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- Nota previa:
- Disposiciones de carácter general.
- Disposiciones autonómicas
- RESOLUCIONES PROPIEDAD:
- RESOLUCIONES MERCANTIL
- CUESTIONES DE INTERÉS.
- Concurso versus derecho de separación.
- Sentencia del Supremo.
- A) Hechos.
- B) Motivos de la casación.
- C) Momento de efectividad del derecho de separación.
- D) Clasificación concursal del crédito.
- E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.
- F) Carácter del crédito del socio separado.
- G) Voto discrepante:
- – Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.
- – Naturaleza jurídica del derecho de separación.
- – Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.
- – Momento en que nace el derecho de separación.
- – Contabilización del crédito de reembolso.
- – Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.
- – Liquidación y derecho de separación.
- – Caso de las sociedades profesionales.
- – Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.
- – Ventajas y desventajas de su tesis.
- Conclusiones.
- ENLACES:
INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:
— El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.
— El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula la celebración de consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.
— El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro, de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.
— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.
— La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.
Disposiciones autonómicas
— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.
— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.
Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.
RESOLUCIONES PROPIEDAD:
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
— La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.
— La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.
— La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.
— La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.
— La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.
— La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.
— La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).
— La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.
— La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.
— La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.
Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.
Sentencia del Supremo.
A) Hechos.
Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:
— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.
— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.
— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.
— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.
— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.
— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.
— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.
— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.
— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.
— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.
— La sociedad interpone recurso de casación.
B) Motivos de la casación.
Los motivos de la casación son los siguientes:
Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).
Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.
C) Momento de efectividad del derecho de separación.
Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.
Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.
Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».
Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.
Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.
Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.
Segundo motivo.
D) Clasificación concursal del crédito.
Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.
Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art. art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”. Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.
Tercer motivo.
E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.
Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3, 337 y 391.2 LSC.
Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.
Decisión del TS:
Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.
Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.
Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.
Cuarto y quinto motivo.
F) Carácter del crédito del socio separado.
El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.
Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.
Decisión del TS:
Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.
Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.
Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.
Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.
Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.
G) Voto discrepante:
Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.
Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.
En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:
– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.
— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.
— A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.
— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.
— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.
– Naturaleza jurídica del derecho de separación.
— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.
— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.
— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.
— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.
— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.
— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.
— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.
– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.
— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.
– Momento en que nace el derecho de separación.
— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.
— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.
— El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.
— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).
— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr. art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.
— Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.
— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.
— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.
— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.
— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.
— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.
– Contabilización del crédito de reembolso.
— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.
– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.
A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.
— Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.
Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.
— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.
— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.
— Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.
– Liquidación y derecho de separación.
Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.
— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).
— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.
— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».
– Caso de las sociedades profesionales.
—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.
Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.
– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.
Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.
— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.
— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.
— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.
– Ventajas y desventajas de su tesis.
Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.
— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.
— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.
— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.
— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.
— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.
— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.
— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.
— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.
— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.
“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).
Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.
Conclusiones.
De forma muy breve extraemos las siguientes:
- Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
- En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
- La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
- Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.
El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:
- La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
- En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
- No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.
A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.
Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.
Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.
Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.
Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.
A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.
Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.
No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.
José Ángel García-Valdecasas Butrón.
ENLACES:
MINI INFORME ENERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)
INFORME NORMATIVA ENERO DE 2021 (Secciones I y II)
INFORME RESOLUCIONES ENERO 2021
NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
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