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Nueva Ley de Mercado de Valores. Modificación de la Ley de Sociedades de Capital.

NUEVA LEY DE MERCADO DE VALORES. MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Nota: Se puede ver el resumen del resto de contenidos de la Ley, pinchando en ESTE ENLACE.

Resumen en breve:

La D.F. 6ª modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital; el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones; y crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

1.- Introducción.

El sábado 18 de marzo se publicó en el BOE, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Se trata de una extensa Ley con 340 artículos, 9 Disposiciones Adicionales, 7 Disposiciones Transitorias, 15 disposiciones finales, que modifican diversas leyes entre ellas el TRLSC y las disposiciones normales relativas a las Directivas que parcialmente se transponen, y su correspondiente disposición derogatoria y de entrada en vigor.

Se trata de una nueva «ley marco» de los mercados de valores, persiguiendo su transparencia, su eficiencia y en definitiva la seguridad jurídica de los inversores y el “correcto funcionamiento y desarrollo de los mercados de capitales”.

En esta primera aproximación vamos a examinar las modificaciones introducidas en las sociedades de capital, así como algunas normas de la nueva Ley estrechamente relacionadas con ella.

2.- Modificaciones.

Aparte de otras muchas modificaciones que puedan tener incidencia en las notarías, despachos profesionales y Registro Mercantiles, nos ocuparemos en este breve resumen de aquellas normas que más directa o indirectamente inciden en la Ley de Sociedades de Capital.

Destacamos las siguientes:

3.- De la propia Ley.

El artículo 4 que, para definir lo que se entiende por grupo de sociedades a los efectos de la Ley, se remite a lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio.

Como vemos se limita a remitirse al concepto ya consolidado de grupo de sociedades en el derecho español.

4.- De sus disposiciones finales.

La más trascendente es la DF 6ª en cuanto modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el RDleg 1/2010 de 1 de julio.

Los artículos modificados o introducidos en el TR son los siguientes:

5.- Estatutos sociales.

Uno. Se modifica el artículo 23 de la LSC, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital.

La única modificación que se aprecia del estudio comparativo del anterior artículo y del nuevo, es una referencia a que en las sociedades anónimas debe constar en estatutos “si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Es decir, una referencia a una nueva forma de representación de las acciones en la sociedad anónima.

Por tanto, a partir de ahora y para las sociedades anónimas, entendemos sólo las cotizadas pues para las normales, sobre todo en cuanto a su transmisión regirán las normas del Ccom., podrá escogerse como sistema de representación de sus acciones la llamada “tecnologías de registro distribuido (distributed ledger technologies, en inglés) y, en particular, la tecnología de cadenas de bloques (o blockchain, en inglés)”.

Como sabemos estas tecnologías se apoyan en claves criptográficas que permiten la creación de un registro inalterable, gestionado de forma absolutamente descentralizada, que podrá ser utilizado no solo para la representación de las acciones sino también y quizás sea lo más importante para su transmisión, aunque respeto de esta última deberán coordinarse las técnicas del blockchain con las normas sobre prevención del blanqueo de capitales. En definitiva, se trataría de una nueva forma disruptiva introducida para facilitar la digitalización y las transferencias de las acciones, ya que como dicen autores como Swan la tecnología de cadenas de bloques viene a ser “como un protocolo de software y un libro de registro distribuido para registrar transacciones, que puede actuar como sustrato computacional a escala global para el procesamiento de cualquier tipo de actividad digitalizada”. No obstante, ahora veremos que incluso aunque se utilice esta tecnología para la representación de las acciones, estas quedan sujetas al requisito de su control por una entidad externa.

En todo caso, esta novedosa forma de representación de las acciones debe ponerse en relación con los artículos 5 a 15 de la propia Ley en cuanto trata en general de los valores negociables.

De ellos y en forma muy extractada deducimos que la nueva ley en este punto casi se limita a trasladar a esta nueva forma de representación de las acciones de las cotizadas, las normas que antes existían para las anotaciones en cuenta. Es el capítulo 2 del Título I. Veamos

— Se empieza diciendo que todo ese capítulo 2 se aplica también a los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos siempre que se prevea en el acuerdo de emisión.

— Aunque no se prevea también serán aplicables cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español. Artículo 5.

— Los valores negociables deberán representarse por medio de anotaciones en cuenta, títulos o sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos”.

— Si lo valores son negociables, la representación por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros es obligatoria.

— Reglamentariamente podrá determinarse la forma en que si están representados por anotaciones en cuenta podrán cambiarse a registros distribuidos y viceversa.

— Si el sistema es de “tecnología de registros distribuidos” se deberá garantizar la integridad e inmutabilidad de las emisiones que en ellos se realicen, identificar de forma directa o indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables y determinar la naturaleza, características y número de los mismos. Artículo 6.

—La representación requiere la elaboración por la entidad emisora de un documento en el que constará la información necesaria para la identificación de la entidad encargada del registro contable o la responsable de la administración de la inscripción y registro, Ese documento deberá estar a disposición de los titulares y del público interesado en general. Artículo 7

— El artículo siguiente trata de las entidades encargadas del registro contable y entidades responsables de los valores representados por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

— Si se trata de anotaciones en cuenta no hay grandes cambios y si se trata de valores negociables representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos se llevará a cabo en la forma prevista en el documento de la emisión debiendo designar una o varias entidades que serán responsables de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, debiendo ser entidades debidamente autorizadas. Artículo 8.

— El sistema de registro y tenencia de valores negociables representados mediante anotaciones en cuentan es similar al actualmente existente. Artículo 9.

— Los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta, o por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos, se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro de la entidad encargada del registro contable. Artículo 10.

— La transmisión de los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable.

— La transmisión de los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos tendrá lugar mediante la transferencia registrada en el registro distribuido.

— La inscripción o registro de la transmisión producirá los mismos efectos que la entrega de los títulos.

— La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción en el sistema de anotaciones en cuenta o en el sistema basado en tecnología de registros distribuidos, según el caso. Se aplica en estos registros el sistema de fe pública.

— Se sigue estableciendo que la suscripción o transmisión de valores negociables sólo requerirá para su validez la intervención de notario cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado regulado, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito. Artículo 11.

— También deberán inscribirse en los registros contables o en el nuevo sistema de blockchain, la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores negociables, sea cual sea su representación.

— Los sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos” deberán contar con los mecanismos necesarios para realizar la inscripción de cualesquiera actos y negocios jurídicos. La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción. Artículo 12.

— En ambos tipos de registros se aplica el principio de legitimación registral y de tracto sucesivo. Artículo 13.

— La legitimación para el ejercicio de derechos se acredita mediante certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables. Artículo 14.

— Si se declara el concurso de la entidad encargada del registro, los titulares de valores negociables anotados o inscritos en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto de los valores negociables inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad.

Como hemos visto la nueva Ley de lo que trata es de aplicar a la utilización de la tecnología blockchain los mismos principios que a los registros de anotaciones en cuenta. Dentro de que nos parece acertada la aplicación de la nueva tecnología y la nueva posibilidad que se abre a las sociedades cotizadas, la Ley no aprovecha a fondo las características de la nueva tecnología, sin duda debido a que pese a que el nuevo sistema pudiera desvincularse de todo registro, pues el sistema en sí en un verdadero registro inmutable y seguro, las normas sobre control de las transmisiones y las normas sobre prevención del blanqueo de capitales obligan a la intervención de un tercero en todo el proceso. Es decir que si la ventaja de la tecnología blockchain es la privacidad y minoración de costes en el registro y transmisión de los valores, la nueva Ley no prescinde de ellos deforma que ambos sistemas de anotaciones en cuenta y registros distribuidos son muy similares. Habrá que estar atento a la realidad para ver si el nuevo sistema tiene éxito entre las sociedades cotizadas.

Ahora bien, lo que más nos llama la atención del “nuevo” artículo 23, es que se sigue refiriendo a la “sociedad limitada de formación sucesiva”, sin tener en cuenta que dicho tipo de sociedad fue expresamente derogado, con modificación por supuesto del artículo 23, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022.

Realmente no llegamos a entender cómo por los servicios técnicos del Congreso de los Diputados no se detectan estos errores de bulto que pueden provocar dudas e inseguridad jurídica pues alguien pudiera entender que esta forma de constituir sociedades limitadas sigue vigente. A la vista de ello sólo nos queda avergonzarnos y expresar que, con esta forma de hacer leyes, la seguridad jurídica brilla por su ausencia y que es incalificable que se produzcan en nuestras leyes más trascendentes errores de este tipo.

6.- Emisión de obligaciones.

Dos. Se modifica el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones.

Se sigue manteniendo la exigencia de que la emisión de obligaciones conste en escritura púbica y el único cambio que se produce en este artículo en relación al antiguo es que ya se contempla la posibilidad de que las obligaciones se representen por medio de “sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Entendemos que a esta forma de representación de las obligaciones le son aplicables los mismos principios que antes hemos visto para las acciones.

7.- Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición.

Se trata de un nuevo tipo de sociedad favorecedor de nuevas inversiones y de nuevas formas de captación de capital, cuyas características, aunque de forma somera, se fijan en la nueva Ley.

Para la regulación de estas especialidades se introduce un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

8.- Concepto de sociedad cotizada con propósito para la adquisición.

Para Juan Mascareñas en su monografía sobre el tema, una sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición (‘Special Purpose Acquisition Company’ o SPAC) es una empresa que se forma estrictamente con el objetivo de obtener financiación -mediante una oferta pública inicial (OPI)- con el fin de adquirir una empresa no cotizada en un plazo de tiempo determinado (normalmente dos años, en los Estados Unidos, o de tres en España).

Para el artículo 535 bis de la LSC, en una más que barroca definición que simplificamos, estas sociedades son aquellas constituidas con el objeto único de adquirir la totalidad o una participación en el capital de otra sociedad o sociedades cotizadas o no cotizadas, ya sea directa o indirectamente”, … por cualquier título, por medio de una “oferta pública de valores inicial”, teniendo también por objeto la solicitud de su admisión a negociación y las actividades necesarias para esa adquisición que debe ser aprobada por la Junta General de accionistas.

a) Inmovilización de fondos.

Dado que los inversores en el momento de su inversión desconocen cuál será la sociedad adquirida, el mismo artículo como forma de garantía establece que esos fondos obtenidos en la oferta pública inicial “se inmovilizarán en una cuenta abierta en una entidad de crédito a nombre de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición”. Nos recuerda esta inmovilización a la que debe hacerse por parte del promotor inmobiliario en caso de venta de pisos en construcción.

b) Denominación.

Además, estas sociedades cotizadas “deberán incluir en la denominación social la indicación “Sociedad cotizada con Propósito para la Adquisición”, o su abreviatura, “SPAC, S.A.”, hasta que se formalice la adquisición y sea aprobada. Es decir, se trata de unas siglas provisionales para cuyo control y debida transparencia deberá establecerse algún sistema de tipo registral, una vez transcurridos los primeros tres años o la prórroga en su caso.

c) Plazo para la adquisición.

En cuanto al plazo para la adquisición será como máximo de 36 meses lo que deberá constar en los estatutos de la sociedad. No obstante ese plazo será ampliable hasta un máximo de 18 meses adicionales, por acuerdo de la Junta con los requisitos de la modificación de estatutos.

d) Otras sociedades similares.

También se incluyen en este concepto a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición que tengan valores admitidos a negociación en sistemas multilaterales de negociación.

e) Duración de su régimen.

Finalmente se dice que estas normas especiales dejaran de aplicarse una vez formalizada la adquisición o inscrita la fusión.

f) Mecanismos de reembolso de los accionistas.

Es el artículo 535 ter.

Debe establecerse un sistema de reembolso de los accionistas, dado que en el momento inicial no se sabe el tipo de sociedad que será objeto de adquisición. Este sistema puede ser alguno de los siguientes:

Derecho estatutario de separación, una vez se anuncie la adquisición, sin necesidad de votar en contra y sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 346.1 a) de la Ley.
La emisión de acciones rescatables sin límite máximo en el plazo previsto que, aunque no resulte claro, deberá constar en los estatutos o en el acuerdo.

En ambos casos el valor de reembolso de las acciones será la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta de garantía.

g) Reducción de capital para reembolso.

Los anteriores sistemas pueden obviarse si la sociedad se compromete a realizar una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, en cuyo caso la oferta a los accionistas debe hacerse en la siguiente forma:

El mecanismo de reembolso debe ajustarse, en cuanto a la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs, a las siguientes previsiones:

a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria antes vista.

b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición.

c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores. Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión.

h) Especialidades en relación con las ofertas públicas de adquisición.

Se regulan en el artículo 535 quater.

Como norma de salvaguarda se establece que si como consecuencia de la adquisición un accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante (artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs), ese accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. Lo mismo ocurre si el control se alcanza como consecuencia del reembolso.

Las excepciones anteriores son automáticas y no requieren acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

i) Otras especialidades de estas sociedades.

Las recoge el artículo 535 quinquies

No se les aplica el límite máximo de la autocartera contemplado en el artículo 509 de la ley, siempre que la adquisición de acciones propias sea un mecanismo de reembolso de los accionistas.
En las operaciones de fusión en las que no es obligatorio publicar un folleto (artículo 1, apartado 4, letra g), y apartado 5, letra f) del Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017), “la CNMV, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la operación, podrá exigir su elaboración”.

9.- Entrada en vigor

A los 20 días de su publicación en el BOE, con alguna excepción. Los 20 días se cumplirán el 7 de abril de 2023.

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Enlaces

Texto en el BOE: PDF (BOE-A-2023-7053 – 251 págs. – 1.739 KB) Otros formatos Texto consolidado
Resumen de la Reforma de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.
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La convocatoria de la junta de socios por medios electrónicos.

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Indice:

Sumario para una lectura rápida
Contenido: Índice
ENLACES:

LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA DE SOCIOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

Autor: Luis Jorquera García, Notario. Socio y consultor jurídico en Saas Legal (www.saaslegal.es)

Marzo/Abril/…. de 2020, confinamiento por el coronavirus.

Sumario para una lectura rápida

Teniendo en cuenta la vorágine legislativa en la que nos ha sumido el estado de alarma, y la cantidad de documentación jurídica que nos va a obligar a leer, tiene todo el sentido hacer aquí un resumen de lo que se dice en cada punto del artículo, para que el lector pueda hacerse, en poco tiempo, una idea de su contenido.

1.-INTRODUCCIÓN.

Se estudia la utilización de medios electrónicos exclusivamente en cuanto a la convocatoria de una junta de socios/accionistas. Esa misma cuestión se puede estudiar para otros aspectos de las comunicaciones en el seno de las Sociedades Mercantiles.

2.-QUÉ ES UNA CONVOCATORIA DE JUNTA DE SOCIOS.

Se define como uno de los tipos de comunicaciones jurídicas en el ámbito societario y se estudian sus características: producción de efectos jurídicos, necesidad de unas formas predeterminadas y de poder probarse, y no necesidad de que su contenido sea efectivamente conocido por el destinatario.

3.- VALIDEZ FORMAL FRENTE A VALIDEZ INTRÍNSECA DE UNA CONVOCATORIA DE JUNTA.

El trabajo sólo estudia los requisitos de la convocatoria de junta por medios electrónicos para que formalmente sea válida.

4.-LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE LA CONVOCATORIA DE JUNTA Y LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Se analizan los tres preceptos aplicables de la Ley de Sociedades de capital: el 173, el 11 ter y el 11 quáter.

5.-LA PRUEBA DE LA CONVOCATORIA.

Se resalta su importancia y como su aspecto fundamental es el destinatario y no el emisor.

6.-LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR MEDIO DE CORREO ELECTRÓNICO.

Dado que hoy en día es el medio de comunicación electrónica individual más usado, se estudia su concepto, qué cláusulas estatutarias hay que incluir para poder utilizarlo, lo que ha dicho la Dirección General sobre los requisitos para su uso en la convocatoria de la junta, qué es lo que hay que probar y cómo se puede hacer (no siempre será posible), y las ventajas e inconvenientes que tiene.

7.- LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR OTROS MEDIOS TELEMÁTICOS DISTINTOS DEL CORREO ELECTRÓNICO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL WHATSAPP Y DE LOS SMS.

En este caso se estudian las mismas cuestiones que para el correo electrónico. Se intentan solventar las dificultades que derivan de una diferencia sustancial del WhatsApp y de los mensajes SMS en relación con el correo electrónico. Este puede usarse sin necesidad de adquirir un hardware específico, mientras que los WhatsApp y los SMS requieren disponer de un smartphone.

8.-LA UTILIZACIÓN DE LA WEB CORPORATIVA PARA LA CONVOCATORIA DE JUNTAS. 8..1.- INTRODUCCIÓN A LA PÁGINA WEB CORPORATIVA. 8.2.- LA WEB CORPORATIVA PÚBLICA, Y EN ABIERTO, COMO MEDIO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.

La web corporativa es, por defecto, el sistema de convocatoria de la junta que prevé la Ley de Sociedades de Capital.

Como puede diseñarse de dos formas, sólo en abierto, visible para todo el mundo y, también, además de en abierto, con una zona privada para comunicación con los socios, se trata primero la utilización en modo abierto.

Ahí se estudia el concepto, cómo se crea, si hay que modificar los estatutos o no, cómo se gestiona, quién puede suprimirla o trasladarla, cómo se publican los anuncios, la prueba prevista en la ley y la conveniencia de disponer de una prueba real, y las ventajas e inconvenientes de usarla como medio de convocatoria de la junta.

8.3.- LA WEB CORPORATIVA CON UN ÁREA PÚBLICA Y OTRA PRIVADA (PARA COMUNICACIÓN CON LOS SOCIOS), COMO MEDIO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.

Aquí se concreta, si se quiere utilizar un área privada dentro de la web corporativa para convocar la junta, qué cláusulas hay que incluir en los estatutos sociales. Y también las ventajas e inconvenientes de esta alternativa.

9.- REFLEXIÓN FINAL “DE LEGE FERENDA”.

Explico cómo, modificando simplemente tres artículos de la Ley de Sociedades de Capital, sería mucho más fácil utilizar medios electrónicos no sólo para la convocatoria de la junta sino, en general, en todas las comunicaciones de las Sociedades Mercantiles.

Indico el texto de esas modificaciones.

Cualquier sugerencia o comentario, que agradezco de antemano, se me puede hacer llegar, obviamente por correo electrónico, a luisjorquera@saaslegal.es

Contenido: Índice

1.-INTRODUCCIÓN.

2.-QUÉ ES UNA CONVOCATORIA DE JUNTA DE SOCIOS.

2.1.- Produce efectos jurídicos.

2.2.- Debe cumplir unas formalidades predeterminadas.

2.3.- Debe poder probarse.

2.4.- Su eficacia jurídica no depende de la real.

3.- VALIDEZ FORMAL FRENTE A VALIDEZ INTRÍNSECA DE UNA CONVOCATORIA DE JUNTA.

4.-LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE LA CONVOCATORIA DE JUNTA Y LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Artículo 173 Forma de la convocatoria
Artículo 11 ter Publicaciones en la página web.
Artículo 11 quáter Comunicaciones por medios electrónicos.

5.-LA PRUEBA DE LA CONVOCATORIA.

6.-LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR MEDIO DE CORREO ELECTRÓNICO.

6.1.-Qué es el correo electrónico.

6.2.- Base legal y estatutaria para su utilización.

6.3.- La doctrina de la Dirección General sobre la utilización del correo electrónico para la convocatoria de la junta.

6.4.- La prueba del correo electrónico. Cuestiones prácticas.

6.5.- Conclusiones sobre el uso del correo electrónico como medio de convocatoria de las juntas de socios.

7.- LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR OTROS MEDIOS TELEMÁTICOS DISTINTOS DEL CORREO ELECTRÓNICO. ESPECIALCONSIDERACIÓN DEL WHATSAPP Y DE LOS SMS.

7.1.- Introducción.

7.2.- Soluciones.

7.3.- Posibles cláusulas estatutarias.

7.3.1.- Imponiendo las obligaciones a todos los socios y configurándolas como prestaciones accesorias (“matando moscas a cañonazos”).

7.3.2.- Imponiendo las obligaciones a los socios, pero sin configurarlas como prestaciones accesorias.

7.4.- La prueba del WhatsApp. Cuestiones prácticas.

7.5.- Conclusiones.

8.-LA UTILIZACIÓN DE LA WEB CORPORATIVA PARA LA CONVOCATORIA DE JUNTAS.

8..1.- Introducción a la página web corporativa.

8.2.- La web corporativa pública, y en abierto, como medio de convocatoria de la junta.

8.2.1.- Creación.

8.2.2.- ¿Es necesario modificar los estatutos al crear la web corporativa?

8.2.3.- La gestión de la web corporativa.

8.2.4.- El traslado o supresión de la web corporativa.

8.2.5.- La prueba de la convocatoria publicada en la web corporativa.

8.2.6.- Conclusiones sobre la utilización de la web corporativa en abierto como medio de convocatoria de la junta de socios.

8.3.- La web corporativa con un área pública y otra privada (para comunicación con los socios), como medio de convocatoria de la junta.

8.3.1.- Concepto.

8.3.2.- Creación, gestión, prueba, traslado y supresión de la página web corporativa dotada de, además del área pública, de un área privada.

8.3.3.- Modificaciones estatutarias para este tipo de páginas webs corporativas.

Sobre la web:

Sobre la convocatoria:

8.3.4.- Ventajas e inconvenientes de este tipo de web con dos áreas.

9.- REFLEXIÓN FINAL “DE LEGE FERENDA”.

1.-INTRODUCCIÓN.

Este trabajo es el resultado de desarrollar una parte de la ponencia que he presentado en diversos foros bajo el título de “La utilización de medios electrónicos en las relaciones societarias”.

En él quiero analizar, desde un punto de vista eminentemente práctico, qué requisitos hay que cumplir para que se pueda convocar una junta de socios o accionistas utilizando medios digitales o electrónicos.

Aunque mantendré la terminología de “socios”, propia de la sociedad limitada, el ámbito del trabajo comprenderá igualmente las sociedades anónimas no cotizadas.

Su finalidad será, básicamente:

Examinar qué dicen la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) y el Reglamento del Registro Mercantil sobre esta materia.
Estudiar las Resoluciones de la Dirección General que han tratado el tema.
Ver qué disposiciones estatutarias se pueden adoptar para facilitar la utilización de esos medios.

Su razón de ser es muy sencilla. Frente a un predominio absoluto de los medios electrónicos en todo tipo de comunicaciones privadas (correo electrónico, muros en webs, etc.) y públicas (LEXNET, administración electrónica vía web de la Seguridad Social, la Agencia Tributaria, etc.), en el mundo jurídico societario esos medios se utilizan muy escasamente; siguen predominando las comunicaciones por medios analógicos.

Ello se debe, como veremos, a una insuficiente regulación legislativa de esta materia, que mientras no se cambie, sólo tiene como solución el impulso de su utilización en el mundo jurídico societario a través de la regulación estatutaria.

2.-QUÉ ES UNA CONVOCATORIA DE JUNTA DE SOCIOS.

Es una comunicación jurídica dentro del Derecho de Sociedades.

El Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española de la Lengua define comunicación como “acto, gesto o actitud que permite trasladar mensajes entre los miembros de un grupo social o entre diversos grupos sociales”.

Dentro de esta definición general, las comunicaciones jurídicas, y por tanto las existentes dentro del Derecho de Sociedades, como es la de la convocatoria de junta, tienen una serie de características que merece la pena considerar.

2.1.- Producen efectos jurídicos.

Habitualmente esos efectos jurídicos consisten en el nacimiento de una o varias relaciones jurídicas. Por ejemplo, la convocatoria de la junta da derecho a los socios a obtener información, asistir, deliberar, intervenir, votar, etc.

2.2.- Deben cumplir unas formalidades predeterminadas.

Precisamente porque pueden producir efectos jurídicos, los sujetos afectados deben conocer previamente la forma en que pueden llevarse a cabo esas comunicaciones.

Esa forma varía en cada ámbito jurídico, aunque es común en todos la forma escrita, excluyéndose la verbal.

2.3.- Deben poder probarse.

Por la razón señalada en el punto anterior; de ahí la eliminación de las formas no escritas, que pueden probarse, pero con mucha más dificultad.

2.4.- Su eficacia jurídica no depende de la real.

En las comunicaciones jurídicas su eficacia no depende de que su contenido haya sido efectivamente conocido por el destinatario.

Los sujetos de un determinado ámbito jurídico conocen previamente el medio y la forma en que van a producirse sus comunicaciones. En nuestro caso se trata de la LSC y de los estatutos de la sociedad. Por razones de seguridad jurídica, la eficacia de esas comunicaciones no se puede hacer depender de que se produzca el hecho efectivo de su conocimiento por el sujeto destinatario. Las regulaciones mencionadas obligan a los sujetos destinatarios a tener una conducta activa destinada a lograr ese conocimiento.

Por ejemplo, en una convocatoria de junta comunicada a los socios por correo certificado con acuse de recibo, el socio recibe un sobre cerrado. Si no lo abre, o abriéndolo no lee el papel (la convocatoria) que contiene, no tendrá conocimiento efectivo de ella, que, sin embargo, será plenamente válida legalmente. Por eso, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de abril de 2011, dice que “acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbe al socio la prueba de la falta de la convocatoria”.

He querido poner ese ejemplo porque resultará muy útil cuando trate la convocatoria de la junta por medio de correo electrónico y analice algunos errores, a mi juicio, de la Dirección General en sus Resoluciones, hablando de la confirmación de lectura para la validez de la utilización del correo electrónico, cuando en mi opinión basta con la confirmación de recepción (el sobre ha llegado a su destino).

El concepto de convocatoria sería pues:

Una comunicación escrita anunciando la celebración de una junta de socios
Que se produce por el medio y en la forma previstos en la Ley de Sociedades de Capital y en los estatutos de la compañía
Que todos los socios pueden conocer desarrollando personalmente una cierta actividad
Y cuya realización es susceptible de probarse.

Vamos a ver entonces como pueden convocarse válidamente juntas de socios (que cumplan todos esos requisitos), utilizando medios escritos pero electrónicos o digitales, por oposición a los originariamente impresos en papel[1].

3.- VALIDEZ FORMAL FRENTE A VALIDEZ INTRÍNSECA DE UNA CONVOCATORIA DE JUNTA.

El alcance de este trabajo se centra en la validez formal de la convocatoria de una junta cuando se utilizan medios digitales.

La validez formal se opone a la validez intrínseca de una convocatoria de junta.

Una convocatoria válida formalmente es aquella que, cumpliendo los requisitos legales y estatutarios y verificándolo el Registrador Mercantil, este la considera adecuada para producir sus efectos jurídicos, y por tanto para la inscripción en el Registro Mercantil, en lo que a la convocatoria se refiere, de los acuerdos adoptados.

Como dice el artículo 18.2 del Código de Comercio,” los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción”.

Una junta puede haber sido convocada con validez formal, inscribiéndose sus acuerdos en el Registro Mercantil y carecer de validez intrínseca, cuestión que sólo puede apreciar un Tribunal de Justicia. Veamos un ejemplo. Es el de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 20 de septiembre de 2017. Se trata del caso de una sociedad mercantil que desde su constitución solo celebró juntas con el carácter de universales, y por tanto sin necesidad de convocatoria. En una situación de conflicto de socios, uno de los dos, que es a su vez Administrador Solidario, decide convocar una junta cumpliendo escrupulosamente los requisitos formales (anuncios en el BORME y en un diario). Los acuerdos de la junta se inscriben en el Registro Mercantil pero, recurrida judicialmente la validez de su convocatoria, las instancias previas la anulan, así como los acuerdos adoptados, y el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, confirma esa anulación basándose en la existencia de abuso de derecho y mala fe, dado que “la forma de convocar la junta impugnada, absolutamente novedosa en la práctica de la sociedad durante años, tuvo por finalidad apartar a doña… del órgano de administración, como finalmente así aconteció, impidiendo su posible oposición así como la del resto de socios”. En esa Sentencia del Tribunal Supremo se citan otras que también niegan la validez intrínseca de una convocatoria de junta, aunque se hayan cumplido los requisitos formales.

Y en sentido opuesto, una junta puede no haberse convocado formalmente (y ni siquiera haberse celebrado), y ser declarada válida por los tribunales. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 16 de septiembre de 2016 admite la validez de una junta presuntamente universal, de la que no aparece el acta ni prueba material alguna de su celebración, sobre la base de que las declaraciones de los testigos confirmaban que los socios que impugnaban la validez de la junta habían consentido el contenido de la escritura en que se protocolizaron los acuerdos supuestamente adoptados en ella.

Y resulta especialmente paradigmático el caso planteado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de mayo de 2014 (BOE de 22 de julio de 2014). Se trata de una sociedad con dos socios, que son un hijo y su padre. La sociedad tiene en sus estatutos como sistema de convocatoria de juntas la publicación de anuncios en el BORME y en un periódico. El padre fallece. El hijo, que a su vez es Administrador de la sociedad, entrega a la viuda en su domicilio una comunicación de convocatoria de junta, firmando aquella el justificante de haberla recibido, pero no acude a la junta. Los acuerdos de la junta no se inscriben en el Registro Mercantil por la calificación negativa del Registrador de que “la convocatoria de la junta general ha de realizarse mediante anuncios publicados en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de los estatutos sociales”. La Resolución confirma la calificación del Registrador, cosa absolutamente coherente en la actuación registral, aunque se tenga la percepción de que un Tribunal de Justicia habría admitido la validez intrínseca de la convocatoria. En este caso pienso que la Dirección no ha sido más flexible, aplicando el criterio de “la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales” (Resolución de 13 de enero de 2015), por la existencia de una comunidad hereditaria que ha sustituido al socio fallecido.

4.- LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE LA CONVOCATORIA DE JUNTA Y LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Como ya he avanzado anteriormente, la regulación que tiene la Ley de Sociedades de capital sobre este tema es escasa y deficiente. Se implementó en diferentes y sucesivas reformas, siempre parciales y no coordinadas con el resto de los preceptos legales que no se modificaban.

Lo más destacado de ella es que separa los sistemas de convocatoria de junta que prevé (artículo 173), de la normativa sobre la página web corporativa y también de la utilización de medios electrónicos en las comunicaciones con los socios (y la convocatoria de la junta es una de esas comunicaciones), resultando un conjunto no armónico ni sistemático, que sólo se puede subsanar a través de los estatutos sociales.

Veamos los preceptos de la Ley.

A partir del año 2012, el legislador intentó promover la utilización de los medios electrónicos en las relaciones societarias a través de la figura de la web corporativa, a la que, dicho sea de paso, para empezar, le dio una denominación enormemente confusa (con la web que habitualmente utilizan la sociedades mercantiles por razones comerciales). Hubiera sido mucho más fácil llamarla web legal.

Artículo 173: forma de convocatoria.

Muestra de esa intención es la nueva redacción del artículo 173 que le dio la Ley 1/2012, y que dice así: “Forma de la convocatoria. 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.[2]

Como puede verse, las formas de convocatoria de la junta establecidas por la Ley son:

Obligatoriamente la página web corporativa si ésta existe (medio digital)
Si no existe esa web y no se ha previsto nada en los estatutos, dos anuncios uno en el BORME (digital) y otro en un periódico (por ahora analógico y digital a la vez).
Si los estatutos han previsto la convocatoria por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, en ausencia de página web cobra vigencia este procedimiento, que puede ser analógico o digital.

Sin embargo, el artículo 173 sobre convocatoria de la junta no puede estudiarse aisladamente. Hay que hacerlo en unión de los artículos que regulan la página web corporativa y también la utilización de medios electrónicos en las comunicaciones entre la sociedad y sus socios. Son los artículos 11 bis y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. De ellos nos interesa destacar lo siguiente:

Artículo 11 ter Publicaciones en la página web

La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.
La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.”

Artículo 11 quáter Comunicaciones por medios electrónicos

Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.”

Las conclusiones que podemos sacar del estudio conjunto de todos esos artículos son:

La página web corporativa se impone legalmente como medio habitual de convocatoria, y obviamente tiene carácter electrónico.
Esa página web puede tener dos áreas. Una de carácter público (Art. 173), visible para cualquiera, y otra de carácter privado (Art. 11 quáter), dirigida exclusivamente a comunicarse con los socios.
La existencia de la web corporativa con carácter público no está condicionada más que a su creación por la junta general de socios, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el BORME. Cumpliendo esos requisitos las convocatorias de juntas que en ella se publiquen surtirán plenos efectos jurídicos para todos los socios y para los terceros que pudieran estar afectados.
La creación, dentro de la web corporativa, de un área de carácter privado para comunicarse con los socios depende de que éstos acepten la realización de comunicaciones societarias por medios electrónicos.
Si eso se produce, es posible regular estatutariamente la utilización del área de carácter privado dentro de la web corporativa para convocar en ella las juntas. Más adelante veremos un modelo de cláusula en este sentido.
La utilización de comunicaciones individuales y escritas dirigidas a los socios, en formato electrónico, para convocar las juntas, está condicionada a su aceptación por los socios. También veremos más adelante una cláusula estatutaria que a mi juicio es muy aconsejable incluir en los estatutos fundacionales, ya que, si no existe, bastará la oposición de un socio para impedir esa forma de convocatoria.
No hay que olvidar el tema de la prueba de la convocatoria. A veces la agilidad de los medios electrónicos hace olvidar aspectos sustantivos y fundamentales como este.

Recapitulando todo lo dicho hasta aquí sobre las formas de convocatoria de la junta podríamos clasificarlas así:

FORMA O MEDIO	TIPO	VISIBILIDAD	PRUEBA
BORME	Digital	Todo el mundo	Pública
Diarios	Analógico/Digital	Todo el mundo	Privada (notoria)
Web área pública	Digital	Todo el mundo	Privada
Web área privada	Digital	Los socios	Privada
Comunicación individual escrita	Analógico	Los socios	Pública o privada dependiendo del medio
Correo electrónico	Digital	Los socios	Privada
WhatsApp, etc.	Digital	Los socios	Privada

5.-LA PRUEBA DE LA CONVOCATORIA.

Es un tema importantísimo. La validez de la junta depende de la regularidad de su convocatoria y esto hay que acreditarlo ante el Registrador Mercantil que califica los acuerdos adoptados y eventualmente, probarlo ante los tribunales.

La jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 entre otras muchas) y la reiterada doctrina de la Dirección General (ver por ejemplo Resolución de la D.G.R.N., de 9 de septiembre de 2015) sobre esta materia resaltan como la validez de la convocatoria, en todos sus aspectos, y por tanto en cuanto a la forma, condicionan la de la junta y de sus acuerdos. Además, los artículos 97,107 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil obligan a los Registradores a verificar la regularidad de la convocatoria para calificar la inscripción de los acuerdos.

El tema de la prueba tiene aún más importancia cuando se utilizan medios electrónicos para convocar la junta. Por su propia naturaleza, estos medios pueden no tener la trazabilidad adecuada si no se prevé en el momento de usarlos. Pensemos por ejemplo en una publicación en la página web corporativa que sucede en un momento determinado y que se quiere probar posteriormente. Si no se ha previsto, puede ser imposible. Igualmente, un correo electrónico que parece que demanda a los usuarios imperativamente hacer clic en el botón de enviar puede salir sin la petición de confirmación de recepción o lectura y quedar inutilizado, como veremos más adelante, como medio de convocatoria de la junta.

Quiero resaltar que la cuestión de la prueba de la realización de la convocatoria, en general y especialmente cuando estamos hablando de medios individuales de comunicación, se centra en los destinatarios y no en los emisores. Es evidente que el órgano de administración debe haber tomado la decisión de convocar la junta. Pero la publicación o remisión individual del anuncio nunca requiere probar esa decisión. Pensemos que los anuncios en el BORME o en los periódicos se publican haciéndole llegar un papel escrito, en el mejor de los casos con el membrete de la compañía, conteniendo el anuncio de la convocatoria. Lo mismo sucede con las comunicaciones individuales analógicas. Y el mismo criterio debe aplicarse a las comunicaciones individuales digitales. Por eso creo que es un error la mención en algunas Resoluciones de la Dirección General al empleo de la firma electrónica en el envío de correos electrónicos a los socios convocándoles a una junta. La firma electrónica sólo acreditaría la identidad del remitente del correo electrónico, cuando lo importante es probar que cada socio lo ha recibido, en lo cual no tiene ningún efecto el hecho de que haya sido firmado electrónicamente.

Estudiaremos entonces, al analizar cada medio digital de convocatoria de junta, la previsión de la prueba que debe adoptarse.

6.-LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR MEDIO DE CORREO ELECTRÓNICO.

6.1.-Qué es el correo electrónico.

Parece claro que el correo electrónico es la versión electrónica o digital del correo postal. En este hay un servicio, público o privado, de entrega de sobres, que contienen mensajes, a los domicilios de unos destinatarios.

En el correo electrónico hay unos programas informáticos y una red de comunicación digital que permiten recibir los mensajes electrónicos de un remitente en un servidor de Internet para enviarlos al servidor del destinatario, donde éste puede acceder al mensaje, vía web o descargándolo en un programa especial (cliente de correo) en su ordenador, smartphone o tablet.

Comparando ambos tipos de correo, físico y electrónico, podemos decir:

El correo electrónico puede ser a la vez sobre y mensaje. Éste puede estar escrito en lo que se llama el cuerpo del correo o bien estar incluido en un documento adjunto al mismo.
El uso de la firma electrónica en un correo de ese tipo lo que hace es vincular su contenido al titular de esa firma electrónica. Sería semejante a la acreditación del remitente de un sobre. No prueba absolutamente nada sobre la recepción del correo electrónico.
El depósito del sobre en un servicio de envíos tiene su equivalencia cuando se pulsa el botón de enviar en un correo electrónico.
El certificado con acuse de recibo sería activar la opción de confirmación de recepción en el programa del correo electrónico.
La recepción en el domicilio del destinatario del sobre físico se traduce en la entrada del correo electrónico en la cuenta del destinatario. Desde ese momento el socio, titular de la cuenta, tiene la posibilidad de acceder al contenido del correo electrónico.
Su apertura por el destinatario es equivalente al acto de abrir el sobre en el correo físico. Obviamente es un acto voluntario. El remitente puede tener conocimiento si ha activado la opción de “confirmación de lectura”, en el momento de envío del mail.
Esa confirmación de lectura no acredita en modo alguno que el destinatario haya leído efectivamente el contenido del correo electrónico. Como tampoco la apertura de un sobre físico presupone que se haya leído su contenido. Ni la visión de un anuncio publicado en un periódico es igual a su lectura.

La diferencia fundamental entre ambos sistemas, en lo que se refiere a este trabajo, es que los socios de una sociedad mercantil, personas físicas o jurídicas, que sean residentes en España, por definición han de tener un domicilio en nuestro país (el lugar de su residencia habitual), mientras que no existe ninguna obligación legal, en el ámbito societario, de disponer de una “residencia electrónica” o dirección de correo electrónico, para lo cual se requiere una actividad específica por parte de la persona, abriéndose una cuenta de correo electrónico en alguna de las compañías que las proveen. Y, además, debe disponer individualmente de un acceso a Internet o acudir a alguno de los lugares públicos donde puede accederse.

Es obvio que la inmensa mayoría de la población dispone hoy en día tanto de acceso a Internet individual como de cuentas de correo electrónico. Y ello porque las entidades, tanto públicas como privadas, lo han forzado. Las públicas haciendo uso del Boletín Oficial del Estado; y las privadas (desde entidades financieras a salas de cine) exigiéndolo como un requisito, bien para realizar operaciones con menores costes, o directamente para poder obtener entradas por Internet.

En el ámbito societario, como hemos visto, la Ley de Sociedades de Capital, en su reforma del año 2012, no se atrevió a tanto, y sometió la utilización de medios electrónicos de comunicación con los socios, y por tanto del correo electrónico, a la aceptación por estos. Pero no reguló, y podía haberlo hecho, el establecimiento de esa obligación a través de los estatutos. Como veremos posteriormente, yo creo que hay base jurídica de sobra para establecer esa obligación, pero lo lógico sería que la hubiera dado de forma indubitada la propia Ley de Sociedades de Capital.

6.2.- Base legal y estatutaria para su utilización.

Como vimos antes en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de capital, para poder convocar una junta de socios por correo electrónico es necesario que los estatutos prevean que: “la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.”.

Si no hay una previsión estatutaria para ello es imposible, no ya convocar la junta por medio de correo electrónico, sino por ningún procedimiento de comunicación individual y escrita. De no existir la web corporativa, sería preciso publicar la convocatoria en el BORME y en un periódico, que son medios costosos y muy poco apropiados para sociedades pequeñas.

Un modelo de cláusula estatutaria en ese sentido, que comprende tanto medios analógicos como digitales, es la siguiente:

“FORMA DE LA CONVOCATORIA.

1.- Mientras no exista Web Corporativa las Juntas se convocarán por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de que algún socio resida en el extranjero éste solo será individualmente convocado si hubiera designado un lugar del territorio nacional para notificaciones o una dirección de correo electrónico con dicha finalidad.

Esa comunicación podrá realizarse por correo electrónico a la dirección de correo electrónico consignada por cada socio siempre que la remisión esté dotada de algún sistema técnico que permita confirmar su recepción por el destinatario.”

Esta cláusula complementa el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Está sacada de mi modelo de estatutos “telemáticos” para las Sociedades Limitadas, publicados en la página web www.notariosyregistradores.com . No tengo conocimiento de que haya sido rechazada por ningún Registro Mercantil.

Pero con esa cláusula no es suficiente, ya que también es necesario complementar el artículo 11 quáter de la Ley de Sociedades de Capital. Para ello, obtenida de ese mismo modelo, propongo la siguiente:

Si los estatutos se aprueban por decisión unánime de todos los socios:

“Todos los socios y Administradores, por el mero hecho de adquirir dicha condición, aceptan que las comunicaciones entre ellos y con la sociedad puedan realizarse por medios telemáticos y están obligados a notificar a la sociedad una dirección de correo electrónico y sus posteriores modificaciones si se producen. Las de los socios se anotarán en el Libro Registro de Socios. Las de los Administradores en el acta de su nombramiento y podrán consignarse en el documento de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil.”

Si los estatutos aprueban la cláusula, pero no con el voto a favor de todos los socios:

“Todos los Administradores, por el mero hecho de adquirir dicha condición, aceptan que las comunicaciones societarias entre ellos y con los socios puedan realizarse por medios telemáticos. Esos medios podrán utilizarse para las comunicaciones entre la sociedad y los socios que los acepten. Todas esas personas estarán obligadas a notificar a la sociedad una dirección de correo electrónico. Las de los socios se anotarán en el Libro Registro de Socios. Las de los Administradores en el acta de su nombramiento y podrán consignarse en el documento de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil.”

Las dos versiones de la cláusula son necesarias por la exigencia del artículo 11 quáter de la aceptación individual por cada socio de la posibilidad de utilizar comunicaciones electrónicas en sus relaciones con la sociedad.

En el primer caso, la junta de socios, estando presente todos, la aprueba por unanimidad y por tanto queda abierta esa posibilidad con carácter general. Entiendo en ese sentido que la cláusula así aprobada, como sucede muchas veces el momento de la constitución de la sociedad, deviene obligatoria para los socios futuros, que han de aceptarla al igual que muchas otras cláusulas de los estatutos, algunas, como las relativas a la transmisión de las participaciones o acciones, que les imponen obligaciones mucho más severas y de muchísimo más alcance. Existiendo esa cláusula, en mi opinión, cualquier socio futuro puede ser obligado por la sociedad a consignar una dirección de correo electrónico a efectos de las comunicaciones.

Es aquí donde la Ley de Sociedades de Capital podía haber sido mucho más eficaz, estableciendo claramente que la existencia de una cláusula estatutaria en ese sentido, aunque no hubiera sido votada por todos los socios, les obligaba. Sería una forma facilísima de fomentar el uso de los medios electrónicos en las obligaciones societarias.

La previsión en los estatutos de un sistema de convocatoria por comunicación individual, que puede ser analógica o bien por medios electrónicos, ha sido admitida por muchas Resoluciones de la Dirección General.

Así, las Resoluciones de 23 de marzo y 4 de junio de 2011 declararon inscribible una cláusula con la siguiente redacción: “La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios…”. La Resolución de 28 de octubre de 2014, en que la cláusula en discusión decía “Las Juntas serán convocadas por el Órgano de Administración por medio de carta certificada, con quince días de antelación a la fecha de la misma, dirigida a los domicilios de los socios que consten en el Libro Registro de Socios, o bien mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios, o cualquier otro medio telemático que asegure la recepción de la comunicación”, la rechazó en cuanto al correo electrónico pero sólo porque no se había especificado que debía tener un sistema que permitiera confirmar su recepción. Y la Resolución de 19 de julio de 2019 admitió la inscripción de una cláusula cuyo texto era el siguiente: “Toda Junta General deberá ser convocada por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (considerándose como tal el que figure en el Libro Registro de Socios, y a falta de él, el domicilio que conste en el documento o título de adquisición de la condición de socio) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)”.

Una cuestión distinta es si, existiendo esa previsión estatutaria, en una convocatoria de junta se pueden utilizar ambos sistemas, dependiendo de si el socio concreto hubiera aceptado o no las comunicaciones por medios electrónicos, y hubiera facilitado, o no, una dirección de correo electrónico a dichos efectos. Me inclino a pensar que es dudoso, sobre todo porque abre posibilidades a un Administrador deshonesto de ir decidiendo la forma de comunicación a cada socio con una finalidad espuria.

Una posible solución sería duplicar los esfuerzos. Puede haber socios que, por muchos motivos (pensemos por ejemplo en personas que viajan muchísimo), prácticamente hayan abandonado el correo postal y en general las comunicaciones analógicas, para los cuales el fraude sería utilizar una comunicación postal. Y otros en la situación inversa. En un caso así, si un Administrador quiere ser prudente, puede enviar a todos los socios la comunicación analógica, ya que el domicilio le constará necesariamente, y, además, hacer una comunicación por correo electrónico a los socios que le hayan proporcionado de modo expreso una dirección a esos efectos.

6.3.- La doctrina de la Dirección General sobre la utilización del correo electrónico para la convocatoria de la junta.

Creo que las Resoluciones más importantes son las que acabo de citar. De ellas, y de alguna otra, mi conclusión es que es perfectamente posible prever en los estatutos un sistema de comunicación individual para convocatoria de junta por medio de correo electrónico siempre que se mencione el requisito de que debe poder acreditarse la recepción del mismo en la dirección que hubiera facilitado el socio.

Sin embargo, las Resoluciones difieren a la hora de hablar de los medios para acreditar el cumplimiento de ese requisito. Ahí, algunas realizan afirmaciones que en mi opinión no son correctas. Y ello por 2 razones:

O porque se olvidan del principio básico de este tipo de comunicación societaria, que hemos mencionado anteriormente. Su eficacia jurídica no se basa en su efectiva lectura por parte del destinatario, sino en la mera posibilidad, confirmada por algún medio, de que pudo leer el escrito de convocatoria poniendo un mínimo de diligencia por su parte.
O porque desconocen algunos aspectos técnicos de este medio de comunicación.

Por concretar:

El uso de la firma electrónica es absolutamente indiferente a la hora de acreditar la recepción por el destinatario del correo electrónico con la convocatoria, que es lo fundamental. La firma electrónica asegura la identidad del emisor del correo electrónico, su integridad, el sellado de tiempo, etc. Pero todo eso no sirve de nada si no llega al buzón del destinatario y se prueba. Así, en las Resoluciones de 23 de marzo de 2011 y 4 de junio de 2011, creo que llevaban razón los registradores.
La confirmación de lectura de un correo electrónico es una exigencia que sobrepasa los requisitos legales. Sería como pedir que, en un envío de carta certificada con acuse de recibo, se obligara a probar que el destinatario ha abierto el sobre. Allá él.
En alguna Resolución se dice (creo que por el Notario recurrente), que el correo electrónico es un medio de comunicación habitualmente usado por las Administraciones Públicas. Nada más lejos de la realidad. El correo electrónico es un medio de comunicación absolutamente inseguro porque, para llegar a su destino, pasa por sucesivos servidores donde puede ser objeto de interceptación. Por eso las Administraciones públicas, las entidades financieras, etc., y en general cualquier entidad que quiere transmitir o recibir con los ciudadanos información sensible, utiliza el sistema de acceso a una web, donde el que accede debe identificarse para depositar o descargarse documentos, los cuales viajan en forma encriptada, y, además, las actuaciones pueden sellarse de tiempo, contenido y usuario con la finalidad de constituir una prueba de lo que ha sucedido. En esos casos el correo electrónico se usa tan sólo para avisar al destinatario de que tiene alguna comunicación en su buzón y debe acceder para verla.

6.4.- La prueba del correo electrónico. Cuestiones prácticas.

Como hemos visto, cualquier sistema de convocatoria de junta requiere que pueda ser probado.

En el caso del correo electrónico, esta prueba abarca dos campos.

En primer lugar, hay que probar, caso de ser necesario, que el socio o socios aceptaron las comunicaciones por medios electrónicos y dieron a la sociedad una dirección de correo electrónico que es precisamente la que se tiene que haber usado para enviarles la convocatoria de junta.

Esta es una cuestión interna de la sociedad, en el sentido de que sólo deberá acreditarla si se produce una oposición del socio a esta forma de convocatoria. Pero hay que tenerla en cuenta, y la sociedad deberá ser precavida en guardar la documentación adecuada.

La otra prueba es a la que se refieren todas las Resoluciones y estudios sobre la utilización del correo electrónico como medio de convocatoria. Es la que tiene que acreditar que el concreto mensaje ha llegado a la dirección facilitada por el socio.

Para esto hay que utilizar las herramientas de que disponga el programa cliente de correo que utilice la sociedad para los envíos. Normalmente esos programas permiten solicitar una confirmación de recepción y también una confirmación de lectura.

Como ya dije anteriormente, considero que la confirmación de lectura es innecesaria. Supone en la práctica que, viendo el socio el correo electrónico en la bandeja de entrada de su programa, hace clic sobre él y por lo tanto tiene la capacidad de leer su contenido. Éstas acciones deben ser indiferentes a efectos de la validez de la convocatoria. Se cumple con la ley con la mera llegada a la bandeja de entrada del correo.

El problema es que los programas habituales de gestión del correo electrónico permiten deshabilitar por parte del receptor de los mensajes las confirmaciones de recepción y de lectura. Si esto lo hace un socio, la sociedad puede quedar desamparada en cuanto a la prueba. Por eso quizá tenía sentido la cláusula estatutaria que pedía confirmación de lectura, añadiendo que la negativa a la confirmación de lectura, que sí la puede conocer el emisor (tampoco es siempre seguro), produjera sus mismos efectos, salvo devolución por el sistema.

La complejidad de este problema aumenta porque dependiendo del destinatario y del número de servidores que actúen, y de sus características, es posible que el e-mail no llegue a su destino sin avisar al emisor, que no se emitan confirmaciones de ningún tipo, etc. [3]

En cualquier caso, dado el carácter gratuito de los servicios de correo electrónico por parte de las grandes compañías, de existir un conflicto en cuanto a la prueba del correcto envío de una convocatoria, la sociedad entra en un marasmo de dificultades para conseguirla.

Para suplir esta situación, me consta que hay compañías en el mercado que ofrecen sistemas de acreditación del envío, recepción y en su caso lectura de los correos electrónicos. Yo no he tenido ocasión de verificar su funcionamiento.

6.5.- Conclusiones sobre el uso del correo electrónico como medio de convocatoria de las juntas de socios.

Es perfectamente posible siempre que:

En los estatutos se incluyan las cláusulas adecuadas antes vistas.
Se obtengan y guarden las pruebas pertinentes también mencionadas.

Es fácil de usar y poco costoso, sobre todo en su visión inicial. En cambio, es complejo a la hora de guardar adecuadamente todos los justificantes.

Mantiene la privacidad de la convocatoria.

Puede ser inmanejable con un elevado número de socios.

No me parece nada aconsejable en situaciones de conflicto.

7.- LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA POR OTROS MEDIOS TELEMÁTICOS DISTINTOS DEL CORREO ELECTRÓNICO. ESPECIALCONSIDERACIÓN DEL WHATSAPP Y DE LOS SMS.

7. 1.-Introducción.

Como hemos visto, los requisitos para la convocatoria de junta por medios electrónicos de comunicación individual con los socios son de carácter genérico:

Que se establezca una previsión estatutaria (artículo 173 de la LSC).
Que se acepten por los socios (artículo 11 quáter de la LSC).

El hecho de que el medio que más se haya popularizado, como puede verse por las Resoluciones de la Dirección General mencionadas, sea el correo electrónico, es simplemente consecuencia de que es un medio muy extendido (nació con Internet), tiene habitualmente carácter gratuito y puede usarse aunque individualmente no se disponga de ningún hardware.

Pero resulta obvio que en los últimos años se han popularizado también muchísimo los sistemas de comunicación telemática conocidos como SMS y WhatsApp.

En ambos, la gran diferencia con el correo electrónico es que se requiere disponer de un hardware (un smartphone) así como una línea de teléfono móvil. Y ambas cosas tienen un coste.

La pregunta clave es entonces: ¿es posible establecer en los estatutos uno de esos dos sistemas de convocatoria, para los cuales los socios deben tener un smartphone, una línea de teléfono móvil y en el caso del WhatsApp, la aplicación correspondiente (gratuita)?

7.2.- Soluciones.

Tal vez la pregunta esté bien planteada, pero obviamente el problema es la respuesta. Y no he encontrado ninguna Resolución de la Dirección General que trate este tema.

Las soluciones sólo pueden venir por la vía de cláusulas estatutarias que apliquen los principios generales que hemos visto:

Consignación de un medio electrónico específico como forma de convocatoria, complementando el artículo 173 de la LSC.
Aceptación por los socios de que las comunicaciones con la sociedad se puedan desarrollar a través de ese medio electrónico.

7. 3.-Posibles cláusulas estatutarias.

Para simplificar, vamos a partir de la base de que se quiere utilizar como medio de convocatoria de las juntas la aplicación WhatsApp, que permite fácilmente la creación de grupos de destinatarios (chats), y que además tiene un sistema visual que confirma la apertura del mensaje por parte del destinatario.

La cláusula sobre este tema en los estatutos podría tener la siguiente redacción:

“FORMA DE LA CONVOCATORIA.

Esa comunicación podrá realizarse por medio de la aplicación WhatsApp al número de teléfono móvil consignado por cada socio, siempre que la remisión esté dotada de algún sistema técnico que permita confirmar su recepción por el destinatario.”

Pero el problema no está en la cláusula sobre la forma de convocatoria, sino en la que obliga a los socios a aceptar esta forma de comunicación, que como dijimos antes, implica la adquisición o disposición de un smartphone, la titularidad de una línea de telefonía móvil (ambas actuaciones con coste) y la descarga e instalación de la aplicación WhatsApp, por ahora sin coste.

¿Puede una sociedad imponer a los socios esas obligaciones incluyéndolas en los estatutos? ¿Sin más? ¿Configurándolas como prestaciones accesorias?

Aquí es necesario recordar que, con las nuevas normas de la Unión Europea para dar más seguridad a todas las transacciones que se realizan por Internet (financieras, de compra de productos o servicios, etc.), casi todos los operadores están imponiendo en la práctica a los usuarios, en un altísimo porcentaje consumidores, la obligación de disponer de al menos una línea de teléfono móvil y un smartphone con la finalidad de poder recibir los mensajes de confirmación o de suministro de códigos para asegurar la identidad del comprador. Por tanto, si una Sociedad Mercantil, a la cual se pertenece de forma voluntaria, exige a sus socios un smartphone con línea móvil y la descarga y utilización de una aplicación como el WhatsApp, no estamos hablando de algo exagerado o inusual.

Por ello pienso, en expresión de un prestigioso Registrador Mercantil con el que más de una vez he comentado estos temas, que utilizar el concepto de prestación accesoria para ese tipo de obligación es “matar moscas a cañonazos”.

Dicho esto, y yendo a la redacción que podrían tener cláusulas estatutarias imponiendo esas obligaciones, se me ocurren las siguientes:

7.3.1.- Imponiendo las obligaciones a todos los socios y configurándolas como prestaciones accesorias (“matando moscas a cañonazos”).

“Todos los socios y Administradores, por el mero hecho de adquirir dicha condición, aceptan que las comunicaciones entre ellos y con la sociedad puedan realizarse por medios telemáticos y están obligados a disponer de un smartphone, la aplicación de mensajería WhatsApp y un número de teléfono móvil vinculado a ella. Los números de teléfono móvil de los socios se anotarán en el Libro Registro de Socios. Los de los Administradores en el acta de su nombramiento y podrán consignarse en el documento de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil.

Esa obligación se configura como prestación accesoria de carácter gratuito. La autorización para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones será competencia del órgano de administración, quien no podrá negarla si el adquirente acredita el cumplimiento de la prestación accesoria.”

7.3.2.- Imponiendo las obligaciones a los socios, pero sin configurarlas como prestaciones accesorias.

“Todos los socios y Administradores, por el mero hecho de adquirir dicha condición, aceptan que las comunicaciones entre ellos y con la sociedad puedan realizarse por medios telemáticos y están obligados a disponer de un smartphone, la aplicación de mensajería WhatsApp y un número de teléfono móvil vinculado a ella. Los números de teléfono móvil de los socios se anotarán en el Libro Registro de Socios. Los de los Administradores en el acta de su nombramiento y podrán consignarse en el documento de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil.

Hay que recordar que en este caso entra en juego el artículo 11 quáter de la LSC y este artículo de los estatutos sólo sería posible si lo votan unánimemente todos los socios de la sociedad. Si no es así, la redacción debería ser la siguiente:

“Todos los Administradores, por el mero hecho de adquirir dicha condición, aceptan que las comunicaciones societarias entre ellos y con los socios puedan realizarse por medios telemáticos. Esos medios podrán utilizarse para las comunicaciones entre la sociedad y los socios que los acepten. Todas esas personas estarán obligadas a disponer de un smartphone, la aplicación de mensajería WhatsApp y un número de teléfono móvil vinculado a ella. Los números de teléfono móvil de los socios se anotarán en el Libro Registro de Socios. Las de los Administradores en el acta de su nombramiento y podrán consignarse en el documento de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil.”

Quizá una solución para equilibrar la obligación para los socios sin llegar al concepto de prestación accesoria sería añadir a esta cláusula, lo siguiente:

“a dichos efectos la sociedad asumirá el coste de facilitar a los socios un smartphone, la aplicación del WhatsApp, si lo tuviera, y el de la línea de teléfono móvil vinculado a su utilización”.

Pero es complicar de nuevo algo que en el fondo es mucho más sencillo. En el mundo de hoy es prácticamente imposible, o a hacerlo en un plazo muy breve, desarrollar ninguna actividad sin aceptar la utilización de comunicaciones telemáticas y disponer de los medios para ello.

7.4.- La prueba del WhatsApp. Cuestiones prácticas.

Como ya hemos dicho, la prueba de una comunicación societaria en este caso de una convocatoria de junta es algo absolutamente crucial. Primero porque de nada sirve hacerla bien si no se puede probar, y segundo, porque como hemos visto, para la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en el Registro Mercantil, hay que acreditar la válida convocatoria de la junta.

Es quizá en este aspecto donde la utilización del WhatsApp o de otro sistema de mensajería como medio de convocatoria tiene su punto más débil. Ésos medios de comunicación nacieron más tarde que el correo electrónico, y en consecuencia tienen un desarrollo tecnológico menor, que afecta a la prueba de su envío y recepción. También influye el hecho de que son medios de comunicación mucho más usados en el mundo privado y personal que no en el económico y empresarial.

Como es conocido, la aplicación de WhatsApp tiene una simbología en cada mensaje para acreditar su recepción por el destinatario y su apertura. Pero si la prueba ha de consistir en ir obteniendo pantallazos de los mensajes de convocatoria enviados con el símbolo de su recepción, guardarlos como un conjunto, imprimirlos, etc. no parece que sea algo fácil, especialmente si el número de socios de una sociedad es elevado.

Cuando se da esa circunstancia los sistemas individuales de comunicación de una convocatoria empiezan a ser siempre problemáticos. Tiene mucho más sentido el establecimiento de un lugar donde se publicarán los anuncios (por ejemplo la web corporativa) que todos los socios conocen y pueden consultar periódicamente.

7.5.- Conclusiones.

La utilización del WhatsApp o de otros sistemas de mensajería telefónica, como hemos visto, aunque es posible, tiene dos grandes dificultades:

El establecimiento de unas cláusulas estatutarias con unas obligaciones muy específicas para los socios.
La prueba de la convocatoria.

Éste último aspecto no depende, obviamente, de una regulación legislativa dado el carácter privado de esos medios de comunicación. Estoy seguro de que ya existen sistemas de prueba.

Por tanto, en la cuestión de las cláusulas estatutarias que quisieran establecer estos sistemas de convocatoria, habría que hacer un esfuerzo para, si respetan los principios básicos societarios, admitirlas.

Si se considera por los organismos públicos, y en estos momentos concretos por el Gobierno de la Nación, que la digitalización de la sociedad, entendida como la extensión a todos los sectores de la posibilidad de comunicarse por vías telemáticas, es algo absolutamente indispensable, hay que facilitar al máximo que, mediante cláusulas estatutarias, se puedan imponer a los socios de las sociedades mercantiles este tipo de obligaciones.

Cuando alguien acepta ser socio de una sociedad mercantil acepta también sus características fundamentales, tan importantes como el objeto social, el capital social o cláusulas que le condicionan la transmisión de su participación en el capital (¡Limitativas de su derecho de propiedad!).

Carece de toda lógica no permitir las cláusulas estatutarias sobre medios electrónicos de comunicación con el argumento de la prevalencia de los derechos individuales del socio, que, como acabamos de ver, se ven en muchos otros aspectos absolutamente constreñidos cuando decide participar en la sociedad.

Igual que no se puede hacer una tortilla sin romper los huevos, no se puede avanzar en la digitalización de las comunicaciones societarias (en este caso de la convocatoria de la junta de socios) sin aceptar que las sociedades puedan imponer ese tipo de obligaciones a sus socios.

8.-LA UTILIZACIÓN DE LA WEB CORPORATIVA PARA LA CONVOCATORIA DE JUNTAS.

8..1.- Introducción a la página web corporativa.

Como he comentado anteriormente, el legislador español pretendió, en el año 2012, dar un impulso a la utilización de los medios digitales en las sociedades mercantiles.

Para ello, hizo dos cosas:

Por una parte, creó la figura de la página web de la sociedad, a la cual denominó, a mi juicio con muy poco acierto, “página web corporativa”[4], y la reguló en la Sección 4 del Capítulo II del Título I del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituida por los artículos 11 bis, 11 ter y 11 quáter.

En segundo lugar, intentó fomentar su utilización poniéndola como primer medio de convocatoria de la junta y sustituyéndola, como hemos visto antes, por dos anuncios, uno en el BORME y otro en un periódico (medios inapropiados para sociedades pequeñas), salvo que en los estatutos se previera expresamente la convocatoria mediante comunicación individual.

Una página web es un conjunto de información electrónica (digital), que puede contener archivos digitales de muy diversas características (texto, audio, video, etc.) y que está ubicado en una dirección URL (acrónimo de uniform resources locator)[5], en un servidor informático conectado a la WWW (World Wide Web), a la cual se puede acceder desde cualquier lugar que tenga conexión a Internet a través de unos programas conocidos como navegadores.

Las ideas del legislador fueron básicamente las siguientes:

Una sociedad a través de un acuerdo de su junta de socios crea y designa su página web corporativa.
Ese acuerdo se inscribe en el Registro Mercantil, en la hoja de la sociedad, y se publica en el BORME.
A partir de ahí, las juntas se pueden convocar publicando un anuncio en esa página web, y todos los socios deben saber o pueden saber fácilmente cuál es, con lo que se facilita enormemente el conocimiento de cualquier convocatoria realizada. Basta con que se acceda a ella con periodicidad.

En el fondo, la página web corporativa para una sociedad es como un BORME particular. Los anuncios de convocatoria de junta que en ella se publiquen tienen efectos legales como si lo hubieran sido en el BORME y en un periódico.

Siendo siempre válido este concepto global de página web corporativa, en su regulación se han contemplado dos posibilidades de configuración de la página web corporativa:

Simplemente como medio de publicidad de las convocatorias de las juntas de socios, equiparable como he dicho antes a un BORME particular, donde los socios y cualquier persona pueden acceder a un anuncio de una convocatoria, descargarlo e imprimirlo, o,
además, como un medio de comunicación entre la sociedad y los socios no sólo para las convocatorias de juntas, y por tanto con carácter bidireccional.

Vamos a ver entonces separadamente esas dos posibilidades de configuración y uso de una web corporativa.

8.2.- La web corporativa pública, y en abierto, como medio de convocatoria de la junta.

De la regulación de la LSC y las Resoluciones de la Dirección General podemos extraer las siguientes normas de creación y funcionamiento de una web corporativa, en su versión más sencilla, en abierto y sin un área privada de comunicación con los socios.

8.2.1.- Creación.

La creación de la web corporativa de una sociedad es una decisión de la junta de socios adoptada en un punto específico del Orden del Día con las mayorías ordinarias (artículo 11 bis de la LSC).
Si bien el acuerdo de creación es de la junta general de socios, esta puede delegar la concreción de la dirección URL de la página web en el órgano de administración quien, cuando lo haga, deberá comunicarlo a todos los socios (Resolución de la Dirección General de 10 de octubre de 2012).
La creación de la web, siempre que incluya la dirección URL, ha de inscribirse en el Registro Mercantil, en la hoja de la sociedad, y publicarse en el BORME. Hasta que esa publicación tenga lugar, las inserciones en la web no tendrán efectos jurídicos (Art. 11 bis de la LSC).
La inscripción puede hacerse formalizando el acuerdo en escritura o mediante certificación del Órgano de Administración con firma legitimada.

8.2.2.- ¿Es necesario modificar los estatutos al crear la web corporativa?

En sí misma, la creación de la web corporativa no obliga a modificar los estatutos de la sociedad.

Lo que ocurre es que la imperatividad del artículo 173 de la LSC en el sentido de que, si existe la web corporativa, esta es el medio obligado de convocatoria de la junta, hace necesario, si se crea la web, ver si esa creación, con la imperatividad que conlleva, es compatible con el sistema de convocatoria que establecen los estatutos de la sociedad.

Y siempre porque es preciso defender los intereses del socio, que debe saber unívocamente donde tiene que mirar para conocer las convocatorias de las juntas. Si los estatutos establecen, por ejemplo, que la convocatoria se debe hacer por comunicación individual y escrita a cada socio, y la sociedad crea la web corporativa, habría una contradicción entre la existencia de la web publicada en el BORME y la forma de convocatoria regulada en los estatutos. En ese sentido se pronuncia la Resolución de 9 de febrero de 2012 para denegar la inscripción de la web corporativa de una sociedad.

La cláusula estatutaria sobre convocatoria de junta reseñada anteriormente está pensada por eso para dar la máxima libertad a cualquier sociedad. Si decide tener web corporativa, lógicamente, por imperativo legal, será el medio de convocatoria de la junta; pero si no la tiene, o habiéndola tenido la suprime, entrarán en juego los medios individuales de convocatoria, bien analógicos bien, si está regulado en estatutos, el correo electrónico.

8.2.3.- La gestión de la web corporativa.

Dado que la competencia para convocar la junta se atribuye al órgano de administración de la sociedad (Art. 166 de la LSC), la gestión de la web, sitio donde se han de insertar los anuncios, debe corresponder a los Administradores. En este sentido el art. 11 ter de la LSC, titulado “Publicaciones en la página web”, establece una serie de normas, de las que podemos destacar:

La sociedad debe garantizar la seguridad de la página web, la autenticidad de lo que se publica, la permanencia de la web y por tanto de las publicaciones, así como la posibilidad de acceso gratuito y descarga e impresión de los anuncios.
La carga de la prueba del hecho de la inserción y de su fecha corresponde a la sociedad, pero bastará la declaración de los Administradores en relación con el mantenimiento de lo insertado durante el tiempo exigido por la ley, prueba que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado con otra admisible en derecho.
Se establece una responsabilidad solidaria de los Administradores con la sociedad por los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a la página salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Se permiten sin embargo interrupciones temporales (hasta dos días seguidos o cuatro alternos) para mantener la validez de la convocatoria de la junta. Esto también ocurre con interrupciones superiores si el número total de días de visibilidad y accesibilidad del anuncio supera el término exigido por la ley.

8.2.4.- El traslado o supresión de la web corporativa.

La web corporativa sólo es obligatoria para las sociedades cotizadas. Por tanto, en los demás casos, se puede crear o no, y si se ha creado, suprimir.

La competencia, tanto para la supresión de la web corporativa creada como para su traslado, corresponde al órgano de administración salvo disposición contraria en los estatutos (artículo 11 bis de la LSC). Lógicamente el traslado o la supresión deben inscribirse en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME, y además en la página web que va a desaparecer, durante al menos 30 días desde la inserción de ese anuncio.

8.2.5.- La prueba de la convocatoria publicada en la web corporativa.

La regulación de este tema en la LSC es aparentemente muy fácil. Basta una declaración de los Administradores sobre la inserción de un anuncio en la web corporativa, su permanencia, etc. Declaración que lógicamente puede ser desvirtuada por una prueba en contrario.

Pero esta facilidad es engañosa. La responsabilidad de los Administradores los debe llevar lógicamente a tener una prueba de lo que han hecho. No es nada agradable encontrarse con un conflicto posterior en el que no se puede probar la convocatoria.

Generalmente se acude al acta notarial “del pantallazo” (foto del anuncio en la web en un momento determinado), en el inicial de la inserción del anuncio, y a veces en otros sucesivos durante su permanencia. Pero como es obvio, esa prueba será siempre incompleta. Sólo alcanza al hecho de la visualización del anuncio en esos instantes concretos. Si la permanencia debe ser de al menos 15 días, y en muchos casos de un mes, con ese medio de prueba nunca se tiene una seguridad total.

Por eso han surgido empresas que suministran páginas webs corporativas con los medios de prueba ya incorporados. Al estar monitorizadas permanentemente por un “tercero de confianza”, en el sentido de la Ley de la Sociedad de la Información, se puede sellar de tiempo, contenido e incluso de usuario la inserción de un anuncio y verificar con los medios tecnológicos adecuados su permanencia durante un periodo de tiempo. Obviamente este último aspecto está en relación con la fiabilidad y seguridad del servidor donde esté alojada la página web corporativa, tema al que nos referiremos más adelante.

8.2.6.- Conclusiones sobre la utilización de la web corporativa en abierto como medio de convocatoria de la junta de socios.

Quizá, de todos los medios electrónicos, es el más fácil de utilizar, por su simplicidad: Se inserta el anuncio y no hay que hacer nada más. La inserción, con la posibilidad obviamente de descargar e imprimir el anuncio, es lo que produce los efectos jurídicos de publicidad formal de la convocatoria. La LSC dice que “los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer un sistema de gestión telemática de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad” (At. 173.3), pero eso es una posibilidad, no una obligación.

Pero como toda solución, tiene inconvenientes y ventajas.

Inconvenientes:

Hay que tomar la decisión en una junta de socios y tramitar la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME. No es nada difícil pero hay que hacerlo.
La responsabilidad que se atribuye a los Administradores es a mi juicio absolutamente excesiva, aunque venga tamizada por el caso fortuito o la fuerza mayor. Carece de sentido esa imputación de responsabilidad sólo cuando se utiliza este medio de convocatoria. De ponerla, en lo que no creo porque no me parece una materia tan crucial, habría que hacerlo en relación con todos los medios de convocatoria.
Hay que buscar una página web con las medidas adecuadas que garanticen su seguridad y permanencia, y que permitan probar lo que sucede en ella. Existen empresas en el mercado que disponen de ese tipo de páginas web.
No es bueno utilizar la página web comercial de la empresa, en la que por su propia naturaleza intervienen muchísimas personas. Se puede poner un enlace desde ella a la página web corporativa.

Ventajas:

Como dije antes, su simplicidad. El anuncio insertado en la página web produce sus efectos jurídicos sin más.
La seguridad jurídica para el socio. Le basta con mirar con la periodicidad suficiente un único lugar en Internet para conocer si se ha convocado una junta. Comparemos eso con ir buscando en el BORME y en todos los periódicos de la localidad un diminuto anuncio.
Su facilidad de uso: una convocatoria se puede hacer en unos pocos minutos. Esto puede ser importante cuando la junta debe decidir sobre los activos esenciales de la compañía y puede ser preciso convocar una con urgencia. También cuando un anuncio tiene errores.
Es especialmente apropiada en sociedades con muchos socios, algunos de los cuales están desvinculados de la compañía y hacen imposible una mínima seguridad en las convocatorias por comunicación individual. Pensemos por ejemplo en las SICAV, donde suele haber un grupo de socios dominantes y muchos otros con pequeñas participaciones. Si pierden la condición de SICAV, que les permite publicar los anuncios en las páginas webs de las entidades depositarias, se ven necesariamente conducidas al sistema de anuncio en el BORME y en un diario.

8.3.- La web corporativa con un área pública y otra privada (para comunicación con los socios), como medio de convocatoria de la junta.

8.3.1.- Concepto.

Además de la función esencial de la web corporativa que le da el artículo 173 de la LSC, el artículo 11 quáter de esa misma ley, deja abierta la posibilidad de utilizar una parte de ella como medio privado de comunicación entre la sociedad y sus socios.

Ese artículo dice así: “Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad”.

A la vista de ese artículo vamos a analizar las particularidades de establecimiento y uso de la web corporativa, exclusivamente en lo que se refiere a la convocatoria de la junta, cuando se haya habilitado en ella el llamado “dispositivo de contacto” que no es más que un área privada, como las que existen en multitud de páginas webs, que permite a los usuarios que están registrados interactuar con el titular de la página web, que en este caso sería la sociedad, y en concreto su órgano de administración.

Obviamente, la segunda parte de este artículo, que se refiere a ese “dispositivo de contacto” dentro de la web corporativa, está condicionada por la primera sobre aceptación de los medios electrónicos, por lo que debe darse por repetido aquí lo que hemos dicho anteriormente sobre este tema. Es evidente que el “podrán” de la utilización de medios electrónicos condiciona el imperativo de “habilitará, a través de la propia web corporativa”.

Es una muestra más de la descoordinación de la LSC al regular este tema. No parece que la habilitación de esa área privada dentro de la web corporativa pueda ser exigida por los socios salvo que haya una constancia clara de que todos han aceptado la comunicación por medios electrónicos. En ese caso puede ser un gran medio para un buen gobierno corporativo, toda vez que no solamente se podrán realizar a través de ella las comunicaciones de todo tipo, sino que, por imperativo legal, deberá guardarse una prueba del contenido de los mensajes intercambiados.

Quizá la solución más fácil para homogeneizar la regulación de ambos temas (medios electrónicos y área privada), sería delegarla en las regulaciones estatutarias. Deberían poder establecer, tanto la utilización de medios electrónicos como la existencia de un área privada si se crea la web corporativa. Cada sociedad podría decidir libremente esos aspectos, al igual que lo hace sobre los demás contenidos en los estatutos, y cualquier socio actual o futuro sabría a qué atenerse en ambas cuestiones.

8.3.2.- Creación, gestión, prueba, traslado y supresión de la página web corporativa dotada de, además del área pública, de un área privada.

Sobre la creación, gestión, traslado y supresión de una página web corporativa cuando tiene incorporada un área privada vale todo lo dicho anteriormente.

Sobre la prueba de lo que sucede en la web corporativa, en este caso nos encontramos que hay imperativo legal que, en relación sólo con el área privada, impone la llamada prueba digital, que es básicamente el sellado de tiempo y contenido, y la identificación con un usuario, de los mensajes intercambiados a través de ella.

Como ya dijimos anteriormente, hay medios técnicos para implementar este sistema de prueba, básicamente a través de la monitorización por un “tercero de confianza” de lo que sucede en la web. Sin embargo, puede ser excesivamente complejo acoplar esos medios técnicos a una página web comercial de la sociedad. Por ello, mis sugerencias en este punto son:

No utilizar la web comercial de la sociedad para esta finalidad, sino tener una página diferente.
Dotar a esa página web de los medios técnicos apropiados o bien utilizar como web corporativa una que ya los posea.
Aplicar esos medios técnicos a todo lo que sucede en la página web y no sólo en su área privada. De este modo se resuelve el problema de la prueba de la inserción y permanencia de los anuncios que estén en el área pública.

8.3.3.- Modificaciones estatutarias para este tipo de páginas webs corporativas.

En este aspecto sí que hay diferencias entre una web corporativa que dispone de un área pública y una privada, de la que sólo tiene el área pública, cuya finalidad es exclusivamente la publicación de los anuncios de convocatoria de junta.

En este último caso, como vimos anteriormente, lo único que hay que verificar es que dicen los estatutos sobre la convocatoria de la junta para que no sea contradictorio con la existencia de la web corporativa.

Sin embargo, cuando la web corporativa va a tener también un área privada, que por definición requiere la identificación de los usuarios que vayan a actuar en ella, es preciso que existan cláusulas estatutarias que específicamente la regulen.

De los modelos de “estatutos telemáticos” citados con anterioridad, voy a transcribir las que a mi juicio pueden ser cláusulas necesarias, obviando las relativas a la utilización de medios electrónicos, que ya incluí antes y que lógicamente doy por supuestas:

Sobre la web:

Por acuerdo de la Junta General, la Sociedad podrá tener una página Web Corporativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. La Junta General, una vez acordada la creación de la Web Corporativa, podrá delegar en el Órgano de Administración la concreción de la dirección URL o sitio en Internet de la Web Corporativa. Decidida la misma el Órgano de Administración la comunicará a todos los socios.

Será competencia del Órgano de Administración la modificación, el traslado o la supresión de la Web Corporativa.[6]

Asimismo, el Órgano de Administración podrá crear, dentro de la Web Corporativa, áreas privadas para los diferentes Órganos sociales que puedan existir, particularmente un área privada de socios y un área privada de Consejo de Administración, con la finalidad y de acuerdo con lo previsto en estos Estatutos y en el Art. 11 quáter de la Ley de Sociedades de Capital. Dichas áreas privadas serán visibles en la Web Corporativa, pero accesibles sólo por sus usuarios mediante una clave personal compuesta de una dirección de correo electrónico y una contraseña. De acuerdo con lo previsto en el citado artículo, la sociedad habilitará en ellas el dispositivo que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes intercambiados a través de estas.

La creación de las áreas privadas por el Órgano de Administración se comunicará por correo electrónico a sus usuarios facilitándoles una contraseña de acceso que podrá ser modificada por ellos.[7]

El área privada de socios podrá ser el medio de comunicación, por una parte, de los Administradores Mancomunados y Solidarios entre sí, y por otra, del Órgano de Administración y los socios, para todas sus relaciones societarias y muy especialmente para las finalidades previstas en estos Estatutos.

La clave personal de cada socio, Administrador o miembro del Consejo para el acceso a un área privada se considerará a todos los efectos legales como identificadora del mismo en sus relaciones con la sociedad y entre ellos a través de esa área privada. Por tanto, además de los efectos jurídicos que de acuerdo con la Ley y estos estatutos tengan, por su mera inserción, las publicaciones o comunicaciones que se realicen en la web corporativa se imputarán a los socios y Administradores cualesquiera actuaciones ejecutadas en ella con su clave personal.[8]

Sobre la convocatoria:

Al párrafo transcrito antes (punto 6.2), se le añadiría el siguiente:

“Si, de acuerdo con lo previsto en estos Estatutos, se hubiera creado en la Web Corporativa el área privada de socios, la inserción de los anuncios de convocatorias de Juntas podrá realizarse, dentro de la citada web, en el área pública o, para preservar la confidencialidad, en el área privada de socios. En este último supuesto los anuncios serán sólo accesibles por cada socio a través de su clave personal. No obstante, la convocatoria deberá realizarse en el área pública cuando por su naturaleza deba ser conocida por otras personas además de por los socios.”

Como se respeta la unicidad del sistema de convocatoria (la web corporativa) el anuncio puede insertarse en el área pública o en el área privada. En ambos casos el sitio es el mismo, al ser igual la dirección URL que consta en el Registro Mercantil y que puede conocer el socio.

8.3.4.- Ventajas e inconvenientes de este tipo de web con dos áreas.

La principal ventaja es que la existencia de un área privada permite mantener la confidencialidad de las convocatorias de juntas de socios toda vez que sólo ellos podrán acceder. Y, en cualquier caso, el órgano de administración siempre puede elegir entre esas dos áreas para la inserción de un anuncio, en función de las circunstancias.

El inconveniente, o más bien el dato que tener en cuenta, es probablemente la familiaridad de los socios con el uso de esta tecnología. Si bien hoy en día es absolutamente habitual entrar en áreas privadas de las webs comerciales con un usuario y una contraseña para realizar actuaciones, no siempre las circunstancias de los socios serán propicias.

Por otro lado, la necesidad de establecer un sistema de prueba para el área privada de la web hará necesariamente que se extienda a todo lo que se realice en la página, con lo cual quedará cubierta también la prueba de las actuaciones en el área pública, evitando problemas en ese ámbito.

9.- REFLEXIÓN FINAL “DE LEGE FERENDA”.

Cuando termino de escribir este artículo sólo me viene una idea a la mente: No debería ser necesario tanto texto para justificar y dar los razonamientos jurídicos para que una sociedad mercantil pueda hacer algo tan elemental como es utilizar medios electrónicos para convocar a sus socios a una junta.

La utilidad de esos medios (en general, y no sólo para la convocatoria de la Junta), lamentablemente se ha puesto de manifiesto con la pandemia del Covid 19 y las disposiciones que, en su artículo 40, se ha promulgado para que las sociedades pudieran utilizarlos. Ello no hubiera sido preciso si se hubiera modificado la LSC en estos aspectos.

Por ello me voy a permitir sugerir unos pequeños cambios legislativos en algunos artículos de la LSC que facilitarían enormemente la utilización de medios electrónicos al menos para la convocatoria de la junta:

En el Artículo 11 quáter “Comunicaciones por medios electrónicos”

Si así lo establecen los estatutos,[9] las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. Igualmente, si lo establecen los estatutos[10] la sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.”[11]

En el artículo 173 sobre convocatoria de la junta, a continuación del párrafo que dice: “la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.”, se podría añadir:

“Ese procedimiento podrá ser de carácter electrónico siempre que los estatutos hubieran establecido su utilización, indicando el medio electrónico concreto que se usará, que deberá estar dotado de sistemas que permitan probar la recepción de la comunicación por los socios.”

Y si se quiere realmente potenciar la web corporativa hay que dejar de penalizar la responsabilidad de los Administradores por su utilización frente a cualquier otro medio de convocatoria de la junta. Bastaría con que el párrafo 3 del artículo 11 ter dijera:

“3. Los Administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y subsidiariamente con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros…”

Creo que simplemente con esos pequeños cambios se facilitaría enormemente la utilización por todas las sociedades mercantiles de medios digitales para convocar las juntas.

Serían precisos también cambios en diferentes artículos de la LSC para lograr esa misma finalidad en otros aspectos de las comunicaciones societarias, como son las delegaciones de voto, los votos anticipados, las juntas telemáticas, las juntas por escrito y sin sesión, etc.

Espero poder tratar esas cuestiones en otros trabajos.

NOTAS:

[1] Según Wikipedia, “los medios digitales son cualquier medio codificado en un formato legible para una máquina. Los medios digitales se pueden crear, visualizar, distribuir, modificar y preservar en dispositivos electrónicos digitales.”

[2] Artículo 173 redactado por el apartado tres del artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital («B.O.E.» 23 junio). Vigencia: 24 junio 2012

[3] Al lector que esté interesado le puedo enviar un par de folios describiendo con precisión los diferentes mecanismos que puede utilizar el correo electrónico y la complejidad de asegurar siempre una confirmación de recepción o de lectura.

[4] Induce totalmente a confusión con la web habitual (comercial) de una sociedad. Hubiera sido mucho más apropiado “web legal”.

[5] Se trata de la secuencia de caracteres que sigue un estándar y que permite denominar recursos dentro del entorno de Internet para que puedan ser localizados (Definition.de). Consta de un identificador de protocolo de transferencia de archivos y otro identificador de fuente (sitio).

[6] Estos 2 primeros párrafos se refieren a la web en general.

[7] Estos 2 siguientes regulan la creación de áreas privadas (nada impide que, además de la de socios, haya otras).

[8] Los 2 últimos párrafos tratan del sistema para vincular lo que se hace en la web con quien lo hace. Se opta por el sistema de las entidades financieras de usuario, contraseña y, eventualmente, clave de firma.

[9] Dejemos que cada sociedad lo decida, al igual que hace con muchos otros aspectos de los estatutos.

[10] No impongamos absurdamente una obligación contradictoria con todo lo demás. Que los estatutos (en definitiva, la mayoría de los socios) vean si les interesa o no.

[11] En negrita y subrayado, lo añadido. Tachado lo que se suprimiría.

ENLACES:

Personas jurídicas y Covid, por José Ángel García Valdecasas:

Primera versión

Versión tras el RDLey 11/2020, de 31 de marzo.

Modelos notariales de acta en remoto de juntas generales de sociedad, propuestos por un notario y un registrador

Normativa coronavirus

ALGUNAS RDGRN:

RDGRN 19 diciembre 2012 Las Sl pueden usar los medios telemáticos de las SA

RDGRN 10 octubre 2012 Web corporativa

RDGRN 16 junio 2015 Sistema de convocatoria distinto del del art. 173 LSC

RDGRN 4 mayo 2016 Convocatoria de la junta por administradores mancomunados

RDGRN 10 julio 2013 Persona jurídica administradora.

RDGRN 21 octubre 2015. El sistema de convocatoria previsto en los estatutos no puede sustituirse por el legal

RDGRN 28 de octubre 2014. Convocatoria de junta mediante correo
electrónico

RDGRN 4 de marzo de 2015. Representación para asistir a la Junta, decide el Presidente

RDGRN 2 de noviembre de 2016. No vale convocatoria a través de web no corporativa

RDGRN 25 de abril de 2017. Sistemas alternativos de administración.Validez de representaciones o votos anticipados.

RDGRN 8 de enero de 2018. Voto anticipado en la junta y en el Consejo. Alternativas para el órgano de administración. Facultades del Presidente de la Junta

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

OTROS ARTÍCULOS DE LUIS JORQUERA

PORTADA DE LA WEB

Puerta del Sol de Madrid, vacia, el 20 de marzo de 2020, por la crisis del -Covid-19. Por Nemo.

Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio e Hipoteca Mobiliaria

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Indice:

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.
Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial
Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.
2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141.
3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170.
4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.
5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.
6. Nombramiento de liquidadores. Artículo 377 de la LSC.
7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1
8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.
9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.
10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.
11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.
Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones
Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS,

REGISTRADOR MERCANTIL DE GRANADA

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.

La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que “1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

— Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

— Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.

— Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

— Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

— Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

— Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

— Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

— Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

— Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

— Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.

Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial

La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.

Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.

En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.

Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta.

Se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.

Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

1.1. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

1.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

1.4. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

1.5. Competencia.

Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

1.6. Tramitación.

Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.

2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141.

Se modifica el apartado 2 de este artículo.

2.1. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

2.2. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

2.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.

2.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

2.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

2.6 Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170.

Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

3.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

3.2. Supuesto de hecho.

Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.

3.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.

3.4. Objeto del expediente.

Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.

3.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

3.6 Tramitación.

El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.

3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.

3.8. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.

Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

4.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

4.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

4.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.

4.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

4.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

4.6 Tramitación.

No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.

4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.

5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.

Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.

6. Nombramiento de liquidadores. Artículo 377 de la LSC.

6.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

6.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

6.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

6.4. Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

6.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

6.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

7.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

7.2. Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

7.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

7.4. Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

7.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

7.6 Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.

8.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

8.2. Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

8.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

8.4. Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

8.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

8.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.

9.1. Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

9.2. Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

9.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

9.4. Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

9.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

9.6 Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.

10.1. Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

10.2. Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

10.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

10.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

10.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

10.6 Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.

11.1. Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

11.2. Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

11.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

11.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

11.5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

11.6 Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones

La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.

1. Sociedades a las que se le aplica.

A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.

2. Supuesto de hecho.

Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.

3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.

4. Objeto del expediente.

Obtener la constitución del Sindicato.

5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

6. Tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el RRM.

7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.

Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.

Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.

Jose Angel Garcia Valdecasas

RM de Granada.

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