La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, ha iniciado una interpretación que favorece la declaración de abusividad, y por tanto nulidad, de la cláusula que desplaza al prestatario en préstamos con garantía hipotecaria muchos de los gastos propios de la formalización, inscripción, gestión y tributación.

Esta sentencia conoce de un recurso frente a la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012, en un procedimiento en el que se ejercita acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA. La resolución analiza las previsiones legales o reglamentarias específicas de esta clase de gastos, y concluye que tal y como está redactada, son subsumibles en alguno de los supuestos del art. 89 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), norma que se refiere a las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

La aplicación de esta doctrina judicial ha propiciado ya algunos pronunciamientos que, en mayor o menor extensión, reconocen la abusividad de estas previsiones y, por tanto, su nulidad. Nulidad que puede acarrear una consecuencia condenatoria de los importes abonados como consecuencia de su aplicación a cargo de quien predispuso la cláusula abusiva.

Aunque aún no son muchos los asuntos en que se utiliza tal jurisprudencia, ya pueden citarse algunos relevantes que se apoyan en la misma, que cronológicamente son la SAP Madrid, Secc. 12ª, 29 febrero 2016, rec. 306/2015, SAP Valencia, Secc. 9ª, 27 abril 2016, rec. 1327/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 16 junio 2016, rec. 227/2015, SJPI 11 Oviedo, 9 diciembre 2016, Roj: SJPI 588/2016, AAP Zaragoza, Secc. 5ª, 5 enero 2017, rec. 384/2016, SAP Asturias, Secc. 5ª, 1 febrero 2017, rec. 525/2016, SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 28 marzo 2017, rec. 974/2016, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017, y SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, entre otros.

II.- LOS ARGUMENTOS DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

El Tribunal Supremo afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor reproduciéndola literalmente. Se trata de una cláusula extensa, que en definitiva supone que será el prestatario quien deba afrontar esos gastos en su totalidad.

La ratio decidendi de la sentencia sostiene que esa transmisión a uno sólo de los gastos de los contratantes de todos los gastos es abusiva, analizando el tratamiento en los casos de formalización, inscripción y tributación.

II.1.- Ratio decidenci

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando afronta el análisis de la cláusula controvertida, sostiene en primer lugar que es de una extensión excesiva. Lo hace de modo puramente descriptivo, porque tras constatarlo, no otorga ningún efecto jurídico a esa amplitud. Quizá pueda apreciarse algún implícito reproche por dicha razón, pero no se explicita para apreciar que sea por ello abusiva.

El argumento principal que utiliza la sentencia es que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es abusiva en atención a lo que dispone el art. 89 TRLGDCU, que versa sobre cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. El art. 89.3 considera abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”.

La norma luego añade que “en particular, en la compraventa de viviendas” son abusivas las cuatro previsiones que desgrana. Como parece claro que esas previsiones se refieren a un contrato distinto, la compraventa, del préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, que es el analizado en el caso, la sentencia del Tribunal Supremo afirma que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa. Logra así validar la aplicación de las diversas letras del art. 89.3 TRLGDCU (referidas a la compraventa), que la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012 emplea como justificación para declarar la abusividad de esta cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Hay que subrayar este argumento porque extender al contrato de préstamo previsiones específicas de la compraventa puede ser cuestionado. Cabe que se discuta la evidente voluntad de la sentencia de aplicar las previsiones de las letras a, b, c y d, del art. 89.3 TRLGDCU a un contrato diverso de la compraventa. Pero aunque se cuestionara esa ampliación, no cabe duda de que la previsión genérica que abre el precepto (“la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”), no se constriñe a la compraventa.

Esa previsión es la regla, y luego en particular, se concretan para la compraventa los cuatro supuestos que desgrana. En aplicación de tales específicas previsiones, el art. 89.3.a) TRLGDCU considera abusiva la estipulación de que el consumidor tenga que “cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario”.

Tras recordar los distintos apartados del art. 89 TRLGDCU que, acertadamente según Tribunal Supremo, utiliza la Audiencia de Madrid para declarar abusiva la cláusula de que todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo hipotecario corresponden al consumidor, la resolución explica las razones por las que, en cada caso, entiende que los términos de la cláusula merecen la consideración de abusivos.

En esencia lo que sostiene la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, es que no cabe atribuir todos esos gastos al prestatario, porque quien tiene interés en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y en asentarlo en el Registro de la Propiedad, es el profesional que concede el préstamo.

Habría que añadir que el prestamista no precisa endosar los gastos porque ya percibe la contraprestación correspondiente, que es el interés remuneratorio, como precio del negocio. Cierto es que dicho precio se va acomodando al mercado, pues la competencia influye. Pero no cabe traspasar al cliente un coste propio, el empresarial, pues como indica el Banco de España (Informe del Banco de España al Senado sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, en Boletín Oficial Cortes Generales Senado 7 mayo 2010, núm. 457, pág. 19), son “gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero”.

Efectivamente sucede como expone el Tribunal Supremo. El préstamo es un contrato que tendría validez aunque no se documentara en escritura pública. Ya se acuda a las previsiones del art. 1280 del Código Civil (CCv), o a los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom), sería posible un contrato de préstamo sin la intervención del notario.

Quien necesita que conste en escritura pública, en lugar de en contrato privado, es la entidad prestamista, porque sólo así atiende la exigencia del art. 1280.1 CCv, que obliga a su otorgamiento para poder crear el derecho real de garantía que es la hipoteca. Puede haber préstamo en documento privado, pero no cabría constituir la garantía hipotecaria, porque el ordenamiento jurídico lo impide.

Explica la sentencia del Tribunal Supremo que, por esa razón, quien tiene interés en inscribir es el banco. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv.

Si no hay otorgamiento de escritura pública e inscripción en el registro, no queda válidamente constituida la hipoteca, ni nace el derecho real de garantía. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, el prestamista consigue al documentar en escritura pública el préstamo y garantía hipotecaria el instrumento preciso para inscribir esta última en el Registro de la Propiedad, gravando la finca sobre la que recae. De este modo obtiene título ejecutivo, conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC.

En definitiva, el interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista, no el prestatario que lo recibe, para quien es irrelevante la falta de inscripción o la documentación en documento privado. Tal falta de interés del cliente no impide, sin embargo, su derecho a elegir notario conforme al art. 126 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (RN), cuyo párrafo segundo dispone “…en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio”.

Si se exige constituir hipoteca para garantizar el préstamo, el cliente tiene derecho a elegir notario, lo que no está reñido con el desequilibrio en perjuicio del prestatario al endosarle, en la cláusula controvertida, todos los gastos para formalizar e inscribir lo que sólo interesa al prestamista.

II.2.- Formalización del contrato en escritura pública

De los diversos gastos que se analizan por la sentencia citada, el primero que se cuestiona es el notarial. Ya hemos indicado que ni Código Civil, Código de Comercio o Ley Hipotecaria no obligan a que conste en escritura pública un préstamo. Lo exigen exclusivamente si se constituye garantía hipotecaria. Pero el préstamo podría ser eficaz sin la intervención de notario, y de hecho son muchos los que otorgan bancos o particulares en documento privado.

Recordemos que en el caso que analiza el Tribunal Supremo, BBVA reprocha a la sentencia de la Audiencia de Madrid que teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH los gastos notariales corresponden al prestatario. Dice al respecto el citado art. 141 LH que “En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó”.

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, sin citar norma alguna, explica que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación”. Luego recuerda que quien tiene interés principal en documentar e inscribir es el banco que obtiene así título ejecutivo y las demás ventajas antes referidas, por lo que la cláusula que dispone que todos los gastos sean para el consumidor “no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos”, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una “distribución equitativa”.

Reconoce el Tribunal Supremo que el beneficiado por el préstamo es el cliente, que dicho préstamo es el negocio principal frente al carácter accesorio de la hipoteca, pero también precisa que “no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”. Entiende el máximo órgano judicial que el consumidor, en el marco de una negociación individualizada, no hubiera aceptado razonablemente dichos términos (lo que, sin decirlo expresamente, permite acudir a la previsión general de las cláusulas abusivas del art. 82 TRLGDCU), cita además expresamente el catálogo de previsiones abusivas del art. 89 (mencionando el apartado 2, aunque entiendo que se refiere a todas las del precepto), y finalmente se apoya en la STS 1 junio 2000, rec. 2158/1995.

Analizando los argumentos de la sentencia y el banco recurrente se constatan algunos datos de interés. En primer lugar, que el art. 114 LH explica cómo se constituye una hipoteca voluntaria, que puede ser aceptada o no por el beneficiario. Su redacción, sin embargo, no parece que justifique que sólo el prestatario haya de atender todos los gastos de formalización del préstamo, pues como señala la sentencia que se comenta del Tribunal Supremo, quien tiene interés en que se constituya la garantía es el acreedor, no el deudor.

Por otro lado el art. 63 RN dispone que “la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial…”, arancel que en la actualidad regula el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, cuyo anexo II, norma sexta, dispone “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Determinar quien ha reclamado los servicios del notario no debiera ser complicado si se atienden las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone “En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación”. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría, que igualmente es habitual sea la misma en que se otorga la compraventa que financia el préstamo, por lo que no resulta extraordinario ni contradictorio que se designe por el cliente.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo 1984, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011).

El cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés. Luego es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe, a pesar de que pueda elegir notaría.

II.3.- Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad

Tampoco en este apartado se hace por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 mención legal o reglamentaria directa. Se dice, sencillamente, que “el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación” (FJ 5º.g) apartado 2.

La norma que sería de aplicación es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su Anexo II establece como regla quinta, apartado 3, que “Los registradores entregarán el original de la minuta al interesado y conservarán una copia de la misma”. Y en la regla octava, apartado 1, dispone que “Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado”. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y “quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir” (c).

Recordemos de nuevo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice en su FJ 5º.g) apartado 2, que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista”. Quien tiene el interés es el interesado, que es la expresión utilizada por el arancel de los Registradores de la Propiedad, de modo que parece que, de nuevo en este caso, el obligado al abono sería el banco prestamista, que no lo afronta sencillamente porque la cláusula que el Tribunal Supremo ha declarado abusiva prevé que lo pague en su totalidad el prestatario.

II.4.- Tributación

También se refiere la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 a los gastos fiscales que ocasiona el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria. Critica que no se haga distinción alguna y recuerda las previsiones sobre quien sea el sujeto pasivo de los arts. 8, 15.1 y 27.1 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP).

Efectivamente el art. 8 del RDL 1/1993 dispone que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente “y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (…) a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (…) .c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”. Estas previsiones se especifican en el art. 15.1 RDL 1/1993 que señala “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.

Precisa luego la sentencia que el art. 27.1.a) RDL 1/1993 sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, y dice que el art. 28 (rectius 29) dispone que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Volvemos así a la situación descrita anteriormente. El adquirente del derecho es la entidad prestamista, que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía. Por otro lado, quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al notario, y se benefician con la constitución de la garantía hipotecaria. Argumenta por ello la sentencia que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”. Al menos en lo que respecta a Actos Jurídicos Documentados es sujeto pasivo “en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Por ello considera que la previsión de que el prestatario afronte todo el coste fiscal de la operación contraviene el art. 89.3 TRLGDCU, en tanto considera abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Finalmente recuerda el Tribunal Supremo que en su STS 25 noviembre 2011, rec. 438/2009, consideró abusiva y por tanto nula, la previsión contractual en una compraventa de repercutir la plusvalía al comprador.

Esta posición del Tribunal Supremo no siempre se ha seguido por los pronunciamientos judiciales adoptados hasta la fecha. Algunas resoluciones judiciales apartan una condena de cantidad a la entidad que predispuso la cláusula calificada como abusiva, atendiendo a que el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Tal norma reglamentaria, según AGÜERO ORTIZ (pág. 2 y 13) y CASERO BARRÓN, contradice el art. 29 TRLITP y 31.1 CE, y no debiera ser aplicado por los tribunales en aplicación del art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), pues supone una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo entiende así desde la STS, Sala 3ª, 19 noviembre 2001, rec. 2196/1996, y las que le siguen, enfrentándose a la de la Sala 1ª, de modo que el conflicto está servido, aunque habrá que subrayar que la unidad de hecho imponible no puede conducir, sin más, a considerar “adquirente” al prestatario. El prestatario recibe el importe del préstamo, pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional, de modo que parece certero el argumento de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando concluye que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil…”.

III.- ACCIONES EJERCITABLES PARA SOLICITAR NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TRASPASO DE GASTOS AL CONSUMIDOR

De lo dicho hasta aquí pueden deducirse hasta tres vías para reclamar la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas que derivan al consumidor todos los gastos para la formalización, inscripción o tributación en los préstamos con garantía hipotecaria.

Pero además de la vía que propicia la sentencia, no puede olvidarse toda la doctrina en materia de transparencia que, sobre todo como consecuencias de la jurisprudencia en cláusulas suelo, interés de demora o vencimiento anticipado, ha venido elaborando el Tribunal Supremo desde la archiconocida STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012. Tales exigencias son perfectamente predicables, también, de la cláusula que aquí se analiza.

Recapitulando lo dicho hasta aquí podrían deducirse cuatro argumentos esenciales para sostener la eventual nulidad por abusiva de la cláusula que analiza el Tribunal Supremo:

1º) El general del art. 82 TRLGDCU para cualquier cláusula no negociada individualmente que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Es decir, si acredita:

que la estipulación no se negoció individualmente, teniendo en cuenta que la carga de acreditarlo corresponde al empresario según el segundo párrafo del apartado 2 del precepto.

que en contra de las exigencias de la buena fe la cláusula causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, analiza sistemáticamente concluyendo que es así.

2º) El más concreto de la cláusula negra (“… en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas”…) del inciso inicial art. 89.3 TRLGDCU, cuando con carácter general supongan “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Esta previsión es aplicable a cualquier contrato, y por tanto también a los de préstamo con garantía hipotecaria, si se endosan al consumidor gastos que, de no existir la cláusula, forzosamente no debiera haber atendido.

3º) Las específicas previsiones que desgrana el art. 89.3 TRLDCU, referida al contrato de compraventa de viviendas, que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, extiende al préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, ya que sostiene que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa.

4º) La incorporación no transparente, que puede no superar el control documental o formal si no está claramente redactada, y en su caso, el material o de comprensibilidad, si no se pueden conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrían de soportar los adherentes, como ha defendido PERTÍNEZ VÍLCHEZ (págs. 94 y ss), o la SAP Alicante 12 junio 2014, rec. 138/2014, que antes de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, explicó en su FJ 3º que “La cláusula arriba transcrita no supera el control de transparencia porque su falta de concreción y de claridad impide conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrán de soportar los adherentes”.

IV.- PRETENSIÓN DECLARATIVA DE ABUSIVIDAD. CONSECUENCIAS

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 confirma lo acordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, declarando nula por abusiva la cláusula que disponía que fueran a cargo del prestatario/consumidor cuantos gastos de documentación, inscripción, gestoría y tributos ocasionara el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria. Lo hace con fundamento en el art. 83 TRLGDCU, que dispone “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

IV.1.- La subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria

En primer lugar parece que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir sin la cláusula que imputa todos los gastos al prestatario, que es meramente instrumental, porque tales gastos han de atenderse, sin que el préstamo se vea afectado porque no exista previsión de quien deba abonarlos.

El préstamo, y su garantía hipotecaria, no padecen por que suprima una previsión sobre quien ha de abonar el coste de su formalización, su inscripción, las gestiones para verificarlo, o el importe de los tributos que puedan gravar la operación o la constitución del derecho real. El contrato se mantendrá en cualquier caso, puesto que incluso si no se dispone nada al respecto, nacerá válidamente la garantía y tendrá eficacia obligacional el préstamo.

Por otro lado habitualmente estas cláusulas son condiciones generales, en el sentido que define el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que por su naturaleza pueden apartarse del contrato sin que padezca o corra riesgo de no subsistir. Las condiciones generales, si se declaran nulas conforme al art. 8 LCGC, no operan, sin que desaparezca el contrato al que se incorporan. Su propia configuración legal, que establece el art. 1.1 LCGC, lo impide. Resulta superfluo analizar si declaradas nulas, el contrato perdura, pues siempre lo hace, pero sin la condición general nula.

IV.2.- Novaciones, renuncias a reclamar, actos propios y otros negocios sobre la cláusula nula

Consecuencia de la apreciación de la nulidad por ser abusiva la previsión contractual es que no puede sanarse. Como han dicho los tribunales en materia de cláusula suelo, un acuerdo entre las partes respecto a una cláusula luego declarada nula por el tribunal, carece de eficacia, porque lo que es nulo ningún efecto produce y no puede ser objeto de transacción o renuncia.

Al respecto explica la SAP Palencia, Secc. 1ª, 14 noviembre 2016, rec. 333/2016, que “la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho”.

Sostienen también los tribunales que no es acto propio modificar los términos de la cláusula para disminuir sus efectos. Así la SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 14 marzo 2016, rec.105/2016 (y luego en SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 17 noviembre 2106, rec. 496/2016, y las que ésta cita), mantiene que “ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle”.

Los tres argumentos que usa esta resolución son que lo que es radicalmente nulo ningún efecto produce, por la novación es un intento de moderarla por vía contractual contradiciendo la jurisprudencia del TJUE, que la libertad contractual que la justifica se sustenta en la percepción de la validez de la cláusula que es nula y, finalmente, la psicología del cliente, por la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad.

Finalmente también consideran que el acuerdo no convalida la cláusula nula (SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 5 marzo 2014, rec. 333/2013 y SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 mayo 2016, rec. 1169/2015).

IV.3.- Declaración de nulidad y consecuencias para las partes

Cuando se declara abusiva una cláusula de imputación de los gastos de constitución, formalización, inscripción y demás de un préstamo con garantía hipotecaria, lo que se produce es la declaración de nulidad de la misma. Siguiendo la expresión legal, tal nulidad supone que se tenga por no puesta. Por tanto, ningún efecto produce. Recuérdese, al respecto, todo el resumen de jurisprudencia sobre cláusulas abusivas que contiene la reciente STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, asunto Gutiérrez Naranjo, § 56 y ss, en materia de cláusula suelo.

Si se han abonado gastos que no corresponden al prestatario, como sugiere la explicativa la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, la declaración de nulidad supone que hay gastos que no correspondería al prestatario haber atendido, y que sólo abonó porque así se dispuso en el pacto entre banco prestamista y consumidor prestatario. No lo entienden así la SAP Barcelona, Secc. 15ª, 30 junio 2016, rec. 300/2015, o SAP Huelva, Secc. 2ª, 24 febrero 2016, rec. 45/2016, que consideran debió haber solicitado una concreta condena dineraria. Sin embargo las consecuencias de la nulidad no son el objeto del litigio. Lo que se dilucida es si la cláusula merece la consideración de abusiva. La condena al pago de cantidad no es petición principal, sino la consecuencia de la nulidad.

La cuestión entonces será determinar qué debe hacer un tribunal cuando se declara la nulidad. En situaciones de simple anulabilidad, como las derivadas de vicios del consentimiento, el art. 1303 CCv dispone que la nulidad de una obligación supone que los contratantes ha de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. La STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 explica que el fundamento del art. 1303 CCv es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995, ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse.

Cuando las prestaciones se realizan entre las partes, reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse supone restituirse recíprocamente las prestaciones. Ese efecto “restitutorio” atañe a los contratantes, pero en este caso no cabría como tal, porque el abono no se ha hecho al banco prestamista, sino que los gastos se abonan al notario, registrador, gestoría o la hacienda respectiva. Se ha pagado a terceros, pero se ha hecho en base a una cláusula predispuesta por el prestamista, que si es declarada abusiva, es nula, y por tanto, además de “tenerse por no puestas” como dice el art. 83 TRLGDCU, no debiera producir ningún efecto.

Cabe sostener, entonces, que la nulidad comporta una obligación de naturaleza indemnizatoria, como la que acarrea el incumplimiento contractual que describe el art. 1101 CCv. En esta situación no ha habido tal incumplimiento en la prestación, sino la predisposición de una condición por el prestamista en términos que determinan su abusividad y acarrean la nulidad. No hay daño o perjuicio derivado de un comportamiento contractual que suponga incumplimiento o cumplimiento tardío o inexacto de lo pactado, sino de la imposición del abono de unos costes en términos tales que se sancionan con la nulidad.

De ahí que, apartada la cláusula nula, la obligación de atender esos pagos desaparezca. Y si no había obligación de que el consumidor atendiera los gastos de formalización, inscripción o tributarios, como dice la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, el pago realizado por el consumidor carece de justificación, y sólo es responsable del perjuicio padecido, que es atender obligaciones que forzosamente no le corresponden, quien predispuso una cláusula en términos tales que se ha calificado de abusiva y declarado nula.

En cualquier caso la responsabilidad del predisponente nace de la declaración de nulidad, es decir, de la ley. Es de naturaleza legal, pues procede de los arts. 6.3 CCv (“son nulos de pleno derecho”), 83 TRLGDCU (“serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”), y del art. 8.2 LCGC (“…serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”).

Declarada por ministerio de la ley la nulidad de una cláusula contractual, sea condición general o no lo sea, y reconocido así por los tribunales, surge una obligación de naturaleza contractual, pues debe restablecerse el equilibrio contractual fracturado. El art. 1258 CCv ofrece una vía, pues sería conforme a la buena fe y a la ley vulnerada satisfacer al consumidor afectado por una cláusula que le obligaba a abonar costes que no siempre, ni en todo caso, le correspondían.

Para restablecer ese equilibrio contractual intervienen los tribunales. Éstos pueden medir su extensión, determinando la obligación de pagar la totalidad o parte de lo satisfecho en aplicación de esta cláusula, lo que genera diversa casuística según los casos y las interpretaciones en cada uno. Sin acudir a la categoría de la restitución, inaplicable a pagos realizados a terceros, la nulidad comporta una obligación de abono al consumidor a quien se impusieron pagos que la jurisprudencia ha considerado improcedente y abusivo que se le endosen en todo caso.

Cuando haya reclamación privada y no se alcance acuerdo, o no se atienda por la entidad prestamista, el planteamiento ante los tribunales de la demanda de nulidad de la cláusula debiera comportar, si se declara abusiva y por tanto nula, una automática condena al pago de todo o parte de la cantidad satisfecha en aplicación de la cláusula predispuesta por el profesional. Incluso sin petición detallada, ésta debiera ser la consecuencia correspondiente, pues para situaciones de menor gravedad, como la anulabilidad del art. 1303 CCv, es lo previsto en el ordenamiento jurídico.

Las demandas que pretendan la declaración de abusividad supondrían una estimación íntegra de la demanda, porque se declara la nulidad de la cláusula abusiva de atribución de todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo con garantía hipotecaria, que comportara la devolución total, o cuando menos de una parte, de tales gastos (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, y SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017).

IV.4.- La defensa del consumidor prestatario frente al prestamista incumplidor

Como se ha producido la declaración de abusividad, que supone nulidad, del pacto de transmitir al consumidor prestatario todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria, habrá de hacerse pago de la totalidad o de parte de lo abonado indebidamente por el cliente.

Si pese a la declaración judicial de que la cláusula es abusiva, o de que se ha incorporado de modo no transparente, no se produce tal abono, podría esgrimirse cuando proceda la previsión del último párrafo del art. 1100 CCv, que dispone que en las obligaciones recíprocas “ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe”.

En el mismo sentido se dispone en la letra o) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Recordemos que el art. 3.1 de la Directiva, al que se refiere el anexo, establece (como el art. 82 TRLGDCU), la abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente, que contra las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Pues bien, la citada letra o) considera como cláusulas contempladas en el art. 3.1 de la Directiva 93/13, aquéllas que tengan por objeto o efecto “obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas”. En semejante sentido, en nuestro derecho interno, los arts. 85.5 TRLGDCU (“Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones”), y 87.1 TRLGDCU (“La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos”).

Sea esgrimiendo el clásico último párrafo del art. 1100 CCv, la letra o) del anexo de la Directiva 93/13, o los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDU, el consumidor que haya conseguido la declaración de nulidad de la cláusula que le desplaza todos los gastos de formalización, inscripción, gestión o tributación de un préstamo con garantía hipotecaria, dispondrá de una relevante defensa. Si el prestamista no cumple, satisfaciendo el coste o la parte del mismo que proceda, podrá oponerse justificadamente a cumplir por su parte, lo que es posible en situaciones en que el préstamo aún no se haya amortizado completamente.

Esta posibilidad es improbable en el procedimiento de ejecución hipotecaria, porque el art. 695.1.4º LEC sólo permite esgrimir la abusividad de una cláusula “que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. La cláusula que se analiza no parece constituya fundamento de la ejecución ni que determine la cantidad exigible, luego en ese ámbito procesal tendrá poca virtualidad.

Pero en la ejecución en general, o en un procedimiento declarativo cuando no se haya podido acudir al ejecutivo por considerarse abusiva, y por tanto nula, la cláusula de vencimiento anticipado, quizá pueda plantearse como defensa, con el fundamento de la normativa europea y nacional que se ha mencionado.

V.- EL TÉRMINO PARA RECLAMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

La consecuencia que el art. 83.1 TRLGDCU anuda a la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. Se trata por tanto de una acción que reclama la nulidad, como recordó la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013. No se aplican otras categorías como la anulabilidad o nulidad relativa, sometida al término del art. 1301 CCv.

Al pretenderse la nulidad absoluta y plena, no hay término para el ejercicio de la acción. La jurisprudencia no ha dudado al considerar que, si concurre la denunciada nulidad, la acción es imprescriptible (STS 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014).

Gráficamente lo explica la STS 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, cuando indica que “La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce «ipso iure» y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible”.

No hay, por tanto, plazo alguno que computar, ni desde la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que propicia reclamaciones con su doctrina, ni aunque el contrato de préstamo con garantía hipotecaria esté consumado y agotado, por haber finalizado todas las prestaciones recíprocas de las partes. Es irrelevante escindir el momento de la perfección del contrato, o el de su formalización, inscripción o pago de los tributos, de los pagos a que está obligado el prestatario. Ni siquiera cabe oponer el retraso desleal en la reclamación, por el transcurso de muchos años desde que se aplicó la cláusula, en tanto se reclama a partir de la posibilidad que abre la nueva jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

Sin embargo no podrá acudirse a la regulación del RDL 1/2007 más allá del momento en que se aprobó una de las normas que refunde, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que la declaración de abusividad no cabría con tal fundamento en una norma inexistente al tiempo de otorgarse el préstamo con garantía hipotecaria.

VI.- EL PROCESO A SEGUIR Y SUS IMPLICACIONES

Lo modesto de las cifras a que puede dar lugar la nulidad de esta cláusula propicia la búsqueda de cauces procesales que supongan escaso coste y mayor rapidez. Sin embargo las previsiones adjetivas parecen claras al respecto, y será difícil sortearlas, salvo errores de tramitación.

VI.1.- El juicio ordinario. Crítica a la regulación legal

En efecto, el art. 250.2 LEC reserva a juicio verbal reclamaciones de cantidad no excedan de 6.000 €. Pero la pretensión de pago de esa cantidad tiene como fundamento la nulidad de una cláusula abusiva, la que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción o tributación de un préstamo hipotecario al prestatario.

La nulidad se sustenta, por tanto, en que existe una cláusula no negociada individualmente y que perjudica al consumidor (art. 82 TRLGDCU), que por ello puede ser declarada abusiva. Estas cláusulas suelen repetirse en múltiples contratos de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por la misma entidad bancaria. Y eso, en nuestro derecho, es una acción individual para declarar la abusividad y consecuente nulidad de una condición general de la contratación.

Dice al respecto el art. 249.1.5º LEC que se tramitarán como juicio ordinario “Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12º del apartado 1 del artículo 250”.

Tal excepción del art. 250.1.12 LEC se refiere a “Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios”, de diferente régimen que las acciones individuales, pues conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la acción colectiva produce efectos ex nunc (art. 12.2 LCGC), es imprescriptible (art. 19 LCGC) y con legitimación limitada (art. 16 LCGC).

Parece claro que, ante tal previsión para las acciones individuales, sólo cabría utilizar el cauce del juicio ordinario. Esto supone que la postulación es mucho más costosa, pues los arts. 23.2.1º y 31.2.1º LEC permiten sin abogado y procurador reclamaciones hasta 2.000 €. En ordinario, por el contrario, actuar con la representación y asistencia de tales profesionales siempre es preceptivo.

VI.2.- Condiciones no generales

Podrían desde luego esgrimirse argumentos que sostuvieran la nulidad de la condición como no general, y por tanto, ajena a la exigencia del art. 249.1.5º LEC. Si se mantiene que no hay condición general, sino particular, pero no negociada y perjudicial para el consumidor, se franquearía el camino para acudir al procedimiento que pueda determinarse por la cuantía, pues no operaría la reserva por razón de la materia del art. 249.1.5º LEC.

El riesgo que acarrea esa tesis es que el tribunal debe examinar de oficio la cuantía, como ordena el art. 243 LEC, y la parte demandada oponer excepción de inadecuación del procedimiento por dicha causa. Se suscitaría así un debate procesal que puede determinar la reconducción del procedimiento al trámite del juicio ordinario, caso de apreciarse que la condición discutida merezca la consideración de general de la contratación, conforme a los criterios del art. 1.1 LCGC y los que, de modo reiterado, ha fijado la jurisprudencia para apreciarla (STS 9 mayo 2013, rec. rec. 485/2012), que mencionaba en §137 las características de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Bastaría con presentar al contestar la demanda algunas escrituras de préstamos con garantía hipotecaria con cláusulas semejantes para impedir la continuación del juicio como verbal.

VI.3.- Demandas por cláusulas inscritas como abusivas

Otro camino que podría explorarse, con todas las cautelas, es la reclamación por juicio verbal cuando ya se haya inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación creado por los arts. 11 y 22 LCGC la consideración de abusiva de la cláusula que sustenta la reclamación económica. El RD 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, permite asentar las sentencias, otorgando publicidad a los fallos en que se aprecie, e incluso dejar constancia de la persistencia en el uso de las mismas, pese a la declaración de abusividad.

Según el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación “es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE, es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley”. Así lo explica la introducción del citado Real Decreto.

En el caso de la condición general elaborada por BBVA el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid acordó en el fallo de la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, apartado D, lo siguiente: “Libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el art. 22 LCGC” (así aparece en el Antecedente de Hecho Tercero de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013).

Esa decisión luego se ratifica por la Audiencia de Madrid y el Tribunal Supremo, así que la condición 5ª, cláusula de gastos, que es la primera de las que se anulan al BBVA, debiera estar inscrita en el citado Registro.

Si la cláusula ya ha sido declarada nula, no parece extravagante reclamar sólo la cuantía que suponga el perjuicio padecido por su aplicación. No se pediría la nulidad por abusiva, porque ya está declarada, con efectos ultra partes, en el registro señalado. Lo que se reclamaría, si la intimación previa al banco fracasa, es la indemnización de lo que se estime procedente, lo que podría habilitar la vía del juicio verbal, según importes.

Esta opción no deja de plantear dudas, ante los efectos sobre el art. 1 b y c de la STS, Sala 3ª, 12 febrero 2000 (BOE 11 abril 2002), o la falta de indicación en el articulado del RD 1828/1999 de efectos procesales, aunque se precisen los notariales o registrales.

VI.4.- La ejecución de la sentencia que estima la acción colectiva

La deficiente regulación adjetiva de las acciones de clase, masa, o colectivas está conduciendo a la inaplicación o ineficiencia de previsiones legales que podrían evitar procedimientos declarativos. No ha sido habitual, hasta la fecha, que se acuda a la vía del art. 221 LEC, que permite extender los efectos de sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores.

En el apartado 1.2º se prevé la posibilidad de que la sentencia determine si la sentencia “ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento correspondiente”, declaración que, como ha destacado BALLUGERA GÓMEZ (pág. 4), no siempre se solicita en las demandas promovidas por estas asociaciones ni se incorpora a los fallos que resuelven acciones colectivas.

La sentencia que podría ejecutarse en este caso, que es la del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011, a la que alude el antecedente de hecho 3º de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, lo que dispone es que “B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar las entidades demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo”.

Parece, por tanto, que hay una declaración de que la sentencia surte efectos procesales no limitados, de modo que podría tratar de justificarse la acción ejecutiva a que alude el art. 519 LEC, con el fin de instar directamente ejecución, incluso a instancia del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que el cálculo que plantease el ejecutante podría ser discutido, en oposición a la ejecución, por BBVA, única entidad condenada por esta cláusula en el procedimiento que resuelve la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

VI.5.- Propuesta de lege ferenda

La regulación legal merece una urgente revisión. El coste del proceso ordinario es muy superior, en materia de postulación, que el verbal, sobre todo en cuantías que no superen los 2.000 €, en los que podría actuarse sin asistencia letrada ni procurador. Las previsiones del art. 249.1 LEC prevén excepciones a la regla que atribuye tramitación por materia en el apartado 4º (propiedad intelectual, industrial, competencia desleal, competencia y publicidad), 6º (arrendamientos), y 8º (propiedad horizontal). Habría de hacerse otro tanto con el art. 249.1.5º, añadiendo una previsión semejante a la del art. 249.1.8º que dijera “… siempre que no versen exclusivamente sobre reclamación de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda”.

VII.- LA DEMANDA Y SUS EXIGENCIAS

La pretensión que se articula en la demanda deberá tener en cuenta algunas consideraciones que propicia la inconveniente exigencia de acudir al procedimiento ordinario. El mayor coste que acarrea el proceso puede suponer la acumulación de acciones individuales de diversos clientes frente a la misma entidad, lo que a su vez influirá en la elección del fuero territorial competente.

Además habrá que precisar la legitimación, activa y pasiva,

VII.1.- Competencia territorial y acumulación de acciones

Respecto a las reglas para determinar la competencia territorial de la demanda a presentar en los Juzgados de 1ª Instancia, si se acepta que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación habrá que estar a la previsión del art. 52.1.14º LEC, que dispone: “En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.”

Es posible, ante la necesidad de acudir al procedimiento ordinario y atender los gastos de postulación que comporta, que se acumulen acciones por varios consumidores interesados en dirigirse al mismo banco por verse afectados por idéntica cláusula (conexión propia), o incluso cuando es muy semejante (conexión impropia), como explica el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 19 marzo 2015, rec. 475/2014, que admite esta última en §8 “cuando entre varias acciones sus elementos objetivos no son idénticos, pero existe entre ellos una relación de afinidad derivada de que su estimación o desestimación depende al menos en parte de cuestiones fácticas y/o jurídicas comunes a todas ellas”.

En este caso nos encontramos ante la acumulación subjetiva de acciones que dispone el art. 72 LEC, pues el nexo por razón del título o causa de pedir se presenta si la cláusula es semejante y predispuesta por la misma entidad que todos ellos demandan. Una acumulación de acciones subjetiva y activa, por referirse a la parte actora.

En dicha situación de acumulación activa subjetiva los demandantes podrían escoger el juzgado del domicilio de cualquiera de ellos, siguiendo las reglas que establece con tal fin el art. 53.1 LEC. Esta norma dispone estar en primer término al tribunal “del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás”. En la situación que se describe, varios prestatarios con la misma cláusula frente a un solo banco prestamista, la previsión no sería aplicable, pues no hay acumulación de acciones distintas, sino una sola acción que ejercitan varias personas.

Más bien sería de aplicación la regla que el art. 53.1 dispone “en su defecto”, es decir, acudir al juzgado del lugar que deba conocer del mayor número de acciones acumuladas, con consiguiente riesgo de forum shopping. V.gr.: Si varios prestatarios con idéntica cláusula se dirigen en un solo procedimiento contra la misma entidad prestamista, cuatro con domicilio en Bilbao, dos en Santander, dos en Córdoba, uno en Mallorca y otro en Ceuta, la demanda debería formularse ante los Juzgados de 1ª Instancia de Bilbao, pues conforme al art. 52.1.14º LEC es el lugar donde mayor número de acciones se acumulan.

En defecto de tales criterios, habrá que estar al del lugar al que corresponda la acción más importante cuantitativamente. Creo que esta regla no puede aplicarse, pues por lo que se dirá en VII.4, la cuantía es idéntica en todos los casos, por ser indeterminada.

VII.2- Legitimación

Quien puede interponer la demanda y frente a quien, debido a la especialidad de lo que se reclama, genera alguna duda.

VII.2.1.- Legitimación activa

La legitimación activa parece indudable que corresponde a quien signó el contrato, o sus herederos. En el mismo suelen intervenir prestatario, hipotecante no deudor y avalistas, además del prestamista. No hay duda de que el prestatario puede ejercitar la acción, en tanto que principal afectado por la cláusula. El avalista sólo podría verificarlo si previamente ha sido intimado o condenado a algún pago en virtud de la cláusula que deriva los gastos al obligado principal. Otro tanto sucede con el hipotecante no deudor, si la garantía alcanza a estos gastos y ha tenido que abonarse en aplicación de la misma.

Por otro lado, si se sigue la jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, pretendiendo nulidad por abusividad, tendrá que alegarse y acreditarse la condición de consumidor.

Habrá casos de contratos donde el adquirente del servicio tenga la doble condición de empresario y consumidor. Sobre esta materia puede consultarse la STJUE 20 enero 2005, C- 464/2005, caso Gruber, en el que un empresario pretende ser consumidor para obtener protección, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la STS 3 junio 2016, rec. 2499/2014, en la que el objeto principal del préstamo es la adquisición de vivienda habitual (295.000 €) y sólo la ampliación de 8.000 € es para fines profesionales, otorgándose la protección como consumidor. También la reciente STS 5 abril 2017, rec. 2783/2014, sobre “contratos con doble finalidad”

En estos casos dudosos, y cuando se trate de empresas o profesionales, en particular las sociedades capitalistas, será posible esgrimir la incorporación no transparente, exigida por el art. 5 LCGC, pero no podrán acudir a la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo en cuanto se base en la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. Cabrá utilizar también los argumentos basados en el abuso de la buena fe del art. 7.1 CCv en general, y 1258 CCv para la buena fe contractual, a que alude CÁMARA LAPUENTE (pp. 5 y 6) comentando la STS 3 junio 2016, rec. 2121/2014. Ambas vías han llevado a algunas sentencias a estimar acciones de empresarios o no consumidores con cláusulas muy parecidas a las que se anulan en el caso de consumidores, como sucede en supuestos de cláusula suelo (SAP Toledo, Secc. 2ª, 18 octubre 2016, rec. 69/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 15 julio 2016, rec. 23/2015, SAP Álava, Secc. 1ª, 15 marzo 2017, rec. 695/2015).

VII.2.2.- Legitimación pasiva

Respecto a la legitimación pasiva la validez de la cláusula se dilucida exclusivamente entre prestamista y prestatario. Aunque en virtud de la misma se haya incurrido en gastos notariales, aranceles para inscribir en el Registro de la Propiedad o abono de tributos, resulta ocioso demandar a notario, registrador o a la hacienda pública. No se discute que haya que abonar la intervención de tales profesionales o impuestos, sino quien tiene que hacerlo.

El consumidor esgrime que la cláusula le transfiere tal obligación, cuando no siempre sería procedente, por lo que no pretendiéndose la restitución de dichas cantidades, situación en la que habría que demandar a quien las percibió, sino la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, se demanda al empresario que la predispuso, único responsable de su redacción y de las consecuencias que pueda suponer su declaración de nulidad.

VII.2.3.- Propuestas de lege ferenda sobre la condición de consumidor

Las dificultades que en cuanto tiene que ver con los consumidores encuentran cotidianamente los tribunales aconsejan que la protección a que obliga la Directiva 93/13 se afiance en nuestro derecho sustantivo y procesal. Ya se han dado pasos con el acomodamiento del concepto de consumidor en el RDL 1/2007 al acervo de la Unión Europea. Pero sería conveniente introducir alguna regla probatoria que facilite a las personas físicas zafarse de la carga de probar una condición que en situaciones diversas, según el objeto del contrato o la condición plural del sujeto, puede ser difícil.

Igual que el art. 82.2 TRLGDCU dispone que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”, podría introducirse un último párrafo en el art. 8 del mismo texto legal, que se ocupa del concepto de consumidor, que disponga “El empresario que niegue la condición de consumidor de una persona física, asumirá la carga de la prueba de acreditarlo”.

De esta forma sería el empresario profesional quien habría de acreditar que se intervino con cualidad o condición diversa de la del consumidor, que podría en sus pretensiones obviar alegaciones y prueba al respecto, en tanto el empresario no cuestionara su condición, y por tanto, la aplicación de su normativa protectora.

VII.3.- Petición o “suplico” de la demanda

La petición de la demanda a la que se refiere el art. 399.5 LEC se habrá de contraer a la que sea declarada la nulidad de la cláusula que endosa todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor.

Esa petición puede completarse con la condena a la entidad demandada a abonar las cantidades que el consumidor haya tenido que atender como consecuencia de dicha cláusula declarada nula. No se trata una condena a “reintegrar” ni a “indemnizar” al cliente por incumplimiento, sino por predisponer una cláusula abusiva traspasándole unos costes que forzosamente no le incumbían. Es una petición consecuencia de la nulidad de la cláusula, como explican las ya citadas STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999.

La demanda habrá de explicar en los hechos, y en su caso acreditar documentalmente, cuáles son los gastos que, en aplicación de dicha cláusula, ha tenido que afrontar el consumidor. La condena pretendida es la nulidad de la misma, por abusiva, y consecuente condena al prestamista que la predispuso al pago de las cantidades que en virtud de la misma ha tenido que afrontar el consumidor sin corresponderle.

Se pide por tanto la declaración de nulidad de la cláusula, y el tribunal como consecuencia de la misma, tendrá que disponer si el banco debe abonar a su cliente alguna cantidad, si no debe hacerse, y en su caso, si el importe tiene que ser todo lo satisfecho en aplicación de la misma u otra cantidad.

En definitiva, la petición es la nulidad, con los efectos que la jurisprudencia citada dispone, por lo que sean mucho o poco, acogida la pretensión de que se declare de ese modo por abusiva, la demanda habría sido íntegramente estimada.

VII.4.- Cuantía del litigio

Directa consecuencia de lo expresado hasta aquí es la determinación de la cuantía del litigio. Ésta no puede ser la cantidad pagada en aplicación de la cláusula que se declare nula, porque no es de aplicación la regla de los arts. 249.2 y 250.2 LEC. Ya se ha expuesto que el procedimiento debe tramitarse como ordinario en aplicación del art. 249.2.5º LEC.

Pero que el procedimiento se encauce a través del ordinario por razón de la materia no obvia la obligación de concretar la cuantía, como ordena el art. 253.1 LEC, con la relevancia que ello tiene a efecto de costas y acceso a los recursos extraordinarios.

La cuantía se determina, según el citado art. 253 LEC, conforme a lo previsto en los preceptos que le preceden. Las del art. 251 LEC no son aplicables, pues ninguna se refiere a la nulidad de condiciones generales, y las del art. 252 LEC se emplearán si hay acumulación subjetiva de acciones, teniendo en cuenta el valor de cada una de las acumuladas.

En consecuencia, la cuantía del litigio podría considerarse indeterminada conforme al art. 253.3 LEC. Lo que se dilucida es la validez o nulidad de una cláusula, sin que haya norma específica en los arts. 251 y 252 LEC que permitan concretarla. Sería entonces una cuantía indeterminada, lo que a efecto de costas supone aplicar la regla del art. 394.3 LEC, de modo que el importe a calcular por el Letrado de la Administración de Justicia sería 18.000 €.

VII.5.- Cosa juzgada

También se ha dado la circunstancia de que se pretenda la nulidad de esta cláusula de gastos cuando, previamente, ha habido otro u otros procedimientos sobre cláusulas distintas del mismo préstamo entre las mismas partes, como el asunto que resuelve la SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, que analiza extensamente la cuestión en su fundamento jurídico segundo, ya que se alegaba que hubo un procedimiento previo de cláusula suelo y no se reclamó la nulidad de la cláusula de gastos.

Ya he tenido ocasión de sostener (vid. bibliografía), que cuando el art. 222 LEC regula la cosa juzgada material excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al ya resuelto, extendiéndose tal efecto a las pretensiones que se hubieran esgrimido en demanda y reconvención, o en su caso, al oponer compensación o nulidad absoluta del negocio en que se sustenta la pretensión (art. 222.2 y 3 LEC).

Por otro lado el art. 400 LEC veda que “lo que se pida en la demanda” pueda reclamarse por títulos o fundamentos jurídicos (art. 400.1), o sostenerse en hechos (art. 400.2), que pudieran haber sido esgrimidos en el momento de plantearse.

La consecuencia de no alegar títulos o hechos se refiere, exclusivamente, a la pretensión que se dedujo en la demanda. No deberían extenderse a peticiones que no se hubieran planteado. No puede la parte reservarse fundamentos para una misma pretensión, pero sí mantener pretensiones distintas en litigios diferentes. Así lo expresa la jurisprudencia que recogen las STS 9 enero 2013, rec. 1124/2009 o 21 julio 2016, rec. 1851/2014, ya que la cosa juzgada material se circunscribe a las pretensiones de demanda y reconvención (art. 222.2 LEC) y a lo que se pida en la demanda (art. 400.1), que es el tradicional suplico, ahora petición (art. 399.5 LEC).

VII.6.- Costas

Esta materia de costas tendrá relevancia por lo modesto de las consecuencias económicas de las demandadas, que sin embargo se ven abocadas al cauce del procedimiento ordinario. Es probable que esta cuestión, aparentemente accesoria, sea muy litigiosa, incluso en los casos en que se haya obtenido el derecho a litigar gratuitamente.

En este apartado un primer argumento que se utilizará es que la pretensión esencial de la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula de la que aquí se trata, no la cantidad que haya de abonarse como consecuencia de tal declaración. Estimada la nulidad, las consecuencias que supone -que podrían incluso adoptarse de oficio-, no alteran tal estimación íntegra (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017). Se condene a la entidad prestamista a abonar todo lo que el prestatario tuvo que pagar en aplicación de esta cláusula, una parte, o nada en absoluto, la demanda se habría estimado íntegramente porque la cláusula se anuló por abusiva, de modo que sería procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC.

Por otro lado no hay que descartar que la petición de tal condena sea con expresa declaración de temeridad, con fundamento en los arts. 32.5 y 394 LEC. Si hubo una reclamación extrajudicial previa, no se allanó la entidad a la declaración de nulidad por abusiva y la cláusula se declara así, podría solicitarse tal declaración en la demanda, atendiendo a que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, hace tiempo que ya ha aclarado la cuestión, sin que haya justificación para litigar, aunque se discrepe del alcance del abono que deriva de dicha declaración.

Bilbao, 15 mayo 2017.

BIBLIOGRAFÍA

AGÚERO ORTÍZ, Alicia. “Efectos y Alcance de la nulidad de la cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación”, Revista Aranzadi Doctrinal 2/2017, BIB 2017\10736.

BALLUGERA GÓMEZ, Carlos. “Algunos remedios contra la cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras”, Diario La Ley nº 8954, 4 abril 2017.

CÁMARA LAPUENTE, Sergio. “12 tesis sobre la STJUE 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo”. InDret: Revista para el análisis del derecho 1/2017.

CASERO BARRÓN, R. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Recurso 158/2002 (RJ 2004. 535). Sobre la cuota proporcional de la modalidad de actos jurídicos documentos en los documentos notariales. Especial mención de quien es sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios”, Revista Quincena Fiscal, BIB 2004\1755.

PERTÍÑEZ VÍLCHES, Francisco. “Juicio crítico a la declaración carácter abusivo de la cláusula que en préstamos hipotecarios impone los gastos de otorgamiento de la escritura pública, de la inscripción registral y del impuesto de actos jurídicos documentados al prestatario consumidor (a propósito de la STS 23 diciembre 2015)”, Revista Lex Mercatoria nº 1, año 2016, Artículo nº 19.

RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, Edmundo. “Tras la doctrina del STJUE ¿sigue siendo santa la cosa juzgada?”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 4/2017, BIB 2017\1120.

CURRICULUM DEL AUTOR:

Edmundo Rodríguez Achútegui es licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla.

Juez desde 1992. Magistrado desde 1997 en el Juzgado de 1ª Instancia 10 de Bilbao, y luego Juez de lo Mercantil en San Sebastián y Bilbao, Magistrado de la Audiencia de Álava y ahora en la de Bizkaia, sección mercantil.

Especialista en Derecho Civil Vasco y Mercantil, Patrono del Instituto Internacional de Sociología Jurídica, y autor de monografías y artículos en materia concursal, mercantil, procesal y civil.

Es profesor del Master de Acceso a la Abogacía de la Universidad de Deusto y Escuela de Práctica Jurídica Pedro Ibarretxe de Bilbao.

ENLACES:

Resolución DGRN 24 mayo 2017: son inscribibles los gastos AJD a cargo del prestatario

Sentencia TS 23 diciembre 2015

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA

Fichero Clausulas enjuiciadas por los Tribunales

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

Artículo de Joaquín Zejalbo sobre tributación préstamos hipotecarios y otros gastos

ÚLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

JURISPRUDENCIA SALA 3ª TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO PASIVO EN AJD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Artículo 42 de la Norma Foral de Bizkaia, 1/2011, de 24 de marzo

Artículo de Bárbara Mambrilla Lorenzo

Artículo de Luis Antonio Soler Pascual y encuesta a 7 magistrados

Artículos de Alicia Agüero Ortiz: 1º – 2º – 3º – 4º

Artículo de José Jiménez Alcover

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Gastos de documentación, inscripción y gestión de hipoteca y obligaciones tributarias.

Ría y Museo Guggenhein de Bilbao. Por Vicente Quintanal.

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Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

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ARTÍCULOS

BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CÁMARA: Limitaciones y extralimitaciones del TS y también del TJUE

GARCÍA: La victoria del carpooling en España: Blablacar es legal

GARCÍA: La reclamación previa de las cláusulas suelo de las hipotecas

GÓMEZ: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GUTIÉRREZ: El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia

IBORRA: Los consumidores y el tipo de interés: ¿era tan previsible el descenso?

LYCZKOWSKA: La licitud de la publicidad comparativa de precios de tiendas de diferente formato y/o tamaño requiere que se informe al consumidor de dichas diferencias

MENDOZA: Ni las sanciones ni las sentencias en contra impiden que Telefónica vuelva a subir el precio de fusión. ¿Qué falla en el sistema español de protección del consumidor?

NIETO: La repercusión de los gastos notariales de los préstamos hipotecarios

NN&RR: Cláusulas de vencimiento anticipado: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

NN&RR: Para gravar el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ha de existir verdadero incremento de valor

NN&RR: Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

PÉREZ: Transparencia y seguridad jurídica

ROJAS: Las cláusulas suelo no son por si abusivas

ZEJALBO: Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y del TC sobre el sujeto pasivo en AJD de los préstamos hipotecarios

DOCUMENTOS

CNMC: Informe sobre el Proyecto de Real Decreto sobre reducción del consumo de bolsas de plástico

CONSEJO DE MINISTROS: Informe sobre el Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

PARLAMENTO EUROPEO: Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)) (Nota: incluye “Opinión de la comisión de mercado interior y protección del consumidor”, pgs. 64-67).

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

BERTOLÁ: Aprobada la Ley del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Obligaciones y Contratos

BRU: Cinco consejos del notario antes de hipotecar tu vivienda

CAPELL: Anteproyecto Contratos de Crédito Inmobiliario–II (02-2017)

CAZORLA: Blablacar es consumo colaborativo y no vulnera la LCD

CAZORLA: El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores

COTORRUELO: Acude al notario en los tres días anteriores a la firma del préstamo hipotecario

DANS: Obsolescencia programada: ¿empresas o usuarios?

DEL OLMO: Préstamos hipotecarios: ¿Qué está pasando?

GOMÁ: Los notarios y las cláusulas suelo

LÓPEZ-DÁVILA: La banca siempre gana. A propósito del Real Decreto-ley 1/2015

RIPOLL: Reforma Ley Hipotecaria

RIPOLL: ¿Tiene suelo mi hipoteca?

RIPOLL: El enigma Guindos: información precontractual en la reforma hipotecaria

SÁNCHEZ: El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

SÁNCHEZ-CALERO: Cláusulas suelo

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: La Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la declaración de abusividad de aquellas cláusulas

TAPIA: Cláusulas de intereses moratorios en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales sobre la calificación y los efectos de la declaración de abusividad de dichas cláusulas

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento (UE) 2017/236 de la Comisión, de 10 de febrero de 2017, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos relativa a la reducción del riesgo de enfermedad.

ESTATAL

Orden SSI/81/2017, de 19 de enero, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, por el que se aprueba el protocolo mediante el que se determinan pautas básicas destinadas a asegurar y proteger el derecho a la intimidad del paciente por los alumnos y residentes en Ciencias de la Salud

Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Orden de 1 de febrero de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a Entidades Locales de Andalucía para la financiación de actuaciones de mantenimiento y funcionamiento de los servicios locales de consumo en la Comunidad Autónoma de Andalucía

CATALUÑA

LEY 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto

EXTREMADURA

DECRETO 13/2017, de 7 de febrero, de creación y régimen jurídico de la Bolsa de Viviendas para el alquiler asequible en Extremadura

LA RIOJA

DECRETO 6/2017, de 17 de febrero, por el que se regula el registro de organizaciones de consumidores de La Rioja

MADRID

ORDEN de 3 de febrero de 2017, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se aprueba el nuevo modelo de hojas de reclamaciones de consumo para empresarios y profesionales de la Comunidad de Madrid

VALENCIA

LEY 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana

LEY 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a la prórroga del plazo previsto en el artículo 1º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la medida de moratoria de lanzamiento de deudores hipotecarios de su vivienda habitual (162/000326) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a ampliar el plazo de suspensión de lanzamientos establecido en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (162/000336)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana para adaptarse a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (162/000344) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a la revisión de oficio de las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios, que sean objeto de procesos de ejecución hipotecaria, ya se encuentren concluidos o en fase en tramitación, y de los que se encuentren en fase de ejecución o de lanzamiento (161/001303)

Proposición no de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las Administraciones Públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (161/001302)

Proposición no de Ley relativa a la regulación de la reventa online (161/001426)

Proposición no de Ley sobre regulación de la reventa online (161/001404)

Proposición no de Ley sobre la lucha contra la obsolescencia programada y la reducción en la generación de residuos (161/001450)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (161/001457)

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 16 de febrero de 2017. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Política industrial — Directiva 93/42/CEE — Control de la conformidad de los productos sanitarios — Organismo notificado designado por el fabricante — Obligaciones de dicho organismo — Implantes mamarios defectuosos — Fabricación a base de silicona — Responsabilidad del organismo notificado» (Nota de prensa)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso de inconstitucionalidad n.º 4952-2016, contra los artículos 1, 9 y 12; las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición adicional cuarta del Decreto-ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda.

Sala Primera. Sentencia 3/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 3398-2015. Promovido por don Manuel Espinosa Sánchez y doña Irene Ortega Gallardo en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 4/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4033-2015. Promovido por don Florencio Pérez Rodríguez en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 5/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4591-2015. Promovido por don Luis Jesús Agrela Rubio respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola (Málaga) denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

Sala Segunda. Sentencia 6/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 1881-2016. Promovido por don Jean-Pierre Georges Ollivier respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

TRIBUNAL SUPREMO

Contratos de préstamo hipotecario. Nulidad de cláusulas Retroactividad total de las cláusulas suelo (STS, Civil, de 24 de febrero de 2017).

Contratación de productos financieros complejos (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017)

Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 9 de febrero de 2017)

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de préstamos hipotecarios. Nulidad de cláusulas (SAP Bilbao, Sección 3, de 8 de febrero de 2017; SAP Murcia, Sección 4, de 2 de febrero de 2017)

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Plataformas virtuales de transporte privado de pasajeros. Actuación no contraria a las normas de competencia desleal (SJM núm. 2 de Madrid, de 2 de febrero de 2017)

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

EL DERECHO:

El Gobierno prepara una nueva ley hipotecariaEl CGPJ aprueba especializar en cláusulas suelo a Juzgados de Primera Instancia en cada provincia
Telefónica no puede cobrar por un servicio gratuito sin el consentimiento del consumidor
El Supremo adapta su jurisprudencia a la sentencia del TJUE sobre la retroactividad de las cláusulas suelo
El Gobierno analiza el Anteproyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario
Plan de urgencia del CGPJ respecto a los litigios por cláusula suelo
Un nuevo paso hacia el fortalecimiento de la regulación hipotecaria
Los afectados por las preferentes deberán reclamar «uno por uno»

FACUA:

La Junta reduce a 13 millones sus multas a la banca por defraudar miles de millones con la cláusula suelo
Volkswagen pagará 1.121 millones de euros en EEUU para recomprar los coches 3.0 afectados por el fraude
Santander deberá devolver 360.000 euros de un producto que coló a una mujer sin informarle de sus riesgos
La Comisión Europea investiga si Meliá ofrece precios diferentes a los clientes según su país de origen
Las autoridades de consumo no sancionaron el cobro de identificación de llamadas declarado nulo por el TS
La Audiencia de Pontevedra descarta «cosa juzgada» en una reclamación por las cláusulas suelo
La rebaja del Supremo de la multa a Iberdrola refleja la insuficiencia del marco sancionador
El CGPJ pretende crear un juzgado especializado en cláusulas suelo para cada provincia
FACUA urge a la banca a devolver ya lo cobrado de más con las cláusulas suelo
FACUA reclama al Gobierno que aclare si Bruselas multará a España por los desahucios
FACUA denuncia en Fiscalía una estafa telefónica que usa la devolución de la cláusula suelo como gancho
Alejandro Sanz reclama al Gobierno una ley «efectiva» contra la reventa, una «estafa» para los usuarios
Así distribuyó el Gobierno las subvenciones a las asociaciones de consumidores en 2016
La CNMV detecta irregularidades en la información que los bancos ofrecen al vender productos financieros
La CNMV alerta de cinco ‘chiringuitos’ financieros no registrados
Bochornoso: la DGT envía pegatinas de eficiencia medioambiental a los afectados por el fraude Volkswagen

IUSTEL:

El Congreso convalida sin cambios el decreto que fija el mecanismo para devolver cláusulas suelo
Justicia baraja crear juzgados específicos para los afectados por las cláusulas suelo que opten por la vía judicial
La Comunidad de Madrid, sindicatos y abogados lanzan un sistema para facilitar la reclamación a los afectados por cláusulas suelo
La Audiencia Nacional archiva la causa sobre la comercialización de los ‘Valores Santander‘
El CGPJ propone especializar un juzgado por provincia para atender demandas por cláusulas suelo
La Audiencia de Valencia anula una cláusula suelo porque «no fue advertida» y no hubo «negociación alguna» sobre ella
El Gobierno estudia medidas para evitar desahucios por cláusulas abusivas
El CGPJ explica a los presidentes de TSJ su plan para hacer frente a demandas por cláusulas suelo
El Supremo estudiará hoy el primer recurso sobre cláusulas suelo tras la sentencia del TJUE
Justicia garantiza que los juzgados provinciales para cláusulas suelo contarán con medios suficientes
El CGPJ abordará con Justicia la puesta en marcha del plan de urgencia sobre cláusulas suelo
El Supremo asume la sentencia del TJUE y obliga a devolver las cláusulas suelo con retroactividad total
Justicia y el Consejo General del Poder Judicial acuerdan un sistema flexible para reforzar los juzgados en materia de cláusulas suelo
Catalá comunica a las CCAA que el refuerzo de los juzgados por cláusulas suelo garantizará certeza jurídica
CSIF pide a Justicia la negociación «urgente» de los medios para reforzar los juzgados especializados en cláusulas suelo
STAJ tilda de «chapuza» las medidas para reclamar las cláusulas suelo y avisa del colapso en los juzgados
El Supremo plantea al TJUE tres dudas para resolver un recurso sobre interés de demora abusivo en una hipoteca
El CGPJ exige a Justicia más jueces y recursos ante la previsible avalancha de procedimientos por las cláusulas suelo
El Supremo cambia su jurisprudencia en cláusulas suelo para adaptar la sentencia del TJUE

MINECO:

El Gobierno reforzará la protección al consumidor y la transparencia en los préstamos inmobiliarios

OCU:

¿Nos hacemos un carsharing?
Reclamación extrajudicial cláusulas suelo
Suplementos alimenticios, ¿y una ley para cuándo?
Cláusulas suelo: el proceso de reclamación, en marcha
La farmacéutica Aspen investigada por la Comisión de Competencia
Las entidades asesoran mal al inversor
Cláusulas suelo: BBVA, Cajamar y Abanca también deben devolver todo
Cláusula suelo: aclaramos tus dudas sobre el procedimiento extrajudicial

PODER JUDICIAL:

El Supremo confirma la nulidad de una cláusula de Telefónica para convertir un servicio gratuito en uno de pago
El juez desestima la demanda contra Blablacar al entender que no existe competencia desleal
El Tribunal Supremo condena al Estado a indemnizar con 42 millones de euros a Repsol por los precios máximos de la bombona
Un juzgado de Vitoria condena a una entidad a devolver todo lo cobrado de más en un préstamo con cláusula suelo
La Audiencia de Las Palmas archiva una ejecución hipotecaria tras declarar la nulidad de la cláusula suelo y la devolución retroactiva
El Tribunal Supremo acuerda la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo
El Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE sobre las cláusulas de vencimiento anticipado
La Audiencia de Cantabria cree que la ley contra desahucios no permite rebajar los intereses moratorios abusivos
El juez rechaza la pretensión de los afectados de que Caja Madrid devuelva la inversión en preferentes
La Audiencia de Castellón suspende temporalmente los recursos contra las ejecuciones hipotecarias por cláusulas de vencimiento anticipado
El Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial sobre cláusulas de intereses de demora abusivas y sus efectos

RDMF:

Consulta sobre la transposición de la Directiva de cuentas de pago básicas
La información era suficiente para un inversor minorista experimentado (STS 17 enero 2017)
Un juzgado condena al Santander a devolver 860.000 euros por desviarse del precio de mercado en swaps
La prueba de la información es clave para apreciar la nulidad de una CGC desde el punto de vista de la buena fe (STS 18 enero 2017)
¿Cómo salir del jardín de las cláusulas suelo?

UE:

Defensa de la competencia: la Comisión abre tres investigaciones sobre supuestas prácticas de comercio electrónico contrarias a la competencia
Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 20, 2016.

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INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

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Torre dels Encantats en Caldes d´Estrac (Barcelona). Por Deosringas

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Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

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AGÜERO: Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (gastos, efectos y plazos)

BALLUGERA: Lista de posibles cláusulas abusivas enjuiciadas por los tribunales

BALLUGERA: Abusividad de cláusula de vencimiento anticipado: ¿procede el sobreseimiento de la ejecución o su continuación con recálculo de lo reclamado?

BALLUGERA: El Tribunal de Luxemburgo desautoriza expresamente la jurisprudencia española sobre integración de la cláusula de vencimiento anticipado

BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CARRASCO: ¿Cláusulas de vinculación abusivas o menú lícito de opciones alternativas?

CARRASCO: Retroactividad de la nulidad, procedimiento extrajudicial de reembolso de intereses por cláusulas suelo y el problema de la cosa juzgada

CORDÓN: Cuestiones sobre el Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GARCÍA VILA: Los límites al control de legalidad notarial y registral de las cláusulas abusivas

GARCÍA VIDAL: El TJUE interpreta la norma transitoria del reglamento relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables

MARÍN: ¿Es consumidor el que adquiere un bien con ánimo de lucro? La doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16 de enero de 2017

MERINO: Análisis del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica

MERINO: Resumen Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

MERINO: Modelos 181, 182, 184, 187 y 198

STROIE: Suspensión de la inscripción de escritura de préstamo hipotecario por apreciación de cláusulas de intereses de demora abusivas

ZEJALBO: El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios (2ª ADENDA)

ZEJALBO: Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva.

DOCUMENTOS

BASTANTE: Bibliografía sobre consumo y derecho. Informe nº 4. Cuarto trimestre 2016

BdE: Artículos Analíticos. Encuesta sobre Préstamos Bancarios en España: enero de 2017

DEFENSOR DEL PUEBLO: Consulta sobre cesión de créditos a clientes bancarios

ONTSI: Estudio sobre Comercio Electrónico B2C (edición 2016) con los datos del año 2015

BLOGS / OPINIÓN

ABELEDO: ¿Sanciones a quien imponga cláusulas abusivas a sabiendas? ¿Por qué no?

ABELEDO: Mi particular visión del decreto de devolución de las cláusulas suelo

ABELEDO: Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda

CABANAS – BALLESTER: El postulado del legislador racional y la cláusula suelo. Un poco de historia

CUENA: El “consumidor financiero” necesita una autoridad pública que le proteja

DEL CARPIO: El Real decreto-ley 1/2017 sobre cláusula suelo

DEL OLMO: Todo sobre las cláusulas “abusivas” a cargo del prestatario

GEORGIEVA: Las costas en los procesos sobre cláusula suelo

GOMÁ: Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

GOMÁ: ¿Realmente se ha reconocido la dación en pago por vía judicial? – Entrevista a Ignacio Gomá

HERRANZ: Consideraciones tras la sentencia sobre las cláusulas suelo

HERRANZ: La devolución de cláusulas suelo: 10 consideraciones sobre el procedimiento anunciado

HERRANZ: A vueltas con la devolución de cláusulas suelo

HERRANZ: Cláusulas suelo: ¿qué hacer? Explicación del procedimiento

LÓPEZ-DÁVILA: Cuestiones polémicas tras la sentencia del TJUE sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo

PASQUAU: Las trampas difusas. (A propósito de las dichosas cláusulas suelo)

SANTOS: Fernando Santos Urbaneja, nombrado Fiscal Delegado de la especialidad civil y de protección de personas con discapacidad en la comunidad autónoma de Andalucía

SANTOS: Nº 98.-TemáTica: Judicial – Consumo – Noticias: la Fiscalía abre diligencias para investigar la conducta de las eléctricas

TAPIA: Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

TAPIA: Seguro de accidentes: el Tribunal Supremo identifica el accidente como siniestro para calcular el interés moratorio en su Sentencia núm.736/2016, de 21 de diciembre

TAPIA: Cuestionarios y declaraciones de salud válidos en los seguros de vida. Sentencia de Tribunal Supremo núm.726/2016, de 12 de diciembre

TAPIA: Cláusulas suelo: el sistema de reclamación previa establecido en el Real Decreto-Ley 1/2017

ZUNZUNEGUI: Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

AGCM: Firmato protocollo di intesa tra Agcom e Antitrust in materia di tutela dei consumatori nei mercati delle comunicazioni elettroniche

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja al -0,08{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diciembre

CNMC: La CNMC propone introducir cambios en la regulación de los números 118AB para proteger a los usuarios (Informe)

CONSUMO COLABORATIVO: Europa se toma la economía colaborativa muy en serio

EL BOE NUESTRO DE CADA DÍA: El precio de la bombona de butano sube esta madrugada hasta los 12,89 euros

EL BOE NUESTRO DE CADA DÍA: Las claves del Decreto-Ley de cláusulas suelo

EL DERECHO: Un juzgado anula una cláusula suelo desde la firma de la hipoteca en aplicación de la sentencia del TJUE

EL DERECHO: Límite al poder de las «eléctricas»: se prohíbe girar facturas de consumo con una demora superior a un año

EL DERECHO: El Gobierno aprueba el procedimiento extrajudicial para la devolución de las cláusulas suelo

EL DERECHO: Impago de una factura telefónica: ¿puede incluirme la compañía en un registro de morosos?

EL DERECHO: La regularización fiscal de las cláusulas suelo se hará en la declaración del IRPF

EL DERECHO: Tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas suelo

FACUA: La CNMV multa de 900.000 euros a Popular Banca Privada por cobrar comisiones indebidas

FACUA: FACUA denuncia a la web Jinnapp por vender tabaco a través de internet, práctica prohibida por ley

FACUA: El tique en papel sólo puede suplirse por un documento electrónico si el usuario acepta, recuerda FACUA

FACUA: El Gobierno negocia en secreto con la banca sobre las cláusulas suelo mientras elude reunirse con FACUA

FACUA: FACUA alerta de irregularidades en las supuestas subvenciones que ofertan las clínicas iDental

FACUA: Multa de 5 millones a Telefónica por declarar falsas las averías de las líneas alquiladas a otros

FACUA: El FBI detiene en EEUU a un ejecutivo de Volkswagen por el escándalo de los motores trucados

FACUA: El fiscal del caso Movistar Fusión califica de «ilícita» y «desleal» la subida de tarifas

FACUA: La AEPD permite a Movistar recoger la geolocalización de los móviles, en contra del criterio europeo

FACUA: EEUU acusa a Fiat Chrysler de falsear las emisiones de más de 100.000 vehículos

FACUA: #RebajasTrampa El 84{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los consumidores ha detectado descuentos falsos en estas rebajas

FACUA: La Masía retira su aceite de oliva 0,0 tras la denuncia de FACUA por etiquetado engañoso

FACUA: FACUA alerta de la opacidad de los bancos con la cesión de créditos personales e hipotecarios a terceros

FACUA: FACUA advierte de que la factura de la luz de comienzos de enero es la segunda más cara de la historia

FACUA: Competencia sanciona a fotógrafos de orlas universitarias por formar un cártel y pactar precios

FACUA: FACUA advierte de despachos de abogados que llegan a quedarse con todo el dinero de la cláusula suelo

FACUA: FACUA lanza el primer simulador que calcula tanto el dinero de la cláusula suelo como los intereses

FACUA: FACUA denuncia que el real decreto-ley de las cláusulas suelo es puro humo y no obliga a la banca a nada

FACUA: FACUA no participará en el órgano de seguimiento del real decreto-ley sobre las cláusulas suelo

FACUA: El Gobierno regala una tregua de 4 meses a la banca y obliga a frenar nuevas demandas por cláusula suelo

FACUA: FACUA reclama a la CNMC que abra una investigación sobre las desproporcionadas subidas de la luz de enero

FACUA: FACUA denuncia a 20 aerolíneas por usar 902 y otras líneas de alto coste para la atención al cliente

FACUA: Más de 11.000 hipotecados se han unido ya a la plataforma de FACUA para batallar por su dinero

FACUA: Bankia habilitará el 3 de febrero el procedimiento para reclamar el dinero de la cláusula suelo

FACUA: El real decreto-ley pactado por PP, PSOE y Cs no aporta ninguna medida que frene la pobreza energética

FACUA: Francia revela que una veintena de agencias y compañías aéreas inflan los precios de venta ‘online’

FINANZAS PARA TODOS: El arte de ir de rebajas

FINANZAS PARA TODOS: Conozca un poco más sobre el asesoramiento financiero

IUSTEL: Dictada la primera sentencia retroactiva de cláusula suelo en Baleares

IUSTEL: Catalá propone la mediación entre banca y afectados por la cláusula suelo para no colapsar los juzgados

IUSTEL: Las Audiencias de Lugo y Pontevedra dictan las primeras sentencias sobre cláusulas suelo

IUSTEL: Un año y nueve meses por vender en Internet un Iphone 6 y no entregarlo

IUSTEL: Declara el TS que el control de transparencia no se extiende a los contratos hipotecarios en que el adherente no tiene la condición de consumidor

IUSTEL: El CVCA y la Conselleria de Justicia crearán un servicio gratuito de orientación jurídica para los afectados por las Cláusulas Suelo Hipotecarias

IUSTEL: El TSJ anula el Decreto de la Comunidad de Madrid en cuanto prohíbe alquilar viviendas de uso turístico por un plazo inferior a cinco años

IUSTEL: Catalá señala el interés del Gobierno en una solución «rápida y eficaz» a cláusulas suelo

IUSTEL: La Audiencia de A Coruña condena al Popular a pagar el dinero de cláusulas suelo a una clienta

IUSTEL: La Audiencia considera que la cláusula suelo en una hipoteca de Unicaja «es lícita y no abusiva»

IUSTEL: Justicia recuerda que las entidades están obligadas a someterse al procedimiento extrajudicial de las cláusulas suelo

IUSTEL: Las cláusulas limitativas de derechos contenidas en un seguro voluntario no son oponibles al tomador ni al asegurado si no se encuentran especialmente destacadas en la póliza

IUSTEL: El Supremo da la razón a una cliente de un club de vacaciones porque el contrato firmado infringía la ley

IUSTEL: Un juzgado anula una cláusula suelo de Caixabank desde la firma de la hipoteca por falta de transparencia

IUSTEL: El Gobierno asegura que su decreto sobre cláusulas suelo ahorrará 38 millones a Justicia

IUSTEL: El TS admite a trámite recurso de Gas Natural contra la revisión del margen de comercialización de la luz

IUSTEL: El ICAB aboga por adaptar la normativa procesal española al derecho comunitario

IUSTEL: La abogacía valenciana asesora gratuitamente a los ciudadanos sobre cláusulas suelo

IUSTEL: El Congreso convalida este martes el decreto que fija el mecanismo extrajudicial sobre las cláusulas suelo

OCU: Los bancos deben devolver los gastos hipotecarios: habla la justicia

OCU: Hipotecas ¿con interés fijo o variable?

OCU: Modelo de reclamación gastos hipoteca

OCU: Devolución de cláusulas suelo: una propuesta insuficiente

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OCU: Devolución cláusulas suelo ¿sabes qué hacer?

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OCU: Bankia anuncia que devuelve cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Sevilla aplica ya la doctrina europea de devolver lo cobrado por las clausulas suelo declaradas nulas

PODER JUDICIAL: Un juez de Murcia aplica por primera vez la sentencia europea sobre las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo anula la multa a Iberdrola por facturar teniendo en cuenta el consumo estimado de luz

PODER JUDICIAL: Un Juzgado de Barcelona declara nula por falta de claridad la cláusula de responsabilidad personal ilimitada de una hipoteca

PODER JUDICIAL: Primeras sentencias de Audiencias gallegas sobre retroactividad de cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo anula la multa a Iberdrola por facturar teniendo en cuenta el consumo estimado de luz

PODER JUDICIAL: Primera sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en la que se aplica el criterio del TJUE sobre cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Supremo declara nulo un contrato de adhesión a un club de vacaciones de 49 años prorrogables

PODER JUDICIAL: Un juez condena al Santander a indemnizar a un hipotecado por incluirlo en el registro de morosos

PODER JUDICIAL: Un Juzgado de Barcelona declara nula por falta de claridad la cláusula de responsabilidad personal ilimitada de una hipoteca

PODER JUDICIAL: Un juzgado de Jaén decreta la nulidad de una cláusula suelo a una empresa

PODER JUDICIAL: Un juez de Murcia aplica por primera vez la sentencia europea sobre las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: Dos jueces de Pamplona conceden ya la retroactividad total en las cláusulas suelo tras la sentencia del tribunal europeo

PODER JUDICIAL: Los clientes no podrán cobrar costas en los recursos de cláusulas suelo anteriores a la decisión del TJUE

PODER JUDICIAL: Primera sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense sobre retroactividad de las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de León condena a un banco a devolver al cliente los importes indebidos derivados de la cláusula suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Las Palmas archiva una ejecución hipotecaria tras declarar la nulidad de la cláusula suelo y la devolución retroactiva

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Zaragoza declara nulo un contrato de subordinadas y obliga al banco a que restituya a un cliente 36.072,44 euros

PODER JUDICIAL: Un recurrente no pagará 1.264 euros de tasa tras plantear un Juzgado de Torrelavega su inconstitucionalidad

RDMF: La CNMV multa con 900.000 euros a Popular Banca Privada por actuar en contra del interés de sus clientes

RDMF: ESMA, EBA y EIOPA evalúan el asesoramiento financiero automatizado

RDMF: El jardín de las cláusulas suelo

RDMF: Los efectos de la nulidad alcanzan también a los inversores (STS 30 noviembre 2016)

RDMF: Opinión de la AEB y el Defensor del Pueblo sobre la STJUE sobre cláusulas suelo

RDMF: Las multas son un medio para el cese en el uso de cláusulas análogas a otras declaradas ilícitas (STJUE 21 diciembre 2016)

RDMF: Pausa para poder levantarse del suelo

RDMF: El Banco debía informar de las consecuencias de la subida o bajada de los tipos de interés y de los costes de cancelación anticipada (STS 30 noviembre 2016)

RDMF: Asesoramiento financiero, el momento de ser exigentes

TICBEAT: Primer fallo en España contra el cobro de comisiones por “números rojos”

TICBEAT: Cómo se establece el precio de la luz, por qué se ha disparado y cómo podría controlarse

UCCV: Formulario para reclamar la cláusula suelo

UE: Las empresas de alquiler de automóviles mejoran el trato a los consumidores gracias a una actuación a escala de toda la UE

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento de Ejecución (UE) 2017/78 de la Comisión, de 15 de julio de 2016, por el que se establecen disposiciones administrativas para la homologación de tipo CE de los vehículos de motor en lo que respecta a sus sistemas eCall basados en el número 112 integrados en los vehículos, y condiciones uniformes de aplicación del Reglamento (UE) 2015/758 del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la protección de la intimidad y de los datos de los usuarios de dichos sistemas.

ESTATAL

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2016-2017 sobre consumo responsable Consumópolis12, «Internet: ¿Haces un uso responsable?».

Extracto de la Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2016-2017 sobre consumo responsable Consumópolis12, «Internet: ¿haces un uso responsable?».

NAVARRA

Ley Foral 22/2016, de 21 de diciembre, por la que se adoptan medidas de apoyo a los ciudadanos y ciudadanas en materia de vivienda

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES DE LEY

Proposición de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (122/000061)

Proposición de Ley de medidas para el fomento del autoconsumo eléctrico (122/000064)

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a impulsar una solución para las cláusulas suelo que garantice los derechos de las personas afectadas (162/000294) (En Comisión: 161/001171)

Proposición no de Ley sobre devolución a los consumidores de los gastos abonados por constitución de préstamos hipotecarios (162/000292)

Proposición no de Ley relativa a implementar la transparencia y accesibilidad de la información referente a las titulizaciones de hipotecas (162/000303)

Proposición no de Ley sobre la evolución de los precios de la electricidad (162/000304)

Proposición no de Ley relativa a un nuevo baremo para la determinación de indemnizaciones por daños sanitarios (161/001164)

Proposición no de Ley por la que se insta al Gobierno a retirar el recurso de inconstitucionalidad de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, del Parlamento de Cataluña (161/001176)

Proposición no de Ley sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo (161/001209)

Proposición no de Ley sobre la suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables (161/001198)

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 26 de enero de 2017. Banco Primus SA contra Jesús Gutiérrez García. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados entre profesionales y consumidores — Cláusulas abusivas — Contratos de préstamo hipotecario — Procedimiento de ejecución de un bien hipotecado — Plazo de preclusión — Función de los tribunales nacionales — Fuerza de cosa juzgada. Asunto C-421/14

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pleno. Sentencia 205/2016, de 1 de diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 36-2016. Interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto del apartado 12 del artículo único de la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 11/2015, de 30 de marzo, de modificación de la Ley 10/2006, de 21 de diciembre, de energías renovables y ahorro y eficiencia energética de la Región de Murcia. Competencias en materia de energía: nulidad del precepto legal autonómico que regula el autoconsumo de energía eléctrica vulnerando la normativa básica estatal (STC 60/2016).

Sala Primera. Sentencia 206/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 1429-2015. Promovido por don Jaume Bassas Soriano respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 207/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 1765-2015. Promovido por doña Aroa Pardell Martín respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 208/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 3691-2015. Promovido por don José Antonio Pacheco Cordero respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 209/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 4093-2015. Promovido por don José Lara Aragón y doña María Nieves Rodríguez Guzmán respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Pleno. Sentencia 213/2016, de 15 de diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4985-2013. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados respecto de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Iniciativa legislativa popular y derechos a la igualdad, inviolabilidad domiciliaria, tutela judicial efectiva y a una vivienda digna; protección de los consumidores: constitucionalidad del texto legal resultante de la tramitación conjunta de una iniciativa legislativa popular y un proyecto de ley; pérdida parcial de objeto del recurso; constitucionalidad del régimen transitorio establecido en la ley.

Sala Segunda. Sentencia 218/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 7425-2014. Promovido por don Jordi Antoni Vives y doña María Inmaculada Cots Paltor respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Segunda. Sentencia 221/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 2393-2015. Promovido por don Pablo Eduardo Estévez Boho y doña María del Mar Castaño Noguerol respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Segunda. Sentencia 222/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 3857-2015. Promovido por Cap Deu, S.L., y Lasbolis 2001, S.L., en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de Primera Instancia de Sevilla acordando el sobreseimiento de oposición a la ejecución hipotecaria. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): voluntad de desistimiento razonablemente inferida de la inasistencia al juicio de las mercantiles recurrentes.

Sala Segunda. Sentencia 223/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 4094-2015. Promovido por don Ricardo Vázquez Castañeda respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

TRIBUNAL SUPREMO

Nulidad de hipotecas y de procedimientos de ejecución hipotecaria. Carácter abusivo de cláusulas. Aplicación del Real Decreto Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección a deudores

hipotecarios sin recursos (STS, Sala Primera, de 13 de enero de 2017)

Nulidad de contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Afiliación a club de vacaciones (STS, Sala Primera, de 16 de enero de 2017; STS, Sala Primera, de 20 de enero de 2017; STS, Sala Primera, de 20 de enero de 2017; STS Sala Primera, de 20 de enero de 2017)

Ejercicio de acción de cesación por Ministerio Fiscal en defensa de intereses colectivos. Nulidad de cláusula de compañía de telefonía (STS, Sala Primera, de 26 de enero de 2017)

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Nulidad cláusulas de préstamo hipotecario (SAP León, Sección 1, de 25 de enero; SAP Ourense, Sección 1, de 20 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 13 de enero de 2017; SAP Burgos, Sección 3, de 13 de enero de 2017; SAP Zaragoza, Sección 5, de 3 de enero de 2017; SAP Pontevedra, Sección 1, de 1 de enero de 2017)

Responsabilidad sanitaria. Consentimiento informado (SAP Cuenca, Sección 1, de 3 de enero de 2017)

Planteamiento de derecho de desistimiento del consumidor en segunda instancia. Improcedencia (SAP Zaragoza, Sección 5, de 4 de enero de 2017)

Contratación de productos financieros complejos. Nulidad (SAP Zaragoza, Sección 5, de 4 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 11 de enero de 2017; SAP Luego, Sección 1 de 11 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 11 de enero de 2017)

Ejercicio de acción colectiva de cesación. Nulidad de condiciones generales de la contratación y publicidad engañosa. Acción colectiva restitutoria. Instrumentos financieros complejos (SJM, A Coruña, Sección 1, de 24 de enero de 2017

ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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Informe 51 de Consumo y Derecho. Febrero de 2017

Playa Calahonda. Motril. Granada. Por Jebulon

La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

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Indice:

COMENTARIO.-
RESUMEN.-
CUESTIÓN DE FONDO.-
EXAMEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN.-
EXAMEN DERECHO EUROPEO SOBRE ACCIÓN DE CESACIÓN.-
LA RESPUESTA A LA DENUNCIA DE LA DEMANDA.-

La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

Breve comentario y resumen de la STC de 19 setiembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO.-

La STJUE 14 abril 2016 había reconocido el derecho subjetivo europeo de las personas consumidoras a desvincularse de las acciones colectivas. Ahora en consonancia y concordancia con aquella decisión, el Tribunal Constitucional reconoce que la prejudicialidad o la litispendencia de una acción individual, con suspensión o archivo del procedimiento singular, vulnera la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho al proceso de la persona consumidora.

No podemos estar más conformes con esa resolución, sin embargo, no han dejado de llamarme la atención algunas afirmaciones y presupuestos en los que se mueve nuestra jurisdicción constitucional.

En concreto dice el TC que “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato”.

A la par que la suposición de que una persona consumidora quiere o acepta el abuso es un absurdo propio de personas sometidas a intereses ajenos, la que acabamos de referir es una afirmación extraña, porque “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor” no se prevé “en las normas que regulan dicha acción colectiva”, es decir no se prevé en una norma procesal o adjetiva, pero, sostenemos nosotros, es la consecuencia legal propia de la definición de las condiciones generales contenida en el art. 1.1 LCGC.

Es decir, que la falta de previsión expresa en una norma procesal de esa extensión de la cosa juzgada en caso de estimación de una acción de cesación, no es obstáculo para la misma, habida cuenta de que se funda en la definición legal misma de las condiciones generales, habida cuenta de que es una consecuencia sustantiva propia de la nulidad de una condición general por abusiva.

Dicho eso con el mayor respeto a la autonomía de la voluntad de la persona consumidora, que podrá acogerse a la sentencia si lo estima beneficioso para ella, pero que podrá ignorarla si no le conviniere.

Nosotros creemos que la definición legal de las condiciones generales, al recoger como una nota de ellas la de la generalidad, hace que nula la condición general en uno cualquiera de los contratos a los que se halle incorporada, será nula en cualquiera de los que conforman la pluralidad a los que se incorporó y eso sin consideración a que la nulidad se haya declarado como consecuencia de una acción individual o colectiva.

También resulta extraño entender que la acción colectiva produce efecto de cosa juzgada en lo que perjudica a la persona consumidora, es decir, en cuanto declara la validez de una condición general impugnada por abusiva.

Las normas en que se funda la extensión desmesurada de la cosa juzgada en la acción colectiva de cesación -entiéndase, desmesurada sólo en comparación con la cosa juzgada en caso de nulidad de alguna cláusula de un contrato por negociación- se fundan en la protección de la persona consumidora y en el beneficio de su interés económico para sustituir el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real, lo que impide al predisponente invocar su efecto en perjuicio de su contraparte adherente, quien al contrario, podrá impugnar por abusiva la cláusula declarada válida en la acción colectiva, siempre que no haya sido vencido personalmente en el pleito en el que se dictó la sentencia a la que condujo la acción colectiva.

La declaración de validez de una condición general no menoscaba la legitimación individual de la persona consumidora para impugnar las cláusulas de su contrato. En cuanto a la colectiva, atendiendo al carácter semiimperativo de la legislación protectora, la extensión de la cosa juzgada a favor del predisponente habrá de verse reducida a la mínima expresión, es decir, afectará a la entidad que intervino en el procedimiento impugnando la condición general y a las personas consumidoras individuales personadas en el mismo, pero a nadie más.

RESUMEN.-

La acción colectiva no produce litispendencia en la acción individual

Resumen STC 148/2016, de 19 setiembre, litispendencia acción colectiva

Declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones de una demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE.

EL CASO.- La demanda de amparo solicita, que este Tribunal declare la nulidad del AAP Barcelona, secc. 15ªde 9 octubre 2014, por vulnerar el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) de los recurrentes, al haber estimado la litispendencia respecto del procedimiento abierto a su instancia contra Catalunya Banc, S.A., para la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo suscrito entre ambas partes; en favor del procedimiento instado en 2010 por ADICAE contra diversas entidades financieras –entre ellas la aquí demandada–, en ejercicio de una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, ante el JM núm. 11 de Madrid [que dictó sentencia el 7 abril 2016].

CUESTIÓN DE FONDO.-

Adentrándonos en su análisis […] no es función de este Tribunal determinar qué interpretación de la legislación procesal debe llevarse a cabo por los órganos judiciales, puesto que implicaría una invasión del ámbito propio de su jurisdicción en la aplicación de la legalidad ordinaria. Lo que nos compete es analizar si la interpretación que en este caso concreto han realizado los órganos judiciales es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia.

EXAMEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN.-

[…] un examen prima facie de las normas que regulan la acción colectiva de cesación de cláusulas contractuales, no permite sustentar la tesis del desplazamiento o exclusión de la acción individual de nulidad de cláusulas abusivas, en beneficio de la acción de cesación:

a) LCGC: la acción de cesación de cláusulas se configura como instrumento de tutela jurisdiccional para la defensa de intereses colectivos en el ámbito contractual […] la LCGC optó en sus arts. 12 y ss. por regular el ejercicio de tres acciones colectivas (de cesación, retractación y declarativa) «contra la utilización o recomendación de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas»; fuesen cláusulas (de adhesión) ofertadas a profesionales o a consumidores, pero reservando el control de nulidad por abuso únicamente a los contratos dirigidos a estos últimos (art. 8.2).

Interesa destacar aquí dos aspectos: (i) en el subjetivo, la legitimación activa para promover cualquiera de estas acciones se circunscribe a las entidades de clase […] No se otorga legitimación a adherentes individuales.

(ii) En cuanto al objeto, el art. 12.2, primer apartado, señala que la acción de cesación «se dirige a obtener una sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo». El proceso no tiene por fin enjuiciar contratos ya suscritos, basta acreditar que la cláusula impugnada figura en los contratos que en la práctica comercializa u ofrece el demandado (control abstracto).

En el apartado segundo del mismo art. 12.2, su redacción original dejaba abierta sin más precisiones, la posibilidad de exigir al profesional en trámite de ejecución de sentencia la devolución de las cantidades cobradas con ocasión de cláusulas nulas, una vez estimada judicialmente la (demanda) de cesación.

[…] la Ley en ninguna de sus normas impuso ni impone la suspensión o el archivo de los procesos de nulidad individual una vez admitida a trámite una demanda de cesación, en la que se impugne la cláusula de la misma entidad. Al contrario, la exposición de motivos de la Ley 7/1998 reafirma la efectividad del derecho a la acción de nulidad individual, frente a las acciones del art. 12, al ser distintas y no excluyentes entre sí […]

Menos de dos años después de su entrada en vigor, la disposición final 6ª LEC, modificó, el citado art. 12 LCGC, quedando así redactado: «12.2 La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.»

El primer apartado mantiene, con retoques técnicos, el objeto propio y principal de dicha acción, que sigue siendo de control abstracto de las cláusulas, sin perjuicio –con arreglo a lo que viene a prever el apartado segundo– de que puedan aportarse por la parte actora algunos contratos concretos (si los afectados ponen su caso a disposición de la entidad legitimada). El apartado segundo permite ahora deducir dentro de la demanda de cesación, para su resolución en sentencia, la posible solicitud –siempre por alguna de las entidades del art. 16, de manera cerrada– de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas y la indemnización de daños y perjuicios. Pretensión ésta a la que el mismo precepto califica de «accesoria», y que, cabe reiterar, no excluye ni restringe la interposición de acciones de nulidad individual por los interesados, excepto, claro, que éstos hayan confiado su defensa a la entidad legitimada en dicho proceso de cesación, y tal acumulación de pretensiones haya sido admitida por el tribunal competente.

b) LEC: en su tenor original, la Ley 1/2000 no hizo mención a las acciones de cesación de cláusulas contractuales. Con todo, su […] 11.1 LEC garantiza el ejercicio de las acciones individuales de nulidad.

En un plano distinto, como precisa asimismo el Fiscal en su escrito de alegaciones, los apartados 2 y 3 del mismo art. 11 LEC regulan el ejercicio de acciones colectivas para la reclamación de daños y perjuicios causados a una pluralidad de consumidores y usuarios, concediendo legitimación a las asociaciones de consumidores, a las entidades constituidas para la defensa de los afectados, y en su caso (si son consumidores determinados o determinables) al propio grupo de afectados (ente sin personalidad jurídica que ostenta la condición de parte –art. 6.1.7 LEC– y actúa en juicio a través de un representante –art. 7.7–).

Mas sucede que en estas acciones de reclamación de daños sí se prevé expresamente la intervención como parte de los consumidores individuales, tanto ab initio (siendo defendidos por la asociación actora, o formando parte del grupo de afectados constituido como tal), como con posterioridad a su admisión a trámite, lo que se logra con las reglas de llamamiento al proceso y publicidad contenidas en el art. 15 LEC, de donde derivan precisamente las reglas especiales dictadas en cuanto a la extensión de los efectos subjetivos de estas Sentencias, en los arts. 221, 222 y 519 de la misma LEC.

Transcurrido poco más de un año desde la entrada en vigor de la LEC, el legislador español acometió la transposición de la Directiva 98/27/CE, de 19 mayo 1998, «relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores», aprobando al respecto la Ley 39/2002, que también sirvió para incluir diversas referencias a dicha acción en la LEC.

La más importante de esas modificaciones, a los efectos que aquí tratamos, es la adición de un apartado 4 al art. 15 LEC, con la finalidad de excluir las reglas de publicidad del proceso (aplicables, acaba de indicarse, a las reclamaciones colectivas de daños de los arts. 11.2 y 11.3) cuando se trate del ejercicio de las acciones de cesación, tanto de nulidad de cláusulas, como las entabladas contra conductas ilícitas empresariales.

La exposición de motivos de la Ley 39/2002 justificó este añadido en razones de celeridad procesal (apartado II). En cualquier caso, resulta evidente que al eliminarse las medidas de publicidad del proceso para las acciones de cesación, el legislador asume [1] no solamente que el consumidor individual no necesita estar presente en las actuaciones del proceso colectivo y, por ello mismo, puede actuar al margen de él ejercitando la acción de nulidad individual en un proceso autónomo. [2] También que, no puede deducirse judicialmente ninguna privación o sacrificio a dicha acción individual, por mor de una carga de personación al proceso de cesación que no existe.

c) TRLGDCU: En lo que aquí importa destacar, el vigente texto refundido ha optado por unificar en un único precepto, el art. 53, las dos modalidades de acción de cesación (de nulidad contractual y contra conductas ilícitas) que contemplaba la anterior normativa sobre la materia (LGDCU), derogada por aquel.

En lo que importa a la acción de cesación contractual, los dos apartados siguientes del precepto consolidan la posibilidad de acumular pretensiones distintas a la nulidad en abstracto de la cláusula: solicitudes «de anulabilidad… de incumplimiento de obligaciones… de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las… estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas».

Pero una vez más, y esto es lo determinante, la ley no fija ningún tipo de preterición, sea por la vía de la litispendencia u otra, de las acciones individuales frente a la acción colectiva de cesación, quedando indemne el derecho del interesado para impetrar la tutela autónoma de sus derechos e intereses legítimos de manera separada.

En resumen, de lo expuesto se deriva que no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción.

EXAMEN DERECHO EUROPEO SOBRE ACCIÓN DE CESACIÓN.-

[…] Como recordamos recientemente en la STC 232/2015, de 5 noviembre, FJ 4 ni el principio de primacía del Derecho de la Unión que rige las relaciones entre ambos ordenamientos, han dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado, “de rango y fuerza constitucionales”. Ahora bien, ello no significa, que este Tribunal deba abstenerse de cualquier valoración sobre un acto de los poderes públicos ante él recurrido cuando el mismo aplica Derecho de la Unión Europea o, al contrario, se plantee su posible contradicción con éste, pues ello implicaría una abdicación de nuestra función señalada en los arts. 53.2 y 161.1 b) CE. Significa, mucho más simplemente, que cuando ello sucede debemos abordar esa denuncia desde la perspectiva que nos es propia, valorando si con ese acto de los poderes públicos recurrido ante la jurisdicción constitucional se ha ocasionado o no alguna vulneración a los derechos fundamentales y libertades públicas cuya tutela tenemos encomendada, de conformidad con los preceptos constitucionales antes citados, que son los únicos que vinculan a este Tribunal como recuerda el art. 1.1 LOTC […] Para alcanzar este propósito debemos atender a lo que disponen los propios instrumentos jurídicos comunitarios sobre el problema que nos ocupa, así como a la jurisprudencia del TJUE:

a) En primer lugar, la lectura de la normativa comunitaria resulta en este aspecto bastante reveladora: así, la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de cesación, aclara en su Consideración 2 que «por intereses colectivos se entiende los intereses que no son una acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción; que esto no obsta a las acciones particulares ejercitadas por particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción».

El objeto de la acción, que no se ciñe al control de nulidad del clausulado sino a la «cesación o prohibición de toda infracción» [art. 2.1 a)], entendida esta última como «todo acto contrario a las Directivas» dictadas en materias de consumidores que figuran en su anexo (art. 1.2), no incluye la posibilidad de fijar ningún pronunciamiento a favor de consumidores concretos, ni la condena a la devolución de lo pagado o la indemnización de daños y perjuicios. Únicamente se prevé la alternativa de imponer una multa coercitiva a la parte demandada si incumple la decisión, «a abonar al Tesoro Público o al beneficiario designado por la legislación nacional» [art. 2.1 c)].

Este mismo esquema se traslada a la actual Directiva 2009/22/CE «relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores», la cual derogó aquella de 1998; pasando la anterior consideración 2 a tener el numeral 3, y conservando su texto los arts. 1 y 2 ya citados.

El enfoque de control abstracto y preventivo de la acción de cesación queda patente en la recomendación de la comisión de 11 junio 2013 […] la comisión identifica como instrumentos de tutela colectiva distintos, [1] la acción de cesación –prevista en la Directiva 2009/22/CE– [2] y las acciones de indemnización de daños y perjuicios implementadas por los Estados, hasta el punto de que tras unos «principios comunes» a ambos mecanismos, la comisión separa las recomendaciones destinadas a cada uno de ellos (el de cesación, en el epígrafe IV, recs. 19 y 20). En lo que importa destacar aquí, la recomendación reitera la importancia de las acciones individuales, hasta el punto de que la consideración 8 valora su ejercicio por los afectados como el medio «habitual para resolver los conflictos, evitar daños y reclamar una indemnización»; reconociendo más adelante en la consideración 11, que «el procedimiento de cesación introducido por la Directiva no permite obtener una indemnización a las personas que aleguen haber sufrido perjuicio». Destaca además la recomendación, que la integración del afectado individual en acciones colectivas, iniciativa que debe ser siempre voluntaria (sistema opt-in), se incardina dentro de las acciones colectivas de indemnización (epígrafe V, Recs. 21 a 24), pues es ahí donde sitúa las pretensiones de condena para la adopción de medidas reparadoras del derecho en beneficio de personas concretas.

Se evidencia de lo dicho, que la acción de cesación creada por las Directivas comunitarias no pretende erigirse en mecanismo sustitutivo del ejercicio de las acciones individuales en el ámbito de los consumidores; tampoco en materia de nulidad contractual. El ordenamiento español, como ya se constató, ciertamente ha efectuado una ampliación del objeto de esta acción de cesación hacia pretensiones de carácter económico, ampliación que en sí misma no infringe dichas Directivas, las cuales expresamente dejan hecha reserva a «una más amplia facultad de actuación de los Estados». Pero siempre y cuando esto último no acarree la exclusión de las acciones individuales.

b) Adquiere además particular relevancia a los efectos del presente amparo, la STJUE de 14 abril 2016, relativa a las cuestiones prejudiciales suscitadas en relación con el art. 7 Directiva 93/13/CEE, en torno justamente al problema que aquí nos ocupa, bien que desde la óptica de la infracción del ordenamiento comunitario. A dichas cuestiones prejudiciales se han referido las partes en los escritos del presente recurso, y en todo caso «corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre, exista una interpretación auténtica del propio TJUE. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva».

En ambos asuntos se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad de cláusula suelo incorporada en contratos de préstamo, que se impugnan por abusivas, y en ambos la entidad financiera demandada solicitó la suspensión de los procedimientos por estar admitida a trámite la ya aludida demanda de cesación interpuesta por la asociación ADICAE ante el JM núm. 11 de Madrid, entre las que figuraban cláusulas con el mismo contenido que aquéllas. El Juzgado promotor de las cuestiones prejudiciales accedió a la suspensión solicitada aplicando el art. 43 LEC, esto es, apreciando prejudicialidad, que no litispendencia (no, por tanto, el efecto más intenso de archivo definitivo de las actuaciones), y elevó al Tribunal de Justicia la consulta de si la interpretación que sostiene de aquel precepto, con la consecuencia de suspender el procedimiento individual hasta que recaiga Sentencia firme en el proceso de cesación colectivo, puede considerarse o no un «medio eficaz» de tutela de los derechos de los consumidores, en orden a lo previsto en el art. 7 Directiva 93/13/CEE.

Conviene aclarar que el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre la eventual contradicción del art. 43 LEC con el Derecho comunitario, sino acerca de la interpretación judicial del mismo ofrecida por el órgano judicial que suscita la cuestión: «tal como se desprende de la interpretación del órgano judicial remitente, en circunstancias como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la Ley de enjuiciamiento civil, a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva».

El criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta contrario a considerar respetuosa tal exégesis, con el art. 7 de la Directiva indicada. Se funda para ello en las diferencias que existen entre las acciones de cesación y las acciones individuales, pues siendo las primeras de «carácter preventivo y… finalidad disuasoria» (apartado 29), ambas «tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes…sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13». Y recuerda que si bien «corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer» las reglas que regulen las relaciones entre ambas clases de acciones, dichas reglas deben cumplir tanto con el principio de equivalencia, como el de efectividad.

Es este segundo principio el que se considera inobservado por el Tribunal, pues la solución propuesta «puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva […] dado que «el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el art. 43 LEC al Juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión» (apartado 37).

Se quiere con ello referir la Sentencia a la previsión del art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE […]

Otro aspecto relacionado con esta merma del principio de efectividad, es la prerrogativa que la jurisprudencia del TJUE le reconoce al consumidor para renunciar a sus derechos, incluyendo el de impugnar la nulidad de aquella cláusula abusiva que le afecta […] A partir de este postulado, pues, la STJUE entronca con el principio de efectividad declarando que con la adhesión de un consumidor a la acción colectiva: «pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, “a fortiori” si no puede desvincularse de la acción colectiva» (apartado 40).

[…]

Como consecuencia de lo expuesto, colige el TJUE en su Sentencia de 14 de abril de este año, que «esa regla nacional [art. 43 LEC] resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13» (apartado 39). Sin que obste a tal apreciación el peligro de sentencias contradictorias, razona, ya que «la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo» (apartado 41); así como tampoco la sobrecarga de trabajo de los tribunales, pues «el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro» (apartado 42).

La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cabe insistir de nuevo, lo es a propósito de una interpretación de las normas –propuesta por el Juez español– que conduce a la suspensión de la causa por tiempo indeterminado de varios años, pero sin archivo definitivo. Es evidente, por tanto, que esta doctrina resulta aplicable con igual o mayor fuerza, cuando la respuesta jurisdiccional ha sido la de poner fin al litigio, como aquí ha hecho la Sección 15ª AP Barcelona, al declarar la litispendencia.

LA RESPUESTA A LA DENUNCIA DE LA DEMANDA.-

[…] La lectura de los Autos impugnados evidencia que, prescindiendo del marco normativo propio de las acciones colectivas de cesación al que debía atenderse, tanto el Juzgado como la Audiencia han denegado la tutela jurisdiccional solicitada a través de la demanda de nulidad individual de cláusula abusiva, remitiendo a los actores a un proceso de cesación iniciado casi dos años antes en un Juzgado de Madrid por una asociación de consumidores. Para ello se aplican las reglas propias de otro tipo de acciones, las de reclamación de daños de los arts. 11.2 y 11.3 LEC, excepto el que realmente importaba aquí: el apartado cuarto del art. 15 de la LEC, que como ya se ha visto, dispensa de adoptar las medidas de llamamiento y publicidad del proceso en todas las modalidades de acción de cesación, con desaparición, así, de toda posible carga procesal del reclamante individual por tener que acudir al proceso de cesación, cuyas disposiciones (LCGC y TRLGDCU) no prevén siquiera la legitimación de afectados individuales, aunque éstos podrían confiar su caso a alguna de las entidades legitimadas como pretensión acumulada, lo que aquí sin embargo no sucedió.

En consecuencia, si los aquí recurrentes no eran parte en ese proceso de acción colectiva, ni estamos en un supuesto de legitimación indirecta impuesta ex lege (como en el ámbito de la defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual y las entidades de gestión especializadas), la conclusión lógica es que falta la identidad del elemento subjetivo necesario entre ambos procesos, el de cesación y el individual, para poder acordar la litispendencia.

[…] Por otro lado, deviene irrelevante que la demanda de cesación mencionada hubiere sido publicada en medios de comunicación nacional, por acordarlo así el Juzgado, pues lo cierto es que, a falta de una carga procesal impuesta por la ley, los aquí recurrentes no tenían que atender al emplazamiento efectuado […]

La identidad –que no mera similitud– de objeto entre ambos procesos, de otro lado, resulta cuanto menos dudosa […] extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro TS y TJUE. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas.

Los Autos recurridos en amparo, por lo demás, citan pero no aplican el art. 11.1 LEC, que precisamente garantiza el ejercicio de acciones individuales –en este y múltiples ámbitos– con independencia de la promoción por las asociaciones de consumidores, de acciones en defensa de los intereses generales de estos.

[…] empleando palabras de la STC 106/2013 ya citada, FJ 5, del «examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones». En este caso, además, de modo contrario al Derecho comunitario aplicable, conforme con la doctrina del TJUE.

Ello determina la estimación del amparo solicitado, por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) de los recurrentes, por carecer de base legal las resoluciones recurridas.

Como efectos propios de la estimación del amparo por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción de los recurrentes, declaramos la nulidad de los Autos recurridos y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haberse dictado el Auto de 24 de julio de 2013, para que el Juzgado de lo Mercantil a quo provea en términos que resulten respetuosos con el derecho fundamental declarado. Esto es, ordenando la continuación del procedimiento en primera instancia hasta su resolución por Sentencia que resuelva el fondo de las pretensiones deducidas por las partes.

El derecho subjetivo europeo de los consumidores a desvincularse de las acciones colectivas

STS 25 marzo 2015: el efecto de la acción colectiva en el procedimiento singular

La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

Las Bárdenas Reales Navarra)

Informe 50 de Consumo y Derecho. Enero de 2017

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Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Decisión 2016/2395 de la Comisión, de 5 de agosto de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.32619 [2012/C (ex 2011/N)] notificada por el Reino de España para la compensación de determinados costes derivados de la liberación del dividendo digital (DOUE L 361, de 31 de diciembre de 2016).

Directiva (UE) 2016/2102 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, sobre la accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles de los organismos del sector público

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2214 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2016, que modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas sujetas a una prohibición de explotación en la Unión.

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2286 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2016, por el que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la política de utilización razonable y a la metodología para evaluar la sostenibilidad de la supresión de los recargos por itinerancia al por menor, así como sobre la solicitud que debe presentar un proveedor de itinerancia a efectos de tal evaluación.

Decisión de Ejecución (UE) 2016/2297 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por la que se modifican las Decisiones 2001/497/CE y 2010/87/UE, relativas a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo [notificada con el número C(2016) 8471].

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2292 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por el que se establece la media ponderada de las tarifas máximas de terminación de la telefonía móvil en toda la Unión y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2352.

ESTATAL

Real Decreto 543/2016, de 25 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1698/2003, de 12 de diciembre, por el que se establecen disposiciones de aplicación de los Reglamentos comunitarios sobre el sistema de etiquetado de la carne de vacuno.

Real Decreto 600/2016, de 2 de diciembre, por el que se aprueban las normas generales de calidad para las caseínas y caseinatos alimentarios.

Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

Corrección de errores del Real Decreto 314/2016, de 29 de julio, por el que se modifican el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano, y el Real Decreto 1799/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el proceso de elaboración y comercialización de aguas preparadas envasadas para el consumo humano.

Resolución de 29 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural.

AUTONÓMICA

ARAGÓN

Ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del Sistema Público de Servicios Sociales y con el acceso a la vivienda en la Comunidad Autónoma de Aragón

CASTILLA Y LEÓN

Orden EYH/1032/2016, de 14 de noviembre, por la que se modifica la Orden EYH/246/2016, de 22 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones en materia de consumo destinadas a las asociaciones de consumidores y usuarios de Castilla y León

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, por la que se adoptan medidas para reforzar la cobertura de las necesidades de atención social en el ámbito de la Red de Protección a las Familias de Castilla y León afectadas por la crisis

CATALUÑA

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a los servicios sociales y la lucha contra la pobreza y la exclusión social en la Ciudad Autónoma de Melilla (162/000265)

Proposición no de Ley relativa a la aprobación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (162/000272) (En Comisión 161/001022)

Proposición no de Ley sobre las ayudas de subsidiación de préstamos (161/001002)

Proposición no de Ley sobre el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia referente a las cláusulas suelo (161/001130)

Proposición no de Ley sobre medidas a favor de los afectados por el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) (161/001111)

Proposición no de Ley relativa a actuaciones a favor de los afectados por los Préstamos Renta Universidad (161/001101)

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 29 de noviembre de 2016. Jorge Sales Sinués contra Caixabank, S.A., y Youssouf Drame Ba contra Catalunya Caixa, S.A. (Catalunya Banc, S.A.). Rectificación de sentencia. Asuntos acumulados C-381/14 REC y C-385/14 REC

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 7 de diciembre de 2016. Vodoopskrba i odvodnja d.o.o. contra Željka Klafurić. Procedimiento prejudicial — Medio ambiente — Directiva 2000/60/CE — Marco de actuación en el ámbito de la política de aguas de la Unión Europea — Recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua — Cálculo del importe adeudado por el consumidor — Parte variable ligada al consumo efectivo y parte fija independiente de dicho consumo

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 8 de diciembre de 2016. Verein für Konsumenteninformation contra INKO, Inkasso GmbH. Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/48/CE — Protección de los consumidores — Crédito al consumo — Artículo 2, apartado 2, letra j) — Acuerdos de pago a plazos — Pago aplazado sin gastos — Artículo 3, letra f) — Intermediarios de crédito — Empresas de gestión de cobro que actúan en nombre de los prestamistas.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 21 de diciembre de 2016. Biuro podróży “Partner” Sp. z o.o, Sp. komandytowa w Dąbrowie Górniczej contra Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Directiva 2009/22/CE — Protección de los consumidores — Efecto erga omnes de cláusulas abusivas que figuran en un registro público — Sanción pecuniaria impuesta a un profesional que ha utilizado una cláusula considerada equivalente a la que figura en dicho registro — Profesional que no ha participado en el procedimiento por el que se ha declarado el carácter abusivo de una cláusula — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Concepto de “órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016. Francisco Gutiérrez Naranjo y Ana María Palacios Martínez contra Cajasur Banco y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA). Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asuntos acumulados C-154/15 y C-307/15 (Nota de prensa) (Información en N&R)

TRIBUNAL SUPREMO

Compraventa de viviendas. Entrega de cantidades a cuenta (STS, Primera, de 21 de diciembre de 2016).

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de productos financieros complejos (SAP Madrid, sección 11ª, de 1 de diciembre de 2016).

Nulidad de condiciones generales de la contratación (SJM núm. 1 Santander, de 14 de diciembre de 2016)

Facturación de energía de carácter abusivo. Ejercicio de acciones colectivas por el Ministerio Fiscal. Estimación (SJM núm. 1 A Coruña, de 2 de diciembre de 2016).

RDGRN

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca (BOE)

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral (BOE)

Resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (BOE)

AEPD

Guía sobre privacidad y seguridad en internet (enlace)

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INFORMES PERIÓDICOS

El Informe 50 en la Universidad de Almería

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe 50 de Consumo y Derecho. Enero de 2017-

Puente sobre el río Alberche en Navaluenga (Ávila). Por Amancebog

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

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COMENTARIO
Resumen de la STJUE 21 diciembre 2016
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Brevísimo comentario y resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

Se acaba de publicar la muy esperada STJUE 21 diciembre 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia sentada por la STS 9 mayo 2013, en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia.

La razón de esa descalificación de la doctrina del TS español es que es contraria a la interpretación del TJUE del Derecho de la Unión, Derecho que, en el caso de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se refiere a la Directiva 93/13/CEE.

Empezaré diciendo que me llama la atención el silencio del Tribunal sobre la cuestión prejudicial octava de la AP Alicante, que pedía un pronunciamiento expreso sobre la extensión de los efectos de la limitación de la restitución obtenida en una acción colectiva a una acción individual o singular.

Es evidente que, eliminada la limitación, su extensión desde la sentencia colectiva a la individual es imposible. Sin embargo, lo que no quiero pasar por alto es otra cosa.

La extensión de los efectos de una sentencia recaída en una acción colectiva, a una acción individual es contraria a Derecho, porque las acciones colectivas con remedios establecidos para proteger a las personas consumidoras -de carácter semiimperativo- y solo se aplican a favor de las personas consumidoras, pero no en contra. Es decir, los bancos no pueden invocar a su favor el efecto «ultra partes» de las sentencias de las acciones colectivas.

De modo que las declaraciones contrarias a las personas consumidoras en una sentencia recaída en un procedimiento por acción colectiva no pueden ser invocadas por el predisponente en otros procedimientos, sólo en el procedimiento colectivo donde se dará la cosa juzgada sólo entre los comparecientes.

Pero los efectos beneficiosos para las personas consumidoras de la sentencia recaída en el procedimiento colectivo pueden ser invocados por las personas consumidoras en cualquier procedimiento, ya que, por las características propias de las condiciones generales de la contratación, producen efectos «ultra partes» a favor de los adherentes.

Lo característico de las condiciones generales es que son generales, es decir predispuestas para una pluralidad de contratos. Declarada la nulidad de una condición general en un contrato es nula en perjuicio del predisponente, en todos los contratos de ese predisponente y sin perjuicio de que la sentencia determine su extensión a predisponentes no intervinientes en el procedimiento.

Ese mismo efecto a favor de la persona consumidora se predica de las declaraciones de nulidad de condiciones generales por abusivas recaídas en procedimientos singulares o individuales.

Lo que es completamente insólito e inadmisible es que un banco invoque a su favor contra una persona consumidora que no intervino en el procedimiento de la STS 9 mayo 2013, dicha sentencia y los efectos limitadores en el tiempo de la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la persona consumidora. Insólito teóricamente, pero moneda común en la práctica.

Eso nos pone delante del desolador panorama del Derecho español y de la aplicación del Derecho español por el TS que deja ver esta sentencia. Con la sentencia del caso Aziz creímos saber que el problema de España contra las cláusulas abusivas era un problema de que no había normas que establecieran remedios contra ellas.

Ahora vemos más allá, no sólo hay normas en España contra las cláusulas abusivas. Es más, hay muchas y buenas normas. Lo que hay es una resistencia extraordinaria a aplicar en favor de las personas consumidoras los preceptos que nuestro Estado social y democrático de Derecho dedica a la protección de las personas contratantes más débiles, los preceptos del nuevo Derecho contractual social, que repito, por peregrino que parezca se invocan por los predisponentes contra los adherentes.

No me canso de repetir esto, preceptos que se dan para aumentar el poder de mercado de las personas adherentes en contra de los predisponentes, para restablecer la igualdad rota por el aumento de poder de la empresa en la contratación masiva, se usan por el predisponente contra el adherente para aumentar la desigualdad.

En 2006 vimos la resistencia de la Administración a aplicar los preceptos sociales en el procedimiento registral en dos resoluciones de 19 abril 2006, en 2013 vemos que esas resistencias perviven en el TS que se inmiscuye sin rebozo en la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para limitar los daños de los bancos por el uso de las cláusulas suelo abusivas.

Esa resistencia sigue apoyándose en aquellos bancos que siguen negándose a quitar las cláusulas suelo abusivas pese al sinnúmero de sentencias condenatorias recibidas y que siguen negándose a devolver el dinero cobrado de más, conocedores que un pleito es su mejor defensa de sus abusos.

En esa resistencia tan numantina como destinada al fracaso, los bancos cuentan con la incomprensible inhibición de las autoridades autonómicas que se niegan a sancionar a estas entidades que han hecho del uso de las cláusulas y prácticas abusivas un modelo de conducta, no por repulsivo, menos frecuente.

A la par que el Tribunal de Justicia nos recuerda con su ya tradicional autoridad que no es posible violar las normas en perjuicio de las personas consumidoras, nos tememos que todas esas resistencias por sí mismas y en conjunto van a hacer sufrir mucho todavía a las personas consumidoras hasta que podamos ver una restauración espontánea de la realidad jurídica cuya violación ha sido declarada por el más alto Tribunal de la Unión. Sólo una vigorosa intervención del poder público puede mitigar el inminente peligro que acecha al crédito al consumo. Hemos oído algo, pero la incertidumbre es por ahora más fuerte que la confianza.

Resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

En los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15,

Sentencia

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE.

2 Dichas peticiones han sido presentadas en asuntos en los que varias personas que han suscrito préstamos hipotecarios litigan con entidades de crédito por la restitución de cantidades abonadas por cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Considerandos décimo, duodécimo y vigesimocuarto, arts. 3.1, 2.I, 4, 5, 6.1 y 7 Directiva 93/13/CEE.

Derecho español

Legislación

Arts. 1303 CC; 82.1, 83 TRLGDCU, 5.5, 7 y 8 LCGC

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Sentencia n.º 241/2013, de 9 mayo 2013.

Sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo 2015

26 En la sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo, el TS confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de este tipo. Al proceder de esta manera, el Tribunal Supremo hizo extensiva a las acciones individuales de cesación y de reparación la solución adoptada anteriormente por la sentencia de 9 mayo 2013 en lo relativo a las acciones colectivas de cesación.

Hechos de los litigios principales y cuestiones prejudiciales

Se trata de personas consumidoras que celebraron con varios bancos préstamos hipotecarios con cláusula suelo. Piden judicialmente la declaración de nulidad por abusiva de esa cláusula y la restitución de las cantidades pagadas de más. Los órganos judiciales remitentes plantean las siguientes cuestiones prejudiciales:

Asunto C‑154/15

«1) La interpretación de “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva 93/13, ¿es compatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.

2) El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los arts. 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor ―a que esté obligado el profesional― en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?»

Asunto C‑307/15

«1) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?

Asunto C‑308/15

«8) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 Directiva 93/13, y con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 47 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la extensión automática de la misma limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula “suelo” declarada en un procedimiento entablado por una asociación de consumidores contra entidades financieras, a las acciones individuales de nulidad de una cláusula “suelo” por abusiva instadas por los consumidores que contrataron un préstamo hipotecario con entidades financieras distintas?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C‑154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C‑307/15 y C‑308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden que se dilucide si el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

CUESTIÓN PRELIMINAR: ÁMBITO Y ALCANCE DEL CONTROL.- 47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el TS garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva [ya que analiza el carácter abusivo de cláusulas que según el TS definen el objeto principal del contrato y están fuera del control del contenido].

48 En la sentencia de 9 mayo 2013, el TS, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el art. 4.2 Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el art. 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas […] de forma clara y comprensible». [ergo no se limita a la definición del objeto principal del contrato ni a los contratos B2C como ha pretendido recientemente el TS]

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información […]

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del art. 6.1 de ésta en particular. [luego no se limita el control de transparencia a la definición del objeto principal del contrato]

SI LA NO VINCULACIÓN POR CLÁUSULAS ABUSIVAS PUEDE LIMITARSE EN EL TIEMPO POR UN JUEZ NACIONAL.- 52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 mayo 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

EL MUY IMPORTANTE ART. 6.1 DIRECTIVA 93/13/CEE Y SU INTERPRETACIÓN. POSTULADOS BÁSICOS DE LA DIRECTIVA.- 54 El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.

55 […] se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del art. 7.1 Directiva 93/13, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma.

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

60 […] al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

61 De las consideraciones anteriores resulta que el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el art. 6.1 Directiva 93/13, en relación con el art. 7.1 de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas.

NO VINCULACIÓN EN LAS CONDICIONES ESTIPULADAS POR EL DERECHO NACIONAL.- 64 El art. 6.1 Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales».

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

EXCLUSIÓN DE LA COSA JUZGADA Y PAGOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD.- 67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 mayo 2013, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13. De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 mayo 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL TJUE PARA LIMITAR EN EL TIEMPO INTERPRETACIONES DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión.

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

EL JUICIO DEL TJUE SOBRE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.- 72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 mayo 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del art. 6.1 Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la citada Directiva.

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

ENLACES:

Novedad de 24 febrero 2017: El Tribunal Supremo acuerda la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo

Procedimiento extrajudicial para devolver lo pagado de más por clausulas suelo abusivas

EL REAL DECRETO-LEY 1/2017, DE 20 DE ENERO

BREVE RESUMEN INICIAL

VER NOTA DE PRENSA

VER SENTENCIA

DIRECTIVA 93/13 CEE

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

RESUMEN STS 9 DE MAYO DE 2013

LAS CLAVES DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

La ficha 1.- CLÁUSULA SUELO

Lista de fichas de condiciones generales enjuiciadas por los tribunales con link

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

Niebla. Vicente Quintanal de La Rioja.

Legitimación procesal del Ministerio Fiscal en defensa de los consumidores

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Indice:

RESUMEN:
A.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
B.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN GENERAL DEL MINISTERIO FISCAL EN CUALQUIER PROCESO QUE AFECTE A CONSUMIDORES.
C.- LEGITIMACIÓN ESPECIALMENTE INTENSA EN CASO DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ESPECIALMENTE VULNERABLES
D.- EXAMEN PARTICULAR DE LA LEGITIMACIÓN PARA INTERVENIR EN DEFENSA DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS
E.- LAS OFICINAS EN DEFENSA DE LA VIVIENDA.
F.- COORDINACIÓN CON EL MINISTERIO FISCAL
G.- MODO DE INTERVENCIÓN: PERSONACIÓN EN BASE A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.
H.- CONCLUSIONES

SOBRE LEGITIMACIÓN PROCESAL

DEL MINISTERIO FISCAL

EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

Fernando Santos Urbaneja

Sección de Defensa de los Consumidores

Fiscalía Provincial de Córdoba

Mayo 2016

RESUMEN:

Actualmente la condición de “consumidor” lleva aparejada una nota de vulnerabilidad a la que nadie escapa.

Desde el año 2002 y de modo progresivo, la protección de los consumidores se ha incorporado a las funciones protectoras del Ministerio Fiscal como muestra las sucesivas reformas de los Arts. 11, 15-1, 519 y 11-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A raíz de la crisis económica surgió un nuevo grupo vulnerable, la de los consumidores que suscribieron préstamos con garantía hipotecaria que no pudieron atender los pagos y han perdido o han estado en trance de perder sus viviendas, colocándoles en el umbral de la exclusión social o directamente inmersos en ella.

Por parte del Gobierno se promulgó legislación destinada a paliar esta penosa realidad y algunas Administraciones han creado oficinas con el mismo fin.

En Andalucía se puso en marcha el Plan Andaluz en Defensa de la Vivienda con creación de Oficinas en todas las provincias de la Comunidad.

Algunos Ayuntamientos y Diputaciones han seguido también esta vía.

Existe la posibilidad de colaboración/coordinación entre estas Oficinas y el Ministerio Fiscal a través de la comunicación a éste de los procesos en que estén implicados deudores hipotecarios sin recursos, al objeto de valorar la personación e intervención en los mismos.

La justificación de la intervención del Fiscal será aún mayor cuando se vean afectadas personas especialmente vulnerables por razón de edad (mayores, menores), discapacidad o trastorno mental.

La personación e intervención se realizaría en base a lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

PALABRAS CLAVE:

Consumidor – vulnerable – Ministerio Fiscal – Exclusión – Oficinas en Defensa de la Vivienda – Coordinación – Intervención en procesos.

ÍNDICE

A.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.

B.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN GENERAL DEL MINISTERIO FISCAL EN CUALQUIER PROCESO QUE AFECTE A CONSUMIDORES.

C.- LEGITIMACIÓN ESPECIALMENTE INTENSA EN CASO DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ESPECIALMENTE VULNERABLES.

D.- EXAMEN PARTICULAR DE LA LEGITIMACIÓN PARA INTERVENIR EN DEFENSA DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS.

E.- LAS OFICINAS EN DEFENSA DE LA VIVIENDA.

F.- COORDINACIÓN CON EL MINISTERIO FISCAL.

G.- MODO DE INTERVENCIÓN: PERSONACIÓN EN BASE A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

H.- CONCLUSIONES

A.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

1.- La Ley 39/2002 de 28 de Octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, añadió un apartado 4 al artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que quedó redactado en los siguientes términos:

“Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”.

Esta reforma evidenció la intención del legislador de colocar al Ministerio Fiscal a la misma altura que otras instituciones y Asociaciones de Consumidores en la labor de defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios.

2.- La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modificó el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo un párrafo 2 en el apartado 1 del Art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice:

El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación.

3.- La Disposición Final Tercera de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo adicionó al Art. 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un último párrafo que proclama:

“El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados”.

4.- La Disposición Adicional Segunda de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre introdujo un número 5 en el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice:

“El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”

En suma:

La evolución legislativa no ha hecho sino consolidar y acrecentar la legitimación del Ministerio Fiscal en defensa de los consumidores conectando las obligaciones que para la institución dimanan de los Arts. 124 y 51 de la Constitución de 1978.

Art. 124-1 de la Constitución:

“El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley”

Art. 51-1 de la Constitución:

“Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”

B.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN GENERAL DEL MINISTERIO FISCAL EN CUALQUIER PROCESO QUE AFECTE A CONSUMIDORES.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil e introducción de un 5º párrafo en su Artículo 11 la legitimación del Ministerio Fiscal en defensa de los consumidores no tiene más límite que la acreditación de la condición de “consumidor”.

Recordemos el tenor literal del precepto:

“El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”

C.- LEGITIMACIÓN ESPECIALMENTE INTENSA EN CASO DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ESPECIALMENTE VULNERABLES

Resulta claro que cuando, más allá de la legitimación general contenida en el Art. 11-5 de la LEC, el consumidor suma a esta condición la de ser aún más vulnerable por razón de edad (menores, mayores), discapacidad, trastorno mental, etc…, la legitimación del Fiscal para intervenir aparece duplicada.

Ahora la justificación, además de en el Art. 124 y 51 de la Constitución, se encuentra en los Arts. 49 y 50 del mismo texto:

Art. 49 de la Constitución

Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.

Art 50 de la Constitución

Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.

Alguna legislación autonómica, como la andaluza, ya puso de relieve el carácter especialmente vulnerables de las personas mayores “consumidoras” y en el Título X de la Ley 6/1999 de 7 de Julio de atención y protección a las personas mayores (BOJA nº 87 de 29 de Julio de 1999) en su Art. 48 dispone:

Art. 48 Protección de los derechos como consumidores

“Las Administraciones Públicas garantizarán el respeto de los derechos que corresponden a las personas mayores como consumidores y usuarios, especialmente en relación a ofertas comerciales dirigidas específicamente a este sector de la población”

D.- EXAMEN PARTICULAR DE LA LEGITIMACIÓN PARA INTERVENIR EN DEFENSA DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

La crisis económica ha tenido consecuencias devastadoras sobre un colectivo de consumidores, el formado por los que suscribieron en tiempos de bonanza económica préstamos con garantía hipotecaria que, como consecuencia de la crisis, no han podido pagar y se encuentran en situación de exclusión social.

La legislación hipotecaria española resultaba tan desequilibrada a favor del acreedor hipotecario que ha sido objeto de continuas críticas y advertencias por parte de los organismos competentes de la Unión Europea, así como por la Sentencias dictadas por su Tribunal de Justicia.

Para paliar en algún modo esta situación el Gobierno Español dictó:

1.- El RD-Ley 6/2012, de 9 de Marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos

Señala su Exposición de Motivos:

“La puesta en marcha de los procesos de ejecución están determinando que un segmento de la población quede privado de su vivienda, y se enfrente a muy serios problemas para sus sustento en condiciones dignas. El Gobierno considera, por ello, que no puede demorarse más tiempo la adopción medidas que permitan aportar soluciones a esta situación socioeconómica en consonancia con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 de la Constitución Española, que ha de guiar la actuación de los poderes públicos de conformidad con el art. 53.3 de la misma. Así lo exige, igualmente, el mandato incluido en el art. 9.2 de la Norma Fundamental.”

2.– La ley 1/2013, de 14 Mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social

Establece en su Exposición de Motivos:

“Es necesario profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos tiempos, para perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de tales circunstancias excepcionales, han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han encontrado en una situación merecedora de protección”.

3.- Por último, el RD-Ley 1/2015, de 27 de Febrero, de Mecanismos de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y otras Medidas de Orden Social. Incluye dentro de los supuestos de especial vulnerabilidad al deudor mayor de 60 años, e introduce la eliminación de las denominadas cláusulas suelo a quien se encuentren en los supuestos de vulnerabilidad y circunstancias económicas del Art. 3 del RD-Ley 6/2012.

E.- LAS OFICINAS EN DEFENSA DE LA VIVIENDA.

Para hacer frente a esta realidad y paliar los grandes problemas sociales que se estaban generando algunas Administraciones han creado Oficinas de Defensa de la Vivienda.

En Andalucía se puso en marcha el Programa Andaluz en Defensa de la Vivienda,(PADV) mediante la Instrucción 1/2012, de 1 de octubre, de la Secretaría General de Vivienda, Rehabilitación y Arquitectura, organizándose como un servicio público y gratuito, que a través de una red presencial de oficinas, localizadas en las Delegaciones Territoriales de Fomento y Vivienda de las 8 provincias, presta apoyo y asesoramiento, fundamentalmente, a todos aquellos que se encuentren con dificultades para hacer frente a su cuota hipotecaria, a fin de llegar a una solución consensuada o buscar alternativas y así evitar, en definitiva, el procedimiento de ejecución hipotecaria con toda la carga emocional y de fracaso social que lleva aparejada. El Programa Andaluz en Defensa de la Vivienda (PADAV) realiza tres tipos de actuaciones: Prevención, intermediación y protección.

F.- COORDINACIÓN CON EL MINISTERIO FISCAL

Las Oficinas en Defensa de la Vivienda tienen conocimiento de los casos y de los procesos judiciales en curso.

En estos procesos los deudores se encuentran defendidos por Letrados, normalmente del turno de oficio, dado que los mismos cumplen los requisitos para obtener el beneficio de Justicia Gratuito.

En algunos Colegios de Abogados se han creado Secciones de Defensa de los Consumidores o de Deudores Hipotecarios.

Con independencia de la labor de los Letrados, sin duda la posición de los consumidores implicados en estos procesos se vería reforzada por la intervención del Ministerio Fiscal.

Se propone que, en aplicación del principio de actuación de los poderes públicos contenida en el Art. 51 de la Constitución, a efectos de lograr una protección eficaz de sus intereses, las Oficinas en Defensa de la Vivienda, comuniquen al Ministerio Fiscal los procesos de los que tengan conocimiento relativos a los deudores hipotecarios sin recursos, a efectos de que el Fiscal valore su intervención en función de que considere o no que la legalidad ha sido infringida.

En este caso la justificación de la intervención será aún mayor cuando el proceso afecte a personas mayores, con discapacidad o trastorno mental.

G.- MODO DE INTERVENCIÓN: PERSONACIÓN EN BASE A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

La intervención (sobrevenida) se haría en base a lo establecido en el Art. 13-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone:

Artículo 13 Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados.

Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

La solicitud de intervención no suspenderá el curso del procedimiento. El tribunal resolverá por medio de auto, previa audiencia de las partes personadas, en el plazo común de diez días.

Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.

También se permitirán al interviniente las alegaciones necesarias para su defensa, que no hubiere efectuado por corresponder a momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso. De estas alegaciones el Secretario judicial dará traslado, en todo caso, a las demás partes, por plazo de cinco días.

El interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte.

H.- CONCLUSIONES

1.- La evolución legislativa no ha hecho sino consolidar y acrecentar la legitimación del Ministerio Fiscal en defensa de los consumidores conectando las obligaciones que para la institución dimanan de los Arts. 124 y 51 de la Constitución de 1978.

2.- Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil e introducción de un 5º párrafo en su Artículo 11 la legitimación del Ministerio Fiscal en defensa de los consumidores no tiene más límite que la acreditación de la condición de “consumidor”

3.- Resulta claro que cuando, más allá de la legitimación general contenida en el Art. 11-5 de la LEC, el consumidor suma a esta condición la de ser aún más vulnerable por razón de edad (menores, mayores), discapacidad, trastorno mental, etc…, la legitimación del Fiscal para intervenir aparece duplicada.

Ahora la justificación, además de en el Art. 124 y 51 de la Constitución, se encuentra en los Arts. 49 y 50 del mismo texto.

4.- La crisis económica ha tenido consecuencias devastadoras sobre un colectivo de consumidores, el formado por los que suscribieron en tiempos de bonanza económica préstamos con garantía hipotecaria que, como consecuencia de la crisis, no han podido pagar y se encuentran en situación de exclusión social.

5.- Para hacer frente a esta realidad y paliar los grandes problemas sociales que se estaban generando algunas Administraciones han creado Oficinas de Defensa de la Vivienda.

En Andalucía se puso en marcha el PROGRAMA ANDALUZ EN DEFENSA DE LA VIVIENDA,(PADV) mediante la Instrucción 1/2012, de 1 de octubre, de la Secretaría General de Vivienda, Rehabilitación y Arquitectura, organizándose como un servicio público y gratuito, que a través de una red presencial de oficinas, localizadas en las Delegaciones Territoriales de Fomento y Vivienda de las 8 provincias, presta apoyo y asesoramiento, fundamentalmente, a todos aquellos que se encuentren con dificultades para hacer frente a su cuota hipotecaria, a fin de llegar a una solución consensuada o buscar alternativas y así evitar, en definitiva, el procedimiento de ejecución hipotecaria con toda la carga emocional y de fracaso social que lleva aparejada. El Programa Andaluz en Defensa de la Vivienda (PADAV) realiza tres tipos de actuaciones: Prevención, intermediación y protección.

6.- Se propone que, en aplicación del principio de actuación de los poderes públicos contenida en el Art. 51 de la Constitución, a efectos de lograr una protección eficaz de sus intereses, las Oficinas en Defensa de la Vivienda, comuniquen al Ministerio Fiscal los procesos de los que tengan conocimiento relativos a los deudores hipotecarios sin recursos, a efectos de que el Fiscal valore su intervención en función de que considere o no que la legalidad ha sido infringida.

En este caso la justificación de la intervención será aún mayor cuando el proceso afecte a personas mayores, con discapacidad o trastorno mental.

7.- La intervención (sobrevenida) se haría en base a lo establecido en el Art. 13-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

URGE UNA LEY DE ACCIONES COLECTIVAS

CASO GAS NATURAL

JURISTAS PARA LA JUSTICIA

ACCIÓN COLECTIVA DE LOS CONSUMIDORES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLAUSULAS ABUSIVAS

BLOG DE FERNANDO SANTOS URBANEJA

AEN: PROPUESTA REFORMA LEGISLACIÓN CIVIL DISCAPACIDAD

Castillo de Bélmez (Córdoba). Por Rafaelji

El derecho subjetivo europeo de los consumidores a desvincularse de las acciones colectivas

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COMENTARIO
Resumen STJUE 14 abril 2016
EL CASO.-
SOBRE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.-
EL FALLO.-

LOS CONSUMIDORES TIENEN EL DERECHO SUBJETIVO EUROPEO

A DESVINCULARSE DE LAS ACCIONES COLECTIVAS

Brevísimo comentario y resumen STJUE 14 abril 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

La acción individual o singular de nulidad de cláusulas abusivas no está subordinada y es independiente de la colectiva y la persona consumidora tiene el derecho subjetivo, fundado en el art. 7 Directiva 93/13/CEE, de desvincularse del procedimiento colectivo y de su resultado. Eso es lo que he entendido después de leer la STJUE que voy a resumir a continuación.

Ese derecho subjetivo de la persona consumidora se predica no sólo de las relaciones entre profesionales y personas consumidoras (B2C), sino también de las relaciones entre profesionales y adherentes que no sean personas consumidoras (B2B), por razón de lo dispuesto en la disposición adicional 4ª LCGC.

Por tanto, personas consumidoras y adherentes pueden desvincularse, primero, del procedimiento de la acción colectiva pendiente, sin que les afecte en su perjuicio la prejudicialidad civil (art. 43 LEC). Segundo, pueden desvincularse del resultado de la acción colectiva, es decir, de la sentencia firme recaída en el procedimiento y de su efecto de cosa juzgada (art. 222 LEC).

Respecto de esto último, tal derecho comprende, de un lado, la facultad de renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva y, del otro, la facultad de desvincularse de la cosa juzgada de la sentencia colectiva que declara la validez de la cláusula a favor del profesional.

Resumen STJUE 14 abril 2016

EL CASO.-

Dos personas consumidoras demandan, en acción individual, la nulidad de dos cláusulas suelo incluidas en sendos préstamos hipotecarios, a dos bancos, quienes a su vez, solicitan la suspensión del procedimiento por imperativo del art. 43 LEC habida cuenta la existencia de una acción colectiva ejercitada por Adicae que pretende la cesación por nulidad de cláusulas análogas. El juez de la acción individual se cree obligado a suspender el procedimiento por el art. 43 LEC, por lo que plantea cuatro cuestiones prejudiciales que versan sobre la interpretación del art. 7 Directiva 93/13/CE. Marco jurídico: Directiva 93/13: arts. 3; 4.1; 6.1; y 7. Derecho español: arts. 43; 221; y 222 LEC.

SOBRE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.-

20 Mediante sus [cuatro] cuestiones prejudiciales, que se analizan conjuntamente por el TJUE, el órgano remitente pregunta si el art. 7 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a [la interpretación de] una normativa nacional que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores para que cese el uso de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual[1].

21 Procede comenzar recordando el art. 7 Directiva 93/13, donde en paralelo al derecho del consumidor a ejercitar una acción sobre el carácter abusivo de una cláusula [por mor del art. 7.1 Directiva 93/13/CE], el art. 7.2 de la misma permite a los Estados miembros un control de las cláusulas abusivas a través de acciones de cesación ejercitadas en aras del interés público por asociaciones de defensa de los consumidores.

22 Respecto de la acción individual, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad, que sólo puede compensarse por una intervención positiva, ajena a las partes del contrato [por ejemplo del legislador, cuyo modo de intervención externa a las partes es dar carácter semiimperativo a las normas de protección].

24 En este contexto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y si lo hace, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer la nulidad de una tal cláusula.

26 Respecto a las acciones del art. 7.2 Directiva 93/13, debe señalarse que las personas u organizaciones a las que se reconoce un interés legítimo en la protección de los consumidores y que ejercitan la acción [1] no se encuentran en tal situación de inferioridad respecto a los profesionales.

28 Confirma, además, este enfoque diferenciado [2] el art. 4.1 Directiva 98/27/CE, y el art. 4.1 Directiva 2009/22/CE, que sucedió a la anterior, según los cuales los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio son los competentes para conocer de las acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores de otros Estados miembros en caso de infracción intracomunitaria.

29 Debe añadirse que [3] el carácter preventivo y [4] la finalidad disuasoria de las acciones de cesación, [5] así como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse tales acciones aun cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados.

30 Las acciones individuales y colectivas tienen, en la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación [particular] de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

31 Si bien esta Directiva no persigue la armonización de las sanciones aplicables en el supuesto de declaración del carácter abusivo de una cláusula en el marco de dichas acciones, su art. 7.1, obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas.

32 En este contexto es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).

33 Por lo que se refiere, al principio de equivalencia, no resulta, que el art. 43 LEC sea aplicado de forma diferente en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión.

34 Por lo que respecta al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus particularidades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales.

35 En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del órgano jurisdiccional remitente, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del art. 43 LEC, a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva.

[En concreto en el anterior apartado 16 se dice: El órgano jurisdiccional remitente considera que el art. 43 LEC le obliga a suspender la tramitación de las acciones individuales de las que conoce hasta que la acción colectiva quede resuelta mediante sentencia firme, conllevando ese efecto suspensivo una subordinación necesaria de la acción individual a la acción colectiva, en lo que se refiere tanto a la tramitación del procedimiento –prejudicialidad- como a su resultado –cosa juzgada y efecto «ultra partes» (la aclaración entre guiones es de quien resume)-].

36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, [1] el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva [la sentencia], incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el art. 43 LEC impone al juez nacional [2] impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está [3] sometido, en virtud del art. 43 LEC, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, [4] sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional [el art. 43 LEC según la interpretación del juez remitente] resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra del art. 7.1 Directiva 93/13.

40 La anterior conclusión se revela especialmente cierta si se tiene en cuenta que, en Derecho interno, si desea adherirse a la acción colectiva, el consumidor está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos [1] a la determinación del órgano jurisdiccional competente [2.1] y a los motivos que pueden invocarse. Asimismo, pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, [2.2] la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y [2.3] la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, a fortiori si no puede desvincularse de la acción colectiva.

41 La necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de efectividad, ya que la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.

42 En relación con la necesidad de evitar la saturación de los tribunales, el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro.

EL FALLO.-

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El art. 7 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a [la interpretación de] una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.

[1] Sólo con el fin de destacar algunos problemas que plantea esta importante resolución, con el propósito de retener los temas para un posterior estudio, se han incluido entre corchetes opiniones de quien esto escribe, cuya posible molestia pido tolerar al esforzado lector. Además, para situarle con más facilidad en la sentencia se ha conservado donde se ha podido la numeración de la misma.

CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CONDICIONES GENERALES

La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

STS 25 marzo 2015: el efecto de la acción colectiva en el procedimiento singular

Ciervos entre viñas de La Rioja. Por Vicente Quintanal. Pinchar en la foto.