación, con la protocolización del documento electrónico trasladado a papel por un notario. Y decimos “quizá” porque conservar electrónicamente un documento genera inseguridad tanto en su propia existencia (ataques informáticos, borrados ocasionales o provocados, cambios de lenguaje o sistema operativo que impidan recuperar, costos elevados de migración ante nuevos sistemas, etc) como en su propia integridad, al estar en manos de personas privadas, de personas que aunque su actividad principal sea la indicada, no tienen “función pública” con la correspondiente responsabilidad propia de realizarlo.

En conclusión, y estableciendo una escala de valores probatorios, pensamos que estaría en el nivel más bajo un documento en papel conservado por particulares; un nivel superior sería el documento electrónico con registro “blockchain” o cualquier otro procedimiento informático similar que pudiera inventarse en el futuro; y un nivel aún superior el documento en papel o el electrónico con traslado a papel protocolizado por notario, como después veremos.

4.- Formas de intervención notarial:

Partimos de la base de un desconocimiento importante del mundo informático y electrónico y de la necesidad de que en los despachos notariales se trabaje bajo un entorno seguro y cerrado que permita asumir estas funciones que cada vez más demanda el público en general.

1º.- Legitimación de firmas en documento electrónico.- La posibilidad de que el notario legitime las firmas de un documento privado en soporte papel no cabe la menor duda, y esa legitimación puede realizarse por los distintos procedimientos (puesta en presencia previa identificación personal del notario, cotejo con otra estampada en su protocolo, etc) que regula la Ley Orgánica del Notariado y el Reglamento Notarial vigente (arts 256 y ss RN). Esta legitimación de firmas, como se ha dicho anteriormente, no “cambia” el carácter de privado del documento, pero determina un hecho probatorio de la existencia de una firma y su autoría en el mismo.

Respecto del documento electrónico y dado las dos clases de firmas electrónicas que existen (avanzada-reconocida y avanzada-no reconocida) son varias las cuestiones que podemos tratar:

— El reconocimiento y validez del documento electrónico firmado con firma electrónica avanzada-reconocida por el representante de una entidad pública (licencias o certificados de los ayuntamientos, por ejemplo) o un funcionario público (notario o registrador, por ejemplo) o un particular (certificados de arquitectos en ejercicio de sus funciones para declaraciones de obra, por ejemplo) y la intervención notarial en la “legitimación” de estas firmas reconocidas.

La cuestión está fuera de toda duda respecto de los primeros (representantes de entidades públicas y funcionarios en ejercicio de su cargo). Estas firmas avanzadas derivan de certificados legales que sólo necesitan su comprobación, su titularidad y su vigencia. Una vez comprobados y apreciada su vigencia son perfectamente válidos (art 3.9 Ley 59/2003) y tendrán la consideración de documentos públicos electrónicos (art 3.5 y 3.6 a) y b) Ley 59/2003)

Las copias que se expidan de estos documentos, cuando se realicen igualmente de forma electrónica y firma reconocida, deberán conllevar impreso un Código Seguro de Verificación (C.S.V.) generado de forma automática que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, Órgano o Entidad Emisora (art. 30.5 Ley 11/2007).

Respecto de los documentos electrónicos expedidos con firma reconocida por particulares (arquitectos, por ejemplo), no podemos tampoco negarle validez por aplicación de la misma normativa (art 3.9 Ley 59/2003), siempre que se pueda comprobar y se compruebe la emisión de certificado por entidad certificante aceptada, su titularidad y la vigencia del mismo, lo que podrá realizar el notario a través de sus sistema informático y expresar claramente en el instrumento publico que trate de autorizar, dicha comprobación de la emisión, titularidad y vigencia.

En todos estos casos, y como antes hemos apuntado, el notario, “legitimará la firma electrónica avanzada reconocida” indicando que dicho documento ha sido firmado electrónicamente mediante certificado reconocido, expresando la titularidad y vigencia del mismo por sus comprobaciones. Esta “legitimación” no podrá nunca referirse a que esa firma la “ha realizado” el propio titular del certificado, aunque ello no debería impedir la eficacia de la misma dada la responsabilidad que éste asume al solicitar y obtener el mismo.[5]

Otro caso distinto es que el titular del certificado “emita” su firma electrónica reconocida delante del notario previa su identificación. Solo así el notario legitimará la firma electrónica expresando no solo la comprobación de la existencia del certificado de firma reconocido, su titular, y su vigencia y que ese titular ha emitido la firma electrónica reconocida en su presencia. Es el único caso previsto en el artículo 261 del Reglamento Notarial de legitimación de firma electrónica y que, a nuestro juicio, prevé un supuesto que, de tan ocasional, se convierte en inexistente.

— ¿Existe la posibilidad de “legitimar” las firmas electrónicas avanzadas-no reconocidas, es decir, las emitidas con cualquier medio informático convenido por las partes (art 3.10 Ley 59/2003), que permitan identificar al firmante y esté vinculada a él por haberse utilizado procedimientos de alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control y que permitan detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados (art 3.2 Ley 59/2003)?

En estos casos la intervención notarial en la legitimación de la firma avanzada-no reconocida no puede darse con el alcance propio de la función notarial. De nada sirve que una de las partes acuda al notario para que levante acta de legitimación de la firma que va a realizar la contraparte a distancia mediante medios electrónicos que el notario no ha comprobado (en su doble vertiente: que sean datos de identidad digitales del destinatario y que estén bajo el exclusivo control del mismo) ni siquiera cuando ofrezca al notario esos medios que supuestamente le ha manifestado ese destinatario (teléfono móvil para el envío de un SMS o tarjeta de claves, por ejemplo).

La única manera de intervención notarial en la “legitimación” de esta clase de firma y con el mismo alcance que la avanzada reconocida (sin que se pueda dar fe de que realmente se ha emitido por el destinatario, dada la emisión a distancia, en lugar distinto de la presencia del notario), sería el caso de que el control de los datos de identidad digitales de las partes y de los procedimientos convenidos de firmas lo tenga de forma total el notario de forma que:

a) comparezcan ambas partes ante notario identificándose convenientemente y manifestando sus datos digitales (móvil, dirección de correo electrónico, etc) asumiendo la responsabilidad del uso de los mismos para la emisión de firma, y ello en un acto conjunto o separado, pero en la misma acta de manifestaciones, en donde se dejará constancia de los medios electrónicos exclusivos (de solo conocimiento de las partes) a utilizar.

b) que el documento sea firmado por una de las partes (de forma manual ante notario o digital con el procedimiento previsto) y sea el propio notario que, con su sistema informático adecuado, envíe el documento electrónico a la otra parte y ésta lo devuelva al notario utilizando el procedimiento exclusivo y previsto inicialmente.

c) sólo en estos casos el notario dejará constancia en acta de los hechos ocurridos, que en todo caso facilitarán la prueba en juicio sobre estos hechos en caso de incumplimiento del contenido del contrato. La “legitimación” será de haberse utilizado el procedimiento de firma previsto y exclusivo de las partes, no de que ese procedimiento ha sido realizado por las partes.[6]

2.- Protocolización del documento electrónico (o web).-

La protocolización del documento electrónico busca, según lo dicho anteriormente, la conservación del mismo. Esa “protocolización” conlleva necesariamente a nuestro juicio, su traslado a papel e incorporación a un acta que formará parte del protocolo notarial. El traslado a papel produce a su vez la constancia de la existencia e integridad de lo trasladado al “mundo analógico”, la fecha y momento en el que se hace y la identificación del requirente que comparecerá ante notario y se identificará ante el mismo (salvo lo que veremos posteriormente en cuanto a requerimientos por vía electrónica).

Podría darse, igualmente, el requerimiento ante notario (o de forma electrónica) de que realice el “sellado de tiempo electrónico” o “registro en cadena de bloques” o “blockchain”, lo que también debemos ser capaces de hacer, con la ventaja añadida de la aplicación de la función notarial en todos sus aspectos a dicho acto, la conservación que de ese modo se produzca, y la fehaciencia de dicho hecho con su eficacia probatoria superior que si la hiciera una tercera persona desconocida.

3.- La intervención en el envío y recepción de documentos electrónicos.-

Terminando esta relación de posibilidades de intervención notarial en los documentos electrónicos y sin pretender ser taxativo en la misma, podemos referirnos a la posibilidad de conjugar todas las anteriores, es decir, cuando una persona que realiza o pretende realizar contratos electrónicos con terceros (promotora inmobiliaria con los contratos de arras/señal o compraventa privados; bancos respecto contratos de seguro, cuenta corriente u otros productos financieros; compañías telefónicas respecto de su giro y trafico empresarial; universidades respecto de las matriculas de sus alumnos; etc. ) desean que intervenga en ellos un notario que les ofrezca la fehaciencia propia de su función: que conste la forma de comunicación aceptada, la clase de firma utilizada por ambas partes y por lo tanto, refuerce la capacidad probatoria en el caso de que fuera contradicho por alguna de las partes o surja una controversia judicial futura, de forma que ésta sólo se refiera al contenido propio del documento (o, en su caso, por ser imposible de abarcar, en cuestiones de falta de capacidad o fraude en las representaciones y/o utilización de las firmas electrónicas cualquiera que sea su clase) y no a su existencia, legalidad, integridad y firma electrónica utilizada.

A estos casos se refieren, de forma parcial:

a).- Ley 24/2001 de 27 de diciembre en su artículo 114.2:

Artículo 114 Constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos

1…

2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido.

b).- Reglamento notarial en su artículo 200.4:

“Artículo 200

Serán también materia de las actas de presencia: —-

4.º Conforme a lo establecido en el artículo 114.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, los notarios deberán dejar constancia en acta, a solicitud de los interesados, tanto de las comunicaciones electrónicas recibidas de éstos como de las que, a requerimiento de los mismos, envíen los Notarios a terceros. La Dirección General de los Registros y del Notariado queda habilitada para regular mediante Instrucción la forma en que el notario debe almacenar en su archivo electrónico el contenido de las actas a que se refiere este párrafo, determinando los soportes en que debe realizarse el almacenamiento y la periodicidad con que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.”

PAUTAS DE ACTUACIÓN

A nuestro juicio, y por todo lo dicho anteriormente, consideramos como pautas de actuación notarial las siguientes:

1º.- Comparecencia ante notario del agente económico que pretenda contratar electrónicamente con terceros, que será identificado en persona por notario y comprobada su capacidad, legitimación e intervención. Este agente proporcionará su datos digitales, identificando su firma electrónica, proporcionando (en caso de no disponer del mismo) el notario un certificado de firma electrónica avanzada-reconocida a través de la Agencia Notarial de Certificación (A.N.C.E.R.T) que le permita en la comunicaciones a realizar con terceros “legitimar la misma” por comprobación del uso del certificado de la misma y su vigencia, tal y como se ha dicho anteriormente y advirtiéndole expresamente el notario del alcance y responsabilidad de su uso o del posible uso que de la misma realice un tercero.

De esta comparecencia se levantará ACTA que refleje este hecho, sus manifestaciones sobre el objeto de la misma, la expedición del certificado de firma electrónica y las demás circunstancias que pasamos a ver.

2º.- El compareciente debe especificar de forma completa los documentos electrónicos que van a ser enviados a los terceros, indicando el notario si los mismos han sido redactados, controlados en su legalidad por el mismo o son redactados por el compareciente (minuta entregada).

3º.- Se debe hacer constar la forma electrónica de comunicación: normalmente por E-Mail, aunque nada obsta para utilizar otros medios: SMS, por ejemplo. Para que la intervención notarial sea planamente efectiva, esta comunicación electrónica debe realizarla el propio notario para dar fe de este hecho importante en todo el sistema: el requirente comunica con el notario, éste con el destinatario y dirección contraria, dejando constancia mediante diligencia individual el hecho y resultado de la comunicación realizada entre partes a través de notario.

4º.- Se debe dejar constancia en acta los datos digitales de los terceros destinatarios, siendo deseable que los mismos consten por comparecencia ante notario de los mismos, previa a la emisión y recepción de los envíos. Si ante la imposibilidad de este hecho, precisamente por la distancia entre partes, sobre todo, los datos digitales de los destinatarios los proporcionara en cada envío el requirente, se expresará este hecho en el acta y las consecuencias de ello (la no fehaciencia de los mismos, cuestión que deberá procurar internamente el requirente por si son contradichos)

5º.- Dentro de estos datos digitales de los destinatarios debe fijarse la forma de la firma electrónica que utilizarán los mismos de forma que si disponen de certificado de firma avanzada reconocida el notario comprobará la existencia, titularidad y vigencia del certificado, pero si no disponen de ella, deberá constar en acta los medios de formación de firma avanzada no reconocida debiendo realizarlos necesariamente el propio notario con el destinatario para que pueda dar fe de que dicha firma electrónica no reconocida ha sido formada con medios que sólo el destinatario puede conocer: envíos de códigos a su móvil por SMS, por ejemplo, reflejando claramente los mismos en la diligencia que se redacte de la recepción del documento por el notario.

Es importante este aspecto que requiere preparación y equipo informático capaz de realizarlo que debe proporcionar la Agencia Notarial de Certificación

6º.- Cada envío, comunicación, documento y firma del mismo deben constar en diligencia separada en la que, además de reflejar los hechos indicados, se dé el traslado a papel de los documentos electrónicos y su protocolización y conservación en este formato, y sin perjuicio de la posibilidad, además, del archivo electrónico a través del “sellado en tiempo” antes apuntado.

Por razones procedimentales internas, debería firmarse un acta con los mismos contenidos cada mes.

CONCLUSIÓN:

Trata este trabajo adaptar la función notarial a los nuevos medios electrónicos que se están implantando en la actualidad: más de dieciséis millones de personas en España utilizan las herramientas electrónicas para adquirir bienes y servicios de manera diaria o usual.

Esta adaptación conlleva necesariamente una alteración en su contenido: no puede nunca alcanzar al control y fe de capacidad porque son documentos firmados a distancia sin presencia del notario, que sólo interviene en el envío y firma electrónica de los mismos, levantando acta de estos hechos y por lo tanto no convirtiéndolos en públicos pero sí controlando su legalidad jurídica y fiscal (otra cuestión importante), asesorando a las partes de la trascendencia de su contenido en normas tan importantes como las propias del blanqueo de capitales.

La función notarial propia del cuerpo de notarios, sin embargo, no se extingue ni se altera en ninguno de sus aspectos cuando se trata de autorizar instrumentos públicos, solo que se “añade” otra forma de intervención a la de los instrumentos públicos, a la de las pólizas, a las de los testimonios: la de los documentos electrónicos, con un alcance determinado que debería ser objeto de regulación pormenorizada.

Podría, sin embargo, pensarse que esta intervención choca frontalmente con la propia esencia de la función notarial y que los notarios no deberíamos entrar en este campo. No creo que eso sea conveniente, ni para el propio cuerpo de notarios ni para la propia sociedad que demande estos servicios y tenga que acudir a empresas privadas que publicitan unos efectos no propios de las mismas.

MIGUEL ANGEL ROBLES PEREA

NOTARIO DE TORREVIEJA

17/OCTUBRE/2016

[1] Tampoco es objeto de este trabajo valorar el costo del documento público frente al privado y frente al privado con asistencia letrada. Simplemente decir que “lo barato sale caro”, que se busque la relación o porcentaje entre la cuantía total de la operación y los honorarios notariales y el valor del asesoramiento y la seguridad proporcionada con ese coste total (incluidos impuestos y demás profesionales intervinientes).

[2] Existe el Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE) para asesorar y resolver dudas al respecto.

[3] Con relación a la conservación del documento en papel, el primer ejemplar escrito en papel es una carta árabe que data del año 806 que se conserva en la biblioteca universitaria de Leyden. Existen documentos notariales que datan del año 1200 y yo mismo conservo en mi notaria un documento notarial de 1.807. No existe todavía un medio informático que garantice la conservación del documento electrónico durante ese número tan elevado de años, teniendo en cuenta que el cambio de software o hardware o leguaje informático-sistema operativo obligaría a migrar el documento al nuevo sistema con los costes desproporcionados que ello conlleva.

[4] Los milagros existen. Lógicamente el notario necesita de medios informáticos seguros que, aunque a disposición de los particulares igualmente puede que evite adquirirlos por los mismos o que la realización y comprobación por notario como funcionario público le proporcione las ventajas indicadas.

[5] Si el hecho de no poder nunca asegurar que la firma reconocida ha sido realizada por el titular del certificado privara de efectos al documento electrónico, no podríamos aceptar ningún tipo de firma en ninguno de los casos, al ser aquel de demostración imposible salvo el caso del artículo 261 RN

[6] En todo caso la cuestión de si la firma electrónica (cualquiera de sus clases) ha sido emitida por el titular o por un tercero de confianza del mismo, no deja estar dentro del propio campo de la presentación voluntaria, de la responsabilidad que asume el mandante de los actos realizados por el mandatario y de la responsabilidad de este ultimo interna para el mandante si realiza alguno fuera de las instrucciones internas que debe cumplir.