OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME SEPTIEMBRE 2016-Comunicación Electrónica con la DGRN

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME ABRIL 2017. Poder extranjero

MARIA NUÑEZ NUÑEZ, 01/06/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN
  2. TEMA DEL MES: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS PODERES OTORGADOS ANTE NOTARIOS EXTRANJEROS: LA RDGRN DE 17 DE ABRIL DE 2017.
  3. DISPOSICIONES GENERALES: 
  4. Nacionalidad: Encomienda de Gestión primer semestre 2015
  5. Registros: nuevo cuadro de sustituciones para interinidades
  6. Oficina de Recuperación y Gestión de Activos
  7. Disposiciones Autonómicas 
  8. RESOLUCIONES
  9. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  10. 137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINISTRADOR ÚNICO
  11. 138.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
  12. 139.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE PRELEGADO OTORGADA SOLO POR LA PRELEGATARIA.
  13.  141.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL DEUDOR EN LA HERENCIA DE SUS PADRES
  14. 142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?
  15. 143.** OPCIÓN DE CESIÓN DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR TESTAMENTARIA. 
  16. 145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.
  17. 146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  18. 147.*** DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA: MODO DE ACREDITAR SU ANTIGÜEDAD. REFERENCIA CATASTRAL: DATO DE DESCRIPCIÓN LITERARIA REGISTRAL. DETERMINA LA UBICACIÓN PERO NO PUEDE MODIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL, SI HAY DUDAS FUNDADAS.
  19. 152.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DUDAS SOBRE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA SIN QUE CONSTE INSCRITO NINGÚN ARRENDAMIENTO.
  20. 153.** EL JUEZ ORDENA INSCRIBIR COMO PRIVATIVO UN BIEN ADQUIRIDO POR SEPARADA DE HECHO.
  21. 157.*** RESERVA VIDUAL, PARTICIÓN SIN EL RESERVISTA Y DESHEREDACIÓN. 
  22. 160.** INTENTO DE RECTIFICAR LA DESCRIPCIÓN DE UNA PARCELA SOBRANTE DE UNA DIVISIÓN HORIZONTAL PARA HACERLA ELEMENTO COMÚN.
  23. 161.* DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA: INTERVENCIÓN DE LOS COMUNEROS. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS PARA QUE SE PRECISE GEORREFERENCIAR LA PARCELA.
  24. 163.** HIPOTECA DE CONSUMIDOR. NO CABE LÍMITE EN LA GARANTÍA DE INTERESES DE DEMORA SÓLO «FRENTE A TERCEROS».
  25. 166.*** USUCAPIÓN: SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SEGUIDO CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LOS TITULARES REGISTRALES
  26. 169.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO DE CUOTA VIUDAL Y CONMUTACIÓN
  27. 173.* NO INSCRIBILIDAD DE AUTO QUE HOMOLOGA CONVENIO TRANSACCIONAL SOBRE DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO
  28. 176.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA SOBRE UNA PARTE DE LO QUE SE CONSIDERA PROPIEDAD HORIZONTAL.
  29. 177.** INMATRICULACIÓN DE FINCA CON TITULARIDAD CATASTRAL «EN INVESTIGACIÓN». COINCIDENCIA CERTIFICADO CATASTRAL Y TÍTULO SOLO DESCRIPCIÓN NO TITULARIDAD.
  30. 178.*** PARTICIÓN HERENCIA DE ALEMÁN RESIDENTE EN ESPAÑA CON HIJA NO HEREDERA. POSIBLE PROFESSIO IURIS. ¿CERTIFICADO REGISTRO ÚLTIMA VOLUNTAD ALEMÁN?
  31. 180. *** DESLINDE ADMINISTRATIVO DE MONTE PÚBLICO CATALOGADO. TRACTO SUCESIVO. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS PDF POR CORREO ELECTRÓNICO
  32. 181.*** INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿RÚSTICO, URBANO O DEL CÓDIGO CIVIL? DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE VOLUNTARIO.
  33. 182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
  34. 184.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA: INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.
  35. 185.** VENTA DE FINCA AFECTADA POR DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE
  36. ENLACES:

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

RESUMEN DEL RESUMEN

Disposiciones generales destacamos:

 la Resolución de 14 de marzo de 2017 de la DGRN por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores para la tramitación de los Expedientes de Nacionalidad por residencia;

la Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el cuadro de sustituciones de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles para el desempeño de las interinidades por los registradores titulares respectivos.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio de colaboración con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

En cuanto a las disposiciones Autonómicas con transcendencia registral solo Mencionamos la GALICIA. Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación; en el CAPITULO IV que modifican varios prceptos de la Ley de Montes de Galicia y reconoce expresamente La validez de los títulos inscritos en el registro de la propiedad.

No hay ninguna publicación reseñable en cuanto a Jurisprudencia ni en la Sección II

Respecto a las Resoluciones enumeramos las más interesantes:

  • Destacamos la de 15 de Marzo, sobre la rectificación del Registro en cuanto al Régimen Económico Matrimonial de una finca inscrita como presuntivamente ganancial, con la circunstancia además de que el esposo era polaco con lo que hay que determinar cual sea el régimen aplicable
  • La de 16 de marzo sobre la necesidad de la entrega de los legados aunque se trate de un prelegado, con las especialidades en el Derecho catalán
  • La de 17 de marzo sobre la imposibilidad de inscribir una adjudicación hereditaria de fincas vendidas por el causante en documento privado como paso previo para inscribir la venta
  • La interesantísima de 21 de marzo sobre el límite de dos puntos sobre los interese ordinarios para los intereses de demora, y su no aplicación para establecer el máximo de responsabilidad hipotecaria
  • La de 22 de marzo sobre las declaraciones de obra antiguas, la posibilidad de su ampliación y la necesidad de su georreferenciación
  • La de 24 de marzo sobre la necesidad de la inscripción de los arrendamientos para que afecten a terceros, en este caso un adjudicatario en una hipoteca, tras la reforma de 2013, y en consecuencia la innecesaridad de hacer la notificación a los efectos del retracto arrendaticio
  • La de 27 de marzo, relativa a la reserva vidual con desheredación de los reservatarios y la posibilidad de admitir la partición hecha por estaos sin intervenir la heredera de la reservataria
  • La de 30 de marzo que entiende que el límite de que los intereses de demora en caso de vivienda habitual no pueden de exceder de 3 veces el interés legal del dinero no es solo frente a terceros
  • La de 3 de abril sobre los efectos de la usucapión frente al registro, su requisitos y la innecesaridad de demandar a los titulares intermedios en una sentencia declarativa cuando el demandante ha adquirido por prescripción,
  • La de 4 de abril sobre el alcance de la facultad de conmutar el usufructo vidual y la intervención que corresponde al cónyuge viudo en tal conmutación, y por otro, sobre el alcance de las facultades del contador partidor para partir la herencia, y concretamente sobre su facultad de interpretar el testamento.
  • La de 7 de abril sobre la innecesaridad de que para inmatricular una finca ésta esté catastrada a nombre de los intervinientes
  • La de 10 de abril sobre un testamento otorgado por un ciudadano alemán en España, la necesidad de que intervenga su hija al considerarse legitimaria conforme a la ley española y la necesidad o no de obtener el certificado de últimas voluntades alemán
  • La de 17 de abril sobre la aplicación del tracto sucesivo a los deslindes administrativos y sobre la trascendencia registral presentación de documentos en pdf por correo electrónico
  • La de 17 de abril sobre un arrendamiento de una finca y la determinación de naturaleza rustica o urbana para determinar si se rige por la ley de Arrendamientos rústicos o por el Código Civil; y sobre la posibilidad de constituir un derecho de adquisición preferente voluntario
  • La de 17 de abril sobre un poder otorgado ante un notario extranjero, y sobre si el juicio de suficiencia hecho por el notario comprende también el de equivalencia

 

TEMA DEL MES: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS PODERES OTORGADOS ANTE NOTARIOS EXTRANJEROS: LA RDGRN DE 17 DE ABRIL DE 2017.

Preceptos aplicables:

Artículos 58 y 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.

Disposición Adicional Tercera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Artículos 10 y 11 del Código Civil

Artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria

Artículo 36 Reglamento Hipotecario

Artículo 98 de la Ley 24/2001.

La utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. La pregunta que surge es: ¿Qué ha de calificar el Registrador cuando, alguna de las partes –o las dos, como en el supuesto de hecho que motiva esta resolución-, comparece representada en virtud de escritura de poder otorgada ante un Notario del Reino Unido?

En el caso resuelto por el Centro Directivo en la RDGRN de 17 de abril de 2017, dicho poder ha sido exhibido al Notario autorizante de la escritura calificada, está redactado a doble columna, en castellano e inglés, y está debidamente apostillado. La Notario autorizante emite el oportuno juicio de suficiencia en cumplimiento del artículo 98 de la Ley 24/2001. Es importante advertir que el supuesto de hecho difiere sustancialmente del analizado por la Resolución de este mismo año de 5 de enero toda vez que en esta última el poder había sido otorgado por extranjero ante notario español.

Para que un documento extranjero pueda tener acceso al Registro de la Propiedad, debe cumplir los requisitos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, lo que doctrinalmente se denomina “principio de equivalencia de formas”, lo que supone: 

Primero.- Que haya sido autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.

Segundo.- Que contenga la fe de conocimiento y el juicio de capacidad para el acto o negocio en cuestión.

Según RDGRN de 17 de abril de 2017, en caso de poderes otorgados ante Notarios extranjeros, el Registrador calificará:

1º. La eficacia formal del poder: legalización, apostilla y traducción, en su caso.

2º. Que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (Disposición Adicional 3ª de la LJV y artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional), lo que supone que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de orígen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la Ley aplicable (artículos 10 y 11 del Código Civil).

La DGRN, en esta polémica resolución de 17 de abril de 2017, considera que la declaración de equivalencia hecha por el notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo. Si el registrador no estuviera conforme con la declaración efectuada por el notario español, deberá motivarlo (artículo 36 RH) sin que en ningún caso pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación (artículo 98 de la Ley 24/2001).

El Centro Directivo reconoce que el “juicio o informe de equivalencia” emitido por el notario español no es lo mismo que el “juicio de suficiencia” del artículo 98 de la Ley 24/2001 aun cuando la emisión de éste último implica aquél y es que la emisión del juicio de suficiencia constituye una obligación inexcusable para el notario autorizante mientras que el juicio de equivalencia puede ser emitido o no, toda vez que el notario no está obligado a conocer el Derecho extranjero. Ahora bien, cuando el notario español autorizante de la escritura calificada emite un juicio expreso de que el poder que se le ha exhibido es “suficiente” para el otorgamiento, implica, per se, ese juicio de equivalencia conforme al Derecho español.

En cuanto al contenido del juicio de equivalencia, es el siguiente:

1º. Reseña del documento extranjero.

2º. Nombre y residencia del Notario autorizante.

3º. Ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado.

4º. La existencia de apostilla o legalización.

5º. Que el Notario, en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la Ley extranjera, hace constar bajo su responsabilidad “que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional”.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Nacionalidad: Encomienda de Gestión primer semestre 2015

Resolución de 14 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia. 

Esta Resolución publica como anexo el nuevo acuerdo suscrito el 3 de agosto de 2016 entre el Ministerio de Justicia y el Colegio de Registradores para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia. Ha de ser publicado para su eficacia, conforme al art. 15  de la anterior LRJAPyPAC (hoy art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Parte expositiva:

– Desde 1995 se ha producido en España un importante incremento en el flujo de llegada de inmigrantes, muchos de los cuales han querido conseguir la plena integración en la sociedad española mediante la adquisición de esta nacionalidad.

– Los sucesivos Gobiernos de España han facilitado tal integración a través de la aprobación de diversos procesos de regularización extraordinaria, afectando el de 2005 a 750.000 trabajadores inmigrantes.

– El subsiguiente incremento del número de solicitudes de concesión de nacionalidad no ha ido acompañado de los medios y recursos para dar respuesta adecuada por lo que se produjo un retraso en su tramitación y resolución, llegándose al colapso, con 763.530 expedientes correspondientes a los años 2010 a 2014.

– El Ministerio elaboró un Plan Intensivo de Tramitación que contemplaba la digitalización de los expedientes de nacionalidad por residencia acumulados en los archivos del Ministerio de Justicia así como su tramitación electrónica.

– Para ejecutarlo, el Ministerio recabó el apoyo del cuerpo de Registradores, suscribiendo con su Colegio, el 25 de junio de 2012, un Acuerdo de encomienda de gestión para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia, que, a su vez, fue objeto de Adenda de prórroga y modificación el 19 de abril de 2013. Posteriormente Se firmó el 26 de febrero de 2015 un nuevo Acuerdo de encomienda de gestión, modificado por la adenda suscrita el 4 de noviembre de 2015.

– Estos acuerdos han permitido dar solución al atraso en la tramitación de estos expedientes, de tal forma que desde octubre de 2012 se han tramitado hasta su resolución más de 700.000 expedientes.

– Al persistir las causas que motivaron la anterior encomienda de gestión –pocos medios y muchas solicitudes- se acuerda firmar una nueva encomienda, que impone al Colegio de Registradores una serie de obligaciones relacionadas con la tramitación electrónica de los expedientes, pero que también requerirá la colaboración de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles quienes deberán utilizar sus medios personales y materiales para el buen fin de la encomienda, sin cuya colaboración no sería posible.

– La Subsecretaría de Justicia tiene la función de racionalización, normalización y simplificación de los procedimientos administrativos y de los métodos de trabajo, así como la evaluación de la calidad y el rendimiento de los servicios.

– La DGRN es competente para la tramitación y, en su caso, resolución de los expedientes de nacionalidad.

– El Colegio de Registradores es una corporación de derecho público. El artículo 560 del Reglamento Hipotecario establece que el Colegio de Registradores, como corporación encargada de velar por el buen funcionamiento de la función registral, queda subordinado jerárquicamente al Ministro de Justicia y a la DGRN y sometido a su alta inspección pudiendo ejercer, además de sus funciones propias, las que ésta le encomiende.

– Los Estatutos del Colegio prevén entre sus fines el de colaborar con las Administraciones Públicas y el de organizar los diferentes servicios colegialeso los que se le encomienden o establezcan por el Gobierno o por disposiciones legales.

– La encomienda de gestión se encuentra entre los medios que, tanto la anterior LRJAPyPAC (vigente al firmarse el Acuerdo) como la actual Ley del Sector Público, ponen a disposición de las Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines y para el ejercicio de sus competencias. Este instrumento habilita a los órganos administrativos para encomendar a otros órganos o entidades de la misma o distinta Administración la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de su competencia, por razones de eficacia o cuando no posean les medios técnicos idóneos para su desempeño, sin que esto suponga cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de la encomienda.

Con fecha 14 de junio de 2016, el Ministerio de Justicia autorizó al Colegio de Registradores a realizar en la aplicación ATENAS las conexiones necesarias (Policía, CNI, Registro de Penados e Inforeg) para la tramitación completa de los expedientes de nacionalidad por residencia y las pruebas que resulten necesarias para la puesta en funcionamiento de dichas conexiones.

Cláusulas:

Primera. Objeto. El Ministerio de Justicia encomienda al Colegio de Registradores la realización por medios electrónicos de las actividades destinadas a la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, hasta el momento inmediatamente anterior a aquel en que la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil eleve el preceptivo informe-propuesta de resolución al órgano competente, conforme al artículo 367 RRC.

Segunda. Obligaciones del Colegio de Registradores. El Colegio se compromete a ejecutar los actos de tramitación electrónica que se describen, conforme a las instrucciones impartidas por la DGRN:

1.- Proceder a la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia hasta la puesta a disposición del Ministerio de Justicia, para la elevación del preceptivo informe-propuesta de resolución, de todos los expedientes de nacionalidad por residencia que, debidamente digitalizados e incorporados al aplicativo informático por el Ministerio de Justicia, hayan sido recibidos en la DGRN desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015 y que se estima que aproximadamente alcanzarán el número de 75.000.

En el caso de los supuestos incluidos en el anexo sobre «Modelos relativos a distintas causas por las que no procede un informe positivo» incluido en la guía de tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia elaborado con ocasión de la ejecución de la anterior encomienda de 25 de junio de 2012, los Registradores se limitarán a dejar constancia de tal circunstancia, sin necesidad de completar la tramitación del expediente.

2.- Facilitar el alojamiento en los Centros de Proceso de Datos del Colegio de Registradores de los servidores y máquinas necesarias para el archivo y conservación electrónico de los ficheros resultantes de la digitalización y tramitación electrónica de los expedientes, y su documentación complementaria, en condiciones adecuadas de seguridad

3.- Facilitar los sistemas de comunicaciones necesarios desde las estaciones de digitalización hasta los servidores en los que se alojen los datos obtenidos.

4.- Facilitar el aplicativo informático necesario para la tramitación electrónica de los expedientes de nacionalidad por residencia mediante su distribución y reparto entre los Registros de la Propiedad y Mercantiles, así como las comunicaciones seguras que para ello fueran requeridas. Dicho aplicativo deberá estar accesible desde el Ministerio de Justicia, a través de la red SARA.

5.- Garantizar el acceso de los funcionarios que determine la DGRN a todas las funcionalidades del aplicativo informático para la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, así como facilitarles la formación y el apoyo técnico necesarios para su correcta ejecución y uso.

6.- Suministrar a los Registros de la Propiedad y Mercantiles toda la formación técnica necesaria para la correcta ejecución y uso de la aplicación.

7.- Colaborar con los servicios de atención del Ministerio de Justicia a los Registros Civiles para la resolución de las incidencias relacionadas con la transmisión de las resoluciones dictadas desde la aplicación informática y la aplicación de los Registros Civiles.

8.- Los registradores, con el apoyo técnico del Colegio y al amparo de las instrucciones dictadas por la DGRN, colaboraran en la realización de todos los actos de tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, hasta ponerlos a disposición del Ministerio de Justicia para la redacción de la propuesta de resolución y la resolución definitiva de las solicitudes.

9.- Establecer un procedimiento de comunicación fluido y de fácil acceso entre el Colegio de Registradores y la DGRN, mediante la habilitación de una dirección de correo electrónico, para la comunicación y resolución de todas las incidencias que puedan surgir en la DGRN en relación a los expedientes.

10.- Dar soporte técnico continuo y directo a la DGRN.

11.- Realizar la conexión a un servicio web proporcionado por el Ministerio de Justicia en la Red SARA, en el que se actualizará el estado de los expedientes tramitados en el aplicativo a los efectos de proporcionar información a los solicitantes de nacionalidad española a través del servicio «¿Cómo va lo mío?».

12. Garantizar, en el desarrollo de las tareas descritas en el apartado 1, el correcto y regular cumplimiento de la normativa correspondiente a los expedientes de nacionalidad española por residencia, así como las instrucciones y criterios indicados por la DGRN. Para ello, el Colegio adoptará las medidas necesarias, incluida en su caso la revisión de expedientes.

Tercera. Obligaciones del Ministerio de Justicia. El Ministerio de Justicia facilitará la puesta a disposición de los registradores de los expedientes de nacionalidad y su documentación complementaria en formato electrónico, así como la tramitación electrónica de los mismos, y en concreto se compromete a:

1.- Realizar todas las actuaciones necesarias para la puesta a disposición del CORPME de los expedientes de nacionalidad por residencia y su documentación complementaria. Esta labor incluye el traslado físico de los expedientes y documentación complementaria al lugar donde deban ser digitalizados, su digitalización y la introducción de los mismos en el aplicativo informático facilitado por el Colegio de Registradores con el formato de intercambio que establecen los estándares de interoperabilidad.

2.- Dictar las Resoluciones e Instrucciones que fueran necesarias para dar cobertura a esta encomienda.

3.- Poner a disposición del Colegio para su distribución entre los colegiados, las guías de tramitación y todas las ayudas que fueran necesarias para llevar a cabo la encomienda.

4.- Apoyar la difusión pública de este proyecto y la presentación de sus resultados.

5.- El Ministerio de Justicia se compromete a abonar la cantidad de dos millones de euros por esas actividades, relacionadas con la gestión electrónica de los expedientes objeto de la presente encomienda. Dicha cuantía deberá imputarse al presupuesto de la DGRN y no habrá pagos anticipados, abonándose en dos plazos durante 2017.

6.- Poner a disposición del CORPME, a través de la Red SARA, el servicio web de actualización de estado del expediente a los efectos de proporcionar información a los solicitantes de nacionalidad española a través del servicio «¿Cómo va lo mío?».

Cuarta. Seguridad de la información. El Colegio de Registradores se compromete al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y su Reglamento de desarrollo, teniendo la consideración de encargado del tratamiento en relación con los datos personales contenidos en los expedientes. Todo ello sin perjuicio de la colaboración en la encomienda de los Registradores y su personal auxiliar. El nivel de seguridad del fichero de datos está catalogado como alto.

El Colegio deberá tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de la DGRN, sin aplicarlos a otro fin distinto del previsto en esta encomienda, ni comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas. Queda obligado a conservar, debidamente custodiados, los documentos de trabajo y el resto de la información, de manera que se garantice su confidencialidad y se impida su utilización en provecho de terceras personas.

Todos los ficheros, datos, documentos de trabajo, así como cualquier soporte o documento en que conste alguno de los datos de carácter personal objeto de tratamiento y demás información, serán devueltos al Ministerio de Justicia, una vez concluidos los trabajos previstos en esta encomienda.

Quinta. Comisión de Seguimiento. Estará presidida por el Director General de los Registros y del Notariado o persona en quien éste delegue, y de la que formarán parte cuatro vocales: dos designados por la DGRN y dos designados por Colegio de Registradores. El presidente tendrá voto dirimente.

Sus funciones serán las de garantizar la adecuada coordinación entre las partes para la correcta ejecución de esta encomienda, proponer cuantas mejoras se consideren necesarias y resolver cualquier duda o controversia que surja en relación con la interpretación, modificación, efectos o resolución la presente encomienda.

Sexta. Colaboración en tareas de migración. Al finalizar las tareas, el CORPME se compromete a facilitar los procesos de intercambio de información necesarios para el modelo de datos acordado con el Ministerio de Justicia, poniendo a disposición del Ministerio la documentación necesaria, con el fin de poder realizar la migración de todos los datos y expedientes de nacionalidad por residencia que se encuentren alojados en las plataformas que se hayan venido utilizando históricamente por el Colegio de Registradores, a la aplicación del Ministerio de Justicia.

Séptima. Resolución de controversias. Las cuestiones litigiosas o controversias que puedan surgir entre las partes, de no alcanzarse al respecto un acuerdo de la Comisión de Seguimiento, serán resueltas por el Ministro de Justicia y, en su caso, serán de conocimiento y competencia del orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo.

Octava. Duración y plazos de ejecución. La presente encomienda estará vigente por un periodo de seis meses a partir de la puesta a disposición del Colegio de los expedientes, en condiciones de ser tramitados. No obstante lo anterior, el Colegio estará obligado a continuar la tramitación de los expedientes en que hubiera habido que subsanar con la documentación requerida.

Este plazo podrá ser prorrogado, a propuesta de la Comisión de Seguimiento, por acuerdo expreso de las partes. Igualmente, en el caso de incremento o disminución del volumen de expedientes a tramitar la presente encomienda podrá ser objeto de modificación por acuerdo expreso de ambas partes.

Nota: realmente se ha publicado en la Sección III.

Ver Instrucción de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre remisión de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.

PDF (BOE-A-2017-4177 – 7 págs. – 200 KB)   Otros formatos

 

Registros: nuevo cuadro de sustituciones para interinidades

Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el cuadro de sustituciones de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles para el desempeño de las interinidades por los registradores titulares respectivos.

Este cuadro sustituye al vigente regulado por la Instrucción de 12 de febrero de 2008 y determina qué registrador ha de desempeñar las interinidades que hayan de cubrirse.

El cambio viene motivado por el tiempo transcurrido y, especialmente, por la reciente aprobación de la demarcación registral por Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo,

No hay que confundir este cuadro con el cuadro de sustituciones por motivo de calificación. Es de suponer que este cuadro también será cambiado para adaptarlo a la demarcación.

En el cuadro no se incluyen los registros de Cataluña, por lo que ha de entenderse vigente para esta comunidad autónoma el cuadro de 2008, lo que resulta lógico, pues en Cataluña todavía no se ha aprobado la demarcación registral y tiene competencias propias. Se regulan las interinidades catalanas por la Instrucción 1/2012, de 3 de octubre.

La regulación se completa con la Instrucción de 31 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban las normas para la designación de registrador interino y accidental (ver resumen). Esta instrucción tuvo una pequeña reforma mediante Instrucción de 15 de diciembre de 2014.

Para la elaboración del cuadro, se han seguido, entre otros los siguientes criterios:

– cercanía entre registros

– presencia de cada registro en todas las columnas y una sola vez.

– respeto de los límites autonómicos.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

PDF (BOE-A-2017-4211 – 36 págs. – 1.722 KB)    Otros formatos

 

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio de colaboración con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Introducción:

El pasado 11 de abril de 2017 se suscribió un Convenio de colaboración entre la Secretaria de Estado de Justicia en representación del Ministerio de Justicia y el Colegio de Registradores, representado por su Decano-Presidente, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (en adelante ORGA), que ahora publica el BOE como anexo, en aplicación del art. 48.8 Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, para su eficacia. También se publicará en el Portal de la Transparencia del Gobierno de España.

El Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la ORGA (ver resumen), la configura como una Dirección General del Ministerio de Justicia, adscrita a la Secretaría de Estado de Justicia. Ha sido desarrollado por la  Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero

El Colegio de Registradores tiene entre sus fines el de colaborar con las Administraciones públicas e instituciones y prestar los servicios y realizar las actividades que les sean propias en interés de las Administraciones públicas. Este deber de colaboración con jueces y tribunales se recoge en el art. 118 de la Constitución y D. Ad. 6ª LECR.

 A la ORGA le corresponden las competencias de localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal y de cualesquiera otras que se le atribuyan, en los términos previstos en la legislación penal y procesal.

La ORGA actuará cuando se lo encomiende el juez o tribunal competente, de oficio o a instancia de la propia Oficina. Procederá, igualmente, a la localización de activos a instancia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones en los términos previstos en las leyes penales o procesales.

Para ello, los juzgados, tribunales y las fiscalías en el ámbito de sus competencias precisan acceder a ciertos datos o información que esté a disposición de los Registradores para asegurar la eficacia de las resoluciones de embargo o decomiso, que, en su caso, se adopten.

Y, para descargar de trabajo a los juzgados y tribunales, la ORGA asumirá, cuando así sea encomendado por el Juez o la Fiscalía, la localización de los bienes de un investigado o condenado por delitos cometidos por organizaciones criminales o de aquellos otros delitos de los que puede derivarse un importante beneficio económico, como el delito de blanqueo de capitales. Asimismo, procederá a la gestión de los bienes intervenidos, embargados o decomisados, por encomienda del órgano judicial.

Para el desarrollo de esta función de localización de bienes de auxilio a los órganos judiciales, la Oficina precisa contar con los instrumentos que le permitan el acceso a los datos que el Juzgado o la Fiscalía le hayan requerido para que, una vez obtenidos, los ponga a su disposición para el uso exclusivo de ese procedimiento y con la finalidad de que se puedan adoptar las medidas que aseguren la eficacia de un futuro decomiso. Así mismo, la Oficina en su función de gestión precisa tener conocimiento de la situación registral de los bienes gestionados, por una parte, a efectos de evitar actuaciones antieconómicas y proponer al órgano judicial la medida de administración o conservación que resulte más adecuada y garantice el máximo beneficio económico, y por otra parte, para llevar a cabo los procedimientos de realización de los bienes de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

El CORPME dispone de un servidor web de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles (FLOTI, FLEI y FLOMI) para realizar solicitudes de información registral a los Registradores, que ahora se pone a disposición de los usuarios autorizados pertenecientes a ORGA para realizar solicitudes de información registral a los Registradores.

Resumen del clausulado:

Objeto del Convenio: definir el acceso a la información registral procedente de los Registros de la Propiedad, Mercantil y Bienes Muebles a la ORGA cuando actúe, por encomienda de los órganos judiciales o, en su caso, de las fiscalías, en la localización, recuperación y gestión de bienes incautados, embargados o decomisados, o susceptibles de serlo.

Finalidad del Convenio: el acceso a la información registral tendrá como finalidad exclusiva la colaboración con la ORGA en el desarrollo de las funciones de localización y gestión de bienes que ésta tiene atribuidas por encomienda de los jueces, tribunales o fiscalías en el ámbito de sus competencias.

Naturaleza del Convenio. Tiene naturaleza administrativa y se regirá por lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, quedando excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público al amparo de lo dispuesto en su artículo 4.1.c). No obstante, los principios de dicho texto sí serán de aplicación para resolver las dudas y lagunas que puedan plantearse.

Condiciones de acceso. Todo acceso a la información realizada al amparo del presente Convenio requiere la acreditación de que la ORGA actúa en el marco de un procedimiento judicial penal en el desarrollo de sus funciones de localización y gestión de bienes, identificando el número del procedimiento penal o diligencias de investigación que correspondan con el acceso concreto que se pretende.

Procederá, igualmente, cuando la ORGA actúe a instancia de la Fiscalía en el ejercicio de sus competencias, bien en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones en los términos previstos en las leyes penales o procesales.

Honorarios. Dada la finalidad de la utilización de la información registral por parte de la ORGA en auxilio de la jurisdicción penal, por la obtención de la misma no se girarán los honorarios y aranceles correspondientes a las informaciones solicitadas.

Peticiones: Podrán hacerse las 24 horas del día, todos los días de la semana, por usuario autorizado. Queda a salvo el derecho a interrumpir el servicio por las necesidades de mantenimiento del sistema o por cualquier otra causa que obligue a ello.

Naturaleza de los datos cedidos. Los datos suministrados por los Registradores serán aquellos que permitan conocer la situación registral de los bienes inmuebles, muebles y entidades inscritas para el debido cumplimiento de las funciones de la ORGA de localización y gestión de bienes, con el último fin de colaborar con el Juzgado en la adopción de las medidas sobre bienes embargados o decomisados y, en su caso, su ejecución.

Financiación. La firma de este Convenio no comporta por sí misma ningún tipo de contraprestación económica, ni produce ningún incremento del gasto público.

Duración del Convenio. Será de cuatro años naturales a partir del día de su firma, y se podrá prorrogar por la misma duración una sola vez mediante adenda expresa con una antelación mínima de un mes a su vencimiento.

Modificación y desarrollo del Convenio. La colaboración recogida en este Convenio se podrá concretar, en caso de ser necesario, por medio de adendas, que tendrán la misma consideración jurídica y los mismos efectos vinculantes que el Convenio, en las que se podrán concretar los mecanismos adecuados para la realización de actividades concretas. Las partes firmantes podrán modificar los términos del presente Convenio de colaboración en cualquier momento, de mutuo acuerdo, mediante la firma de una adenda al mismo.

Comisión de seguimiento. Se integrará por dos representantes de cada una de las partes, designados por las personas firmantes del Convenio. Actuará como secretario, sin voto, un funcionario designado por la ORGA. La presidencia será ejercida por el Ministerio de Justicia.

Resolución de controversias. Se intentará en el seno de la Comisión referida. Una vez agotada esa vía, cabe acudir a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a un resumen más corto.

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Disposiciones Autonómicas 

GALICIA. Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación.

Esta norma legal contiene cuatro títulos: el primero dedicado a las medidas fiscales; el segundo, a las medidas de carácter administrativo; el tercero, a la ordenación del sistema de transporte público regular de viajeros; y el cuarto, a las medidas provisionales de ordenación urbanística.

El capítulo VI, «Agricultura», consta de dos secciones, una de montes y otra de estructura agraria.

En la sección de montes se modifican varios preceptos de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia. Entre las medidas adoptadas, resaltar:

  • Se facilita la aprobación de deslindes entre montes vecinales en mano común y propiedades particulares.
  • Se clarifica el concepto de documento de adhesión, cuyas características serán definidas mediante orden de la consejería competente.
  • Se clarifica que el otorgamiento de autorizaciones administrativas, ya sean expresas o presuntas, se concederá sin perjuicio de terceros propietarios o titulares de derechos de aprovechamiento.
  • Se reconoce la validez de los títulos inscritos en el registro de la propiedad.
  • Se facilita la actualización de los lindes de los montes vecinales en mano común.
  • Se permite, de manera excepcional, el aprovechamiento de parcelas ubicadas en el interior de montes vecinales en mano común a los particulares que las plantaron a título individual.

La sección dedicada a la estructura agraria introduce una serie de modificaciones en la Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia. Destacar que se incorpora un artículo en la ley para establecer el régimen de propiedad y cesión en precario de las fincas de la masa común de reestructuración parcelaria, al carecer de regulación al respecto, una disposición adicional para regular las distancias de explotaciones ganaderas porcinas a cascos urbanos y una disposición transitoria que regula la coordinación catastral.

 

RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINISTRADOR ÚNICO

Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Adeje, por la que se deniega anotación de embargo sobre varias fincas. 

Hechos: se presenta mandamiento por el que se decreta el embargo de varias fincas registrales. Dichas fincas figuran inscritas a favor de determinadas sociedades mercantiles pero en el procedimiento se ha demandado al administrador y socio único de dichas sociedades.

 El Registrador deniega la práctica de la anotación con fundamento en el principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 LH y en el artículo 629.2 LEC.

 La DGRN confirma la calificación registral y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de documentos judiciales realiza las siguientes afirmaciones:

 Primera.- La constitución de una sociedad mercantil, aun en el caso de que exista un único socio, supone la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones aunque en el tráfico se desenvuelva a través de una persona física que sea ese socio único y, en este caso, administrador.

 Segundo.- La regla general es que la anotación preventiva de embargo sólo podrá practicarse siempre que la acción se interponga frente al titular registral y, se suspenderá o denegará su práctica cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona (artículos 1, 20 y 40 LH). Por excepción, conforme al último párrafo del artículo 20 LH: En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.

 Tercero.- La posibilidad de embargar bienes de las sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pero esa decisión que tiene que tomar el Juez sobre el levantamiento del velo no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los supuestos legalmente admitidos que tienen carácter excepcional como es el caso del artículo 170, párrafo sexto de la Ley General Tributaria. (ER).

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138.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Resolución de 15 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aclaración.

Hechos: En 1983 una señora, de nacionalidad española, casada, compra en Madrid un bien inmueble. En la escritura se cita el nombre de su cónyuge, y se manifiesta que es vecina de Madrid. La finca se inscribe con carácter presuntivamente ganancial.

En 2015 dicha señora, ya viuda, (junto con el vendedor) otorga una escritura aclaratoria de la anterior en la que manifiesta que se casó con su citado marido (de nacionalidad polaca) en 1959, y que siempre residieron en Londres, sin pactar régimen económico matrimonial alguno, por lo que considera que su régimen no era el de gananciales sino el de separación de bienes, ya que la ley inglesa no contempla régimen matrimonial alguno. Aporta una serie de documentos justificativos y solicita la rectificación del Registro para que conste con carácter privativo.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el asiento está bajo la salvaguardia de los tribunales y sólo puede rectificarse o por decisión judicial o con el consentimiento del interesado (en este caso de sus herederos). Con independencia de lo anterior considera que la ley aplicable al matrimonio sería la del marido al tiempo de celebración del matrimonio.

El notario autorizante de la escritura aclaratoria recurre y alega que el carácter presuntivamente ganancial del bien publicado por el Registro es una mención basada en las manifestaciones de la otorgante de la escritura, sin ninguna otra prueba, y por ello puede ser rectificada por nuevas manifestaciones de la interesada. Además añade que a dicha mención no le son aplicable los principios de legitimación y fe pública registral.

La DGRN desestima el recurso. Considera en primer lugar que el Registro está atribuyendo determinados derechos al cónyuge del titular registral, que a dicha presunción de ganancialidad le es de aplicación el principio de legitimación registral establecido  en el artículo 38 LH y por tanto para rectificar el Registro se necesita el consentimiento de sus herederos o sentencia judicial.

Reconoce sin embargo que no es necesario tal consentimiento cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, lo que no ocurre en el presente supuesto.

En cuanto al fondo del asunto, relativo a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, concluye que conforme a la legislación vigente el momento del matrimonio, teniendo en cuenta la fecha del matrimonio y que el marido era de nacionalidad polaca, sería la del marido al tiempo del matrimonio en 1959, es decir la ley polaca.

Aprovecha para resumir la situación legal en este punto sobre matrimonios con diferente ley personal común y su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto, diferenciando entre:

.- Matrimonios contraídos hasta el día 28 de Diciembre de 1978 (día antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978): el que establezca la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.

.- Matrimonios contraídos entre 29 de Diciembre de 1978 (día de entrada en vigor de la Constitución) y 6 de noviembre de 1990 (día anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/1990 que modificó el artículo 9 CC): ha de tenerse en cuenta la  Sentencia del Tribunal Constitucional número 39/2002 que declaró inconstitucional la regulación del CC (que mantenía la del marido), tras la entrada en vigor de la Constitución:  La situación no es clara pues hay un vacío legal no resuelto por la jurisprudencia.

Se remite a su criterio establecido en la Resolución de 9 de Julio de 2014, según el cual habrá de estarse a la voluntad acreditada de ambos contrayentes de determinar (no de elegir) la ley que resulta aplicable a su régimen económico matrimonial desde el inicio y en defecto de esa voluntad común será necesaria sentencia judicial.

.- Matrimonios contraídos desde el 7 de Noviembre de 1990 en adelante: el que establezca la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, y, a falta de dicha residencia, el de la ley del lugar de celebración del matrimonio.

COMENTARIO.-

El principio de legitimación registral  no se extiende al carácter presuntivamente ganancial del bien, pues, por su propia naturaleza, es una presunción, susceptible de prueba en contrario y el presunto copropietario es sólo presunto. Por ello no será necesario para la rectificación del asiento el consentimiento de dicho cónyuge. Si ese carácter presuntivamente ganancial ha ingresado en el Registro por la mera manifestación de la esposa, una nueva manifestación de ella sola deberá ser suficiente, en principio, para rectificar esa situación. Cuestión diferente es que, para evitar fraudes o nuevos errores, es conveniente que esa  nueva manifestación quede corroborada por otro tipo de pruebas, a ser posible indubitadas.  

En el caso concreto objeto del recurso sería posible la rectificación unilateral de la interesada por sus manifestaciones (es decir hacer constar el carácter privativo del bien), sin intervenir el marido o sus herederos, si esas manifestaciones fueran coherentes con la legislación aplicable. Sin embargo no son coherentes pues la interesada considera que es de aplicación la ley inglesa por haber residido en Inglaterra después del matrimonio (que establece un régimen de separación de bienes, en cuyo caso el bien adquirido sí sería un bien privativo) cuando lo cierto es que la ley aplicable era la ley del marido en el momento del matrimonio, es decir la ley polaca (que establece un régimen de gananciales similar al español).

Interesante es también el problema intertemporal planteado sobre el régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad (o de distinta vecindad civil) celebrados entre 29/12/1978 y 06/11/1990 sin pacto expreso. Ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen matrimonial que consideren que les es de aplicación y conforme al cual hayan organizado de hecho sus relaciones patrimoniales.

Esa determinación voluntaria no es una elección libre “a posteriori” del matrimonio y sólo podrá ser o la del marido al tiempo del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad ha sido aceptada voluntariamente por ambos) o la ley de la residencia habitual común después del matrimonio (que es el criterio legal supletorio ajustado a la Constitución escogido por la legislación desde 1990). En defecto de esta determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial.

En la práctica será difícil detectar este tipo de casos de bienes de matrimonios con ley personal distinta, celebrados entre 1978 y 1990, porque en la escritura no se habrá expresado la fecha de su matrimonio, excepto  cuando se liquide la sociedad conyugal. (AFS)

 

139.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE PRELEGADO OTORGADA SOLO POR LA PRELEGATARIA.

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de prelegado.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la Resolución si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de prelegado otorgada únicamente por la prelegataria, sin que conste la aceptación de la herencia por la prelegataria ni por la otra heredera, y sin estar autorizada aquella para ocupar por su propia autoridad la cosa legada. La sucesión se rige por el Código Civil de Cataluña.

El registrador señala como defecto que no se acredita que la otorgante pueda tomar posesión por sí sola del prelegado ya que no consta la aceptación de la herencia en el mismo acto o en otra escritura.

Planteamiento.

1. La cuestión de fondo debatida se regula específicamente en el artículo 427-22 apartados 3 y 4 del Código Civil de Cataluña.

 Al igual que sucede en el Derecho común (art. 885 CC), la regla general en Cataluña es que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, pues el referido apartado 3 dice que “sin consentimiento de la persona gravada o, si procede, de la facultada para la entrega, el legatario no puede tomar posesión, por su propia autoridad, de la cosa o el derecho legados”. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el Código Civil, el referido apartado 4 del artículo 427-22 CcC regula expresamente el caso del prelegatario y le permite tomar posesión del bien legado, pues dice que “no obstante lo establecido por el apartado 3, el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado, si se trata de un prelegado o si el legado es de usufructo universal, así como en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados”.

 Si comparamos este texto con la doctrina sentada por la DGRN en reiteradas resoluciones -algunas de ellas bastante recientes y comentadas en Informes anteriores de notariosyregistradores.com- la posibilidad que tiene el prelegatario de tomar posesión del bien legado en el Derecho de sucesiones catalán son más amplias que lo admitido en el caso de que la sucesión se rija por el Código Civil.

Precisamente por ello, la interpretación que se haga del artículo 81.1 del Reglamento Hipotecario debe adaptarse al Derecho catalán cuando este sea el que regula la sucesión, pero en cualquier caso es imprescindible que el prelegatario tenga la condición de tal, que no adquirirá mientras no acepte la herencia, que es lo que sucede en el caso debatido. De no aceptar la herencia, el llamado a título singular será simplemente legatario y necesitará que se le entregue el bien legado conforme al apartado 3 del art. 427-22 del CcC.

2. Reitera también la Resolución su criterio sobre el plazo para recurrir en el caso de retirada del título y nueva presentación, y sobre competencia del Ministerio de Justicia para conocer de recursos en lo que resulta aplicable un Derecho territorial español.

Doctrina de la Resolución.

 “El heredero favorecido con un legado es, a la vez, sucesor a título universal y a título particular, pudiendo aceptar la herencia y repudiar el legado, así como aceptar este y repudiar aquella (artículo 427-16.6 del Código Civil de Cataluña). Por ello, la excepción que el citado artículo 427-22, apartado 4, establece respecto del prelegado únicamente puede ser apreciada si el favorecido por el legado acepta previa o simultáneamente la herencia a la que ha sido llamado por el testador, pues solo por dicha aceptación adquiere la cualidad de heredero (…) De no aceptar la herencia, sería un legatario ordinario sin posibilidad de posesionarse por sí mismo de esa cosa legada (…) Por los razonamientos que anteceden, en tanto no se acredite la aceptación de la herencia por parte de la favorecida por el legado o el consentimiento de la coheredera, no podrá aquella inscribir la adquisición de finca legada en el Registro de la Propiedad, y solo podrá pedir anotación preventiva en su favor para la protección de su derecho conforme a los artículos 42.7 y 47 de la Ley Hipotecaria…”. (JAR)

 

 141.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL DEUDOR EN LA HERENCIA DE SUS PADRES

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2 a practicar una anotación de embargo. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando anotar los derechos hereditarios que le corresponden al deudor como consecuencia de la herencia de sus padres.

La Registradora suspende la práctica de la anotación por no constar el certificado del Registro General de Últimas Voluntades y el testamento o, declaración de herederos, en su caso, de los titulares registrales y ello con fundamento en el artículo 166.1 RH.

La DGRN confirma la calificación ya que por aplicación del artículo 166.1.2 RH, cuando se trate de deudas propias del heredero demandado, la anotación preventiva únicamente puede practicarse sobre la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor. Por ello, es imprescindible conocer el derecho hereditario correspondiente al heredero deudor demandado pues sólo y exclusivamente ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo y para ello será imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente haciendo constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos. (ER)

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142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1 a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de manifestación y aceptación de herencia, la única heredera se adjudica, entre otros bienes, cuarenta y siete fincas respecto de las cuales manifiesta que habían sido vendidas por el causante mediante contrato privado, haciéndose constar que solo se inventarían para dar cumplimiento a las trasmisiones efectuadas en vida del causante.

La registradora suspende la inscripción de dichas fincas porque considera que, al haber sido vendidas por el causante, no deben formar parte del patrimonio hereditario ni pueden ser adjudicadas a la heredera, y por tanto no procede la inscripción a nombre de ésta en el Registro.

¿Son inscribibles a nombre de la heredera las finca ya vendidas por el causante y aunque la adjudicación de las mismas se haga a los solos efectos de poder otorgar la escritura pública de venta? NO.

Planteamiento.

La Resolución rechaza la posibilidad de inscribir este tipo de adjudicaciones (“adjudicaciones en vacío”) porque el adjudicatario no tiene titularidad dominical alguna (porque tampoco la tenía su causante) “sino que sólo ostenta determinadas facultades de actuación”, y la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical.

Frente a la argumentación de quienes defienden su inscripción en base al artículo 2 n.º 3 LH, que permite la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, como es el caso de la adjudicación para pago de deudas, la Resolución distingue ambos supuestos, pues en el caso que examina (adjudicaciones en vacío) el causante y el adjudicatario carecen de titularidad sobre el bien, mientras que en la adjudicación para pago la titularidad radica en el causante de la herencia y la adjudicación que se hace, si bien es puramente formal, hasta el punto de que de  que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario, sin embargo, tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos que debe realizar el adjudicatario para lograr el pago.

 Doctrina de la Resolución.

1. El principio de tracto sucesivo no es meramente formal y por ello no cabe la transmisión de una mera «titularidad registral», por lo que no puede acceder al Registro una transmisión al amparo de la legitimación registral del transmitente cuando no existe verdadero poder dispositivo (por todas RDGRN de 12 de marzo de 2014). Si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos, esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

2. En casos como el presente no es una situación jurídica inscribible, pues los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el art. 20 LH excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno.

3. Según la Resolución de 3 de septiembre de 2008, «la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal (…) para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no solo no transmite el bien sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. articulo 45 L.H.)». Asimismo, según la Resolución de 8 de julio de 2013, de la «…doctrina jurisprudencial se deduce con absoluta nitidez que en las adjudicaciones para pago de deudas no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario.

4. Además de las consideraciones anteriores, dicha adjudicación no es útil por innecesaria, “pues si existe documento privado de la venta realizada, escrito y firmado por el causante, no es necesaria adjudicación alguna a los herederos toda vez que el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de aquellos los documentos que otorguen ratificando tal contrato privado realizado por el causante; y si no existe tal documento privado suscrito y firmado por el causante, este Centro Directivo ha entendido que es inscribible la escritura de formalización del contrato privado si es otorgada por todos los herederos del vendedor (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de noviembre de 2011 y 21 de noviembre de 2014). (JAR)

 

143.** OPCIÓN DE CESIÓN DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR TESTAMENTARIA. 

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 14, por la que se deniega la inscripción de una escritura de opción de cesión de aprovechamiento urbanístico.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que una entidad, como titular del dominio de dos fincas inscritas a su nombre, parcialmente edificadas, eleva a público un contrato privado otorgado con anterioridad, por el que concede a una mercantil un derecho de opción de compra sobre una parte del que considera aprovechamiento urbanístico no materializado de las fincas de su propiedad.

Para su mayor comprensión se han de tener en cuenta  las siguientes circunstancias:

  • Registralmente las fincas inscritas a favor de la cedente están gravadas con una prohibición de enajenar hasta que no transcurran cincuenta años desde el fallecimiento de la causante, ocurrido el 22 de diciembre de 1998. Además, una de las fincas está gravada con una servidumbre de luces y vistas.
  • Se incorpora a la escritura un acuerdo municipal por el que se concede a la cesionaria licencia urbanística para la construcción de un edificio de 3.475,25 metros cuadrados a construir sobre un solar de 622 metros cuadrados. Entre otras, la licencia se sujeta a las condiciones de la previa regularización registral de la agrupación de las dos fincas contempladas en el proyecto básico y de la demolición de la edificación existente.

De la escritura resulta:

  1. Que las fincas constituyen un complejo inmobiliario.
  2. Que tienen atribuida conjuntamente una edificabilidad de 3.475,25 metros cuadrados, materializada en las edificaciones existentes, únicamente, en cuanto a 603,05 metros cuadrados, existiendo, por tanto, un aprovechamiento urbanístico no materializado de 2.872,20 metros cuadrados.
  3. Que el aprovechamiento urbanístico no materializado de 2.872,20 metros cuadrados está exento de la prohibición de disponer que grava ambas fincas, «al constituir un derecho atribuido por el planeamiento con posterioridad» a la constitución de la misma, que recaería exclusivamente sobre las cuotas correspondientes a la edificabilidad materializada.

 Así se solicita en la misma:

  1. La inscripción separada en folio independiente del aprovechamiento urbanístico no materializado de 2.872,20 metros cuadrados, libre de limitaciones.
  2. La inscripción separada, previa segregación del total anteriormente indicado, del aprovechamiento urbanístico de 2.636,47 metros cuadrados, libre de limitaciones.
  3. La inscripción en el folio registral abierto al aprovechamiento urbanístico de 2.636,47 metros cuadrados de un derecho de opción de compra.

 La registradora deniega la inscripción solicitada por distintos defectos, siendo objeto de recurso los siguientes:

  1. Por no haberse concretado el aprovechamiento urbanístico correspondiente a cada una de las fincas registrales afectadas, consideradas por las partes como un complejo urbanístico, pues sería necesaria la previa agrupación de las mismas, dado que la licencia de construcción está sujeta, entre otras, a la siguiente condición: «Deberá regularizar registralmente la agrupación de las parcelas objeto de proyecto».
  2. Porque la existencia y dimensión del aprovechamiento urbanístico han sido determinadas por las partes, sin que tales extremos se acrediten mediante la preceptiva certificación administrativa.
  3. Porque no es oportuna ni está prevista legalmente la apertura de folio independiente a un aprovechamiento urbanístico que ha de materializarse exclusivamente sobre la finca a la que corresponde.
  4. Porque no es posible liberar de la prohibición de disponer al aprovechamiento urbanístico cuya constancia registral se pretende, pues en cuanto constituye una de las facultades que el derecho de propiedad sobre una finca determinada atribuye a su titular, debe soportar las cargas impuestas sobre el dominio de dicha finca.
  5. Porque la opción concedida vulnera la prohibición temporal de enajenar, por un plazo que aún no ha concluido.
  6. Errores o contradicciones padecidos en la escritura.

 La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora, salvo  en lo relativo al defecto referente a los errores o contradicciones padecidos en la escritura.

Nuestro Centro Directivo tras una serie de consideraciones sobre su doctrina en relación al aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho, se centra en los defectos objeto del recurso.

 En primer lugar, los relativos a la falta de concreción del aprovechamiento urbanístico correspondiente a cada una de las fincas registrales afectadas, y su acreditación por certificación administrativa.

 Para que sea posible el acceso registral del aprovechamiento urbanístico, bien por inscripción o nota marginal en el folio registral de la finca, bien mediante folio independiente, se ha de  concretar el número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución, especificadas en función de los parámetros sobre edificabilidad y usos que establezca la legislación urbanística aplicable, así como la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, proporción que se le atribuya en relación al de la finca de destino y cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca de origen artículo 34 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio.

En nuestro caso se acredita la existencia de una licencia de edificación con una determinada edificabilidad condicionada a la previa regularización registral de la agrupación de las dos fincas implicadas, siendo preciso que la fijación del aprovechamiento subjetivo sea el correcto, para lo que se deberá de partir del tipo fijado por el plan y su determinación requerirá intervención administrativa.

En lo que respecta a la posibilidad de apertura de folio independiente a un aprovechamiento urbanístico, la posición de este Centro Directivo es que fuera de los supuestos tasados en el art. 39 de las normas complementarias del RH  que admite la apertura de folio independiente solo en los supuestos contemplados en el mismo, no puede admitirse el tratamiento como finca registral independiente del aprovechamiento urbanístico subjetivo transmitido por el propietario, si está llamado a materializarse en la misma unidad de suelo o edificación y por tanto dicha transmisión derivará en la formación de una especial comunidad de derechos recayentes sobre una misma unidad perimetral de terreno delimitable por sus coordenadas de localización, cuya configuración jurídica deberá articularse mediante el régimen de la comunidad por cuotas ideales de propiedad o la constitución de derechos reales de sobreedificación o subedificación.

En relación al defecto de no ser posible inscribir la transmisión de aprovechamiento libre de cargas, se ha de tener en cuenta que aunque aquel pueda ser objeto autónomo de derechos, no queda libre del condicionamiento jurídico de la finca de la que proviene. Lo que implica que la inscripción separada del aprovechamiento, sólo podría hacerse arrastrando la prohibición de enajenar y la servidumbre de luces y vistas que gravan las fincas de origen, de forma análoga a lo que ocurre en cualquier otro supuesto de formación de nuevas fincas a partir de otra inscrita (segregación, agrupación, división, etc,…), como resulta de los artículos 33 a 35 del Real Decreto 1093/1997.

A continuación se centra en el defecto relativo a la vulneración de la prohibición testamentaria de enajenar.  A este respecto recuerda la Dirección General que la prohibición de disponer supone el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de un ámbito de poder a favor del beneficiado por ella.

  No impiden, en principio, la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos».

 El principio de libertad de tráfico, que se recoge en el artículo 348 del Código Civil, hace que aquellas deban de ser interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican y  además de la temporalidad o la accesoriedad de las mismas, exigen la existencia de justa causa.

Y solo van a afectar a una de las facultades que integran el contenido del derecho subjetivo, en este caso el de dominio que, según el artículo 348 del Código Civil comprende el derecho de usar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. En nuestro caso la prohibición es  de enajenar, quedando limitada la transmisión puramente voluntaria del derecho de aprovechamiento urbanístico, como facultad independiente, sin embargo no impedirá, las transmisiones de aprovechamiento subjetivo de carácter forzoso, coactivas o incluso inducidas, cuando, aprobadas por la Administración competente sirvan para hacer efectiva la equidistribución de beneficios y cargas derivadas de la ordenación.

En cuanto a si la opción de compra vulnera la prohibición de disponer, nuestro Centro Directivo declara que dentro del concepto de enajenación no se comprende el de constitución de un derecho de opción de compra, ya que la enajenación solo tiene lugar si la opción llega a ejercitarse, pero para que sea compatible con la prohibición, se ha de pactar demorar su ejercicio hasta que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante.

En último lugar en relación a  los errores o contradicciones que aprecia la registradora en la  escritura, la DG entiende que el objeto del contrato aparece correctamente definido, de modo que el derecho de opción de compra acordado se refiere al aprovechamiento de 2.636,47 metros cuadrados y no al total no materializado. (MGV)

145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio, subrogación pasiva en préstamo hipotecario, ampliación de capital y modificación del tipo de interés. (CB)

CONSIDERACIONES PREVIAS.- El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a Derecho de la calificación sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras posibles calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidada doctrinal ni jurisprudencialmente.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión que se debate es si el tipo máximo del interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorios pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala en su nota que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335%, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335% y no del 9,00% como se pacta.

La notaria recurrente indica que a estos efectos, debe distinguirse entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en la escrituras de constitución de hipoteca para dar cumplimiento a los arts. 114 LH y 220 RH. La DGRN revoca la nota.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA GENERAL.- Los intereses ordinarios en cuanto retributivos del préstamo o crédito tienen un origen contractual en la medida que sólo se devengan si las partes así lo establecen debiéndose estar al contenido pactado para determinar su cuantía determinada o determinable [tope máximo accesorio]. Las partes no tienen más límite que el de los principios generales de obligaciones (art. 1255 CC), o los de normas que puedan incidir en la validez de lo pactado (usura, condiciones generales) [y los de las resoluciones de 20 junio, 7 abril, 10 febrero 2016 y 22 julio 2015].

Pactados los intereses remuneratorios de una obligación, la posibilidad de cobertura hipotecaria está expresamente regulada (art. 12 LH) con la importante matización de que la eficacia «erga omnes» de la inscripción impone unas limitaciones que trascienden las del Derecho Civil, de modo que los planos, civil e hipotecario, no se superponen sino que se complementan […] la cobertura de garantía de los intereses ordinarios o remuneratorios pactados viene determinada, desde el punto de vista hipotecario, por dos aspectos.

[1] Por un lado (1) y conforme al art. 130 LH la cobertura sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el alcance que hayan sido pactadas […] la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, ni puede tener por objeto una obligación distinta a la establecida por las partes o, en su caso, por la Ley. (2) El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

[2] El segundo aspecto es que la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios o remuneratorios, y también la de los moratorios, está sujeta a unos límites distintos a los derivados de las normas generales del ordenamiento civil, límites que son tanto (1) estructurales, en cuanto propios de cualquier derecho real inscrito, (2) como particulares de la obligación accesoria de intereses por decisión expresa del legislador.

(2) La exigencia de determinación propia del Derecho hipotecario, impone a su vez que la obligación garantizada, así como los distintos elementos que conforman su exigibilidad, consten debidamente delimitados ya sea su cuantía, devengo, vencimiento o tope cuando de intereses variables se trate. (1) Por otro lado, especial importancia tiene la limitación temporal de cobertura del art. 114 LH que impone que, cualquiera que sea la duración de la obligación garantizada y de los intereses remuneratorios pactados, la hipoteca no garantice intereses, ordinarios o moratorios, por plazo superior a cinco años.

Es doctrina reiterada de la DGRN que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 LH y 219 RH) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación (Resoluciones de 16 febrero 1990 y 20 septiembre 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA PARA EL CASO.- Sin embargo, para la DGRN, no debe confundirse el que el tipo máximo de los intereses -ordinarios o moratorios- a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.3 LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate [mediante la acción real o la personal]; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura [hipotecaria], por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

Es en el exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la STS de 3 junio 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2 y 3 LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien (1) no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, (2) bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (3) bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (arts. 1255 y 1826 CC).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335% que -únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

Los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 mayo 2014 y 25 enero 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado. La DGRN estima recurso y revoca la nota en cuanto al defecto. (CB)

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146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. 

Hechos: una sociedad mercantil, en liquidación concursal, vende, a través de sus administradores concursales, actuales liquidadores, cuatro fincas registrales.

– En el inventario de la masa activa las fincas son valoradas conjuntamente por 2.500.000 euros.

– En el plan de liquidación presentado por la administración concursal y aprobado por el Juez se preveía la enajenación individual de los bienes inmuebles mediante “puja”, en procedimiento extrajudicial, con intervención de fedatario público. En dicho sistema de “puja”, el precio mínimo de venta de las fincas no podía ser inferior a 1.250.000 euros.

– Para el caso de que la “puja” resultase fallida, se preveía la “enajenación directa” “al mejor precio posible” estimando la administración concursal que la cantidad de 600.000 era reducida.

– La “puja” resultó fallida por lo que se procedió a la enajenación directa, se presentaron dos ofertas y las fincas registrales se vendieron por importe de 350.000 euros.

La Registradora calificó negativamente la compraventa por considerar que el precio de la venta era demasiado reducido, habida cuenta de lo que el propio plan establecía, siendo necesario, a su juicio, la autorización del juez del concurso.

La DGRN admite el recurso considerando que, fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial. Previsiblemente ese precio no coincidirá con el valor consignado en el inventario y ni siquiera con el precio mínimo fijado para la puja. Es cierto que la venta directa se realizó por el 14% del valor que las fincas tenían en el mercado pero fue porque entre la fecha de la aprobación del plan de liquidación y la fecha de la venta transcurrieron casi cinco años.

Comentario: no obstante la decisión del Centro Directivo, cabe considerar plenamente fundada en Derecho la calificación negativa de la Registradora toda vez que el precio de venta de las fincas no tiene o, no puede, ser el ofertado y es que en el sistema secundario de enajenación establecido en el plan de liquidación –la venta directa-, la libertad para aceptar el precio ofrecido no es absoluta. Si en el plan de liquidación se quiso señalar expresamente, pudiendo no hacerlo, que 600.000 euros era un precio que la propia sociedad consideraba muy reducido, no puede ésta aceptar ahora un precio de 350.000 euros, que es inferior a ese mínimo, salvo que, con justificación suficiente obtenga la autorización del Juez del concurso (ER).

 

147.*** DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA: MODO DE ACREDITAR SU ANTIGÜEDAD. REFERENCIA CATASTRAL: DATO DE DESCRIPCIÓN LITERARIA REGISTRAL. DETERMINA LA UBICACIÓN PERO NO PUEDE MODIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL, SI HAY DUDAS FUNDADAS.

Resolución de 22 de marzo de 2017 (BOE 6 abril de 2017), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva antigua.

Hechos: Se formaliza una escritura de ampliación de obra nueva, por antigüedad, de una finca registral, que consta inscrita como urbana y compuesta de “un huerto, que mide 20 m2  y un huerto de secano que tiene 25 áreas (en total 2.520 m2)”.

En la escritura de obra nueva, no sólo se declara la ampliación de una obra nueva antigua, la cual, pasa a ser ahora, en parte urbana y en parte rústica, con una superficie total,  por defecto, de 1.670 m2 (es decir inferior a su superficie registral de 2.520 m2) y además en la nueva descripción, se modifica la calle de su ubicación, el número de orden, los linderos, incluyendo incluso un lindero fijo, y se acompaña, para justificar toda esta nueva descripción, un certificado municipal, donde el Ayuntamiento reconoce que la finca registral anterior, está hoy compuesta por cuatro referencias catastrales, tiene su acceso por la calle xxx y no consta que tenga licencia de obras, ni le consta la fecha de su construcción, ni se ha iniciado expediente sancionador contra ella, y en cuanto a su antigüedad tampoco consta, pero según Catastro es de 1997.

Registrador: Suspende la inscripción, ya que la acreditación de la obra nueva, vía Catastro, exige que el registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, como aquí ocurre, donde se da una nueva ubicación, se cambia el nombre de la calle, sin que el Ayuntamiento certifique su equivalencia; hay diferencias relevantes en todos los sentidos, entre Registro y Catastro, discrepa la naturaleza de la finca (hoy urbana-rústica), su superficie, linderos, y tampoco se certifica la antigüedad de la edificación por el Ayuntamiento. En definitiva duda de la identidad de la finca entre Registro y Catastro. Concluye que para modificar la descripción registral, a la vista de las modificaciones introducidas es preciso une expediente de dominio (arts 201-203 LH).

Notario: Alega que los extremos que se establecen en la escritura, resultan del certificado municipal, y alega en su defensa el contenido del artículo 52 del R. Dto. 1093/1997, donde para la declaración de obra nueva basta el certificado catastral o municipal o acta notarial que acredite la terminación de la obra y su descripción coincidente con el título. Reconoce que el único fin de la escritura es la constancia de la declaración de obra nueva y el certificado municipal, ha acreditado la equivalencia entre la finca registral y las parcelas catastrales. Reconoce sin embargo que la referencia catastral sólo implica la localización de la finca, pero no que la descripción tenga que ser concordante con el Catastro, ni que se puedan inscribir las diferencias entre Catastro y Registro.

DGRN: Para la DG se pretende determinar, en este expediente, si procede inscribir una ampliación de obra nueva, en base a certificados catastrales y a un informe municipal, pero incluyendo además en la escritura de ampliación de obra, la modificación por defecto de la superficie de la finca registral (que pasaría de 2.520 m2 a sólo 1.670 m2), el número nuevo de ubicación en la calle, sus linderos (incluso estableciendo ahora un lindero fijo) y modificar la cualidad hoy totalmente de urbana de la finca y además el nombre del paraje en que se ubica.

El registrador sostiene que para acreditar la antigüedad de una edificación por certificación catastral, el registrador no debe tener dudas, e incluso puede prescindir del certificado municipal, ya que tal extremo corresponde calificarlo al registrador.

El notario manifiesta que lo único que quiere es inscribir la obra nueva, aunque no se modifiquen el resto de los datos registrales, pero es evidente que la descripción catastral no coincide con la registral.

La DG establece la siguiente doctrina en orden a la inscripción de obras nuevas, tras de la reforma de la LH por la ley 13/2015:

  • Hace referencia a diferentes RS (así la de 5 julio 2016), estableciendo que conforme al artículo 202 de la LH “la porción de suelo ocupada por una edificación, instalación o plantación, debe estar identificada por sus coordenadas de referenciación geográfica”.

 Y la RS de 26 octubre 2015 (DGRN y DGC) establece que “en caso de inscripción de edificaciones los registradores deben remitir al Catastro las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo que las mismas ocupen”. Por tanto el registrador no debe tener dudas fundadas respecto de la ubicación del suelo que ocupa la edificación.

  • En cuanto a las edificaciones “antiguas”, el trámite es fácil de cumplir, no necesitando ser aportada la georreferencia en formato GML, sino que es bastante la representación gráfica realizada sobre un plano georreferenciado, o bien el registrador puede tomar esas coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro.
  • Esta exigencia de las georreferencias lo es sólo respecto de declaraciones de obra nueva finalizada, no “en construcción”.
  • Queda claro que la certificación catastral permite “únicamente”, situar el inmueble en la Cartografía Catastral, es decir se trata de una circunstancia más de la inscripción (artículo 9 LH), y tiene efectos limitados ya que en ningún caso supone una “coordinación gráfica(art 10 LH) y la misma por sí sola no supone una rectificación de la descripción literaria del Registro.
  • Conforme al artículo 45 del R Decreto 1/2004 de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro establece que “existirá una identidad entre finca catastral y registral, cuando coincidan los datos de situación, denominación etc… y las diferencias de superficie no sean superiores al 10%, y además no existan dudas fundadas en la identidad de la finca, derivada de otros datos descriptivos (como es aquí el caso).

Por tanto y, puesto que en este caso no queda acreditada la nueva naturaleza urbana de la finca y demás datos descriptivos y las diferencias superficiales entre Registro y Catastro son superiores al 10%, así como también hay diferencias en cuanto a la denominación del sitio, paraje, naturaleza, linderos y número de policía, y, puesto que existen estas dudas fundadas en el registrador, no es posible que acceda al Registro la nueva descripción y superficie de la finca sobre la que se declara la obra nueva “antigua”, ya que el certificado catastral no es medio hábil para justificar las modificaciones descriptivas.

  • No obstante, la obra nueva “antigua” puede acceder al Registro si se acredita por otros medios la antigüedad de la misma en los términos que prevé el artículo 28.4 de la Ley del Suelo y resulte justificado que las coordenadas de la edificación se corresponden con la finca registral.

Además y por otro lado, también podrían acreditarse las nuevas modificaciones descriptivas, a través de la formalización de un expediente de dominio, a que hace referencia el artículo 201 de la LH.

Por tanto se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.

NOTA: En base a esta Rs y otras anteriores y Circular interna del Banco de España, hago constar:

– Se puede inscribir una finca en el registro de la propiedad, aunque se desconozca su georreferencia o no se acompañe certificado catastral. RS 03/11/2016 (BOE 23 noviembre 2016)

– También puede ocurrir que una finca registral comprenda varias referencias catastrales, lo cual desde el punto de vista del Registro (como se observa en esta RS, no tiene importancia.

– Otra cosa es que una referencia catastral comprenda varias fincas registrales, situación que, si bien desde el punto de vista del registro, carece de importancia, sí la tiene si se quiere hipotecar una sola de las fincas incluidas en dicha referencia catastral, ya que para el Banco de España, no se puede hipotecar una finca con una referencia global, pero que no determina físicamente en qué parte del plano catastral se ubica, con lo cual la Entidad Tasadora, procederá a rehusar la hipoteca de la finca en cuestión. (JLN)

  

151.() MANDAMIENTO ELECTRÓNICO DE PRÓRROGA DE EMBARGO. CSV.

Resolución de 23 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones preventivas de prórroga de embargo ordenadas en el mandamiento presentado. 

Misma doctrina que la contenida en las R. de 21 de febrero de 2017 y de 28 de febrero de 2017 resumidas en el informe del mes de marzo (ER).

 

152.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DUDAS SOBRE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA SIN QUE CONSTE INSCRITO NINGÚN ARRENDAMIENTO.

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 9, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en el seno de procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: En procedimiento de ejecución hipotecaria, mediante decreto, se adjudica una finca al acreedor, Banco Santander. Respecto a la situación arrendaticia, sólo consta esta expresión en el decreto: «(…) del resultado del procedimiento, consta que la finca se encuentra ocupada por terceras personas».

No se ha aportado en este caso la típica instancia complementaria sobre la situación arrendaticia y tampoco se dice de modo expreso que la finca sea una vivienda.

El registrador suspende la inscripción de la adjudicación por no constar que se hayan practicado las notificaciones a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

El recurrente argumenta que no se sabe con exactitud si la finca está arrendada y que tampoco consta en el Registro de Propiedad arrendamiento inscrito, no pudiendo quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente al tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro.

La DGRN considera de gran importancia, para resolver, la reforma de 2013 (ver resumen) introducida en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

En concreto, son clave estos tres artículos:

– El artículo 7.2 dispone que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad». Principio de inoponibilidad del arrendamiento no inscrito frente a tercero inscrito.

– El artículo 14.1, según el cual, «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca».

– Y el artículo 13.1: “Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por… la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria…, quedará extinguido el arrendamiento… se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.”

De ahí, la DG deduce:

– Regla: extinción del contrato de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria

Excepción: arrendamiento inscrito antes de la hipoteca que se ejecuta. Existe derecho de retracto.

Situación intermedia: inscripción tras la hipoteca, pero antes de la nota marginal de expedición de cargas. En este caso, el arrendatario ha de ser convenientemente notificado.

Para los casos de arrendamiento inscrito antes de la hipoteca considera de plena aplicación el artículo 25 LAU, ya que la ejecución hipotecaria se ha de considerar como venta en sentido amplio.

Resolviendo el caso que se le plantea, entiende que, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial.

El centro directivo alega como razón de ser de su enfoque el de que la protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero que haya inscrito su derecho. Y cita la Exposición de Motivos de la Ley de 2013 para recalcar la necesidad de inscripción como garantía de la seguridad jurídica preventiva lo que exige que los arrendamientos urbanos se sometan al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

Comentario:

¿Y qué pasa con los arrendamientos anteriores al 6 de junio de 2013 que no estuviesen inscritos? La propia DG reconoce que el nuevo régimen afecta a los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2013. Ello es acorde con la disposición transitoria primera de la propia Ley 4/2013, dedicada al régimen de los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley 4/2013 y que dice: “Los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación.”

Entiendo que estos arrendamientos no se extinguen por una ejecución forzosa a pesar de no estar inscritos, pues se les aplica la redacción anterior del artículo 13 LAU, según la cual, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, tiempo que todavía no ha transcurrido desde que entró en vigor la reforma.

Incluso, pueden quedar vigentes arrendamientos anteriores a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, a los que se les aplique la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 por el juego de sus disposiciones transitorias 1ª a la 4ª. De hecho, entre los artículos que enumera la D.Tr 2ª que son de aplicación no se encuentra el artículo 13 que impone la extinción en caso de ejecución forzosa. Lógicamente, esta posibilidad se dará sólo en edificaciones anteriores a 1994.

Por otra parte, en el texto no se dice expresamente que se haya de omitir la manifestación sobre la situación arrendaticia que exige el artículo 25 LAU para levantar el cierre registral y que la DG ha interpretado ampliamente, de modo que, en casos de ejecución forzosa, le corresponde realizarla al adjudicatario, si en el auto o decreto de adjudicación no se expresa.

Coordinando las anteriores observaciones, entiendo que una posible solución práctica sería la de seguir exigiendo la manifestación sobre la situación arrendaticia al adjudicatario, pero circunscrita a que no existan arrendatarios con contrato anterior al 6 de junio de 2013.

A partir del 6 de junio de 2018, podría obviarse totalmente esa manifestación si el edificio es posterior a 1994. Y también es aquellos casos en los cuales aparezcan transmisiones posteriores a 1994 donde se haga referencia a la libertad arrendaticia de modo directo, o de modo indirecto por no haberse ofrecido el ejercicio del derecho de retracto. (JFME)

 

153.** EL JUEZ ORDENA INSCRIBIR COMO PRIVATIVO UN BIEN ADQUIRIDO POR SEPARADA DE HECHO.

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 2, por la que se suspende la cancelación del carácter ganancial de una finca y la inscripción de su naturaleza privativa, ordenada en mandamiento.

Supuesto de hecho. Mediante escritura de compraventa, de fecha 3 de octubre de 1970, la esposa adquirió la finca registral 27.103 manifestando que estaba separada de hecho de su esposo, de quien no tenía noticias desde hacía más de diez años. El matrimonio tenía tres hijas. La finca se inscribió con carácter ganancial.

El marido fallece en 1977 y una de sus hijas insta del Juzgado que se declare privativo de la esposa el bien inscrito como ganancial.  En sentencia dictada el día 10 de enero de 2014 se declara que la finca es bien privativo de la madre (ya fallecida) y se ordena que se consigne en el Registro su naturaleza privativa.

Cuestiones.

1 El defecto apreciado en la nota de calificación tiene que ver con la doctrina del Centro Directivo sobre las demandas dirigidas contra la herencia yacente, pues se exige que estén interpuestas, al menos, contra algún llamado a la herencia del fallecido, o bien que se haya procedido al nombramiento de administrador judicial de la herencia yacente. Esta exigencia de nombramiento de administrador judicial debe limitarse, sin embargo, a los casos en que resulte imprescindible, como reitera la Resolución.

2 Por otro lado, en las demandas contra la herencia yacente se plantea, respecto de las fincas inscritas, un problema de tracto sucesivo en relación con el principio de legitimación registral (art. 38 LH) y la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), lo que exige resolver en qué medida las exigencias del tracto sucesivo permiten a la calificación registral oponerse a los pronunciamientos judiciales a los efectos de la inscripción, existiendo una consolidada doctrina de la DGRN sobe el alcance que se debe dar al artículo 100 RH en la calificación de los documentos judiciales.

3 Por último, resuelve la Resolución un caso de disolución de la sociedad de gananciales por separación de hecho prolongada conforme a lo previsto en el artículo 1393 3º CC y la doctrina jurisprudencial.

Doctrina de la Resolución.

I Principio del tracto sucesivo.

“El principio de tracto sucesivo (…) en su aplicación procesal y registral, implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario

Ello no menoscaba el respeto a la función jurisdiccional pues la calificación registral se limita a determinados extremos de la resolución judicial entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia. Por ello, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales (STS núm. 295/2006, de 21 de marzo y STC (Sala segunda) número 266/2015, de 14 de diciembre de 2015.

II Principio del tracto sucesivo y herencia yacente.

1 Regla general: tratándose de herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (RRDGRN de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y 5 de marzo de 2015).

2 Matizaciones a la regla general: Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. No cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial que admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

III Separación de hecho y disolución de la sociedad de gananciales: art. 1393 CC.

En el presente caso resulta probado en la sentencia firme que la finca se adquirió por la titular registral después de una separación de hecho de larga duración y con medios propios de la misma, y que al tiempo de la adquisición tenía independencia económica absoluta de su esposo, elementos que como alega la recurrente, han sido considerados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 13 junio de 1986, 23 de diciembre de 1992 y 17 de junio de 1998, entre otras, como necesarios e indicativos de que conforme al anterior artículo 1392.1.º del Código Civil, la separación de hecho prolongada ha excluido el fundamento de la sociedad de gananciales produciendo su extinción. En el presente caso, además, en el título público de adquisición ya se hizo constar la ausencia de convivencia desde hacía más de diez años y se da la circunstancia de que se acredita también probada la emigración de la madre y las hijas en los años 1962 y 1963.

 Conclusión: Por lo tanto, la decisión judicial viene a determinar la conclusión de la sociedad de gananciales con anterioridad al fallecimiento de los cónyuges, de forma análoga a lo dispuesto en el artículo 1393.3 del Código Civil en su redacción actual, y habiendo quedado probado que la finca es privativa, esta queda sustraída del patrimonio de la herencia yacente del cónyuge de la causante, no dándose por tanto el supuesto de una posible indefensión de los interesados en la misma, razón por la que se revoca la calificación.

Comentario. La calificación registral no cuestiona el carácter privativo del bien, lo que supondría una extralimitación del registrador por tratarse de una cuestión de fondo o material, que solo compete resolver al juez. Sí califica el tracto sucesivo en los términos del artículo 100 RH pero de “forma excesivamente gravosa” en este caso, en el que, además, quien insta la declaración es hija del fallecido e interesada en la herencia yacente de su padre. Este derecho lo tiene, al menos, como llamada abintestato a la sucesión, por lo que no cabe ignorar la doctrina jurisprudencial que admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación, correspondiendo al juez apreciar la legitimación procesal. (JAR)

 

154.* SENTENCIA QUE ORDENA LA NULIDAD DE UNA PARTICIÓN EN DEMANDA NO DIRIGIDA CONTRA EL TITULAR REGISTRAL ACTUAL.

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Llíria a practicar la cancelación de asientos ordenada por una sentencia dictada en un procedimiento declarativo.

Hechos:

Se presenta en el Registro testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento de juicio ordinario por la que se declara la nulidad de una partición hereditaria y se ordena la cancelación de la inscripción practicada sobre la finca registral.

 El registrador procede a no practicar la cancelación solicitada, aparte de por otro defecto que se subsana y que no es objeto de recurso, por el hecho de que la finca no figura inscrita a nombre de la demandada, sino de tercera persona, que no ha intervenido en el procedimiento que ha dado lugar a la sentencia.

El procurador de los Tribunales, en nombre y representación del interesado recurre alegando que el tercero que adquirió la finca es claramente un tercero de mala fe, que además al no constar que la compraventa se hizo por precio alguno, lo es a título gratuito, no pudiendo gozar de más protección que la de su otorgante, la cual sería ninguna, por considerar nulo el título del otorgante.

También solicita, en el caso de que no se admita la inscripción de la sentencia que se practique una anotación marginal a la finca, como información registral de una posible nulidad del título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador, al considerar que no es posible acceder a la cancelación de una inscripción practicada a favor de una persona que no ha sido parte en el procedimiento del que resulta la sentencia calificada.

Con relación al hecho de si este tercer adquirente que ha inscrito su derecho se halla o no protegido por la fe pública registral, entiende que es una cuestión  que no puede ser dilucidada en el marco del recurso gubernativo, siendo evidente que los efectos de una sentencia no pueden extenderse a quienes no han sido parte en el procedimiento.

Asimismo afirma que el demandante pudo haber evitado esta situación si hubiera solicitado, y se hubiera ordenado en su momento, la anotación preventiva de la demanda.

Finalmente señala que tampoco cabe acceder a la solicitud del recurrente de que «en caso de no admitirse la inscripción de la sentencia, solicitamos se admita su anotación marginal a la finca, como información registral de una posible nulidad de título». En este caso la única anotación que hipotéticamente podría practicarse es la de defecto subsanable (artículo 42.9.º de la Ley Hipotecaria). Pero dicha anotación no es procedente, dado que el defecto que fundamenta la nota de calificación tiene un claro carácter insubsanable (artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 105 de su Reglamento), al determinar la ineficacia registral definitiva del título calificado.

Para completar lo dicho anteriormente, nuestro centro directivo expone su doctrina relativa al principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española.

 Este principio, va a  implicar que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

 Que el respeto a la función jurisdiccional, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, lo que no excluye, que éste último deba de calificar determinados extremos como el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión.

Asimismo, el Tribunal Supremo  ha dicho en diversas sentencias  que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judiciales, ya que si de conformidad con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento y presunción que está bajo la salvaguardia de los tribunales por lo que el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, para evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución. (MGV)

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157.*** RESERVA VIDUAL, PARTICIÓN SIN EL RESERVISTA Y DESHEREDACIÓN. 

Resolución de 27 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y adjudicación de bienes reservables.

Supuesto de hecho

Se discute sobre la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los reservatarios y sin intervenir la heredera nombrada por el cónyuge bínubo fallecido. Son hechos relevantes los siguientes: (i) No se discute la naturaleza reservable de los bienes adjudicados en la escritura (que fueron donados por los hijos a su padre) pues fueron determinados judicialmente y consta su carácter de reservables por nota marginal en el Registro. (ii) No obstante desheredar el reservista a todos los hijos reservatarios del anterior matrimonio, estos otorgan la escritura de adjudicación de los bienes reservables sin intervenir la heredera nombrada por el reservista.

A juicio de la registradora, dado que los tres hijos del causante están desheredados en el testamento, se necesita la declaración judicial de «ineficacia del testamento del reservista para inscribir los bienes objeto de reserva.

Planteamiento.

Como dijo la Resolución de esta Dirección General de 14 de abril de 1969, y reiteró la de 19 de mayo de 2012, «la naturaleza jurídica de la reserva vidual y la posición que ostentan el reservista y los reservatarios aparecen muy controvertidas en la doctrina patria, pues mientras unos autores entienden que en toda reserva de este tipo se está ante una sustitución fideicomisaria o una situación de desdoblamiento de usufructo y nuda propiedad, en la que el reservista sería un fiduciario o usufructuario y los reservatarios tendrían el carácter de fideicomisarios o nudos propietarios, con lo que estos últimos sucederían directamente al cónyuge premuerto, otros autores se inclinan por considerar que los reservatarios suceden al reservista, dado que la reserva tiene el carácter de una legítima especial, concretada en unos bienes determinados que se localizan dentro de la herencia del bínubo»

Ante tales planteamientos es necesario solucionar las siguientes cuestiones que la Resolución sistematiza didácticamente del siguiente modo: 1. ¿Cuál es la vocación o llamamiento del reservatario? 2. Determinación de los bienes reservables 3. Relación entre reservatario y reservista: ¿puede el reservista desheredar a los reservatarios?

El punto de partida, dice la DGRN, es que la reserva determina una sucesión especial que se rige por principios y normas distintos de la sucesión ordinaria.

Doctrina de la Resolución.

I VOCACIÓN DEL RESERVATARIO:

  1. No tiene vocación derivada del primer causante porque el acontecimiento desencadenante de la reserva es el nuevo matrimonio del cónyuge viudo, acaecido después del fallecimiento del primer causante.
  2. No tiene vocación derivada del cónyuge reservista porque la obligación de reservar se le impone; tampoco se puede equiparar la reserva a una especie de legítima por cuanto el reservista no la atribuye por ningún título.
  3. La vocación o llamamiento del reservatario es legal, pues la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios, que son hijos y descendientes del cónyuge premuerto, los cuales sobreviven al reservista y son llamados siguiendo el orden de la sucesión intestada con relación al cónyuge premuerto.
  4. No contradice lo ahora dicho el que tales bienes se reciban por los reservatarios a través de la herencia del reservista, pues son cosas distintas la vocación y el cauce a través del que se reciben los bienes (RDGRN de 19 de mayo de 2012).

II BIENES RESERVABLES.

  1. Son bienes reservables los adquiridos por el reservista de su primer cónyuge, de los hijos del primer matrimonio o de los parientes del difunto por consideración a este.
  2. Los bienes reservables constituyen una masa patrimonial diferenciada de aquellos bienes del reservista no sujetos a la reserva. Tales bienes pueden quedar determinados registralmente ya en vida del reservista mediante nota marginal o, en otro caso, en el momento de su muerte.
  3. Esta masa patrimonial que constituyen los bienes reservables («universum ius») queda sujeta a las normas del derecho de sucesión mortis causa a favor de los reservatarios, de modo que la concurrencia de la totalidad de los reservatarios hace efectiva y válida la adjudicación de los bienes reservables si están perfectamente identificados (como ocurre en el caso presente por la nota marginal), pues en tal caso ninguna cuestión se puede plantear respecto al carácter reservable de los bienes.

III RELACIÓN ENTRE RESERVISTA Y RESERVATARIO: DESHEREDACION ORDENADA POR EL RESERVISTA.

1. El cónyuge reservista puede mejorar en los bienes reservables a los hijos o descendientes del primer matrimonio (art. 972 CC).

2 También puede desheredar a alguno de los reservatarios (art. 973 párrafo 2º), como ha reconocido la RDGRN de 14 de abril de 1969 y la STS de 1 de abril de 1914), pero tal facultad “tiene su sentido tratándose de la desheredación de uno de los reservatarios frente a los otros”, “pero no puede afectar (…) a la totalidad de los reservatarios, pues con ello quedaría truncada la finalidad propia de la reserva, cual es que los bienes reservables tengan unos determinados beneficiarios, el grupo de familiares reservatarios, sin que la desheredación pueda alcanzar a la totalidad de ellos, como ocurre en el presente caso en el que existen nietos del reservista”.      

Comentario.

Aunque toda la argumentación de la Resolución es favorable a que los únicos interesados (cuando los bienes reservables están perfectamente determinados, y además en el caso concreto consta esta condición por nota marginal) puedan otorgar la escritura de adjudicación por si solos y causar la correspondiente inscripción, la Resolución resuelve en contra de que así sea en este caso, pero ello es debido a que la escritura es otorgada por los tres hijos del primer matrimonio, los cuales no agotan la totalidad de posibles reservatarios ya que hay otros potenciales, hijos de los otorgantes, y por ello no se puede causar la inscripción porque cabe que los hijos otorgantes de la escritura hayan sido justamente desheredados por el reservista, lo que determinaría que la reserva pasara a los descendientes posteriores, y ello exige resolver sobre el carácter justo o injusto de la desheredación ordenada. (JAR)

 

160.** INTENTO DE RECTIFICAR LA DESCRIPCIÓN DE UNA PARCELA SOBRANTE DE UNA DIVISIÓN HORIZONTAL PARA HACERLA ELEMENTO COMÚN.

Resolución de 29 de marzo de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sagunto nº 1 a rectificar una determinada inscripción.

Hechos y argumentos de notario y registrador: Los hechos a que se refiere esta Resolución, arrancan de otra RS anterior de fecha 13 de mayo de 2010, en la que se impugna determinada inscripción registral, por error material, por parte de la Entidad Administradora de determinada Urbanización, que giraba bajo la denominación de “Sociedad Civil Particular Valle Residencial Los Monasterios”, Entidad encargada de la gestión, administración y buen funcionamiento de la misma

Dicha Urbanización, había sido llevada a cabo y ejecutada por el Agente Urbanizador y Promotora “Inversora Tetuán S.A.” (Invertesa), Entidad que había construido y vendido todos los apartamentos –hasta más de 200, y posiblemente, en distintas fases y periodos de tiempo- pero compartiendo, cada apartamento construido y vendido, una cuota indivisa sobre las mismas zonas comunes (en especial dos parcelas destinadas a zonas deportivas) que permanecían inscritas a favor de la Promotora, pese a que, en el cuerpo de su inscripción, cada apartamento mantenía, como anejo, una cuota indivisa sobre dicha parcela deportiva.

Por tanto la cuestión que dio lugar a este primer recurso, fue la contradicción, consistente en que, de un lado, los chalets o apartamentos, aparecían inscritos a nombre de cada adquirente, y al tiempo, cada uno de ellos, mantenía, como anejo, su correspondiente cuota de participación en las zonas comunes, entre ellas la zona deportiva, la cual seguía inscrita privativamente a nombre de la Urbanizadora primitiva (Invertesa).

1).- Ya por tanto y en la primera RS de 2010, se intentó rectificar, como error material (según el recurrente) o de concepto (según el registrador), la situación anterior, solicitando el cambio del carácter de la parcela privativa de la zona deportiva, para pasar a ser un elemento común de toda la Urbanización.

 Sin embargo, la DG resolvió el recurso, rechazando esta rectificación y manteniendo el “statu quo” registral, sin aceptar el cambio de la naturaleza de tal parcela privativa de la zona deportiva en elemento común, pues ello supondría modificar su naturaleza, para lo que sería necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios de la Urbanización.

2.- Ahora en la nueva y prolija RS de 29 marzo de 2017 se vuelve a insistir por la Comunidad de Propietarios recurrente, “Sociedad Civil Particular Residencial los Monasterios”, en la misma cuestión anterior, es decir cambiar la titularidad de la finca o fincas privativas deportivas y de las que era titular la primitiva Urbanizadora Invertesa, y transformarlas en un elemento común a favor de la Comunidad de Propietarios, como elemento común de todos y cada uno de los apartamentos de la Urbanización, manteniendo la cuota aneja primitiva.

La única novedad consiste, ahora, en que, al escrito de recurso, se acompaña (conforme a lo indicado por la RS de 2010) un certificado del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización, consentido por todos los presentes a la junta, sin que hubiera ninguna oposición, pero con la particularidad de que si bien fue votado, unánimemente, por los propietarios asistentes a la junta, les fue notificado a todos los propietarios en el plazo legal y no hubo ninguna oposición (conforme al artículo 17 de la LPH). Se reconocía por el representante de la Entidad recurrente, que obtener el concurso y consentimiento de más de 200 propietarios, con sus sucesivas transmisiones de propiedad, cambio de titularidad o sucesiones, era prácticamente imposible, pero que el acuerdo comunitario se adaptaba a lo dispuesto por el artículo 17 de dicha norma LPH.

DGRN: La DG ratifica el rechazo a la rectificación de la inscripción de una parcela privativa a nombre de la Urbanizadora, para que figure como elemento común de todas las fincas de la urbanización. Dicha parcela sigue inscrita en favor de dicha constituyente del régimen de propiedad horizontal, Inversora Tetuán S.A. (Invertesa), si bien en el cuerpo de la inscripción de cada componente privativo, se expresa que pertenecerá a los dueños de los elementos privativos de la propiedad horizontal, por cuotas indivisas y como anejo inseparable de tales elementos privativos.

Se acompaña además ahora y conforme a lo que había exigido antes la DG un certificado del acuerdo adoptado por la junta de propietarios de la Entidad Administradora, ratificada por todos los asistentes a la misma y trasladada al resto de comuneros, sin que se hubiera formulado ninguna impugnación.

Indica que, en relación con la Propiedad Horizontal, existen dos tipos de acuerdos:

.  Aquellos para los que la junta de propietarios tiene competencias como acto colectivo de la misma, que son los adoptados por la misma y que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano colectivo, que se adoptan en la correspondiente acta, con los requisitos que exige la LPH art 19 (así los supuestos de desafectación de un elemento común, con o sin subsiguiente venta del mismo (R. 24 de abril de 2014) o la vinculación de los trasteros a las viviendas como anejos (R. 31 marzo 2006).

.  Y aquellos otros acuerdos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los correspondientes propietarios afectados y que exigen el documento público para su acceso al registro. En este supuesto el consentimiento debe otorgarse “uti singuli”, sin que baste la unanimidad presunta del art 17.8 LPH, sino que se trata de una decisión personal e individual de cada propietario

. En el presente supuesto donde se pretende rectificar la inscripción privativa y hacer constar el carácter común de la parcela deportiva, la DG rechaza un acuerdo de la junta, siendo preciso el consentimiento unánime de todos los propietarios, ya que se modifica el título constitutivo de la propiedad horizontal y se cambia el carácter de la parcela, para atribuirle carácter de elemento común, por lo que debe ser consentido por todos los titulares de elementos privativos, objeto de propiedad separada que son afectados por la rectificación pretendida, lo que traería consigo un cambio esencial en el régimen aplicable a tales elementos privativos.

NOTA: Mi opinión particular del supuesto es que la solución dada por la DG es demasiado exigente: Se trata de obtener el voto unánime y en documento público de la totalidad de propietarios de la Urbanización (más de 200), los cuales además no sé el interés que puedan tener, cuando cada uno tiene la propiedad de su cuota en la parcela en cuestión.

Estamos ante una Urbanización con cientos de propietarios, con una inscripción, en cierto modo contradictoria, porque, de un lado, indica que la parcela es de una Entidad Privada, que fue Agente Urbanizador de la parcela, pero de otro, en las inscripciones concretas de cada apartamento, se atribuye a cada propietario una cuota indivisa en dicha parcela. Conseguir ahora un consentimiento unánime de todos los propietarios de la Urbanización para cambiar la misma de privativa a común, es prácticamente imposible.

Por otro lado, pienso que la DG tampoco podía ahora cambiar de opinión anterior (y quizá de ahí, la prolija resolución que nos formula), cuando ya había dicho en la RS de 2010 que “era preciso para la rectificación el concurso unánime de todos los propietarios”. Esta es la base en que se apoyan tanto el registrador, como la propia DG. Insisto en que obtenida la unanimidad presunta, podría haberse solventado un problema que quedará pendiente posiblemente “para siempre”.

 

161.* DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA: INTERVENCIÓN DE LOS COMUNEROS. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS PARA QUE SE PRECISE GEORREFERENCIAR LA PARCELA.

Resolución de 29 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de derecho de opción de compra. 

– HECHOS:  Un comunero, transmite su % (parte indivisa)  sobre una finca en pro indiviso de más de 7.000 m2, y declarando, sobre esa porción, una obra preexistente (“obra vieja”) de un edificio de unos 535 m2, que aparece en la certificación catastral.

– La REGISTRADORA califica negativamente, y se discuten 4 defectos:

1) La obra nueva, requiere, ex Art 47 RHU-97, la intervención de todos los titulares de la comunidad proindiviso de la finca;

2) En la certificación catastral consta que un titular colindante se halla “en investigación”, por lo que, ex Arts 45 a 47 de la Ley 3 noviembre 2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, procede notificarlo a las AAPPs que puedan resultar afectadas.

3) Falta, ex Aº 202 LHgeorreferenciar la edificación dentro de la finca;

4) Falta, ex Art 9 LH, georreferenciar previamente la finca en sí misma;

  – La INTERESADA recurre señalando (sic) que: “no existe motivo fáctico ni jurídico para suspender la inscripción a favor de la adquirente, que ya figura en dicho registro como arrendataria; y que ha adquirido a tenor de lo establecido en el Código Civil y en la legislación hipotecaria, estando debidamente y suficientemente identificado el objeto de adquisición y las personas que realizan la transmisión, y se hace ante fedatario público”.

– La DGRN desestima parcialmente el recurso, confirmando el 1er DEFECTO,  y revocando la calificación en cuanto al 2º, 3º, y 4º, reiterando las RR. de 28 Septiembre 2016 y de 6 febrero 2017:

1) Un comunero, ex Art 397 CC, NO puede por si SOLO otorgar una declaración de obra sin el consentimiento de los demás (al menos, sin promover la división o segregación –unánime- de la finca, con la problemática general de las parcelaciones);

El comunero que construye en suelo común provoca una extralimitación, pero no física (pues no invade, como sucede en la accesión, un terreno colindante o ajeno) sino jurídica y abstracta, como abstracta es su cuota.

2) El solo hecho de que la certificación catastral indique que el colindante está “en investigación”, NO es bastante para sospechar que se esté invadiendo el dominio público. Además la notificación a las AAPP afectadas, solo procede en el expediente del Art. 199-1 4º LH que no se ha iniciado en este caso.

3) En cuanto a la georreferenciación del Edificio dentro de la finca, ha reiterado [RR. 8 febrero19 abril,  9 mayo30 mayo21 septiembre , TODAS de 2016; y las de  22 febrero y 22 marzo de 2017] que NO es precisa cuando las coordenadas resulten del propio catastro, especialmente en las declaraciones de obra «obra vieja» («preexistente”);

4) Y en cuanto a la previa georreferenciación de la finca en sí misma, a pesar de que en la calificación, la registradora expresa diversas dudas, NO las funda en criterios claros y objetivos que se basen en la circunstancia concreta de que la edificación se halle dentro o fuera de la finca registral.

Por tanto, y reiterando las RR 28 Septiembre 2016 y 6 febrero 2017,  conforme al Aº 202 LHNO es necesario georreferenciar la TOTALIDAD de la parcela, para declarar la obra nueva de una edificación que sí se georreferencia, cuando tal edificación cabe claramente dentro del perímetro de la finca (una vivienda en una finca de 7000 m2), y cuando tampoco hay dudas sobre la identidad de la finca global (o el registrador se limita a expresarlas sin motivarlas).  (ACM).

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163.** HIPOTECA DE CONSUMIDOR. NO CABE LÍMITE EN LA GARANTÍA DE INTERESES DE DEMORA SÓLO «FRENTE A TERCEROS».

Resolución de 30 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca que se declara que tiene el carácter de vivienda habitual de la deudora. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Se pretende la inscripción de un préstamo hipotecario en la que en su cláusula sexta de las estipulaciones financieras, relativa a los intereses moratorios, se pacta que el préstamo: «En caso de demora, sin perjuicio de la posibilidad de resolución contractual prevista en la estipulación correspondiente de este contrato, satisfará el cliente o deudor un interés nominal superior en dos puntos porcentuales al tipo vigente en el momento de pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos» (pacto sexto, párrafo primero); añadiéndose a continuación que: «No obstante lo anterior, en el caso que la finalidad de la presente operación fuera la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaída sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago» (pacto sexto, párrafo tercero).

Asimismo, en la cláusula primera de las estipulaciones hipotecarias, relativa a la constitución de la hipoteca, se dispone que la hipoteca se constituye en garantía, entre otros conceptos, de: «(…) veinticuatro mensualidades de intereses moratorios al tipo de lo que resulta establecido para su cálculo en la estipulación correspondiente, sin que en ninguno de ambos casos pueda sobrepasarse el límite máximo del 13% establecido a efectos hipotecarios (…)» (pacto primero hipotecario, párrafo primero); añadiéndose a continuación que: «No obstante lo anterior, y para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el límite máximo frente a terceros en el caso de intereses moratorios no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento» (pacto primero hipotecario, párrafo segundo).

En dicha escritura de préstamo hipotecario se pacta un interés remuneratorio variable, revisable cada trimestre, y se hace constar expresamente que la finca hipotecada constituirá la vivienda habitual de los deudores, personas físicas consumidoras, siendo la finalidad del préstamo la de su adquisición.

La registradora suspende la inscripción porque tratándose de un préstamo para la adquisición de vivienda habitual, el tipo máximo de interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria pactado, el citado 13%, excede de tres veces el interés legal del dinero, ya que esta cifra en el momento del otorgamiento de la escritura ascendía al 9%.

La DGRN confirma la nota sólo en cuanto denuncia que el párrafo segundo de la estipulación primera establece un límite de interés de demora sólo frente a terceros cuando tal límite es a todos los efectos. Se supone que el resto de la nota ha sido revocada.

ARGUMENTOS GENERALES DE LA DGRN.- Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 18 noviembre 2013, siendo los intereses legales del dinero esencialmente variables [luego el límite máximo es esencialmente variable], al ser revisados anualmente por las respectivas leyes presupuestarias (vid. artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero), la indeterminación de la cifra garantizada en el momento inicial de la constitución de la garantía está resuelta por la técnica hipotecaria a través de la figura de las hipotecas de seguridad en su modalidad de máximo.

[…] las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001 señalan lo siguiente: «Es doctrina reiterada de esta Dirección General […] que «la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios [y lo mismo cabe decir de los moratorios] cuando son variables, pertenece al grupo de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, tope que, en cuanto especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen entre aquel y el tercer poseedor, o los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito» (…)».

Pero esa doctrina no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala los dos primeros apartados del art. 114 LH solo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio, tan solo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado art. 114.

[…] la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al añadir un nuevo párrafo al art. 114 LH, viene a sumar un nuevo límite legal a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, de forma que los intereses moratorios pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero […] Límites que, dado su carácter claramente imperativo, las estipulaciones contractuales de constitución de dichos préstamos hipotecarios necesariamente deberán respetar, lo que será perfectamente posible a través de la institución de la hipoteca de máximo. Comoquiera que, cualquiera que sea el límite máximo que se pacte, por hipótesis podrá ocurrir que en algún momento de la vigencia de la hipoteca la aplicación de la fórmula del art. 114.3 LH dé como resultado una cifra inferior al máximo pactado, las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal.

En consecuencia, la necesidad registral de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés moratorio, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el tipo máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo (no de la constitución de la hipoteca [contra art. 82.3 TRLGDCU] como parece desprenderse de la nota de calificación) es igual o inferior al límite legal, salvedad ésta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

Otra forma de conciliación viene constituida por la posibilidad, reconocida por la Resolución de 14 enero 2015, de pactar tipos de intereses moratorios máximos alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener o adquiera, según proceda, la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las estipulaciones sobre intereses variables.

ARGUMENTOS REVOCATORIOS DE LA NOTA DE LA DGRN.- La cuestión que se plantea en el presente expediente radica en la interpretación de la cláusula financiera sexta y, sobre todo, a la cláusula hipotecaria primera. Respecto de la primera de ellas, debe concluirse que en la estipulación financiera sexta se cumplen todas las exigencias legales y jurisprudenciales […]

En cuanto a la estipulación hipotecaria primera, aparentemente cumple también con las exigencias (1) del principio de especialidad y (2) del límite legal establecido por el art. 114.3 LH por cuanto, (1) en su párrafo primero, establece como tipo máximo de la cobertura hipotecaria de los intereses moratorios el 13%; (2) y a continuación, en su párrafo segundo, establece de forma alternativa que, para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el intereses moratorio no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento.

Esta fórmula alternativa, como se ha expuesto en el fundamento de Derecho anterior, se ajusta perfectamente a la legalidad vigente, sin que puede argumentarse en su contra que se haya pactado un tipo fijo o inicial de intereses de demora que ya, a presente en la misma fecha de la constitución de la hipoteca, infrinja el límite legal de los que se pueden devengar en el año de constitución (como ocurría en el supuesto de hecho de la Resolución de 18 noviembre 2013), porque como se ha analizado anteriormente dicho tipo moratorio inicial [3,50%] es inferior al triple del interés legal del dinero en el momento de constitución de la hipoteca.

Tampoco puede sostenerse, como criterio interpretativo de la cláusula hipotecaria primera, que el tipo máximo fijado de interés de demora del 13% en la misma, no opera como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, sino como límite general a efectos hipotecarios (como ocurría en el supuesto de hecho de la Resolución de 14 enero 2015), lo cual no sería admisible si siendo el préstamo destinado a la adquisición de vivienda habitual se garantizare con hipoteca constituida sobre esa misma vivienda; porque lo que en realidad se establece, de una forma clara, concreta e inequívoca en opinión de este Centro Directivo (art. 80 TRLGDCU), es una fórmula alternativa para la cobertura hipotecaria máxima de los intereses moratorios, para el caso de que el préstamo se conceda en tales condiciones o las adquiriera con posterioridad

LAS RAZONES PARA CONFIRMAR PARCIALMENTE LA NOTA.- Ahora bien, los términos exactos de esa cobertura alternativa son los siguientes: «No obstante lo anterior, y para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el límite máximo frente a terceros en el caso de intereses moratorios no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento», es decir, configura el tipo máximo de los intereses moratorios de la cobertura hipotecaria para el supuesto a que se refiere sólo «frente a terceros», lo cual no puede ser admitido desde el punto de vista registral, porque es doctrina reiterada de esta Dirección General, que el necesario tope máximo del tipo de interés a efectos hipotecarios, en cuanto delimita el alcance del derecho real de hipoteca constituida, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario.

Pero es que, además, el límite establecido en el art. 114.3 LH […] precisamente está destinado a operar no frente terceros, sino en las relaciones contractuales entre el acreedor hipotecario y el prestatario que tenga la condición de consumidor, de tal manera que si no pueden devengarse intereses moratorios por encima de dicho límite legal en la esfera obligacional, en ningún modo podrá garantizarse con hipoteca entre partes una obligación que nunca podrá generarse (vid. varias resoluciones).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación, en los exclusivos términos que resultan de los dos últimos incisos del fundamento de Derecho cuarto.

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166.*** USUCAPIÓN: SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SEGUIDO CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LOS TITULARES REGISTRALES

Resolución de 3 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Girona nº 1 a inscribir una sentencia declarativa de dominio.

Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción de una sentencia dictada en juicio declarativo ordinario por la que se reconoce que los demandantes han adquirido por prescripción ordinaria la propiedad de una finca inscrita.

La calificación registral opone que, por tratarse de un supuesto de reanudación del tracto interrumpido mediante juicio declarativo, han de ser demandados todos los titulares intermedios, y que por ejercitarse una acción contra herederos indeterminados se está en presencia de una herencia yacente que exige el nombramiento de un defensor judicial.

Doctrina de la DGRN.

1. La usucapión ordinaria y la extraordinaria son medios de adquisición originaria del dominio y constituyen títulos aptos para la inscripción. La inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (cfr. artículo 36 de la Ley Hipotecaria).

En cuanto medios originarios de adquisición del dominio, su inscripción rectifica el contenido del Registro y -cabe decir- que suponen “una especialidad o excepción del principio del tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria”, de ahí que no quepa oponer a la inscripción el que no se haya demandado a los titulares intermedios.

2. Para que la usucapión sea título inscribible ha de ser declarada en un procedimiento judicial contradictorio, donde se dé oportunidad de oposición a los demandados y del que resulte probado el cumplimiento de los requisitos legales exigibles al tipo de usucapión de que se trate. No cabe, por tanto, que pueda ser declarada por el juez de oficio ni puede asimilarse a priori o con carácter general a un reconocimiento de derecho abstracto.

Este procedimiento contradictorio se dará tanto si la prescripción adquisitiva se alega como contestación a una acción reivindicatoria iniciada por quien se considera legítimo dueño de la finca, como si es el usucapiente el que pretende que se declare su adquisición como demandante (caso en el que la designación del demandado le corresponde a él y no es infrecuente que la parte demandada se allane o simplemente no comparezca).

3. Los requisitos que ha de cumplir la usucapión serán los siguientes:

1 Usucapión extraordinaria: (i) no será necesario acreditar en el procedimiento judicial la existencia o la validez de los títulos, pues la usucapión extraordinaria no precisa de buena fe ni de justo título, siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, publica, pacífica y no interrumpida. (ii) La acción debe dirigirse contra el titular registral para evitar su indefensión.

2 Usucapión ordinaria: (i) deberá quedar acreditado en el procedimiento, además del transcurso del tiempo legalmente previsto, la existencia de buena fe y justo título. (ii) Dado que el efecto jurídico que produce es idéntico al de la usucapión extraordinaria, el procedimiento judicial deberá entablarse en todo caso contra el titular registral. (iii) La sentencia que declare adquirido un inmueble por usucapión ordinaria debe hacer un pronunciamiento expreso sobre el título que sirva para justificar la posesión en concepto de dueño.

Admitido que la demanda debe dirigirse necesariamente contra los titulares registrales, reitera la DGRN que ha de evitarse que la exigencia de nombrar un defensor judicial para la herencia yacente se convierta en un requisito formal excesivamente gravoso, y en el caso concreto no considera que sea necesario. Es interesante la remisión que hace a la regulación del actual expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo y su interpretación sobre la notificación cuando se trate de inscripciones anteriores a treinta años.

Frente a la exigencia del nombramiento del defensor judicial, opina la Resolución que “a la vista del carácter concluyente de los hechos que prueban la posesión y el justo título del usucapiente, parece una exigencia excesiva exigir la designación de un administrador judicial de la herencia yacente que, en caso de comparecer en el procedimiento, nada podría alegar frente a la rotundidad de los hechos probados”.

4. Efectos la usucapión: Art. 36 LH.

(i) Usucapión que se produce contra el titular inscrito: El supuesto es aquel en que hay un titular registral y un tercero comienza una posesión ad usucapionem. La prescripción se rige por las normas del Derecho civil, pues “se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”, distinguiendo según se trate de prescripción ordinaria o extraordinaria.

(ii) Usucapión que se produce frente al tercer adquirente del titular registral (art. 34 LH): El supuesto se da cuando al tiempo de adquirir un tercero del titular inscrito hay alguien que está poseyendo el bien. Este supuesto prescinde de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria y cabe distinguir: prevalece contra el «tercero hipotecario la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el «tercero hipotecario» consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición. (STS del Pleno de la Sala Primera de 21 de enero de 2014).

5 Usucapión y derechos reales de goce o disfrute del bien.

El titular de derechos reales sobre cosa ajena que impliquen posesión, como es el caso del usufructuario, SI se verá afectado por la prescripción ganada al tratarse de una posesión incompatible con la posesión del usucapiente.

 Algunas cuestiones.

1 ¿Cabe exigir que los procedimientos judiciales en los que se declare la adquisición del dominio por usucapión se cumplan los requisitos del tracto sucesivo en cuanto a los titulares intermedios? NO.

 En el caso concreto la demanda se ha dirigido contra los titulares registrales y la parte vendedora de la compraventa en la que el usucapiente basa su derecho.

2. ¿Cabe la prescripción ordinaria contra el titular registral? SI.

3 ¿La inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad lo hace imprescriptible? NO (artículo 36 de la Ley Hipotecaria).

4 ¿Se pierden por la usucapión los derechos reales de goce o disfrute que impliquen una posesión incompatible con la usucapión ganada? SI.

5 ¿Qué se entiende por justo título a los efectos de la usucapión ordinaria? Es justo título el que, además debe ser válido y verdadero, hubiera servido para transmitir la propiedad o constituir el derecho real si el disponente hubiera sido el propietario de la cosa que se vende.  (JAR)

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169.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO DE CUOTA VIUDAL Y CONMUTACIÓN

Resolución de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición de herencia y entrega de legados.

Supuesto de hecho. Se discute sobre la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) el testador ha dispuesto que a la viuda se le pague la cuota viudal usufructuaria en efectivo metálico. (ii) El contador partidor adjudica el metálico que hay en la herencia a los herederos junto con el pasivo, y a una legataria extraña le paga su legado con la participación de un inmueble y además con el metálico del caudal hereditario adjudicado a los herederos. (iii) A la viuda le conmuta y paga el usufructo con acciones y participaciones sociales de la herencia. (iv) La partición realizada por el contador partidos es aprobada por los herederos pero no consta el consentimiento de la viuda.

Planteamiento.

Entiende la registradora que la viuda debe prestar su consentimiento porque la conmutación del usufructo vidual no se ha hecho en efectivo metálico, como ordena el testador en su testamento. El notario recurrente entiende que debe respetarse la partición realizada por cuanto que el contador partidor ha procedido de ese modo interpretando la voluntad del testador, que pretendía evitar el condominio en concurrencia con el usufructo, y de ahí que impusiera el pago de la cuota viudal con metálico, y lo que sucede es que no hay suficiente efectivo en la herencia.

Así planteado el recurso, por un lado obliga a resolver sobre el alcance de la facultad de conmutar el usufructo vidual y la intervención que corresponde al cónyuge viudo en tal conmutación, y por otro, sobre el alcance de las facultades del contador partidor para partir la herencia, y concretamente sobre su facultad de interpretar el testamento.

La Resolución da respuesta a una serie de cuestiones de indudable interés práctico y desestima el recurso planteado.

Doctrina de la Resolución.

1 Solución del caso concreto: (i) “existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo 886”. (ii) Al no procede así, argumentado que no hay efectivo suficiente en la herencia tras haber pagado en efectivo parte del legado ordenado a favor de un extraño, la partición contraviene el orden de prelación, “pues antes que el pago de legados debe procederse al pago de la legítima. Ha dicho este Centro Directivo -Resolución de 5 de abril de 2016- que: «este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos -lo que en este caso acontece-, al pago de las legítimas”.

2 ¿A quién corresponde la facultad de conmutar el usufructo vidual?: (i) Corresponde a los herederos sin discriminar si se trata de herederos voluntario o forzosos. (ii) Según la doctrina mayoritaria, el testador puede conmutar el usufructo en el testamento y también puede prohibir a los herederos y al cónyuge la conmutación. La conmutación del testador vincula a los herederos voluntarios sin ninguna duda, y también a los herederos forzosos si la legitima usufructuaria ha de pagarse con cargo a la parte de libre disposición adjudicada también a los herederos.  (iii) El contador partidor por sí solo NO puede decidir conmutar el usufructo. SI puede conmutar cuando el causante se lo haya ordenado o le haya facultado para hacerlo. En tales casos puede que el testador haya fijado también el medio solutorio, caso en que el contador partidor se limitará a ejecutar la orden del testador. Si el testamento no fija el modo de conmutar, corresponderá la elección al contador partidor.  

3 Intervención del cónyuge viudo en la conmutación: No es cuestión pacífica en la doctrina, oscilando las opiniones entre (i) quienes entienden que la facultad de conmutar corresponde a herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota viudal, de común acuerdo, de modo que el cónyuge sólo interviene en la valoración, (ii) y quienes consideran que la expresión «mutuo acuerdo» no puede referirse a los herederos entre sí, respecto de los cuales la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo» presupone dos partes con intereses contrapuestos, es decir, que el cónyuge viudo debe intervenir también para decidir sobre la modalidad de conmutación. La jurisprudencia parece inclinarse por la conformidad del cónyuge viudo sobre la elección del modo de conmutar decidido (SSTS de 4 de octubre de 2001 y 13 de julio de 2009).

En cualquier caso, será presupuesto necesario para admitir que la decisión sobre la forma de conmutar corresponde a los herederos sin intervención del cónyuge el que la opción elegida sea una de las previstas en el artículo 839 del Código Civil, pues, de no ser así, será preciso el concurso del cónyuge viudo.

4 Sobre la facultad de interpretar el testamento por el contador partidor: “Aun reconociendo las amplias facultades interpretativas del contador-partidor testamentario, debe también considerarse que su actuación tiene claros límites, como los de (i) no contradecir la voluntad del causante, (ii) no infringir normas imperativas, como las que protegen las legítimas, y (iii) no exceder en su actuación de lo particional (la «simple facultad de hacer la partición», dice el artículo 1057.1 del Código Civil), pues los actos de naturaleza dispositiva deben ser consentidos por los herederos, como regla general”.

5 Sobre la entrega de legados y el papel del cónyuge viudo como heredero forzoso: La DGRN exige para la entrega de legados por el contador-partidor o por los herederos, bien el consentimiento de los herederos forzosos, bien que de la partición realizada por el contador-partidor resulte que la entrega de legados no vulnera las legítimas de los herederos forzosos. Este criterio es igualmente aplicable al cónyuge viudo como heredero forzoso que es, que ha de tener el mismo tratamiento que el resto  de heredero forzoso, de modo que para proteger su legítima puede oponerse a la entrega de legados mientras su derecho se extienda sobre todo el caudal y en tanto no se determine que el legado no es inoficioso (STS 31 de diciembre de 2003).

6 ¿Son aplicables los artículos 841 y ss a la legítima del cónyuge viudo? NO. (JAR)

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170.** RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS: DIFERENTES SUPUESTOS. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH EN REDUCCIONES DE CABIDA SUPERIORES AL 10%. NOTIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN POR FAX

Resolución de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Les Borges Blanques, por la que se suspende la inscripción de una escritura de incorporación de base gráfica, actualización de cabida y de lindes.

Se presenta escritura en la que se solicita la incorporación de la representación gráfica catastral de una finca y la rectificación de la descripción de cabida y linderos, ajustándola a la certificación catastral, resultando una menor cabida de una magnitud superior al 10%.

La registradora entiende que el procedimiento adecuado es el del art 201.

El notario autorizante recurre.

La Dirección resuelve el recurso reiterando su doctrina sobre:

  1. La validez de las notificaciones de las calificaciones negativas a los notarios por medio de telefax
  2. Los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas. Cabe sistematizarlos en tres grandes grupos:

– Los que sólo persiguen y permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, (arts.201.3 letras a) y b) LH), que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5%, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

 – El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. (Art 9, b) LH) cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del art 199 ya constare su notificación». Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10% y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del art 9, letra b).

– Y, finalmente, los que persiguen y permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices  (procedimientos regulados en el art 199 y en el art 201.1, que a su vez remite al art 203). Ambos procedimientos sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público -registrador o notario, según el caso- competente para su tramitación.

En este caso existe una disminución de cabida, y según el Centro Directivo, reitera la doctrina de RR 22 de abril de 2016, 8 de junio y 3 de octubre de 2016) en las que se afirmó que, a efectos de los procedimientos previstos en los art 199 y 201.1 LH, no puede rechazarse la utilización de una representación gráfica catastral por el motivo de exceder un 10% de la cabida inscrita, y que las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que:

  • la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,
  • a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas
  • a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria

Todo ello sin perjuicio de que el procedimiento del art 201 LH pueda considerarse más adecuado para modificaciones descriptivas de esta naturaleza, cuando se supera el 10% de la cabida inscrita o cuando concurran otras circunstancias que ofrezcan dudas de identidad, habida cuenta de que en su tramitación el notario puede practicar las diligencias oportunas para disipar tales dudas. Estima el recurso. (MN)

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172.* ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. CONVENIO REGULADOR

Resolución de 5 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una liquidación de gananciales aprobada judicialmente.

Hechos:

Se presenta en el Registro un certificado judicial, comprensivo de una sentencia por la que se aprueba el acuerdo privado celebrado por las partes, ratificado en presencia judicial, relativo a una liquidación del haber y el pasivo ganancial de unos esposos, adjudicando lotes compuestos de ambas partidas a cada uno de ellos.

 Con anterioridad, en 2007, se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo entre los mismos interesados, de la que resultó la aprobación del convenio regulador de sus efectos, con excepción de la cláusula séptima del mismo, relativa a la liquidación de la sociedad conyugal habida entre los cónyuges, por  defectos en su confección, debiendo la misma comprender la formalización de un activo y pasivo con sus elementos integrantes, y procediendo a la adjudicación de lotes detallados y específicos de ambas partidas.

 Por ello se presenta el primero de los documentos  -en unión del segundo como titulación complementaria- pero sin que de dicha documentación resulte relación procesal o causal alguna entre ambos procesos.

El registrador suspende la inscripción al considerar que dicho reparto obedece a un acuerdo extrajudicial ordinario de división de una comunidad, debiendo la misma ser elevada a escritura pública.

Por su parte el recurrente alega la doctrina de la DGRN, por la que la sentencia que aprueba el convenio regulador que liquida la sociedad de gananciales es inscribible siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

Decisión:

La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador, considerando que en este recuro se ha de estudiar la naturaleza del documento objeto de presentación, a los efectos de poder considerarlo como:

  1. parte del convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación o divorcio,
  2. o bien encuadrarlo como un acto de liquidación del haber conyugal ajeno al mismo, debiendo someterse a las reglas generales de titulación formal plasmadas en nuestra legislación.

Así, el convenio regulador es considerado como negocio jurídico propio y específico que  goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro, sin  que deje de ser un acuerdo privado que requiere de  una aprobación judicial. Por su parte, la mera homologación judicial de un acuerdo privado relativo a un proceso no puede ni debe tener acceso al Registro, debiendo ser para ello  elevado a escritura pública notarial.

A continuación procede la DG a analizar las características y los efectos del título objeto de presentación. Dice que se trata de un certificado comprensivo de una sentencia en la que se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes y ratificado a presencia judicial, sin que resulte relación alguna de este proceso con el previo de nulidad, separación o divorcio, lo que hace que no pueda ser considerado como parte del convenio inicialmente propuesto pero no realizado, despojándolo de su excepcional habilitación para poder tener acceso al Registro.

 Finalmente nuestro Centro Directivo, para mejor comprensión de lo anterior, analiza la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída, concluyendo  que  la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de un  acuerdo entre las partes, el cual, para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad ha de cumplir con el  requisito de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria(MGV)

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173.* NO INSCRIBILIDAD DE AUTO QUE HOMOLOGA CONVENIO TRANSACCIONAL SOBRE DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO

Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5 a inscribir un auto de homologación de una transacción judicial.

Hechos:

Se trata de un auto por el que se homologa una transacción judicial relativa a la disolución y liquidación de un condominio existente entre las partes implicadas.

El Registrador, suspende la inscripción al entender que el auto que homologa una transacción judicial es un documento privado no siendo inscribible en el Registro de la Propiedad.

El recurrente entiende que lo que se trata de inscribir es un auto y no el escrito que soporta el cuaderno particional gozando dicha resolución de la condición de documento judicial autentico que pone fin de forma definitiva y firme a una contienda judicial.

Decisión:

La DGRN, desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador y procede a analizar la cuestión de si es inscribible el testimonio de un auto judicial por el que se homologa un acuerdo transaccional de las partes del procedimiento.

Así, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el  supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

También ha señalado la Dirección General que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

En el caso objeto de recurso nos encontramos ante un acuerdo transaccional entre las partes de un procedimiento ordinario de disolución de condominio.

 La transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada la ejecución por lo que tratándose de un acuerdo por el que se conviene la disolución de una comunidad ordinaria si las partes no procedieran voluntariamente a otorgar la correspondiente escritura, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 De este modo serian inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero sin que suplan la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.

En base a lo anterior, se entiende que la Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

Sin embargo sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado, siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. (MGV)

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174.** RECTIFICACIÓN DESCRIPCIÓN DE FINCA MEDIANTE ACTA NOTARIAL EXPEDIENTE ARTÍCULO 201 LH USANDO REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA

Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial autorizada en expediente de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita Expediente de Dominio para la rectificación de la descripción registral de una finca inscrita mediante Acta notarial. La propia Acta tiene el carácter de Acta de Subsanación de Discrepancias catastrales, pues se ha dado cumplimiento a los trámites previstos en el Artículo 18.2 a) del Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de marzo para rectificar el Catastro.  Se acompaña una representación gráfica alternativa (en adelante RGA) que refleja una superficie (1791 m2) algo diferente a la del Catastro (representación gráfica catastral o RGC), (de 1814 m2).

La registradora entiende que no se puede practicar la inscripción de la rectificación en tanto no se modifique la RGC en el Catastro conforme a los datos de la RGA, según comunicación que debe de efectuar el notario.

El interesado recurre y alega que la obligación de comunicar o no del notario es ajena al recurrente y además que no se argumentan razones jurídicas para suspender la inscripción.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Señala en primer lugar que el artículo 201 LH, letra d) de su apartado 1 prevé expresamente la posibilidad de aportar una RGA, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto de la inmatriculación (ver artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria) en el que obligatoriamente la representación gráfica debe ser catastral. Por tanto la falta de aportación de la representación gráfica catastral (RGC) no es defecto que impida la inscripción en los supuestos de rectificación de descripción de finca.

Lo mismo ocurrirá en otros supuestos recogidos en los artículos 9.b) y 10 LH en que se admite la RGA, es decir procedimientos de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral del Título VI de esta Ley en los que expresamente se admita una representación gráfica alternativa, y cuando el acto inscribible consista en una parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos. (AFS)

 

175.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS

Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Medina de Rioseco, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Se reitera la doctrina, recogida entre otras en R de este mismo mes ( de 17 de marzo de 2017 Nº 141) según la cual para poder anotar el embargo de bienes inscritos a favor del causante, por deudas propias del heredero, es imprescindible conocer el derecho hereditario correspondiente al heredero deudor demandado pues sólo y exclusivamente ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo y para ello será imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente haciendo constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos. (MN)

 

176.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA SOBRE UNA PARTE DE LO QUE SE CONSIDERA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Resolución de 7 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Hechos:

Se trata de una escritura en la que por los dueños de una planta baja,   se declara la construcción de una vivienda unifamiliar con planta baja y tres altas sobre el solar resultante tras el derribo de dicha planta baja.

Del registro resulta  que dicha finca-planta baja- forma parte integrante de una edificación con elementos privativos y comunes, constando asignaciones de cuotas de participación en los mismos.

 La registradora suspende la inscripción considerando que se trata se trata de una propiedad horizontal de facto, la cual queda constituida desde el momento en que los pisos o locales, susceptibles de aprovechamiento independiente, pasan a pertenecer por cualquier título a personas distintas, y por tanto está sujeto a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal y por ello entiende que es preciso el consentimiento unánime de todos los propietarios de los departamentos que integran el edificio al implicar una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, así como expresar los negocios o actos jurídicos en virtud de los cuales los titulares de la expresada planta baja se apropian de elementos comunes del edificio como son el vuelo y el suelo sin intervención de los titulares de los demás elementos que integran dicha edificación.

 Los recurrentes alegan que no existe la situación de propiedad horizontal por dos razones:

– porque en el Registro se utiliza la expresión «casa» y no «edificio» y,

– en segundo lugar, porque así se ha declarado por los tribunales de Justicia, aportando una serie de resoluciones judiciales que versan sobre la cuestión.

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Comienza haciendo referencia a la alegación relativa a la terminología empleada en la nota de calificación, estimando que carece de trascendencia a efectos jurídicos, puesto que una «casa» es un tipo de «edificación» o «edificio».

Siendo,  lo relevante a los efectos de la aplicación de un régimen de propiedad horizontal que de conformidad con los artículos 396 del Código Civil y 2 de la Ley sobre propiedad horizontal exista:

  • un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente y,
  • una copropiedad de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con atribución a cada elemento de una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo.

Reconoce nuestro Centro directivo que aunque la Ley use la expresión «pisos o locales», no hay duda  de que el régimen de propiedad horizontal se puede establecer en otro tipo de edificaciones que constituyen una unidad como sucede en las llamadas divisiones horizontales tumbadas. Siendo además la ley aplicable a situaciones ya existentes con anterioridad a su entrada en vigor tal y como se deriva de la disposición transitoria primera de la Ley sobre propiedad horizontal.

Por todo lo dicho concluye diciendo que la situación existente en el registro se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales en tanto no se declare su inexactitud (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Siendo preciso que se aporte  al Registro la documentación pública que permita practicar las rectificaciones pertinentes para acomodar el Registro a la realidad (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria).

Finalmente, en cuanto a las resoluciones que se aportan junto con el escrito de recurso, no las toma en consideración, ya que en el recurso contra la calificación solo se ha de apreciar los documentos que se tuvieron a la vista por el registrador al emitir su calificación tal y como se deriva de reiterada doctrina de la Dirección General, así como del artículo 326 de la Ley Hipotecaria. (MGV)

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177.** INMATRICULACIÓN DE FINCA CON TITULARIDAD CATASTRAL «EN INVESTIGACIÓN». COINCIDENCIA CERTIFICADO CATASTRAL Y TÍTULO SOLO DESCRIPCIÓN NO TITULARIDAD.

Resolución de 7 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca aportándose en la escritura un certificado catastral en el que la titularidad de la parcela catastral aparece “en investigación”.

El registrador exige la rectificación previa del Catastro en cuanto a la titularidad para que aparezca como titular el comprador o el transmitente, conforme a lo dispuesto en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador no ha consultado la base de datos catastral, y está obligado a ello, pues en el momento de la calificación ya se había cambiado la titularidad en el Catastro, lo que podría haber comprobado fácilmente.

La DGRN estima el recurso. Señala que el artículo 298 RH ha de entenderse tácitamente derogado después de la reforma de la Ley 13/2015 pues el artículo 205 LH tiene una regulación suficientemente detallada, basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios.

Indica en este punto que la identidad de la finca ha de estar referida, según el citado artículo 205 LH,  a “la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica”. Por tanto la identidad que exige el precepto entre el título y la certificación catastral se refiere exclusivamente a la descripción de la finca y no a la titularidad catastral.

Aclara también que el hecho de que la parcela catastral esté “en investigación” puede conllevar dudas sobre la invasión del dominio público y que el procedimiento a seguir entonces por el registrador está regulado en el citado artículo 205 LH.

Finalmente indica que el registrador (y también el notario) puede obtener datos necesarios para la inscripción en tanto los mismos resultan de organismos oficiales a los que aquél puede acceder directamente, no sólo para lograr mayor acierto en la calificación, sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral. (AFS)

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178.*** PARTICIÓN HERENCIA DE ALEMÁN RESIDENTE EN ESPAÑA CON HIJA NO HEREDERA. POSIBLE PROFESSIO IURIS. ¿CERTIFICADO REGISTRO ÚLTIMA VOLUNTAD ALEMÁN?

Resolución de 10 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Un ciudadano alemán, don E. N., falleció el día 12 de octubre de 2015. En su testamento, otorgado el día 22 de septiembre de 2014, manifestaba estar viudo y tener una hija habida de un matrimonio anterior, y ordenaba su sucesión instituyendo heredera universal a doña C. G. C. manifestando que su hija recibió en vida ciertas propiedades sitas en Nueva York.

Por medio de escritura, en la que no intervino la hija, doña C.G.C. se adjudicó la herencia causada por don E. N, 

La registradora señala dos defectos: a) el testamento del causante fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley alemana; y al tratarse de Derecho extranjero, debe probarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la LEC y en el artículo 36 del RH, y b) es necesario aportar el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad o acreditarse que en dicho país no existe dicho  Registro, de acuerdo con la RDGRN de 18 de enero de 2005.

La Notaria recurrente entiende que, acreditada la residencia del causante en España, la ley aplicable es la ley española al no haberse producido elección de ley y que ha de prevalecer la voluntad del testador conforme al artículo 675 del Código Civil y su manifestación expresa de haber respetado la legítima de su hija, la cual ni impugnó el testamento, ni la adjudicación hereditaria.

La Dirección General, en primer término hace un esquema general de la situación actual para recordarnos que la aplicación del Reglamento (UE) N.º 650/2012 a las herencias causadas desde el 17 de agosto de 2015, ha constituido una modificación sustancial del régimen legal aplicable a las sucesiones que presentan un elemento internacional al sustituir en nuestro Derecho la aplicación de la ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código Civil) por la aplicación, como regla general, de la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 21.1 Reglamento).

La aplicación del Reglamento impone que el notario al afrontar una sucesión no contenciosa, tras verificar la fecha de fallecimiento y comprobar la aplicación del Reglamento analice y deje constancia de determinados extremos: a) La propia existencia de un elemento transfronterizo. El elemento internacional (vid. Resolución de 4 de julio de 2016) no viene definido en el Reglamento debiéndose estar al caso concreto. En el presente caso no cabe duda, en cuanto son dos las posibles leyes aplicables concurrentes a la totalidad de la sucesión. b) Establecido el elemento internacional y no existiendo en el Reglamento reglas de competencia para la ejecución de las sucesiones no contenciosas (artículo 2 y considerandos 21, 22 y 29), el segundo paso es la determinación de la ley aplicable. El notario debe establecer su juicio sobre la ley aplicable a la sucesión y debe probar su contenido, en los términos que resultan de la doctrina de esta Dirección General.           

Recuerda que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual, de aplicación universal, es decir, puede resultar aplicable la ley de un tercer Estado, no europeo. Por otra parte, el artículo 21.2 determina que «si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado». La determinación de la residencia habitual es un juicio complejo que consiste en «una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia» (considerando 23). Deberá revelar un vínculo estable con el Estado seleccionado. Si la ley de la residencia es la española y el causante es nacional español, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual. 

El artículo 22 permite la elección de la ley aplicable; ahora bien, para que exista «professio iuris», la elección de ley debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y Resoluciones de esta Dirección General de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016).

Hay otras leyes que pueden ser aplicables (Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014 –Formulario V punto 8.2.4, 8.3 y 8.4, de acuerdo con los artículos 30, 34 y 36 del Reglamento (UE) n.º 650/2012), Ley aplicable en un supuesto de reenvío desde un tercer país; la ley aplicable a un Estado con más de un sistema jurídico y las disposiciones especiales previstas en los artículos 30 y 32 del Reglamento.

El notario, cuando entiende de una sucesión no contenciosa, de carácter transfronterizo, deberá inexcusablemente establecer, in abstracto la ley aplicable a una sucesión y en concreto, los elementos relevantes al caso.

El testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, se autorizó ante un notario español el 22 de septiembre de 2014. En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que el título testamentario del causante, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, solución que a su juicio esta reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida. La interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –conforme al artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección, conforme al artículo 22, implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida.  

El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española. De su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual, extremo que no es discutido por la recurrente. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2). La legítima en nuestro Derecho común se configura generalmente como una «pars bonorum» – el Código Civil habla de porción de bienes, artículo 806–, como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Intervención que alcanzaría incluso la entrega de legados. Por tanto, la comparecencia e intervención de la hija legitimaria es inexcusable.

En cuanto a la exigencia del Certificado de Ultimas Voluntades del Estado de la nacionalidad del causante, la Dirección General para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento, (Resolución del Sistema Notarial de este Centro Directivo de 18 de enero de 2005) y en el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015,  llegaron a la conclusión de que al tramitar en aquél supuesto una declaración de herederos «parece una medida oportuna, prudente y casi obligada» el solicitar además de las Últimas Voluntades españolas del país de la nacionalidad del causante extranjero. Y si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del RH. Sin embargo, la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina. La norma europea presenta un tratamiento especial de las disposiciones «mortis causa» (artículos 3.1.b), c) y d) y 24 a 28). Esta normativa conduce a la regulación de la validez material y formal de la disposición «mortis causa», en base a la ley presuntiva, que remite a la ley que se aplicaría, conforme a los artículos 21 y 22, si falleciere el día en que se otorgó la disposición «mortis causa».

En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad, salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual. Por tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante. En el presente caso, la ley aplicable es la común española, según ha sido argumentado, y no resulta elemento que permita suponer que la ley presuntiva aplicable a la validez material o formal de la disposición de última voluntad sea distinta a ésta, por tanto, no es precisa la presentación de certificado expedido por el Registro testamentario alemán.

La Dirección General estima parcialmente el recurso interpuesto, excepto en orden a la necesaria intervención de la legitimaria en la manifestación de herencia. (IES)

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179.* COMPRAVENTA OTORGADA POR EL ANTERIOR TITULAR REGISTRAL. TRACTO SUCESIVO Y PRIORIDAD.

Resolución de 10 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 1, por la que se acuerda denegar la inscripción de una escritura de compraventa.

Mediante Sentencia se declara y se inscribe la nulidad de la compraventa de una finca, por lo que el titular registral actual es el vendedor en dicha compra anulada. Se pretende ahora la inscripción de una escritura por la que el titular registral cuyo título se anuló transmitía la finca.

La Dirección General confirma la nota denegatoria, conforme al principio del tracto sucesivo, al no estar previamente inscrito el derecho del transmitente. Es indiferente que el título calificado fuera anterior a la Sentencia que anuló el derecho del transmitente, puesto que de acuerdo con el principio de prioridad el título que primero accede al Registro determina, por esta sola razón, el cierre registral respecto de cualquiera otro que, aun siendo anterior, resulte incompatible. (art. 17 LH) Y también resulta indiferente que el título calificado hubiere causado asiento de presentación anterior a la sentencia, pues se suspendió la calificación por falta de acreditación de la autoliquidación del impuesto sin que durante su vigencia se hubiera presentado el documento justificando dicha autoliquidación; y, por tanto, caducado el asiento de presentación pierde la prioridad que hubiese ganado. Por último, respecto a la alegación del recurrente de que es un tercero protegido por la fe pública registral, tampoco puede prosperar puesto que  uno de los requisitos que exige el principio de fe pública registral es que el tercero de buena fe haya inscrito su derecho (art 34 LH) lo que no ocurre en el presente caso.  (MN)

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180. *** DESLINDE ADMINISTRATIVO DE MONTE PÚBLICO CATALOGADO. TRACTO SUCESIVO. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS PDF POR CORREO ELECTRÓNICO

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inscripción del deslinde administrativo de un monte público catalogado.

Se presenta certificación administrativa solicitando la inscripción a favor de la Comunidad de Madrid, como bien de dominio público, del monte «Cerro de Cinco Villas», número 146 del Catálogo de Montes que se corresponde con varias fincas registrales. Tanto en la Certificación como en la Orden de aprobación del expediente de deslinde se hace constar que «la mitad de cada finca fue adquirida por el Patrimonio forestal del Estado por expropiación forzosa el 27 de octubre de 1961», y que «actualmente se están llevando a cabo las actuaciones pertinentes para cambiar la titularidad registral de dichas fincas».

La Registradora alega que no se cumple el principio de tracto sucesivo puesto están inscritas a nombre de persona distinta del transmitente. El recurrente alega que el título son el acta de ocupación y el de pago del año 1961 (que según el informe de la Registradora nunca se presentaron, solo se remitieron en formato pdf por correo electrónico) y el RD Real Decreto 1703/1984 de 1 agosto, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad de Madrid en materia de conservación a la naturaleza, por el que se transfiere a la Comunidad de Madrid el citado monte denominado “Cerro de Cinco Villas” número de catálogo 146. También alega que en dichas fincas, en el 2009, se extendieron notas marginales del deslinde del monte titulado “Cerro de Cinco Villas”, número 194 de la CUP, y la certificación ahora presentada se refiere al deslinde del monte denominado «Cerro de Cinco Villas» número de catálogo 146».

Se plantean varias cuestiones:

La Dirección confirma el defecto relativo al principio de tracto sucesivo, puesto que para inscribir el deslinde administrativo  –ex artículos 11 de la Ley de Montes de 1957 o 18 y 21 de la Ley de Montes de 2003– el preciso se haya entendido con los que constan como titulares de dominio en el Registro, por lo que es necesaria la previa inscripción de dicha adquisición, para lo que deberán aportarse los documentos públicos correspondientes.

Respecto a la falta de coincidencia del número de catálogo, entiende el Centro Directivo que la discrepancia  no afecta a la denominación del monte público ni permite poner en duda el dato de que el deslinde cuya inscripción se solicita se refiere a esas cuatro concretas fincas, que aparecen expresamente identificadas con sus datos registrales, pero entiende que deberá aclararse si el deslinde que pretende inscribir ahora es el mismo que causó la nota marginal y se refiere al mismo monte, pues, conforme al principio de prioridad (art 17 LH), no puede acceder al Registro un título que podría ser incompatible con dicha nota.  

Por último, respecto a la aportación de documentos por correo electrónico: Se plantea si han de tenerse por presentados formalmente aquellos documentos, ya sean principales o complementarios, que se remitan al Registro por correo electrónico dirigido a la cuenta de correo que consta en el membrete de la nota de calificación.

Conforme al art 248.2 LH «para cumplir con la obligación de actualización inmediata del contenido de los Libros, los registradores llevarán un Libro de Entrada donde se hará constar de modo inmediato la presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos, con expresión de la persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación indicando la unidad temporal precisa, el medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax o por remisión telemática y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el título presentado». Y en su nº 3 añade que «si el título se hubiera presentado telemáticamente, (…) el sistema telemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de recibo digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión de la unidad temporal precisa de presentación del título».

Y, en particular, el art 112.5.2.ª de la Ley 24/2001 dispone que «en el caso de documentos administrativos, la Administración Pública que pretenda inscribir aquéllos deberá utilizar técnicas y medios electrónicos informáticos y telemáticos que garanticen la identificación de la Administración actuante y el ejercicio de sus competencias. En cualquier caso, los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos utilizados deberán ser aprobados por la Administración correspondiente».

Por tanto, la presentación o remisión de documentos por correo electrónico a la cuenta de correo del Registro de la Propiedad destinatario no encaja en ninguno de los «medios de presentación» contemplados en el art 248 LH, pues, aunque se pueda considerar que es una modalidad de «remisión telemática», no cumple los requisitos de la normativa citada, ni respeta el principio de titulación pública (art 3 LH y 420 RH). Todo ello sin perjuicio de que esta negativa vía debería haberse puesto en conocimiento del presentante a efectos de no causar indefensión y poder ejercitar los recursos oportunos. (MN)

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181.*** INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿RÚSTICO, URBANO O DEL CÓDIGO CIVIL? DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE VOLUNTARIO.

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado de arrendamiento rústico.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que se eleva a público un contrato privado de arrendamiento rústico, con las siguientes circunstancias:

  • En el contrato, se califican las fincas como rústicas, haciéndose referencia, incluso, al tipo de cultivo a que habían de dedicarse.
  • En la escritura se «convierten» las fincas arrendadas en urbanas y en el otorgamiento cuarto de la escritura «se solicita de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 297/1996 de 23 de febrero sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos, la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente y en especial el derecho de adquisición preferente de la parte arrendataria».
  • Las partes sometían el contrato a la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos.

 La escritura fue objeto de una primera presentación en el Registro.

El registrador la calificó negativamente, además de con los defectos que se dirán, haciendo constar que las fincas según el Registro, Catastro y el Ayuntamiento son urbanas, lo que excluye, el arrendamiento rústico.

 Y que el informe municipal, no es título adecuado para hacer constar la naturaleza de las fincas en el registro, siendo necesaria, la certificación municipal expedida por el Secretario con el visto bueno del Alcalde, documento que se aportó, entendiendo, el registrador subsanado el defecto conforme al artículo 192.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

Aparte del defecto anterior, se observaron los siguientes:

  1. Se alega que el arrendamiento no es rústico, al recaer sobre fincas de naturaleza urbana y tampoco es arrendamiento urbano «ya que las partes se someten a la LAR, no siendo aplicable el RD 297/1996, de 23 de febrero, que se refiere a los Arrendamientos Urbanos». Para considerar que el arrendamiento estaría sujeto al Código Civil.
  2. Tampoco considera inscribible el derecho de adquisición preferente haciendo referencia a la doctrina reiterada de nuestro Centro Directivo, relativa al principio de especialidad o determinación, añadiendo que al quedar el arrendamiento sujeto al Código Civil («vid. supra»), éste no establece derecho de adquisición preferente alguno a favor del arrendatario, y por tanto queda indeterminado en su extensión y contenido.

 Los recurrentes sostienen que es aplicable la Ley de Arrendamientos Rústicos porque al haberse derogado la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, no es de aplicación a los suelos urbanos la excepción del artículo 7.1.a) («constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la Ley 6/1998»). Acompañando con el recurso un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento que señala que “a los efectos de la ley del suelo estatal, las parcelas están en situación básica de suelo rural”.

Y en lo que respecta al derecho de adquisición preferente, alegan que es inscribible al quedar en la escritura plenamente determinado en su extensión y contenido a consecuencia de haberse señalado que el arrendamiento quedaría sujeto a la Ley de Arrendamientos Rústicos.

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

En primer lugar, pone de relieve lo difícil que es diferenciar lo rústico de lo urbano, y a su vez la importancia de la cuestión por el diferente trato legal que se le da a las fincas rusticas y urbanas.

Así llega a la conclusión de que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano:

  • primero, por su situación y emplazamiento en el campo o en la población;
  • segundo, por el aprovechamiento o destino –explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio–,
  • y tercero, por la preponderancia de uno de esos elementos, si ambos concurren en un mismo predio o por la relación de independencia que entre ellos existía, como principal el uno y accesorio el otro.

  La normativa de arrendamientos, tanto urbanos como rústicos, dan una serie de criterios legales para delimitar su  ámbito de aplicación objetivo.

 Así, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en sus artículos 1 a 5, diferencia entre los adopta los arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos del de vivienda:

  • el primero debe recaer sobre una edificación habitable cuyo destino sea satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario.
  • Y el segundo, es el que recayendo sobre una edificación, tenga como destino uno distinto del anterior.

 Quedan excluidos, los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación, sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad primordial del arrendamiento que se regirán por la legislación sobre arrendamientos rústicos.

La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, en su artículo 1, considera arrendamientos rústicos aquellos  mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta, regulando, en el artículo 6, los arrendamientos exceptuados de esta ley.

 El artículo 7 dispone que no se aplicará esta ley a:

  • los incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o
  • los que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de las circunstancias que se enumeran: a) constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, y b) ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico.

 La Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones, quedó derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, el 1 de julio de 2007, y ésta a su vez por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la ley de suelo, modificada en 2013, la cual se refunde en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, lo que obliga a examinar su incidencia sobre el artículo 7.1.a) de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

 Nuestro Centro Directivo llega a la conclusión que la remisión a la legislación específica que contiene el citado artículo 7, debe hacerse a la legislación que regule en la actualidad las «clases» de suelo urbano y urbanizable, por contraposición al suelo no urbanizable y por tanto a la legislación urbanística autonómica aplicable.

Tratándose en el caso estudiado de suelo situado en la Comunidad de Andalucía, calificado como suelo urbano no consolidado, según la certificación administrativa aportada, emitida por órgano competente, deberá atenderse a la legislación específica, esto es, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, para determinar si se incluye en las categorías de suelo que motivan la exclusión de la aplicación de la ley de arrendamientos rústicos.

La legislación estatal del suelo en la actualidad pasó de hablar de concepto de la «clase de suelo» a la «situación» del mismo, esto se debe a la necesidad de respetar las competencias autonómicas.

 Se pueden distinguir dos situaciones, suelo rural y urbanizado:

  • el primero es el suelo que no está físicamente urbanizado,
  • y el segundo, es aquel que ha completado su urbanización de facto.

Por tanto, la definición de situación básica de suelo rural de las fincas, contenida en la certificación administrativa no afecta a la solución del presente caso, pues, lo determinante a efectos de la aplicación del artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Rústicos es que el suelo sea clasificado urbanísticamente, conforme a la legislación autonómica, en las categorías genéricas de suelo urbano o urbanizable, lo que queda acreditado en la propia certificación, quedando excluida, por tanto, la aplicación de la ley especial de arrendamientos rústicos.

 En lo que respecta a la no sujeción a la Ley de Arrendamientos Urbanos y al Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos queda patente, ya que como resulta de las descripciones de las fincas, se trata de parcelas de terreno, que no pueden definirse como arrendamientos urbanos para usos distinto a vivienda al no recaer sobre edificaciones.

Por todo lo expuesto deduce la DG que el arrendamiento  debe sujetarse al Código Civil por dos razones:

  1. porque queda excluido del ámbito de aplicación de la ley especial de arrendamientos rústicos, por considerarse urbanísticamente suelo urbano a que se refiere el artículo 7 de la citada ley,
  2. y también de la legislación de arrendamientos urbanos, pues el objeto del arrendamiento es una parcela de terreno, no una edificación.

 Por consiguiente, para su inscripción deberá determinarse la naturaleza y régimen jurídico de dicho arrendamiento, que tiene por objeto bienes inmuebles, y que se regirá por las estipulaciones de las partes y las normas del Código Civil que sean de aplicación.

 Finalmente, en lo que respecta a la inscripción del derecho de adquisición preferente, no puede ser el reconocido por la legislación especial, por no resultar aplicable al presente arrendamiento. Por lo que se plantearía la cuestión de su inscripción como derechos de constitución voluntaria.

En nuestro derecho en virtud del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario se pueden crear nuevas figuras de derechos reales siendo preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real esto es de inmediatividad, y  absolutividad,  y  que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.

En base a lo anterior no hay duda de la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados. Y ello siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales.

En el caso que nos ocupa, se deduce que, para inscribir un derecho de adquisición preferente pactado voluntariamente en el marco de un contrato de arrendamiento sometido al Código Civil, deberá de cumplir las exigencias de determinación de su régimen jurídico real que permitan su acceso al Registro de la Propiedad. (MGV)

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182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

La cuestión que se plantea hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Se trata de una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.

El registrador justifica la suspensión de la inscripción porque no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero.

La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, el juicio sobre la validez o no del poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.

La Resolución de la DGRN recuerda que en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.

Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española.

 El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.

Conforme a la ley seleccionada (artículo 11 del Código Civil), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

     El título representativo en virtud del cual se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará:

1º.- Conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso

2º.- El análisis de la equivalencia de la forma en España.

 La Resolución de 11 de junio de 1999, confirmada por muchas otras posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH)

   El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español:

a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.

b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).

c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.

La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).

En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, la aplicación de llamada regla de la equivalencia se ha de centrar no tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera y significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.

El juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 3 de la LH, artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y disposición adicional tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el juicio de suficiencia del poder extranjero cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el juicio de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso, de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (artículo 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional). De lo contrario el poder no sería suficiente.

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

En este supuesto concreto se ha cumplido tales requisitos. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.

  La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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184.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA: INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ibiza n.º 2 a la inscripción de una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Supuesto de hecho. Los propietarios de varios locales comerciales integrados en un edificio en régimen de propiedad horizontal deciden destinarlos a viviendas, contando para ello con las debidas licencias. El cambio de uso se documenta en escritura pública cuya inscripción se suspende por entender el Registrador que se necesita el acuerdo unánime de la junta de propietarios. Se fundamenta la calificación registral en dos normas estatutarias referidas a determinados gastos delos que quedan excluidos los locales comerciales y al uso de la piscina, limitado a los propietarios o inquilinos de los apartamentos.

¿Es exigible en un caso como el presente el acuerdo unánime dela junta de propietarios? NO.

Doctrina de la Resolución.

I ¿Pueden los estatutos delimitar el uso de los elementos privativos y establecer restricciones excluyendo el cambio de uso? SI, pero SÓLO en el caso de estar debidamente recogidas en los estatutos (RR de 12 de diciembre de 1986 y 23 de marzo de 1998) con la debida claridad y precisión (R. de 20 de febrero de 1989).

II ¿Qué ha de entenderse por estar debidamente recogidas en los estatutos? Dice la STS de 3 de diciembre de 2014 que deben constar de manera expresa y cita la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 que declaró en su fallo: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.

III ¿El mero dato descriptivo de ser local o vivienda supone limitación al uso del inmueble? NO.

Es doctrina jurisprudencial que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.

IV ¿A falta de disposición expresa cuál es el criterio general?

1 Hay plena libertad para establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal.

2 Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado   a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, como señalan las sentencias de 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, entre otras.

3 Es doctrina jurisprudencial que se “admite plenamente el derecho del propietario al cambio de destino de su piso (de comercial a residencial en este caso), siempre y cuando dicho cambio no aparezca expresamente  limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria”.

Conclusión. En el caso del presente recurso no concurre ninguna de las circunstancias que hacen necesaria la autorización unánime de la comunidad de propietarios. (JAR)

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185.** VENTA DE FINCA AFECTADA POR DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ayamonte, por la que se deniega la inscripción de la venta de una finca afectada por un deslinde del dominio público marítimo-terrestre.

Hechos: Los hechos a que se refiere esta Resolución son, relativamente, sencillos:

  En 28 de mayo de 2015, se formaliza la escritura de compraventa de una finca afecta a un deslinde del dominio público marítimo-terrestre de 2008 (deslinde que no fue objeto de inscripción registral concreta) indicándose en la descripción de dicha finca registral que: “según certificación expedida en 2013 por el Jefe del Servicio Provincial de Costas de Huelva, la finca registral total tiene 1.398.700 m2 de superficie, de los cuales 1.019.900 m2 están emplazados en el dominio público terrestre (según dicho deslinde aprobado por O. Ministerial de 2008), y el resto de 378.000 m2, se localiza fuera de dicho dominio público, aunque este resto está sujeto a una servidumbre de protección”.

  En la referida escritura pública se transmite la finca a una sociedad y, en otra posterior, se rectifica la descripción de la finca vendida, en el sentido de que “la misma se concreta en la porción de la finca que queda fuera del dominio público marítimo terrestre, de conformidad con las comunicaciones del Servicio Provincial de Costas”. Es decir en el registro, a pesar del deslinde practicado en su día, no consta la delimitación concreta y material de ambas porciones de finca (la que está sujeta al dominio público y la que no lo está).

Registrador: Suspende la inscripción de la venta, y la de su rectificación o aclaración posterior, ya que para ello se precisa de la resolución administrativa de la aprobación del deslinde, (el cual no consta inscrito formalmente) y es la que debe identificar la parte de la finca de dominio público y la porción que resta, que es la que puede ser objeto de venta.

Notaria: Recurre manteniendo que se puede disponer de la porción de finca que queda fuera del dominio público, ya que, en la descripción de la finca, hay constancia del deslinde y es la propia Administración Pública la responsable del problema y quien debe segregar la porción de dominio público, quedando determinada de esta forma la parte que puede ser objeto de transmisión.

DGRN: Establece la siguiente doctrina legal:

   En toda transmisión de dominio lindante con dominio público, debe acreditarse la no invasión de éste, conforme establecía el artículo 35 en  relación con los arts  31 y 33 del anterior Reglamento de Costas 1471/1989, que exigía aportar certificado del Servicio de Costas (Rto de Costas 1989). Tras la derogación de esta norma, la protección del dominio público se recoge hoy en el artículo 36 del R Dto. 876/2014 del nuevo Reglamento de Costas que dispone que “Si la finca intersecta o colinda con dominio público marítimo terrestre, conforme a la representación gráfica que suministre la DG de Sostenibilidad de la Costa y Mar, el registrador suspenderá la inscripción y tomará anotación preventiva por 90 días, notificándolo al Servicio de Costas, para que en un mes certifique si la finca invade el dominio público y su situación en cuanto a las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido el plazo, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al Servicio de Costas”.

    Para la DG el eje sobre el que gira hoy la tutela del dominio público marítimo terrestre es la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada de la cartografía catastral, tanto de la línea del dominio público, como de las servidumbres dichas de protección y tránsito, que ha de trasladar la DG de Sostenibilidad de la Costa y Mar a la DGRN.  Dicha homologación permite relacionar las representaciones gráficas de las fincas con las descripciones registrales, previniendo la posible invasión del dominio público. De esta forma, el registrador, puede comprobar directamente la posible invasión o no del dominio público.

  Además, caso de que la aplicación correspondiente no disponga de la información pertinente a la representación gráfica georreferenciada o las servidumbres dichas, se puede determinar la colindancia o intersección, mediante la aportación del certificado del Servicio Periférico de Costas.

  En el presente supuesto, aunque la superficie que se transmite, se dice, corresponde con la que figura en el Registro, una vez excluida la parte relativa al dominio público, lo cierto es que la representación gráfica catastral de la finca, que se aporta, no se corresponde con la nueva descripción de la finca, por lo que no puede determinarse su ubicación en relación con el dominio público, ni se puede rectificar la descripción mediante la inscripción de su representación gráfica georreferenciada, ni tampoco se ha aportado certificado del Servicio de Costas, que identifique la ubicación y delimitación de la finca vendida respecto del dominio público marítimo terrestre.

Posible solución al problema, según la DG: Ahora bien, toda vez que obra en la documentación presentada, certificación del Servicio de Costas de la que resulta la delimitación georreferenciada de la línea del dominio público marítimo-terrestre, el defecto será fácilmente subsanable aportando la correspondiente representación gráfica georreferenciada de la finca de la que resulte que la misma, con la descripción que pretende acceder al Registro, no invade dicho dominio público, sin perjuicio, de que pueda lograrse, como medio alternativo, con carácter previo, la inscripción registral del propio deslinde.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación. (JLN)

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