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Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 13.

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 13

Coordina: Asier Fernández Ruiz

En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 15 de enero de 2020.

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NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria

2.- Comisión por amortización anticipada

3.- Subapoderamiento

4.- Ejecución de resolución de permuta

5.- Impugnación de modificación estatutaria

6.- Ampliación de obra con creación de dos elementos

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1.- PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA

Con ocasión de una escritura de venta, se solicita una rectificación de cabida de una finca urbana con arreglo al procedimiento del 199 de la Ley Hipotecaria, que en Registro mide 135,09 metros cuadrados, para hacer constar la mayor superficie que consta en catastro y que es de 152,19 metros cuadrados. Dada la situación especial en País Vasco ¿creéis aplicable el 199 LH?

Es importante poner relieve desde un principio que la situación existente en el País Vasco no es homogénea, ya que al disponer cada territorio histórico de su propio catastro el estado de la negociación del convenio y las posibilidades de actuación en cada caso son distintas.

Dicho esto, y dado que con carácter general no existe un convenio firmado que venga a hacer las veces de instrucción conjunta, hemos de plantearnos si es posible o no aplicar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria para poder registrar un exceso de cabida superior al 10%.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que tras la reforma de 2015, la Ley Hipotecaria regula en su título VI dos procedimientos distintos: los tendentes a regular un exceso de cabida recogidos en el artículo 201, que como consecuencia accesoria lleva consigo la incorporación de la descripción gráfica de la finca, y el que tiene por objeto la incorporación de la base gráfica catastral como complemento a la descripción literaria de la finca, que puede tener como consecuencia accesoria que se recoja un exceso de la cabida inscrita, contemplado en el artículo 199. Por tanto se aprecia que nos encontramos con dos procedimientos diferenciados y que cada uno tiene una finalidad propia y específica, si bien como consecuencia de los efectos accesorios ambos producen unos efectos prácticos similares.

No obstante es relevante tener en cuenta cuál es esa finalidad principal del procedimiento.

El artículo 199 de la Ley Hipotecaria es un procedimiento que tiene por objeto, como se ha dicho, complementar la descripción literaria de la finca mediante la incorporación gráfica de la finca con el fin último de lograr la coordinación con del Registro con el catastro.

Ha de plantearse en este punto cuál es la finalidad propia de este procedimiento, si la incorporación de base gráfica o la coordinación con catastro. Así, en caso de ser la primera, podrá procederse a la incorporación de bases y su consiguiente consecuencia accesoria de ampliación de superficie a pesar de resultar imposible la coordinación con catastro. En cambio, si fuese la coordinación con catastro mediante la incorporación de base gráfica catastral, entonces no será posible acudir a este procedimiento en tanto no esté habilitado el canal de comunicación con los catastros forales en orden a lograr la referida coordinación.

Esta última parece ser la finalidad del artículo, o al menos eso resulta de los siguientes extremos: el hecho de que el artículo 199.1 alude a la incorporación de la base catastral, el hecho de que sólo excepcionalmente se prevé la posibilidad de acudir a alternativa (cuando manifieste que la catastral no coincide con la realidad, no cuando no exista, a diferencia de la inmatriculación), la prevención de notificación a catastro para la coordinación, y la limitación en cuanto a la publicidad sólo al período de tiempo que medie hasta la recepción de la comunicación de catastro.

Por ello, en principio parece que en el País Vasco no es aún posible acudir al procedimiento del artículo 199, salvo que sea uno de los Registros que está en pilotaje de coordinación con el respectivo catastro foral.

2.- COMISIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA

En escritura de préstamo hipotecario se observa que se fija una comisión por amortización anticipada en período de tipo de interés frontal cuando el préstamo es a interés variable fijada para ese período como si fuese interés fijo.

En particular se observa que ello sucede en los préstamos de Laboral Kutxa, en el que se señala para el primer año, durante el cual se pacta un tipo frontal/inicial, que después pasará a ser variable, una comisión máxima del 2%, pasando después a señalarlo en 0,15 por los restantes cuatro.

La cuestión principal es determinar si el periodo denominado de tipo inicial es o no un período a tipo fijo, o sólo una prevención específica (para el comienzo del préstamo) dentro de un préstamo a tipo fijo. La solución podría resultar de la propia configuración del préstamo. Si la duración del período inicial es igual o inferior a la duración de los distintos períodos entre las revisiones derivadas del interés variable, entonces debería considerarse que la totalidad del préstamo es a interés variable y por tanto la comisión aludida no es ajustada a la normativa. En cambio si el período de interés inicial es superior a los períodos entre revisiones (por ejemplo duración de un año cuando luego las revisiones son semestrales), entonces sí podríamos entender que nos encontramos con un período a tipo fijo en el que la comisión está pactada de manera adecuada.

A estos efectos ha de tenerse en cuenta que el denominado período irregular, de ajuste o similar no debería ser computado a esos efectos, ya que el mismo tiene por objeto ajustar la fecha que transcurre desde la firma de la escritura a la primera fecha de liquidación.

En todo caso ha de tenerse en cuenta que tras la ley de crédito inmobiliario esta comisión tendrá además otro límite que necesariamente ha de ser recogido en la escritura, y es que no podrá exceder tampoco de la pérdida que sufra la entidad acreedora.

3.- SUBAPODERAMIENTO

Apoderado compareciente en escritura reseñando únicamente escritura de sustitución de poder y sin hacer reseña de la escritura de apoderamiento primitiva, ¿es suficiente o tiene que dar juicio de suficiencia de la primera escritura?

En caso de que se califique de manera expresa en la reseña que el compareciente actúa en virtud de una escritura de subapoderamiento es suficiente con que el juicio de suficiencia se efectúe en relación con esta última, sin extenderse al primer o anterior apoderamiento.

Así lo reconoció la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 25 de octubre de 2016, donde entiende que el juicio de suficiencia para el subapoderamiento queda bajo la fe pública del Notario autorizante de la propia escritura de subapoderamiento.

Por tanto deberán ser reseñadas todas y cada una de la escrituras de apoderamiento y subapoderamiento, pero sólo será necesario que se presente al Notario autorizante de la escritura la última escritura en cuya virtud actúa el compareciente que será aquélla respecto de la cual el Notario haya de formular el juicio de suficiencia.

4.- EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN DE PERMUTA

Inicialmente consta inscrita permuta de solar a cambio de 14 pisos y efectivo en metálico. Ante el incumplimiento de la Sociedad adquiriente del solar se insta procedimiento de incumplimiento de la permuta. Dictada sentencia resolviendo la permuta, en la que se obliga a la Sociedad a devolver las fincas, se dicta despacho de ejecución. Sobre la finca constan inscritas dos hipotecas posteriores a la permuta.

Se presenta auto de despacho de ejecución. Hablado con el interesado interesa al menos tomar alguna anotación para avisar a terceros. Se solicita recomendación por parte del Seminario.

Habiéndose obtenido sentencia de resolución de la permuta, procede ahora la ejecución del fallo, a cuyo efecto se procede a la ejecución de la sentencia mediante el correspondiente procedimiento de ejecución.

Con la finalidad señalada de avisar a terceros de la situación parece que lo conveniente sería que se practique una anotación preventiva de la demanda de ejecución. A este efecto deberá solicitarse al órgano judicial y presentarse en el Registro el correspondiente mandamiento ordenando la práctica del asiento correspondiente.

5.- IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN ESTATUTARIA

Como continuación del caso expuesto en el café hipotecario de 3 de abril de 2019, en el que se aludió a la existencia de una mención relativa al destino del edificio, a fin de poder autorizar estatutariamente el destino de los departamentos a apartamentos turísticos, se ha inscrito la correspondiente modificación estatutaria. La misma contempla la posibilidad de destinar los departamentos a todos los usos permitidos por las ordenanzas. Ahora ha comparecido ante el Registro uno de los propietarios de la Comunidad manifestando que quiere demandar la referida actuación porque a su entender no refleja el sentir de lo manifestado en la Junta.

Se agradece por parte de los asistentes que se nos mantenga informados del devenir de aquellos casos que ya se han tratado con anterioridad.

Se recomienda que se aconseje al interesado la práctica de una anotación de demanda, a fin de que, si la misma prosperase, afecte a los terceros que entre tanto puedan adquirir alguno de los departamentos.

6.- AMPLIACIÓN DE OBRA CON CREACIÓN DE DOS ELEMENTOS

Se presenta una modificación de obra, en virtud de la cual se procede a crear dos elementos dentro de la edificación, cuando antes sólo había una. Además, existe una ampliación la obra que consta inscrita.

Esta obra, en la cual se constituye una vivienda más y se amplía la edificación, es una obra nueva que debe reunir la totalidad de los requisitos: seguro decenal, certificado de eficiencia energética, declaración de técnico sobre la finalización conforme a la licencia y seguro decenal (salvo que concurra alguna de las excepciones legalmente previstas).

Se pone de manifiesto el hecho de que la licencia contempla una sola vivienda. No obstante se señala por los presentes que si la licencia de primera ocupación recoge la existencia de las dos viviendas, será admisible la inscripción, ya que la misma acredita la sujeción de la obra, tal y como ha sido realizada, a la legalidad urbanística.

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Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 12.

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 12

Coordina: Asier Fernández Ruiz

En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 6 de noviembre de 2019.

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NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Adquisición privativa en sociedad de gananciales.

2.- Autocontratación en sociedad de gananciales

3.- Novación tras la Ley 5/2019

4.- Comisión de reclamación posiciones deudoras

5.- Medios para la constancia registral de la consolidación del dominio útil y directo

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1.- ADQUISICIÓN PRIVATIVA EN SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Compra por cónyuges casados en régimen de gananciales, en la que se solicita expresamente, su inscripción en proporción del 70% ganancial y 30% privativo de la esposa, pero privativo y no por confesión del esposo.

La cláusula en cuestión señala: “Los cónyuges haciendo uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad, sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales consiente en la adquisición de una participación indivisa del 30% de la finca con carácter privativo de XXX y solicitan expresamente que se inscriba dicha participación indivisa del 30% a nombre del cónyuge adquirente con carácter privativo por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición del 30% es privativo de XXX por provenir de la herencia de su madre …. Otorgada ante mí el …. Nº… de protocolo, de modo que no se procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”

¿Se puede estimar de la redacción de la cláusula que hay un negocio de atribución de privatividad o se trata simplemente de una confesión del esposo?

Como bien se apunta al plantear la cuestión, existen dos negocios diferenciados, que, tal y como ya advirtió la Dirección General en resolución de 25 de septiembre de 1990 no deben ser confundidas entre sí.

Por un lado se encuentra la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324 del Código Civil en virtud del cual uno de los cónyuges manifiesta el carácter privativo del bien, lo cual da lugar al régimen específico de los bienes privativos por confesión. Por otro lado está la posibilidad de atribuir carácter privativo, en sentido estricto, y no por confesión, en virtud del principio de libertad de contratación entre cónyuges que resulta del artículo 1323 del Código Civil. Ahora bien, tal y como se ha señalado en múltiples ocasiones, entre otras en la resolución de 30 de julio de 2018, es preciso que se señale con claridad la causa o negocio causal de atribución, no pudiendo resultar de modo implícito.

De la redacción aportada no resulta con la precisión propia que demanda la institución registral que la voluntad de las partes sea una atribución privativa del bien, ni se alude a causa alguna de la misma. Más al contrario lo que se señala es que el bien tiene carácter privativo porque la contraprestación de la compra es privativa: sea alude en su defensa por el autorizante primero a una autonomía de la voluntad (que justificaría la atribución) y por otro el principio de subrogación.

Ahora bien, en relación con esto último ha de tenerse en cuenta que, tratándose de contraprestación dineraria, la propia naturaleza fungible del dinero impide determinar con certeza la subrogación. Es por este motivo por lo que sólo será posible acudir a la confesión de privatividad del otro cónyuge.

En definitiva, lo que se aprecia en este caso es que no queda determinado con claridad qué es lo que las partes están llevando a cabo, lo cual resulta contrario al principio de determinación registral. Además, salvo que se alegue una causa clara y específica de atribución privativa, la presunción de ganancialidad sólo podrá ser desvirtuada a través de una confesión de privatividad que determinará su propio régimen jurídico.

Nota de la redacción: la DGSJFP se ha pronunciado posteriormente sobre este caso en sentido contrario en dos resoluciones de 12 de junio de 2020.

2.- AUTOCONTRATACIÓN EN SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se presenta escritura en la que una sociedad vende a una persona. Dicha sociedad está representada por el cónyuge de la adquirente, estando su matrimonio sometido al régimen de sociedad de gananciales.

Si bien en la escritura objeto de calificación comparecen dos personas distintas, concurre en el caso un supuesto de autocontratación.

Ello es así porque el bien vendido pasa a integrarse en el patrimonio ganancial, que es una tercera masa patrimonial de titularidad conjunta y que es distinta del patrimonio personal de cada uno de los cónyuges. Ello supone que el bien (se inscriba como ganancial o presuntivamente ganancial), al integrarse en la masa ganancial, pasa a corresponder a ambos cónyuges por ese carácter ganancial.

Por tanto el representante de la sociedad vendedora pasa a ser titular del bien adquirido por su cónyuge dado el carácter ganancial. Así se recoge en el supuesto de hecho que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2011.

3.- NOVACIÓN TRAS LA LEY 5/2019

Efectuada novación, tras la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario, de hipoteca celebrada con anterioridad a la misma, se plantea si ha de procederse a efectuar notificación a los prestatarios.

Señala la Disposición transitoria primera de la Ley de Crédito inmobiliario que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. Y si bien a continuación se hace referencia de manera específica a la obligación de información del artículo 14, la expresión sin límite alguno a las previsiones de la ley determina sin lugar a dudas que también comprende la notificación a los prestatarios prevista en la Disposición Adicional octava (por correo electrónico, copia simple los notarios y nota simple los registradores)

4.- COMISIÓN DE RECLAMACIÓN POSICIONES DEUDORAS

Se plantea tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 relativa a la anulación de la cláusula relativa a la comisión por reclamaciones deudoras de Kutxabank, cuál parece el criterio más oportuno a adoptar.

En relación a la exclusión de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se presentan dos posturas, o bien excluir todas o bien sólo aquéllas que en su redacción no se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia relativos a la necesidad de que haya una actividad efectiva por parte de la entidad de crédito. Dentro de los defensores de esta segunda postura, a su vez, hay quien defiende que es necesario un previo pronunciamiento judicial, de tal forma que sólo una vez solventada judicialmente la cuestión pueden ser expurgadas las referidas cláusulas, no pudiendo hacerse con carácter previo por analogía con otras ya anuladas por los tribunales.

Ahora bien, de la sentencia del Tribunal Supremo aludida resulta una motivación jurídica diferente que permite calificar negativamente todas las cláusulas relativas a la citada comisión.

Señala el artículo 1108 del Código Civil que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. Es decir, que salvo que en el contrato se haya estipulado lo contrario los propios intereses moratorios suponen ya una indemnización de los daños ocasionados por el retraso o mora.

El artículo 25 de la Ley de Crédito Inmobiliario establece imperativamente el contenido de los intereses de demora fijando un extratipo del 3% al interés vigente cuando se trate de préstamos contratados por personas físicas sobre inmuebles residenciales. Esta norma ha sido además trasladada al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Además, el carácter imperativo de la Ley 5/2019 es reforzado por el propio artículo 25 en esta materia al señalar que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

Por tanto, de conformidad con el articulo 1108 Cc citado, la indemnización por mora ya ha sido fijada imperativamente, no pudiendo añadirse esa comisión por reclamación de posiciones deudoras. Además, la sentencia analizada se refiere a su vez a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019 que se refiere al “solapamiento” de gastos.

5.- MEDIOS PARA LA CONSTANCIA REGISTRAL DE LA CONSOLIDACIÓN DEL DOMINIO ÚTIL Y DIRECTO

Consta en el Registro un asiento en el que se certifica que en el Libro de la Contaduría de Hipoteca constaba la donación de un padre a su hijo del dominio útil de una finca. Tras esta inscripción primera, los sucesivos asientos tienen siempre por objeto el dominio útil. No teniéndose constancia de la titularidad del dominio directo se plantea si existe algún medio para la reunión de ambos dominios en el folio registral, como por ejemplo la cancelación ex artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

Es cierto que el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria permite la cancelación de los censos establecidos por tiempo indefinido, una vez transcurran 60 años desde el último asiento relativo a los mismos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el censo enfitéutico la propiedad radica en el dominio directo, sin perjuicio del derecho de redención del artículo 1651 del Código Civil.

Pero, además, en el caso analizado hay un impedimento aún mayor que imposibilita acudir al medio planteado, y es que aún falta por inmatricular esa parte del dominio desmembrado. Así, no se trata de un censo enfitéutico constituido sobre la plena propiedad previamente inscrita, sino que directamente fue sólo inmatriculada esa parte del dominio, quedando aún pendiente la inmatriculación de la restante.

La única solución posible es la obtención de una sentencia dictada en juicio declarativo relativa a la titularidad del dominio directo con el fin de poder proceder a su inmatriculación.