Pinceladas de Derecho Internacional Privado

D.- MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español? 

Actualización: Febrero 2020.

Del artículo 15 (artículo 9 a partir del 30 de junio de 2020) de la ley del Registro Civil se deduce que son inscribibles en el Registro civil español:

A) Los matrimonios celebrados en España con independencia de la nacionalidad de los cónyuges.

Hórreo mixto en Cambados (Pontevedra). Por Luis Miguel Bugallo Sánchez (Lmbuga).

Entre los matrimonios celebrados en España que son inscribibles con independencia de la nacionalidad de los cónyuges (siempre que ninguno sea español) hay que incluir los que se celebren en embajadas y consulados extranjeros en España; efectivamente, la RDGRN de 18 de Noviembre de 1976 señala que el matrimonio civil contemplado, celebrado en el Consulado General de Cuba en Madrid, caso de ser posible su inscripción, debería inscribirse en el Registro Civil español correspondiente al lugar de dicha representación diplomática puesto que la antigua idea de extraterritorialidad, como privilegio de los edificios que sirven de sede a las representaciones diplomáticas extranjeras se corresponde, hoy, con la noción de inmunidad, la cual presupone el carácter de territorio español de tales edificios. Sin embargo, recordar que no es formalmente válido el matrimonio celebrado en la sede de embajadas y consulados extranjeros en España cuando uno de los contrayentes sea español (R.5.8.1981)

B) Los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que al menos uno de los contrayentes sea español.

C)  Los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros si luego uno de ellos, al menos, adquiere la nacionalidad española pues se trata de un acto que afecta al estado civil de un español; en este sentido la RDGRN de 16 de noviembre de 2005 señala que los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro civil español competente (cfr. Art.15 L.R.C y 66 R.C.C.), siempre que se cumplen los requisitos exigidos en cada caso.

En todos los supuestos han de cumplirse, obviamente, los requisitos exigidos en cada caso (capacidad, consentimiento y forma).

Se plantea el siguiente supuesto: un matrimonio acude al notario para divorciase de mutuo acuerdo; el notario comprueba los datos, actualmente ambos son españoles pero en el momento de contraer matrimonio tenían nacionalidad venezolana y celebraron el matrimonio en Venezuela. Exhiben certificado literal del matrimonio expedido por Órgano jurisdiccional que transcribe literalmente el acta de matrimonio debidamente apostillado.

Se pregunta el notario si debe inscribirse el matrimonio como paso previo para autorizar la escritura de divorcio.

Respuesta: según el Centro Directivo en su R 11 de mayo de 2017, debe inscribirse primero el matrimonio.

La citada Resolución señala que siendo uno de los cónyuges español el matrimonio tiene que ser inscrito en el Registro Civil Central o bien aportando el certificado del Registro extranjero (artículo 256 RRC) o bien mediante expediente (artículo 257 RRC).

Los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español según el artículo 15 LRC y 66 de su Reglamento siempre que se cumplan los requisitos exigibles en cada caso.

No obstante, existen algunos pronunciamientos judiciales de opinión contraria, como botón de muestra el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, número 22/2018 de 14 de febrero que sostiene que ni el art. 61 del CC ni ninguna otra norma de dicho Código o de la legislación del Registro Civil autorizan a erigir la inscripción en elemento de valor constitutivo en el perfeccionamiento del acto de matrimonio; la inscripción tiene el valor de título de legitimación privilegiado que es propio de la generalidad de las inscripciones del Registro Civil y añade “aunque los artículos 256 y concordantes del Reglamento del Registro civil permiten inscribir en el Registro civil central el matrimonio celebrado por españoles en el extranjero con arreglo a la Ley del lugar de celebración y el matrimonio celebrado en España por dos extranjeros cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos, ni en uno ni en otro caso dicha inscripción es necesaria para que esos matrimonios surtan efecto en España. En concreto, para el caso aquí contemplado de matrimonio contraído por dos españoles en el extranjero con arreglo a la lex loci lo que resulta del párrafo segundo del art. 49 del Código civil en relación con el art. 11 del mismo cuerpo legal es precisamente lo contrario, es decir que la validez y eficacia del matrimonio sólo requerirá el cumplimiento de las formalidades reguladas por dicha Ley sin que a ellas deban añadirse todas o alguna de las que prevé la legislación española”.

El Auto es consciente de las preocupaciones por la seguridad jurídica expresadas en la resolución apelada y señala que la sentencia de divorcio que en su día se dicte podrá acceder al Registro civil de origen si cualquiera de los cónyuges lo solicita a través del correspondiente procedimiento de exequatur. Y, por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª) de 8 de abril de 2014 indica la posibilidad de que en el trámite previsto en el art. 755 de la LEC el Juzgado remita testimonio al Registro civil central, quien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal podrá incoar también el oportuno expediente para practicar como antecedente la inscripción del matrimonio (arts. 23 y 24 de la Ley de Registro Civil).

Existen pronunciamientos de opinión contraria que cita el propio Auto reseñado, por tanto, por prudencia y seguridad jurídica estaremos al dictado de la Dirección General, salvo que otra cosa determine porque, si a la postre, se trata de postergar una inscripción que, de oficio o a instancia del ministerio fiscal puede tener lugar, previa calificación de la legalidad del matrimonio, podemos autorizar una escritura de divorcio cuyo presupuesto previo, la existencia del matrimonio sea cuestionada en un momento ulterior.

 Por su interés, me referiré a supuestos en los que la Dirección General estima que no sería necesario inscribir el matrimonio previo:

 1º.– El matrimonio celebrado antes de que uno de los contrayentes adquiriera la nacionalidad española sólo es inscribible si subsiste el matrimonio en el momento de esa adquisición.

Supuesto tratado por las Resoluciones (4ª) de 30 de junio de 2010 y 17 de Febrero de 2014 (77ª).

Se decide en el recurso de la R de 30 de junio de 2010 si, habiendo adquirido la interesada la nacionalidad española por residencia en 2007, es inscribible el matrimonio que celebró en Ecuador con un nacional ecuatoriano en 1993, dándose la circunstancia de que ese matrimonio está disuelto por muerte del contrayente, acaecida en 2000. A estos efectos es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el matrimonio anterior celebrado en el extranjero de quien adquiere la nacionalidad española únicamente debe ser inscrito si el mismo subsiste. El Art.15 LRC y 66 del Reglamento se refieren a hechos inscribibles que sigan afectando a quienes han devenido españoles. Los verbos no están conjugados en las formas “han afectado” y “hayan afectado” correspondientes a tiempos que denotan pasado, sino que se utilizan las formas “afectan” y “afecten”, en presente. El interés público del Registro se ve satisfecho con que tengan acceso a él los hechos que actualmente configuran el estado de los extranjeros naturalizados españoles y sería a todas luces excesivo reconstruir en su totalidad el historial jurídico-civil de cada nuevo español.

 En Resolución de 17 de Febrero de 2014 (77ª) se deniega la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero. Es objeto de recurso la inscripción del matrimonio celebrado 28 de junio de 1978 en Marruecos, por dos ciudadanos de nacionalidad marroquí y que se divorcian el 10 de noviembre de 1979 en Marruecos cuando ambos ostentaban la nacionalidad Marroquí. La interesada adquiere la nacionalidad española el 09 de septiembre 2002 por lo que dicho matrimonio no subsiste y por lo tanto el matrimonio que se pretende inscribir no se halla comprendido en los artículos 1 y 15 de la Ley de Registro Civil en relación con los artículos 17 y ss. Código Civil.

 2º.- Si en el momento de solicitarse la inscripción del matrimonio ha fallecido uno de los cónyuges.

 Esta cuestión es tratada por las resoluciones (1ª) de 9 de junio de 2010 y (38ª) de 17 de diciembre de 2018.

 Supuesto de la Resolución de 2010: matrimonio formado por un cónyuge de doble nacionalidad española y venezolana y el otro de nacionalidad española, que celebran su matrimonio en Venezuela, según la ley local. Fallece el esposo y se insta la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

 Supuesto Resolución 2018: La solicitante, de nacionalidad colombiana promueve, con fecha 4 de mayo de 2017, expediente a fin de que sea inscrito en el registro civil español matrimonio celebrado en Colombia el 3 de abril de 2008 con el ciudadano español J. F. N. L.. Se celebra la entrevista en audiencia reservada con la interesada y la del interesado no se pudo realizar ya que falleció en el año 2011.

 La Dirección General aclara que ni el hecho de que el contrayente español incumpliera en su momento la obligación de promover sin demora la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español (cfr. art. 24 LRC) ni la circunstancia de que ésta haya sido instada años después de la fecha de celebración afectarían a la validez del matrimonio, siempre que resultara acreditado que se cumplieron los requisitos legalmente establecidos. Al haber fallecido uno de los cónyuges, no es posible la comprobación de la concurrencia de tales requisitos. El matrimonio tuvo lugar en el extranjero conforme a “lex fori” y se pretende su inscripción mediante la aportación del acta de celebración (cfr. art. 256. 3º RRC). Sin embargo esta, por sí sola, no es título suficiente en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo 256 RRC, que prevé que el título para la inscripción en los casos a que dicho artículo se refiere será el expresado documento “y las declaraciones complementarias oportunas”. Es decir, que si no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la normativa española, el acta aportada y las declaraciones complementarias oportunas constituyen, conjuntamente, el título para practicar la inscripción. Habida cuenta de que, fallecido uno de los contrayentes, no ha sido posible la práctica de la audiencia reservada prevista en el artículo 246 RRC, la validez del título aportado resulta afectada y, en consecuencia, la inscripción no puede practicarse. No obstante lo anterior, el artículo 257 RRC dispone que “en cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos” y, por tanto, queda a salvo la posibilidad de que el/la promotora, si lo estima conveniente, inste la inscripción por esa vía.

Artículos en la nueva LRC que inciden en esta materia:

Artículo 9. Competencias generales del Registro Civil.

En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.

Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español.”

Artículo 98. Certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros.

La certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el artículo 96 de la presente Ley.

Se completarán por los medios legales o convencionales oportunos los datos y circunstancias que no puedan obtenerse directamente de la certificación extranjera, por no contenerlos o por defectos formales que afecten a la autenticidad o a la realidad de los hechos que incorporan.”

2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-

Actualización: mayo-2019.

Debemos estar, a fecha de hoy, al contenido del Reglamento  (UE) 2016/1103 y  artículos 9.2 y 16 del Código Civil; como señala la doctrina, en líneas generales, no es necesario acreditar ante el Notario ni ante el Registro los hechos de los que resulta la determinación del Régimen Económico Matrimonial del adquirente de un bien inmueble (artículo 159 RN); no se acredita el estado mismo de casado, tampoco la nacionalidad y/o vecindad civil común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, o el lugar de la celebración del matrimonio y ello a pesar de que de estos hechos resultará la ley aplicable a los efectos del matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico matrimonial legal supletorio, que será el que regirá si no se ha convenido otro; ahora bien, ello no quiere decir que el notario adopte una actitud pasiva;  tal como señaló la DGRN en su resolución de 15 de junio de 2009 (BOE número 179 de 25 de julio) el notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, en el momento de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes que debe indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, tiene que desplegar la mayor diligencia al reflejar cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. El artículo 159 del RN establece que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos, que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual, lugar de celebración y la ausencia de capítulos, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo hacer referencia expresa al carácter legal de dicho régimen, al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate, especialmente en supuestos en los que el régimen legal expresado no es el legal supletorio en el lugar del otorgamiento. De este modo, quedan cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico.

Lo que sí se acredita ante Notario y Registrador son los regímenes económicos matrimoniales pactados, los convencionales. El último párrafo del apartado quinto del citado artículo 159 del RN al referirse al posible régimen económico matrimonial de origen capitular, establece que el notario «identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es».

Debemos plantearnos de qué manera incide la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria en la doctrina anteriormente expuesta, a tenor de la redacción de los artículos 58.6 y 60 Ley del Registro Civil y 53 Ley del Notariado; al efecto, distinguiremos:

a.- Matrimonios inscribibles en el RC, cuyos expedientes se tramiten a partir del 30 de junio de 2020, en ellos tiene que constar la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable, sea legal o pactado, artículos 58.2 y 60 LRC.

 En estos supuestos, el notario solicitará el certificado de matrimonio al cónyuge adquirente o disponente ya que, junto a la inscripción de matrimonio, se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que puedan afectar al mismo, artículo 60.1 LRC y la fijación del régimen económico matrimonial determina la capacidad y legitimación del cónyuge para realizar el acto o negocio jurídico. Se recogerá, igualmente, en escritura, la manifestación del adquirente o disponente sobre el hecho de que no ha habido alteración con relación a lo que consta en el Registro Civil y, en caso de haberla, se acreditará tal extremo, procediendo, el notario, en consecuencia.

El cambio operado en los artículos 58.6 y 60 de la LRC se produce para reforzar la seguridad jurídica, la doctrina demandaba la necesidad de que el régimen económico matrimonial sea pactado o el legal supletorio, se hiciese constar en el Registro civil junto a la inscripción del matrimonio; además, se discutía y discute el alcance de la protección registral de la persona que adquiere directamente de un cónyuge un inmueble que figura inscrito exclusivamente a su nombre con carácter privativo porque en la escritura de adquisición manifestó, por ejemplo, estar casado bajo el régimen legal de separación de bienes catalán cuando, en realidad, lo estaba bajo el régimen legal de gananciales del CC, pues ambos cónyuges tenían vecindad civil común en el momento de contraer matrimonio; para un sector doctrinal mayoritario el adquirente no está protegido por la fe pública del registro (artículo 34LH), pues es parte en el negocio viciado ya que el poder de disposición de un bien ganancial corresponde a los dos cónyuges. (en este sentido, Romero Herrero, Honorio “Determinación del régimen económico matrimonial. Conflictos interregionales.”, Revista Jurídica del Notariado, número 14, abril-junio1995, páginas 91-159, Roca Sastre, Derecho Hipotecario I, sexta edición, Editorial Bosch, página 616, al especificar que la fe publica registral no se extiende a los datos registrales de mero hecho, ni a los referentes al estado civil de las personas o concernientes a derechos de carácter personal o de crédito…; Blanquer Uberos, Roberto. “las circunstancias del estado civil del compareciente. Su expresión y su justificación en relación con la seguridad jurídica. Llamada a la prudencia y búsqueda de seguridad. Reflexión sobre las normas en el Reglamento Notarial y en el hipotecario.” Revista Jurídica del Notariado, número 38, abril-junio 2001, páginas 31-71).

 Existe otro sector doctrinal que hace esfuerzos para proteger al tercero argumentando que el artículo 1322 CC regula una anulabilidad especial (Tena Arregui, Rodrigo “la pretendida anulabilidad de los contratos realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro”, Revista Jurídica del Notariado, número 31, julio-septiembre 1999, páginas 277-305) o que el Registro de la propiedad es un registro de titularidades y se debe proteger a quien adquiere confiando en la titularidad privativa publicada.Cabe mencionar la STS de 29/11/2018. Resolución nº672/2018

A la vista de lo hasta aquí expuesto, la nueva normativa supone dar un paso más para reforzar la seguridad del tráfico jurídico y evitar posibles perjuicios, sea el perjuicio del adquirente directo del cónyuge o el perjuicio del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido.

b.- Matrimonios inscribibles en el RC cuyos expedientes se tramitaron con anterioridad al 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial.

¿Sigue vigente la doctrina de la Resolución antes citada?, El acta de notoriedad regulada en el artículo 53 LN para hacer constar el régimen económico legal que corresponda al matrimonio cuando éste no constare con anterioridad, es de tramitación voluntaria, “quienes deseen hacer constar expresamente en el registro civil…”, comienza diciendo el precepto. El régimen económico matrimonial legal vendrá determinado en función de la ley que rija los efectos del matrimonio.

Cabría plantearse, al ser obligatoria la inscripción en el RC del régimen económico matrimonial legal o paccionado (artículo 60.1 y 3 LRC) tras la entrada en vigor de la LRC, el día 30 de junio de 2020, si fallecido un cónyuge para poder otorgar la escritura de liquidación del régimen económico y aceptación y adjudicación de herencia al no constar inscrito el régimen económico matrimonial legal, habría que tramitar, con carácter previo, el acta de notoriedad del artículo 53LN y si también habría que acudir a ella con, carácter previo, para acreditar el régimen económico matrimonial legal con el fin de que el cónyuge adquirente pudiera inscribir el bien a su nombre, no bastando la manifestación de éste acerca de los hechos fácticos que determinan su sujeción a un concreto régimen económico matrimonial legal español o al de determinado país extranjero.  Se plantea la cuestión sin ofrecer una respuesta Almudena Zamora Ipas, en “Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal”, Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi 2015, capítulo 2, página 323 y ss.)

 En mi opinión, la doctrina de la DGRN sigue siendo de aplicación a los matrimonios cuyos expedientes se hayan tramitado con anterioridad al día 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial, que se puede resumir:

   1º.- En las escrituras de adquisición por un solo cónyuge, el notario, tras haber asesorado de forma informada al cónyuge y con base en las manifestaciones de éste, que versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil y la de su cónyuge al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio, lugar de celebración, ausencia de capitulaciones, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda (sea un determinado régimen económico del Estado español que especificará o sea el legal supletorio de un país extranjero). También puede resultar aplicable el Reglamento 2016/1103 plena aplicación 29/01/2019.  

       Las resoluciones de 23 de noviembre de 2002. (BOE del 15 de enero de 2003); R. 16 de diciembre de 2002. (BOE del 6 de febrero de 2003),; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003; R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003;  R 7 de marzo de 2007, BOE de 28 de marzo de 2007, 26 de febrero de 2008, BOE de 18 de marzo de 2008 y R 15 de julio de 2011, BOE 23 de septiembre de 2011 entre otras, sentaron la doctrina que lo más práctico en el caso de cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial legal extranjero, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el con­sentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

    2º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges

    El mismo criterio anterior, pero si están sujetos a un régimen económico matrimonial legal que no es de comunidad germánica, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes; en esta línea,  las  resoluciones de 19 de diciembre de 2003, BOE 7 de febrero de 2004 y 12 de febrero de 2004, BOE de 24 de marzo de 2004 para adquisición de cónyuges británicos y cabe mencionar la RDGRN de 10 de enero de 2004 (BOE de 2 de marzo de 2004) en la que unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. La DGRN confirma la calificación, pues afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.  Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

            1ª.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

            2ª.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

             3ª- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

3º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges de distinta nacionalidad

         Este supuesto precisa de una mayor aclaración, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, teniendo uno de ellos nacionalidad española, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cual sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial se llevará a cabo, actualmente, de acuerdo con los criterios de conexión que establecen las normas de conflicto de derecho internacional privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil)  y  tras la información recabada de los adquirentes podrá saberse si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial es una ley extranjera, lo que posibilita, artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cual sea aquél, o por el contrario, que el régimen económico matrimonial se rija por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar el régimen económico matrimonial concreto (cfr. Artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). Resolución de 5 de marzo de 2007, BOE 4 de abril de 2007.

  Cuando se enajene el bien (R de 26 de agosto de 2008, BOE de 16 de septiembre de 2008) habrá que acreditar el régimen matrimonial y este le puede constar al notario; en el supuesto de esta resolución una ciudadana británica vende su vivienda que figura inscrita a su nombre con sujeción a su régimen económico matrimonial. En el momento de la enajenación manifiesta que su régimen es el de separación de bienes y el notario corrobora y asevera en la escritura de venta que ése es el régimen legal de su nacionalidad, lo cual le consta por notoriedad. Señala la Resolución que es generalmente conocido que en el Reino Unido existe una ausencia de régimen, razón por la cual el Notario asevera conocer por notoriedad tal circunstancia. En consecuencia, no habiéndose desvirtuado tal afirmación, el Registrador ha de pasar por ella, lo que trae consigo la pertinencia de la inscripción.

2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

Incidencia de la entrada en vigor de la CE.

 http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial

Para determinar la Ley que regula los efectos personales y patrimoniales del matrimonio hemos de precisar qué norma de conflicto debemos aplicar pues la ley que regula los efectos personales y matrimoniales del matrimonio ha sufrido en España, varias reformas.

Los pronunciamientos judiciales (entre ellos, STS de 11 de febrero de 2005, número 44/2005 de su Sala Primera) ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones patrimoniales del matrimonio, distinguiendo cuatro supuestos:

A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del título preliminar del Código civil.

  Se aplican los artículos 9, 12, 13, 14 y 15 penúltimo párrafo del CC, en su redacción originaria, que imponían la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la nacionalidad/ vecindad civil del varón, esto es, ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, en atención al principio de unidad familiar. 

  La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las islas Baleares de 15 de julio de 2002, número de recurso 229/2002, número de resolución 428/2002 (ROJ: SAP IB 2004/2002- ECLI: ES: APIB: 2002:2004) aplica La ley de la vecindad civil del marido (balear) a un matrimonio celebrado entre mallorquín y francesa en el año 1948, utilizando los preceptos vigentes a la fecha de la celebración del matrimonio y señala en su considerando quinto que: “La inmutabilidad del régimen económico matrimonial se apoya en su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo a los Ordenamientos europeos responde a los principios de unidad e inmutabilidad que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.”

Dicha Sentencia declara que si la vecindad del esposo en el momento de celebración del matrimonio, era la civil mallorquina –y en ello no hay discusión entre las partes– el régimen económico matrimonial era el de separación absoluta de bienes que regía en Mallorca, al que desde la celebración del matrimonio en 14 Junio de 1948 se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así procede declararse como de separación de bienes el régimen económico que regía el matrimonio del demandado y su esposa, por aplicación del derecho foral que regía en Mallorca.

B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor de la Ley de Bases 3/1973 de 17 de marzo y Decreto 1834 de 31 de mayo de 1974 de reforma del Título Preliminar del Código Civil y antes de 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución Española de 1978.

El Título Preliminar del Código Civil Español, en su artículo 9.2 y 3 establecía: «las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración» (9-2), y «las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional». (9-3)

La reforma de 1974 mantuvo como punto de conexión, la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común; la nacionalidad del varón fijaba de forma inalterable- salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial y el cambio de nacionalidad no alteraba el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 24 de marzo de 2009, número de recurso 625/2008 y número de resolución 197/2009, trató el supuesto de la determinación del régimen económico matrimonial legal de un matrimonio entre boliviano y catalana, celebrado el 2 de enero de 1976; aplicó a falta de nacionalidad común, la ley de la nacionalidad del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, aplicando los artículos 9.2 y 9.3 en la redacción dada por la Ley de Bases del título Preliminar del Código Civil del año 1973, y determinó que el régimen económico matrimonial del matrimonio era el Boliviano de gananciales. En este supuesto los cónyuges residían en Cataluña, donde ya tenía su residencia el esposo antes de contraer matrimonio.

C).- Matrimonios después de la entrada en vigor de la C.E. de 1978 (29 de diciembre de 1978) hasta la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; en los que se estará a lo dispuesto en la STC número 39/2002, de 14 de febrero (BOE de 14 de marzo), 

La STC 39/2002 declaró inconstitucional el artículo 9.2CC según la redacción dada por el Decreto 1836/1974 de 31 de mayo en el inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”. La promulgación de la Constitución Española, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a ésta. La derogación por inconstitucional del inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”, plantea su sustitución por otro criterio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de 17 de abril de 2007 número 173/2007. (ROJ SAP B 5007/2007- ECLI: ES: APB: 2007: 5007), colma la laguna con el criterio del actual artículo 9.2 CC y aplica el régimen de participación alemán a un matrimonio que se celebró en 1985- tras la vigencia de la CE- en Alemania; en el momento de contraer matrimonio el esposo tenia nacionalidad española y vecindad común y la esposa era de nacionalidad suiza, residieron en Alemania tras contraer matrimonio. La norma de conflicto- señala la Sentencia- impone la aplicación del ordenamiento jurídico del lugar de residencia del matrimonio inmediatamente posterior a su celebración; consta que residieron varios años en Alemania, lo que determina la aplicación de dicho ordenamiento y si bien es cierto que actualmente los cónyuges carecen de conexión alguna con el Derecho Alemán, sí la tuvieron cuando residieron en dicho país, y es en aquel momento cuando se determinó el régimen económico matrimonial que queda fijado legalmente, salvo pacto en contrario, en el momento de contraer matrimonio, y no puede modificarse salvo que se otorguen capitulaciones matrimoniales.

De igual modo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, Sentencia de 15 de junio de 2006, número de recurso 125/2008 (ROJ SAP T 1040/2006-ECLI: ES: APT: 2006: 1040) que aplicó la Ley de la residencia habitual- catalana- inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio- residencia que mantuvieron hasta su separación, a un matrimonio entre esposo de vecindad civil común y esposa de vecindad civil catalana que se casaron después de la entrada en vigor de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la Ley de 1990.

 La RDGRN  de 9 de julio de 2004 (BOE número 185 de 31 de julio de 2004) en un supuesto de matrimonio entre español y alemana contraído en Alemania en el año 1983, país en el que fijaron, parece, su residencia habitual después del matrimonio  señala  que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de los efectos del matrimonio, estableciendo su fijación en el momento de su celebración; no obstante, en el caso de los matrimonios contraídos con posterioridad  a la entrada en vigor de la CE, bajo el imperio de la ley de 1974, ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad no ha sido solucionada por el legislador; por ello, aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos , reconociendo con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de la ley española.

D).- Los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990, se les aplicará la normativa del artículo 9.2 CC vigente.

E) Matrimonios con repercusiones transfronterizas que se hayan celebrado el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, o que hayan especificado la ley aplicable a su régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, Reglamento UE 2016/1103 (artículo 69R).

   Un matrimonio que se celebre el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha,  entre dos españoles con igual o distinta vecindad civil y que tras su matrimonio celebrado en Alemania donde residen, continúen residiendo habitualmente en Alemania y no hayan designado la ley aplicable, se regirá el régimen económico de su matrimonio por derecho alemán, sin que resulte aplicable el artículo 16.3 CC.  Artículo 20 y 26 R (UE) 2016/1103.        

  Matrimonios con elemento interregional o mero conflicto interno: artículo 9.2 y 9.3 CC. (artículo 34 del Reglamento).

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

            En los despachos en que es frecuente la adquisición por parte de cónyuges extranjeros de inmuebles, la técnica utilizada en la redacción de las escrituras y la más indicada, es la siguiente: se hace constar todos los datos del adquirente, nacionalidad o vecindad incluida, ya que puede influir en la determinación de la capacidad, el nombre completo del cónyuge ya que puede afectar a derechos presentes o futuros de su régimen matrimonial, se ha de aclarar si el régimen económico por el que se rige su matrimonio es legal o convencional; si es un régimen pactado ha de ser acreditado; si es legal, al menos, deberíamos especificar, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación resulta aplicable. Vg… Don… de nacionalidad…..casado con… con sujeción al régimen económico matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad o con sujeción al régimen económico matrimonial legal alemán o británico o italiano..; a mi modo de ver, no deberían ser suficientes frases genéricas como Don…. de nacionalidad… casado con … con sujeción a su régimen económico matrimonial… sin más especificaciones; ya que en caso de disposición de un cónyuge de forma aislada, puede dificultar la acreditación del régimen.

     Obviamente, el régimen legal concreto se puede hacer constar y es deseable, si el notario lo conoce o se le acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho pero no es necesario, artículo 92 del RH.

   Pero las resoluciones de la DGRN han experimentado un cambio; efectivamente, en un principio,  las resoluciones de: 23 de noviembre de 2002. BOE del 15 de enero de 2003; R. 16 de diciembre de 2002. BOE del 6 de febrero de 2003; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003 y  R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; entre otras, sentaron la doctrina que: “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el con­sentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

   Señalando: “La regla general para el caso en que un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país consiste en que, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer.

Sin embargo, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo”.

   De la lectura de las resoluciones apreciamos como los notarios autorizantes sin llegar a acreditar el régimen económico matrimonial- que en principio, no es necesario- si hacían constar el nombre del cónyuge y especificaban, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación es aplicable.

Efectivamente, veamos alguno de los supuestos: en un caso, se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros  -daneses- casados «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro, se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro de ellos, un matrimonio de Extranjeros (de nacionalidad italiana y sueca) compra un inmueble para su Comunidad de Bienes, sin especificación de cuotas, con sujeción al régimen económico-matrimonial legal sueco, y las más se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comu­nidad de bienes» una determinada finca urbana. En la R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del  29 de abril, unos cón­yuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

  Pero la DGRN cambia de criterio  en cuanto al ámbito de aplicación de los artículos 54 y 92 del RH en resoluciones 19 de diciembre de 2003, en la que los cónyuges de nacionalidad británica, adquirentes, manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. La DGRN sentó que afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

  Y   10 de enero de 2004, DGRN. BOE del 2 de marzo de 2004.

   Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

   La DG desestima el recurso. Se basa en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

           Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

            1º.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

            2º.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

            3º.- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

          A mi entender no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia posterior al otorgamiento de la escritura como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero, pensemos que puede tratarse de un régimen de un país alejado; además, son muchos los factores a tener en cuenta cuando se trata de DIPR, desde un posible reenvío a tener presente que la normativa jurídica, el Derecho, difiere de un Estado a otro y no todo se reduce a una comunidad germánica o romana pura.

4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.  

        Las normas que regulan la protección de la vivienda familiar y ajuar doméstico en situaciones de normalidad matrimonial inciden en la práctica notarial. El considerando (53) del Reglamento (UE) 2016/1103 señala como posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar.

     En Derecho comparado, la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se protege fundamentalmente de dos maneras, una mayoritaria previendo, como los artículos 1320 del Código civil español y 215 del Códe francés, el necesario consentimiento del cónyuge no titular para evitar la disposición y la constitución unilateral de cualquier derecho real o personal sobre la vivienda familiar que comprometa su uso estable; otra, como en el derecho inglés, Family law act de 1996, confiriendo al cónyuge no titular o cotitular con el otro, un derecho de ocupación que inscrito en el registro de la propiedad tiene eficacia erga omnes. Por otra parte, existen instrumentos jurídicos que protegen la vivienda familiar de los avatares profesionales y empresariales de su titular; como el «fondo patrimoniale» de derecho italiano regulado en los artículos 167-172 del código civil, integrado por bienes afectos a un fin y en este sentido, parte separada del patrimonio de los cónyuges vinculada a la satisfacción de las necesidades de la familia, que puede coexistir con cualquier régimen económico. Es un patrimonio separado y como tal se evita que el fondo responda- es un supuesto de limitación de la responsabilidad patrimonial universal del art.1911CC- del cumplimiento de obligaciones extrañas al fin para el que se constituyó y al propio tiempo queda afecto a la responsabilidad concreta de un determinado tráfico jurídico, el destinado a satisfacer las necesidades familiares; no obstante, debido a reclamaciones de acreedores su efectos se han atemperado; la ley 83/2015 ha introducido el artículo 2929 bis para facilitar a los acreedores en determinados supuestos poder ejecutar los bienes del fondo y, por otra parte, la Jurisprudencia Italiana (cass.civ. n 26/2014 y la Sentencia de la corte suprema 23163/2014) en sus pronunciamientos interpretan en sentido amplio el término “necesidades la familia”, considerando ejecutables o pignorables las deudas contraídas por la gestión y administración de los bienes incluidos en el fondo. Podríamos apuntar que en materia de limitación de responsabilidad se asemeja este fondo al «emprendedor de responsabilidad limitada» regulado en Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, artículo 8; instrumento en virtud del cual, las personas físicas pueden evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual cumpliendo las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurídico. La operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Por otra parte, aunque excepcionales, no son desconocidos los patrimonios separados en nuestro Ordenamiento, por ejemplo, el patrimonio de una herencia aceptada a beneficio de inventario no se confunde con el patrimonio personal del heredero sin olvidar que Europa insta a la confianza y reconocimiento mutuo.

Al margen de los cauces de protección de la vivienda familiar en Derecho comparado, nos preguntamos si nuestras normas de protección de la vivienda familiar son disposiciones cuya observancia considera esencial nuestro Estado, por tutelar un interés público y, por consiguiente, si son leyes de policía, en cuyo caso, se aplicarán cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial y de ser así y dada la diversidad de leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, aún cabría plantearse la posible aplicación del artículo 1320 CC (como derecho supletorio) o, en su caso, ley de la unidad territorial donde está sito el bien, lex loci rei sitae; hasta la fecha la Dirección General establecía que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Esta cuestión puede reabrirse en nuestro Estado ya que tras la modificación por la Ley 7/2017 de los artículos 4 y 67 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, la protección de la vivienda habitual del matrimonio se regula en todos los derechos civiles. El Centro Directivo en resolución de 13 de enero de 1999, BOE 11 de Febrero, resolvió que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio y concluyó que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual. La Resolución 10 de mayo de 2017, BOE de 29 de mayo, se refiere de forma tangencial al artículo 30 del Reglamento 2016/1103, sin pronunciarse y más explícita la resolución de 31 de enero de 2022, BOE 17 de febrero, considera la vivienda norma de policía haciendo expresa referencia al artículo 30 y considerando 53 del citado Reglamento. A nuestro juicio, si la ley que rige el régimen económico matrimonial contiene normas protectoras de la vivienda familiar, estas deben ser aplicadas con preferencia a las del Estado español aunque difieran de las nuestras, con el objeto de preservar la unidad del régimen económico y teniendo en cuenta el carácter excepcional de las excepciones basadas en leyes de policía, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento cuya aplicación se dulcifica si la transacción se formaliza ante notario español por el control de la legalidad que este efectúa. La oponibilidad frente a terceros de los actos dispositivos de la vivienda familiar realizados por un cónyuge sin consentimiento o asentimiento del otro se regirán en su dimensión externa por el citado artículo 28 del Reglamento.

Aún queda por resolver el problema de la adecuación y adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de normas como la comentada de Derecho inglés, que atribuye un derecho de ocupación de la vivienda familiar a favor del cónyuge no titular en situación de normalidad matrimonial inscribible en el registro de la propiedad y oponible erga omnes, Family Law Act 1996, sección 30[4]; esta técnica de protección en situaciones de normalidad matrimonial se asemeja a la protección conferida a la vivienda familiar por nuestro ordenamiento en situaciones de crisis matrimonial, con la diferencia que en nuestro ordenamiento es un derecho familiar que inscrito es oponible a terceros y en derecho inglés tiene la naturaleza de carga real, una vez inscrito. De un modo u otro, se controla la disposición unilateral por el cónyuge titular porque de no concurrir el consentimiento del cónyuge-ocupante que tiene inscrita la carga renunciando a su derecho y consintiendo el acto dispositivo, el tercer adquirente asumirá la carga. Por ello, a nuestro juicio, llegados a este punto debemos tener en cuenta que el artículo 28 establece que la ley aplicable al régimen económico matrimonial puede ser invocada por uno de los cónyuges frente a tercero si el tercero conoce o actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley y con la intervención notarial, salvo falsedad o inexactitud de las declaraciones, el régimen quedará fijado pues el notario aplica de oficio las normas de conflicto; no obstante, tratándose de bien inmueble en España, si el cónyuge no titular del inmueble, rigiéndose los efectos patrimoniales de su matrimonio por derecho inglés, pretende que su derecho de ocupación tenga eficacia erga omnes y afecte a tercero deberá previa adaptación, de ser necesaria, registrar dicha carga en el Registro de propiedad español. En otro supuesto, el artículo 91 del Reglamento hipotecario es aplicable cuando el ordenamiento jurídico que rija los efectos patrimoniales del matrimonio- sea cual sea- establezca una limitación de las facultades dispositivas, pues tratándose de bienes sitos en España y en defecto de inscripción que otra cosa determine, es la ley española la competente para regular el tráfico jurídico inmobiliario y protección de terceros en dicho tráfico, con independencia de las relaciones entre cónyuges, máxime de estimar que la protección de la vivienda en nuestro ordenamiento jurídico es norma de policía tal como parece indicar la Resolución de 31 de enero de 2022, en cuyo caso, es aplicable con independencia de la ley que rija los efectos patrimoniales del matrimonio y si manifiesta el cónyuge que realiza el acto dispositivo sujeto a ley inglesa que no es la vivienda familiar y que, por tanto, no existe derecho de ocupación, el tercero de buena fe debe quedar amparado.

6.–  Capitulaciones Matrimoniales.- El artículo 9.3 del Código Civil

  Este artículo contempla puntos de conexión alternativos para favorecer y potenciar la validez de los pactos o capitulaciones.

a.-  Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.–

  No hemos de confundir la capacidad para elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial o para otorgar pactos y capitulaciones matrimoniales, que buena parte de la doctrina somete al artículo 9.1 del Código Civil; esto es, la ley correspondiente a la nacionalidad de cada cónyuge determinará su capacidad para capitular esto es, nos dirá si el cliente es capaz o incapaz y si es relativamente incapaz nos dirá en qué medida puede capitular y con qué asistencia, etc. con la posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones, posibilidad que queda dentro del precepto del artículo 9.3. En definitiva, basta con que la posibilidad de pactar y capitular se permita en cualquiera de los Derechos nacionales a los que alude el artículo 9.3 para que nosotros procedamos a realizar nuestra función, tranquilos.

1.-  Capacidad “versus” posibilidad de capitular. R. de 9 de enero de 2008 (BOE de 6 de febrero).

     El supuesto de hecho de la citada Resolución  se refiere a un matrimonio mixto, de nacionalidad chilena y venezolana que capitulan en España, donde residen,  pactando un régimen de separación de bienes.

       En Chile se permite capitular antes de contraer matrimonio o en el acto de celebración. Si es en el acto de celebración, solo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales; una vez contraído el matrimonio, solo los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total y, también podrán sustituir la separación total, por el régimen de participación en los gananciales.

    En Venezuela, deberán constituirse por instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno antes de la celebración del matrimonio.    

    ¿Por qué la Resolución no tuvo en cuenta, no consideró estas normativas?

    Sencillamente, porque la regla aplicable es el artículo 9.3 de nuestro Código Civil.

   La posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones queda dentro del precepto del artículo 9.3 del Código Civil y, ambos cónyuges residen en España.

     No es una cuestión de capacidad, no es una limitación de la capacidad de obrar por circunstancias naturales.

    Los Ordenamientos Jurídicos que prohíben capitular, con independencia de la edad o de condiciones de aptitud inherentes a la persona; en puridad, establecen prohibiciones que se regulan como limitaciones a las personas que se encuentran en determinada situación; limitaciones que obedecen a causas que el Ordenamiento Jurídico interno que las regula estima dignas de tutela o protección pero razones que no necesariamente responden a las situaciones de tráfico  internacional ni tienen por qué ser coincidentes con el espíritu que guía la normativa jurídica del tráfico externo .  

b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?

         Con arreglo al artículo 9.3 son hasta cinco los posibles Derechos o leyes que pueden determinar la validez de los pactos y capitulaciones, Derechos o leyes que incluyen la posibilidad misma del pacto: 1.- ley que rige los efectos del matrimonio; 2.- ley nacional de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento; 3.- ley nacional del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento; 4.- ley de residencia habitual de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento y 5.- ley de residencia habitual del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento. 

     Caso frecuente en la práctica: matrimonio mixto de español y cubana residentes en nuestro país; o vale igualmente, el ejemplo de un matrimonio de cubanos o un matrimonio de español y venezolano residentes etc…; en Cuba no se permite capitular y en Venezuela solo se permite con anterioridad a la celebración del matrimonio; si nosotros autorizamos una escritura de capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, de un matrimonio de español y cubana residentes en España, formalizando pactos, éstos serán válidos si son conformes a la ley española, que es este caso la ley de la nacionalidad de un cónyuge y además, ley de la residencia habitual de los dos cónyuges. Pero, si no se permite capitular en Cuba ¿ cómo apreciar la capacidad del cónyuge cubano? el sector doctrinal que sostiene que la capacidad de cada cónyuge se rige por su ley nacional también en esta materia, proponen acudir a las normas del Estado del que es nacional el cónyuge y que regulan la capacidad de obrar general.

 Por el contrario, un sector doctrinal propone acertadamente que, en esta materia, se aplique la ley que determina la validez del régimen pactado. De esta forma y en nuestro ejemplo, parece lógico que, siendo la ley española la que posibilita y permite capitular y conforme a la cual se pacta y se redactan los capítulos, sea la ley española la que regule y resuelva las incidencias y cuestiones de capacidad. No olvidemos que la capacidad para capitular es una capacidad especial responde al viejo principio de que “quien es hábil para contraer matrimonio lo es también para otorgar pactos nupciales” de ahí la regulación específica de los artículos 1329 y 1330 de nuestro Código civil.

c.-  Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

    El artículo 9.3 señala: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

   Volvamos con nuestros protagonistas de la Resolución de 9 de enero de 2008,  este matrimonio mixto de chileno y Argentina, han pactado un régimen de separación de bienes pero en lo no regulado expresamente por ellos ¿qué ley es la aplicable a dicho régimen?, ¿la española? Y, de ser así y modificarse en el futuro, en algún sentido, alguno de los artículos del código civil español reguladores de dicho régimen, ¿les son aplicables estas modificaciones?

    El artículo 9.3 del Código Civil, a mi entender,  permite:

       1º) elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, así, por ejemplo, cónyuges de nacionalidad española y alemana sometidos al régimen de gananciales del código civil español pueden pactar el régimen de separación de bienes con participación en ganancias regulado por el BGB alemán;  como pacto de remisión, elección de esta ley y sus posibles modificaciones.

   De hecho, el artículo 9.2  señala que “Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio…” por tanto, permite antes de la celebración del matrimonio el pacto de elección de ley de los efectos del mismo, y uno de los efectos del matrimonio es el régimen económico matrimonial; si esto es permisible antes de contraer matrimonio y por consiguiente, antes de iniciar la andadura de una vida en común, ¿cómo no va a ser posible tal elección, aunque sea ceñida a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, una vez contraído éste? .

    El problema es que la norma no es clara, lo cual no quiere decir que no permita la autonomía de voluntad en sentido conflictual (elección de ley aplicable) que es además, el sentido lógico de una norma de conflicto  puesto que la autonomía de la voluntad en sentido material (sería el caso 2º) es objeto propio de la regulación de normas materiales.

        2º) Establecer convencionalmente pactos, capítulos reguladores de su economía.

   Pueden pactar un régimen típico, pueden introducir modificaciones a un régimen típico o pueden pactar un régimen convencional atípico y dichos pactos serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

    En cuanto a qué ley será la aplicable a la liquidación del régimen pactado o a las lagunas que puedan plantearse o a la interpretación de determinadas cláusulas, Calvo Caravaca y Carrascosa González estiman que será la Ley que con arreglo al artículo 9.3 considere que tales acuerdos son válidos y que corresponda con el “país más estrechamente vinculado con la situación”. (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. Capitulo XVII).

        3º) Combinar las dos posibilidades anteriores. 

                       ……………………….

    En cuanto a la incidencia de futuras modificaciones legales en el supuesto 2º), si se trata de normas que tienen por objeto la protección de terceros- Vg. pensemos en una norma similar al artículo 1442- o normas imperativas, reguladas por la ley con arreglo a la cual los pactos son válidos, creo que pueden serles aplicadas, no así las de carácter dispositivo que contradigan o no se correspondan con lo pactado

    El tema es complejo y el notario siempre puede realizar una labor clarificadora en la redacción de los capítulos.

    Existen autores que ven con disfavor el pacto de elección de Ley o la remisión a un régimen económico matrimonial foráneo cuando los cónyuges tienen la misma ley personal quizá por la injerencia del 9.2 en el 9.3, si bien el tema se ha tratado en materia de conflictos interregionales.

    Es evidente que los cónyuges con vecindad civil de derecho común residentes en un territorio de derecho común si quieren, pueden (artículos 1325, 1328 del Código Civil) acogerse convencionalmente a un régimen foral pero tal acogimiento sería un traslado de la normativa actual, existente en el momento de capitular, a modo de “estatuto económico matrimonial”, pero sin que les afecten modificaciones legislativas futuras y supliendo las insuficiencias o lagunas de las capitulaciones con la aplicación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículo  9.2),  ley personal común.  Pero, en este ejemplo, que acabo de exponer, no existe ningún conflicto de leyes.

    En el ámbito de los conflictos internacionales e interregionales  el pacto de elección de ley debe conducir a una aplicación coherente y armónica, sea de la  normativa extranjera o sea de la normativa foral. No hemos de olvidar que el Código Civil- artículo 9.3- habla de ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento y  el artículo 16 del Código Civil, lo que equipara es ley personal = nacionalidad (en conflictos externos)= vecindad civil (en el ámbito de los conflictos internos), esto es, aún nos queda la residencia.

    Un extranjero, no puede tener una vecindad civil, porque no es español pero ello no obsta a que sí una norma de conflicto de derecho internacional privado tiene un punto de conexión con remisión directa (- artículo 9.3- lugar de residencia) no pueda determinar o permitir la aplicación de una norma foral, de forma coherente.

     Dejo planteado el tema. Es conveniente ver taller I y II sobre Reglamento 2016/1103

d.-  Sobre capitulaciones e inscripción registral.–

      – Son inscribibles en el Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por españoles en el extranjero u otorgadas por matrimonios mixtos en el que uno de sus miembros sea español en el extranjero pero, no acceden al Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por extranjeros en el extranjero ni las otorgadas por cónyuges extranjeros en España si el matrimonio se celebró en el extranjero.

      –  Resolución de 10 de Enero de 1.973, relativa a la publicación y registro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un súbdito español y su esposa, de nacionalidad holandesa, que se casaron en el extranjero, sentó: A) Que en la legislación española NO existe un registro especial de capitulaciones matrimoniales, ni está establecida una publicidad obligatoria de las mismas. B) Que si la escritura de Capitulaciones afecta a bienes inmuebles situados en España, puede aquella inscribirse voluntariamente  en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar de situación (antiguo artículo 1322 del CC, actualmente artículo 1333.). C) Que también con arreglo al artículo 77 de la LRC y a los artículos 264 y 265 del RRC pueden hacerse constar en el Registro Civil español, al margen de la inscripción de matrimonio y a petición del interesado, los actos que se refieran al régimen económico de la sociedad conyugal. D) Que también debe advertirse que, al ser uno de los contrayentes de nacionalidad española, para la plena eficacia del matrimonio en cuestión, es preciso que el mismo se inscriba en el Registro Civil español, artículo 2 de la LRC.

      – Sentencia del TS de 27 de febrero de 1998 en la que desestima la demanda de nulidad de unas escrituras de compraventa en las que faltó el consentimiento uxorio. El supuesto era el siguiente: cónyuges de nacionalidad alemana suscriben un contrato matrimonial ante notario en Munich, en el que optan por el régimen matrimonial de Comunidad de bienes, acordando que todos los bienes del matrimonio serían comunes y que los actos de disposición de los bienes matrimoniales sólo podrían hacerse conjuntamente. Dicho contrato no tuvo acceso al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al  Registro de propiedad español donde constaba inscrita la finca a nombre exclusivamente del esposo y al no constar que éste manifestase a las otras partes contratantes la existencia del régimen de comunidad ni que éstas hubiesen tenido conocimiento de tal régimen tales capitulaciones no pueden afectar a tercero dice la Sentencia, invocando el artículo 1412.1 del Código Civil alemán, precepto análogo al artículo 34 de la LH.

         – Efecto fundamental: no oponibilidad de los regímenes convencionales no inscritos a terceros de buena fe. ¿Y los inscritos en Registros extranjeros?  Tratándose de un bien sito en España, y figurando el mismo inscrito exclusivamente a nombre de un cónyuge en el Registro de Propiedad español, cuesta pensar que  la publicidad de las capitulaciones pueda ser oponible a terceros de buena fe en España cuando aquella publicidad deriva de un Registro Extranjero.

         – Siendo las normas registrales de marcado carácter procesal, los efectos de la publicidad se producirán aunque lo que publique un Registro español sean unas capitulaciones sometidas a derecho extranjero.

e.– VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.

Nos puede servir de guía para encuadrar la exposición la Resolución de 23 de noviembre de 2006 (BOE núm.75 de 28/03/2007), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra un acuerdo dictado por la Juez Encargada del Registro Civil Central, en el expediente sobre inscripción de capitulaciones matrimoniales, documento pakistaní.

Se deniega la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de unas capitulaciones matrimoniales por incumplimiento de la exigencia de forma. Se trata de un documento otorgado en Pakistán que incorpora un acuerdo prenupcial entre los contrayentes, él de nacionalidad pakistaní y ella de nacionalidad española. Se rechaza por no reunir los requisitos básicos que caracterizan al documento público español, carece por completo del juicio de capacidad de los otorgantes y, el juicio de identidad, no queda exteriorizado de forma expresa y autónoma. No existe equivalencia entre la intervención del notario pakistaní y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones y de probar la capacidad de los mismos.

Noche de Perseidas. Teresa Casamayor.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por objeto fijar un régimen económico del matrimonio distinto del legal. En nuestro Ordenamiento jurídico, el artículo 11 del Código civil favorece la validez formal de las capitulaciones matrimoniales adoptando un sistema de puntos de conexión alternativos, de manera que la falta de reconocimiento de validez formal del acto o negocio jurídico no se dará sino cuando dicha validez sea rechazada conjuntamente por todos las leyes llamadas por los citados puntos de conexión alternativos, esto es, la ley del lugar en que se otorguen, la ley aplicable al contenido, la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Basta que una sola de estas leyes admita la validez formal del acto o contrato para que tal validez sea reconocida a los efectos de nuestro Ordenamiento jurídico. No obstante, cuando la Ley aplicable al fondo de las capitulaciones, determinada, actualmente, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 9. 3 del Código civil, exige una forma jurídica «ad solemnitatem», como sucede con el Derecho español que exige para tales pactos capitulares escritura pública bajo sanción de nulidad (cfr. arts. 1327 y 1280 n.º 3 del Código civil), tal forma ha de ser observada por exigencias del párrafo segundo del artículo 11 del Código, de manera que en tales casos la llamada «lex causae» impone una unidad de régimen entre el fondo y la forma, como ha destacado nuestra más autorizada doctrina internacionalista (vid. también Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1977). El planteamiento anterior conduce a la necesidad de despejar como cuestión previa la de determinar cuál ha de ser la ley aplicable a la regulación del contenido o fondo del acto o contrato, pues en función de que sea una u otra, podrá quedar predeterminada la aplicación de la «lex causae» también a la validez formal de aquellos conforme al párrafo segundo del citado artículo 11 del Código civil.

 El artículo 9. 3 del Código civil, señala las distintas leyes que pueden ser empleadas como parámetros de validez de las capitulaciones, y supone que, a los efectos del artículo 11. 2, pueden ser varias las leyes que reconozcan dicha validez de fondo, cuyo régimen sobre imposición o no de determinadas formalidades puede divergir.

La doctrina más autorizada apunta como guía de solución el criterio «favor validitatis» que impregna el artículo 11 del Código civil en materia de forma de los actos y contratos, lo que inclinaría a acoger como principio de solución del tema el de entender que la ley rectora del fondo de las capitulaciones ha de ser la menos exigente en cuanto a las formalidades extrínsecas de las capitulaciones, en este caso la menos formalista entre la ley española y la pakistaní.

 Veamos que requisitos impone el Reglamento UE 2016/1103, artículos 23 y 25. El acuerdo sobre elección de ley y las capitulaciones matrimoniales se expresarán por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

Si la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración de las capitulaciones establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Si los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros en el momento de la celebración de las capitulaciones y las leyes de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes para las capitulaciones matrimoniales, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

Si en la fecha de celebración de las capitulaciones, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Además, tratándose de capitulaciones matrimoniales, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales, dichos requisitos serán de aplicación.

Al igual que sucede con el artículo 11.2 CC, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y la ley del Estado miembro de la residencia habitual de los cónyuges o de uno de ellos,  afecta a la validez formal del acuerdo de elección de ley y de las capitulaciones ya que, predeterminada la ley aplicable al régimen económico y/o ley de la residencia habitual en un Estado miembro, en los términos de los artículos 23 y 25, queda predeterminada también la ley aplicable a la validez formal del acuerdo de elección o de los capítulos.

Imaginemos que unos cónyuges suscriben un pacto capitular en documento privado legitimado por Autoridad, documento que no reúne los presupuestos mínimos que se exigen al documento público en España, en el que escogen la Ley aplicable y fijan separación de bienes, pacto valido en cuanto al fondo con arreglo a una de las Leyes a que alude el Reglamento (artículo 22) e imaginemos que las leyes que confluyen no son formalistas y admiten el documento privado tal como se ha realizado.  ¿Puede el notario español admitir tal acuerdo, exhibido por uno solo de los cónyuges, como base para formalizar la compraventa de un bien a nombre, exclusivamente, de uno de ellos?  No.

 Su admisión sería contraria al ámbito de la protección del tráfico jurídico externo que se encomienda al notario. No se discute si el pacto es o no es válido desde el punto de vista formal, que puede serlo. El tema vuelve a ser de reconocimiento extraterritorial de documentos, de ahí que el actual artículo 159 del Reglamento Notarial establezca: “Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica…”

 El artículo 3 del Reglamento (UE) 2016/1103 define como «documento público»: documento en materia de régimen económico matrimonial que ha sido formalizado o registrado como documento público en un Estado miembro y cuya autenticidad:

i) se refiere a la firma y al contenido del documento público, y

ii) ha sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad facultada a tal fin por el Estado miembro de origen;

 Como señala Sentencia del TJCE de 17 de junio de 1999- asunto UNIBANK- y el Reglamento de la CE 804/2004, artículo 4.3; la autenticidad de un documento descansa en su origen “Oficcier Public” y en su contenido y no solo en las firmas; por ello, goza de presunción de exactitud y certeza.

 Con independencia de cuestiones de validez formal, el documento que se presente al Notario ha de revestir forma autentica y a tenor de la doctrina de equivalencia de formas y funciones (artículo 60 Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional), el documento auténtico ha de reunir los requisitos de juicio de capacidad de los otorgantes, de juicio de identidad y ha de existir equivalencia entre la intervención de la autoridad extranjera y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones. En todo caso, son muchos los Estados que exigen escritura pública como requisito de forma “ad solemnitatem” o imponen la observancia de otras formalidades de igual carácter, por lo que los problemas se minimizan.  El Reconocimiento de un documento extranjero debe implicar, en principio, la extensión de sus efectos jurídicos: pero no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional de la misma clase.  En el caso que nos ocupa, de admitir el notario tal pacto como base para formalizar una compraventa a nombre de uno solo de los cónyuges, además de contravenir los artículos 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional y 159 del RN, dotaríamos en España a un documento privado extranjero de más efectos que los que tiene en España un documento privado español. Este tema se ha desarrollado en el trabajo de la página web. Sobre la función notarial y la labor del farero.

7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.

    Sí en materia sucesoria la aplicación del reenvío reviste dificultades, éstas suben de tono cuando hablamos de reenvío y régimen económico matrimonial ya que, al igual que en matera sucesoria, rige el principio de unidad: un único régimen debe regular la economía del matrimonio, con independencia de la naturaleza de los bienes y el lugar de su ubicación y además hemos de tener en cuenta el principio de inmutabilidad legal del régimen económico matrimonial; el régimen económico matrimonial no puede cambiar por el mero hecho de modificar su residencia los cónyuges; el régimen económico matrimonial sólo se modifica por pacto. Calvo Caravaca y Carrascosa González señalan que “el reenvío no puede comportar una aplicación sucesiva o contemporánea de varias leyes estatales a los efectos del matrimonio”.     

  Pongamos un ejemplo: Matrimonio de nacionalidad suiza reside en España desde hace un tiempo y van a adquirir un bien; el régimen legal correspondiente a la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio es el de “separación de bienes con participación en ganancias” pero la ley Suiza en sus normas de derecho internacional privado establece la aplicación de la ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia familiar habitual. ¿Aplicamos el régimen de Gananciales al matrimonio suizo por residir en territorio de nuestro Estado donde rige dicho régimen?, ¿admitimos el reenvío? A mi entender, no es correcta la aplicación del reenvío, por varias razones 1ª.- parte de la doctrina internacionalista aduciría que el legislador establece en el artículo 9.2 varios puntos de conexión ordenados de forma jerárquica y de admitirse el reenvío puede suponer la alteración de las prioridades que entre distintos puntos de conexión ha establecido nuestro legislador. 2ª.- El argumento, a mi entender, importante, es que admitir el reenvío supondría ir contra el principio de inmutabilidad legal del régimen; esto es, se habría aplicado el régimen suizo antes de su residencia en nuestro territorio y por el hecho de mudar la residencia, se produciría una alteración del régimen económico sin mediar pacto entre los cónyuges. Otra opinión se podría sostener, por los jueces, si los cónyuges hubiesen residido en España desde la celebración del matrimonio. 3ª.- Pero, ¿somos los notarios y registradores competentes para apreciar o no un reenvío? en términos generales, creo que no; aunque las normas de conflicto son imperativas y el artículo 12.2 del Código Civil, es un precepto de técnica- jurídica conflictual; el propio artículo en su texto habla de “tener en cuenta” y en la interpretación dada por la Jurisprudencia “el tener en cuenta”, del artículo 12. 2,  no significa que cada vez que la ley extranjera (a la que remite nuestra norma de conflicto), nos declare competentes a nosotros  tengamos, sin más, que aplicar derecho español; hemos de tener en cuenta otros principios y preceptos, así por ejemplo, en materia sucesoria, tienen primacía los principios de unidad y universalidad de la Sucesión. Además, la aplicación del reenvío se basa en la constatación de hechos cuya acreditación resulta difícil para nosotros (prueba difícil determinar si el causante solo tiene bienes en España; el propio concepto jurídico “domicilio” difiere de unos Ordenamientos a otros, y una vez clarificado el concepto aun queda por determinar si efectivamente el sujeto está domiciliado aquí o allá; en materia de régimen económico matrimonial también cobran importancia las manifestaciones realizadas por los cónyuges conjuntamente en otras adquisiciones…). El Tribunal Supremo señala que en esta materia incide otro principio que ha de regir el Derecho Internacional, que no es otro que el logro de una “armonía internacional de soluciones”; esto es, para nuestro TS el reenvío solo es admisible si, aplicando la ley española se alcanza un resultado similar al que se hubiera alcanzado si se hubiera aplicado la ley extranjera; aunque dicho principio fue “abandonado”, a decir de parte de la doctrina, en sentencia del TS de 23 de Septiembre de 2002.

El Reglamento 2016/1103 excluye el reenvío, artículo 32.

8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.

Lo aquí expuesto para Ecuador puede hacerse extensivo, en casos similares, a otros países.

No se prohíben en Ecuador las donaciones entre cónyuges por no ser contratos; se permiten los capítulos post nupciales, sin embargo, se prohíben los contratos onerosos entre cónyuges. El Código Civil Ecuatoriano (suplemento RO número 46 de 24 de Junio de 2005) dice:

    Art. 218.-“Los cónyuges no podrán celebrar entre sí, otros contratos que los de mandato, los de administración de la sociedad conyugal en los términos que consta en el Art. 142 de este código, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de separación de bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad”.

Sí estimamos que se trata de un tema de capacidad, dos cónyuges de nacionalidad ecuatoriana residentes en España no podrían constituir una sociedad limitada española, de la que ellos fuesen socios y tampoco podría un cónyuge vender un bien privativo al otro …; parte de la doctrina aplica la teoría del  interés nacional, artículo 10.8 del Código Civil, pero tras reflexionar sobre la posible aplicación del artículo, su interpretación en conexión con el Convenio de Roma y la doctrina de la Dirección General en Resolución de 13 de Abril de 2005, que parece restringir la aplicación del artículo 10.8 del Código civil a los contratos onerosos sobre inmuebles sitos en España, se preguntan que sucede si, por ejemplo, a la sociedad que se va a constituir se aporta metálico por lo que, a veces, se acude al Orden Público, para obviar la prohibición. A mi entender, el centro de la cuestión puede ser otro; las prohibiciones legales para contratar nada tienen que ver con la capacidad de obrar; la capacidad de obrar es la aptitud general que tiene un sujeto para prestar un consentimiento con efectos jurídicos; esto es, para adquirir, ejercitar derechos, asumir obligaciones y responder de las mismas; de esta forma hay personas, sujetos de derecho, que tienen restricciones a su capacidad de obrar por ser menores de edad, por estar judicialmente incapacitados etc.… pero el hecho de estar o no casado no limita la capacidad de obrar; la propia Constitución ecuatoriana así lo dispone Art. 37: “… El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contratantes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.” Lo que sucede es: 1º que si hay un régimen común de vida necesariamente va a incidir en la economía del matrimonio y en función de las reglas que rijan dicha economía para la realización de unos actos u otros se necesitará el concurso o no del otro consorte,  y 2º.- al margen de todo ello, existen prohibiciones legales para contratar, que son limitaciones legales a la libre autonomía de la voluntad contractual. Un Estado puede reglar en su Ordenamiento Jurídico impedimentos legales que imposibilitan que determinadas personas capaces realicen determinados contratos con personas determinadas, basándose en razones objetivas para preservar intereses que el Ordenamiento Jurídico que las contempla considera dignos de protección (Vg. impedir que un cónyuge capte la voluntad de otro, disminuir la posibilidad  defraudar a terceros y acreedores…)  pero prohibiciones que otro Ordenamiento Jurídico puede ignorar; por consiguiente,  la norma de conflicto aplicable no es el artículo 9.1, no se trata de una cuestión de estado civil ni de capacidad, no lo es el artículo 9.2 y 3 ya que si hablamos de contratos tipificados, reglados ( Vg. compraventa) no es cuestión de régimen matrimonial; la norma de conflicto aplicable es la que nos conduzca a la ley reguladora del contenido del contrato, ley a la que nos remitirán las normas de conflicto  del Reglamento Roma I y si la ley reguladora del contenido del contrato desconoce, ignora el impedimento legal, no habrá inconveniente en celebrarlo; de esta manera, si el contrato se rige por la ley española, sea ésta común o foral, y los artículos 3 o 4 del Reglamento nos conducirá a ella en muchas ocasiones, no habrá problema alguno y si se trata de constituir una Sociedad de nacionalidad española, aunque el artículo 1 del convenio de Roma excluye de su aplicación las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato es la española, amén de la dicción del  artículo 9.11 de nuestro Código civil.

        Pensemos que si se tratase de determinar en un caso práctico con elemento internacional si un tutor puede comprar bienes raíces del pupilo; para determinar la legislación material aplicable, la norma de conflicto a la que habría que acudir no sería la del artículo 9.1, ley nacional del tutor, pues no se trata de la capacidad de la persona que ejerce el cargo tutelar; tampoco, en este supuesto, creo aplicable la que regula el contenido del contrato de compraventa. La legislación aplicable sería aquella a la que nos conduciría la norma de conflicto que regula la representación legal, que señala a la ley de la residencia habitual del sometido a tutela (artículos 10.11 y 9.6 del código Civil) y esto es así, porque en esta materia  el principio “favor filii” se impone con fuerza.  

  Ahora bien, si dos cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de Ecuador, formalizan negocio de aportación oneroso a la sociedad conyugal, al margen de cualquier estipulación capitular,igual el panorama cambia; porque en este caso, la norma de conflicto aplicable puede ser la del régimen económico matrimonial (Art. 9.3) así al menos, lo estimó la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Auto de 1 de septiembre de 1994 resolviendo la siguiente cuestión de hecho: dos personas contraen matrimonio teniendo nacionalidad argentina y estando sometidas al régimen supletorio de ese país; años más tarde y ya españoles formalizan documento ante notario donde uno de los cónyuges aporta a la sociedad conyugal un bien. El registrador suspende la inscripción por no acreditarse el régimen de gananciales. El notario alegaba el artículo 1323 teniendo en cuenta la nueva nacionalidad de los cónyuges. La presidencia no admite el recurso en base a lo previsto en los artículos 9.2 y 9.3 del Cc, que sostienen la inmutabilidad del régimen económico matrimonial en caso de cambio de la nacionalidad o vecindad civil, “en definitiva… no queda constancia alguna de cuál sea el régimen ganancial vigente en Argentina, no consta la eventual validez del pacto dispositivo, no consta modificación alguna de régimen económico matrimonial”.  

9.-  El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.

       Se puede consultar  en esta página  un trabajo doctrinal sobre uniones de hecho  con elemento internacional y los problemas que plantean, tomando el Ordenamiento ecuatoriano como punto de partida, dado que las uniones estables, tal como las define el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción  legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados). La Constitución Ecuatoriana las prevé, define y regula expresamente.

  En dicho trabajo se analizará la variada problemática de dichas uniones al entrar en contacto con nuestro Ordenamiento, problemática que abarca desde la existencia de una laguna legal en materia conflictual, no hay norma de conflicto que determine expresamente qué ley o leyes son aplicables a la existencia y efectos de estas uniones, hasta la eficacia de sus efectos, básicamente patrimoniales, frente a terceros. Actualmente, Reglamento 2016/1104.

10.-   Sobre  extranjeros y viudedad foral aragonesa.-

La viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar. No es una institución sucesoria. Nace a raíz de la celebración del matrimonio (artículo 10  de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de la Ley de Régimen Matrimonial y Viudedad de Aragón).

    Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la  pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá  la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

 El derecho de viudedad es además compatible con cualquier régimen económico matrimonial.

Parece, pues, que tendrán viudedad aragonesa los extranjeros si los efectos de su matrimonio de conformidad con el artículo 9.2 del Código civil se rigen por derecho aragonés.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta española- no necesariamente con vecindad civil aragonesa- y extranjera que antes de contraer matrimonio no han determinado la ley aplicable y su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se ubica en Zaragoza. De conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil, en defecto de ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio y no habiendo optado en escritura pública por una ley aplicable a los efectos de su matrimonio antes de la celebración del mismo; la ley aragonesa será la que rija los efectos de este matrimonio, por ser la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración  y por consiguiente, ambos cónyuges tendrán viudedad foral aunque ninguno de ellos sea aragonés.

 La viudedad foral aragonesa se articula en dos fases: derecho expectante durante el matrimonio y usufructo tras el fallecimiento de un cónyuge.

11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.

  El artículo 9.8 finaliza: “Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

  Este artículo ha sido interpretado de forma restrictiva por la DGRN entre otras, en  Resolución de 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril), circunscribiendo su ámbito material de aplicación a los derechos post- mortem que se atribuyen al cónyuge supérstite y que el legislador anuda a los efectos del matrimonio (Vg. viudedad foral aragonesa) de tal manera que, aunque tales derechos se atribuyan al cónyuge (o conviviente) post-mortem, es el matrimonio (o la convivencia) y sus efectos  la razón y causa de ser de la atribución patrimonial y no exclusivamente la “contemplatio mortis”.

   Pero acontece que, en ocasiones, como señala la mejor Doctrina, no existe una frontera clara entre los derechos de los cónyuges de origen familiar y los derechos de los cónyuges de naturaleza sucesoria, indispensable para determinar la ley aplicable (artículo 9.8 in fine o 9.8 primer apartado de nuestro código civil).

  Pongamos un ejemplo de cómo determinado régimen económico matrimonial incide en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge viudo: en Derecho alemán, el régimen legal matrimonial es el de separación de bienes con participación en ganancias; si este régimen se extingue por fallecimiento de un cónyuge, en caso de sucesión legal, le corresponde al cónyuge supérstite 1/4 por herencia y 1/4 por participación en las ganancias, esto presuponiendo que haya hijos (que heredan por partes iguales); sino, le corresponde al cónyuge supérstite la mitad por herencia y 1/4 por participación.

    En caso de ser heredero por disposición testamentaria, el cónyuge únicamente recibe lo que disponga el testamento, resultando a veces económicamente más favorable para el esposo supérstite renunciar a la herencia testada y ejercer sus derechos como heredero legal.

     Por tanto, tal incidencia se habrá de tener en cuenta al instruir una declaración de herederos de un causante de nacionalidad alemana y casado bajo tal régimen matrimonial si somos competentes para su autorización pero, ¿habremos de tener en cuenta este hecho para la autorización de la declaración de herederos de causante español casado en régimen de separación de bienes con participación en ganancias de Derecho alemán?, ¿han de ir unidos régimen económico matrimonial legal alemán y nacionalidad alemana del causante?, ¿Qué sucede si uno de los esposos casado en régimen de participación en ganancias conforme a Derecho alemán cambia de nacionalidad y adquiere la española y la vecindad civil común? De fallecer intestado, ¿ha de recibir el cónyuge supérstite el usufructo del tercio destinado a mejora además de un 1/4 por su participación en las ganancias?  A salvo siempre las legítimas de los descendientes, ¿hemos de proceder a tal atribución de conformidad con el artículo 9.8 in fine?

Probablemente, sí.  Es el artículo 1371 del BGB en sede de régimen legal de bienes el que establece tal incremento en la cuota hereditaria legal del cónyuge supérstite. 

Este es un supuesto de la posible incidencia de los efectos económicos del matrimonio en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente; de darse este caso en la práctica, no improbable, recabaremos información y prueba sobre la naturaleza- matrimonial con efectos post-mortem o estrictamente sucesoria- de esta cuota para determinar la aplicación del artículo 9.8 in fine o 9.8 de nuestro código Civil.

12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.

Advertencia previa: Las Sentencias del Tribunal Supremo, sala de lo civil, sección 1ª, números 624/2013 de 28 de abril de 2014  (ROJ STS 2126/2014 –ECLI:ES:TS:2014:2126) y número 161/2016 de 16 de marzo de 2016 (ROJ STS 1160/2016- ECLI:ES:TS: 2016:1160), plantean como cuestión de fondo, el alcance e interpretación de la regla octava del artículo noveno del Código Civil , particularmente de su último párrafo tras la redacción dada por la reforma operada por la Ley 11/1990, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo: «Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

 La primera de ellas analiza un supuesto de derecho internacional y la segunda un conflicto de leyes interno, supuesto interregional.

La última Sentencia pone de manifiesto que existen dos tesis doctrinales acerca de la interpretación de los apartados 2 y 8 del artículo 9 del Código Civil.

Una primera tesis: Debe prevalecer el principio de unidad de sucesión, sin que pueda aplicarse al mismo tiempo una regulación sucesoria por aplicación de la ley personal del causante, y otra únicamente a los derechos legitimarios del cónyuge viudo y que la ley que rige los efectos del matrimonio se aplica solo a las atribuciones legales de carácter familiar que surgen a favor del viudo al fallecer su cónyuge, pero no a las atribuciones legales que correspondan al cónyuge supérstite por ministerio de la ley y que en este caso vendrán determinadas por la ley personal del causante, tesis de la Resolución de la DGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 181 de 30 de julio).

Una segunda tesis que acoge la Jurisprudencia: Los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los «efectos del matrimonio».  Este es el criterio que fija la Sala en la sentencia de 28 de abril de 2014. En dicha sentencia, apartado tercero de su fundamento segundo, se declara: «[…] En efecto, contrariamente a la fundamentación técnica seguida, por la Audiencia, y conforme a lo desarrollado por la doctrina científica al respecto, se debe puntualizar que la regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil, que determina que «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes» opera como una excepción a la regla general de la lex successionis previamente contemplada en el número primero del propio artículo nueve y reiterada en el párrafo primero de su número o apartado octavo (la Ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria). “En este sentido, la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar en relación a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio como criterio de determinación. Esta excepción o regla especial, no puede considerarse como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que nuestro Código, como se ha señalado, no recoge como una regla de determinación absoluta, ya que responde, más bien, a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial: […] »Desde esta perspectiva se comprende que no quepa una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio», que, en definitiva, modifique o restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc., y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges».

“Esta doctrina jurisprudencial- añade- no ha resultado modificada por la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2015 (núm. 490/2014). Entre otras razones, como fácilmente se aprecia, porque la referencia al artículo 9. 8 del Código Civil se realiza en el ámbito del reenvío de retorno, (artículo 12.2 del Código Civil). Ámbito claramente diferenciado de la naturaleza y características del presente caso”.

En el ordenamiento jurídico alemán el derecho sucesorio legal de los cónyuges se incrementa en un cuarto, vía “régimen económico” como crédito de participación en las ganancias.

Anne Röthel en su obra “El derecho de sucesiones y la legítima en el Derecho alemán”, editorial Bosch SA, 2008, páginas 76 y 77,  analiza la naturaleza del derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania y señala: “Existen problemas adicionales de delimitación conflictual en el derecho sucesorio legal de los cónyuges… este derecho consiste en la cuarta “sucesoria”  (concurriendo con descendientes) de acuerdo con el artículo 1931, apartado 1 BGB y, además, en el incremento global de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto como crédito de participación en las ganancias (artículos 1931, apartado 3 y 1371 BGB). Por consiguiente, el derecho sucesorio de los cónyuges posee, al mismo tiempo naturaleza sucesoria y de régimen económico-matrimonial. Sin embargo, el derecho conflictual conecta ambos ámbitos jurídicos de manera distinta. Mientras que el estatuto sucesorio fundamentalmente está conectado a la nacionalidad del causante (hoy residencia habitual como criterio general con el Reglamento UE 650/2012), el estatuto del régimen económico lo determina principalmente la nacionalidad común o la residencia común habitual de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (artículo 15, apartado 1, artículo 14, apartado (1) número 1. y 2. EBGB). De este modo, las normas alemanas sobre derecho sucesorio de los cónyuges se escinden: el artículo 1371 BGB se califica primordialmente como de régimen económico y el artículo 1930 BGB en cambio, de sucesorio”. El derecho sucesorio legal de los cónyuges que antes ha sido objeto de exposición… sólo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el del régimen económico-matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán” y la citada autora añade: “Esta escisión conflictual de una materia homogénea en varios ordenamientos nacionales puede conducir a resultados contradictorios, lo que se evita mediante un punto de conexión unitario”.

Este problema de delimitación conceptual no lo resuelve de forma tajante el Reglamento Europeo de Sucesiones UE 650/2012 pero orienta al jurista que aplica el derecho; en este sentido, el considerando (12) aclara que si bien el Reglamento no debe aplicarse a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, no obsta a que las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al Reglamento deban tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico matrimonial del causante  para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias del beneficiario.

El incremento legal de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto, tiene lugar si el régimen económico matrimonial es el legal de derecho alemán y si la sucesión es intestada y regida por derecho alemán por lo que si el causante fallece ab intestado el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y la ley rectora de la sucesión es la alemana (bien porque el causante tenía su residencia habitual en Alemania en el momento del fallecimiento, bien porque se limitó a elegir en forma de disposición mortis causa la ley alemana como rectora de su sucesión porque tenía dicha nacionalidad en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento sin hacer ninguna otra disposición, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada o bien porque de forma excepcional el Estado alemán era con el que el causante tenía manifiestamente un vínculo más estrecho) el operador jurídico indagará el régimen económico que tenían los cónyuges y valorará la liquidación del mismo y su incidencia en la determinación de las cuotas de los beneficiarios de la sucesión.

Por tanto, el artículo 9.8 CC in fine, en la interpretación que del mismo hace el TS, se aplicará a los conflictos internos de leyes (supuestos de derecho interregional) y a los supuestos de derecho internacional de causantes que han fallecido antes del 17 de agosto de 2015. 

13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.

Si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en España no existe autoridad competente en España para instruir el expediente matrimonial previo (Resoluciones 4 de mayo de 1988, 29 de agosto de 1992 y consulta 23 de diciembre de 2004), por tanto, al menos, uno de los contrayentes tiene que tener su domicilio en España y dentro de España será competente el notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (artículo 51LN).   

14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

– ¿Están sujetos los notarios a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento (UE) 2019/1111 cuando intervienen en los divorcios?

– ¿Qué ocurre cuando hay desajustes con las normas de competencia interna de los notarios, correspondiente al último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54.1 de la Ley del Notariado)?

– ¿Los divorcios notariales son tratados como resoluciones judiciales o como documentos públicos a los efectos del reconocimiento?

– ¿Los divorcios notariales de Derecho comparado son equiparables a los españoles? Por ejemplo, el divorcio notarial francés

– ¿Los divorcios notariales españoles son divorcios privados a los efectos del Reglamento UE?

Los notarios están sujetos  a la competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II Bis, actualmente Bruselas II ter , Reglamento (UE) 2019/1111, que en su artículo 2.1 A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal, y en su artículo 2.2.1 «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; artículo que define y distingue a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; 2) «documento público», un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en cualquier Estado miembro en materias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y cuya autenticidad: a) se refiera a la firma y al contenido del instrumento; y b) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. Los Estados miembros comunicarán dichas autoridades a la Comisión de conformidad con el artículo 103; 3) «acuerdo», a efectos del capítulo IV, un documento que no es un documento público, que ha sido firmado por las partes en materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que ha sido registrado por una autoridad pública comunicada a la Comisión con este fin por un Estado miembro de conformidad con el artículo 103; (divorcio francés).

Siendo esclarecedor a estos efectos el considerando 14 que señala que “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (alusión al divorcio francés). Quid Reglamento Roma III?, ¿entra en el ámbito de aplicación del Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable divorcio?

Montserrat Pereña Vicente en divorcio sin juez en el Derecho español y francés ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52, nos explica didácticamente las diferencias. Y es que, como veremos con más detalle, la característica común de la regulación francesa, española y de algunas de las del continente americano es que el divorcio se puede producir fuera de sede judicial, pero las similitudes son, en algunos casos, escasas. Se trata de divorcios muy diferentes en los que sus presupuestos, tramitación y naturaleza no se asemejan y sobre todo es fundamental –añado yo- la distinta función que realiza la autoridad pública  que autoriza, interviene o registra el divorcio.

En España es un divorcio de mutuo acuerdo ante notario. El notario español divorcia, interviene con carácter constitutivo, (órgano jurisdiccional).

En Francia es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados». A lo que añade el párrafo 2 que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

 El carácter de órgano jurisdiccional  del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento UE 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución judicial  es aún más patente  tras el pronunciamiento de la STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución Judicial el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia). Vid, apartados 59 y 60.

Dado que nuestra intervención en una separación y/o divorcio lo es si hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, seríamos competentes internacionalmente cuando al menos en España se encuentre la residencia habitual de uno de los cónyuges (artículo 3. 1 letra a) cuarto apartado; también cuando ambos tengan la nacionalidad española (artículo 3. 2.); en este último supuesto (cónyuges de nacionalidad española que nunca han tenido su último domicilio común en España ni tienen domicilio en España) se puede plantear que notario español es el territorialmente es el competente, pues no colma el artículo 54.1 LN esta laguna.

Cuestión que origina dudas al notario es la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), aplicable desde el 1 de agosto, prescrita en su artículo 103.  

 «A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro de origen comunicado a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirá un certificado para: a) una resolución en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo II

Los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para expedir los certificados a que se refieren el artículo 36, apartado 1,

 En relación con el certificado del artículo 36, apartado 1, letras a) son autoridades competentes los letrados de la Administración de Justicia.

 Artículo 66 1. A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen comunicados a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirán un certificado de documento público o acuerdo: a) en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo VIII;

Los tribunales y autoridades competentes para emitir certificado de documento público o contrato a que se refiere el artículo 66.

Finalmente, son autoridades competentes en relación con el certificado del artículo 66, apartado 1, letra a), los letrados de la Administración de Justicia y los notarios.

 La escritura de separación y divorcio de mutuo acuerdo autorizada por notario español es Resolución pero según la información facilitada por nuestro Estado no podría emitir el certificado (formulario anexo II, relativo a resolución en materia  matrimonial) y tendrá que emitir el formulario que figura en el anexo VIII.

Ver Modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional.

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