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Informe Mercantil abril 2021. Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.

Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.

Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.

Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.

Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

B) Sentencia del TS.

Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.

Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.

Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.

C) Hechos de la sentencia.

Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:

Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original).  ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”.  Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.

Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«

Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:

1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.

2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.

3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».

 El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.

Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.

 El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.

La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.

La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.

 Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.

D) Recurso casación.

El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.

Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.

Fundamentación de la sentencia.

El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:

— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).

— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;

— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);

— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política; 

— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;

— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;

— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.

 Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.

E) Derecho al honor de las personas jurídicas.

Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.

Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.

De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.

F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.

 El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.

Así ha dicho el Supremo que:

— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;

— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honoren función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;

— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;

que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;

pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y

que la información para que sea veraz debe serinformación comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).

Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”.  Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.

Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.

 

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.

— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.

También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales.  Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Ver artículo: ¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

Entró en vigor el 13 de marzo de 2021 (mismo día de su publicación en el BOE).

— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.

Ver amplio resumen con enlaces en archivo especial.

De sus disposiciones finales destacamos:

Las extrañas D. F. 4ª y 5ª

Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”

Sin embargo, se trata de un texto referido al pasado y, además, ya estaba en vigor por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Por otra parte, se deroga de nuevo el artículo 42 dedicado a la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma. Este artículo ya estaba derogado por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio

Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Disposiciones autonómicas

Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.

ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.

— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.

— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.

— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.

— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.

— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el  Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.

GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.

— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35  que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»

— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.

— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:

— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.  

— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).

— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).

— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica  por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.

La 81, que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

La 85, interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 82, muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informes mercantiles NyR

Informe julio 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores.

INFORME DE JULIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada. Modifica el sistema de compensación a los autores por copia privada, como consecuencia de recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales, que lo pusieron en cuestión.

— La Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos. Marca un camino para agilizar las relaciones con los distintos órganos administrativos.

— La Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Quizás el sistema de firma establecido en esta resolución pudiera ser aplicable en el ámbito del Registro de Bienes Muebles para conseguir la firma electrónica y el envío telemático de los contratos inscribibles cuando el comprador, que suele ser lo habitual, no dispone de una firma electrónica reconocida o cualificada.

— En el ámbito autonómico destacamos la Ley 7/2017, de 2 de junio, de Cataluña, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas por la que se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 9 de junio según la cual en caso de ejecución no es posible la cancelación de una anotación no preferente si la misma fue ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la misma.

— La resolución de 12 de junio estableciendo que no es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor o el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH. También declara que si existe presentada con posterioridad una opción de compra la calificación y despacho de ese documento no puede quedar afectado por la existencia de la calificación negativa del previamente presentado. Y como declaración de gran trascendencia dice que los asientos de presentación lo son por documento y no por finca de forma que el defecto que afecta a una de las fincas comprendidas en el documento puede afectar al despacho de todas.

— La resolución de 14 de junio según la cual no cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

— La resolución de 26 de junio según la cual para la cancelación de una hipoteca por entidad distinta de la titular registral basta que se acredite que ha existido un supuesto de sucesión universal,  que identifique de modo claro el título traslativo, que se den los datos de inscripción en el Registro Mercantil y que no resulte ni del documento ni del registro que la hipoteca que se cancela esté fuera del perímetro de la fusión.

— La resolución de 27 de junio que permite, si existe interés legítimo, expedir certificación de asientos no vigentes siempre que se excluyan de la misma los datos personales sensibles de conformidad con la Ley 15/1999 de 13 de diciembre.

— La resolución de 10 de julio estableciendo claramente que si existe un tercer poseedor inscrito antes de la expedición de la certificación de cargas debe ser demandado y no solo notificado.

— La resolución de 11 de julio que permite anotación preventiva por hipoteca legal tácita en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente de tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión,  aunque el actual titular registral no haya sido parte del expediente administrativo de apremio.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 14 de junio que reitera la doctrina de la DG sobre que disuelta por el registrador una sociedad profesional por no adaptación a la Ley, lo único posible es su liquidación, su reactivación o la modificación del objeto si bien añade, como advertencia al calificante y para evitar problemas sobreañadidos, que sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

— La resolución de 15 de junio sobre la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad que tiene inscrito un auditor de cuentas si no se acompaña el informe de auditoría.

— La resolución de 19 de junio que dice que aunque la fecha del acuerdo no es uno de los requisitos de los anuncios de fusión si se hace constar, dicha fecha no debe ser errónea.

— La resolución de 20 de junio de 2017, sobre fusiones gemelares confirmando que no es necesario el acuerdo en la sociedad absorbida, y que es suficiente a los efectos de la notificación a los acreedores con que conste la fecha y forma en que se hizo la notificación a los mismos.

— La resolución de 21 de junio de 2017 que vuelve a admitir un depósito de cuentas con informe de auditor denegado si por medio del mismo se puede conocer la situación de la sociedad.

TEMA DEL MES: Resoluciones sobre auditores.

Resumimos, extractadas, las resoluciones que, sobre auditores, se han publicado en el primer trimestre de 2017.

Sus conclusiones más interesantes son las siguientes:

— El domicilio al que deben hacerse las notificaciones en los expedientes de auditores es al que conste en la hoja de la sociedad, salvo que se indique de forma expresa otro distinto. E incluso en este caso es aconsejable y casi obligado dirigir también la notificación al domicilio registral, RDGRN de 18/1/2017.

— Para el nombramiento de un auditor por parte de la DGRN en el procedimiento del artículo 356 del RRM es necesario en principio que   el volumen y el movimiento económico de la sociedad sean reveladores de un tamaño que justifique que las labores de auditoría sean llevados a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor. RDGRN de 19/01/2017.

— En los expedientes de auditor a instancia de la minoría la reclamación previa a la vía judicial no suspende el nombramiento de auditor. RDGRN de 20/01/2017.

— Se puede deducir de las resoluciones sobre nombramiento de auditor en casos especiales del artículo 356 del RRM, que si la petición se dirige el Registro Mercantil, el registrador, si no se cumplen los requisitos del indicado artículo según interpretación de la propia DG,  puede nombrar directamente auditor por los cauces ordinarios pues es potestativo para el mismo el elevar el expediente a la DG. RDGRN de 25/01/2017.

— La competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión no es de la DGRN, sino del Registrador Mercantil, es decir el propio órgano que dictó el acuerdo impugnado. RDGRN de 15/02/2017.

— Fija los requisitos para que pueda ser admisible la renuncia a la petición de auditor, renuncia que si se produce cuando el cargo ya ha sido aceptado por el auditor nombrado debe ser sin perjuicio de los posibles derechos de dicho auditor. RDGRN de 14/03/2017.

      — Es admisible el nombramiento de experto independiente en un supuesto de modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales que da origen al derecho de separación de los socios. RDGRN de 16/03/2017.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Propiedad Intelectual. Copia privada

Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

La normativa reguladora de la propiedad intelectual se encuentra fundamentalmente en el texto refundido de 1996 de la Ley de Propiedad Intelectual, que configura el sistema de protección de los derechos de autor y derechos conexos en España.

Entre estos derechos se encuentra el derecho patrimonial de reproducción que legitima a su titular a autorizar o prohibir la producción de copias de su obra.

No obstante, dicho derecho tiene una serie de límites específicos entre los que se encuentra la copia privada, cuya regulación deriva de la Directiva 2001/29/CE. En virtud de este límite, una persona física puede realizar una copia de una obra ya divulgada siempre que sea para su exclusivo uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. Como contrapartida, la citada directiva obliga a establecer una vía para que los titulares de los derechos sobre la obra reproducida reciban una compensación equitativa.

El pago de esa contrapartida, según una reforma de 2011, sería con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, con vocación de transitoriedad, a la espera de una armonización europea. Concretamente, se suprimió el canon digital o compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 LPI, determinando que a los perceptores de la compensación se les pagará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, tomando como base la estimación del perjuicio causado.

Sin embargo, recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales interpretando la Directiva 2001/29/CE han dejado sin vigencia la actual regulación de la compensación equitativa por copia privada. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha declarado la absoluta incompatibilidad entre el sistema de compensación que se aplicaba y el artículo 5.2.b) de la referida Directiva 2001/29/CE.

Pero, como el reconocimiento del límite al derecho de reproducción por copia privada permanece en vigor, esta reforma trata de diseñar un nuevo sistema que resulte armonioso con ese reconocimiento y la jurisprudencia europea y nacional y con vocación de permanencia.

En esencia, la compensación equitativa única ya no procederá de Presupuestos, sino del pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción.

Aspectos concretos de la reforma:

– Definición del límite de copia privada. En el art. 31 se distinguen los casos en los que la fuente a partir de la que se realiza la copia privada es lícita o ilícita.

– Regulación de la compensación equitativa. Se modifica la contenida en el art. 25remitiendo a una posterior norma reglamentaria el desarrollo de los aspectos procedimentales. Se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción.

– Sujetos acreedores: son los autores de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas y videogramas, juntamente con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes relacionados.

– Sujetos deudores: los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes de los mismos fuera del territorio español para su distribución comercial o utilización dentro de este.

– Qué equipos: los equipos, aparatos y soportes de reproducción sujetos, así como la cuantía del pago, se concretarán mediante Orden del Ministerio de la Presidencia y AAPP.

– Excepciones. Se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del TSJUE, regulándose los supuestos exceptuados «ex ante» del pago de la compensación, Están, por ejemplo, las adquisiciones por entidades que integran el sector público o con fines exclusivamente profesionales o por viajeros que las usarán de modo privado en el extranjero.

– Reembolso. Como complemento de las excepciones, se prevé un sistema de reembolso «ex post» aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria.

Se regula también una solución transitoria, tras la entrada en vigor de este RDLey, hasta la aprobación de la primera normativa que determine los equipos, aparatos y soportes afectados y la cuantía de la compensación.

Se prevé la constitución en el plazo de tres meses de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 TRLPI.

Entrará en vigor, con salvedades, el 1 de agosto de 2017. En concreto, la determinación de equipos y cuantía habrá de esperar a la Orden Ministerial.

PDF (BOE-A-2017-7718 – 11 págs. – 233 KB) Otros formatos Convalidación

 

Modelos de poderes electrónicos administrativos

Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos.

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo incluye medidas dirigidas a la reducción de cargas administrativas, como la posibilidad de realizar apoderamientos electrónicos apud acta, de manera presencial o electrónica, sin coste para el ciudadano, con los que podrá apoderar a otra persona, para que realice trámites en su nombre ante una o varias Administraciones Públicas.

La Ley también obliga a cada Administración Pública a contar con un registro electrónico de apoderamientos general, con una información mínima que determina. En el ámbito estatal, este registro es el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado, en el que podrán integrarse cualquiera de los registros equivalentes ya existentes en otras Administraciones Públicas u organismos.

Los datos mínimos requeridos se refieren a la identificación de poderdante y apoderado, fecha de inscripción, duración y tipo de poder.

Esta Orden recoge, con carácter básico (art. 149.1.18 CE), los modelos de poderes inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Sólo caben tres tipos o categorías de poder:

1.- Los poderes generales para que el apoderado pueda realizar en nombre del poderdante cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administración Pública. Es el Modelo 1, que se incluye en el Anexo I a la presente Orden.

2.- Un poder para actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una Administración, Entidad u Organismo concretoModelo 2, que se incluye en el Anexo II.

3.- Un poder especial que sólo sirve para realizar determinados trámites especificados en el poder. Modelo 3, que se incluye en el Anexo III.

Finalmente, se incluye un modelo de revocación de los poderes otorgados. Modelo 4, que se incluye en el Anexo IV.

Los campos de los modelos incluidos en los Anexos son de obligada cumplimentación para que los poderes resulten inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Otorgamiento. En todos los casos, se prevé su otorgamiento electrónico o bien mediante comparecencia personal en la oficina de asistencia en materia de registros con la posibilidad de que sea un funcionario habilitado quien haga el trámite electrónico. Art. 6.5 LPA.

Sistemas de firma: Para la comparecencia electrónica el poderdante podrá usar cualquiera de los sistemas de firma previstos en el art. 10.2 LPA. Y esta Orden lo concreta así:

a) Cuando el poderdante sea una persona física, la firma se realizará a través de DNI electrónico, certificado electrónico reconocido o cualificado u otros medios incorporados en Cl@ve.

b) Cuando el poderdante sea una persona jurídica, la firma se basará en la información obrante en los certificados cualificados de representación.

Otorgamiento en casos especiales. Son los de la D. Ad.1ª, apartado 2º LPA. Si se trata de un poder especial (el del Anexo III), el poder habrá de otorgarse en el registro particular de apoderamientos del correspondiente organismo y siguiendo el modelo aprobado al efecto, si lo hubiere. Se trata de actuaciones y procedimientos que se rigen por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en la LPA.

Son sólo cuatro casos, pero importantes:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributosen materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Los sancionadoresen materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) En materia de extranjería y asilo.

Cuando existieran dudas acerca de la validez del poder aportado se podrá solicitar su bastanteo por el correspondiente servicio jurídico.

La Orden derogará, a su entrada en vigor, los Anexos I, II y III de la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, por la que se regula el Registro Electrónico de Apoderamientos.

Entrará en vigor el dos de enero de 2018.

PDF (BOE-A-2017-7719 – 25 págs. – 484 KB) Otros formatos Texto Consolidado

 

Firma electrónica no criptográfica para uso ante la Administración

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

El artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común enumera los sistemas válidos a efectos de firma, que los interesados podrán utilizar para relacionarse con las Administraciones Públicas.

Entre ellos, se encuentran:

– los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica,

– los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico

– y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Se recoge también le posibilidad de admitir los sistemas de identificación contemplados en la Ley como sistemas de firma.

Todos los sistemas tienen en común el que han de permitir acreditar:

– la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados,

– y la integridad e inalterabilidad del documento.

A estos sistemas de firma electrónica han de reconocérsele efectos jurídicos, conforme al artículo 25 del Reglamento (UE) 910/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, que transcribimos:

“Artículo 25. Efectos jurídicos de las firmas electrónicas

  1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como pruebaen procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.
  2. Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.
  3. Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.”

A su vez, el art. 27 se refiere a las Firmas electrónicas en servicios públicos.

El artículo 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común regula el uso de los medios de identificación y firma en el procedimiento administrativo estableciendo que, con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo sólo será necesario identificarse, y limitando la obligatoriedad de la firma para los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo: Formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos.

El objeto de esta Resolución es establecer los criterios de uso y las condiciones técnicas de implementación de los sistemas de firma electrónica no criptográfica, previstos en el artículo 10.2c) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, que se considerarán válidos a efectos de firma en las relaciones de los interesados con la Administración General del Estado y sus organismos públicos, así como en aquellas otras Administraciones Públicas que adopten estos criterios y condiciones técnicas.

– Se establecen las cautelas mínimas que permitan normalizar el uso de estos sistemas evitando la heterogeneidad de su implementación técnica entre las Administraciones.

– Se indican los requisitos que tiene que cumplir el sistema de firma para asegurar la integridad e inalterabilidad de los datos firmados, así como los requisitos para comprobar que se realizó dicho acto.

– Se sientan las bases de uso de sistemas de identificación basados en la plataforma Cl@ve, para la realización de la firma.

– También se establece una recomendación para recoger las evidencias de actos de relevancia jurídica, como las notificaciones, que, si bien no necesitan firma, sí pueden precisar de unos requisitos de seguridad reforzados, evitando complejidades para el ciudadano.

Esta resolución está muy relacionada con el proyecto Cl@ve firma, que provee sencillos mecanismos para facilitar la firma electrónica criptográfica, evitando que el interesado precise de un hardware y/o software específico. Para ello se requiere que el ciudadano tenga activa la identificación por Cl@ve Permanente que le permite acceder a su certificado electrónico centralizado.

En el caso de no tener activa esta identificación y siempre que el servicio lo permita esta nueva forma de firma no basada en certificado electrónico es una facilidad más para el ciudadano.

Por ello, esta resolución complementa este sistema de firma criptográfica con un sistema de medidas de seguridad, trazabilidad e integridad suficientes para los procedimientos que hagan uso de él, pero sin necesidad de recordar o tener activa una contraseña ni un certificado electrónico centralizado.

También resulta apropiado el uso de este sistema cuando, aun habiéndose utilizado un certificado electrónico en el proceso de identificación, no se quiera realizar una firma electrónica local con dicho certificado, para evitar los problemas de restricciones de compatibilidad de navegadores, máquinas virtuales Java y versiones de sistemas operativos.

El anexo recoge los términos y condiciones de la firma electrónica no criptográfica. De sus seis apartados, entresacamos algunos textos:

Garantía de funcionamiento

Cuando la actuación realizada por el interesado, en su relación con la Administración, implique la presentación en una sede electrónica de documentos electrónicos utilizando los sistemas de firma electrónica contemplados en la presente Resolución, se garantizará la integridad de la información presentada mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo competente para la gestión del procedimiento, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y su incorporación inmediata al sistema de información asociado a dicho procedimiento. El organismo deberá disponer de las medidas técnicas, organizativas y procedimentales necesarias para garantizar dicha integridad a lo largo del tiempo.

Asimismo, se garantizará también la integridad, mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, de las evidencias necesarias para la verificación de la identidad, recopiladas inmediatamente antes del acto de la firma, así como, posteriormente, del consentimiento explícito del interesado con el contenido firmado, almacenando dichas evidencias en el sistema de información junto con la información presentada. La integridad y conservación de los documentos electrónicos almacenados y de sus metadatos asociados obligatorios quedará garantizada a través del sellado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y del resto de medidas técnicas que aseguren su inalterabilidad.

El organismo responsable del procedimiento emitirá un justificante de firma sellado con su sello electrónico de órgano y generando el código seguro de verificación o CSV, que será el documento con valor probatorio de la actuación realizada. La integridad de los documentos electrónicos autenticados mediante CSV podrá comprobarse mediante el acceso directo y gratuito a la sede electrónica del organismo y en el punto de acceso general de la Administración General del Estado, en tanto no se acuerde la destrucción de dichos documentos con arreglo a la normativa que resulte de aplicación o por decisión judicial.

Acreditación de la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado

Para acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado se requerirá:

  1. La autenticación del interesado, inmediatamente previa a la firma utilizando la plataforma Cl@ve, de identificación electrónica.
  2. La verificación previa por parte del interesado de los datosa firmar. Estos datos se obtendrán a partir de aquella información presentada por el ciudadano y de cuya veracidad se hace responsable, así como de los documentos electrónicos que, eventualmente, presente en el procedimiento.
  3. La acción explícita por parte del interesado de manifestación de consentimientoy expresión de su voluntad de firma.

V.1. Autenticación del interesado. La identificación y autenticación del interesado deberá hacerse, en todo caso, a través de la plataforma Cl@ve, sistema de identificación, autenticación y firma electrónica basado en claves concertadas, común para todo el sector público administrativo estatal.

Dicha autenticación del interesado con el sistema Cl@ve, inmediatamente previa al acto de firma, deberá de hacerse con un nivel de calidad en la autenticación sustancial o alto.

V.2. Verificación previa de los datos a firmar. El interesado debe ser consciente de los datos que va a firmar y deberá ofrecérsele de un modo visible la posibilidad de consultarlo en un formato legible y, preferiblemente, con el mismo formato del documento que posteriormente se entregue al interesado como justificante de la firma.

V.3. Expresión del consentimiento y de la voluntad de firma de los interesados. Las aplicaciones que hagan uso de un sistema de firma, ajustado a los criterios de uso y condiciones técnicas de esta Resolución, deberán requerir de forma expresa la expresión del consentimiento y la voluntad de firma del interesado en el procedimiento, mediante la inclusión de frases que pongan aquéllos de manifiesto de manera inequívoca, y la exigencia de acciones explícitas de aceptación por parte del interesado (por ejemplo, mediante una casilla junto al texto «Declaro que son ciertos los datos a firmar/muestro mi conformidad con el contenido del documento y confirmo mi voluntad de firmar» que el interesado debe marcar, y un botón «Firmar y enviar» que debe pulsar para realizar la firma).

Garantía de no repudio

VI.1. Garantías en el proceso de firma. Para garantizar el no repudio de la firma por parte del ciudadano, el sistema de firma deberá acreditar la vinculación de la expresión de la voluntad y los datos firmados con la misma persona. Para ello se volverá a solicitar la autenticación del ciudadano en el momento de proceder a la firma.

Asimismo, la garantía de no repudio exige que el sistema de firma asegure una adecuada trazabilidad en el caso de que sea necesario auditar una operación de firma en particular (…).

Esta información será sellada con un certificado electrónico cualificado o reconocido de sello del organismo, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y será almacenada por el sistema de información asociado al procedimiento electrónico para el que se requiere la firma, como evidencia de la verificación de la identidad previa al acto de la firma, vinculada a los datos firmados.

VII. Garantía de la integridad de los datos y documentos firmados

VII.1. Sellado de la información presentada. Una vez acreditada la expresión de la voluntad y el consentimiento y para firmar del interesado, se deberán establecer los mecanismos para garantizar la integridad e inalterabilidad de los datos y, en su caso, de los documentos electrónicos presentados por el interesado, para lo cual el sistema de firma sellará los datos a firmar, con un sello de órgano y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y la pondrá a disposición del sistema de información asociado al procedimiento electrónico que requiere la firma.

VII.2. Justificante de firma. En el proceso de firma se entregará al interesado un justificante de firma, que será un documento legible, de acuerdo con la norma técnica de interoperabilidad de catálogo de estándares y preferiblemente en formato PDF y que deberá cumplir los requisitos que se indican (resumidos):

– Garantizar la autenticidad del organismo emisor mediante un sellado electrónico

– Contener los datos del firmante y, en su caso, los datos del Registro de entrada.

– Contener los datos a firmar expresamente por el interesado.

– Si se ha anexado algún documento electrónico se incluirá una referencia al mismo.

– Garantizar el instante en que se realizó la firma, mediante sello de tiempo…

– Garantizar la autenticidad del justificante de firma, incluyendo en el justificante de firma un código seguro de verificación (CSV), consultable en línea, indicando dónde.

Entró en vigor el 19 de julio de 2017.

PDF (BOE-A-2017-8393 – 6 págs. – 192 KB) Otros formatos 

 

Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 7/2017, de 2 de junio, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas.

Esta ley contiene treinta y siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición modificativa, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Mediante esta ley se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

Asimismo, se introducen en la normativa catalana en materia de secciones de crédito medidas relativas a la transparencia de la actividad de la sección de crédito ante sus usuarios, tanto socios comunes como socios colaboradores, para reforzar la profesionalidad de los órganos de administración y dirección, y para aumentar la coordinación entre la Administración supervisora y los auditores de estas cooperativas.

También se adapta la norma legal que regula el funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas al marco establecido por la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, de acuerdo con lo establecido por la disposición final quinta de dicha ley.

Esta ley deroga la Ley 6/1998, de 13 de mayo, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas, y el Decreto ley 2/2016, de 17 de mayo, de modificación de la Ley 6/1998, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas.

Entró en vigor el 9 de junio de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-7816 – 16 págs. – 290 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

275.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN POR CAUSA PENAL, POSTERIOR A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO RELACIONADA CON ELLA: NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2 a practicar la cancelación de una anotación preventiva ordenada en un mandamiento judicial.

Hechos:

Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y su mandamiento de cancelación de cargas, adjudicándose la finca a una entidad mercantil.

Sobre a finca en cuestión consta con posterioridad a la hipoteca una anotación ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la finca.

El registrador inscribe el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, pero no accede a la cancelación de la anotación al considerar que se trata de un supuesto excepcional, ya que, siguiendo la doctrina de la Dirección General, en las prohibiciones de disponer de origen penal existe un componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre los superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales, cumpliendo además una función de tutela de intereses públicos.

Por otro lado, destaca que del mandamiento que dio lugar a la anotación, que constaba archivado en el Registro, se dirige contra el titular de la hipoteca que se ejecuta, y también, entre otros, contra la mercantil adjudicataria.

 El recurrente, por su parte, alega que no existe ninguna excepción legal al principio de purga hipotecaria y que el registrador no puede incumplir la orden de cancelación recogida en el mandamiento.

Decisión:

 La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales por la que el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Lo que no obsta a que el registrador tenga sobre las mismas la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si del Registro resulta algún obstáculo que impida la inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, el registrador está legitimado para rechazar la inscripción de una resolución judicial si existe a su juicio algún obstáculo registral que lo impida.

Sentado lo anterior se centra en las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria, una de sus consecuencias directas es la que resulta de los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que implican la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Alcanzando también, como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por lo tanto, serán objeto de cancelación todas las cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y solo podrán subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 («tan solo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que esta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio.

Tratándose de anotaciones de prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos no cabe duda de que en las mismas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos.

 Lo que implica que, se aplique el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Así, en este expediente el registrador se niega a cancelar una anotación relativa a la existencia de un proceso penal, que afecta al derecho real de hipoteca que es objeto de ejecución, y, dado que en su momento no pudo practicarse la anotación de prohibición de disponer, puesto que la persona investigada en el procedimiento no era titular de la finca sino de la hipoteca que la gravaba, ello provoca que exista un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.

También se tiene en cuenta el hecho de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, si justifica el mantenimiento de una medida que evidentemente el actual titular, la sociedad adjudicataria, no puede alegar desconocer. (MGV)

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281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Orense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de solicitud de cancelación de hipoteca unilateral no aceptada y contra la nota por la que suspende la calificación de una escritura de opción de compra. 

Se presenta una escritura por la que la sociedad titular del dominio y deudora solicita la cancelación sobre una misma finca de dos hipotecas unilaterales no aceptadas, inscritas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y, otra escritura posterior en la que se solicita la cancelación por pago; a continuación, se presenta en el Registro una escritura de opción de compra.

¿Es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor ni el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH? NO.

 – El recurrente entiende que este procedimiento es aplicable a las hipotecas unilaterales en general, pero no a aquellas constituidas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por considerar que, por tener una regulación específica, se impone ésta sobre la que en general recoge la Ley y Reglamento hipotecarios. La DGRN realiza los siguientes pronunciamientos:

  1. ILa hipoteca unilateral.

De lo dispuesto en los artículos 141 LH237 RH y de la doctrina de la DGRN sobre el particular (R. de 17 de junio de 2013) resulta que:

1º. La hipoteca unilateral existe desde su inscripción.

2º. En caso de no aceptación, la Ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.

3º. Tal procedimiento exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde su práctica sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.

– En cuanto al requerimiento, el mero conocimiento que el acreedor de la hipoteca unilateral tenga de su existencia no es equiparable ni puede ser confundido con el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH.

– El hecho de que se haya satisfecho la deuda tributaria garantizada no determina la cancelación de la hipoteca unilateral pues ex artículo 179 RH, la cancelación por pago exige el consentimiento expreso en escritura pública en los términos que resultan del artículo 82 LH.

  1. La escritura de opción de compra.

Presentada con posterioridad, escritura de constitución de derecho real de opción de compra, la Registradora suspende la inscripción toda vez que existe un asiento de presentación anterior y vigente al documento cuya inscripción se solicita y en tanto no se despache el asiento anterior contradictorio, debe suspenderse la calificación de la escritura de opción.

Es decir,

1) Existe un asiento de presentación anterior relativo a la solicitud de cancelación de hipoteca unilateral, asiento que se encuentra en prórroga como consecuencia de la calificación negativa.

2) En segundo lugar, existe un asiento posterior en virtud del cual el titular registral del dominio constituye derecho real de opción de compra a favor de tercero, con la particularidad de que sólo respecto a una de las cinco fincas a que el asiento se refiere existe el asiento anterior de solicitud de cancelación de hipoteca.

El Centro Directivo revoca la decisión de suspender la calificación. Su doctrina puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Citando la R. de 18 de julio de 2011 señala que: «(…) más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho». El fundamento se encuentra en los artículos 18.2 LH y 111.3 y 432.2 RH.

2) Con independencia de si un asiento anterior consta o no prorrogado, la calificación no puede llevarse a cabo sino desde que la situación del Libro Diario lo permite por haber caducado el asiento anterior o por haber sido el documento anteriormente presentado objeto de despacho.

Frente a la argumentación del recurrente – quien considera que, refiriéndose el primer asiento de presentación a una única finca y el segundo asiento de presentación a cinco fincas, entre las que se encuentra la que es objeto del asiento anterior, la suspensión de la calificación debería haberse practicado exclusivamente respecto de ésta y no respecto de las restantes cuatro fincas por no existir, en cuanto a estas, asiento precedente que justifique la suspensión del despacho -, señala la DGRN que, aunque el Registro se lleve por fincas, el asiento de presentación, a diferencia del resto de asientos, viene referido al documento que lo causa (artículos 249 LH y 421 y ss RH).

 Sobre la posibilidad de despachar o no el segundo documento presentado (la constitución del derecho real de opción), señala la DGRN que “el despacho del segundo documento presentado no puede quedar alterado por la existencia del primero. La solicitud de cancelación de una hipoteca inscrita no impide la calificación y despacho, en su caso, del documento de opción de compra presentado con posterioridad”.

Aun cuando el contenido del Registro puede ser determinante para el optante a la hora de contratar, las vicisitudes anteriores o posteriores que puedan afectar al contenido del registro (cancelación de la hipoteca previamente inscrita, por ejemplo), repercutirán, en su caso, en el ejercicio del derecho, pero no en su inscripción. Cuestión distinta sería si el documento presentado resultase ser el de ejercicio de una opción de compra, pero no es el supuesto que resuelve la presente por lo que la DGRN no se pronuncia sobre el particular. (ER)

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283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR. 

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una nueva resolución sobre la problemática de las sociedades inscritas con presunto objeto profesional que han sido disueltas de pleno derecho por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

En este caso el objeto de la sociedad tenía un apartado que hacía referencia a “servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económicos, administrativo, financiero, contable y fiscal”.

El registrador deniega la inscripción de la escritura presentada por estar la sociedad disuelta de pleno derecho añadiendo las distintas posturas que la sociedad pueda adoptar:

— Liquidación de la sociedad.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

El interesado recurre alegando que su sociedad no es profesional.

Doctrina: La DG, confirma la nota pues una vez practicado el asiento de cancelación, este está bajo la salvaguarda de los Tribunales. Al propio tiempo reitera su doctrina sobre la posibilidad de reactivación de la sociedad a base de un nuevo consentimiento contractual.

No obstante, en esta resolución se incluye un nuevo párrafo en el que la DG, antes casos similares a estos, invita a la prudencia que siempre debe presidir la actuación del registrador antes presuntos objetos profesionales.

Dice que su doctrina, derivada de la STS de 8 de julio de 2012, sobre la necesidad de expresar si la sociedad no es profesional, con posible o presunto objeto profesional, el indicar con claridad que es de medios o de intermediación, “está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad o modificación del objeto social” pero que el registrador “debe actuarse con mayor cautela … a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”.

Comentario: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de supuestas sociedades profesionales.

Su doctrina es idéntica a la de las anteriores resoluciones sobre el mismo problema, pues, en estrictos términos de derecho registral, no cabe otra solución.

Sin embargo, es de destacar el inciso incluido en esta última resolución sobre la contundencia de los indicios que nos debe llevar a disolver una sociedad por estar incursa en la DT1ª de la ley 2/2007.

Por ello a la vista de esta resolución sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

Finalmente creemos que para llegar a ese convencimiento puede ser muy interesante el investigar el CNAE que figura en el depósito de cuentas de la sociedad. (JAGV)

Ver artículo de Segismundo Álvarez.

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285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se deniega la expedición de certificación de dominio y cargas.

Supuesto de hecho.

Se recurre la decisión del registrador de no expedir la certificación de cargas y de dominio prevista en el artículo 688 de la LECivil para ejercitar la ejecución hipotecaria directa. Se da la circunstancia de que no consta en el asiento registral de la hipoteca la determinación de un valor de tasación de la finca ni un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

¿Cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientosNO.

Doctrina de la Resolución.

  1. Si la inscripción no contiene un domicilio y/o tasación en los términos expresados en el precepto, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo por los trámites de la ejecución directa o la venta extrajudicial ante notario.
  2. No es obligatorio pactar estos dos procedimientos para la ejecución de las hipotecas, pero si se pactan el contenidodel pacto previsto por la ley es imperativo e indisponible para los contratantes, de ahí que “de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos (ejecución directa o venta extrajudicial ante notario) deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente, como dice la Resolución de 19 de enero de 2015.
  3. Dado la trascendencia que tienen la expedición de la certificación de cargas y de dominio y la correspondiente nota marginal, no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición.
  4. Recurso gubernativo: En cuanto al cómputo del plazo para su interposición, señala la Resolución que el sello de imposición del servicio de correos determina la presentación del recurso en plazo o que sea intempestivo.

Comentario.

Como destaca la misma Resolución, se trata de una reiterada doctrina del Centro Directivo con fundamento en la trascendencia que tiene la expedición de la certificación de carga y de dominio y la nota marginal que comporta dicha expedición, la cual no limita sus efectos a la mera publicidad noticia sino que, aunque no lleva consigo un cierre registral, “sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento”. (JAR)

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287.* DEPÓSITO DE CUENTAS TRAS DESIGNACIÓN DE AUDITOR: PRECISA INFORME.

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2015.

Hechos: Se presentan las cuentas de una sociedad para su depósito. De la hoja de la sociedad resulta que para dichas cuentas ha sido nombrado e inscrito un auditor a petición de la minoría.

El registrador suspende el depósito mientras no se acompañe el informe de dicho auditor. Artículo 366, punto 1, apartado 5.º, del RRM.

La sociedad recurre alegando que en la junta aprobatoria de las cuentas el socio solicitante se abstuvo para posibilitar el depósito pues la sociedad va a solicitar concurso de acreedores y como argumento curioso añade que dado que el solicitante era titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital no entra en el concepto de minoría.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que mientras la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido y por consiguiente no es posible el depósito sin acompañar el informe de auditoría, sean cuales sean las circunstancias concretas en que se encuentre la sociedad.

Comentario: La doctrina de la resolución es clara y no merece comentarios.

Lo único que cabría apuntar en este caso, para darle alguna solución, es la posibilidad, también según doctrina de la DG, de que el solicitante renuncie al derecho que tiene de que las cuentas de la sociedad sean auditadas, previo abono al auditor de todos los posibles gastos y honorarios por los trabajaos que hasta ese momento haya llevado a cabo. Es decir posibilidad de renuncia pero sin perjuicio de tercero (vid. art. 6.2 Cc). (JAGV)

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289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el siguiente: Si es posible inscribir una fusión de sociedad íntegramente participada y adoptado en junta universal cuando en los anuncios publicados del acuerdo de fusión se hace constar una fecha de junta que, amén de ser anterior al depósito del proyecto de fusión, no coincide con la fecha real del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible.

El interesado recurre y alega que se trata de un mero error material sobre la fecha de la junta que además no es requisito exigido por la Ley para los anuncios.

El registrador por su parte, en su informe, dice que debe inadmitirse el recurso por estar interpuesto fuera de plazo pues se emitió una primera nota de calificación con tres defectos, dos de los cuales fueron subsanados, y por ello se emitió una segunda nota de calificación reiterando el primer defecto, nota que sólo por error llevaba pie de recursos y es esta nota la que se recurre en plazo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Previamente examina la alegación del registrador acerca de si el recurso está o no dentro de plazo. Confirma que efectivamente está fuera de plazo, pero dado que en la segunda nota se puso pie de recurso, ello lleva a que el interesado, a su vista, pueda interponer el recurso dentro del plazo de la segunda nota.

En cuanto al fondo del asunto la DG tras ponderar la importancia que en materia de fusión tiene todo lo relativo al derecho de información de los socios y terceros y el posible derecho de oposición que estos ejerciten, llega a la conclusión de que en este caso ese error no es inocuo para los acreedores. Efectivamente, los acreedores que tienen derecho de oposición son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento y por ello el error en la fecha de la junta, después de la cual no puede ser depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. En el caso de la resolución la fecha consignada como de celebración de la junta era anterior a la fecha en que fue depositado el proyecto de fusión en el RM.

Comentario: Tiene razón la DG cuando dice que el error en la fecha del acuerdo puede inducir a error a los acreedores pues estos, si su crédito hubiera nacido después de dicha fecha, pudieran pensar que no pueden oponerse cuando ello no es así dado que el depósito el proyecto de fusión fue posterior. Lo que ocurre es que, en la realidad, si un acreedor se siente perjudicado por la fusión y duda del cobro de su crédito como consecuencia de la misma al haber disminuido la solvencia de la sociedad, difícilmente se conformará con mirar la fecha que del acuerdo consta en el anuncio, sino que normalmente investigará cuál es la fecha del depósito del proyecto para saber si tiene o no derecho de oposición. Por tanto, si bien es cierto que el error en la fecha del acuerdo que consta en el anuncio puede inducir a confusión, no creemos que en todos los casos en que exista error en esa fecha debemos denegar la inscripción de la fusión en cuanto supone un gasto más del proceso. Por ello en estos casos se debe ponderar todas las circunstancias concurrentes y si de esas circunstancias resulta un verdadero peligro para los acreedores suspender la inscripción mientras no se publiquen otros anuncios con la fecha correcta o incluso sin fecha como dice la propia DG al señalar que si esta no constase en el anuncio ningún problema existiría para la inscripción de la fusión.

En cuanto al problema de la segunda calificación y del recurso contra la misma, lo aconsejable en estos casos es no reiterar la calificación previa sino simplemente señalar que la escritura no es objeto de calificación por haber sido ya calificada y que el recurso deberá interponerse contra la primera nota de calificación.

En consecuencia, dos conclusiones debemos sacar de esta resolución:

1º, Que no es aconsejable incluir la fecha del acuerdo en los anuncios de fusión en evitación de posibles errores.

2º. Que toda segunda calificación que simplemente ratifique otra anterior no debe llevar pie de recurso. (JAGV)

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293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Fusión de sociedades por acuerdo adoptado por unanimidad en junta general universal de la sociedad absorbente dándose la circunstancia de que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción.

El registrador se opone a la inscripción por los siguientes defectos:

1º. No se acredita el acuerdo de la sociedad absorbidaArtículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de MESM. Defecto subsanable.

2º. En la escritura no se hace la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.

3º. En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores se debe expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009.Defecto subsanable.

El interesado recurre y alega que el supuesto se enmarca en lo que se llaman fusiones gemelares que no requieren acuerdo en la absorbida, que en la certificación consta la debida información a los trabajadores y que también consta en la certificación que la notificación se hizo por “envío de la comunicación por escrito al último acreedor de la compañía que ostenta dicho derecho de oposición, realizado en fecha 24 de octubre de 2016”,

El registrador desiste del primer defecto y mantiene los otros dos.

Doctrina: La DG confirma parcialmente el segundo defecto pues, si bien es suficiente que la manifestación de que se ha dado cumplimiento al derecho de información de los trabajadores conste en la certificación, ello no se hace respecto de la sociedad absorbida y sí solo respecto de la sociedad absorbente y revoca el tercer defecto.

Pondera nuestra DG, como ya lo ha hecho otras veces, que ante situaciones exentas de complejidad “el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” pero que, pese a ello, se impone “en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Reconoce que “la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”, pero que sin embargo sigue siendo obligatoria la manifestación del cumplimiento de los derechos de información de los trabajadores o de los representantes de estos, requisito que si aparece cumplido en la certificación no tiene porqué reiterarse en la escritura.

También reconoce la importancia de la publicación o comunicación del acuerdo a los acreedores, pese a que su derecho de oposición que sigue existiendo haya sido suavizado en la reforma de 2012, pero que dicho derecho ha sido debidamente salvaguardado pues en la escritura consta tanto la forma en que se hizo la notificación-comunicación por escrito- como la fecha de la misma que son los requisitos que debe calificar el registrador para la salvaguarda de sus derechos.

Comentario: Tres conclusiones debemos extraer de esta clara resolución:

1ª. Que en las fusiones gemelares no es necesario el acuerdo en las absorbidas.

2ª. Que las manifestaciones que se exigen que se hagan en la escritura también pueden ser hechas en la certificación de los acuerdos. Añadimos nosotros que incluso por “otro sÍ” en dicha certificación cuando la misma se expida antes del transcurso de los plazos previstos.

3ª. Que a los efectos de la comunicación a los acreedores basta con decir el sistema empleado y su fecha.

No entra la DG en la corrección o no del sistema que se empleó en el supuesto de hecho pues ello no había sido objeto de la nota de calificación. A este respecto simplemente señalaremos que el artículo 43.2 exige que “el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción”. Por tanto, parece que el registrador también deberá calificar si el medio empleado cumple dicha exigencia. Hoy día, dada la fiabilidad de las comunicaciones postales, puede decirse que, tanto la correspondencia ordinaria como la certificada, sea o no con acuse de recibo, aseguran que la carta se recibe pues su única diferencia es que en el primer caso no puede acreditarse la recepción de la carta, mientras que en el segundo ello es posible. Pero quizás este sea un problema más del administrador -si el acreedor niega haber recibido la carta- que del registro a los efectos de la inscripción. No obstante, obvio es decir que lo aconsejable es que la carta sea certificada. (JAGV)

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296.* DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL INFORME DEL AUDITOR TIENE OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad acompañado del informe del auditor del que resulta una opinión denegada.

Los motivos de la denegación resumidamente son los siguientes:

— error de sobrevaloración de una obra ejecutada;

— no contabilización de un recurso de amparo por una reclamación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social;

— falta de disponibilidad por parte del auditor del libro de actas de las reuniones de los órganos de gobierno de la sociedad del año 2015;

— falta de obtención de evidencia de la bondad del procedimiento de control interno que tiene la entidad implantado en relación con la corrección a la baja del precio final facturado;

— imposibilidad de comprobar la razonabilidad de los costes imputados, en una operación presupuestada inicialmente en una cantidad y que, finalmente, se reconoce en otra inferior;

— y observancia de debilidades significativas de control interno en cuanto a la afectación a algunos proyectos de los costes reconocidos contablemente.

El registrador deniega el depósito pues no puede considerarse el informe de auditoría presentado sea el que exige el artículo 366.1.4.º del Reglamento del RRM al tratarse de un Informe con opinión denegada.

 El interesado recurre y alega que el informe debe ser válido a efectos del depósito.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que, si el informe sirve para conocer el estado, aunque sea calamitoso contablemente hablando, de la sociedad, dicho informe no debe impedir el depósito de cuentas de la misma.

Comentario: Sigue reiterando nuestra DG que a los efectos del depósito de cuentas los informes con opinión denegada no en todos los casos deben impedir el depósito asociado al mismo, sino sólo en aquellos casos en que por la importancia o trascendencia de las observaciones o reservas del auditor o por la resistencia de la sociedad a facilitar la contabilidad o determinados documentos contables hagan presumible que dicho informe no ha podido ser realizado en condiciones normales. Ello es así porque, como dice la propia DG, el registrador “no controla la exactitud de las cuentas anuales de la sociedad ni supervisa la actuación de los auditores”.

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301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Debe decidirse si puede o no inscribirse una escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el representante de «Banco de Sabadell, S.A.», beneficiaria de la cesión parcial del negocio financiero de «Banco Mare Nostrum, S.A.», entidad ésta que a su vez adquirió en bloque por sucesión universal el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios de la entidad «Caixa d’Estalvis del Penedès», siendo esta última la concedente del préstamo hipotecario y titular registral del derecho real de hipoteca.

La registradora suspende la inscripción señalando como defecto la necesidad de acreditar la titularidad de «Banco de Sabadell, S.A.» para la cancelación del derecho de hipoteca. La DGRN revoca la nota.

CUESTIÓN PLANTEADA.- 2. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 LH.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 octubre 2014 y 17 mayo 2016 […] la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria […]

Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido […] Lo relevante es que [1] el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; [2] que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, [3] y que identifique de modo claro el título traslativo, [4] con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LCGC y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas […] [5] incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones […]

CONSTANCIA CONCRETA DE LA EXCLUSIÓN DE LA TRANSMISIÓN.- 3. Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del art. 20 LH, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

Por ello, debe ahora determinarse si está suficientemente justificada la previa adquisición del derecho de hipoteca por la entidad otorgante de la escritura de cancelación para su constancia en el Registro […] en el sentido de si es o no exigible acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretende se encuentra incluida en el negocio financiero objeto de cesión («perímetro de cesión») por la entidad titular registral a favor de la otorgante de la escritura de cancelación, por cuanto, al tratarse de un supuesto de cesión parcial, la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En base a lo expuesto, resulta que la segregación del negocio bancario se califica en las escrituras a través de las cuales se lleva a cabo como una segregación de las previstas en el art. 71 Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles […] De acuerdo con ello, se entienden segregados todos los activos y pasivos que forman parte, entre otros, del negocio bancario y que se hallan incluidos dentro de un «perímetro», del que a su vez se excluyen determinados elementos.

Que, por tanto, y salvo que concurran alguna de las excepciones previstas en la escritura de segregación, se ha de entender que «Banco de Sabadell, S.A.», se ha subrogado en la posición jurídica de «Banco Mare Nostrum, S.A.», en la titularidad de todas las relaciones jurídicas resultantes de los activos integrantes del negocio bancario de ésta.

De acuerdo con ello, se ha de entender necesario que de la escritura a través de la cual «Banco de Sabadell, S.A.», actúe el contenido de derechos inscritos a favor de «Banco Mare Nostrum, S.A.», resulte que la titularidad de tales derechos se halla incluida en el «perímetro de segregación». Tal circunstancia podrá resultar [A] bien por razón del hecho de que [1] ni de la hoja de finca de que se trate, [2] ni del contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras de segregación, [3] ni del título presentado a inscribir, resulte circunstancia alguna que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, [B] o bien, en caso contrario, porque así se acredite con consentimiento tanto de la parte cedente y titular registral, como cesionaria.

En consecuencia, no podemos confirmar el defecto alegado por la registradora ya que no resulta [3] ni de la escritura de cancelación, [1] ni del historial registral de la finca [2] ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la expedición de una certificación en cuanto a asientos no vigentes.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la expedición de una certificación, pero en cuanto a ciertos asientos y titularidades no vigentes. Son hechos relevantes: a) la finca respecto de la cual se solicita la certificación figura inscrita a nombre de la solicitante; b) sobre dicha finca hubo un proceso ejecutivo seguido contra la titular registral que motivó la anotación letra A, que se cancela por caducidad al expedirse la certificación; c) el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas derivados de dicho procedimiento se presentaron varias veces en el Registro, y fueron objeto de calificación habiendo caducado los asientos de presentación por no haberse subsanado en plazo los defectos indicados en las notas de calificación, y d) como consecuencia de todo lo anterior, la certificación se expide respecto de la titularidad de la finca que figura inscrita a nombre de la solicitante.

La recurrente solicita certificación literal de la finca objeto de recurso «para poder cotejar las menciones, derechos personales, titularidades de la finca, anotaciones preventivas, estado de cargas, asientos presentados en el Libro Diario y su correspondiente despacho, además de cualquier otra inscripción practicada sobre dicha finca o cualquier otro derecho que deba cancelarse o haya caducado. Dicho interés legítimo se fundamenta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1950/2010, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 51, de Madrid, en el cual soy parte, y para tener una plena defensa ajustada a derecho en base al inmueble, por ser el único modo de acreditar, en perjuicio de un tercero, la libertad o gravamen de la finca como posible prueba judicial o extrajudicial, y por interés legítimo de M. A. R. C., y es un motivo de acreditación para el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (art. 668 y 669 LEC) y para todo procedimiento de ejecución».

El registrador expide la certificación en cuanto a los asientos vigentes, denegándose en cuanto a los no vigentes a que pudiera referirse la instancia presentada por no justificarse el interés legítimo para la publicidad de datos personales y protegidos que constan en los mismos, al no ser necesarios ya que la titularidad y cargas de la finca constan en la certificación expedida y las menciones, anotaciones y derechos personales que en su caso existieran se cancelarían al expedirse esta certificación.

La DGRN revoca la nota sin perjuicio que el registrador deba excluir de la certificación los datos sensibles de carácter personal, ajenos a la finalidad institucional de la publicidad registral.

FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD, INTERÉS LEGÍTIMO Y DATOS SENSIBLES.- 2. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 RH, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

[…] En nuestro caso es evidente que el Registrador [1] admite la finalidad para la cual se solicita la información desde el momento en el que expide la certificación, [2] debiéndose valorar entonces si tiene interés legítimo para obtener todos los datos que solicita [3] y si lo tuviera, si trata o no de datos protegidos por la normativa de protección de datos.

[…] tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Este principio se fundamenta, como recordó la Instrucción de esta Dirección General de 27 enero 1999, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el art. 4.2 de la misma Ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular, ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. art. 4 de la Instrucción de 5 febrero 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 febrero 1998). Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

[…] La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica […] que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral […]

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

En el presente expediente, debe partirse del hecho de que quien solicita la información registral es la titular registral […] Como se desprende del art. 234 LH, pueden expedirse certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa de interesado, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados.

Atendiendo las circunstancias del presente expediente de que quien solicita la certificación de asientos cancelados es el titular registral y en consideración a la finalidad alegada, el recurso debe ser estimado, si bien, el registrador deberá omitir aquellos datos sensibles de carácter personal, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador. (CB)

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320.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR (DONATARIO)

Resolución de 10 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (ACM)

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca, es un 3er Poseedor (madre DONATARIA que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado (por el propio Registrador al certificar cargas) de la ejecución hipotecaria.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor, ya que el precepto impone al 3er adquirente posterior una conducta diligente, positiva y activa de notificar él al acreedor su adquisición posterior a la hipoteca (sin invertirse la carga de la notificación del acreedor ejecutante al adquirente).

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

 Reitera, incluso para un 3er Poseedor donatario (adquirente a título gratuito del deudor hipotecante inicial, con todo lo que esto conlleva) las Res DGRN de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016 de 23 enero 2017 y de 22 mayo 2017, así como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LECdebe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

Por tanto el Banco acreedor pudo conocer la adquisición posterior por el mero hecho de la inscripción de la donataria, anterior al procedimiento de ejecución, debiendo por tanto demandarla o requerirle el pago, y sin que el Registrador (ni la DGRN) en el marco estricto de un recurso gubernativo contra la calificación pueda apreciar pruebas sobre el conocimiento real o no o la indefensión material o no de la donataria, que más bien parece que no tuvo conocimiento, siendo esto una materia reservada a Jueces y Tribunales. (ACM).

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321.*** HIPOTECA LEGAL TÁCITA EX ARTS 194 LH Y 78 LGT

Resolución de 11 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca. (ACM)

– HECHOS: – El antiguo Titular registral deja de pagar el IBI de varios ejercicios.
 – El nuevo titular registral (adjudicatario de ejecución hipotecaria) de la finca (en la que no consta la iniciación del procedimiento advo de apremio) es requerido de pago de las liquidaciones anteriores de IBI por la Diputación Provincial.
 – Ante su inactividad, Diputación Provincial solicita la práctica de anotación preventiva (por hipoteca legal tácita) en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente.

– La REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor), a pesar de haber sido requerido de pago, no ha sido formalmente parte en el expediente advo. de apremio fiscal.

 – El JEFE de Servicio de Recaudación de la Diputación, recurre exponiendo que conforme al Art. 78 LGTArts. 65-3 y 74-4 y 6 RGR, así como los Arts. 194 LH y 271 RH, establecen una garantía real que opera de modo automático, ope legis, sin necesidad de acto expreso de constitución ni inscripción, que se antepone a los titulares registrales (adquirientes, acreedores hipotecarios…) y por tanto con efectos erga omnes.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

 – Tales preceptos consagran, como ya había señalado la R. de 29 de mayo de 1980 (BOE 10 julio), una hipoteca legal tácita, de afección de bienes con garantía real de eficacia «erga omnes» sin necesidad de inscripción registral (tácita)si bien referida únicamente al tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión, no otros, y respecto de determinados períodos impositivos;

 – La Ley establece una garantía a favor de la Hacienda Pública no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de los bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor. (ACM).

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