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El testamento ológrafo y su discutible caducidad.

DE LA DISCUTIBLE CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO: NAVEGANDO CON TEMPORAL.

 

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

Ahora que mis pies caminan, casi volando, despojados de recuerdos, sin pasado, con este mi destino ya aceptado, en busca de paz y sosiego, recibid estos bienes que para vosotros, con amor, he guardado” (“Luz de nieve en los Picos de Europa” ARJ).

 

Sumario:

Breve resumen 

I.- Antecedentes.

II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.

III.- Las apoyaturas.

IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ológrafo.

V.- Conclusión para el lector inteligente.

VI.- Tierra Firme.

Enlaces

 

RESUMEN:

En este trabajo se ponen reparos a la caducidad del testamento ológrafo, que, de existir, no es absoluta, como nada en Derecho, como casi nada en la vida y, en todo caso, exigiría sus matices.

Palabras clave: Caducidad, ológrafo, tercero, discutible.

ABSTRACT: If an expiration to the holographic will is on discussion, not a complete amendment should be placet. In Law, neither in life, a simple answer to complex problems is never a good travel companion. This work exposes certain conditions on which caducity for such a will is, to say the least, debatable.

Keywords: Caducity, holograph, third party, debatable.

 

I.- Antecedentes.

¿Antecedentes? No son los del testamento ológrafo de sobra conocidos (1) y sí el constituido por mi trabajo, que se publicó en esta página, sobre esa modalidad o clase testamentaria, bajo el título de “Expediente Notarial de Jurisdicción Voluntaria.- Sucesiones: C) Adveración Testamento Ológrafo”.

En aquel trabajo concurrían varias circunstancias a considerar: a) Fue el primero qué se publicó, aquí y allá, sobre la Jurisdicción Voluntaria notarial en sede testamentaria; b) Se trató de forma muy tangencial, entre otras muchas cuestiones planteadas, la caducidad del testamento ológrafo, tangencial a pesar de la importancia del tiempo en las situaciones y relaciones jurídicas, vital en nuestro caso; c) la ausencia de bibliografía sobre la nueva regulación.

La novedad del tema, el de la competencia notarial para la adveración, sustitutoria de la hoy derogada competencia judicial primaria, a la que se une la vorágine del tiempo en aras de la novedad, explica suficientemente que la cuestión concreta de la caducidad exija una revisión meditada cuando no una rectificación si procediere.

Así las cosas, acepto, en este inicio discursivo, las críticas que sobre la cuestión de la caducidad recayeron sobre mi posición, críticas que agradezco y traigo, algunas de ellas, a colación no obstante la glosa que me pareciere procedente.

He de reconocer que no me expliqué lo suficientemente bien y es lo que ahora pretendo subsanar, sin abandonar la tesis de una “caducidad relativa” con vocación de inexistencia.

 

II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.

Son tres las apoyaturas que nos llevarán al punto final ya anunciado en el sumario: a) Caducidad; b) Prescripción; c) Coordinación de las causas extintivas y generadoras de derechos en función del tiempo.

Todas estas apoyaturas tienen un denominador común cifrado en la protección del sujeto jurídico, concepto este mucho más amplio que aquel otro llamado sujeto del derecho que es subsumido por el primero y cuya amplitud permite incluir y distinguir entre: El sujeto del derecho, protagonista de una situación o relación jurídica, titular y responsable de derechos y obligaciones, y el espectador inicial de ese acerbo de derechos y obligaciones de titularidad ajena.

¿Espectador? ¿Inicial? Sí, pero es dinámico, vivo, porque la situación o relación jurídica, sujeta a contemplación, está también viva, se mueve, hasta el punto de que ese espectador puede involucrarse en ellas, deviniendo también en sujeto del derecho.

No es necesario advertir que pide su entrada en escena ese actor y personaje al que venimos en llamar «Tercero», actor de la vida social, que es la jurídica, de polifacética naturaleza, actor que, ab initio, carece de identidad al ser un personaje colectivo, aunque puede devenir en persona concreta con el transcurso del tiempo.

Sujeto de Derecho y Tercero tienen en común el ser sujetos jurídicos y por ello protegidos por la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, ambos son titulares de este derecho fundamental en paridad.

Esa paridad que asiste a toda persona, a eso que hoy se viene en llamar, con acierto, ciudadanía (2), no es, sin embargo, absoluta al estar sujeta a múltiples factores correctores, alterando incluso el principio de igualdad constitucional (art. 14 C): de estos factores pueden citarse, como más importantes, la jerarquía de valores y normativa específica, el tiempo, la posesión, la desigualdad de situaciones y la buena fe,

Este Tercero que, como advertíamos, es de polifacética naturaleza, tiene las siguientes manifestaciones que derivan del principio “res inter alios acta aliis neque nocet neque prodets”, plasmado hoy en el artículo 1257 del Código Civil Español al regular el carácter relativo y personal de los contratos así como la estipulatio alteri; el citado precepto, junto a las leyes adjetivas, nos permite distinguir:

1.- El Poenitus estranei, que es ese tercero colectivo, indeterminado, obligado a respetar la relación jurídica existente o establecida entre otras personas, “Los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos”, todos los demás sujetos jurídicos son terceros respecto a esa relación jurídica y pesa sobre ellos un deber de respetuosa abstención,.

2.- El tercero vocacional, que es un sujeto identificado llamado a ser parte de un contrato en cuya formación no ha intervenido pero que devendrá en parte mediante su aceptación notificada, en tiempo y forma, a la otra parte contratante.

Este tercero, así denominado legalmente, es al que se refiere el invocado precepto en su párrafo segundo: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero”, norma esta reguladora de la estipulatio alteri.

3.- El tercero hipotecario que es el adquirente de un titular registral concurriendo los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria; es tercero frente a un determinado contenido registral con el que contacta.

Ley adjetiva pero, en este caso, con una intensidad sustantiva que sugiere posibles fricciones con el artículo 33 de nuestra Constitución que reconoce, como derechos constitucionales, el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Quiero puntualizar, en ocasiones se olvida, que el tercero hipotecario no exige la figura del subadquirente, siempre, claro está, que el principio de fe pública no esté temporalmente suspendido como sería el caso de las inmatriculaciones recientes (artículo 207 Ley Hipotecaria). sin embargo este adquirente goza de una doble protección: la derivada de la apariencia y la que le otorga la usucapio secundum tabulas.

Una modalidad inferior de esta figura hipotecaria se encuentra en el tercero en la anotación.

La compleja figura del tercero hipotecario, fuente de conflictos, me exige recordar, con énfasis notarial, que, si la personalidad del titular registral es fraudulentamente suplantada, el tercero adquirente, aunque lo sea a título oneroso, de buena fe e inscriba, no es mantenido en su adquisición por la sencilla razón de que no ha adquirido del titular registral; también aquí puede entrar en juego la usucapio secundum tabulas.

Esta figura, a la que podríamos denominar tercero aparente, pero al fin y al cabo titular registral, puede generar verdaderos terceros hipotecarios en sus actos de tráfico inmobiliario.

4.- El tercero de buena fe que es sencillamente el poenitus estranei que entra en contacto con una relación jurídica de carácter sucesorio y testamentario, es nuestro caso, es quien se relaciona confiado en la apariencia, tal vez ajeno a escrituras e inscripciones, es nuestro tercero que contrata confiado en un título sucesorio, un testamento ológrafo.

La buena fe, permítaseme recordarlo, tiene dos manifestaciones, una negativa y otra positiva, ignorancia y creencia referida a la legitimidad del acto (arts 433 y 1950 CcE).

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que el tercero, dada su naturaleza dinámica, puede asumir, sucesivamente, todas las manifestaciones del sujeto jurídico, incluso el heredero aparente puede tener la condición de tercero de buena fe frente al heredero real, con todas las repercusiones, que ya anticipo, en sede de ius possessionis, muy distinto, en nuestro caso, al ius possidendi, en cuanto el primero constituye la manifestación de la posesión como instituto autónomo y el segundo no es más que una de las facultades que integran el derecho de propiedad.

La sistemática, que ahora advierto, me sugiere tratar las apoyaturas, con cierta autonomía, en el apartado siguiente.

 

III.- Las apoyaturas.

Ya enunciadas anteriormente procedo a su breve y bien conocido estudio; así distinguimos:

1.- Caducidad: Es causa extintiva del derecho, referido este a su titular interino, es la inactividad de este, voluntaria o involuntaria, la que provoca los efectos extintivos; en otras palabras, se pierde ese derecho provisional por falta de consolidación al no haberse cumplimentado las previsiones legales o las establecidas, en su caso, por el negocio jurídico. ¿Acaso la caducidad tiene su origen solo en la ley o puede tener también su fuente en la autonomía de la voluntad privada?

La caducidad es aplicable de oficio por los tribunales y no es susceptible de interrupciones.

La caducidad, siempre referida al tiempo, puede tener una doble manifestación: La extinción del derecho por su no ejercicio complementario antes de que expire el tiempo (termino) y la derivada de la inexistencia sobrevenida de la causa que motiva el derecho mismo (oportunidad). Después se insistirá sobre este punto.

2.- La prescripción: Hace referencia, lo mismo que la figura anterior, a la influencia del tiempo en las relaciones jurídicas.

La Prescripción tiene estas características que la distinguen y distancian de la caducidad: a) No extingue el derecho mismo; b) Ha de ser alegada y probada ante los tribunales; c) En todas sus modalidades, claramente visible en la usucapión, se produce un doble efecto: extinción y adquisición de un derecho, aparece una mutación subjetiva, en la titularidad del objeto del derecho, lo que nos lleva a la novación ex lege (artículo 1930 CcE); d) Es susceptible de interrupciones (artículos 1943 y l973 CcE).

La distinción entre termino y plazo explica suficientemente porqué la caducidad no se interrumpe y la prescripción sí.

3.- Coordinación de las causas extintivas y generadoras de derechos en función del tiempo: Estas causas -caducidad y prescripción- no son antagónicas y pueden concurrir en una misma relación jurídica, simultanea o sucesivamente.

Lo expuesto hasta ahora permite abordar el tema objeto de nuestra atención y hacerlo directamente.

 

IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ológrafo.

La aparente caducidad, sin nomen iuris, esta sancionada, se dice, con aval de ya antigua jurisprudencia, referida al régimen anterior, por el nuevo artículo 689 del CcE:

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.”

La interpretación de este articulo requiere un estudio comparativo con su redacción anterior, es la que tiene el aval jurisprudencial, ya que, siendo antecedente legislativo, lo exige el art. 3 del CcE:

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”

El método comparativo denuncia dos esenciales diferencias: a) Se sustituye la competencia judicial por la notarial primaria; b) Antes se determinaba el efecto de la no presentación en tiempo, la ineficacia del testamento, “no será válido”, ahora no se determina la repercusión de la no presentación en tiempo respecto del testamento mismo.

Régimen derogado y vigente tienen dos puntos en común causados por el art.690, vigente y anterior: a) uno subjetivo, cifrado en la responsabilidad en que incurre el depositario o tenedor del testamento ológrafo por su no presentación u ocultación; b) otro contradictorio, incurren en la misma incorrección por lo que su comentario, por evidente e histórico, es ocioso: “También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento…”. ¿En qué quedamos? Una cosa es el deber de presentación que pesa sobre el tenedor del testamento y otra la legitimación para pedirla.

La incorrección denunciada ha sido subsanada por el art. 61.2. de la Ley del Notariado.

En el texto sustantivo especifico (artículos 688 a 693 CcE)- no se detecta signo alguno que permita afirmar la ineficacia del testamento por caducidad, siendo de advertir que este cuerpo legal, cuando sanciona la ineficacia testamentaria, se pronuncia expresamente, como no puede ser de otra forma dados los términos del artículo 743 CcE que establece el numerus clausus, norma esta que si es de aplicación general, al estar incluido este artículo en la sección décima, bajo el epígrafe “De la revocación e ineficacia de los testamentos”.

La única causa de ineficacia que subsiste hoy es la que deriva del incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 688, “Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.”.

Estos son los requisitos del otorgamiento (3) documentado, junto con los interlineados y raspaduras, cuyo incumplimiento o cumplimiento irregular o parcial determina la ineficacia del testamento ológrafo como nulo; estos y solo estos.

Dicen … que el mar del mundo está de escollos lleno” (4)); el escollo, en rigor, es un accidente marítimo, frecuente en esa isla a la que el historiador romano Antonino llamó ínsula erroris, con referencia a la isla de Tabarca, de traicionera navegación y así lo atestigua el llamado Trenca Timons, sin olvidar al Moscardó.

La digresión que antecede, además de para aligerar carga, se trae a colación al encontrarnos en este iter discursivo con un escollo jurídico que tal vez ponga en entredicho lo que hasta ahora se viene insinuando: la discutible caducidad del testamento ológrafo.

En efecto, el escollo jurídico se localiza en el artículo 704 CcE:

Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial.”

Este precepto (5) que parece referirse a todos los testamentos abiertos al ubicarse en la sección quinta, bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, nos sugiere la inevitable pregunta; ¿Qué naturaleza tiene el testamento ológrafo? ¿Es un testamento abierto?

Si el testamento cerrado se caracteriza por el sigilo de su contenido, el testamento ológrafo constituye un tertius genus afín al cerrado, porque así como en aquel se conoce su existencia y la fecha ratificante de su otorgamiento notarial, en el segundo se ignora incluso su existencia salvo que se haya solicitado su constancia en el registro de actos de última voluntad (art. 3 b., Anexo Segundo Reglamento Notarial).

No hay testamento más secreto que el ológrafo de ahí el grave riesgo de su destrucción, ocultación y olvido que desaconseja esta forma testamentaria que puede sugerir dudas sobre la capacidad y libertad del testador.

Se consolida este posicionamiento -la autonomía del testamento ológrafo- con un argumento de orden sistemático si se considera que testamento ológrafo y abierto están regulados en distintas secciones, cuarta y quinta respectivamente.

Corrobora también este argumento sistemático los arts 676, 677 y 678 así como el 679, ¿en presencia de qué personas?, ¿ante quien se otorga el testamento ológrafo? ¿Acaso estamos retrocediendo al Derecho Justinianeo que consentía un denominado testamento ológrafo siempre que estuviera todo el escrito por el testador en presencia y firma de testigos?

El testamento ológrafo es común y reservado o secreto pero nunca un testamento abierto; el protagonismo la tiene solo el testador. ¿Quién no recuerda el “por mí y ante mí comparezco”? Formula esta tan notarial y algunas veces confundida y mal aplicada en cuanto solo es correcta cuando se trata de asuntos propios.

Dicen que el mundo es un jardín ameno y que áspides oculta ese jardín(6), verso que se trae a colación por avería gruesa, que exige aligerar carga, ante la presencia del articulo 687 CcE:

Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente previstas en este capítulo.”

El “otorgamiento” del testamento ológrafo tiene lugar en la fecha que en el mismo se indica, la presentación y protocolización es un acto posterior al otorgamiento. ¡Faltaría más que antes fuera el Juez y ahora el Notario quienes otorgan este testamento, a título de comisarios, o fuera el verdadero otorgante post mortem en una suerte de resurrección! Las “formalidades” del otorgamiento son el año, mes, día, autografía, firma, salvar las enmiendas e interlineados y por supuesto la mayoría de edad que es mucho más que una formalidad, en definitiva, lo que prescribe el art. 688, “para que sea válido este testamento…”. Compárese este articulo con el que seguidamente comentamos y divisaremos el faro protector.

Y así parecen ser las cosas si no nos detuviéramos, ya a punto de naufragar, ante la lectura del art. 743:

Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, solo en los casos expresamente prevenidos en este Código.”

Potente será la linterna para localizar la caducidad en el Código Civil Español referida al testamento ológrafo, no así en el Código Civil de Cataluña, que en el art. 421-19 si sanciona con caducidad la no presentación del testamento en el plazo de cuatro años, lo que constituye, a sensu contrario, un argumento más, en este caso, de derecho comparado.

El agotador articulo 704 y también el 689 CcE nos obligan a dirigirnos a ese puerto de abrigo que parece ser la “legislación notarial” a la que ambos se remiten, no sin antes advertir el alcance procesal y no sustantivo de esa legislación, matiz este determinante de la competencia legislativa objetiva.

Y así las cosas, visto el buen tiempo que se insinúa en el horizonte, diremos que en la regulación procesal-notarial (arts 61,62 y 63 LN), no se registra sanción alguna de ineficacia, como no puede ni debe ser de otra forma, aunque si colisionamos con la “tajante” (7) prohibición del art. 61.3 de la LN cuyo texto me veo obligado a transcribir:

No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”.

¿A quién va dirigida esta prohibición?, ¿Qué alcance tiene?

La respuesta en el apartado siguiente a la espera del buque de salvamento marítimo.

 

V.- Conclusión para el lector inteligente.

Abiertas diligencias, por avería gruesa, ante el Juzgado número 1 de primera instancia de Alicante, mirando retrospectivamente, a rumbo contrario, cuanto se ha escrito resulta lo siguiente:

1º.- ¿A qué testamentos se refiere el artículo 704 CcE? En rigor a los que están comprendidos en su sección: Testamento en peligro inminente de muerte (Art. 700 CcE) y testamento en caso de epidemia (art. 701 CcE).

Es de significar que, sancionada la ineficacia por incumplimiento de los requisitos exigidos o desaparecer las circunstancias que motivaron su otorgamiento, se recogen en el art. 703 las dos manifestaciones de la caducidad ya advertidas: termino y oportunidad..

También podría acudirse al método de interpretación histórica que haría referencia a los testamentos forales anteriores al apéndice aragonés y a las compilaciones, todo ello hoy derogado, y así pudiera ser dadas las controvertidas y antitéticas interpretaciones del antiguo art. 12, hoy 13 CcE, sin soslayar su repercusión constitucional (art 149.1º.8ª. C).

 2º.- El art. 743 que, como vimos, sanciona el numerus clausus de causas caducidad que conllevan la ineficacia, exige dilucidar a que otros testamentos, excluido el ológrafo, se refiere y a ello vamos.

Uno es el militar, caducidad que se regula en su doble manifestación, arts 716 y ss CcE y otro el marítimo, con la misma duplicidad, arts 722 y ss CcE.

Es de advertir que en ninguno de estos testamentos especiales se sanciona la caducidad del testamento ológrafo, como no puede ser de otra forma. ¡Quien en tierra ajena sembró tiempo y semilla perdió! Este refrán se refiere a la accesión y sin embargo no es violento considerarlo en la materia que tratamos en cuanto se mencionan, creo que no con mucha fortuna, los testamentos ológrafos.

Lo mismo puede decirse del testamento hecho en país extranjero, arts 732 y ss CcE, de cuya regulación llama la atención: a) Que se introduzca una norma de Derecho Internacional Privado y así es al elevar esta forma ológrafa a cuestión de capacidad y por ello ajena al principio locus regit actum; b) que se hagan menciones especificas al testamento ológrafo cuando esta clase testamentaria no exige la mención del lugar.

3º.-No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador (art. 61.3. LN).

¿A qué funcionario se dirige esta prohibición? Al Notario al que se presenta la solicitud, solo a él y a nadie más.

Antes de analizar el alcance o efectos de esta prohibición conviene describir como deben transcurrir las cosas desde el punto de vista de practica notarial:

Presentada la solicitud el Notario receptor autorizará acta en la que conste la denegatoria y su causa (los cinco años transcurridos desde la muerte del testador), protocolizándose una fotocopia del testamento, sin darle el valor de testimonio, advirtiendo que no tiene el carácter de tal por haberse denegado la admisión de la solicitud y en consecuencia su adveración, advertencia esta que se hará constar también destacadamente al pie de copia. La incorporación de fotocopia se extiende al certificado de defunción en cuanto que es la prueba que acredita el transcurso de los cinco años.

El solicitante podrá oponerse a la autorización de esta acta por los motivos que estime, como podría ser el evitar gastos. ¿Sería una extravagancia, como procedimiento sustitutorio de los expuesto, dejar constancia de la solicitud denegada en el libro indicador? ¿El art. 264 RN es numerus clausus?

¿Alcance y efectos de la prohibición? Se desglosan en los siguientes:

3º.1º.- El Notario que incumpla esta prohibición incurre en responsabilidad disciplinaria.

3º.2.- Cesa la competencia jurisdiccional del Notario requerido y de cualquier otro que fuere competente.

3º.3.- La causa de la no admisión es taxativa y única, el transcurso de los cinco años.

3º.4.- Deriva la competencia jurisdiccional al Juez y ello por dos razones: a) transcurridos cinco años desde la muerte del testador es presumible que la conflictividad haga acto de presencia siendo muy probable la aparición del tercero de buena o mala fe, bien por haber contratado con el heredero aparente o bien por ser ese tercero el heredero real; b) Mantener lo contrario produciría indefensión constitucional; c) y este es el alcance del art. del art. 61.3. LN coordinado con el art. 693 del CcE:

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.”.

Advertir, a los efectos prácticos antes indicado, que se archiva el expediente, con devolución del testamento original. ¿Dónde el archivo? En el protocolo. ¿Cómo? Mediante acta.

Juicio, el aludido, que no necesariamente ha de ser contencioso, piénsese, por ejemplo, en la necesidad de la adveración para causar una inscripción registral o para ejercitar la acción de reconocimiento de la paternidad (art. 741 CcE).

De ser así las cosas tendrían una cómoda coordinación, en sede constitucional, los derechos a la seguridad jurídica (art. 9), a la tutela judicial efectiva (art. 24), a la propiedad y a la herencia (art. 33) a la luz del arquetipo de la sucesión mortis causa que no es otro que la voluntad del testador, expresa o presunta, sancionado por el Código Civil Español.

Añádase a todo lo expuesto el principio favor negotii en su manifestación especifica de favor testamenti (8).

Y así son las cosas porque el testamento ológrafo no caduca, sin perjuicio, claro está, de la prescripción a favor de tercero.

 

VI.- Tierra firme.

Ad caelum ad sidera usque ad ínferos ad profundum.

Entre el cielo y los infiernos está la tierra sobre la que, por mor de la divinidad o por la fuerza de la gravedad, debemos caminar.

El problema de derecho transitorio que plantea la tesis expuesta es grave y se ubica en la fecha del testamento ológrafo y la del fallecimiento del testador si se involucra en ello la fecha de entrada en vigor de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

¿La validez del testamento, en estas mutaciones legislativas, la determina su fecha o la de la muerte del causante? (vide nota (3)).

Y es que aquí entran en juego, entre otros muchos, los arts 657 y 1227 y las disposiciones transitorias del Código civil Español.

Esta transitoriedad, posible causante de posesiones sucesivas, traería a escena, la posesión de buena y mala fe, con sus repercusiones en cuanto a frutos, mejoras y gastos de los arts 451 y ss CcE, cuestiones estas, en las que subyace la figura del tercero, una cadena de terceros de todo tipo, cuestiones que exceden del propósito inicial de este trabajo que no es otro que la discutible caducidad hoy del Testamento Ológrafo.(9).

Alicante 26 de marzo de 2023.

Antonio Ripoll Jaén


ABREVIATURAS:

Art- Articulo

Arts- Artículos

C- Constitución Española

CcE- Código civil Español

LN- Ley del Notariado

RN- Reglamento Notarial

NOTAS:

  1. Castán Tobeñas J, señala, como romanos, una constitución de Valentiniano IIII que no recogió el Derecho Justinianeo, el parentum inter liberos, recibido por las Partidas y el tolerado, con carácter excepcional, por el Fuero Juzgo en los territorios que hoy denominaríamos la España Despoblada, aunque reconoce que el verdadero antecedente se encuentra en el Droit Coutumier Frances de donde se expande a toda Europa. (VB).
  2. El termino, que corresponde en realidad al Derecho Internacional Público, no hay inconveniente en extenderlo a todas las ramas del derecho con inclusión del privado y desde luego, en aquel, ciudadano es sustitutorio del ya denostado “súbdito”; “Ego sum cives romanus” dijo Pablo de Tarso cuando iba a ser flagelado.
  3. Okalaghan Muñoz X., cita la sentencia TS 10-2-1994 “la fecha y la firma y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento está otorgado” pág. 713 (VB)
  4. Padre Mariana, Pequeñeces.
  5. Blanquer Uberos R, considera incluido en el precepto que comentamos el testamento ológrafo. (VB) .
  6. Padre Mariana, OC.
  7. Calificación esta, “tajante”, de Jimenez Gallego C. (VB)
  8. Bañegil Espinosa MA., limita este principio a los testamentos notariales, no a los ológrafos pues precisamente en estos es tema de discusión la autoría del testamento mismo. (VB).
  9. “Tierra Firme” es también el título de una obra de Matilde Asensi.

BIBLIOGRAFIA.

Bañegil Espinosa MA., Jurisdicción Voluntaria Notarial, OC coordinadora Barrio del Olmo CP., Colegios Notariales de España, Aranzadi, 2015, pg. 509 y ss.

Blanquer Uberos R., Comentario del Código Civil, OC dirigida por Paz -Ares Rodríguez C., Bercovitz R., Diez Picazo Ponce de León L., Salvador Coderch P.,Tomo I, págs. 1779 y ss, Ministerio de Justicia, Secretaria General técnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991,

Castán Tobeñas J., Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo Sexto, Volumen Segundo, págs. 95 y ss, Instituto Editorial Reus, revisada por Montero Rios J.B, Castán Vazquez J:M.,Vallet de Goytisolo J., Madrid 1973.

Chico y Ortiz JM y Bonilla Encina JF, en su entrañable Apuntes de Derecho Inmobiliario Registral, 2ª E, Madrid 1967, junto a las clásicas, bien conocidas, de Roca y Camy.

Jimenez Gallego C., Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria, Consejo General del Notariado, Tirant lo Blanch, Valencia 2017, pág. 279.

O`Callaghan Muñoz X., Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, 6ª E, La Ley, 2008.

Martinez Espín P., Comentarios al Código Civil, OC, coordinador Bercovitz R., E Aranzadi, 3ª E 2009, pg 851.

Ripoll Jaen A, trabajo citado en el texto que antecede, notariosyregistradoresww.com.

Ripoll Jaen A., Testamento en caso de epidemia y en peligro de muerte, notariosyregistradoresww.com.

Torres Garcia T.F., OC in supra secundus,T I, págs. 1732 y ss.

 

ENLACES:

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SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Torre mudéjar de El Salvador (Teruel). Por JFME

Coadyuvantes notariales en las sucesiones transfronterizas

COADYUVANTES NOTARIALES EN LAS SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Forma de las disposiciones testamentarias
    2. Testamento y título sucesorio
  2. COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
    1. Adveración de los testamentos privados ingleses… y chinos
    2. Traducción notarial parcial del título sucesorio
    3. Asunción por el notario español competente de la actuación extranjera
  3. COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
    1. Determinaciones notariales sobre la ley sucesoria
    2. Sustitución del sistema de liquidación
    3. Utilización de los ejecutores hereditarios

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 y su preferencia general por la residencia, en defecto de opción por la ley nacional, se impone a todas las sucesiones transfronterizas, causadas desde el 17 de agosto de 2015 por ciudadanos o no de alguno de los Estados miembros, si bien para estos últimos admite el reenvío.

Al propio tiempo crea el certificado sucesorio europeo como mecanismo que permite probar todos o algunos aspectos de las sucesiones transfronterizas en los Estados miembros, bien entendido que:

  • Es un documento voluntario que no desplaza a los documentos internos conocidos, ni debería plantear problemas adicionales a los ya existentes[1].
  • Es título formal para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material[2].

Pero dispongamos o no de tal certificado europeo o de otros nacionales, la adjudicación de una herencia, máxime si es transfronteriza, muchas veces entraña más determinaciones previas, oportunidades fiscales y riesgos inadvertidos que rellenar una simple instancia y presentarla en un registro, en aquellos casos en que supuestamente se admita y por muy tentador que a algunos parezca.

Apuntaremos entonces algunos de los supuestos en que el notario español coadyuva a la perfección y ejecución del título sucesorio, no sin antes hacer breve referencia a la forma de las disposiciones testamentarias, así como a la distinción entre testamento y título sucesorio.

1.1 Forma de las disposiciones testamentarias

El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 deja a salvo los convenios internacionales que hayan suscrito los Estados miembros en el momento de su adopción y se refieran a materias en él reguladas, salvo los celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros.

En particular, queda vigente el Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, con lo que a efectos españoles el art. 27 del Reglamento quedaría desplazado por el Convenio en lo que atañe a la validez formal de los testamentos, incluidos los mancomunados pero no los pactos sucesorios; aunque a su vez el art. 3 del Convenio no se opone a las normas actuales o futuras de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas según la forma exigida por una ley no prevista en los artículos precedentes.

En resumen y en la práctica, para la determinación de la ley o leyes formalmente aplicables al testamento (puede ser independiente de la ley que rija la sucesión), hay que ver para las sucesiones transfronterizas el art. 27 del Reglamento Europeo de Sucesiones (lugar de otorgamiento, nacionalidad al otorgamiento, nacionalidad al fallecimiento, domicilio o residencia habitual al otorgamiento, domicilio o residencia habitual al fallecimiento, radicación para los inmuebles), si bien el art. 75 del Reglamento Europeo de Sucesiones prima la aplicación del Convenio de La Haya de 1961 para los Estados miembros que sean partes contratantes del mismo (como España desde el 10/06/1988 y aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable no sea la de un Estado contratante), con los mismos puntos de conexión anteriores; y el artículo 11-1 del Código Civil para las sucesiones internas (lugar de otorgamiento, ley aplicable a su contenido, ley personal, radicación para los inmuebles).

1.2 Testamento y título sucesorio

Debe tenerse presente, además, como ya puso de manifiesto Inmaculada ESPIÑEIRA[3] para la situación anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, que una cosa es el testamento y otra el título sucesorio.

Así como el testamento abierto notarial español se caracteriza por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad, no en todos los ordenamientos jurídicos el testamento, notarial o no, goza de tal inmediata eficacia[4]. Por consiguiente, si los interesados en la sucesión presentan un testamento ante notario otorgado en el extranjero, hay que tener en cuenta que ese ordenamiento puede exigir el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el mismo sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio.

Por ejemplo, en Alemania[5] el testamento notarial precisa de la notificación del Juzgado competente sobre su apertura para que sea título sucesorio suficiente; en Francia, el «acte de notoriété» es el documento notarial que establece la calidad hereditaria de los sucesores reconocidos por ley (abintestato o reservatarios) y de la adquirida bajo los términos de la última voluntad del difunto; en Inglaterra el testamento ha de ser probado judicialmente («Grant of Probate»).

Y de nuevo Inmaculada ESPIÑEIRA nos explicaba hace tiempo que existen ordenamientos en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición mortis causa, puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

Como ejemplo más conocido, en Alemania el certificado sucesorio («erbschein») es un documento judicial en el que se hace constar que determinada persona es heredada por otra u otras y sus porciones; en caso de existir una sucesión sucesiva, bajo qué presupuestos se produce y quien es el heredero sucesivo; y si el causante ha nombrado un ejecutor testamentario, así se indica[6].

 

2.- COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO

2.1 Adveración de los testamentos privados ingleses… y chinos

La sección 9 de la Wills Act de 1837 (aplicable en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte) admite como forma testamentaria válida el mecanografiado firmado por el testador y dos testigos.

Desde el punto de vista de su admisibilidad en España, la primera consideración es que no debemos confundir «validez» del documento privado (sea un testamento o un contrato) con su «eficacia» (por ejemplo, inscriptoria) y que ésta deriva muchas veces de la autenticidad del documento, ya por la intervención notarial en su confección, ya por un posterior procedimiento en que la autoridad pública le reconoce tal autenticidad.

En consecuencia, dicho testamento ha de ser adverado o probado judicialmente[7]. Que en el Reino Unido dicho procedimiento («Grant of Probate») se dirija más al nombramiento de liquidador que a una verdadera adveración, no es problema nuestro, pues es probable que ese menor rigor probatorio tenga en su Derecho otros contrapesos.

El problema práctico se planteará cuando, por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate». Dos soluciones, supuesta siempre la competencia notarial española:

  • Tramitar nosotros la adveración del testamento conforme al procedimiento previsto para los testamentos ológrafos y orales, pues los 61 y ss. de la Ley del Notariado establecen un procedimiento de adveración de los testamentos privados, con independencia de cualquiera de las posibles leyes formales aplicables al testamento o de la ley sustantiva aplicable a la sucesión.
  • Desistir todos los beneficiarios de común acuerdo de tal adveración, precisamente por la no consideración de dicho testamento de título sucesorio inmediatamente eficaz, sin que ello implique renuncia a la herencia, y acogerse con los requisitos generales a una declaración de herederos abintestato tramitada ante notario español, máxime si todos los bienes radican en España. Dicho acuerdo transaccional puede recogerse en el mismo requerimiento inicial por todos los interesados.

Por su parte, la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, para un supuesto análogo de testamento privado conforme a la ley de Florida (Estados Unidos), donde el causante español tenía su residencia, entiende que “… La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores…”. Se queda a medias la Resolución, pues una vez certificado que no es posible el «probate» el testamento privado sigue careciendo de garantías de autenticidad, lo que haría necesaria su adveración conforme a los arts. 61 y ss. de la Ley del Notariado.

Y es que la anterior solución cabe extenderla a otros Derechos. Por ejemplo, a la creciente comunidad china, pues los arts. 1134 y siguientes del nuevo Código Civil chino de 2020 (en vigor desde el 1 de enero de 2021) contemplan, además de los clásicos testamentos notarial y ológrafo, los testamentos redactados por un tercero, impresos por procedimientos mecánicos y mediante grabación de audio o video, exigiendo en estos últimos tres casos la intervención de dos testigos.

2.2 Traducción notarial parcial del título sucesorio

Un repaso general al tema de la traducción e interpretación en Derecho Internacional Privado español nos lo brinda Ángeles LARA AGUADO[8]. Es sintomático que en un trabajo tan completo las referencias a la traducción en el ámbito notarial y registral ocupen poco, probablemente porque no es una cuestión problemática[9], como señala la propia autora, aunque introduce el matiz de que quizás en ciertas de las modernas funciones jurisdiccionales atribuidas al notariado serían precisas mayores garantías en la traducción, especialmente cuando el notario no conoce el idioma.

Se plantea si la traducción notarial parcial, bajo la forma de testimonio en relación, puede servir de base a una inscripción en el Registro de la Propiedad, único ámbito en el que de vez en cuando se discute tal práctica habitual, incontrovertida en los demás.

Según el párrafo quinto del art. 150 del Reglamento Notarial, “… el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público…”.

Y en el ámbito registral prevé el párrafo primero del art. 37 del Reglamento Hipotecario… Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción…”.

Las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011 admitieron dicha traducción notarial parcial con aseveración de que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto; de manera que la exigencia de transcripción total solo estaría justificada si en la calificación se hubiera alegado por el registrador que conoce el derecho extranjero y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación extranjera aplicable.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017 se descolgó con que no cabe tal traducción notarial parcial a efectos registrales, frente a la matizada doctrina anterior del propio Centro Directivo.

Un ácido comentario puede verse en Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017[10]. También en Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad[11].

Más recientemente, la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 en una sucesión de nacional holandés[12] pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia. En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realizó ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario, sin que a nadie le plantease especiales problemas.

También para la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019… tal petición [la del registrador sobre la necesidad de traducción extranotarial] de que se acompañe es innecesaria en el presente caso en que el notario manifiesta conocer en lo suficiente la lengua alemana en la sencilla traducción que se realiza de los campos cumplimentados en el concreto Certificado empleado, que suponen el integro título sucesorio, por lo que una mayor exigencia carecería de fundamento…”.

2.3 Asunción por el notario español competente de la actuación extranjera

Como advirtiera Alfonso de la FUENTE[13] en relación al «erbschein», pero cuyas consideraciones son extensibles a los demás documentos sucesorios sustitutivos, ninguno de ellos garantiza que se haya tenido en cuenta el testamento hecho en España, pues el que lo pide está pensando en la sucesión de bienes en el país en cuestión y normalmente omiten el testamento español, usualmente limitado a los bienes aquí radicantes, o cuya existencia incluso desconoce.

Y deben siempre supeditarse a las reglas de competencia españolas, que para las sucesiones transfronterizas causadas antes del 17 de agosto de 2015 son las previstas en el artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial[14], mientras que para las posteriores lo que determine el propio Reglamento europeo de Sucesiones[15]; de manera que correspondiendo la competencia jurisdiccional a las autoridades españolas, tales documentos pueden servir de prueba, pero será precisa la declaración o asunción por la autoridad española[16].

 

3.- COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO

3.1 Determinaciones notariales sobre la ley sucesoria

Pero la existencia de un título sucesorio no agota la total configuración de la relación jurídica, pues las aceptaciones y adjudicaciones de herencias no contenciosas, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable.

En tales casos, a veces en un segundo plano que tendemos a dar por supuesto, el notario realiza una serie de comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos.

El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de la naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones acerca de esa determinación notarial coadyuvante del negocio jurídico documentado, referidas al notariado español, pues la tipología es diversa:

  • Tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español[17], pues es una de las actividades jurisdiccionales en materia sucesoria que como tal el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[18]. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 en relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios[19].

Las consecuencias principales[20] serían la reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales (art. 100 del Reglamento Hipotecario y art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) y su circulación transfronteriza privilegiada[21].

  • Y respecto de las determinaciones notariales fundadas en un título sucesorio no jurisdiccional, apunta Javier OÑATE que las mismas pueden reconducirse al acta de notoriedad del 209 del Reglamento Notarial, según el cual, “… Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica…”.

Señala mi compañero que es el mismo mecanismo previsto en el art. 82 del Reglamento Hipotecario para determinar en las sustituciones hereditarias los sustitutos no designados nominativamente o la ineficacia del llamamiento sustitutorio. Obviamente no se trata de un numerus clausus sino que su aplicación puede extenderse para dar solución a las necesidades actuales.

Sería incongruente que en las sucesiones transfronterizas no pudiera conseguirse por el normal desenvolvimiento de la función notarial mediante el mecanismo del acta de notoriedad, lo que el mismo notario, en el caso de que fuera competente, podría obtener mediante la simple expedición de un certificado sucesorio europeo.

La consecuencia principal sería que “… La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior…[22].

Nótese que el anterior entrecomillado se corresponde con la redacción tradicional del art. 209 del Reglamento Notarial, la cual fue recogida en la reforma de 2007 y anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008… Pero no porque no fuese así sino porque, a juicio del Tribunal, sus afirmaciones eran demasiado «categóricas» y olvidaba que teóricamente había un acta de notoriedad por ahí, la de reanudación del tracto, que precisaba aprobación judicial[23]. Y desde luego, sin refrendar nuestro alto Tribunal la pretensión del Colegio de Registradores impugnante de que tales actas estaban supeditadas a la calificación registral favorable por mor del art. 18 de la Ley Hipotecaria (párrafo primero, por supuesto). Pero es que, además, este Colegio de Registradores reconoció expresamente en dicha impugnación que la calificación registral no puede alcanzar a la declaración de notoriedad de los hechos. Conviene recordarlo. Para más inri, tras la reforma por la Ley 13/2015 dicho expediente es ahora exclusivamente notarial.

3.2 Sustitución del sistema de liquidación

En la práctica anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, el que la herencia se rigiese por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, en que dicho fenómeno se resuelve mediante una liquidación ordenada por un ejecutor o administrador, no estaba planteando demasiados problemas: prescindíamos olímpicamente de ello cuando todos los interesados convenían en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España. Y lo hacíamos, además, porque los primeros en inhibirse y acogerse a un principio de territorialidad eran sus propios órganos.

Como dijo la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007, “… Y, por lo que se refiere a la coordinación material de ambas leyes sucesorias, el reenvío de la ley inglesa al Derecho español, por razón de la situación de un inmueble, implica la aplicación del mismo a los aspectos relativos a la validez del título sucesorio (cfr. Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988), así como a los ligados a la adquisición del dominio sobre inmuebles en el territorio español, referidos a la aceptación, la adjudicación y, en su caso, la partición hereditaria, rigiéndose en lo demás la sucesión por la ley personal del causante, que en lo posible no debe fragmentarse…”.

¿Altera algo la aplicación desde el 17 de agosto de 2015 del Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012? Debe presidir esta materia el principio de adecuación que el artículo 57 de la Ley 29/2015 prevé para la ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras; de manera que los notarios y funcionarios públicos españoles podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.

Pero quizás no deberíamos prescindir con tanta alegría de «executors», «administrators» y demás ralea, sin una previa advertencia sobre las posibles consecuencias y la posibilidad de aceptación a beneficio de inventario.

Muy instructivamente explica Juan ÁLVAREZ-SALA WALTHER[24] que, con independencia de su origen y evolución histórica, la diferencia fundamental entre los sistemas de continuación de la personalidad y los de liquidación de la herencia es la responsabilidad o no por las deudas del causante, se limite o no al patrimonio recibido.

Podría entonces entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad, con lo que la siguiente cuestión sería determinar el alcance de tal responsabilidad en función de que se entienda aplicable la responsabilidad «ultra vires» del Derecho común o la responsabilidad «intra vires» de algunos Derechos forales[25].

Claro que si para evitar esta inesperada e indeseable consecuencia se opta por una aceptación a beneficio de inventario[26], en cuanto actividad jurisdiccional, la formación del mismo está sujeta a las atribuciones competenciales del Reglamento europeo de Sucesiones[27], por lo que en el caso de los británicos resultan especialmente interesantes las reglas del artículo 10 para el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro (el Reino Unido no lo era, e Irlanda y Dinamarca no lo son), siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad, en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos.

Con posterioridad a la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones, entiende la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, certeramente[28] aunque sin plantearse nada de lo anterior:

  • Que la «lex rei sitae» conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa, se determinen por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones.
  • Que del artículo 14 de la Ley Hipotecaria resulta que en nada se hace preciso, en el concreto supuesto que examina [adjudicación hereditaria a los beneficiarios en virtud de testamento «simpliciter» notarial español anterior al Reglamento europeo pero con «professio iuris» tácita], conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

En el mismo limitado sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020.

Hasta llegar a la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021, que advertida doctrinalmente del problema de la posible extensión de la responsabilidad[29], dice que “… la viuda, heredera única ejecuta la sucesión, con base en el titulo sucesorio, y conociendo que la aplicación de los procedimientos de la «lex rei sitae» pudiera conducir a la asunción de responsabilidad personal, se adjudica el patrimonio del causante en España…”.

Por último, en el supuesto de causahabientes sujetos por obligación personal, se plantea cómo calcular lo satisfecho en el Reino Unido[30] para gozar en España de la deducción por doble imposición internacional del art. 23-1 de la Ley 29/1987, pues suele aducirse que el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios. Podría recurrirse a una regla de tres.

3.3 Utilización de los ejecutores hereditarios

Lo anterior no quiere decir que, si contamos con tales ejecutores y administradores hereditarios, no podamos utilizarlos.

El problema es que el «executor» británico es lo que se conoce como un «falso amigo», pues no puede traducirse diciendo que es un «ejecutor», ya que al estar ligado a la liquidación poco se parece a nuestro albacea y contador-partidor.

Cuestión distinta es si, en el típico testamento «simpliciter» para el patrimonio español de un inglés con «professio iuris» por su ley nacional, puede nombrarse un propiamente «executor” y decir (¿o entenderse tácitamente?) que, en defecto de tal consideración, tendrá el estatus[31] y funciones del albacea y contador-partidor, siendo conveniente precisar si ostenta facultades dispositivas. ¿Lo impide la ley sucesoria inglesa aplicable? No lo impide porque ni siquiera piensa en ello. Sería una disposición testamentaria puramente voluntaria cuyo contenido se llena por referencia a una norma extranjera y, en su caso, se completa con las facultades necesarias.

En tal caso si son ellos quien, en virtud de sus facultades legales o testamentarias, proceden a la transmisión del inmueble, considero que su actuación se imputa a la herencia (como patrimonio de destino) y no al causante (cuya personalidad se ha extinguido) ni a los beneficiarios últimos (que pueden no haber aceptado todavía la herencia, que nada deciden sobre la transmisión del inmueble y que lo que realmente van a recibir es el producto de la venta).

En consecuencia:

  • Entiendo que, conforme a lo previsto en el 54 RISyD para los fideicomisos, procede una liquidación sucesoria provisional atendiendo al coeficiente que corresponda a cada uno de los llamados, y con arreglo a los valores declarados o comprobados.
  • Y el eventual exceso del precio en relación con el valor liquidado provisionalmente, habrá de ser objeto de una liquidación complementaria con arreglo al Impuesto sobre Sucesiones.
  • Por último, si dicho exceso se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones no puede tener la consideración de ganancia imponible ( 12-3 Decreto-legislativo 5/2004), ni hay obligación de retener el 3%.

Atención entonces al juego fiscal de esta posibilidad en el supuesto del «executor» y «administrator» británicos[32]… y a la advertencia al adquirente sobre afección de los bienes al pago de esa liquidación sucesoria complementaria simultánea a la que proceda por su adquisición; así como su consideración de sustituto en la «plusvalía municipal», tanto por la correspondiente al período que va desde la transmisión al fallecimiento del causante, como la correspondiente al período anterior entre el fallecimiento del causante y la adquisición por éste si no estuviese satisfecha.

Y sin olvidar el juego civil, al facilitar la mecánica de venta, especialmente si concurren menores o personas con discapacidad declarada; y registral, pues en herencias con muchos bienes y llamados puede convenir, por generar tales facultades dispositivas una sola inscripción por finca, en el caso de que interese su publicidad previa conforme al art. 2-3 Ley Hipotecaria. En este sentido puede verse la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 que en relación con la inscripción a favor del fiduciario no exige que se determinen las cuotas indivisas de los fideicomisarios.

Vicente Martorell, notario

10 de febrero de 2023


NOTAS: 

[1] Es forzoso remitirse a Isidoro Antonio CALVO VIDAL y su libro El certificado sucesorio europeo [LA LEY, 2015, ISBN 9788490204108]. Del mismo autor, El certificado sucesorio europeo. Perspectiva notarial [Tirant lo Blanch, 2022, ISBN 9788411137812].

[2] Según resulta del art. 69-5 del Reglamento europeo de Sucesiones, el certificado sucesorio europeo es título formal (en cuanto forma de acreditación del título testamentario, paccionado o legal de la sucesión) para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material (en cuanto causa de la sucesión que cada ordenamiento exige para acreditar la producción de efectos jurídicos de carácter real en el ámbito mobiliario o inmobiliario). Así, según la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019, “… el sistema registral de los Estados miembros, entre ellos el español, no experimenta modificación alguna tras la aplicación del Reglamento y que el certificado en consecuencia no altera los principios de legitimación, fe pública ni el alcance o validez de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción ni sus limitaciones (como es el supuesto previsto en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria) por lo que únicamente en los supuestos establecidos por nuestro ordenamiento (como podría ser el supuesto del artículo 79 del Reglamento Hipotecario) si se cumplen los restantes requisitos de la «lex rei sitae» pudiera causar una inscripción directa un certificado que en otro caso será título sucesorio previo a la concreta manifestación, adjudicación o partición hereditaria (artículo 14 de la Ley Hipotecaria)…”.

[3] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Reflexiones practicas sobre la unidad de la sucesión en nuestro Derecho internacional privado, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2005.

[4] Dice Alfonso DE LA FUENTE SANCHO [Documentos extranjeros en la Notaría. www.notariosyregistradores.com, informe de oficina notarial de abril de 2019] “… Aunque no es frecuente que se aporten testamentos extranjeros directamente en la notaría española, cada vez resultará más frecuente su presentación directa, pues en las sucesiones internacionales de extranjeros residentes en España con bienes en el extranjero será necesario emitir un Certificado Sucesorio Europeo y para ello habrá que aportar el o los testamentos otorgados en el extranjero. El principio de titulación pública y equivalencia de funciones ha de ser interpretado en este tipo de documentos de forma más estricta. Así tratándose de testamentos provenientes del ámbito anglosajón, (Reino Unido, Irlanda, pero también países nórdicos) que normalmente son testamentos privados o a lo sumo con firma legitimada notarialmente, no serán admisibles directamente pues no superan el principio de equivalencia ya que la legislación en su país de origen exige para su reconocimiento una especie de adveración judicial llamada en Inglaterra “Probate”. Tratándose de testamentos de ámbito germánico habrá que diferenciar, pues si son testamentos ante notario (poco frecuente) serán directamente admisibles, y si son testamentos privados (lo habitual) tendrán que pasar el reconocimiento judicial que acaba con la emisión del certificado sucesorio (denominado “Erbschein” en Alemania). Si son testamentos notariales de ámbito latino no plantearán problemas de equivalencia y serán directamente admisibles…”.

[5] HIDALGO, Ana. Cuestionario sobre Derecho alemán, www.notariosyregistradores.com, febrero 2005.

[6] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. El testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como titulo sucesorio, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2011.

[7] En este sentido puede verse el trabajo de Emilio ESTEBAN-HANZA NAVARRO (Testamentos de británicos otorgados en España sin intervención de notario, www.notariosyregistradores.com, enero 2012). Por su parte, Rafael RIVAS ANDRÉS nos ofrece una relación más completa de sistemas en que el testamento no es título sucesorio en El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia), Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.

En contra de la necesidad de la adveración se manifiesta el Notario inglés Manuel Jesús DOÑA MARTÍN (Los testamentos ingleses y su acceso al Registro de la Propiedad español como título sucesorio, notariabierta.es, marzo de 2017), con graves fallas en su argumentación:

  • Confunde validez del testamento con su eficacia.
  • Confunde el valor que pueda tener un certificado acreditativo de cuál sea el Derecho inglés, con el procedimiento y resolución en que ese certificado se hace valer.
  • Del menor rigor probatorio del procedimiento inglés, la única consecuencia que podría extraerse es su no homologabilidad cuando se quiera hacer servir en un sistema de titulación auténtica, pero no que tales sistemas deban prescindir también de sus propias garantías.
  • Es un tópico que no existan mecanismos procedimentales españoles para tal adveración, cuando por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate».

[8] LARA AGUADO, Ángeles. La Reforma de la traducción e interpretación oficial en Derecho Internacional Privado español, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 32, diciembre 2016.

[9] Tampoco cuando es el propio notario quien traduce o asume la traducción. Evidentemente ello no debe entenderse en menoscabo de la función desempeñada por los profesionales de la traducción, en cuanto que tal actividad notarial se autolimita a los documentos auxiliares (testamentos, certificados de estado civil, poderes, etc.) en los que, por su frecuencia y sencillez, el notario conocedor del idioma, en su doble condición de profesional y funcionario, facilita la operativa, siempre bajo su control.

[10] CABANAS, Ricardo; y BALLESTER, Leticia. Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017, Boletín jurídico mensual, 3 de febrero de 2017.

También en contra Inmaculada ESPIÑEIRA, en el comentario publicado el 9 de febrero de 2017 en www.notariosyregistradores.com.

[11] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.

[12] Ya sé que ahora hay que decir Países Bajos y neerlandés, pero los futboleros no nos acostumbramos.

[13] DE LA FUENTE SANCHO, Alfonso. Herencia en España y certificado sucesorio alemán (erbschein), www.notariosyregistradores.com, noviembre 2004.

[14] El artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras su reforma en 2015, atribuye a los órganos jurisdiccionales españoles la materia sucesoria cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España; o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento; o cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión; o respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España, cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente.

No obstante, es de advertir que se discute si tales reglas competenciales tienen carácter excluyente.

[15] Según el art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la potestad jurisdiccional corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

[16] Ahora bien, siendo competentes las autoridades alemanas y no resultando contradicho por el Registro de Actos de Última Voluntad español, según la Resolución DGRN de 20 de julio de 2015, no es necesario aportar junto con el «erbschein» el testamento en que se funda. En el mismo sentido la Sentencia AP Baleares de 15 de julio de 2002.

Y así lo entienden también las Resoluciones DGRN de 21 de marzo de 2016 y 11 de enero de 2017 para sendos certificados notariales sucesorios holandés y belga.

[17] Insiste Javier MICÓ [A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020] en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

[18] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[19] No obstante, la muy pobre Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021 exige que se acompañe a la declaración de herederos abintestato un testamento puramente revocatorio en el que se contenía la «professio iuris» en favor de la ley nacional holandesa, sin que baste el control y aseveración notarial. Bastante más fundamentado es el recurso de la notaria recurrente María de los Reyes SÁNCHEZ MORENO, cuya lectura se recomienda.

[20] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

[21] Como dice el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

[22] Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

[23] Lo que mi padre siempre me recuerda que hizo decir al mismísimo ROCA SASTRE que se trataba de un «instrumento herido de muerte en su cuna».

[24] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Pasado y futuro del albaceazgo, ponencia de las jornadas sobre el Cientocincuentenario de la Ley del Notariado, La Toja, junio de 2012.

[25] En Aragón (art. 355 del Decreto-legislativo 1/2011), Navarra (ley 318 de la Compilación de 1973) y País Vasco (art. 21-2 de la Ley 5/2015), la responsabilidad de los herederos es «intra vires hereditatis» y no «ultra vires». Cuestión distinta es que esa responsabilidad pueda ser «cum viribus (limitándose la responsabilidad por las deudas de la herencia a los bienes de la herencia) o «pro viribus» (extendiéndose la responsabilidad por las deudas de la herencia, hasta el límite del valor de lo heredado, a los bienes del heredero, particularmente cuando hubiese enajenado o consumido los bienes heredados).

[26] En el Derecho catalán (art. 461 de la Ley 10/2008) el plazo para aceptar a beneficio de inventario es de 6 meses y no el ridículo de 30 días del Derecho común.

[27] Y sólo después entrarían en juego las normas de competencia funcional y territorial de los artículos 1010 y siguientes del Código Civil y los artículos 67 y 68 de la Ley del Notariado en favor del Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o en donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

[28] Carlos JIMÉNEZ GALLEGO (Circular nº 8 de mayo de 2018, Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares) entiende que acierta con el resultado pero no con el razonamiento y considera, tanto para herencias anteriores como posteriores al Reglamento europeo de Sucesiones, que solo si hay un testamento español sin designación de «executors» propiamente dichos, puede interpretarse dicho testamento, así como la sucesión sujeta al Derecho inglés, en el sentido de que los herederos y legatarios son los «beneficiaries» y que corresponden a los herederos testamentarios las facultades que corresponderían al «executor».

[29] Por ejemplo:

[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

  • No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
  • En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
  • Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[31] Me refiero a si su responsabilidad se limita también, algo que preocupa a los abogados españoles dedicados a ello.

[32] O del «testamentsvollstrecker» alemán. Teniendo en cuenta que de este «superalbacea» alemán encargado de la ejecución testamentaria no puede prescindirse por acuerdo de los herederos (Resolución DGRN de 29 de junio de 2015). Parece que otro tanto ocurre en Suiza. En este caso no parece que las posteriores Resoluciones de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021 autoricen a prescindir de ellos, pues a lo único que autorizan es a prescindir de la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

 

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Adveración del testamento ológrafo de Abdelkader

ADVERACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO EN ÁRABE DE ABDELKADER

Juan Francisco Herrera García-Canturri,

Notario de Viladecans (Barcelona)

.

Hace unos días, recibí en mi notaria a Rachid, quien me manifiesta que es albacea universal de su padre, Abdelkader y que fue nombrado para tal cargo en testamento ológrafo escrito de puño y letra y firmado por su padre, según me expone.

Se presenta con el certificado de defunción -su padre había fallecido recientemente en Viladecans- y el testamento manuscrito.

El primer problema que se plantea es que el testamento está, efectivamente escrito a mano, pero en árabe, idioma que desconozco completamente. Como primera providencia, le digo que me debe traer el certificado de Últimas voluntades y una traducción del testamento, hecha por interprete jurado.

Al cabo de unos días, aparece de nuevo Rachid con el certificado de últimas voluntades del que se desprende que Abdelkader no había hecho testamento notarial en España, y la traducción jurada del testamento.

El testamento comienza con una invocación «En el nombre de Dios, el Clemente, el Misericordioso». Esto me hizo recordar que muchos testamentos, al inicio de mi carrera como notario, incluían la profesión de fe católica. Hoy ya casi nadie incluye esta cláusula.

Y sigue el testamento: «Soy Abdelkader, escribo este testamento a mis hijos por si viene la muerte».

Sin más identificación.

Debo aquí traer a colación que el testamento ológrafo más conocido decía: «Peñafiel a 24 de octubre de 1915 Pacicos de mi vida. En esta primera carta de novios va mi testamento, todo para ti, todo, para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde».

Y, si esto bastó para identificar tanto a la testadora como al heredero, no veo razón para no dar por bueno el de Abdelkader.

Continuaba el testamento con las disposiciones ordenadas por el testador.

Rachid me dice que tanto la viuda como los hijos de Abdelkader están conformes en cumplir las disposiciones del testamento, y están dispuestos a comparecer en la notaria cuando se les cite. Me pide por favor que no le ponga demasiadas trabas para dar validez al testamento. Por mi parte le digo que estudiaré el tema, lo miraré con cariño, y le cito en una semana para hablar.

Entre los libros que estudian la Ley de Jurisdicción Voluntaria, hay uno que recomiendo vivamente, editado por el Colegio Notarial de Madrid y coordinado por Concepción Barrio del Olmo, dedicado al estudio practico de los nuevos expedientes en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. El capítulo centrado en la adveración, apertura y protocolización de testamentos ológrafos está escrito por el notario de Gijón Miguel Angel Banegil Espinosa.

El artículo 62 de la Ley del Notariado, nos dice: «Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.”

No hay problema” -me dijo Rachid cuando volvió a verme. “La viuda y los hijos viven todos en Viladecans. De hecho, los más pequeños de entre los hijos nacieron ya en España y comparecerán cuando se les cite.”

Continúa el artículo 62: «Si el solicitante hubiera pedido al notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el notario los citará para que comparezcan ante él, el día y hora que señale».

Le pregunté a Rachid:

-¿Podrían comparecer tres amigos de tu padre que manifiesten que conocen la letra de tu padre y que no tienen duda de que el testamento esté escrito íntegramente por el de su puño y letra?-.

-Sin problemas-, me dijo.

Pues, entonces, ya lo tenemos-, le contesté yo.

Sólo a falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, el notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica. Para lo cual, habrán de aportarse documentos en que conste la firma del testador y su letra, que habrán de cotejarse con la letra del testamento ológrafo. Entiendo pues, con Miguel Angel Bañegil, que compareciendo testigos la prueba pericial caligráfica no es en absoluto necesaria.

Conforme al artículo 688 del Código civil, para que sea válido el testamento ológrafo, aparte de que sólo pueden otorgarlo personas mayores de edad y no debe contener palabras tachadas, enmendadas o entre renglones sin que el testador las salve bajo su firma, este testamento deberá estar escrito todo el y firmado por el testador con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Similar redacción contiene el Código Civil de Cataluña que lo regula en sus artículos 421-17,   421-18 y 421-19, con la diferencia de que el 421-17 exige que conste el lugar y fecha del otorgamiento y que, en lugar de los cinco años contados desde la fecha del fallecimiento del testador, a que se refiere el artículo 689 del Código Civil, el 421-19 nos habla de cuatro años desde el fallecimiento.

En fin, que, si Rachid cumple, comparecen la viuda y los hijos, acreditando esta circunstancia con los libros de familia de Marruecos -debidamente traducido- y de España (ya me los ha aportado Rachid al expediente) y comparecen los tres testigos, no tendré ningún problema en dar validez al testamento ológrafo de Abdelkader.

Viladecans a 30 de marzo de 2021

 

Juan Francisco Herrera Garcia-Canturri, Notario de Viladecans

 

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Adveración de testamento ológrafo

 

EXPEDIENTE NOTARIAL DE JURISDICCION VOLUNTARIA. II.- SUCESIONES: C) ADVERACION  TESTAMENTO OLOGRAFO.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

de esto sé que no sé nada” (Sócrates)

 

Sumario:

l.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

II.- Normas comunes del procedimiento.

III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

IV.- El Testamento Ológrafo y su nueva problemática.

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

VI.- Confusión y contradicción.

VII.- Desfile de modelos: Esto es un expediente, esto es un acta.

 

I.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Las palabras de Sócrates y el enunciado que antecede tal vez aconsejen una explicación.

Las primeras porque la Jurisdicción voluntaria, asumida hoy por el Notariado, junto con Jueces, Secretarios Judiciales y otros operadores jurídicos, aunque con competencias excluyentes por razón de la materia, viene de la mano de la  nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, estando pues marcada por el signo de la novedad, abstracción hecha de las actas de declaración de herederos abintestato que tienen sus orígenes en la Ley10/ 30 abril 1992(1); novedad que reclama la presencia de la  ignorancia y , cuando no, la inseguridad jurídica, signo de nuestros tiempos.

Las segundas – las que encabezan este enunciado- son consecuencia de lo anterior y, en su dimensión histórica, recuerdan aquellas otras que ya utilicé en uno de mis trabajos (2) y hoy lo hago, tal vez con más acierto, porque la profundidad exige tiempo, no ese lete que dispensan los borradores de anteproyectos, y si aquel otro que está en función de la aplicación de la nueva norma, la experiencia.

Y es que el saltacionismo y los rápidos bien están para las tesis evolucionistas y los accidentes fluviales; en Derecho, sin embargo, provocan eso, inseguridad e ignorancia, y para ejemplo ahí tenemos la Ley Concursal con sus agotadoras e inagotables reformas, -lamentablemente consentidas por la comunidad jurídica-, evitables si se legislara no para lo inmediato -con pláceme galerista- y si desde luego para el presente con dimensión de futuro, lo que exige algo de paciencia y mucho mas de ciencia.

La Jurisdicción Voluntaria es el pacífico reverso de la Jurisdicción Contenciosa y concurren en ella estas cuatro notas definitorias:

1.- Tipicidad: Esta jurisdicción tiene como soporte documental el expediente que ha de estar legalmente previsto, quedando excluidos de su ámbito los no nominados y todos aquellos de elaboración reglamentaria así como los que pudieran surgir al socaire de la praxis. Los expedientes regulados son numerus clausus.

2.- Privacidad: El objeto de estos expedientes está circunscrito al Derecho Civil y Mercantil, de ahí que se exija, en general, la postulación o instancia de parte legitimada. La iniciación de oficio y la intervención del Ministerio Fiscal constituyen la excepción y así ocurre en algunos expedientes encuadrados en el Derecho de Familia (Arts 3 y 4 L).

Y es que el Derecho de Familia, sobre todo cuando están involucrados menores o personas con capacidad modificada judicialmente, tiene unas características especiales -como ya advertía Antonio Cicu- que lo hacen participar del Derecho Público y del Derecho Privado, por lo que tal vez tuviera razón el profesor de Bolonia al pretender dotar a esta rama del Derecho Civil de propia autonomía.

3.- La inexistencia de controversia: Esta nota sin embargo no impide la oposición –que por sí sola no paraliza el expediente(3)- ni la posibilidad de recurso o la apertura de un proceso, como no puede ser de otra forma, por exigencia constitucional; es consecuencia de ello que iniciado un expediente decae el segundo por exigencias del principio de prioridad así como que el expediente iniciado no cierra, ni demora, la vía judicial aunque haya identidad de materia cognoscendi, pero la iniciación de un proceso jurisdiccional sobre la misma materia sí suspende el expediente o impide su iniciación (art  6 L).

No es necesario advertir que finalizado un expediente no se producen los efectos de cosa juzgada -ajenos a la jurisdicción voluntaria- por lo que concluso el expediente no se volverá a traer a colación el tema “salvo que cambien las circunstancias” (4).

4.- Especialidad: La Ley distribuye competencias por razón de la materia, resumiéndose en que permanecen en la judicatura todos los supuestos que afectan a la familia, al estado civil de las personas y sus modificaciones, con extensión a sus patrimonios -incluido el protegido de los discapacitados-, y derivándose las cuestiones de estricto Derecho Patrimonial a otros operadores jurídicos.

Constituye una excepción a lo expuesto el expediente matrimonial y la celebración del matrimonio, en cuyo conocimiento entra el Notariado alternativamente.

Es de significar que en los expedientes judiciales el Secretario tiene una participación muy activa, asumiendo incluso la competencia como ocurre en la habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial, nombramiento de contador partidor dativo, expediente de deslinde de fincas no inscritas y conciliación, además de las competencias alternativas que asumen en sede matrimonial.

Este principio de especialidad competencial evita o suaviza posibles fricciones constitucionales, no  ignoradas por el Legislador que ha tenido muy en cuenta el art.  117.3 de la Constitución. Aquí estamos ante expedientes y no procesos, aunque en ocasiones utilicemos este último término, con carácter impropio, por motivos doctrinales.

Y concluimos este apartado señalando –es importante porque puede plantear problemas en la Administración notarial del procedimiento (5)- que las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil son supletorias “en todo lo no regulado por la presente Ley.” (6).

Esta remisión a la LEC plantea idénticos problemas que la aplicación supletoria de las normas de tramitación ex art. 13 L, ya que la jurisdicción voluntaria notarial está regulada por la LN y no por la LJV, aunque sea esta última la que introduce un nuevo título en aquella; esta circunstancia hace que nos remitamos a lo que se dirá después sobre el tema al comentar dicho art. 13.

Y cuanto antecede es algo así como una proclamación de los principios rectores de la Jurisdicción Voluntaria, abstracción deliberada de las cuestiones que se plantean y prevén en el ámbito del Derecho Internacional Privado, materia esta que la relegamos y trasladamos, para mejor estudio, a la Plataforma Milenium o al buen criterio de Inmaculada Espiñeira Soto.

El Titulo Preliminar de la Ley explica mejor todo lo que he dicho hasta ahora que no es más que una recensión manierista.

Deberían incluirse en este apartado, por exigencias sistemáticas, las normas comunes del procedimiento, sin embargo, razones prácticas, hacen que prefiera tratar la cuestión separadamente.

¿Qué decir del resultado de esa aproximación en superficie? ¿Critica de la Ley? En general puede afirmarse que la Ley es reiterativa; sirva de ejemplo, en  nuestro ámbito, la cuestión de competencia notarial en temas sucesorios, detectándose además el cansancio legislativo, lo que genera más de una confusión; incluso se registra un precepto que tal vez roce la inconstitucionalidad, como puede serlo el último párrafo del art. 70.5. LN -reclamación de deudas dinerarias no contradictorias-, en cuanto permite, y tal vez fomente, los requerimientos en el lugar de trabajo, aunque no esté el requerido, lo que puede vulnerar, salvo pacto, el derecho a la intimidad de las personas ex art. 18 C.

Hay otro aspecto que no quiero pasar por alto, las interferencias reciprocas del sistema notarial e hipotecario; me disgustan las hipotecarias pero no menos las notariales como es el caso del art. 73.4. LN que, en caso de subasta inmobiliaria, crea una nota marginal y señala los efectos de la misma.

Es detectable también cierta timidez legislativa al atribuir la competencia  para el conocimiento del expediente de protección del patrimonio de las personas con discapacidad al juzgado de primera instancia del domicilio del discapacitado cuando este expediente podría tener, parcialmente, fácil acomodo en el Notariado.  

Y concluimos esta crítica, muy superficial y acelerada, denunciando la conveniencia de un desarrollo más completo y claro del Capítulo II del Título I sobre Normas de tramitación, lo que hubiera sido deseable, pero ya es tarde.

 

II.- Normas Comunes del Procedimiento General de Jurisdicción Voluntaria.

Están reguladas estas normas en el Titulo I –consta de dos capítulos, el primero dedicado a las normas de derecho internacional privado y el segundo a las de tramitación- bajo el epígrafe “Normas comunes en materia de tramitación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria”.

La Ley se cuida de precisar, en el art. 13, que  las disposiciones de este capítulo, relativo a las normas de tramitación, “se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulan las actuaciones de que se trate”, cuando en realidad esas disposiciones del Capítulo II están referidas a aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria cuya competencia, por razón de la materia, está atribuida a Jueces y Secretarios Judiciales, lo que dificulta el carácter de generalidad que, aparentemente, se pretende y su aplicación supletoria.

Evidencia lo que antecede los llamamientos expresos que algunos de los expedientes, de la propia Ley,  hacen a este Procedimiento General, como es el caso del art. 114.1 L, sobre la exhibición de los libros de las personas obligadas a llevar contabilidad.

Estas remisiones incrementan, comparativamente, la dificultad de su aplicación, cuando no están previstas, pues en el expediente que vamos a examinar -la adveración del testamento ológrafo- no se registra remisión alguna al procedimiento común o general.

Ante esta omisión me he inclinado -como se verá- por la aplicación subsidiaria, siguiendo una tesis garantista, aunque la infracción del procedimiento general no creo que, en nuestro caso, esté sancionada con la nulidad del expediente, lo que es importante en materia de términos o plazos, salvo que estos estuvieran previstos en la LN. La cuestión que se plantea es más que dudosa y ya se sabe, in dubio pro causa.

Y es que el art. 13 L se refiere  ¿“a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria”? o, en realidad, “ a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en esta Ley”. Seguramente a esto último y es el caso que los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria (que no reciben esta denominación y si la de “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”), no están regulados en esta Ley y si en la LN, aunque su titulo VII esté introducido por la LJV.

La interpretación que proponemos está avalada, muy probablemente, por la Exposición de Motivos, apartado X y por el art. 6.1. pfo 2º L. que se cuida de mencionar a Notarios y Registradores para aquellas materias cuya competencia les venga atribuida concurrentemente con el Secretario Judicial.

Lo dicho, de momento, es suficiente, entrándose en su articulado, cuando lo reclame la insuficiencia normativa del Código Civil Español -de momento, porque no se olvide que “Las referencias realizadas en esta ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”- o de la Legislación Notarial.

El Notario instructor del expediente tiene la última palabra, siendo legitima, a mi juicio, una u otra interpretación. No se olvide que la jurisdicción voluntaria es pacifica, lo que hace que los problemas que puedan surgir se atenúan y son fácilmente subsanables.

 

III.-  Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

Son los contenidos en el nuevo Titulo VII, que se introduce por la ley que se comenta, bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y Actas  Especiales” y comprende los arts 49 a 83.

De conformidad con el principio de especialidad se nominan, bajo los correspondientes capítulos, las actas y escrituras públicas en materia matrimonial, los expedientes en materia de sucesiones, expedientes en materia de obligaciones, expediente de subasta notarial, expedientes en materia mercantil y de los expedientes de conciliación, subdividíos los capítulos en secciones que acogen, con carácter de numerus clausus, las manifestaciones o modalidades especificas de los distintos expedientes.

El régimen jurídico de todos los expedientes está precedido por el Capitulo I que regula las normas generales y comprende los arts 49 y 50.

El art. 49, siguiendo el más puro y tradicional sistema notarial, determina el soporte documental del expediente que será escritura pública cuando tenga por objeto un acto  o negocio jurídico que implique declaración de voluntad o prestación de consentimiento y acta cuando tenga por objeto hechos o juicios y calificaciones sobre los mismos.

La norma no supone ninguna novedad pero si se detectan en ella las deficiencias signo de las últimas reformas sufridas por la Ley y el Reglamento del Notariado. En efecto, el legislador olvida que todo expediente notarial -salvo las actuaciones de oficio- se inicia con un solicitud o postulación documentada -un requerimiento- en acta y la escritura, cuando proceda, es la culminación del proceso que se cierra con la inscripción registral si estuviere prevista. La escritura pues no es excluyente del acta. Así permite afirmarlo, sin ningún género de duda, los nuevos arts 56, 57 y 58 CcE, subsanándose el olvido inicial en el Capítulo II, bajo el epígrafe “De las actas y escrituras públicas en materia matrimonial”.

Visto el nuevo art. 58 LRC -autorización del matrimonio- puede afirmarse que el expediente notarial, en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, recibe la denominación de Acta. Se produce así una vis atractiva de lo notarial que separa con nitidez al Notariado de otros operadores jurídicos, especialmente de la Judicatura y la Secretaría Judicial, en la Jurisdicción Voluntaria.

El art. 50  regula el procedimiento para la designación de perito cuando el expediente lo requiera, remitiéndose así, a instancias del Decano del respectivo Colegio Notarial, por los colegios profesionales y demás entidades que menciona, lista de colegiados, asociados y profesionales -de hecho o de derecho- dispuestos a actuar como peritos; la lista será secuencial o rotatoria, designándose el primer perito por sorteo, ante el Decano,  sobre dicha lista.

 Adviértase que esta rotación debe ceder, a nuestro juicio, por razón del lugar de actuación profesional y competencia notarial, siendo rotatoria, con carácter preferente, dentro de cada plaza, aplicándose así, por analogía, criterios similares a los del nombramiento de mediador concursal.

Será el respectivo Colegio Notarial el administrador de estas listas y los Notarios interesados quienes soliciten de él la designación de perito.

Y lo expuesto, por hoy, es suficiente para entrar en la materia objeto de nuestra atención.

 

IV.- El testamento Ológrafo y su nueva problemática.

El testamento ológrafo sigue siendo el otorgado por persona mayor de edad, escrito de su puño y letra, con expresión del año, mes y día de su otorgamiento y firmado por el testador.

El art. 688 CcE no sufre modificación alguna lo que hace que al ser los artículos siguientes de nuevo cuño se produzcan disfunciones interpretativas de entidad como se va a ver.

Los nuevos arts, por la remisión que se hace a la Legislación Notarial, reducen su contenido y sustituyen, consecuentes con la nueva Ley, al Juez por el Notario, minimizando las normas de procedimiento que se ubican en esa legislación.

Las disfunciones interpretativas tienen su centro de gravedad en la validez del  testamento que, prima faciae, sigue estando sujeto a caducidad por el transcurso del término de cinco años  sin cumplir las formalidades exigidas que son las de siempre.

Así las cosas puntualizo lo que sigue:

1.- Principios o criterios de interpretación: a) Favor testamenti, en la duda se estará a favor de la validez del testamento, principio este que es consecuencia del general favor negotii; b) Numerus clausus para las causas de nulidad, proclamado, en general, por el art. 687 CcE y que reitera para los abiertos el art 705 del mismo cuerpo legal; c) Interpretación restrictiva en la apreciación de la nulidad.

2.- Queda claro que la posible caducidad la causa la no iniciación del expediente en dicho término, siendo intrascendente la fecha de la  protocolización. En efecto, el nuevo art. 689 dice “presentándolo en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador”.

En sede de “presentación”, como exige la propia naturaleza de las cosas, solo puede hacerla quien tenga en su poder el testamento ológrafo por lo que, a fortiori, “quien tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en  cualquier otro concepto”, difícilmente podrá hacer la presentación si no lo tiene en su poder, por el concepto que sea, y si lo tiene  la especificación es innecesaria.

Y es que el anterior art. 689 y el vigente incurren en el mismo error al confundir la obligación de presentar el testamento con la legitimación para pedir que se presente. Esto, permítaseme la digresión, recuerda un poco a la actio ad exhibendum.

El defecto denunciado es subsanado por el art. 61.2. de la L N, al distinguir entre presentación y legitimación para exigirla; criterio este reiterado para la apertura del testamento cerrado en el art. 57.2. L N.

3.- La caducidad del testamento: La pregunta es inevitable, ¿caduca el testamento ológrafo? y ¿qué efectos produciría esa caducidad?

La caducidad tiene su ratio iuris en dotar  de seguridad las relaciones jurídicas, pero no a cualquier precio.

Que esta clase de testamento caduca es evidente pero, preguntando y preguntando, ¿es definitiva esa caducidad?  Depende de la causa que la provoca unida al transcurso del tiempo. Si hay negligencia por parte de los interesados en la sucesión, aunque el negligente sea  un albacea o el depositario, la caducidad es definitiva, abstracción hecha de las responsabilidades exigibles. Si la no presentación es sin culpa de los interesados -ignorar por ej. el fallecimiento del causante si reside en el extranjero- o por delito de un tercero, el principio de buena fe exige que el computo del término se inicie desde que cualquiera de los interesados tuvo conocimiento de los hechos o cesaron las causas que impidieron la presentación en tiempo y forma.

Así es pero es que además de los principios  me exijo una apoyatura legal. Si la hay. Hoy no se encuentra, pero si a titulo interpretativo registramos, como antecedente, el art. 6.1. del título preliminar del Proyecto de Ley del que transcribo lo que sigue.

Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro de idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquel.”.

Al haber desaparecido del texto definitivo el párrafo que antecede, hemos de considerar su viabilidad por vía judicial en el correspondiente proceso, con mandamiento ordenando la reapertura.

Adviértase que el expediente se puede resolver positiva o negativamente, comprendiéndose en este último caso, entre otros, la inadmisión de la solicitud.

La analogía nos dice, trasladándonos a los arts 1300 y ss CcE, donde clásicamente se regula la caducidad, que el cómputo del tiempo está referido siempre, como dies a quo, a aquel momento en que puede ejercitarse la acción de anulabilidad, “el tiempo empezará a correr” dice el art. 1301, precepto este cuya lectura es inevitable y al que me remito aunque puede resumirse afirmando que el día inicial es aquel en el que cesa la causa que provocó la anulabilidad.

Me preguntaba sobre los efectos de la caducidad y es que esos efectos sustentan la tesis que aquí se mantiene, su examen requiere reflexión separada, aunque puede adelantarse que la caducidad determina la inadmisión del expediente.

4.- La nulidad y  la caducidad del testamento: Me iniciaré afirmando que la caducidad no se confunde con la nulidad, la anulabilidad, ni con la prescripción, aquella  es una figura hibrida que interfiere con estas figuras y tal vez pueda englobarse en el supuesto más amplio de la ineficacia o “invalidez” de los negocios jurídicos. La ineficacia puede ser originaria, como sería el caso de testador menor de edad, o sobrevenida como es el caso de la caducidad.

La caducidad, al igual que la prescripción, tiene por base el tiempo y la inactividad del sujeto de derecho, distinguiéndose de esta porque se conoce y aplica de oficio y no es susceptible de interrupción.

Así es pero la cuestión a tratar es la nulidad; vamos a concretar instrumentado el tema con la interpretación histórica.

El testamento ológrafo es nulo cuando concurra cualquiera de estos hechos: a) otorgante menor de edad; b) ausencia de autografía o de firma; c) omisión del día, mes y año del otorgamiento.

Estas son las causas específicas –art. 688 CcE- que determinan la “invalidez” del testamento ológrafo, sin excluir todas aquellas  otras generales que vician el consentimiento.

El método de interpretación histórica, concretado en los antecedentes legislativos, nos dice: a) Que el art. 689, en su redacción primitiva, exigía también la presentación y protocolización del testamento dentro de los cinco años contados desde el día del fallecimiento y sancionaba la omisión de esta formalidad así: “Sin este requisito no será válido”. El artículo vigente no establece sanción alguna por la falta de presentación y protocolización. b) Que el art. 693 originario establecía que  “Si el Juez estimaba justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice”  y aunque no lo decía, al sancionar la caducidad con la invalidez era inviable comprobar la identidad del testamento y el mandamiento de protocolización. Hoy las cosas tienen un matiz distinto, desaparece la sanción de invalidez y lo único que se exige por el art. vigente para la protocolización es la adveración del testamento y la acreditación de la identidad del autor. Semillero de dudas lo que antecede pero ahí está y a la jurisprudencia corresponderá su aclaración.

La conclusión que impone la interpretación anterior es que la caducidad no impide la adveración y protocolización, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, a instancia de parte, la declaración de la invalidez del testamento por caducidad, o su validez no obstante esa caducidad, si procediere. Después se matizará este punto al tratar de la inadmisión del expediente.

La tesis expuesta presenta dos inconvenientes, uno real y otro aparente. Me explico.

La no presentación del testamento dentro de los cinco años siguientes desde el día del fallecimiento del testador, al ser obligatoria, supone una infracción de ley cuya sanción no es otra que la nulidad ex art. 6.3. CcE. Estamos ante un acto contrario a ley –que no se confunde con el error- por omisión. ¿Sí? Pues no porque el acto contrario a ley exige la voluntad de vulnerar la ley por lo que si la no presentación es motivada por la ignorancia de un hecho o cualquier otro motivo no doloso esa pretendida nulidad decae. Adviértase que no se ignora la ley, se ignora el hecho. No hay en esta tesis confusión con el error ni con la ignorancia de Ley. Este inconveniente real queda bloqueado.

¿Y qué decir del inconveniente aparente? Se centra nuestra atención en el examen histórico y actual del art. 704 CcE, dotado de nueva redacción por la ley que comentamos; la única novedad que supone respecto de su antecedente es sustituir la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Legislación Notarial.

Ambos arts, el derogado y el vigente, sancionan que “Los testamentos otorgados sin la autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan…”

¿A qué testamentos se refiere la norma? Al estar incluido el articulo en la sección 5ª bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, la interpretación sistemática nos permite afirmar que estos testamentos no notariales son los que regula la misma sección en los arts 700 y ss, sí el testamento otorgado en peligro inminente de muerte y el otorgado en caso de epidemia; adviértase que el testamento ológrafo está regulado en la sección 4ª y que esta clase de testamento no es ni abierto ni cerrado, cualquiera que sea la forma en que se guarde, conserve o enlate, este testamento es simplemente eso, un testamento ológrafo sin más a pesar de la confusión que generaba el anterior art. 691 “Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado”, confusión esta que evita el nuevo precepto al no hacer referencia alguna a la forma de conservación, guarda o deposito.

He de advertir que el error denunciado se vuelve a generar con el nuevo art. 62.5 LN al señalar que “el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando este en pliego cerrado”; la pregunta, iocandi causa, es inevitable, y ¿Cuándo no está en sobre o pliego cerrado qué hace con ese documento? Parece el legislador olvidar que para conocer el contenido y legalidad de un testamento hay que leerlo y mal se podría leer lo que… ¡en fin! Y ¿si el testamento está en un maletín? El legislador ignora, como se verá, el procedimiento que él mismo establece.

¿Algo más? Sí, considerar que el mismo art. 704 dice que estos testamentos no notariales son ineficaces “si no se elevan a escritura pública y se protocolizan”, al paso que el testamento ológrafo solo se protocoliza, por lo que queda fuera de la norma.

Hay que reconocer que la redacción del precepto sigue siendo nefasta, porque un testamento no notarial, excluido el ológrafo, por el solo hecho de elevarlo a escritura pública es protocolo, forma parte de él.

No ignoro que la tesis propuesta en cuanto a la protocolización de un testamento caducado (real o en apariencia) puede provocar dificultades técnicas cuando no inseguridad en el trafico jurídico y sobre todo que la cuestión que aquí se está tratando es de competencia exclusiva judicial aunque tenga sus interferencias notariales como ocurre con la inadmisión del expediente por transcurso de cinco años.

El efecto que produce la caducidad -sea real, sea aparente- es negativo, imposibilidad de ejercitar un derecho o una acción, en nuestro caso la admisión del expediente,  ex art. 61.4. LN, lo que impide inicialmente la adveración y la protocolización, y así me expreso porque la ley deja abierta la posibilidad dependiente y subsidiaria del proceso en el que el juez puede ordenar la admisión del expediente no obstante el tractu tempore inmoderatus.

Evitar confusiones se hace necesario y preciso lo que sigue:

1.- La tesis de la “rehabilitación impropia” de un testamento caducado es de exclusiva competencia judicial a instancia de parte.

2.-Esta tesis no afecta al expediente de adveración ya que ante un testamento caducado, cualquiera que sea la causa que diere lugar a esa situación jurídica, el Notario no admitirá la solicitud de apertura del expediente, su decisión será denegatoria.

Existe una excepción, se admitirá la solicitud cuando judicialmente se ordene la apertura del expediente, bien entendido que la adveración, declaración de notoriedad y protocolización es de exclusiva competencia notarial salvo que lo impugnado por los interesados y sentenciado en el juicio correspondiente no sea la inadmisión del expediente sino la no autorización de la protocolización.

3.- ¿Y qué decir de la seguridad jurídica? En estos casos excepcionales la asume el instituto de la prescripción, los principios rectores de la protección de la seguridad del tráfico jurídico y la tutela del tercero de buena fe. En esto tiene mucho que ver la Ley Hipotecaria, arts 28 y 34.

 

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

Está regulado el expediente en la sección 3ª del capítulo III bajo el epígrafe “De la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos” LN y transcribo para advertir que mal se puede adverar lo que antes no se ha abierto.

1.- Competencia: Cuestión previa a la tramitación del expediente es la determinación de la competencia del funcionario instructor que lo será el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su ultimo domicilio o residencia en España o en el lugar en que hubiera fallecido y a falta de estos puntos de conexión donde estén sitos o estuvieren la mayor parte de sus bienes y en su defecto el del lugar del domicilio del solicitante.

Si la muerte del causante fue accidental, sin relación alguna, ni él ni los interesados, con el lugar del fallecimiento, el interés de la sucesión exige otro punto de conexión sucesivo aunque no sea preferente, circunstancia esta que deberá alegar el instante ante el Notario que considere competente quien valorará su posible competencia.

La redacción del art. 61.1. LN, donde se determina la competencia, parece dar a entender que el instante podrá elegir Notario competente en cualquiera de los puntos de conexión, teniendo carácter residual y subordinado el último que cita.

En efecto el precepto actual se separa del Proyecto e introduce estas novedades: a) La competencia se extiende a los Notarios de los Distritos Colindantes; b) el Notario competente, siempre que tenga algún punto de conexión, lo será “a elección del solicitante”, con la salvedad subordinada que hemos mencionado; d) se introduce solapada y lamentablemente una norma de derecho internacional privado que entrecomillo, “o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza, de conformidad con la ley aplicable”.

Pero “a elección del solicitante” es una expresión que jurídicamente tiene versiones, una es que efectivamente elija el solicitante entre los notarios relacionados con cualquier punto de conexión y otra muy distinta que la designación de notario no está sujeta a turno. Entiendo que el precepto comprende las dos versiones.

 Así pues, si hubiere varios Notarios competentes, por su residencia, será el instante y, en su defecto, los interesados en la sucesión, quienes tendrán la facultad de elegir. Entiendo que la designación de Notario no debe someterse a turno por ser un supuesto que, como no previsto, vulneraria el principio de libre elección y competencia y podría conllevar además la escisión del fenómeno sucesorio en detrimento de los interesados, circunstancia esta última que aconseja no introducir el turno por vía reglamentaria.

 Ratifica nuestra opinión, el art. 51.1. LN que no lo exige para el acta matrimonial;  suprimiendo la sujeción a turno que se preveía en el Proyecto.

La redacción del artículo que comentamos es verdaderamente lamentable y es muy inferior en calidad jurídica a su correspondiente del Proyecto. Estas son las consecuencias del sistema bicameral que para justificar su utilidad -en la que nadie cree- no hace más que mutilar y zurcir textos de los que resulta una redacción casi incomprensible, al menos en este caso.

2.- La instrumentación del expediente: El procedimiento necesita un soporte documental, exigencia esta que nos reenvía al ya examinado art. 49 LN.

Que estamos en el mundo de los hechos no ofrece duda alguna, aunque sea “el hecho del dicho” y el objeto de ese dicho -el testamento- manifestado por el instante, interesados, testigos  y peritos, referido a la comprobación de la autenticidad del testamento y su autoría, lo que impulsa la declaración notarial correspondiente y la protocolización del testamento adverado.

Si de hechos se trata el expediente se instrumentará en acta, pero ¿qué tipo de acta? La insinúa el art 49.2, acta de notoriedad, porque la adveración del testamento ológrafo tiene por objeto “la constatación o verificación de un hecho (apertura de la sucesión y existencia de un documento que se pretende ológrafo)…así como sus juicios o calificaciones (declaración  notarial de haberse acreditado suficientemente la autoría del testamento, declaración de notoriedad subsiguiente y protocolización).

Tratándose de acta de notoriedad el instrumento se duplicará, constando en el primero la solicitud o requerimiento, con las pruebas diligenciadas que se practiquen, y en el segundo la declaración de notoriedad, si procediere, y protocolización (arts 209  RN).

3.- Presupuestos procesales: a) Que quien tenga en su poder el testamento no se inhiba del procedimiento, porque si lo hiciere y así lo manifestare al Notario, el art. 61.3 LN se remite al art. 57.3 LN que obliga al Notario a requerir “a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueren conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.”; b) Que el testamento no esté caducado al ordenar el art.61.4 LN que “No se admitirán  las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”; c) Que no exista otro expediente o un proceso jurisdiccional con idéntico objeto; d) Instancia o requerimiento de parte, estando legitimado quien tenga en su poder el testamento, el albacea, heredero, legatario o cualquier otro interesado en la sucesión ex arts 690 CcE y 61.2 LN. Entre los interesados debe incluirse a los acreedores por aplicación analógica del art. 1001 y el nuevo 1005 CcE.

Es la caducidad la que suscita más interés porque la inadmisión tiene una excepción cifrada en que el Juez ordene la admisión y apertura del expediente para los supuestos que en su momento se expusieron.

¿Puede aceptarse el expediente para otros efectos distintos de los sucesorios? Advirtiendo que el testamento está caducado podría decirse que  sí, aunque el documento que se advere y protocolice no sería, salvo que judicialmente se resuelva otra cosa, titulo sucesorio. Cuestiones de prueba podrían llevarnos a ello. La respuesta, sin embargo, es contundentemente negativa porque vulneraría el principio de numerus clausus en el que ya se ha insistido y, en este caso, en su vertiente teleológica.

Al margen de estas elucubraciones extralimitadas, y en exceso, la inadmisión siempre exigirá el primer instrumento del acta de notoriedad que será directamente denegatoria y servirá de fundamento y prueba para interponer los recursos que procedan y que examinaremos.

Lo expuesto permite afirmar que el expediente siempre ha de admitirse, por la necesidad documental de esa primera acta, aunque solo sea para declarar su inadmisión y esto es así como lo demuestra el supuesto de que el testamento estuviere en pliego cerrado cuya apertura – la caducidad no se conoce hasta ese momento- se hace en un momento procesal posterior a la admisión, en la comparecencia. Véase como ilustrativo el art. 62.5. LN.

Y es que cuando se legisla para lo inmediato, a la espera del aplauso galerista, pasan estas cosas que ya  al principio advertíamos y denunciábamos.

Esto de la inadmisión del expediente es un tema de notoria gravedad. ¡Cuidado!. El expediente siempre se ha de abrir, aunque sea para declarar su inadmisión.

La  naturaleza del expediente y la condición del Notario como funcionario público exige la constancia escrita de todo y su conservación, cuyo natural depositario es el protocolo. Tal vez razones de economía procesal aconsejen otra cosa de una esperada instrucción de la DGRN en materia tan delicada que deberá comprender también el supuesto siguiente que pasamos a tratar y que tal vez sea objeto del previsto desarrollo reglamentario.

4.- El testamento nulo: Es posible que el testamento infrinja alguno de los requisitos del art. 688 CcE y ciertamente la única causa de inadmisión del expediente es la caducidad.

Ante tal imprevisión, aun tratándose de nulidad, de la que advertirá el Notario, el expediente continuará y la declaración de notoriedad será negativa por la circunstancia de que lo que se pretende protocolizar no es un testamento ológrafo al no concurrir en el documento los requisitos exigidos por la Ley.

 Esta es la misma tesis que mantiene para los testamentos cerrados el art.60.2.LN, “Cuando el Notario concluya que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley…, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento”.

En definitiva, que el control de legalidad notarial así lo exige -aplicando por analogía el precepto que antecede- aunque  la nulidad, calificada notarialmente, no es causa de inadmisión ni de suspensión del expediente. La declaración compete al Juez, pero la calificación del Notario impide la formación del juicio de notoriedad y subsiguiente protocolización; así las cosas no se producen fricción ni invasión jurisdiccional alguna.

La indefensión no sobreviene porque siempre queda abierta la vía judicial.

La tesis que en este apartado se mantiene sugiere que el Notario instructor siempre ha de exigir, como prueba documental, el certificado de nacimiento del testador.

5.- El testamento revocado: Si del certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad resultare que existe testamento posterior con efectos revocatorios no por ello se suspenderá el expediente; así resulta, por expansión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico, de lo previsto para los testamentos cerrados en el art. 59.2. LN, “sin permitirles que se opongan a la práctica de la diligencia por ningún motivo, aunque presenten otro testamento posterior.” (7)

Un criterio de elemental prudencia exige que, concurriendo esta circunstancia, aunque solo resulte del certificado de Últimas Voluntades,  el Notario advierta, en el acta de protocolización, que existe un testamento posterior, informando del contenido del art. 739 CcE que se testimoniará, porque si bien es cierto que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, que la ley se presume conocida por el hecho de su publicación, no es menos cierto que al Notario le asiste el deber de informar.

6.- El expediente: Arts 61, 62 y 63 LN.

6.1.- Autorización del instrumento inicial: Visto lo anterior se autorizará la correspondiente acta inicial  en la que conste la rogación – aseveración del solicitante bajo su responsabilidad, la certeza del hecho mismo, bajo pena  de falsedad en documento público- y el objeto de la misma así como la identidad y domicilio, si fueren conocidos del instante o del Notario, del cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Constarán así mismo las pruebas propuestas por el requirente.

Del testamento se obtendrá testimonio que se protocolizará, por motivos de seguridad, ya que el original no puede protocolizarse en este  momento procesal. Si estuviere “en pliego cerrado” se testimoniará su continente y quedará depositado a efectos de la comparecencia y prueba.

Es presupuesto de la iniciación del expediente la prueba documental acreditativa del fallecimiento del causante y de su currículo testamentario, a cuyos efectos se presentará y protocolizará certificado de defunción y del Registro de Actos de Ultima Voluntad.

6.2.- Notificaciones generales: En sucesivas diligencias el Notario requerirá a las personas citadas para que comparezcan ante él en el día y hora que señale, respetando los términos de la Ley, notificación que se hará por cualquiera de los medios reglamentariamente previstos.

Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, la notificación se hará –y a cuantos genéricamente pudieran estar interesados- en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos donde se encuentran todos los puntos de conexión que determinan la competencia notarial. La exposición pública será de un mes, con diligenciado acreditativo del Secretario del Ayuntamiento.

Estas notificaciones no excluyen otros medios adicionales  que el Notario pueda acordar.

En realidad las notificaciones individuales parecen excesivas por lo que, a juicio del notario, podrían aplicarse los criterios de la sucesión intestada y excluir de la notificación a los parientes de grado más remoto –art.921 CcE- si los más próximos son mayores de edad y no tienen la capacidad modificada judicialmente. Eso es lo que dicta la lógica pero la Ley no lo acepta y tal vez tenga razón por motivos probatorios y en evitación de indefensiones como podría ocurrir en caso de incapacidad para suceder por causa de indignidad, de desheredación  o nulidad del testamento que se pretende adverar.  Los interesados, aunque no son testigos, tienen también el carácter de testigos impropios, cuyas declaraciones -si las hicieren- facilitarían el juicio notarial, lo cual justifica la amplitud de los llamados como interesados.

La prudencia aconseja que además de las notificaciones individuales se haga siempre una genérica en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que tenga punto de conexión preferente; en este caso durante el término reglamentario de veinte días naturales.

Las notificaciones deberán de hacerse con la antelación exigida -como derecho supletorio- por el art. art. 17.3. de la Ley, quince días de antelación a la celebración de la comparecencia, días que estimamos, para los garantistas, que serán hábiles.

Las notificaciones serán en la forma prevista en el RN, constituyéndose el Notario en el domicilio de los notificados o mediante carta certificada con acuse de recibo. La remisión que se hace  a la LN ha de extenderse también a su reglamento, que con este matiz tiene preferencia a la LEC.

6.3.- Notificaciones especiales: A los testigos si el instante hubiere propuesto este medio de prueba o el Notario la acordare.

6.4.- Comunicación al Ministerio Fiscal: Es preceptiva cuando existiere algún menor o persona con capacidad modificada judicialmente para que se proceda al nombramiento de defensor judicial cuando estas personas carezcan de representación legal.

En estos casos se comunicará al Notario el nombramiento de defensor que será notificado.

¿Será necesaria la comunicación en todo caso? Parece ser que no, pues el art. 61.3 solo la exige cuando  estas personas -los interesados- carezcan de representación legal, siendo este art., como especial que es, preferente al art. 4 de la ley que la exige en todo caso.

Por idéntico motivo, en estos momentos procesales, tampoco será exigible la comunicación cuando en el testamento esté nombrado algún concepturus, nasciturus, menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estén o no protegidos sus intereses (recuérdese al curator ventris) o exista o no representación legal.

6.5.- La comparecencia: Se celebrará ante el Notario dentro de los treinta días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, para nosotros, siguientes a la fecha del requerimiento inicial, exigencia del art. 18.1. L. Sera así siempre que el ciclo de notificaciones y comunicaciones esté cerrado; tal es el caso de la exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que produce efectos dilatorios hasta que el Notario reciba el edicto diligenciado por el Secretario del Ayuntamiento.

Los mismos efectos dilatorios pueden causarse por el nombramiento de defensor judicial.

Razones de índole práctica exigen, en estos casos especiales, que todas las notificaciones se hagan  después de la comunicación al Notario del nombramiento de defensor judicial, pues hasta que este hecho se produzca es imposible fijar fecha para la comparecencia.

¿Deberá registrarse la comparecencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen ex art 18.6. L? Sin duda la respuesta es negativa. El Notariado tiene sus propios medios de autenticidad, conservación y dación de fe.

6.6.- Fase probatoria, subsiguiente a la documental inicial y a las notificaciones que anteceden. Prueba Principal y Subsidiaria.

6.6.l.- Prueba testifical o principal: El notario formulará las preguntas exigidas por el art. 367 LEC y exhibirá el testamento a los testigos propuestos –y a los que él haya acordado designar- así como a los interesados que, citados, hayan concurrido a la práctica de esta diligencia.

La capacidad para testificar se calificará por el Notario conforme a los arts  el art. 361 LEC y 182 y 184 RN. Adviértase que los testigos, aunque instrumentales, son sobre todo testigos de conocimiento.

Si los testigos citados –mínimo de tres- fueren declarados idóneos y no albergaren duda sobre le identidad del testamento y de su autor, se tendrá por concluida la prueba testifical.

¿Tres testigos? Si los hubiere y en su defecto, de los que se disponga.

¿Cómo practicar esta prueba? ¿Unidad de acto o declaración sucesiva y privada o reservada de los testigos? Esto último lo exigía, para los testamentos cerrados y memorias testamentarias, el art. 1961 de la derogada LEC y lo exige hoy, para el expediente matrimonial el art. 58 LRC y, con carácter general, el art. 366 LEC.

Los interesados tienen derecho a ser oídos en la práctica de esta prueba, cuyas manifestaciones serán recogidas en la diligencia y si se adhieren al juicio de los testigos esa adhesión tiene un indudable valor, significadamente si son legitimarios.

6.6.2.- Prueba pericial o subsidiaria: “A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.” (art. 62.5 LN).

Las atribuciones de las que queda investido el Notario son sin duda excesivas ya que en este caso la prueba pericial es insoslayable pues de lo contrario se podría producir indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

6.7.- Declaración de notoriedad y protocolización: Si procediere. Se autorizara el segundo instrumento del acta de notoriedad en la que constará el juicio del notario y la protocolización si aquel fuere positivo. La protocolización no exige un acta exclusiva para este fin aunque la ley parece dar a entender lo contrario. En definitiva se trata de un único expediente que comprende dos instrumentos bajo la denominación genérica de Acta de Notoriedad.

La declaración de notoriedad y práctica de protocolización deberá formularse en el término de cinco días hábiles computados desde la práctica de la última diligencia. Aquí se detecta, claramente, y se apreciará en los modelos, los efectos dilatorios que el diligenciado conlleva, especialmente, si después de la prueba testifical, y la pericial, si procediere, el notario acuerda nuevas pruebas.

 Cualquiera que sea el juicio notarial queda abierta a los interesados la vía judicial para posibles impugnaciones.

Vide Arts 62 y 63 LN .

6.8.- Toma de razón: En el Registro  de Actos de Ultima Voluntad exigida por el art. 22.2. L y reiterada por el art. 3.-c) Anexo II RN.

7.- Los recursos: Contra la inadmisión del expediente o declaración fallida de protocolizar queda abierta la vía judicial.

Así resulta del art. 63 LN, no siendo aplicable, al parecer, lo previsto en el art. 17 de la Ley.

8.- La suspensión del expediente: Acreditarse haberse interpuesto demanda sobre la misma cuestión objeto del expediente, como ya se advirtió y prevé el art. 6.3. L,  reiterándose por el art. 209.-Quinto. RN.

9.-El  archivo del expediente: Se producirá cuando se acredite haberse iniciado antes otro expediente con el mismo objeto, por exigirlo así el principio de prioridad ex art. 6.1. L.

10.- La nulidad del expediente: Constatar que la ley la prevé exclusivamente para lo convenido en el Expediente de Conciliación ex art.148, pero no para el expediente mismo, como para ningún otro, por lo que la nulidad será la general del art. 6 CcE.

Que las cosas sean así tiene su razón de ser, ya que lo convenido en expediente de conciliación tiene naturaleza contractual por lo  que “contra lo convenido en el acto de conciliación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”.

11.- Derecho Transitorio: Se rigen por la legislación anterior los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, vide  Disposición Transitoria Primera L.

12.- Aranceles Notariales: Vide disposición adicional cuarta L. Advertir además una esperada reforma del RN prevista en disposición adicional quinta.

 

VI.-Confusión y contradicción.

La  cuestión básica que el procedimiento notarial plantea está, como ya se anticipó, en la aplicación supletoria del Capítulo II, Titulo I de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y  de la LEC.

El tema que se suscita está referido, fundamentalmente, a los términos o plazos para resolver el expediente y su diligenciado y a la naturaleza de los días, hábiles o inhábiles.

En este trabajo, como concesión a las tesis garantistas, me he decidido por la aplicación supletoria del Capítulo II, sobre normas comunes del procedimiento, y de la LEC.

He de reconocer sin embargo que mi criterio, no obstante lo anterior, está en el imperio de la LN, olvidando los términos o plazos para resolver y considerar que los días son naturales, criterio este, como ya anticipe, avalado por la Exposición de Motivos X.

Esta tesis no excluye sin embargo acogerse a ese Capítulo II y a la LEC, cuando las circunstancias lo exijan y la aplicación de la LN detecte sus insuficiencias y es que así lo aconseja el carácter omnicomprensivo de nuestro Ordenamiento Jurídico.

De hecho la LEC se ha tenido muy en cuenta en la prueba testifical que se cohonesta bien con el art. 21 LN y su desarrollo reglamentario.

Se genera así cierto confusionismo del que soy consciente y no soslayo, con la seguridad de que el mejor criterio del Notario autorizante o instructor resolverá lo que proceda.

 

VII.- Desfile de Modelos: Esto es un expediente, esto es un Acta.

Acta de Notoriedad. Adveración Testamento Ológrafo. Requerimiento Inicial.

Numero

En…

Ante mi……

Comparece.

XXX..

Intervención: En nombre propio en su carácter de poseedor de testamento ológrafo y de instante.

Juicio de capacidad: Tiene a mi juicio capacidad e interés legitimo para este acto.

Objeto del requerimiento: Acreditar, por notoriedad, el hecho de que el testamento ológrafo que exhibe ha sido otorgado por…, escrito de su puño y letra,  y firmado por el testador, lo que le consta, acreditación que requiere para su posterior protocolización.

Exposición:

I.- Que D…. falleció en…, donde tenía su domicilio, el día……, en estado de casado con Dña …, existiendo de dicho matrimonio un hijo llamado…….

II.- Que el causante otorgó testamento ológrafo –antes indicado- en el que instituyó heredero a su hijo y lego a su esposa el tercio de libre disposición.

III.- Que se constituye en instante de este expediente por lo que me requiere a mi , el Notario, para que notifique la iniciación del expediente a la mujer del testador, Dña…, su hijo, D… y sus padres, D….y Dña…, domiciliados todos en.., calle.., numero…, piso….

Aceptación y competencia: Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí el Notario que cumpliré en diligencias separadas y me declaro competente por ser los puntos de conexión los preferentes previstos en la ley.

Proposición y práctica de pruebas: a) Propone como prueba testifical a  D…, D. y Dña…, domiciliados…., a quienes se les notificará y citará. b) Solicita que se practique en este acto prueba documental y de confesión a cuyo fin me requiere para que obtenga testimonio del testamento exhibido, testimonio que quedará protocolizado con esta matriz, cuyo original forma, provisionalmente, parte de este expediente, en depósito, hasta su protocolización si procediere, entregándome certificados de defunción del causante, de empadronamiento y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad así como de nacimiento de los interesados, del causante y de su matrimonio y  requiere así mismo que se acepte lo manifestado en el objeto del requerimiento y la exposición como prueba de confesión.

Se acepta lo solicitado previa advertencia del delito de falsedad en documento público, ratificándose el compareciente y quedando protocolizada la prueba documental.

Prueba de oficio: Requiero al instante para que manifieste el motivo de tener en su poder el testamento y dice que lo tiene en concepto de depositario porque se lo entregó el testador con quien le unía una buena amistad.

Admisión.- No habiendo transcurrido cinco años desde la muerte del testador yo, el notario, admito la solicitud del instante y declaro abierto el expediente.

Hechas las reservas……

 

Diligencia.- Notificación a los interesados: El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los interesados, en el domicilio indicado, notificándoles la apertura del expediente, su objeto y del derecho que les asiste de comparecer ante mí para la práctica de las diligencias legales que tendrán lugar el día… (8), a las doce horas, en la notaria, sita en esta ciudad, Plaza 1 de mayo, numero 10, entresuelo.

Se informa en las notificaciones a los interesados del derecho que les asiste   para proveerse y aportar los medios de prueba de que puedan valerse y de hacer manifestaciones en dichas diligencias de adveración del testamento ológrafo otorgado presuntamente por ….. así como de comparecer asistidos de letrado si lo estimaren conveniente, aunque no sea preceptivo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Notificación a los testigos: El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y quince minutos, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los testigos mencionados, en los domicilios indicados, notificándoles la apertura del expediente y su proposición como testigos por el instante  a los efectos de comparecer ante mí para la práctica de la prueba testifical -testamento ológrafo otorgado presuntamente por …-, que tendrá lugar el día … (8), a las doce horas en la notaria, sita en esta ciudad, plaza 1 de mayo, numero 1, entresuelo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

 Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Edicto: El mismo día de la que antecede, siendo las… remito edicto al Ayuntamiento de.. para su exposición en el tablón de anuncios durante el termino de veinte días (cuando es facultativo o un mes cuando es obligatorio), con solicitud al Sr. Secretario de devolución diligenciada acreditativa de la exposición y termino. (10).

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada del edicto.

Comprende un folio. Doy de.

 

Diligencia.- Prueba documental: El.., siendo las…, para hacer constar que se ha recibido edicto diligenciado que protocolizo con esta matriz.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Comparecencia y Prueba testifical: En mi Notaria, en el lugar, día y hora indicados, comparecen ante mi los testigos, separadamente, y los interesados, a quienes identifico, por el orden en que han sido notificados, por su DNI números…., respectivamente.

Informados los testigos, advertidos del delito de falsedad en documento público y formuladas las preguntas rituales, según sus manifestaciones, los considero idóneos.

Yo, el Notario, leo a todos los presentes el requerimiento inicial, leo y exhibo el pretendido testamento ológrafo, que extendido en dos folios de papel común los rubrico y requeridos por mi los testigos, separada y reservadamente, manifiestan que conocían al testador, su letra y firma y que no albergan duda alguna de que fue manuscrito y firmado por él  testador.

Todos los interesados se adhieren a lo manifestado por los testigos.

Leo esta diligencia a todos los presente y advertidos de su derecho a hacerlo por si mismos, renuncian y firman.

 Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Finalización de la fase probatoria: El mismo día de la que antecede, siendo las dieciocho horas, vista la prueba anterior, con resultado positivo, considerando la relación de parentesco de los interesados con el causante, teniendo además los instituidos el carácter de legitimarios, no existiendo oposición ( en la jurisdicción voluntaria, como es el caso, la oposición ante Notario instructor no suspende el expediente) y no personándose en este expediente personas distintas de las mencionadas, yo, el Notario, considero innecesaria la práctica de otras pruebas y doy por concluido el periodo probatorio.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Nota.- Queda extendida esta acta con sus diligencias en….XXX a…. a … Doy fe.

 

Nota.- Se ha procedido a la declaración de notoriedad y protocolización en acta autorizada por mi el…, número de protocolo…. En … a …. Doy fe.

 

Nota.- Expedición de copias:….

 

 

ACTA DE NOTORIEDAD. JUICIO Y CALIFICACION NOTARIAL. PROTOCOLIZACION.

NUMERO…

EN… (11)

Yo, XXX, Notario de…., hago constar:

I.-Que en acta autorizada por mi el …, número…., a la que me remito, fui requerido para la apertura de expediente de adveración de testamento ológrafo otorgado por…..

II.- Que se han practicado, con resultado positivo, las pruebas pertinentes.

Declaración de Notoriedad: Yo, el Notario, declaro, por notoriedad, adverado el testamento referenciado, determinada su autoría, la autografía y el cumplimiento de todas las prescripciones legales.

Protocolización: Protocolizo el testamento ológrafo que está extendido en dos folios de papel común que han sido rubricados por mi.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Nota: De la presente acta dejo nota de referencia en el instrumento inicial. En… a.. Doy fe.

 

Nota.- El mismo día remito comunicación al Registro de Actos de Ultima Voluntad. Doy fe.

 

Nota.-Expedición de copias: …

 

Alicante 5 julio 2015.

Antonio Ripoll Jaen

Notario e.

 

NOTAS.

  • Vide 209 y 209.bis RN.
  • Derecho de Transmisión: Lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado; Notarios y Registradores, 28-2-2015.
  • Este es el criterio del Proyecto de Ley (art.18.2.2ª), separándose así del que establecía el art. 1817 de la derogada LEC; aunque la L no se pronuncia expresamente lo sobreentiende al exigir para la suspensión que se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso (art. 6.3. L).
  • Esta excepción expresa, prevista en el proyecto, no está recogida en la L., aunque la impone la naturaleza de esta jurisdicción.
  • Esta denominación, hoy suprimida, es la que acogió el anteproyecto.
  • Y es que en la presente Ley se incluye la adición a la Ley del Notariado del Titulo VII, lo que obliga a no soslayar el RN. Este tema, de notoria complejidad, puede traer fricciones con la le Ley misma, como ocurre en sede de términos temporales que son distintos a los reglamentarios o se establecen ex novo por la Ley. Se tratará el tema en el expediente, en los modelos y en el penúltimo apartado.
  • Es el mismo criterio que para los testamentos cerrados tenía el art. 1965 de la derogada LEC.
  • Recordar que las citaciones se han de hacer con veinte días hábiles de antelación al señalado para la comparecencia.
  • Se reitera nota anterior. Respecto de los días hábiles, es una cuestión dudosa porque los términos y plazos en sede civil y notarial se computan por días naturales´, máxime cuando los temas objeto de la L son de Derecho Civil y Mercantil; no obstante me inclino por los días hábiles y ello por dos razones, una porque ofrece más garantías, evita la indefensión, y otra porque nos estamos moviendo en el campo jurisdiccional por muy impropio que sea unido todo ello al carácter de Derecho Supletorio que tiene la LEC.
  • Observará el lector que utilizo “termino” y no “plazo” como hace la ley, porque el primero no es susceptible de interrupciones y el segundo sí.
  •  

   Recordar  que el expediente ha de estar concluido en el plazo de cinco días hábiles, contados desde la terminación de la comparecencia o desde la última diligencia practicada. El art 19.1 L, cuya lectura es obligada, se expresa incorrectamente, y el computo será siempre desde la última diligencia, si la hubiere; piénsese el caso de que celebrada la comparecencia el Notario acordare la práctica de nuevas pruebas.  Resúmase lo dicho en que la celebración de la comparecencia no excluye otras diligencias “ultimas” (reguladas en  la LEC).

 

ABREVIATURAS

C- Constitución.

Cc E- Código Civil Español.

L- Ley Jurisdicción Voluntaria.

LJV- “””

LEC- Ley Enjuiciamiento Civil.

LN- Ley del Notariado.

LRC- Ley Registro Civil.

RN- Reglamento Notarial.

 

 

OBERVACIONES:

  • Entrada en vigor: A los 20 días de su publicación en el BOE, vide disposición final 20. En el caso que nos ocupa. Para otros expedientes notariales, como el matrimonial, se pospone.
  • Disposición final 19 sobre gratuidad de expedientes notariales y registrales, cuando proceda conforme a la legislación específica.

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Testamento en tiempos de crisis.

 

Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

“Cuando Los Dioses te abandonan empiezan por volverte loco” (Demóstenes).

A las víctimas del accidente aéreo de Seyne-les- Alpes, con una especial mención a los niños porque con su prematura llamada perdimos parte de nuestros corazones.

 

Estas letritas son banales, no exigen elucubraciones doctrinales, hay Derecho, pero un Derecho en la crisis cultural y económica de hoy. Los hechos que se narran son reales, salvo algún añadido, como ese cartón que saldrá a escena, cuando en realidad se trata solo de papel, de esa materia en la que escribimos.

Esto simplemente es un breve, sin pretensión alguna, porque el tema no da para más.

Se solicita dictamen de los siguientes hechos que un Magistrado (1) sometió a mi consideración hace solo dos días.

Teodoro y Juana están casados, tienen dos hijos, Fernando y Maria Teresa. El padre fallece sobreviviéndole la esposa e hijos, encontrando estos un cartón (la tapa de una caja de zapatos) en cuyo anverso consta manuscrito lo que sigue:

“Yo, Teodoro Ramírez Huelma, se lo dejo todo a mi mujer, Maria Teresa Carpio Garcia, y a mis hijos, Fernando y Maria Teresa Ramírez Carpio, lo que mande la ley. Calzada de Calatraba diez de enero de 2012. Firma del testador.”

En el reverso, también manuscrito, hay otro testamento, de idéntico contenido, otorgado por las esposa.

Lo que ya he calificado de testamento, y ahora además, ológrafo, presenta los siguientes aparentes obstáculos para su validez:

1.- El soporte documental, ya que está escrito en cartón, lo que parece vulnerar el art. 688 CcE, en cuanto exigía, en su primitiva redacción, el papel sellado del año correspondiente a su otorgamiento (una garantía que dotaba de cierta fiabilidad a la fecha, hoy lamentablemente desaparecida), antes de la reforma introducida por la Ley 21-7-1904 que suprimió este requisito del timbre, pero no el de papel, pues aunque el precepto no lo mencione, lo presupone.

El testamento, desde este punto de vista, es válido, porque el cartón al fin y al cabo no es más que un papel duro; lo único que exige el Código (arts 689 y ss) es que el soporte documental sea trasladable, característica propia de los bienes muebles, de ahí su presentación, exhibición y protocolización notarial.

Los ejemplos académicos de testamentos ológrafos escritos sobre pared o en el tronco de un árbol, deben rechazarse, entre otras razones, porque cuestionan la voluntad de testar y estaríamos ante una muy presumible declaración de voluntad iocandi causa.

2.-Que un solo soporte documental, contenga dos testamentos, lo que podría producir fricciones con el carácter personalísimo del testamento con posible vulneración del art. 670 CcE, posibilidad esta que debe rechazarse porque el precepto lo que exige es que cada declaración de voluntad sea personalísima, de un testador, independiente, que no existan declaraciones ni disposiciones conjuntas ni correspectivas, que tengan su propio régimen jurídico, concurriendo en cada una todos los requisitos exigidos, según la clase de testamento.

Es la autonomía la que determina el carácter personalísimo del testamento, lo que exige que el contenido negocial, la firma y los demás requisitos provengan de un solo sujeto cuya autoría se determinará por la autografía y firma.

El arbitrio de un tercero aquí no existe, ni de presente ni de futuro, no hay desde luego ni mandato ni poder testatorio, y por ello no se vulnera el precepto.

Las dudas podría ofrecerlas, en realidad y más fundadamente, el art. 669 CcE en cuanto que prohíbe testar “mancomunadamente o en un mismo instrumento”. Aunque sea inverosímil, un testamento notarial (al que, aparentemente, parece referirse este precepto), ¿es nulo si en el reverso o a continuación consta otro? Testamento o cualquier otro negocio jurídico. Sin duda la respuesta es negativa, abstracción hecha de la responsabilidad del Notario autorizante por infracción reglamentaria ex art. 154 pfo 1º RN, ¿infracción?, depende porque pueden concurrir causas que lo justifiquen, como sería la imposibilidad de disponer de papel en un momento determinado. La misma doctrina prevista en el art. 154, pfo 2º RN sobre imposibilidad de obtener papel timbrado es también aplicable aquí por analogía.

3.- La apertura de la sucesión cuando el titulo sucesorio –art 658 CcE- es un testamento ológrafo, es ajena a la intervención notarial ya que este funcionario es el último en intervenir y el que cierra el proceso. Digo que es el último, salvo que se hubiera constituido en depositario del testamento, entregado por el testador, autorizando la correspondiente acta, con remisión del parte reglamentario al Registro General de Actos de Ultima Voluntad, pero, claro, esta actuación sería previa a la apertura y. como tal, ajena al momento procesal que se examina.

Y es aquí donde se presentan problemas en sede procesal y notarial, obstáculos que afectan en realidad a la técnica jurídica y no a la validez del negocio jurídico unilateral que es el testamento ológrafo.

El iter o proceso por el que discurre el testamento ológrafo, causada la sucesión, es el previsto en los arts 689 y ss CcE, siendo el primero el que lo resume:

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”

Antes de entrar en el tema no me resisto a hacer dos breves comentarios del precepto que antecede. Es uno, el advertir que el juez competente no es cualquiera de los dos que se mencionan, sino el citado en primer lugar y, en su defecto y subsidiariamente, el segundo; y el otro, que la caducidad, por transcurso de los cinco años, está referida exclusivamente al supuesto de que el testamento no se haya presentado al juez competente en ese término, quiero afirmar con ello que la protocolización (2) no es constitutiva ni requisito que afecte a la validez del testamento, simplemente hasta que aquella se produzca  los efectos –del testamento- están en suspenso; no hay plazo para protocolizar, así permite afirmarlo la interpretación literal que se singulariza en “este requisito”, referido, claro está, al último, a la presentación judicial. Resúmase todo, en términos de critica jurídica, en la deficiente redacción de este articulo.

El problema, en sede procesal, es que, a fortiori, lo que se  presenta al Juez son dos testamentos, por lo que este, en diligencias finales impropias (3) ordenará al secretario que obtenga testimonio del testamento interesado, para su archivo en los autos, del que se sacará copia que acompañará al testamento original. Que el secretario está legitimado para sacar la copia es del todo evidente en cuanto el testamento aun no forma parte del protocolo.

El problema, en sede notarial, es similar aunque más agudizado. En efecto, se exhibirá al Notario el proceso documentado (diligencias practicadas con la resolución en la que, estimada la identidad del testamento, se ordena la protocolización), que es en definitiva lo previsto en el art. 693 CcE.

Problema decía que similar ya que lo exhibido al Notario –lo más importante- es un documento en el que constan, con su propia autonomía, dos testamentos y aquí surge el matiz diferencial ya que es imposible la protocolización porque al cónyuge supérstite no se le puede privar de la posesión de su testamento.

Se produce así una titularidad exclusiva de los testamentos a favor de sus otorgantes y una cotitularidad posesoria o en propiedad de los testadores o sus herederos respecto del soporte material de los negocios jurídicos, el documento. El caso, aunque sea un academicismo, recuerda a la accesión, manifestada en la conmixtio, que está referida a cosas pertenecientes a distintos propietarios y que no se pueden separar, como así acurre cuando se mezclan vinos de distinta calidad.

¿Entonces?, ¿pues? Empecemos con una aclaración sustantiva. El testamento es irreconstituible –cualquier testamento- en caso de destrucción (4); la apertura de una sucesión que se quiere voluntaria necesita del título sucesorio ciertamente, pero una vez acreditado su existencia y contenido la pérdida o destrucción del original no quita efecto a esa “voluntad del hombre” ex art. 658. Y es que en el caso examinado la existencia y contenido está más que acreditada con la intervención judicial.

Quiero afirmar y precisar con ello que si bien el testamento antes de la apertura de la sucesión no se puede “reconstituir”, una vez abierta esta y existiendo si se pude reconstruir si sobreviene su destrucción y por analogía, lo mismo ocurre si es imposible incorporarlo al protocolo.

Así las cosas la praxis notarial, a efectos de protocolización debe ser “a exemplo de lo judicial”, como bien podrían pronunciarse Las Partidas.

¿Entonces? Pues se ofrece al Notario está alternativa:

  1. Protocolizar, con consentimiento del cónyuge supérstite, el documento que contiene los dos testamentos de los que expedirá copia solo de aquel cuya sucesión se ha causado.
  2. Obtener testimonio –la copia, por la propia naturaleza de las cosas es imposible al no protocolizarse el testamento original- del testamento adverado devolviendo el original al otro testador, el cónyuge supérstite.

En ambos casos, al protocolizarse también testimonio de las actuaciones judiciales, las garantías de autenticidad están cubiertas.

El proceso notarial concluye con remisión al Registro General de Actos de Ultima Voluntad del parte reglamentario exigido por el art. 3 del Anexo II del RN.

El parte del testamento del cónyuge supérstite, cuya sucesión lógicamente no se ha causado, se remitirá si este lo pidiere, autorizándose la correspondiente acta.

Si el patrimonio relicto tuviere contenido real inmobiliario las garantías se cierran con el otorgamiento de la escritura, la calificación registral y la inscripción, quedando así también cerrado el principio de legalidad.

 

Alicante 26 marzo 2015.

Antonio Ripoll Jaén-Notario e.

 

NOTAS

(1) Luis Segovia Perez, Magistrado e.

 (2) Se trata de protocolizar y no de “que se eleve a la condición de público”, porque la protocolización no produce ese efecto; no participamos por ello de la opinión de O Callaghan X, Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, pg 714, La Ley 6ª E octubre 2008.

 (3)Hablo de “diligencias finales impropias” porque las diligencias finales, sensu estrictu, están referidas exclusivamente al juicio ordinario en lo relativo a la prueba, a instancia de parte y excepcionalmente de oficio (arts 435 y436 LEC).

(4) Ripoll Jaen A, Doctor he perdido una matriz (Extravío de escritura matriz y su reconstrucción), en esta página 15 septiembre 2013.

 

Iglesia del Castillo-Convento de Calatrava La Nueva (Ciudad Real)

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