Archivo de la etiqueta: septiembre 2016

Informe Fiscal Septiembre 2016

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Indice:
  1. Los Ayuntamientos no pueden inaplicar exenciones establecidas en la Ley.
  2. Es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral a aplicar.
  3. No sujeción ITP de la resolución por falta de pago.
  4. Es necesario para poder aplicar los beneficios fiscales que la vivienda adquirida ya pueda usarse.
  5. Para gozar de los beneficios fiscales de la legislación madrileña en el ISD las parejas de hecho no necesitan inscribirse.
  6. El domicilio civil no es igual a la vecindad administrativa o inscripción en el padrón.
  7. No sujeción a AJD de la división horizontal cuando es necesaria para la división material de la P.H.
  8. No sujeción al ISD de la confesión de privatividad.
  9. En IVA tiene lugar la transmisión del patrimonial empresarial, aunque se subarriende el local en el que se ejerce la actividad empresarial.
  10. Sujeción y exención a IVA y al IAE de la actividad del preparador de oposiciones.
  11. Sujeción a IVA y al IRPF de la cesión de un local abonando el cesionario determinados gastos del inmueble.
  12. La declaración del resumen anual del IVA no interrumpe la prescripción.
  13. Sujeción a AJD de la constitución de un complejo inmobiliario.
  14. Requisitos del requerimiento notarial para la reducción de base imponible por créditos incobrables. Opinión contraria del TSJ de Andalucía.
  15. En la inversión del sujeto pasivo se produce una compensación.
  16. Cuando la operación de reestructuración, acogida al régimen especial del IS, tiene por finalidad una futura venta no se podrá acoger a dicho régimen especial con todos sus beneficios.
  17. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia. 

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sentencia de 26 de mayo de 2016, asunto C-244/15. Incumplimiento de Estado — Fiscalidad — Libre circulación de capitales — Artículo 63 TFUE — Artículo 40 del Acuerdo EEE — Impuesto de sucesiones — Normativa de un Estado miembro que establece una exención del impuesto de sucesiones relativo a la vivienda habitual a condición de que el heredero resida de modo permanente en ese Estado miembro — Restricción — Justificación»

“La República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y del artículo 40 del Acuerdo del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al adoptar y mantener en vigor una normativa que establece una exención del impuesto de sucesiones relativo a la vivienda habitual que se aplica únicamente a los nacionales de los Estados miembros de la Unión que residen en Grecia.”

“Procede recordar que, cuando, a efectos de la tributación de un bien inmueble adquirido mortis causa y situado en el Estado miembro de que se trate, una normativa nacional pone en el mismo plano a los herederos no residentes y a los herederos residentes, dicha normativa no puede, sin infringir las exigencias del Derecho de la Unión, tratar a estos herederos de manera diferente, dentro del marco de esa misma tributación, por lo que respecta a la aplicación de una exención del impuesto de sucesiones relativo a ese bien inmueble. Al tratar de manera idéntica, salvo en cuanto atañe a la exención de la que puede gozar el heredero, las sucesiones realizadas en beneficio de esas dos categorías de personas, el legislador nacional admite, en efecto, que entre estas últimas no existe, a efectos de las modalidades y condiciones de la percepción del impuesto sobre sucesiones, disparidad alguna objetiva que pudiera justificar un tratamiento diferente (véase, en ese sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2013, Welte, C‑181/12, EU:C:2013:662, apartado 51 y jurisprudencia citada)..”

 

Sentencia del TS de 4 de octubre de 2016, Recurso 3215/2015. Responsabilidad subsidiaria del administrador de hecho en el pago de las deudas tributarias de la sociedad administrada en caso de cese en la actividad de la persona jurídica: es necesario que se haya producido por parte del administrador una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad.

“La sentencia que se impugna se fundamenta, para desestimar el recurso interpuesto por la parte recurrente –que es confirmado., en que «la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto en la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso, el concurso, influyendo todo ello en la suerte de las obligaciones fiscales».

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Los Ayuntamientos no pueden inaplicar exenciones establecidas en la Ley.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 12 de abril de 2016, Recurso 609/2015. Los Ayuntamientos no pueden excluir una exención de la plusvalía municipal establecida en la Ley, omitiéndola en las ordenanzas fiscales.

“El conflicto jurídico planteado entre las partes trae causa de que los actores han solicitado una exención del IIVTNU que está contemplada en el artículo 105.1.b) del TRLHL (prevista para las transmisiones de bienes que se encuentren dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico o que hayan sido declarados individualmente de interés cultural, según lo establecido en la Ley 16/1985 , siempre que sus propietarios hayan acreditado la realización a su cargo de obras de conservación mejora o a rehabilitación en dichos inmuebles; disponiendo que a estos efectos la ordenanza fiscal establecerá los aspectos sustantivos y formales de la exención), y sin embargo, la ordenanza fiscal número 3 del Ayuntamiento demandado, que regula el referido impuesto omite toda referencia a la transmisión de inmuebles que se encuentren dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico, efectuando una transcripción de la regulación de la exención del artículo 105.1.b) de la LRHL con referencia exclusivamente a los inmuebles que hayan sido declarados individualmente de interés cultural, omisión que se justifica en el escrito de contestación del Ayuntamiento indicando que es un lapsus, por omisión, de transcripción del precepto legal por parte del Ayuntamiento al desarrollar la exención en el referido impuesto. Así, la postura de la parte actora, ahora apelante consiste en que tiene derecho a la exención legal pues el bien transmitido se encuentra dentro del conjunto histórico artístico «Barrio Viejo de Salamanca», y los transmitentes han realizado a su cargo obras de conservación y mejora o rehabilitación en el inmueble, algunas de estas obras fueron ordenadas por el propio Ayuntamiento demandado, y se cumple por tanto los presupuestos legalmente establecidos para la exención en el artículo 105.1.b de la citada Ley, sin que la ordenanza fiscal nº 3 le sea aplicable al no regular la exención respecto a dichas transmisiones. Por el contrario, el Ayuntamiento demandado, en la resolución impugnada, mantiene que han de aplicarse las limitaciones materiales establecidas para la exención en el artículo 4 de la ordenanza fiscal número 3, sin que se cumpla por los solicitantes de la exención ninguno de los dos criterios reglamentarios, concernientes a la cuantía de las obras ni al tiempo de las mismas.”

El Tribunal recuerda que “el legislador faculta a los ayuntamientos a decidir si establecen el IIVBNU, pero si lo regula con la correspondiente ordenanza deben de observar las determinaciones obligatorias del impuesto, en este caso las exenciones legales. Lo que es potestativo para los ayuntamientos es establecer condiciones más o menos gravosas para las exenciones previstas en la ley, pero no su supresión.”

“Conforme a los principios de legalidad y jerarquía normativa que se recogen en el artículo 9.3 de la Const., invocados por la parte apelante en el recurso, debe reconocerse el derecho de los actores a la exención del IIVTNU solicitada, y ello en cuanto resulta aplicables las condiciones establecidas para la exención en el artículo 105.1.b de la citada Ley, cuyas determinaciones son directamente aplicables al haber omitido la ordenanza reguladora toda referencia para el supuesto de que la exención afectase a la transmisión de los bienes incluidos dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico, y por el contrario sí ha regulado las condiciones de la exención para el supuesto de que el bien transmitido haya sido declarado de interés cultural. Ha de tenerse en cuenta que no tiene competencia el Ayuntamiento de Salamanca para excluir de forma absoluta una exención que está expresamente prevista en la Ley de una forma imperativa, pues así ha de entenderse de la concreta redacción empleada en el citado artículo 105.1.b), cuando indica que » A estos efectos, la ordenanza fiscal establecerá los aspectos sustantivos y formales de la exención». Estos efectos no pueden ser otros que la regulación de la propia exención, y no la completa omisión de la misma. La autonomía local faculta a los ayuntamientos para regular o no el impuesto de plusvalía del valor de los terrenos, pero no a establecer este impuesto y no contemplar las exenciones expresamente establecidas en la ley. Además, se indica que no son aplicables al caso debatido las sentencias invocadas por el Ayuntamiento demandado, que esencialmente hacen referencia a la interpretación del artículo 69.3 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español , aplicable a los bienes declarados de interés cultural, y que se dictaron respecto de supuestos en los que cuando se devengó el impuesto la Ley de Haciendas Locales no amparaba la exención pretendida por la actora ( STSJ de Valencia de 29 de diciembre de 2000 , entre otras). Por otra parte, considerando que no resulta aplicable al presente supuesto el art. 4 de la Ordenanza fiscal nº 3, al omitir un supuesto de exención previsto en la TRLHL, resulta que la cuestión de la extralimitación de la norma reglamentaria por exceso en la cuantía de las obras de reparación o mejora exigidas, es irrelevante a los efectos del enjuiciamiento de la cuestión debatida (además, como se indica en la sentencia apelada, no se discute por los recurrentes que no cumplen el requisito temporal de que las referidas obras se hubiesen realizado en el plazo de los tres años anteriores a la transmisión). Por último, como indica la parte apelante en el escrito del recurso de apelación, la Ordenanza fiscal nº 3 respecto del ejercicio 2015, fue modificada en el sentido de incluir en el artículo 4.1 al regular la exención: «las transmisiones de bienes que se encuentran dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico-Artístico, o hayan sido declarados individualmente de interés cultural, según lo establecido en la Ley 16/1985 de 25 junio, del Patrimonio Histórico Español cuando sus propietarios o titulares de derechos reales acrediten que han realizado a su cargo obras de conservación, mejora o rehabilitación en dichos inmuebles por un importe superior a 600.012,10 € durante los últimos tres años anteriores a la fecha de transmisión «; modificación que hace innecesario el planteamiento por el Tribunal de una posible tesis sobre la falta de validez del art. 4.1.b de la Ordenanza fiscal nº3 por omitir de forma absoluta un supuesto de exención legalmente previsto. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 11 de abril de 2016, recurso 87572010.  El artículo 135 de la LEC que permite la presentación de los escritos hasta las quince horas del día posterior al vencimiento del plazo no es aplicable ante los TEAR.

“Por otro lado, no resulta aplicable art. 135.1 de la Ley procesal civil, privativo de los procesos jurisdiccionales. Pese a su denominación, los Tribunales Económico-Administrativos son auténticos órganos administrativos y la reclamación económico- administrativa contra actos de naturaleza tributaria constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo. El expresado precepto de la LEC tiene razón de ser por el tiempo y lugar en que deben practicarse las actuaciones judiciales y, particularmente, como destaca la jurisprudencia constitucional, responde al funcionamiento de los Juzgados de Guardia e instrucciones al respecto del Consejo General del Poder Judicial, articulándose por ello la posibilidad de presentación hasta las quince horas del día posterior al vencimiento del plazo, para garantizar que la parte ha dispuesto de todo el plazo para la presentación del escrito. Sin embargo, el art. 135 LEC no es aplicable a los plazos administrativos, pues la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirigen a los órganos de las Administraciones públicas se regula principalmente en el art. 37 de la Ley 30/1992, en términos distintos a los establecidos para la vía jurisdiccional.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 12 de abril de 2016, Recurso 98572011. La compensación que perciben los empresarios acogidos al régimen especial de agricultura, ganadería y pesca tiene naturaleza de ingreso por lo que debe incluirse en el volumen de ingresos de la actividad.

“La liquidación tiene su origen en que la Administración excluyó a la parte recurrente del Régimen Especial de Agricultura, Ganadería y Pesca como consecuencia de que en el ejercicio de 2007 tuvo unos ingresos de 311,339,56 euros, de los que 258.632,62 euros fueron del precio de la cosecha y 25.706,94 euros en concepto de compensación por el Régimen Especial de la Agricultura, Ganadería y Pesca y que esos ingresos superaban el límite del régimen simplificado que era de 300.000 euros, parecer del que discrepa la parte recurrente porque para el cómputo de esos ingresos no han de tenerse en cuenta la compensación percibida de 25.706,94 euros. No se hace cuestión que, si a los ingresos declarados se le restase el importe de esa compensación, aquellos no rebasarían el límite de 300.000 euros, de ahí que lo que hay que dilucidar es si esa cantidad ha de formar o no parte de los ingresos.

“De cuanto antecede, es claro, a criterio de la Sala, que de acuerdo con lo que expresa el precepto citado la compensación que perciben los empresarios acogidos al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca representa un mayor importe de la contraprestación y que no se trata de una subvención o indemnización ni tampoco del IVA repercutido, incluido recargo de equivalencia, de las actividades que tributen por el régimen especial simplificado del IVA. La naturaleza de lo que se denomina compensación en cuanto supone una mayor contraprestación que recibe el sujeto pasivo del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca de quienes le adquieren sus productos supone el percibo de una cantidad sin contrapartida alguna de ninguna obligación fiscal por su parte lo que hace que no podamos por menos que considerarla como ingreso y ese es el motivo por el que esta compensación debe incluirse en el volumen de ingresos de la actividad a los efectos del cómputo del límite de exclusión por volumen de ingresos para las actividades del tipo de las que desarrollaba la parte recurrente.

Eso en cuanto a la naturaleza que nos sugiere el sentido y contenido de ese concepto. Además, en la enumeración que se hace de los distintos elementos que han de excluirse a la hora de la determinación del volumen de ingresos no se incluye, ya que sólo se mencionan como susceptibles de no computarse a los efectos que nos ocupa, las subvenciones corrientes o de capital, las indemnizaciones y el Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, el recargo de equivalencia que grave la operación, lo que supone, a sensu contrario, que todo aquello que se perciba y no forme parte de la enumeración ya reseñada, se ha de incluir a la hora de la determinación del volumen de ingresos. Es por todo lo que antecede que respecto de la liquidación no apreciemos causa por la que debamos dejarla sin efecto, tal como interesa la parte recurrente.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de abril de 2016, Recurso 291/2015. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Comprobación de valor por dictamen de peritos. No es necesario el reconocimiento personal del bien inmueble salvo cuando se trate de bienes singulares o sea ineludible para conocer sus circunstancias. Dictamen de peritos motivado

“Esta Sala ha tenido bien presente la necesidad de que el aumento de la base imponible deba encontrarse motivado adecuadamente, por lo que en determinadas ocasiones es necesaria la observación directa del bien.

Aunque considerásemos que el art. 57 de la LGT no permitiese a la Administración elegir el método de comprobación dentro de los posibles legalmente y que se debiese seguir el más adecuado dentro de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con la teoría general del uso de las potestades administrativas, en el presente caso, al margen de lo dispuesto en el art. 34.3 del Decreto Legislativo 1/2006 , el dictamen de peritos que se utiliza entendemos que es correcto, de acuerdo a la finalidad y circunstancias concurrentes.

 Del examen conjunto del art. 160 en los apartados, 1, 2 y 3 se deduce que la valoración de los peritos ha de tener presente la circunstancias relevantes concurrentes, siendo «necesario el reconocimiento personal del bien valorado por el perito cuando se trate de bienes singulares o de aquellos de los que no pueden obtenerse todas sus circunstancias relevantes en fuentes documentales contrastadas», no alegándose por la parte, que el inmueble de referencia se encuentre en tales supuestos de hecho, destacándose por la Sala que se trata de un solar, bien en el que, en principio, tales singularidades son de mayor dificultad o porcentaje su concurrencia. A juicio de la Sala, de lo expuesto ha de deducirse que el método y procedimiento de comprobación es correcto, y que la valoración se encuentra, grosso modo, motivada, lo que ha determinado que la parte haya ejercido un derecho de defensa, criticando el contenido concreto de los comparables que usa el perito de la Administración en su valoración. La liquidación de la comprobación de valores de 2009 se había anulado por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Extremadura, ya que de los cinco expedientes solo tres eran de 2005, no siendo la superficie similar ni tampoco el precio de repercusión. Que tal resolución del TEARE no fuese recurrida no equivale a que esta Sala no la hubiese confirmado, que son cuestiones diferentes.

A juicio de la Sala, el aumento de la base imponible en el caso de referencia se encuentra motivada y correctamente motivada, lo que no alcanza al examen minucioso de idoneidad total y absoluta de las comparables y método tan preciso como exacto de determinación, lo cual es más propio de la pericial contradictoria. Es decir, es propio del debate de peritos los extremos que aborda el recurrente en la valoración.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2016, Recurso 652/2014. Si la condición resolutoria pactada en documento privado no se contiene en la escritura pública de transmisión por haberse satisfecho ya el precio que garantizaba no se devenga AJD.

“El 25 de enero de 2007 se otorga escritura pública de «elevación a público de documento privado de compraventa» que incluye como anexo el citado contrato privado de 29 de enero de 2006. La escritura en su estipulación segunda establece «la parte vendedora otorga carta de pago por la totalidad del precio y anula y deja sin efecto la condición resolutoria pactada en el contrato privado. Estima la resolución impugnada que «si bien es cierto que la constitución de la condición resolutoria se estableció en un contrato privado de compraventa de fecha 29 de diciembre de 2006, ello no obstante dicho contrato fue elevado a publico posteriormente con fecha 25 de enero de 2007, incluyendo naturalmente la constitución de la mencionada condición resolutoria. En consecuencia, siendo la constitución de la condición resolutoria de la compraventa inscribible en el registro de la propiedad por figurar en escritura pública también lo será su constitución, siendo indiferente a dichos efectos que tanto la constitución como la cancelación de la condición resolutoria figuren en la misma escritura pública.

No compartimos la interpretación de la resolución impugnada. El contrato privado de 29 de Enero de 2006 solo accede al registro de la propiedad en los términos y con las modificaciones que recoge la escritura de 25 de Enero de 2007, de forma y manera que la condición resolutoria en su posibilidad de inscripción en el registro no llega a nacer, en otras palabras, en ningún momento se llega a disfrutar, ni hubiera podido disfrutarse de protección del registro, que es lo que justifica el impuesto que se liquida, respondiendo la interpretación de las demandadas a un formalismo exacerbado que no se corresponde con la verdadera naturaleza y fundamento de las cosas.”

 

Es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral a aplicar.

Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, Sede Sevilla, de 1 de abril de 2016, Recurso 429/2014. Para que el valor esté motivado es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral y qué específico coeficiente de actualización se ha tenido en cuenta.

De conformidad con la jurisprudencia del TS, que se cita, “la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y prácticos y así aceptarlo, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho.

Analizando a la luz de esta jurisprudencia la valoración efectuada por la Administración se ha de concluir por lo expuesto que la misma no se encuentra debidamente motivada en lo relativo al valor catastral actualizado del inmueble, parámetro de referencia para determinar el valor real del inmueble según el método de valoración utilizado regulado en los artículos 57.1.b) LGT y 37.2 del Decreto Legislativo 1/2009, pues en el informe de valoración no se explica cómo se alcanza el valor catastral del inmueble actualizado al año 2012, ni más concretamente qué valor de partida y qué específicos coeficientes de actualización anuales se han tenido en cuenta para determinarlos, junto a la conformidad de éstos con los establecidos en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. De lo razonado resulta que en este caso se ha vulnerado el derecho del contribuyente a conocer en plenitud los fundamentos técnicos y fácticos de la valoración efectuada por la Administración, necesario para que en su caso pueda combatirla a través de los medios y argumentos de contradicción e impugnación que las normas procedimentales le confieren, circunstancia generadora de indefensión al impedirle ejercitar debidamente su derecho de defensa, y que ha de abocar en nuestro caso a la anulación de la liquidación impugnada -a la que sirve de fundamento la comprobación de valores a la hora de fijar la base imponible del impuesto- y de la Resolución del TEARA que la confirma.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de mayo de 2016, Recurso 605/2014. La Administración para determinar el valor neto de la adquisición individual de los valores del Fórum Filatélico en el ISD no puede acudir al procedimiento de verificación de datos por no concurrir sus requisitos.

 

No sujeción ITP de la resolución por falta de pago.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 6 de mayo de 2016, Recurso 2426/2010. El texto da a entender que cuando se desenvuelve la condición resolutoria implícita que subyace en el art. 1124 del CC no existe una resolución por mutuo acuerdo gravable en ITP.

“Se suscita ante la Sala una cuestión estrictamente jurídica como es, en síntesis y a tenor de lo que plantea la parte demandante, si la rescisión en escritura pública de un contrato de compraventa por el impago de la parte compradora , efectuada al amparo del artículo 1124 del CC , no es una resolución por mutuo acuerdo por lo que no resulta aplicable el artículo 57.5 del RD Legislativo 1/1993 , invocado por la liquidación impugnada, y no supone, por ello, el nacimiento de un nuevo hecho imponible sujeto a  tributación.

La lectura de ese precepto permite observar, que el precepto transcrito sujeta a tributación por ITP la «retrotransmisión» o transmisión inversa de bienes que se produzca como consecuencia de la resolución de un contrato de compraventa anterior sobre dicho bien, siempre que tal resolución contractual se haya producido por mutuo acuerdo de las partes de dicho contrato. Así pues, no toda resolución del contrato inicial devenga el impuesto, sino sólo la que tiene lugar por mutuo acuerdo al entender el legislador que este mutuo acuerdo es un nuevo acuerdo de voluntades, en definitiva, un nuevo contrato que obliga a restituir las prestaciones realizadas en un contrato anterior, y es ese nuevo tráfico patrimonial inverso y voluntario por ambas partes el que motiva la sujeción al impuesto al entender que se produce una nueva transmisión voluntariamente concertada por ambas partes, esto es, un nuevo concierto de voluntades tendente a la transmisión inversa del bien.

A nuestro criterio, en la resolución contractual por mutuo acuerdo es la voluntad de las partes la que determina la resolución o el cese de los efectos del anterior contrato y, por esta razón, la resolución es ajena al anterior contrato, produciéndose por causas sobrevenidas y no previstas al formalizarse dicho anterior contrato, es decir, en definitiva, por causas ajenas a la función económica esencial del anterior contrato.

Distinto es nuestro parecer tanto en las condiciones resolutorias explícitas como en la denominada condición resolutoria implícita que subyace en cambio, en el artículo 1124 del CC, en el que la resolución se produce por una razón que va intrínseca en el propio desenvolvimiento del contrato inicial y en su función económica, cual es el incumplimiento por una de las partes de una obligación esencial del propio contrato, y hasta tal punto ello es así, que el propio artículo 1124 del CC lo considera como una facultad «implícita» de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y que se atribuye al contratante cumplidor con su obligación contractual esencial   frente al que, por incumplir su recíproca obligación esencial, altera gravemente la economía del propio contrato.”

“En el caso de autos la lectura detenida de los documentos que figuran en el expediente nos enseña que el 30 de septiembre de 2003 se otorgó escritura pública de compraventa en la que en su cláusula tercera se estipulaba como condición resolutoria que la falta de pago de cualquiera de las cantidades aplazadas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa con pérdida para la parte compradora de las 3 cantidades satisfechas. Sin embargo, para que tenga lugar la resolución la parte vendedora deberá de requerir mediante acta notarial a la parte compradora de la cantidad pendiente concediéndole un plazo de tres meses transcurrido el cual sin haber efectuado el pago se entenderá resuelta la compraventa. En esa escritura se pactaba que, en caso de incumplimiento de la obligación de pago aplazado, el último que era de fecha 20 de agosto de 2004, se podría resolver el contrato en la forma ya descrita.

El 17 de agosto de 2004, es decir, antes del vencimiento del último plazo de pago aplazado, se otorga escritura pública en la que comparecen quienes actuaron como partes vendedora y compradora en la escritura de 30 de septiembre de 2003 y acuerdan rescindir la escritura de compraventa citada en el primer expositivo de la presente escritura en todos sus extremos dejándola sin efecto alguno.

Lo transcrito es lo que acuerdan. No hay la menor referencia al motivo o razón del porqué deciden la rescisión y tampoco a que la parte vendedora hubiera promovido el acta notarial de requerimiento de pago a la parte compradora como requisito para el ejercicio de la condición resolutoria según pactaron en la escritura de compraventa, sino que simple y llanamente deciden la rescisión de la anterior escritura pública de compraventa.

 Así las cosas, hemos de precisar que en la escritura pública en la que se acuerda la rescisión –sic- del contrato no se hace la menor referencia a la causa que mueve a ambas partes a esa rescisión. Es cierto que en la primera convención se podía entender que existía una condición resolutoria expresa por la falta de pago, pero también es verdad que, de darse esa circunstancia, se imponía una pauta de comportamiento a la parte vendedora antes de proceder a la resolución del contrato. De que se diera el supuesto previsto, la falta de pago, no hay el menor vestigio en las actuaciones y lo mismo podemos decir del requerimiento que como requisito para el ejercicio de la resolución del contrato debía dirigir la parte vendedora a la compradora.

Lo expuesto y razonado hasta este momento forma nuestra convicción que la rescisión acordada no se ha realizado al amparo de la condición resolutoria explícita contemplada en la primera escritura pública de compraventa, ni tampoco al cobijo del artículo 1124 del Código Civil ya que no es una consecuencia derivada del propio contrato anterior que se resuelve (una facultad «implícita» en el mismo) porque dicho contrato sinalagmático no ha llegado a producir la función económica que le es propia, por cuanto y esta es nuestra ratio decidendi, no hay constancia de que hubiera incumplido la parte compradora, su obligación contractual esencial del pago del precio, no en vano la escritura pública de rescisión se produjo antes de que se cumpliera el último pago aplazado, lo que denota, a criterio de la Sala, que no pudo producirse un incumplimiento antes de que venciera el plazo para su cumplimiento. Ausente esa causa de incumplimiento se trata, pues, de un nuevo concierto de voluntades el que determina la rescisión del anterior contrato y así se conjuga el hecho imponible objeto de tributación, lo que nos hace que debamos desestimar el recurso y sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.”

Por el contrario, en la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2016, Recurso 594/2014, sentó la siguiente doctrina: “En dicha Escritura no se estableció condición resolutoria expresa alguna, sino el aplazamiento del pago del precio pactado hasta el 24-12-2009 como máximo.

Como quiera que no se pagara dentro de este plazo, ambos contratantes otorgaron, de mutuo acuerdo, nueva Escritura de 7-3-2011 de resolución de compraventa, volviendo el dominio a los anteriores vendedores, quienes lo vuelven a inscribir en el Registro a su nombre.

Por lo tanto, la resolución de la compraventa no se ha producido ni por previa resolución judicial o administrativa, ni por el cumplimiento de una condición establecida por las partes en el contrato.

El aplazamiento en el pago del precio no es asimilable a «condición resolutoria», hasta el punto de que, aunque haya vencido el plazo, el comprador puede pagar, por lo que la compraventa inicial sigue siendo plenamente eficaz, y así lo dispone el artículo 1.504 del CC cuando dice:

 «En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.»

 Lo único que se constata es que las partes en la compraventa, ante el impago por el comprador, deciden, voluntariamente, resolver la compraventa. Y esta situación constituye un negocio jurídico sujeto a tributación al amparo del artículo 57.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Sin embargo, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de mayo de 2016, Recurso 1695/2012, en un supuesto de transmisión con precio aplazado y condición resolutoria, ante el impago se otorgó una escritura de transacción, declarando el Tribunal que “en el presente caso la escritura de fecha 24 de enero de 2008 no está recogiendo la existencia de un nuevo acuerdo de voluntades distinto del previsto inicialmente, sino que las partes, ante la insolvencia de la compradora, y para evitar la contienda judicial, acuerdan la resolución del contrato de compraventa y dejan sin efecto la condición resolutoria que venía establecida. En consecuencia, es evidente que la resolución de un contrato y la entrega que como recuperación del dominio inherente a dicha resolución se opera entre las partes contractuales no es «stricto sensu», una transmisión patrimonial onerosa a favor del vendedor, a modo de segunda compraventa que tuviera el mismo objeto que la primera y las contraprestaciones de las partes tuvieran el signo inverso a aquélla, sino un acto o negocio jurídico que tiene por finalidad no la transmisión o adquisición de los bienes sino la cesación de los efectos de otro negocio jurídico anterior. Ni se produce de esta manera el hecho imponible ni cabe hablar en este caso de una transmisión onerosa a favor de la recurrente ni se produce manifestación alguna de capacidad contributiva de éste por el hecho mismo de deshacer la compraventa y, como consecuencia ineluctable de la misma recuperar la propiedad de los inmuebles como si aquélla en realidad nunca hubiera tenido lugar, siendo así que el principio de capacidad económica o contributiva, manifestado indirectamente como consecuencia para el impuesto que nos ocupa del gasto o inversión realizada en caso de adquisición de bienes o derechos no es elemento de alcance y rango constitucional ( art. 31.1 de la Constitución Española ) que debe estar presente en los casos o hipótesis dudosas para delimitar cuando se produce una transmisión sujeta al impuesto.  En este sentido lo que hace el vendedor no es adquirir un bien sino simplemente recuperarlo como si nunca hubiera salido de su patrimonio, sin sujeción, por tanto, a imposición por una transmisión resuelta.”

La cuestión tratada en estas Sentencias fue estudiada por nosotros en el trabajo titulado “La resolución extrajudicial no devenga ITP”, publicado el pasado 26 de abril de 2015 en notariosyregistradores.com.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de mayo de 2016, Recurso 1527/2011. Sujeción al Impuesto de OS –hoy exenta-, de la ampliación de capital por transformación de las reservas libres y beneficios no repartidos.

“El documento sometido a liquidación se trata de escritura de 26-06-2008 por la que se eleva a público acuerdo social de ampliación de capital por transformación de reservas libres y beneficios no repartidos el que se autoliquida en ITP-AJD como exento. La O. Liquidadora notifica liquidación en su modalidad de operaciones societarias.

 El Tribunal en su FºDº4º expone lo siguiente: «Pues bien, examinado el expediente de gestión, y en especial la escritura que contiene la ampliación de capital de la sociedad reclamante se constata que la citada ampliación se realizó mediante el procedimiento de transformación de reservas libres y beneficios no repartidos en capital social, operación que no encaje en el artículo 19.2 del Texto Refundido del impuesto de 1993 que excluye de la sujeción a la modalidad operaciones societarias del impuesto exclusivamente a las ampliaciones de capital con cargo a la reserva constituida por prima de emisión de acciones, pero no con cargo a cualquier otra reserva, por lo que hay que concluir que la liquidación impugnada es conforme a derecho y debe ser confirmada».

“La Letrado de la Generalidad parte del contenido de los arts. 19.1.1 º, 19.2 del RDL 1/1993, en particular de este último donde se establece que no estará sujeta: «La ampliación de capital que se realice con cargo a la reserva constituida exclusivamente por prima de emisión de acciones». Estima que resulta evidente que la ampliación de capital se realizó con cargo a reservas voluntarias y no con cargo a reservas constituidas por prima de emisión de acciones.

La tesis tanto de la Letrado de la Generalidad como del TEAR, a su FºDº5º, se remiten y con ello fundan su demanda y resolución respectivamente, a STS de 3 de octubre de 1998 donde se establece lo siguiente: «La circunstancia de que no se produzca un desplazamiento material de dinero desde el accionista a la sociedad, no significa que tampoco exista una aportación de aquel, que se instrumenta mediante su formación contable. Se genera así una transformación de lo que fue rendimiento o renta, retenida por mandato de la ley o acuerdo social, en patrimonio del socio o capital de la empresa. Hay, pues, una transmisión a título oneroso, que es sustrato genérico del impuesto, en su versión societaria, como una de sus manifestaciones específicas, según refleja positivamente y negativamente el artículo 1 de la Ley Reguladora, donde la inclusión en uno de tales conceptos impide la aplicación del otro».

Con fundamento en todo lo anterior procede estimar el recurso de la Administración Autonómica, en tanto y cuanto estamos ante transformación de reservas libres y de beneficios no repartidos con lo que la operación queda sujeta a la modalidad de operaciones societarias del referido art. 19.1.2 del TRLITP, siendo la liquidación conforme a derecho.”

 

Es necesario para poder aplicar los beneficios fiscales que la vivienda adquirida ya pueda usarse.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 9 de mayo de 2016, Recurso 1278/2011. No se puede aplicar los beneficios previstos en la legislación autonómica para las viviendas habituales cuando con anterioridad a su adquisición existen unos defectos que imposibilitan que cumpla su función de vivienda habitual.

“Insiste la demanda en sus alegatos expuestos en la vía revisora administrativa y defiende, por lo tanto, que tanto la finca adquirida como el préstamo hipotecario se refieren a un inmueble destinado a constituir su vivienda habitual, siendo el precio inferior a 130.000 euros y el actor era menor de 35 años, cumpliendo todos los requisitos para aplicar los tipos reducidos en ambas; si bien, después de formalizar la compraventa, concurrieron causas de fuerza mayor que le impidieron utilizar el inmueble para estos fines, ante la imposibilidad inesperada y ajena a su voluntad de habitar la vivienda por la envergadura de las obras a ejecutar, ya que lo previsto era la reforma del edificio y las viviendas por los tres compradores del inmuebles, por lo que dicha compra no se constituye sobre un edificio en ruinas (estaba habitado por inquilinos con anterioridad a la venta), siendo tras la adquisición y constitución del préstamo, cuando proceden a realizar los proyectos y presupuestos, se les deniega una subvención solicitada, solicitan licencias, siendo el coste de la obra de 150.000 euros Es posteriormente cuando el Ayuntamiento dentro de sus facultades de inspección técnicas le obliga a realizar una serie de catas en el edificio, evidenciando que las reformas en principio proyectadas no son suficientes, y necesitan actuaciones de mayor envergadura, por lo que se retrasa la ocupación de la finca, a lo que se añade el mayor coste, y como consecuencia, la licencia definitiva no se obtiene hasta octubre de 2009, siendo todas esta circunstancias sobrevenidas después de la formalización de los actos que constituyen la base imponible del Impuesto. Estas circunstancias, a su juicio, determinan la excepcionalidad de la situación.”

“El actor alega como causa justificada la imposibilidad de ocupar el inmueble adquirido como vivienda habitual en el plazo señalado legalmente para aplicar los tipos de gravamen reducidos, ante el estado físico en que se encontraba el inmueble adquirido, que exigía una serie de reformas y ejecución de obras superior y de mayor envergadura que el previsto en la fecha de la compra, por ello alega la concurrencia de fuerza mayor como una de las circunstancias análogas justificadas.

Respecto de la existencia de fuerza mayor para el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma, creemos que tampoco concurren, puesto que no puede considerarse como supuesto de fuerza mayor, esto es, acontecimiento imprevisible e inevitable, el estado físico de la vivienda adquirida y las obras posteriores necesarias para su habitabilidad, ya que se trata de hechos que el recurrente pudo prever, teniendo en cuenta que ya cuando la adquiere conoce que la vivienda debía ser objeto de reformas y obras, evidenciado  este conocimiento que tras la compra comenzó a solicitar proyectos y presupuestos, lo que implica que a pesar de que la finca, como manifiesta, antes de la compra estuviera ocupada por arrendatarios, su estado material no era el idóneo, por lo que pudo prever antes de efectuar dicha compraventa que podían surgir mayores dificultades para ejecutarla antes del periodo reseñado legalmente para acogerse al tipo de gravamen reducido, excluyendo en este caso la alegada «fuerza mayor”, sin que sea aplicable igualmente la ficción legal en torno al concepto de vivienda habitual aunque no se cumpla el requisito temporal establecida en Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y como causa justificada de la desocupación en el periodo legalmente establecido, por lo que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo, solo a los efectos de subsanar la omisión padecida en la reclamación económico administrativa, y confirmar la Resolución del TEARA impugnada, así como las dos liquidaciones giradas, y ello al no pronunciarse la referida liquidación a una de ellas, la correspondiente a la transmisión de carácter oneroso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de mayo de 2016, Recurso 193/2015. El hecho de que en la legislación no se mencione el nombre y apellido de la funcionaria liquidadora no invalida el acto.

“El Tribunal Económico Administrativo de Aragón da una respuesta fundada y ajustada a derecho al analizar las objeciones planteadas por la parte que ahora reitera en su demanda.

Así, examina los elementos que deben contener las notificaciones de las liquidaciones tributarias conforme a los arts. 102.2 de la Ley General Tributaria y 58.2 de la Ley 30/1992 y en el caso concreto sujeto a revisión argumenta que «del examen de los documentos que obran en el expediente se desprende que en la liquidación notificada sólo aparece como nombre del funcionario que dicta el acto la mención «LA LIQUIDADORA», sin indicación de su nombre y apellidos, y a continuación una firma o rúbrica. Dicho defecto, a juicio de este Tribunal, no ha impedido al destinatario del acto identificar al funcionario autor del mismo, por cuanto tanto en el encabezamiento del acto administrativo, como en el de la liquidación provisional que se acompaña al mismo, figura la indicación «Oficina Liquidadora A….. C/ M….., 3. 4460- A… (Teruel)»; ello da a entender que la persona que firma es la liquidadora correspondiente a la oficina liquidadora de A…. (Teruel). Y dicho funcionario queda identificado en el expediente administrativo relativo al procedimiento de comprobación de valores origen de la liquidación provisional impugnada, toda vez que en él se incluye, junto a la propuesta de liquidación y con la misma fecha, una hoja emitida por la oficina liquidadora de A…. y firmada por un funcionario que se identifica como «EL LIQUIDADOR. V…. «, cuya firma coincide con la de la persona que firma el acto de liquidación.

Se trataría por tanto de un defecto formal que constituye una irregularidad que, por sí sola, no privaría de efectos a la notificación. Máxime cuando la mención de la identificación del funcionario no figura como contenido mínimo obligatorio de la notificación de las liquidaciones tributarias en los preceptos anteriormente señalados.»

Y, asimismo, en cuanto a la falta de fecha, razona que «del examen del expediente se observa que efectivamente no se expresa la fecha en que se dicta el acto administrativo. Al respecto, debemos advertir, en primer lugar, que tampoco la mención a la fecha del acto administrativo es una de las menciones que debe constar como contenido mínimo obligatorio de las notificaciones de las liquidaciones tributarias.

Considera la reclamante que este defecto formal impediría tener por realizada la notificación en la fecha en que se firmó el acuse de recibo de la misma, el 19 de septiembre de 2014, y por tanto no habría lugar a la extemporaneidad. Fundamenta dicha afirmación en la aplicación del artículo 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , en redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que establece: «Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación o interponga cualquier recurso que proceda».

Sin embargo, a juicio de este Tribunal no es de aplicación en el presente caso lo preceptuado en dicho artículo pues claramente hace referencia a la omisión en la notificación de los requisitos del apartado 2 del artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , esto es, la indicación de si el acto es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, el órgano de presentación y el plazo para interponerlos. No figura, por tanto, la mención a la fecha en que se dicta el acto.

Alega además la reclamante que el hecho de no figurar la fecha del acto convertiría la notificación en defectuosa por imposibilidad de comprobar si se ha respetado lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, que establece que «Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado (…)». Respecto del cumplimiento del plazo para cursar la notificación, el Tribunal Supremo tiene señalado, en reiterada jurisprudencia, que no puede entenderse que lesione el artículo 24.1 de la Constitución española el defecto consistente en que la notificación se entregue una vez transcurridos diez días desde que se dictó el acto (por todas, sentencia de la Sala 3ª, sección 2ª, de 17 de febrero de 2014, recurso 3075/2010).

No podemos, por tanto, acoger el planteamiento del reclamante puesto que, aunque la omisión de la fecha del acto impediría, efectivamente, comprobar el cumplimiento del plazo de diez días para cursar la notificación del acto, el incumplimiento de este plazo tendría sólo importancia relativa en la medida en que la eficacia y las consecuencias jurídicas del acto que se comunica se producen a partir de la notificación; es decir, la posición jurídica del destinatario no se vería perjudicada por el incumplimiento del plazo de diez días.

Por ello, la falta de indicación de la fecha del acto, que eventualmente impediría el cumplimiento del plazo de notificación, no afectaría a la eficacia de la notificación del acto. Ni siquiera afectaría a la validez del mismo, pues conforme dispone el artículo 63.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, «La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ello sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo», y no es este el caso que nos ocupa.

 En consecuencia, las irregularidades apreciadas en la notificación de la liquidación invocadas por la reclamante constituyen defectos formales no sustanciales que no convierten a la notificación en defectuosa ni impiden, por tanto, la producción de efectos en la fecha en que se recibe dicha notificación, el 19 de septiembre de 2014, tal como se reconoce recibida por el reclamante y así consta en el acuse de recibo -tarjeta rosa que obra en el expediente; y ello porque, por un lado, la identificación del funcionario que firma el acto y la fecha en que se dicta, no son menciones que deben formar parte del contenido mínimo de la notificación de las liquidaciones tributarias conforme se desprende de los artículos 102.2 de la Ley General Tributaria y 58.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común ; y por otro lado, porque en cualquier caso, la omisión de dichas menciones constituye un defecto de contenido en el acto administrativo notificado que, en la medida en que no ha impedido a la reclamante el recibimiento del mismo y su conocimiento, así como el ejercicio de los recursos que contra el mismo proceden, no le ha causado perjuicio ni le ha producido indefensión, tal y como exige el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2000, nº 291/2000 ).»

Abundando en estos argumentos hay que señalar que la liquidación tributaria se encuentra firmada y la persona que la firma puede ser correctamente identificada con la mención «La Liquidadora», porque consta en el expediente el nombre de dicha liquidadora bajo la misma firma que obra en la liquidación. Y respecto a la falta de fecha, ciertamente existe esta omisión, pero como se argumenta en la resolución impugnada, el hecho de que no se pueda conocer exactamente si la notificación se hizo o no dentro del plazo de diez días previsto para ello es una circunstancia que no afecta a la validez del acto, ni a la eficacia de la notificación, dada la dicción del art. 63.3 de la Ley 30/1992 que ha sido ya transcrita, ni justifica que el cómputo del plazo para recurrir se deba contar solo a partir del momento en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto, porque la notificación contenía el texto íntegro de la liquidación, informaba de los recursos que cabía presentar contra la misma y expresaba los distintos elementos previstos en el art. 102 de la Ley General Tributaria y en el art. 58.2 de la Ley 30/1992. Hay que recordar además que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, «puede inferirse que, en principio, no puede entenderse que lesionen el art. 24.1 CE las notificaciones que padecen los siguientes defectos: a) La notificación que se entrega una vez transcurridos diez días desde que se dictó el acto (art. 58.2 de la LRJ-PAC) […]» – STS, Sala 3ª, sec. 2ª, S 26-5-2011, rec. 5423/2008 -.

 

Para gozar de los beneficios fiscales de la legislación madrileña en el ISD las parejas de hecho no necesitan inscribirse.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, Recurso 435/2014. La falta de inscripción en el registro de parejas de hecho no impide la aplicación de los beneficios fiscales que dichas parejas gozan en la legislación madrileña.

  “Ante la necesidad de emitir un pronunciamiento que acoja uno de estos dos criterios, la Sala se inclina por el primero de ellos, propugnado por la demandante y antagónico al mantenido por el TEAC.

Las razones que laten en esta elección, que suponen una modificación de lo resuelto por la Sala en otras sentencias, son las que siguen:

Primero.- La sentencia del Tribunal Constitucional 81/2013, de 11 de abril, resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. Entre otros artículos analizó el 3, que, en lo que ahora interesa, dispone: «1.- Las uniones a que se refiere la presente Ley producirán sus efectos desde la fecha de la inscripción en el Registro de las Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 1 en expediente contradictorio ante el encargado del Registro. […] 3.- La existencia de la unión de hecho se acreditará mediante certificación del encargado del Registro».

Pese a que el Tribunal Constitucional consideró adecuada a la CE la exigencia de la inscripción registral, también reconoció que esta formalidad tenía como «única finalidad la acreditación de una situación de hecho»:

 Descartado ya, de acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico precedente, que el registro despliegue su eficacia en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la unión de hecho, pues hemos dejado sentado que la Comunidad Autónoma carece de competencias para establecerlo así, resulta que el mismo se limita a publicitar un hecho, la existencia de la previa unión de hecho a fin de atribuirles determinada eficacia en ámbitos de competencia propia de la Comunidad de Madrid y, por tanto, sin incidir en la legislación civil ni, por lo mismo, en la competencia estatal relativa a la ordenación de los registros del art. 149.1.8 CE . A tal fin la inscripción en el registro que se contempla en el art. 3 tiene por única finalidad, al igual que su antecedente regulado por el Decreto 36/1995, de 20 de abril , la acreditación de una situación de hecho, de modo que resulte posible aplicar el régimen jurídico que, en el ámbito de competencias autonómico, el legislador territorial haya considerado oportuno establecer, sin afectar a facetas propias de las relaciones personales o patrimoniales de los integrantes de la unión de hecho.

Segundo.- Como hemos expuesto en nuestros antecedentes, el Reglamento del registro de uniones de hecho, aprobado por Decreto 134/2002, de 18 de julio, otorga carácter declarativo a la inscripción. El art. 9 del Decreto dispone: Las inscripciones en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid tendrán efectos declarativos sobre la constitución, modificación o extinción de las uniones de hecho, así como respecto de los pactos reguladores de las relaciones económicas.

Ciertamente, hubiera resultado paradójico atribuir alcance constitutivo de una situación de hecho al trámite de su acceso a un registro público, pues en tal caso deja de ser un hecho. La unión de hecho existe cuando en ella concurren las circunstancias fácticas relativas a la relación entre sus miembros que enumera el art. 1 de la Ley. Su registro no puede tener efecto constitutivo de una situación que nace y transcurre al margen de las normas.

El alcance declarativo de la inscripción en el registro concuerda con la naturaleza probatoria de esta formalidad. 

Tercero.- Una situación semejante a la examinada concurre en relación con los requisitos para el reconocimiento de ciertos beneficios fiscales a las familias numerosas en el seno de la Comunidad de Madrid. La Ley 7/2005 de medidas fiscales y administrativas prevé en su art. 4 tales beneficios para el impuesto de transmisiones patrimoniales, y establece: «A los efectos de lo dispuesto en este apartado, tendrán la consideración de familias numerosas aquellas que defina como tales la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas».

 El art. 5.1 de esa Ley dispone: «La condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto, que será otorgado cuando concurran los requisitos establecidos en esta ley […]», y el art. 7.1: «Los beneficios concedidos a las familias numerosas surtirán efectos desde la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación del título oficial». Como consecuencia de tales normas, esta Sección dedujo que para la obtención de los beneficios fiscales era preciso poseer dicho título o, al menos, haberlo solicitado a la fecha de devengo del impuesto (sentencias de 2019/2009, de 30 de diciembre, rec. 615/2007; 12/2011, de 18 de enero, rec. 489/2008, y 1010/2012, de 26 de diciembre, rec. 488/2008).

 Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 77/2015, de 27 de abril, estimó que nuestro criterio vulneraba el derecho a la igualdad ante el deber de contribuir (arts. 14 y 31.1 CE), por lo que anuló la última de las mencionadas sentencias. Dijo:

No cabe duda de que las resoluciones judiciales impugnadas han optado, entre esas dos interpretaciones posibles de la norma, por aquella que, por su formalismo, no sólo resulta irrazonable, sino que no es conforme con la igualdad de todos (en este caso, las familias numerosas) en el cumplimiento del deber de contribuir a las cargas públicas ( arts. 14 y 31.1, ambos de la CE ), pues a la fecha del devengo del tributo (momento de la adquisición de la vivienda) los recurrentes ya tenían la condición de familia numerosa, acreditada con el libro de familia, aunque no por el de familia numerosa […] Con su decisión, el órgano judicial ha provocado como consecuencia inmediata, la exclusión de los recurrentes del ámbito de aplicación de un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas, introduciendo una diferencia de trato que no sólo carece de una justificación objetiva y razonable, sino que, además, provoca una consecuencia que resulta excesivamente gravosa.

La prevalencia de la situación de hecho material sobre la formal de la posesión de un título u otro instrumento acreditativo es extensiva, mutatis mutandis, al problema que ahora examinamos.”

La Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 28 de julio de 2016, Recurso de Casación 28/2016, en relación con el requisito de la convivencia ha declarado que “no altera tampoco el requisito de la convivencia que el Sr. Abilio permaneciese ingresado en una residencia al no poder dispensarle en su domicilio la asistencia médica precisa, mientras que la Sra. Carmen continuaba viviendo en el domicilio familiar, siendo plenamente correctos los argumentos de la sentencia en este punto. Nótese que el art. 234-4 a) del CCCat exige para tener por extinguida la pareja estable el cese de la convivencia con ruptura de la comunidad de vida por lo que cabe que la pareja no conviva por causas justificadas.”

 

El domicilio civil no es igual a la vecindad administrativa o inscripción en el padrón.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2016, Recurso 327/2014. El concepto de domicilio civil es absolutamente independiente de la vecindad administrativa o inscripción en el padrón municipal.

“»Términos de «residencia habitual» y de «domicilio» que han sido fundamentalmente desarrollados por la doctrina civilista, pues no en vano el Código Civil, muy anterior a la Ley General Tributaria, se refería ya desde su redacción originaria a ambos conceptos, en su artículo 40 , en los siguientes términos: «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la ley de Enjuiciamiento Civil». Precepto del que la doctrina y jurisprudencia han coincidido en destacar los siguientes puntos: se caracteriza el domicilio real por los elementos de residencia efectiva y habitualidad, dejando al criterio del juzgador la apreciación de los hechos que puedan demostrar la residencia habitual; el domicilio civil es absolutamente independiente de la vecindad administrativa o inscripción en el Padrón Municipal, como ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia, aun cuando ésta pueda ser tenida en cuenta como principio de prueba de residencia en un término municipal de no existir algún dato que acredite otra residencia que sea contraria a la que aquella inscripción denota…».

Ni el DNI expedido el 26 de octubre de 1988, con domicilio en la ciudad de Vigo, 18 años antes de fallecer (con validez permanente), ni el empadronamiento en septiembre de 2006, en Majadahonda, a dos meses de morir, destruye la presunción razonada de que su residencia se encontraba en México. Consta que la causante otorgó su testamento en México, en el cual se declaró residente en dicho país. Además, se presentaron sus últimas autoliquidaciones por impuestos personales declarándose expresamente en las mismas como no residente. Los gastos de última enfermedad son del Hospital Español en México, debiendo entenderse por tales los que tienden a la curación de la misma o a mantener su estado evolutivo sin permitir un agravamiento de la dolencia. Esos se produjeron asimismo en México».

 Este motivo de recurso debe ser desestimado

La actora a continuación interesa, subsidiariamente, que, si se concluyera que la Oficina Nacional de Gestión es la competente para dictar la liquidación girada por ser la causante no residente en España, se deberá aplicar lo ordenado por la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que condena al Reino de España por permitir que establezcan diferencias en el trato fiscal de las sucesiones entre los causantes residentes y no residentes en España.

Dicha pretensión no resulta admisible, al ser la causante residente en el extranjero, en un Estado que ni es miembro de la Unión Europea ni del. Espacio Económico Europeo.

El Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia de 3 de septiembre de 2014 ha declarado que España ha incumplido los artículos 63 del TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares sobre bienes inmuebles situados en territorio español o fuera de éste. La normativa de un Estado miembro que hace depender la aplicación de una reducción de la base imponible de la sucesión o de la donación del lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, o del lugar de residencia del donante y del donatario en el momento de la donación, o también del lugar en el que está situado un bien inmueble objeto de sucesión o de donación, cuando da lugar a que las sucesiones o las donaciones entre no residentes, o las que tienen por objeto bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición, constituye una restricción de la libre circulación de capitales..”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2016, Recurso 580/2014, ha declarado que “es cierto que el empadronamiento no constituye una prueba irrefutable de la residencia. El art. 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, dispone que los datos del padrón municipal «constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo». Sin embargo, esta prueba tiene un mero alcance iuris tantum, es decir, puede ser destruida por otra prueba en contrario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2008 (RC 5371/2002) declara al respecto:

Ahora bien, tal inscripción en ese Registro del Ayuntamiento no puede ser considerada como prueba incontestable de la efectiva residencia habitual en los términos expresados por la inscripción; la jurisprudencia había venido valorando en múltiples ocasiones la eficacia probatoria de las certificaciones referidas al Padrón Municipal de habitantes, y aunque en su momento llegó a considerase bastante la certificación del Secretario de Ayuntamiento referido al Padrón Municipal, sin embargo acabó siendo doctrina reiterada la que negaba virtualidad de prueba plena a dicho Padrón, reduciéndolo a simple indicio, ya que el carácter puramente fáctico de la residencia puede no coincidir con la inscripción en el censo. En el presente caso la certificación que al respecto obra en el expediente, señaladora de que el causante figuraba inscrito en el dicho Padrón y con domicilio en […] no puede gozar de carácter especialmente significativo si viene a ser contradicha por otras circunstancias y elementos, y ello habida cuenta de la no infrecuente discordancia entre la realidad de los hechos y ese ámbito registral, en el cual no siempre se registra oportunamente la realidad extraregistral.

Idéntica naturaleza fue otorgada al empadronamiento en la sentencia núm. 1414/2013, de 26 de noviembre (rec. 471/2011), de esta Sección.

Por otro lado, el acta de manifestaciones de testigos en un muy débil indicio para corroborar la presunción derivada del empadronamiento.

Aparte de la desconfianza que reviste tradicionalmente dicha prueba, más aún cuando no ha sido practicada bajo la inmediación judicial, es muy difícil que tenga supremacía a la más objetiva que consiste en el rastro de documentos de toda índole que, en la actualidad, deja la residencia de toda persona. Como manifiesta la actora, reproduciendo así un insistente criterio de esta Sección, la efectiva residencia en una vivienda va dejando huellas a través de cartas bancarias, documentos y tarjeta de la Seguridad Social, domiciliaciones y cargos bancarios, recibos de suministros… y otros muchos. Es evidente que la residencia de D. Justiniano en Madrid desde 1997, según afirma, y al menos hasta el fallecimiento de su hermana a principios de 2006, tuvo que dejar algún vestigio además del recuerdo de tres testigos.

Además, los testimonios recogidos en el acta notarial presentan una notable vaguedad. Uno proviene de quien fuera fontanero y atendió «numerosas» averías en la vivienda, donde dice haber encontrado siempre a D. Justiniano, y otro del propietario de un bar donde acudían «con frecuencia» D. Justiniano y su hermana. Estos hechos pueden ser demostrativos de la presencia puntual del contribuyente en la vivienda de la causante, pero no de la residencia habitual y permanente en ella. El último testimonio omite la razón de ciencia, pues procede de una vecina del inmueble que se limita a afirmar la convivencia de los hermanos. Todos los testimonios, por último, se refieren al periodo de los años 2004, 2005 y enero de 2006, lo que no se explica cuando, según el interesado, la convivencia se remonta al año 1997.”

 

No sujeción a AJD de la división horizontal cuando es necesaria para la división material de la P.H.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, Recurso 883/2014. No procede liquidar AJD por la división horizontal cuando se trata de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común.

“Argumenta que en el presente caso, del examen de la escritura presentada, se aprecia claramente que no se corresponde la división horizontal realizada con las adjudicaciones hechas en la extinción del condominio, es decir, que la división horizontal se hace para dividir registralmente el edificio en cada uno de los pisos y locales que se describen, pero las adjudicaciones se hacen por lotes de dichos pisos y locales, adjudicándose a cada comunero varias de dichas fincas, de manera que dicha división horizontal en ningún caso es un acto necesario o antecedente inexcusable de las adjudicaciones posteriores, como señaló el Tribunal, por lo que una convención sujeta a AJD la constituye la propia división horizontal, y otra convención la extinción del condominio en la forma realizada, que no se corresponde con la división anterior.”

“Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la única cuestión que plantea el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si la escritura otorgada por el recurrente de declaración de obra nueva, establecimiento de finca en régimen de propiedad horizontal y extinción del condominio, debía liquidarse por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad de actos jurídicos documentado), como una única convención por la extinción del condominio y división horizontal, o como dos convenciones independientes, una la extinción del condominio, y, otra la división horizontal.

El hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, viene regulado en los artículos 27 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

“La doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que la división y consiguiente adjudicación de la cosa común no constituye una operación susceptible de integrar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en la modalidad de transmisiones onerosas; del mismo modo que la cantidad en metálico que viene obligado a abonar el comunero que se adjudique la cosa por razón de su indivisibilidad tampoco se califica como «exceso de adjudicación», a los efectos de la tributación que prevé el art. 7.2.B de la vigente Ley 1/1993 de 24 septiembre 1993 .

 Seguidamente debemos tener presente la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 1998 (Recurso de Apelación nº. 9.406/92), en la que se analiza un supuesto de otorgamiento de escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal y atribución de pisos a los dos condóminos, y se giraron dos liquidaciones del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gravando por un lado la declaración de obra nueva, y, por otro lado, la división horizontal a ella yuxtapuesta. En el fundamento tercero de la citada resolución se razona:

 «(…) Es cierto, como recoge el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central objeto de revisión jurisdiccional, que la división horizontal no entraña desaparición de la situación de comunidad precedente e incluso -añadimos nosotros- se produce habitualmente por las Empresas promotoras y constructoras sin que exista ningún condominio, como preparación, mediante el documento público y la inscripción registral, de la posterior enajenación de las viviendas y locales del edificio y en tales casos, es decir cuando se trata de una escritura autónoma, está sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, no es más que un antecedente inexcusable de la división material de la cosa común, integrándose en la figura que la Ley invocada asimila a la disolución de sociedad.

En efecto, si resulta posible otorgar una escritura de división horizontal sin que se altere la titularidad común o exclusiva del inmueble, no lo es practicar la división material del edificio y adjudicar los pisos y locales a los comuneros sin haber realizado antes la división horizontal de los mismos y cuando esta se produce en el mismo acto de la disolución de la sociedad a que legalmente se equipara la disolución del condominio, no puede gravarse por ambos conceptos.

Así lo ha entendido en ocasiones anteriores el propio Tribunal Económico Administrativo Central, como ha puesto de manifiesto la apelante y se recoge en la invocada Sentencia de 4 de abril de 1977, cuyo criterio debe ser reafirmado, dando lugar a la apelación y revocando el fallo de instancia, en este aspecto, en coherencia con lo pedido aquí, ya que tampoco ha planteado el apelante la posible no sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».

Consecuentemente, en los supuestos en los que en un mismo acto se formalice la constitución en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por el gravamen de actos jurídicos documentados, además de por la extinción del condominio, por la división horizontal, al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común; de forma que sólo cabrá una liquidación única por la modalidad gradual de actos jurídicos documentados por el concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el presente recurso, ya que en el caso de autos se liquidó por uno de los conceptos, en este caso la división horizontal, y lo que ahora pretender la Administración tributaria es girar el impuesto como si hubiera dos convenciones.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de mayo de 2016, Recurso 47/2015. Valoración del inmueble conforme a derecho, al haberse realizado mediante el valor asignado en la tasación, reflejada en la escritura de préstamo hipotecario.

“Se ha pronunciado esta Sala en relación con idéntico supuesto de hecho, en la Sentencia de 6 de marzo de 2015, dictada en el recurso nº 355/2012 , en la que invocamos la doctrina dictada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 , según la cual: La utilización por la Administración Tributaria del medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del artículo 57.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria»), en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba corregirse». Por cuanto antecede, ha de concluirse que la valoración de la finca de la que deriva la liquidación impugnada es conforme a derecho, lo que determina la desestimación del recurso.”

 

No sujeción al ISD de la confesión de privatividad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2016, Recurso 316/2014. En principio, no se puede gravar como donación la confesión de privatividad.

“D. Romeo, que fuera esposo de la recurrente Dña. Socorro, residía en Santo Domingo a fecha 29 de diciembre de 2009, donde otorgó un acta de manifestación notarial en la que declaraba: Que estaba casado bajo el régimen de gananciales con Dña. Socorro, que «durante el tiempo que han permanecido casados adquirieron un inmueble», «por lo cual él, en su calidad de esposo común en bienes con Doña. Socorro, renuncia desde ahora y para siempre con todas las garantías de derechos a favor de su esposa, a la parte proporcional alícuota que le corresponde sobre el inmueble de referencia, ya que el mismo fue adquirido y pagado con dineros propios de su esposa común en bienes […]»

El 22 de febrero de 2010 se dictó sentencia de divorcio de los cónyuges.

En fecha 2 de diciembre del mismo año, Dña. Socorro otorgó una «escritura de liquidación de la sociedad de gananciales». En ella manifestaba que la sociedad estaba integraba por aquel bien inmueble y que, en base a la renuncia notarial de quien fuera su cónyuge, se adjudicaba la vivienda en pleno dominio.

Más tarde, la interesada presentó modelo de autoliquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados con una cuota a ingresar igual a cero.

 La oficina liquidadora, en un procedimiento de verificación de datos, consideró que la escritura de disolución de gananciales revelaba un exceso de adjudicación gratuito a Dña. Socorro. El exceso debía tributar por el impuesto de donaciones y sin bonificación alguna por causa de parentesco, pues el matrimonio se había disuelto con anterioridad.

 La liquidación fue impugnada en vía económico-administrativa, donde el TEAR la confirmó en base a diversos argumentos. Por una parte, consideró que la prueba de confesión sobre el carácter privativo de los bienes que autoriza el art. 1324 CC no es admisible en perjuicio de terceros, condición que ostenta en este caso la Hacienda Pública. Por otra, que la atribución de naturaleza privativa al inmueble se opone a los propios actos de la contribuyente consistentes en la disolución de la comunidad ganancial constituida sobre ese bien, al que asignaron ambos cónyuges carácter común. Por último, que frente a la presunción de ganancialidad es insuficiente la prueba en contrario configurada por la manifestación del esposo.

 Por lo demás, el TEAR declaró inaceptable la renuncia y denegó toda ventaja fiscal fundada en el vínculo de parentesco, pues la transmisión se produjo una vez disuelto el matrimonio.

Ante la Sala, la contribuyente ataca los argumentos del TEAR alegando que el citado art. 1324 se refiere al perjuicio de acreedores conocidos anteriormente que pueden resultar lesionados por la declaración de la naturaleza privativa de un bien ganancial, lo que nada tiene que ver con la posición que ocupa la Hacienda Pública. También argumenta que la escritura otorgada intentaba extinguir el condominio ficticio o formal existente entre los esposos, lo que era necesario articular mediante la liquidación de la sociedad de gananciales porque la vivienda figuraba inscrita a nombre de esta. Sostiene la actora que, en todo caso, sería aplicable la bonificación del 99% de la cuota a las transmisiones entre cónyuges, prevista en el art. 25 del Decreto 1/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos.”

El Tribunal tras citar jurisprudencia del TS declaró lo siguiente: “Así pues, el único límite a la validez de la declaración del carácter privativo de un bien reside en la salvaguarda de las expectativas y derechos de los acreedores que podrían verse perjudicados al reducirse la solvencia de la sociedad o del cónyuge confesante por deudas privativas (art. 1373 CC). La tutela que el art. 1324 confiere a los acreedores se concreta en que la confesión resulta ineficaz para reducir la garantía de sus créditos, es decir, los acreedores pueden dirigirse contra el bien como si fuera ganancial ignorando la confesión sobre su naturaleza privativa. Pero esta protección del acreedor no alcanza a que, a su amparo, se interprete la confesión de modo que haga nacer de ella el crédito, que es lo que aquí se pretende. Lo relevante en nuestro caso, para la aplicación del art. 1324, es que la confesión no ha minorado la solvencia de los contribuyentes para con la Administración tributaria. Además, la condición de acreedora que esta se atribuye se fundamenta precisamente en la negación del supuesto de hecho que prevé la norma, pues interpreta que no estamos ante una confesión sobre la titularidad de un inmueble sino ante un exceso de adjudicación gratuito producido mediante la disolución del consorcio conyugal, y no es admisible pretender la aplicación del precepto solo en la parte que le beneficia. Nótese que en tal caso estaríamos ante un supuesto de simulación en que se hallaría encubierta una donación, y no hay prueba alguna de esta circunstancia”

“La disolución de la comunidad ganancial es el modo de consumar en este caso la confesión del cónyuge realizada al amparo del art. 1324 CC, pues tal disolución constituye el cauce necesario para el acceso de la titularidad exclusiva de la esposa al Registro de la Propiedad. Con ello la otorgante de la escritura no está incurriendo en una actitud contradictoria, sino instrumentalizando la extinción del condominio formal sobre el bien.

Tampoco es aceptable una interpretación literal en perjuicio del confesante (in malam partem) de las declaraciones recogidas en el documento público de Santo Domingo. Aunque en ellas se alude a la «renuncia» y a la «parte alícuota» del bien que puede corresponder al declarante, es claro el sentido de sus manifestaciones consideradas en conjunto, en cuanto van destinadas a dejar constancia de la ausencia de su derecho sobre un inmueble adquirido constante matrimonio a causa de la procedencia privativa del dinero empleado en su compra. No es el ánimo de liberalidad lo que late en las manifestaciones que recoge el acta, sino la constatación de un hecho.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2002, Recurso 8626/1997, nos recuerda que la confesión de privatividad de un bien es un medio de prueba entre las partes, pero no surte efecto frente a terceros, comprendiéndose aquí la Hacienda Pública. En definitiva, mientras no se pruebe adecuadamente la privatividad del bien prevalece frente al Fisco, la presunción de ganancialidad.

En el Informe correspondiente a junio de 2012 reseñamos la Consulta V1230-12, de 04/06/2012, relativa al siguiente asunto: “Una vivienda, cuya compra se hizo con dinero recibido de la herencia de los padres del consultante, fue escriturada como ganancial. En este momento el consultante y su esposa desean rectificar la titularidad del referido bien, de tal manera que figure como único propietario del mismo el consultante.” Se pregunta por “la tributación que conllevaría la rectificación de la escritura de dicha vivienda, que constituye la residencia del consultante y su esposa.”

La Dirección General considera que “el cambio de naturaleza de un bien, que deja de ser de titularidad ganancial para pertenecer exclusivamente al consultante no puede entenderse que constituya una rectificación, como si de un simple error se tratase. Dicha operación constituirá una transmisión, onerosa o gratuita, en función de que intervenga o no contraprestación”.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

Primera: En relación al ITP y AJD, una vez atribuido a una vivienda carácter ganancial en escritura pública en el momento de su adquisición, aun siendo ésta realizada con dinero privativo, modificar su titularidad para que figura como único propietario uno de los cónyuges, supone una transmisión, ya sea a título oneroso o gratuito que tributará, en consecuencia, por el ITP y AJD como transmisión patrimonial onerosa o por el Impuesto de Donaciones como transmisión lucrativa e inter vivos.

Segunda. En cuanto al IRPF, la cónyuge del consultante tendría una pérdida o ganancia patrimonial al producirse una alteración en la composición de su patrimonio, consecuencia de la transmisión de su parte de titularidad en el inmueble, ya sea a título oneroso o gratuito. Sin embargo, en caso de ganancia patrimonial, estará exenta del impuesto por tratarse de la vivienda habitual del contribuyente siendo además este mayor de 65 años, cumplidos los requisitos reglamentarios exigidos.”

Para la DGT una vez determinada la titularidad de un bien, el cambio de titularidad supone una transmisión sujeta a Impuesto. Debemos indicar que la confesión que se pudiera realizar, cuestión no tratada en la Consulta, es un medio de prueba y no un título traslativo del dominio; su virtualidad, como señaló la Resolución de la DGRYN de 25 de septiembre de 1990, “queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado”. Por otro lado, como expresa la doctrina y la Sentencia del TS de 15 de enero de 2001, Recurso 3488/1995, la confesión sólo puede recaer sobre bienes en cuya titularidad exista incertidumbre, que no es el caso de la Consulta. La Catedrática de Derecho Civil María José Herrero García ha escrito en “Comentario del Código Civil”, Tomo II, 1991, página 5999, que la confesión de privatividad “no tendrá virtualidad cuando no exista incertidumbre sobre la pertenencia del bien a una u otra masa patrimonial”. La Sentencia citada ha afirmado rotundamente que la confesión no supone “en modo alguno la transmisión que permite el art. 1323 porque no se refiere, como se puede en el caso de éste, a la creación de una nueva situación sino al reconocimiento de lo que ya era, aunque no pareciera cómo tal.”, añadiendo que sólo pueden ser objeto de confesión los bienes “que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código Civil y el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario.”

Al reseñar el Notario de Alicante Jorge López Navarro en notariosyregistradores.com la Resolución de la DGRyN de 23 de marzo de 2004, en el Informe correspondiente al mes de abril de 2004, relativa a la confesión de privatividad sobre bien inscrito a favor de ambos esposos como ganancial, siendo necesaria la alegación del error, advertía que “tal rectificación podría tener desagradables consecuencias fiscales , pues, de no probarse la privatividad, es interpretable  que el marido transmitió una mitad indivisa a la esposa y, además, a título gratuito, sobre todo si hay importante diferencia en el tiempo”. En la posterior Resolución de 2 de abril de 2012, relativa a la adquisición de un inmueble por ambos cónyuges para su sociedad de gananciales y con fondos de esta procedencia, según afirmaron, cuya inscripción se quiere rectificar para que conste como privativa, el Centro Directivo declara que “no se puede hacer constar en el Registro una aseveración contraria a otra anterior ya registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V3053-16

Fecha: 01/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actividades Económicas

Materia: “Las consultantes son dos entidades mercantiles cuyos participes son familiares entre sí, y el administrador único de ambas es la misma persona, siendo además el partícipe mayoritario de las dos mercantiles. Ninguna sociedad tiene participación en la otra. La cifra de negocios del conjunto de sociedades supera el millón de euros, pero a nivel individual, la cifra de negocios de cada una de las sociedades es inferior al límite.”  Se pregunta lo siguiente: “Si a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas debe considerarse que estas entidades constituyen un grupo, según lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que ninguna de las sociedades es partícipe de la otra.”

Se responde que “a los efectos de la aplicación de la exención del artículo 82.1.c) del TRLRHL, cuando una entidad forme parte de un grupo de sociedades, sea como dominante, sea como dependiente, se tomará como importe neto de la cifra de negocios el correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, independientemente de que el grupo esté obligado o dispensado de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados.

Si el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades no es inferior al millón de euros, las actividades ejercidas por las todas entidades integrantes del grupo no están exentas del impuesto.

La letra d) del apartado 1 del artículo 42 establece la presunción de que, en el caso de se produzca una identidad en la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominante y de la sociedad dominada, se entenderá que existe control por parte de la sociedad dominante sobre la sociedad dependiente, y consecuentemente, la existencia de un grupo de sociedades.

Por tanto, en el caso objeto de consulta, en el que el administrador único de ambas sociedades es la misma persona y además hay una identidad en los socios o partícipes de ambas sociedades, se presume la existencia de un grupo de sociedades, por lo que habrá que sumar el importe neto de la cifra de negocios de ambas sociedades y, si el resultado es superior al millón de euros, ninguna de las sociedades estará exenta del IAE por ninguna de las actividades económicas que realice.”

Dicho artículo 82 dispone que están exentos “Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros”; “cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo”;

 

Nº de Consulta: V3054-16

Fecha: 01/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “El consultante es un no residente alemán con un inmueble en las Islas Baleares; siendo contribuyente por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio. Mediante la disposición final cuarta de la Ley 26/2014, se introdujo la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991, con efectos desde 1 de enero 2015, «especialidades de la tributación de los contribuyentes no residentes que sean residentes en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo»; que establece el derecho a la aplicación de la normativa de la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares y por los que se exija el impuesto, porque estén situados, puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español.”  Se pregunta “Si la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991 se configura como una opción o el ejercicio de ese derecho implica, obligatoriamente, la aplicación de la escala de Comunidad Autónoma, aunque suponga una mayor tributación.”

Se responde que “La aplicación a los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Patrimonio que sean no residentes en España y residentes en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares y por los que se exija el impuesto, por estar situados, poder ejercitarse o haber de cumplirse en territorio español, constituye para aquellos un derecho y, por ello, una opción, que podrán ejercitar o no, si bien, en caso de ejercitarla, deberán aplicar toda la normativa propia del impuesto aprobada por dicha Comunidad Autónoma.”

 

Nº de Consulta: V3068-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante lleva varios años ejerciendo una actividad agrícola, por la que estima el rendimiento neto por el método de estimación objetiva y tributa en el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del IVA. Está pensando iniciar una actividad de hostelería (bar cafetería), que determinaría su rendimiento neto por el método de estimación directa simplificada y tributaría por el régimen general del IVA.”

 Se pregunta las siguientes cuestiones:

“1ª. A efectos del IVA, si es compatible la aplicación del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca para la actividad agrícola y el régimen general para la actividad de hostelería.

2ª. A efectos del IRPF, si es compatible la aplicación del método de estimación objetiva para la actividad agrícola y el método de estimación directa simplificada para la actividad de hostelería.”

Se responde a lo primero que “si el consultante iniciara la actividad de hostelería objeto de consulta esta debería tributar por el régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo renuncia.

Por tanto, conforme a lo previsto en el número 5º del apartado dos del artículo 124 de la Ley 37/1992, el consultante quedaría excluido del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del Impuesto sobre el Valor Añadido por su actividad agrícola, siempre que hubiera renunciado al régimen simplificado de este tributo por su actividad de hostelería.”

En relación con lo segundo se indica que “cuando un contribuyente del IRPF determine el rendimiento neto de alguna actividad económica por el método de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades, deberá determinar el rendimiento neto de las restantes actividades económicas desarrolladas por dicho método.

Esta regla general tiene la excepción prevista en el segundo párrafo del precepto trascrito, que operará exclusivamente cuando durante el período impositivo se ejerciese una actividad que determinase el rendimiento neto por el método de estimación objetiva y se iniciase en el transcurso de dicho período otra actividad económica no incluida o por la que se renuncie al método de estimación objetiva.

En este supuesto, durante el período impositivo en que se inicie la actividad de hostelería se podrían compatibilizar ambos métodos, debiendo determinar en el período impositivo siguiente el rendimiento neto de ambas actividades por el método de estimación directa, en la modalidad que corresponda,”

 

Nº de Consulta: V3077-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es propietario de varios inmuebles que tiene arrendados. Durante los períodos en los que dichos inmuebles han estado arrendados aplicó el 3% de amortización, no amortizando los mismos en los períodos en los que no estuvieron arrendados.”  Se pregunta por la “deducibilidad de la amortización practicada en el supuesto en que el inmueble tenga 33 años de antigüedad”

Se responde que “las amortizaciones solo serán deducibles en los períodos en que el inmueble sea generador de rendimientos de capital inmobiliario, dado que en los períodos en que esto no ocurra, habría que imputar como renta inmobiliaria la cantidad que resulte de aplicar, proporcionalmente al número de días que corresponda de cada período impositivo, lo previsto en el artículo 85 de la LIRPF, no contemplando este precepto la deducción de gasto alguno.

De acuerdo con lo expuesto las amortizaciones deben practicarse y son deducibles en los períodos en los que los inmuebles se encuentren arrendados y atendiendo a lo expuesto en la medida en la que se cumpla el requisito de efectividad antes expuesto.”

 

Nº de Consulta: V3084-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante, persona física, va a comprar una vivienda unifamiliar a la promotora de la urbanización, la cual ha tenido dicha vivienda anteriormente alquilada durante seis años a través de un contrato de arrendamiento con opción de compra, opción que finalmente no se ha ejercido. El consultante es un tercero distinto del arrendatario anterior”. Se pregunta por la “sujeción y posible exención al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de la vivienda.”

Se responde que “para resolver si la transmisión de la vivienda objeto de consulta está exenta o no del Impuesto habrá que determinar si se trata de una primera entrega o de una segunda entrega de edificaciones.” La doctrina de la Dirección general es la siguiente:

“1º. La promoción de viviendas para destinarlas a la venta, adjudicación o cesión, a través de contratos de arrendamiento con opción de compra en los que se deduzca con claridad que la intención del promotor es llevar a cabo en última instancia dicha venta, adjudicación o cesión, será generadora íntegramente del derecho a la deducción.

En este tipo de operaciones no habrá lugar al gravamen por autoconsumo a que se refieren las letras c) ni d) del artículo 9.1º de la Ley 37/1992.

Los arrendamientos con opción de compra posteriores se encontrarán, en estos casos, sujetos y no exentos del Impuesto.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, cuando las viviendas de una promoción sean objeto de contratos de arrendamiento con opción de compra, tales arrendamientos estarán sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3.- Del tenor literal del segundo párrafo del apartado 22º del artículo 20.Uno, anteriormente transcrito, se deduce que el legislador ha querido que el uso de la vivienda durante un plazo prudencial –por lo menos, dos años- agote la primera entrega, pero, a la vez, ha establecido la cautela de que dicho uso no se compute y, por tanto, no agote la primera entrega cuando se realice por quien será su propietario en última instancia, con el objetivo claro de evitar posibles esquemas de minoración artificial de la base imponible aprovechando indebidamente la exención del arrendamiento.

Ahora bien, debe significarse que el precepto se refiere de forma expresa a uso, entre otros, en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra; quiere ello decir que el uso en virtud de contratos de arrendamiento con opción de compra, por muy dilatados o sucesivos en el tiempo que sean, no pueden agotar nunca la primera entrega. Ello es así puesto que, por más contratos que se sucedan de arrendamiento con opción de compra, seguirá siendo de aplicación la exclusión de la letra d´) del artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992, y, por tanto, estos arrendamientos seguirán estando sujetos y no exentos del Impuesto como vía de traslado al consumidor final del valor añadido de la promoción inicial. Por este motivo no hace referencia la Ley a este tipo de arrendamientos entre los casos que dan lugar a que se considere agotada la primera entrega de la vivienda.

En consecuencia, la entrega de la vivienda por el promotor vendedor al consultante tiene la consideración de primera entrega conforme a lo establecido anteriormente, sin que se considere que ha existido una entrega anterior por el hecho de que la vivienda ya haya sido objeto de un arrendamiento con opción de compra previo, en el que dicha opción no fue ejercitada por su titular, estando esta primera entrega correspondiente a la operación objeto de consulta, por consiguiente, sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

En IVA tiene lugar la transmisión del patrimonial empresarial, aunque se subarriende el local en el que se ejerce la actividad empresarial.

Nº de Consulta: V3086-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Una sociedad dedicada a la prestación de servicios de gimnasio va a transmitir la totalidad de los elementos afectos a la misma y subarrendar al adquirente los locales donde se desarrolla esta actividad empresarial”. Se pregunta por la sujeción a IVA de la operación.

Se responde que “en virtud de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia –de la Unión Europea- antes citada, en nada perjudica la aplicación del supuesto de no sujeción previsto en al artículo 7.1ª –de la Ley IVA- antes transcrito que la actividad realizada por la consultante consistente en la prestación de servicios de gimnasio y actividades accesorias se desarrolle en unos locales que están siendo arrendados y se van a ceder en subarriendo al adquirente conjuntamente con todos los elementos que integran este gimnasio.

Por tanto, no se encontrará sujeta al Impuesto la transmisión de la totalidad de los elementos afectos a una actividad de gimnasio conjuntamente con la subrogación en el contrato de arrendamiento del local, siempre que, como parece deducirse del escrito de consulta constituya la transmisión de una empresa en funcionamiento al verse acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992.”

En igual sentido la Consulta V3091-16 de 04/07/2016 ha expresado que “en relación con la operación consultada de venta del negocio de carpintería metálica con excepción de la nave industrial que será arrendada al adquirente, debe concluirse que de acuerdo con los criterios expuestos en esta contestación, el hecho de que la consultante ponga a disposición de la adquirente los inmuebles mediante un contrato de arrendamiento no impide la aplicación del supuesto de no sujeción, siempre que, de las características del contrato de cesión o de arrendamiento se deduzca que el adquirente puede disponer del inmueble de forma duradera para el ejercicio de la actividad económica. En todo caso, la aplicación del supuesto de no sujeción precisa que la transmisión no se limite a una mera cesión de bienes, sino que se vea acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, lo que parece deducirse del escrito de consulta.

En estas circunstancias, y a falta de otros elementos de prueba, la referida transmisión estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Sujeción y exención a IVA y al IAE de la actividad del preparador de oposiciones.

Nº de Consulta: V3097-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

Materia: “El consultante va a prestar servicios de preparación de oposiciones a través de una plataforma online mediante la cual planificará el estudio de los alumnos.”  Se pregunta por la “tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido de las operaciones descritas. Aplicación de la exención de enseñanza.”

Se responde que están exentas del IVA “las clases a título particular prestadas por personas físicas sobre materias incluidas en los planes de estudios de cualquiera de los niveles y grados del sistema educativo.”

No tendrán la consideración de clases prestadas a título particular, aquéllas para cuya realización sea necesario darse de alta en las tarifas de actividades empresariales o artísticas del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.

“La aplicación de la exención prevista en el precepto estará pues condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que las clases sean prestadas por personas físicas.

b) Que las materias sobre las que versen las clases estén comprendidas en alguno de los planes de estudios de cualquiera de los niveles y grados del sistema educativo español.

La determinación de las materias que están incluidas en los referidos planes de estudio es competencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.”

“Desde la óptica del Impuesto sobre Actividades Económicas, es profesional de la enseñanza, cualquiera que sea el objeto de ésta, quien actuando por cuenta propia (art. 79.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), desarrolle personalmente la actividad de que se trate. Igualmente, claro parece, sin embargo, que se estaría ante un empresario a efectos del impuesto sobre Actividades Económicas cuando la actividad de enseñanza se ejerza no como una manifestación de la capacidad personal, sino como consecuencia de la puesta al servicio de la actividad de una organización empresarial, desvinculada formalmente de la personalidad profesional intrínseca del profesor o enseñante.

Según lo anteriormente expuesto, en el caso concreto de la consulta, si tal y como se desprende de su escrito, el consultante imparte por cuenta propia y a título individual y personal clases de preparación de oposiciones, aunque la misma se desarrolle a través de una plataforma (educación online), sin que concurran otras circunstancias que determinen la existencia de una organización empresarial, estará obligado a darse de alta en el grupo 826 “Personal docente de enseñanzas diversas, tales como educación física y deportes, idiomas, mecanografía, preparación de exámenes y oposiciones y similares” de la sección segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre.

En consecuencia, con lo anterior al ser prestada la actividad de enseñanza por un sujeto que debe darse de alta como profesional, los servicios prestados por el mismo tendrán la consideración de servicios sujetos y exentos en los términos previstos en el artículo 20.Uno.10º de la Ley del Impuesto.”

Añadimos que resulta evidente que la preparación de oposiciones jurídicas, entre otras, está exenta de IVA el versar las materias objeto de la misma sobre disciplinas contenidas en los planes de estudio del sistema educativo español en el ámbito universitario. Sin embargo, dicha actividad está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, habiéndose escrito que en la práctica para eludirlo se declara la renta de dicha actividad como procedentes de la impartición de cursos o conferencias.

 

Nº de Consulta: V3103-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad civil particular encuadrada en el epígrafe 673.2 «Otros cafés y bares» de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas aprobadas por el Real Decreto-Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre. La entidad consultante se constituyó mediante documento privado y posee número de identificación fiscal.

Se está considerando transformar la sociedad civil particular en una comunidad de bienes, a partir del 1 de enero de 2016, cuando entre en vigor las modificaciones del artículo 8.3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre sociedad civil particular sujetas al Impuesto sobre Sociedades, conforme a la Ley 26/2014, de 27 de noviembre.”  Se pregunta “Si es posible la transformación de una sociedad civil particular en una comunidad de bienes de carácter mercantil.

Si puede la comunidad de bienes tributar en estimación objetiva o estimación directa, con el carácter de atribución de renta, para los comuneros en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a partir de 1 de enero de 2016.

Si las rentas correspondientes a las comunidades de bienes a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, así como las retenciones e ingresos a cuenta que se hayan soportado, se atribuirán a los socios mercantiles comuneros o partícipes.

Si es la atribución de rentas aplicable a las comunidades de bienes cuya actividad tiene objeto mercantil al tratarse de actividades propiamente empresariales o profesionales.

En el caso de que no sea correcta la transformación en comunidad de bienes con objeto mercantil, ¿qué opciones encuentra una sociedad civil particular ante la próxima aplicación de las modificaciones de la Ley del IRPF?”

Se responde que “en relación con la primera cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil, la sociedad civil tiene personalidad jurídica siempre que los pactos entre sus socios no sean secretos. La sociedad civil requiere, por tanto, una voluntad de sus socios de actuar frente a terceros como una entidad. Para su constitución no se requiere una solemnidad determinada, pero resulta necesario que los pactos no sean secretos. Trasladando lo anterior al ámbito tributario, cabe concluir que, para considerarse contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, es necesario que la sociedad civil se haya manifestado como tal frente a la Administración tributaria. Por tal motivo, a efectos de su consideración como contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles habrán de constituirse en escritura pública o bien en documento privado, siempre que en este último caso, dicho documento se haya aportado ante la Administración tributaria a los efectos de la asignación del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad, de acuerdo con el artículo 24.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Sólo en tales casos se considerará que la entidad tiene personalidad jurídica a efectos fiscales.

Adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil con personalidad jurídica tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

En el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que tiene personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, puesto que se constituyó mediante documento privado que fue presentado ante la Administración tributaria para la obtención de número de identificación fiscal. Adicionalmente, la entidad consultante desarrolla una actividad de cafés y bares, actividad no excluida del ámbito mercantil, y por tanto constitutiva de un objeto mercantil. Consecuentemente, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, puesto que cumple los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.

No obstante, la disposición transitoria decimonovena de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, prevé la disolución y liquidación, no contemplando otros supuestos como el de transformación a la que se refiere el escrito de la consulta””

 

Nº de Consulta: V3104-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante tiene nombrado a un administrador único, el cual a su vez es socio de la misma con un porcentaje del 86,61%. Esta persona, además de las funciones de administrador, por las que no percibe remuneración, viene ejerciendo otras funciones de alta dirección, sin tener contrato suscrito por tales funciones y por la que sí cobra una retribución.”  Se plantean las siguientes cuestiones:

“1º) Si las retribuciones percibidas por ejercer las funciones de alta dirección serían deducibles a los efectos del Impuesto sobre Sociedades.

2º) Si el sueldo que perciba por las funciones de alta dirección debe constar en los estatutos sociales.

3º) Cuál sería el tipo de retención que habría que practicar a estas remuneraciones.”

Se responde lo siguiente:

“Los gastos relativos a las retribuciones del socio por la realización de otras funciones de alta dirección, son gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumplan las condiciones legalmente establecidas, en los términos de inscripción contables, imputación con arreglo a devengo y justificación, en la medida en que dichos gastos constituyan la contraprestación de las funciones desempeñadas por los socios, distintas de las correspondientes a los de administrador.”

“Cuando se cumplan los requisitos relativos a la actividad, tanto de la entidad como del socio, los servicios prestados por aquél a su sociedad, al margen, en su caso, de su condición de administrador, únicamente podrán calificarse en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como rendimientos de actividad económica si el consultante estuviera dado de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial, y en consecuencia las retribuciones satisfechas por dichos servicios tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades económicas.

En caso contrario, la calificación de tales servicios deberá ser la de trabajo personal, al preverlo así el artículo 17.1 de la LIRPF al determinar que tienen tal consideración las contraprestaciones o utilidades que deriven «del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.».

En el presente caso, concurren ambos requisitos –actividad y régimen de afiliación a la Seguridad Social- en el consultante, por lo que las retribuciones satisfechas al consultante por dichos servicios tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades profesionales.

Con independencia de la naturaleza que corresponda a la retribución correspondiente a dichos servicios, debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la LIRPF establece que “La valoración de las operaciones entre personas o entidades vinculadas se realizará por su valor normal de mercado, en los términos previstos en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”, referencia que debe entenderse realizada a partir de 1 de enero de 2015 al artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre).

(…)”.

Por último, únicamente resta por indicar que en el caso de que proceda calificar como rendimientos de actividades profesionales los rendimientos percibidos, las retenciones aplicables son las establecidas para dichos rendimientos en el artículo 101.5 de la LIRPF, debiendo tener en cuenta que las retenciones correspondientes al ejercicio 2015 son las previstas en la disposición adicional trigésima primera de la LIRPF.

Por su parte, si se trataran de rendimientos de trabajo les resultarán de aplicación los tipos de retención previstos para dichos rendimientos en el artículo 80 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo).”

Los “Aspectos fiscales de la retribución de los administradores” han sido recientemente estudiados en la “Actualidad Administrativa”, nº 10, octubre de 2016, en un trabajo así titulado, escrito por el abogado Luis Rodríguez-Ramos Ladaria. Sobre la deducibilidad en el IS expone que “la Ley 27/2014 incluye en el apartado e) del art. 15, relativo a la no deducibilidad de los donativos y liberalidades, el siguiente párrafo: «No se entenderán comprendidos como donativo o liberalidad, las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad».

Sin embargo, el apartado f) del mismo artículo introdujo que, no serán deducibles los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En esas circunstancias, resulta claro que no constituyen liberalidad las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones ejecutivas, si bien, al establecerse la no deducibilidad de los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, cabría cuestionarse su deducibilidad en ausencia de contrato.

Las rentas obtenidas por los administradores por las funciones propias de su cargo, serán rendimientos del trabajo del art. 17.2 LIRPF

De acuerdo con el criterio expuesto por el Tribunal Supremo (STS 142/2014, de 2 de enero) no serían deducibles, pues «resulta insólita cualquier interpretación que sostenga que en esta materia no es exigible un escrupuloso cumplimiento de la legislación mercantil. Por el contrario, si atendemos al criterio de la DGT (Consulta V4080-15 y Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos”, en relación con la deducción de los intereses de demora tributarios, podría considerarse deducibles, al contrario que los sobornos.

“Ante la incertidumbre, está claro que debe optarse por celebrar el contrato cumpliendo todas y cada una de las condiciones previstas en la normativa mercantil, pues ahorrará debates innecesarios y, sobre todo, evitará el riesgo de que se considere no deducible el gasto, llevando la retribución del administrador a una tributación que puede superar el 70%.”

Por otro lado, la Disposición adicional vigésima séptima del TR de la Ley General de la Seguridad Social regula el “Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos”, precepto que hay que tener en cuenta en el derecho societario: “1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

  1. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
  2. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.

Número 3 de la Disposición Adicional 27 redactado por el número 8 del artículo 22 de la Ley 55/1999, 29 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social («B.O.E.» 30 diciembre). Vigencia: 1 enero 2000

Disposición adicional 27 introducida por Ley 66/1997, 30 diciembre («B.O.E.» 31 diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Disposición adicional 27 redactada por Ley 50/1998, 30 diciembre («B.O.E.» 31 diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Véase el número 4 del artículo 34 de la citada Ley.

Disposición adicional vigésima séptima bis Inclusión de los socios trabajadores de sociedades laborales en la Seguridad Social como trabajadores por cuenta propia

Los socios trabajadores de las sociedades laborales quedarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

Disposición adicional vigésima séptima bis introducida por el apartado tres de la disposición final primera de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas («B.O.E.» 15 octubre). Vigencia: 14 noviembre 2015.”

 

Nº de Consulta: V3108-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “En el año 2014 uno de los socios de la cooperativa consultante sufrió un infarto medular que le produjo una tetraplejia de tipo permanente que le imposibilitó para cualquier tipo de trabajo. Dicho socio ha ingresado en una residencia especializada de gestión privada. El trabajador percibe una pensión por invalidez absoluta que no cubre los costes de la citada residencia. Por ello todos los socios de la cooperativa han acordado la entrega de una ayuda por parte de la entidad para cubrir la cuantía pendiente, en tanto se le adjudica una plaza en una residencia subvencionada por la Comunidad de Madrid.”  Se pregunta “cuál sería el tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de la empresa de la ayuda aprobada por la Junta General de socios, su tratamiento a efectos del IVA y el tratamiento en Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del socio.”

Se responde que “en la medida en que la ayuda se concede a un socio, el abono de la misma respondería a la relación societaria existente socio-sociedad, por lo que, con arreglo dispuesto en el artículo 14.1.a) del TRLIS, dicho gasto tendría la consideración de retribución a los fondos propios en proporción al porcentaje de participación poseído por el socio, y de liberalidad por el importe restante.

En consecuencia, no tendría la consideración de fiscalmente deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.”

Por otro lado “en ausencia de una prestación de servicios a la que pueda vincularse la contraprestación, no se aprecia la existencia de una operación que sea susceptible de ser gravada por el impuesto.

En consecuencia, el pago de la ayuda económica a su socio por parte de la entidad consultante no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por último “en relación con las ayudas económicas a las que se hace referencia en el escrito de consulta, en la medida en que se cumplan las condiciones y requisitos anteriormente señalados (concesión de ayudas para cubrir gastos no cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente, destinados al restablecimiento de la salud), quedaría excluida de gravamen la ayuda para contribuir a los gastos que se ocasionen por estancia en Residencias Asistidas dentro de la “Ayuda Asistencia a domicilio, estancia en centro de día o residencias”.  “Cualquier otra prestación de tipo social que no responda con exactitud a los términos antes descritos, concedida en relación con enfermedades o lesiones pero cuyo fin sea paliar o aliviar la situación económica del perceptor, implicará una mayor capacidad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, por tanto, constituirá renta sujeta a dicho Impuesto, pues su finalidad es ajena al concepto de asistencia sanitaria, entendido como la prestación de servicios sanitarios orientados a la recuperación de la salud de las personas.

Igualmente, estarán sujetas al Impuesto, todas aquellas ayudas económicas concedidas por gastos de enfermedad o sanitarios cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente.”

 

Sujeción a IVA y al IRPF de la cesión de un local abonando el cesionario determinados gastos del inmueble.

Nº de Consulta: V3126-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La madre del consultante le ha cedido un local de su propiedad para que lo utilice como despacho profesional, en el que trabaja otra persona. En principio, la cesión del local se realiza gratuitamente, aunque, según consta en el escrito de consulta, el cesionario debe abonar los gastos del inmueble: IBI, cuotas de comunidad de propietarios y electricidad.”  “A afectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se consulta sobre la tributación de la cesión y la deducibilidad de los gastos a efectos de la determinación del rendimiento neto de la actividad económica y, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, sobre la sujeción al mismo de la cesión del local.”

Se responde que “en la medida en que la cesión del local a que se refiere el escrito de consulta se efectúa con carácter oneroso, la citada cesión determinaría que la madre del consultante tendría la consideración de empresario o profesional y la operación estaría sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

La base imponible de la operación se determinará de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 de la Ley 37/1992, tributando al tipo impositivo del 21 por ciento.”

En el IRPF “al no tratarse de una cesión gratuita, sino que se realiza a cambio de que el cesionario se haga cargo del pago de determinados gastos del inmueble, la cedente obtendría por tal cesión un rendimiento del capital inmobiliario, el correspondientes al importe de los citados gastos, que, a su vez, serían deducibles, por lo que tendrían que computar el rendimiento mínimo en caso de parentesco a que se refiere el artículo 24 de la LIRPF.”

 

Nº de Consulta: V3133-16

Fecha: 06/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Si las agrupaciones de notarios merecen la calificación de sociedades civiles con personalidad jurídica y objeto mercantil, de tal modo que serán contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

En caso afirmativo, si los notarios pueden optar por disolver y liquidar su sociedad civil al amparo de la disposición transitoria decimonovena de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y constituir una comunidad de bienes y otro ente sin personalidad jurídica.

La presente consulta es ampliación de otra anterior, de referencia V2716-16 y fecha de salida de registro de este Centro Directivo el 15 de junio de 2016, a cuyos hechos se remite íntegramente.”

Se responde que “el ejercicio de la fe pública corresponde íntegra y plenamente a los notarios de España. Por tanto, las comunidades de bienes y sociedades civiles mencionadas en los datos de la consulta se limitan, únicamente, a sufragar unos gastos que dichos notarios tienen en común.

En concreto, las sociedades civiles descritas, en la medida en que gocen de personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades en los términos anteriormente explicados, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, tendrán la consideración de contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, puesto que cumplirían los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS. En tal caso, la sociedad civil soportaría unos gastos comunes que debería repercutir a cada notario de forma proporcional.

No obstante, la disposición transitoria decimonovena de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), prevé la posibilidad de adoptar la disolución y liquidación de las sociedades civiles que cumplan determinados requisitos. Por tanto, las sociedades civiles descritas en los hechos de la consulta, a las que les resultara de aplicación el régimen de atribución de rentas previsto en la Sección 2.ª del Título X de la LIRPF y a partir de 1 de enero de 2016 cumplan los requisitos para adquirir la condición de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, podrán aplicar el régimen establecido en la DT 19ª de la LIRPF, siempre que en los seis primeros meses del ejercicio 2016 adopten válidamente el acuerdo de disolución con liquidación y se realicen con posterioridad al acuerdo, dentro del plazo de los seis meses siguientes a su adopción, todos los actos o negocios jurídicos necesarios, para la extinción de la sociedad civil.

En último lugar, desde el punto de vista fiscal no existe ningún obstáculo para que con posterioridad a la disolución y liquidación de las sociedades civiles que cumplan los requisitos de la DT 19ª de la LIRPF, se constituyan comunidades de bienes u otro ente sin personalidad jurídica destinados a sufragar los gastos que los notarios tengan en común.”

En la página web del Centro de Estudios Financieros, www.fiscal-impuestos.com, se ha escrito en el mes de octubre de 2016 lo siguiente:

«El ejercicio en exclusiva de la fe pública que tienen atribuido los notarios limita sus posibilidades fiscales para actuar en agrupación

La Dirección General de Tributos ha publicado en los dos últimos meses varias consultas –la última de 6 de julio de 2016, que es la que se comenta a continuación- que analizan las limitaciones tributarias a que la actividad notarial está sometida cuando los notarios actúan en agrupación.

El art. 2 del Decreto de 2 de junio de 1944 (Rgto. notarial) señala que al Notariado le corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en las relaciones de Derecho privado no sometidas a contienda judicial.

Por otro lado, el art. 42 de la misma norma permite las agrupaciones de notarios, sometidas éstas a autorización administrativa, en función de las circunstancias de la población en cuestión, el número de plazas notariales existente, y siempre y cuando quede garantizada la libre elección de notario a los ciudadanos.

La cuestión que abordan estas consultas es la de cómo, una vez constituida una eventual agrupación de notarios, y actuando ésta en el tráfico jurídico, tributa en un impuesto personal u otro –IRPF o IS- en función de la forma jurídica elegida.

Dos son las figuras jurídicas traídas a colación: sociedad civil y comunidad de bienes.

Pues bien, hasta la aprobación de la Ley 27/2014 (Ley IS), ambas llevaban asociada la tributación de sus socios conforme al régimen de atribución de rentas –que supone que la tributación la asume el socio en su impuesto personal y la entidad no tributa efectivamente-, por lo que si todos estos eran personas físicas su tributación se situaría en el entorno del IRPF.

Lo que sucede con la aprobación de esa norma, aunque por cuestiones transitorias no ha resultado efectivamente de aplicación hasta 1 de enero de 2016, es que las sociedades civiles con objeto mercantil han pasado a ser contribuyentes por el IS, con el objetivo por parte del legislador –según señala la propia DGT- de “homogeneizar la tributación de todas las figuras jurídicas, cualquiera que sea la forma societaria elegida”.

Volviendo al supuesto analizado en la consulta, cual es la tributación de las agrupaciones de notarios a partir de 1 de enero de 2016, y en concreto el de qué sucede con la tributación de las agrupaciones constituidas mediante sociedades civiles con objeto mercantil, no podemos dejar pasar por alto –como hace la consulta- las especiales circunstancias en que se desarrolla la actividad notarial.

Recordemos lo señalado anteriormente: la titularidad de la actividad notarial -que supone el ejercicio de la fe pública a través de la persona del notario- es personalísima, sólo la puede ostentar él. Pues bien, la traslación de esta idea al ámbito tributario supone que la titularidad de la actividad y por tanto del rendimiento le corresponde también a él.

Así las cosas, hasta 2016, las agrupaciones de notarios -que normalmente se constituyen para conseguir una mejor gestión y a la larga sufragar sus gastos en común-, podían articularse a través de figuras como las comunidades de bienes o las sociedades civiles, que permitían, por el régimen tributario que tenían establecido, que la imputación fiscal de la actividad y del rendimiento les siguiera siendo imputable a ellos.

Pero eso cambia con la modificación introducida por la Ley 27/2014, que saca de la esfera de las entidades en régimen de atribución de rentas a las sociedades civiles con objeto mercantil, que pasan a tributar por el IS, lo cual rompe el nexo entre la titularidad de la actividad civil y tributaria, de tal modo que las agrupaciones de notarios constituidas de ese modo verían cómo  la actividad la seguirían ostentando los notarios, pero no serían ellos sino la sociedad civil la contribuyente por asociarle la norma a ella la titularidad de la actividad y del rendimiento.

Es por ello, que la conciliación entre la titularidad de la actividad desde el punto de vista civil y fiscal ahora sólo es posible con figuras como la de la comunidad de bienes, que permite a las agrupaciones de notarios conservar la tributación en el régimen de atribución de rentas y que los notarios que la forman sigan tributando por el IRPF como titulares –fiscales- de la actividad que desarrollan.

Así, se señaló por primera vez en la consulta de 15 de junio de 2016 y se reitera de nuevo -aunque subrepticiamente- en esta nueva consulta de 6 de julio, donde el consultante plantea precisamente esa posibilidad, y donde además se señala que se puede hacer uso del régimen transitorio establecido en la Disposición Transitoria Decimonovena Ley 35/2006 (Ley IRPF), que contiene un marco exento de impuestos para las sociedades civiles que no queriendo –o pudiendo como en este caso- mantenerse en la esfera de tributación del IRPF eligen la vía de la liquidación y disolución de la sociedad civil, a la espera de actuar en el tráfico de otro modo.

El contenido jurídico de esta consulta bien puede ser trasladable a otras profesiones que exigen el ejercicio personal e intransferible de la actividad. Téngase en cuenta por ejemplo los registradores -por la fe pública registral que lleva asociada su actividad-, los farmacéuticos -por los especiales conocimientos que exige su profesión y el bien jurídico que debe ser salvaguardado: la salud pública-…»

En el Boletín Jurídico Mensual Nº 20, agosto-septiembre de 2016, de los notarios Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte, se contiene un interesante comentario a las Consultas que últimamente ha emitido la Dirección General de Tributos, publicado como comentario del mes con el teresiano título de “Vivo sin vivir en mí”.

 

Nº de Consulta: V3173-16

Fecha: 07/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “En el marco de un proyecto de reparcelación está previsto que los propietarios afectados efectúen la correspondiente cesión obligatoria de terrenos al Ayuntamiento competente mediante la entrega de una compensación económica sustitutoria de ese deber legal.”  Se pregunta por la “sujeción del pago de la referida compensación al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Se responde indicando que “el pago de la compensación económica sustitutiva del deber de cesión obligatoria de terrenos exigido por la normativa urbanística no supone la realización por parte del Ayuntamiento competente de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido por la que tenga que repercutir cuota alguna.”

Por otro lado, “dicho pago trae causa del deber legal de cesión de terrenos previsto en la normativa urbanística en el marco de un proceso de urbanización.

Por consiguiente, cabe concluir que el pago de dicha cuantía tiene la condición legal de gastos de urbanización, por lo que también forman parte de las derramas que la junta de compensación girará a cada uno de los propietarios. En principio, dado que estas cantidades se consideran gastos de urbanización se devengará el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.

No obstante, lo anterior, cabe la posibilidad de que esta compensación económica sustitutiva tuviese el carácter de suplido, en cuyo caso no procedería la anterior repercusión.”

El concepto de suplido se regula en el artículo 78, apartado tres, número 3º de la Ley 37/1992, reproduciéndose.

Se termina expresando que “en el caso de que las cantidades satisfechas por su miembros a la junta de compensación consultante para el pago de la compensación en metálico sustitutiva del deber legal de cesión de terrenos cumplieran todos y cada uno de los requisitos que se han citado, entonces se podrían considerar como suplidos y no incluirse, a efectos de determinación de la base imponible correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, como parte de las derramas que percibe la consultante de sus miembros. En otro caso, cuando falte alguno de dichos requisitos formarán parte de la base imponible de los servicios de urbanización.”

 

Nº de Consulta: V3175-16

Fecha: 07/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: *La sociedad consultante viene ejerciendo su actividad en una nave industrial arrendada a una entidad financiera en virtud de un contrato de arrendamiento financiero de duración superior a 10 años y por el que venía soportando el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido en cada una de las correspondientes cuotas del arrendamiento. La consultante, transcurridos más de 10 años, se plantea ejercitar anticipadamente la opción de compra.”  Se pregunta por “la tributación de la entrega del inmueble como consecuencia del ejercicio anticipado de la opción de compra.”

Se responde “que, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, el arrendamiento financiero de un bien puede tener la consideración de “entrega de bienes” o de “prestación de servicios”. En este sentido, tendrá la consideración de prestación de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.Dos.2º de la Ley 37/1992 hasta el momento en que el arrendatario se compromete frente al arrendador a ejercitar la opción de compra sobre el citado bien. Desde dicho momento la operación indicada se considera una entrega de bienes, a tenor de lo establecido en el artículo 8.Dos.5º de la referida Ley con todos los efectos que conlleva dicha calificación.

Cuando el contrato de arrendamiento financiero da lugar a una entrega de bienes, el devengo del Impuesto se produce con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.Uno.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. Esto es, el devengo se produce en el momento en que se formaliza la cláusula vinculante de transferencia de la propiedad o a la puesta del bien en posesión del arrendatario en caso de que la cláusula de transferencia de la propiedad existiera desde el principio.

La base imponible de esta entrega de bienes está constituida por el importe de las cuotas que quedan por pagar, más el importe de la opción de compra, no incluyéndose en la misma el importe que corresponda a la carga financiera por pago aplazado del precio, que se devengue a partir de ese momento y que se haga constar separadamente en la factura que emita el sujeto pasivo (artículo 78. Dos.1º, segundo párrafo Ley 37/1992).

Mientras la ejecución del contrato de arrendamiento financiero constituya una prestación de servicios, el devengo del Impuesto se produce, por tratarse de una operación de tracto sucesivo, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción, según establece el artículo 75, apartado uno, número 7º, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. En este caso, la base imponible de cada devengo coincide con el importe de cada una de las cuotas pactadas, en la que deben incluirse los intereses exigibles con el pago de cada cuota, por cuanto que dichos intereses no se devengan como consecuencia del aplazamiento del pago a un momento posterior al de la correspondiente prestación del servicio, sino que se devengan en el mismo momento en que se devengan dichas prestaciones de servicios.”

“Según el criterio de este Centro Directivo sobre la interpretación que ha de darse al artículo 20.uno.22º, A), a) de la Ley 37/1992, recogida entre otras, en la contestación a consulta vinculante de 18 de febrero de 2010, número V0305-10, puesto en relación con la nueva redacción del mencionado precepto, la exclusión a la aplicación de la exención por segundas o ulteriores entregas de edificaciones en los términos previstos en dicho artículo resulta procedente, exclusivamente, cuando el ejercicio de la opción de compra por parte del arrendatario tenga lugar en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con una duración mínima de 10 años y siempre que dicha opción de compra se ejercite transcurrido al menos este plazo de 10 años.

A estos efectos, el plazo mínimo de 10 años se computará desde el inicio del contrato de arrendamiento financiero con independencia de que, con posterioridad, existan subrogaciones en la posición de cualquiera de las partes intervinientes en el mismo.

En consecuencia, en el caso de que dicho ejercicio se efectuara de forma anticipada al término del contrato cuando este tuviera una duración de 10 años o, cuando teniendo una duración superior, no haya transcurrido el plazo mínimo exigido de 10 años, ha de entenderse que tendrá lugar la resolución del contrato de arrendamiento financiero y por consiguiente la excepción a la exención no será aplicable a la entrega del inmueble. A estos efectos, se asimilará al ejercicio de la opción de compra el compromiso del arrendatario de ejercitar la opción de compra frente al arrendador.

En virtud de lo expuesto anteriormente, tratándose de un contrato de arrendamiento financiero con una duración superior a 10 años, como parece desprenderse de la información contenida en el escrito de consulta presentado, el ejercicio anticipado de la opción de compra del inmueble por parte de la entidad consultante transcurrido el plazo mínimo de 10 años desde el inicio del mismo constituirá una entrega de bienes sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“Ha de considerarse, como regla general, que los intereses derivados del aplazamiento o demora en el pago del precio se incluirán en la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a las respectivas entregas de bienes y prestaciones de servicios, cuando se devenguen con anterioridad a la fecha de realización de las mismas, determinada ésta conforme a las reglas de devengo del Impuesto.

Por el contrario, aquellos otros intereses que se devenguen con posterioridad a la realización de dichas operaciones, siempre que cumplan los requisitos que se han señalado, no se incluirán en la citada base imponible, sin perjuicio de su consideración como contraprestación de operaciones financieras y su tratamiento a otros efectos.”

 

Nº de Consulta: V3191-16

Fecha: 08/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

Materia: “El consultante ha adquirido un paquete de acciones de una misma sociedad cotizada el mismo día, pero a precios diferentes ya que el tipo de orden de compra fue de «a mercado». Se pregunta por el “valor de adquisición en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los supuestos de venta total o parcial de dicho paquete de acciones.”

Se responde que “conforme señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un documento informativo denominado “Guía de órdenes de valores” que figura publicado en la página web del citado Organismo, el Sistema de Interconexión Bursátil Español (SIBE) permite la introducción de varios tipos de órdenes sobre acciones entre las que se encuentran las denominadas órdenes “de mercado” o “a mercado”, que se caracterizan porque no se especifica en ellas ningún límite de precio, lo que implica que se negociarán al mejor precio que ofrezca la parte contraria en el momento en que se introduce la orden en el mercado. Dichas órdenes conllevan el riesgo para el inversor de que no controla el precio de ejecución, de forma que, si no puede ejecutarse en su totalidad contra la mejor orden del lado contrario, lo que reste se seguirá ejecutando a los siguientes precios ofrecidos, en tantos tramos como sea necesario hasta que se complete, siendo lo habitual que dichas órdenes se ejecuten inmediatamente, aunque sea en partes.

Por otra parte, a la vista de los ejemplos de ejecución de órdenes señalados en dicha guía, la posibilidad de que una orden sobre acciones “a mercado” se ejecute a distintos precios parece obedecer a que en el libro electrónico de órdenes del SIBE, el volumen de acciones ofertadas al mejor precio (siendo el mejor precio para una orden de compra el menor de los ofertados para la venta, y el mejor precio para una orden de venta, el mayor de los ofertados para la compra) sería insuficiente para cubrir o casar completamente el volumen solicitado en dicha orden, de forma que casada una parte de la misma al primer mejor precio, el resto se seguiría ejecutando a los mejores precios siguientes hasta completar el volumen total de valores incluidos en la orden.”

“Por tanto, si en la información facilitada al contribuyente por el intermediario figurase una operación de adquisición de acciones realizada a distintos precios pero en el mismo momento, entendiéndose por mismo momento, mismo día, misma hora y mismo minuto, o incluso mismo segundo (en la suposición de que este último dato temporal se incluyese en el documento informativo), parece que lo más adecuado sería considerar que la operación se ha realizado en su totalidad en un único momento, independientemente del orden de precios seguido para su total case en el mercado que, como ya se ha señalado, no puede conocerse con exactitud.

Desde esta consideración, en una posterior transmisión parcial de dichas acciones (bajo el supuesto de que no existan valores homogéneos más antiguos), la aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley del Impuesto, conduciría a entender transmitidas una parte proporcional de cada grupo de acciones adquiridas a diferente precio, determinada en la misma proporción que represente el total de las transmitidas sobre el total de las adquiridas en el mismo momento, lo que, a efectos prácticos, equivale a considerar adquiridas cada una de dichas acciones al valor de adquisición medio resultante de dividir la suma de los correspondientes valores de adquisición de todos los grupos de acciones adquiridas en el mismo momento (incluidos gastos y tributos inherentes a la adquisición) por el número total de dichas acciones.”

 

Nº de Consulta: V3195-16

Fecha: 08/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre La Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante ha adquirido de su padre por donación la oficina de farmacia de la que es la actual titular.”  Se pregunta “si puede deducirse la amortización correspondiente a los elementos del inmovilizado material adquiridos por donación, correspondientes al local, mobiliario, instalaciones y elementos informáticos, y si es requisito necesario para su amortización su reflejo en la contabilidad.”

Se responde que “serán deducibles los gastos de amortización del inmovilizado material que estén afectos a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Por tanto, será amortizable el inmovilizado material adquirido por la consultante por donación, dado que la donataria va a continuar la actividad económica desarrollada, siendo por tanto los elementos patrimoniales transmitidos, elementos afectos a su actividad económica.

El valor de adquisición estará constituido por el valor que resulte de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (artículo 36 de la LIRPF), incrementado en los gastos y tributos inherentes a la transmisión y satisfechos por la adquirente, siendo dicho valor el valor real de los elementos del inmovilizado material en el momento de la donación, que será a su vez equivalente al valor razonable establecido a efectos contables (artículo 37.1 de la LIRPF).”

 

Nº de Consulta: V3204-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante, entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, que tiene atribuida la gestión de un régimen especial de la Seguridad Social, ocupa para sus oficinas administrativas un local propiedad de una cofradía de pescadores, por título de cesión de uso otorgado por dicha cofradía sin contraprestación económica alguna, figurando únicamente en la escritura de formalización de dicho negocio jurídico que la entidad consultante asumirá los gastos proporcionales de comunidad correspondientes, así como los del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Tasa de Recogida de Basuras.

De conformidad con lo establecido, la entidad consultante ha venido abonando la parte proporcional que le corresponde en relación a la superficie que ocupa en los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Tasa de Basura y Consorcio tratamiento de residuos, a la cofradía de pescadores.

Al presentar la cofradía de pescadores la liquidación correspondiente al ejercicio 2014, la cofradía ha aplicado al importe de los gastos ocasionados correspondientes al ejercicio 2014 un 21% en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido y una retención del 19,5% en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”  Se pregunta por las siguientes cuestiones:

“1. Si procede aplicar el Impuesto sobre el Valor Añadido a dichos gastos, ya que se trata de una cesión de uso sin contraprestación económica y no existe ninguna entrega de bienes o prestación de servicios que motiven la emisión de factura.

2. En su caso, si procede aplicar la deducción del 19,5% por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al no ser ni el cedente del uso del inmueble ni el cesionario personas físicas.

3. En caso de que procediera la aplicación de alguno de dichos impuestos, si sería obligatorio que la cofradía de pescadores emitiera las correspondientes facturas de los mismos, que cumpla los requisitos establecidos en esta materia, ya que la liquidación que se remite carece de número de orden o serie de factura, nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones, consignación del número de identificación fiscal del destinatario, descripción de las operaciones, fecha de expedición, y en general, que contengan los requisitos de las facturas y en su caso de los documentos sustitutivos.”

Se responde indicando que “las cofradías de pescadores son contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, sin que las mismas se encuentren incluidas entre las entidades totalmente exentas del Impuesto a que se refiere el apartado 1 del artículo 9 de la LIS.

Teniendo en cuenta que, tal y como establece el artículo 4.1 de la LIS, constituirá el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente, cualquiera que fuese su fuente u origen, las entidades que satisfagan o abonen rentas a las cofradías de pescadores, estarán obligadas a retener la cantidad correspondiente en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades (no del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan.

En el supuesto de que la entidad consultante satisficiera o abonara rentas a la cofradía de pescadores en concepto de arrendamiento del local que ocupa, de acuerdo con los preceptos analizados, la base para el cálculo de la obligación de retener estaría constituida por todos los conceptos que se satisfagan al arrendador, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, de manera que incluiría los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de recogida de basuras, y excluiría el Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, en el presente caso, la cofradía de pescadores cede el derecho de uso del inmueble a la Tesorería General de la Seguridad Social, con destino a la ubicación de la Dirección Local de la entidad consultante, sin que se haya pactado un precio por la cesión de uso. Sin perjuicio de la valoración de esta operación, cuestión que no se entra a analizar en la presente contestación, que se limita exclusivamente a la cuestión planteada en el escrito de consulta, debe considerarse que, de manera análoga al supuesto de arrendamiento, al satisfacer a la cofradía de pescadores los conceptos acordados: gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de Basuras, la entidad consultante estará obligada a retener, en los términos anteriormente comentados, estando constituida la base de la retención por todos los conceptos indicados (gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de Basuras), excluido en su caso el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por otro lado, “la cofradía de pescadores tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto en la medida en que ordene por cuenta propia los factores de producción necesarios con el fin de intervenir en el mercado y estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realice a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional en el territorio de aplicación del Impuesto.”

“La base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo, procedente del destinatario o de terceras personas, incluyéndose en el concepto de contraprestación cualquier crédito efectivo a favor de quien realice la operación gravada, derivado tanto de la prestación principal como de las accesorias de la misma.

En este sentido, en el caso de arrendamientos de bienes inmuebles, es criterio de este Centro Directivo que la refacturación de gastos forma parte de la base imponible de los servicios prestados y, en consecuencia, deberá ser objeto de repercusión por parte del arrendador.

De manera análoga podemos concluir que, aun cuando no se pacte un precio por la cesión de uso del inmueble, la existencia de otros créditos efectivos a favor del cedente, como es el pago de la proporción correspondiente de los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Tasa de Basuras, supone que éstos deberán formar parte de la base imponible y ser repercutidos por parte de la cofradía de pescadores cedente al constituir la contraprestación de la cesión del inmueble.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la contraprestación que determina la base imponible del Impuesto se configura como una magnitud subjetiva que responde a la voluntad de las partes, salvo cuando existan reglas especiales para su determinación.

De esta forma, a efectos de determinar en el supuesto considerado la base imponible de los gastos que van a ser objeto de refacturación, habrá de estarse a las cláusulas establecidas en el contrato suscrito entre la entidad consultante y la cofradía de pescadores cedente o, en otro caso, a lo que ambas partes pacten libremente; y en particular, si dicha base imponible incluye, en su caso, el importe del propio Impuesto sobre el Valor Añadido que gravó la entrega del bien o del servicio que se refactura.

En todo caso, sobre dicha base imponible el arrendador deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la consultante al tipo general del 21%, de conformidad con lo establecido en los artículos 88, 90 y 91 de la Ley 37/1992.”

 

Nº de Consulta: V3218-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La consultante es una sociedad civil de carácter particular, residente en territorio español, con personalidad jurídica y plena capacidad para adquirir para sí, cualesquiera bienes y derechos y asumir cualesquiera obligaciones. Su objeto social constituye la mera titularidad de inversiones en instrumentos financieros. No cuenta con medios materiales y/o humanos para la gestión de las inversiones que constituyen su objeto social, ni tampoco para la realización de actividad alguna, al margen de ser vehículos de inversión en productos financieros en interés de sus socios o partícipes.”  Se pregunta “si la sociedad consultante será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde por el Centro Directivo que aparte de cumplir lo dispuesto en el art. 1669 del código Civil “adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, así, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

En el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que goza de personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pero que desarrolla una actividad de mera titularidad de inversiones en instrumentos financieros, actividad no excluida de las señaladas anteriormente. Consecuentemente, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, no tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, puesto que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 29 de septiembre de 2016, nº 03760/2016, Vocalía Duodécima. Devolución de ingresos indebidos. Legitimación para su solicitud en los supuestos de ingresos indebidos realizados por terceros en virtud de una diligencia de embargo de créditos.

“El obligado al pago de un crédito, titularidad de otro deudor, en virtud de una diligencia de embargo de créditos emitida por la Hacienda Pública, está legitimado para solicitar la devolución de los ingresos indebidos que entiende ha podido realizar con ocasión de ese pago a la Hacienda.”

 

La declaración del resumen anual del IVA no interrumpe la prescripción.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, nº 00799/2013, Vocalía Quinta. LGT. Prescripción derecho a liquidar. Interrupción de la prescripción. Art. 68.1.c) LGT. Modelo resumen anual del IVA.

“No pueden equipararse las declaraciones-liquidaciones mensuales o trimestrales y la declaración informativa-resumen anual, pues mientras que la presentación de la declaración-liquidación periódica mensual o trimestral es una obligación formal que constituye un instrumento necesario para el cumplimiento de la obligación material del pago de la deuda tributaria, la presentación de la declaración-resumen anual supone el cumplimiento de una obligación que facilita la gestión del Impuesto sobre el Valor Añadido, pero cuyo objetivo inmediato no es el pago de la deuda que resulta en cada período de liquidación. De esta forma, al no ser una actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria, ya que en el resumen anual no se produce liquidación alguna, su presentación no tiene virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria. De acuerdo con este criterio, cada periodo de declaración prescribiría por el transcurso de cuatro años desde la finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación.”  Criterio reiterado.

En la Resolución también se declara que “se concluye admitiendo, a la vista de lo dispuesto en el artículo 180 de la LGT, la posibilidad de continuar con el procedimiento administrativo de liquidación tributaria después de haberse dictado una sentencia absolutoria con tal de que se respeten los hechos que el tribunal penal hubiese considerado probados, por lo que es posible la calificación diferente de unos mismos hechos como consecuencia de la aplicación de normativas diferentes, ya que lo único que establece, en base al principio «non bis in idem» es la prohibición de dos sanciones, no la de dos pronunciamientos sobre los mismos hechos.”

Resolución de 22 de septiembre de 2016, nº 03468/2016, Vocalía Duodécima. Infracciones y sanciones tributarias.  La sanción aplicable por presentación fuera de plazo de la declaración MODELO 340 (Declaración Informativa IVA, artículo 36 Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio) es la prevista en el párrafo cuarto del apartado primero del artículo 198 de la Ley General Tributaria.

“En los casos de presentación fuera de plazo de la declaración prevista en el artículo 36 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e Inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, modelo 340 (Declaración Informativa. IVA, artículo 36 del Reglamento General de actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Libro Registro), la sanción que resulta de aplicación es la prevista en el párrafo cuarto, y no según lo previsto en el párrafo tercero, del apartado primero del artículo 198 de la Ley General Tributaria.

La conclusión anterior viene sustentada en que el fundamento de la obligación de presentar el modelo 340 lo constituyen tanto el artículo 93 de la Ley General Tributaria como el artículo 29.2 f) del mismo texto legal, por cuanto estamos ante una obligación de aportar información por suministro, obligación que tiene naturaleza de obligación formal (por contraposición a las obligaciones materiales o de pago), no siendo ambos preceptos yuxtapuestos sino en este caso simplemente complementarios.

Consecuentemente, se debe sancionar no con la sanción prevista con carácter general (multa pecuniaria fija de 200 euros) sino, por el contrario, con la sanción de 20 euros por dato, con los límites máximo y mínimo legalmente previstos.”

 

Sujeción a AJD de la constitución de un complejo inmobiliario.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 00976/2014, Vocalía Novena. ITPAJD. Actos Jurídicos Documentados. Escritura de constitución de complejo inmobiliario privado como «agrupación de comunidades» del artículo 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

“Si la escritura de constitución de un complejo inmobiliario privado, no se limita a establecer meras normas o reglas de administración, sino que contiene además una valoración expresa de la nueva comunidad agrupada, se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto, para considerar la constitución del complejo inmobiliario escriturada, como una operación sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.”

“Criterio no reiterado y que no resulta vinculante conforme al art. 239.8 LGT”

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 01701/2013. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Reducción del 95% por transmisión mortis causa de empresa individual. Determinación del periodo impositivo que se ha de considerar a efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de la reducción.

“A efectos del cumplimiento de los requisitos legales para disfrutar de la reducción del Impuesto sobre Sucesiones, debe tomarse en cuenta el ejercicio del fallecimiento del causante.”

Cambio de criterio

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 028236/2013. Impuesto sobre Sucesiones. Valoración del patrimonio preexistente. Alcance de la remisión a las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio

“La normativa específica del gravamen sucesorio remite expresamente a la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio a los solos efectos de llevar a cabo la valoración de los bienes, siendo evidente que en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio se contienen diversas reglas objetivas de valoración, pero sin que deban entrar en juego otros aspectos sustantivos previstos en tal norma, como pueden ser las exenciones o las no sujeciones –éstas circunstancias resultarán de aplicación en la regularización del Impuesto sobre el Patrimonio-.”

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 03943/2013, Vocalía Novena. Impuesto sobre Sucesiones. Cobertura legal del sistema de capitalización de beneficios como método de valoración.

“El sistema de valoración por capitalización de beneficios no está previsto en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni, por tanto, especificado el tipo de capitalización, por lo que no es admisible realizar la valoración por dicho sistema. Aceptar lo contrario implicaría, de forma indirecta, eludir el principio de legalidad, al ser imprescindible tener en cuenta el porcentaje a aplicar en el sistema de capitalización, que no puede quedar al arbitrio del perito, ni de la Administración, y, en definitiva, consagrar un sistema mixto de capitalización y peritación que no está expresamente contemplado como método.”

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 06040/2013, Vocalía Novena. ISD. Valoración del ajuar doméstico: presunción que admite prueba en contrario.

“En el caso concreto planteado, el TEAR otorgó fuerza probatoria en contra de la presunción “iuris tantum” a la actividad desarrollada por la sujeto pasivo consistente, básicamente, en la aportación de un informe de valoración de los bienes integrantes del ajuar doméstico de la causante firmado por entidad dedicada a prestar servicios de tasación.

El TEAC confirma lo resuelto por el TEAR, entendiendo que aunque un informe elaborado a instancia de parte por una persona o entidad privada no puede ser investido con fuerza probatoria absoluta de los hechos que se afirman per se, sí es suficiente para enervar al menos el automatismo que despliega, en cuanto a la valoración del ajuar doméstico, el artículo 15 LISD, situando a la Administración Tributaria en la obligación de realizar, cuanto menos, una contestación debidamente motivada sobre el valor probatorio del documento presentado o de los criterios valorativos aplicados en el mismo, todo ello además, sin perjuicio de la facultad comprobadora de la Administración al amparo de lo establecido en el artículo  57 de la LGT.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÖMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKAIA

Requisitos del requerimiento notarial para la reducción de base imponible por créditos incobrables. Opinión contraria del TSJ de Andalucía.

Resolución de 21 de abril de 2016. “Para reducir la base imponible por créditos incobrables resulta indispensable haber instado el cobro mediante reclamación judicial o mediante requerimiento notarial al deudor. A estos efectos, no puede entenderse como requerimiento notarial las actas notariales de remisión de documentos por correo porque se priva al receptor del derecho de contestación inherente al acta de requerimiento. En el caso analizado ni se explicita qué es lo que ha de trasladarse a un tercero, ni se indica el modo en que habrá de realizar el deudor la contestación, por lo que no resulta admisible a los efectos de la reducción de la base imponible.”

El Tribunal tras reproducir la Ley del IVA, la Normativa Foral, las Consultas V2536-10, de 24/11/2010, y V1047-15, de 07/04/2015, expresa lo siguiente:

     “De lo regulado en estos dos artículos -198.2 y 201- y siguientes –del Reglamento Notarial-, algunos autores distinguen entre: a) las actas de remisión de documentos por correo (acta de envío de carta) que serían a las que se refiere el artículo 201 y que tiene efecto limitado que se concreta en constatar el hecho del envío por lo que mediante este procedimiento no se llegará a producir un verdadero requerimiento notarial, pues en este caso el destinatario no tiene derecho de contestación dentro de la misma acta y ello aunque el contenido fuese propiamente notificatorio, pues la rogación se constriñe al simple hecho de la remisión de la misma, contra el que no cabe contestación alguna y no a la práctica de una notificación notarial, y por ello la carta o documento puede enviarse a cualquier destino aunque el Notario no sea competente allí; y b) actas de notificación y requerimiento, del artículo 202 y siguientes, en las que hay derecho a contestar y por tanto habrá de haber sido habilitada una forma para ello en el mismo acta, ya sea ante el mismo u otro Notario, y el Notario habrá de ser competente en el lugar donde se ha de practicar la diligencia de notificación o requerimiento, y en caso de que en el domicilio del requerimiento no sea competente el Notario, habrá de acudir por exhorto a Notario competente para actuar en tal lugar.

En cuanto a la competencia territorial, en el citado Reglamento se determina en el artículo 1º: ‘…El ámbito territorial de los Colegios Notariales deberá corresponderse con el de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo previsto en el anexo V de este Reglamento. Las provincias integradas en cada Colegio Notarial se dividirán en Distritos, cuya extensión y límites determinará la Demarcación Notarial‘; y continúa en el 3º: ‘…La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaría‘; el artículo 72: ‘La revisión de la demarcación notarial en todos los supuestos del artículo 4 de este Reglamento, se llevará a efecto por el Ministro de Justicia, a propuesta de la Dirección General, y se aprobará por Real Decreto‘; y el 73: ‘…El Real Decreto en que se apruebe la demarcación deberá hacer constar los distritos notariales, indicando los términos municipales comprendidos dentro de los mismos, todo ello sin perjuicio de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos‘. Y así el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación Notarial, realiza una revisión íntegra de la demarcación Notarial y recoge en el ANEXO, número y residencia de los Notarios y clasificación de las notarías, los Colegios Notariales, dentro de estos cada distrito y los municipios que lo integran, y así, en el Colegio Notarial de Bilbao, en la provincia de Bizkaia, el Distrito de Bilbao comprende los municipios de Bilbao, Basauri, Galdakao, Getxo, Urduña-Orduña, Erandio, y Leioa, y el Distrito de Gernica-Lumo los municipios de Gernica-Lumo, Bermeo, Lekeitio, Markina, Mungia y Ondarroa.

Del examen del documento aportado se deduce, que con fecha 29 de diciembre de 2014 ante el notario XXX de Bilbao, comparece la parte actora, que tiene capacidad legal para instar la presente acta de envío de carta, de la que hace entrega y se fotocopia para incorporarla, que el compareciente desea que conste de manera auténtica que dicha carta se remite al destinatario, y solicita del notario, que reproducida la carta, la introduzca en un sobre con remite de la notaria y se dirija a D. ZZZ, C/ aaa, Mungia, se haga entrega del sobre en la Administración de correos, se entregue al encargado de recibir los certificados solicitando aviso de recibo; se permite la lectura del acta al requirente, queda enterado de su contenido. Diligencia en la que se hace constar la entrega en la oficina de correos en 5 de enero de 2015, del sobre que contiene la copia autorizada del acta de notificación y requerimiento. Diligencia en la que se hace constar que el 19 de enero de 2015 se recibe el mencionado sobre con la carta y el aviso de recibo correspondiente de donde se deduce que el 30 de diciembre de 2014 el empleado de correos fue a hacer la entrega del envío y que el destinatario estaba ausente y el envío no fue retirado de la oficina de correos, se devolvió por caducado. En el mismo se incorporan la carta enviada, el justificante del envío certificado, y el acuse de recibo. De donde cabe concluir que el mismo no cumple con las exigencias requeridas, dado que de un lado en el acta no se explicita qué es lo que ha de trasladarse a un tercero, tampoco en qué modo habrá de realizar el deudor la contestación, y en cuanto a la competencia del notario que realiza el acta, queda limitada al partido judicial de Bilbao, que no comprende el municipio de Munguía, lugar al que se dirige la carta, y que pertenece al partido judicial de Guernica, por lo que resultaría que no tiene poder para efectuar válidamente el requerimiento notarial a los efectos intimatorios pretendido en la normativa del Impuesto, si no es con la intervención de otro notario, sin que quede constancia de la misma en el documento aportado.

Por tanto, si bien la normativa del Impuesto contempla la posibilidad de recuperación de unas cuotas no percibidas, también se regula el procedimiento para que pueda llevarse a efecto, lo que conlleva el cumplimiento de una serie de requisitos que en el presente caso no se han acreditado, lo que nos lleva a desestimar sus pretensiones. Debe tenerse en cuenta al respecto que le corresponde al reclamante, que pretende que se le admita la modificación de la base imponible, probar que ha cumplido los requisitos establecidos al efecto, dado que en virtud de lo establecido en el artículo 103.2 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, en los procedimientos de aplicación de los tributos quien pretenda hacer valer su derecho tiene la carga de probar los hechos constitutivos del mismo.

Por todo lo cual, este Tribunal en sesión celebrada en el día de hoy acuerda DESESTIMAR la presente reclamación económico-administrativa, quedando confirmado, en consecuencia, el acto administrativo impugnado.”

El TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, en la Sentencia de 6 de marzo de 2015 705/2013, ha manifestado una opinión contraria:

“El TEARA, acudiendo a los artículos 199 y siguientes del Reglamento Notarial distingue entre las actas notariales de remisión de documentos por correo (que reconoce es la que se realizó) y las actas de requerimiento, que es la que, a su juicio, resultaría legalmente procedente. A su juicio, el hecho de que la reclamante haya acudido a un Notario para dar fe del envío de la carta certificada y de que el acuse de recibo se haya devuelto a la Notaría no implica que estemos ante un requerimiento notarial, que tendría que haberse realizado por un Notario de la localidad del domicilio del destinatario de las facturas, añadiendo que no ha existido en el presente caso la intimación, requerimiento o instancia de pago realizada por Notario al destinatario de las facturas, por tratarse de un simple requerimiento privado sin perjuicio de la intervención notarial que da fe del contenido del sobre que se envía al destinatario de las facturas y de la recepción del acuse de recibo.”

“No pueden tenerse en cuenta las dudas del TEARA sobre la supuesta ineficacia de la remisión practicada por el actor consecuencia del posible desconocimiento por el destinatario de la intervención de Notario, basada en que normalmente los empleados de Correos, tras separar el acuse del sobre, presentan el acuse por el reverso para su firma por el receptor, teniendo en cuenta que la oficina gestora no ha puesto en duda el conocimiento por el deudor de la parte recurrente de la intervención notarial, limitándose a constatar que, en este caso, examinada la documentación aportada junto al escrito de modificación de base imponible se comprueba que el acta notarial de remisión de Documento por Correo aportado no se ajusta a la definición de requerimiento notarial a la que antes se ha hecho referencia y, por tanto, incumple las exigencias previstas en el artículo 80 de la Ley 37/1992 .”

El Tribunal disiente expresamente del criterio del TEARA:

“Es cierto que, en tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas han de entenderse conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda — artículo 12.2 Ley 58/2003 , General Tributaria —pero esto no implica que forzosamente tenga que darse a la expresión «requerimiento «el sentido que pretende el TEARA, teniendo en cuenta que, incluso cuando regula las actas de remisión de documentos por correo, se deslizan en el texto del Reglamento Notarial alusiones a quien identifica como requirente — artículo 201 :Las actas de remisión de documentos no confieren derecho a contestar en la misma acta y a costa del requirente —.

En cualquier caso, más importante es interpretar las normas tributarias conforme a los criterios establecidos en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil, entre los que se encuentra el que atiende a su finalidad, es decir a su función como instrumento de regulación de la vida jurídica. Y es que nos parece claro que la ratio legis de la Ley del IVA en este punto concreto no es otra que solemnizar de alguna forma las intimaciones que los sujetos pasivos que no ven atendidos sus créditos se ven obligados a formular, mediante la intervención de una instancia judicial o notarial, con el fin de poder hacer valer con la debida seriedad su voluntad frustrada de cobro frente a la Administración tributaria .La intervención de notario permite, en beneficio del acreedor, obtener una prueba fehaciente tanto del envío del documento de rogación como de su contenido, junto con acreditación, en su caso, de su recepción por el destinatario, lo que resulta fundamental por tratarse de declaraciones de voluntad recepticias que luego se oponen a terceros. Siendo así, el requerimiento notarial legalmente exigido se colma con la rogación efectuada bajo la tutela de la fe pública notarial, sin que sea decisivo que las actas con remisión de documentos no confieran al destinatario derecho a contestar «in actu» y sí lo hagan las actas de requerimiento en sentido estricto, ya que incluso en el primer caso el deudor retiene siempre el derecho a parlamentar con el acreedor fuera del conducto notarial. Y como no ofrece dudas que el mecanismo al que se refiere el artículo 201 del Reglamento Notarial permite al acreedor instar el pago de la deuda con garantía de que su voluntad de cobro es conocida por el deudor, al tiempo que la intervención del fedatario pre – constituye frente a terceros (ante todo, la Hacienda Pública ) prueba del intento serio de cobrar efectuado antes de reducir la base imponible correspondiente, con el consiguiente perjuicio para las arcas públicas, no existe inconveniente en considerar correctamente realizado el procedimiento de rectificación de la base imponible.

Entendemos que este es el sentido que más fielmente se adapta a la finalidad de la Norma 4.ª de la letra A) del número cuatro del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que procede estimar el presente recurso.”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

En la inversión del sujeto pasivo se produce una compensación.

Consulta V2509-14, de 24 de septiembre de 2014

“Persona física que compra dos locales comerciales con la intención de destinarlos al arrendamiento renunciando el transmitente a la exención de conformidad con el artículo 20.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.  Solicita confirmación acerca de si la cuota del impuesto debe o no ser ingresada.”

Se responde que “sólo en el caso en el que el consultante ejerciera el derecho a deducir las cuotas del impuesto que gravan la operación descrita en el mismo período en que ha tenido lugar la operación, teniendo para ello un plazo de 4 años desde el nacimiento del derecho a deducir, incluyéndolas en la misma declaración-liquidación en que ha debido consignar el impuesto devengado, entonces, el resultado de la declaración-liquidación en lo que a dicha operación de transmisión exclusivamente se refiere será negativa pues el impuesto devengado quedará compensado, en su caso y cumpliéndose todos los requisitos para ello, con el impuesto que es deducible para el interesado.

Por tanto, sólo en el caso en el que la cuota del impuesto devengada con ocasión de la operación de adquisición quede compensada con una cuota de igual importe de impuesto deducible no vendrá obligado el consultante a efectuar ingreso alguno por dicha operación sin perjuicio de su obligación de declaración y liquidación de la operación.”

 

Cuando la operación de reestructuración, acogida al régimen especial del IS, tiene por finalidad una futura venta no se podrá acoger a dicho régimen especial con todos sus beneficios.

Consulta V2572-16, de 10/06/2016.

“Uno de los motivos alegados es facilitar una eventual venta por parte de los socios de su participación en una de las líneas de negocio, sin tener que vender la otra. Dicha venta parece que se produciría en sede de la entidad A, sin que en el escrito de consulta se aporten datos al respecto. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que aquellas operaciones de reestructuración realizadas por los contribuyentes cuyo objetivo principal sea conseguir una reducción de la tributación en la transmisión de algún elemento patrimonial en relación con la tributación que hubiera correspondido de no mediar la operación de reestructuración, según interpretación reiterada de este Centro Directivo, no se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS. Por tanto, en caso de producirse, en este caso concreto, la transmisión de una línea de negocio tras la operación de reestructuración, deberá tenerse en cuenta esta circunstancia, de manera que, si la tributación de la transmisión de la línea de negocio es más ventajosa que la que hubiera correspondido de haberse transmitido con carácter previo a la reestructuración, se verían alteradas las circunstancias que determinan la validez de la operación, considerándose la no procedencia de la aplicación del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.”

 

Lucena, a 25 de octubre de 2016

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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Informe Fiscal Septiembre 2016

Minas de Río Tinto (Huelva)

Jorge López

Informe Notarías Septiembre 2016. Código Civil Suizo.

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Indice:
  1. RESUMEN PREVIO:
  2. – Disposiciones importantes para el Informe Notarial:
  3. – Resoluciones de la DG. a destacar en este Informe Notarial:
  4. DISPOSICIONES GENERALES: 
  5. Homologada aplicación bases gráficas
  6. Disposiciones Autonómicas
  7. Jubilaciones y excedencias
  8. RESOLUCIONES
  9. 307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.
  10. 309.** CAMBIO DE USO DE OFICINA A VIVIENDA. PROPIEDAD HORIZONTAL CON CLÁUSULA ESTATUTARIA.
  11. 310.*** RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS: DIFERENTES SUPUESTOS. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: ROGACIÓN. DOMINIO PÚBLICO. 
  12. 311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES
  13. 312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.
  14. 313.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA DE ACEPTACIÓN. INTERPELLATIO IN IURE.. 
  15. 315.*** APLICACIÓN POR AUTORIDADES EXTRAJUDICIALES DEL ORDEN PÚBLICO EN UNA SUCESIÓN MORTIS CAUSA INTERNACIONAL.
  16. 318.** COMPRAVENTA. JUSTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (TRANSFERENCIA).
  17. 319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.
  18. 320.*** NO CABE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN PAGO DE DEUDA POR CONTADOR-PARTIDOR.
  19. 322.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE RESERVA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y DE SU TRANSFERENCIA.
  20. 331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
  21. 341.** SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.
  22. 345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.
  23. 346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 
  24. 347.*** ANOTACIÓN DEL DERECHO DEL LEGITIMARIO EN GALICIA.
  25. 349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 
  26. 352.*** RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN ALEMÁN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES
  27. 355.*** DESHEREDACIÓN: REQUISITOS MÍNIMOS Y EFECTOS.
  28. 356.⇒⇒⇒ SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NUMERACIÓN FINCAS. CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO. CRU.
  29. 357.** RECONOCIMIENTO DE DEUDA E HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO. REQUISITOS LEY 2/2009
  30. 362.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA. USO DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITO
  31. 366.*** OBRA NUEVA CON DUDAS DE SITUACIÓN DENTRO DE LA FINCA. LIBRO DEL EDIFICIO: NO ES EXIGIBLE PARA LAS OBRAS NUEVAS “ANTIGUAS”.
  32. 368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 
  33. OFICINA NOTARIAL: EL CÓDIGO CIVIL SUIZO; RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y SUCESIONES.
  34. ALGO + QUE D.: ROSALÍA DE CASTRO: “EN LAS ORILLAS DEL SAR”
  35. ENLACES:

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario

RESUMEN PREVIO:
– Disposiciones importantes para el Informe Notarial:

1.-  La más sobresaliente es la Rs de 2 agosto de 2016, por la que se homologa la nueva aplicación informática registral dedicada a las bases gráficas, que está prevista en el artículo nueve de la Ley Hipotecaria, según la redacción dada por la ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley del Catastro.

El artículo nueve de la Ley Hipotecaria, al final de la letra b), dispone:

“Todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática suministrada y diseñada por el Colegio de Registradores e integrada en su sistema informático único, bajo el principio de neutralidad tecnológica, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente. Dicha aplicación y sus diferentes actualizaciones habrán de ser homologadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, para establecer el cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados a la calidad de los datos.

Los Registradores de la Propiedad no expedirán más publicidad gráfica que la que resulte de la representación gráfica catastral, sin que pueda ser objeto de tal publicidad la información gráfica contenida en la referida aplicación, en cuanto elemento auxiliar de calificación. Solo en los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa, ésta podrá ser objeto de publicidad registral hasta el momento en que el Registrador haga constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro. Hasta entonces, se hará constar en esta publicidad el hecho de no haber sido validada la representación gráfica por el Catastro. Asimismo, podrá ser objeto de publicidad registral la información procedente de otras bases de datos, relativa a las fincas cuya representación gráfica catastral haya quedado o vaya a quedar incorporada al folio real.”

2.- Dentro del Derecho Autonómico hay que destacar la ley 6/2016 de la Comunidad Andaluza, en la que se regulan medidas urgentes relativas a edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

 

– Resoluciones de la DG. a destacar en este Informe Notarial:

_ RS 18 de julio de 2016 que exige para el pago de legítima en metálico, ordenado por el testador, y pese al nombramiento de contador-partidor, bien la intervención de dichos legitimarios o la aprobación del letrado de Administración de Justicia o Notario (artículo 844 c.c.).

_ RS de 19 julio 2016, que no estima necesaria la aprobación de la junta de propietarios de un edificio, de un cambio de local de oficina a vivienda, al no estar prohibida por los estatutos, y dado el principio de libertad de uso de los elementos privativos.

_ RS de 19 de julio de 2016, que iniciado por la registradora en el supuesto de rectificación de cabida inferior al 10%, y ante la oposición de algún colindante, se tiene que instar el deslinde o la comparecencia y ratificación de dichos colindantes.

_ RS 19 julio 2016, a pesar el acuerdo transaccional homologado judicialmente de una disolución de condominio, se precisa la escritura pública, otorgada por ambas partes.

_ RS 19 julio 2016, en caso de transformación de una SL en SA, y para el caso de que no exista sino patrimonio dinerario, no se precisa el informe de experto independiente.

_ RS 19 julio 2016, es inscribible una partición realizada por contador partidor testamentario, aunque los herederos adjudicatarios no hayan aceptado la herencia, pero en tal caso, las adjudicaciones se hacen sujetas a condición suspensiva.

_ RS 20 de julio 2016, en el caso de una herencia iraní,  de causante con residencia en España, a través de sucesión intestada, en la que las autoridades iraníes aplican una diferente adjudicación, según el sexo masculino o femenino de los legitimarios, la DG aplica el principio de orden público de acuerdo con el reglamento Europeo de Sucesiones, e igualan las cuotas a percibir, por tratarse de una norma contraria al orden público español.

_ RS 22 julio 2016, no es preciso en una compraventa acreditar el pago mediante los documentos correspondientes, bastando indicar la entidad de origen, ordenante y beneficiario.

_ RS 22 julio 2016, el aumento de capital de una S.L., mediante aportación de una rama de actividad no es una segregación, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, que excluye de la sucesión universal la aportación de ramas de actividad.

_ RS 22 julio 2016, el contador partidor tiene facultades para liquidar los gananciales, en unión de la viuda, pero no puede adjudicar a ésta determinados bienes en pago de deudas.

_ RS 22 julio 2016, forma de hacer constar en el Registro una reserva de aprovechamiento urbanístico y su transferencia.

_ RS 26 julio 2016, es inscribible el convenio regulador judicial, en el que se liquidan los gananciales  y se incluye una vivienda privativa, en la que ambos cónyuges reconocen en carácter privativo de una vivienda a favor de la esposa, pese a su constancia ganancial.

_ RS 26 julio 2016, en caso de nacional extranjero (eslovaco) hay que probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero.

_ RS 28 julio 2016, en el caso de herencia de británicos, conforme a testamento español, se aplica el Derecho Sucesorio Inglés y no se precisa aportar el certificado británico de últimas Voluntades.

_ RS 1 de agosto de 2016, tras presentarse en el Registro un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, en que no se ha demandado  a la mercantil que no era deudora inicial del préstamo, ni hipotecante no deudora, adquiere luego la finca ejecutada e inscribe su adquisición, antes de iniciarse el procedimiento, mediante fusión por absorción. La DG dice que el tercer poseedor debió ser demandado y requerido de pago, pero admite la inscripción, ya que la sociedad absorbente adquirió por sucesión universal el patrimonio de la absorbida y además ambas tenían el mismo administrador.

_ RS 1 agosto 2016, en caso de liquidación y extinción de una sociedad, con un solo acreedor, no es preciso instar el concurso.

_ RS 2 agosto 2016, se acepta la inscripción de una instancia privada, suscrita por un legitimario gallego, acompañando el testamento del causante y relación de fincas, y donde se solicita la anotación preventiva de su derecho, ya que tiene el carácter de pars valoris bonorum, y es por tanto un derecho hereditario anotable (art. 46.2 LH).

_ RS 2 agosto 2016, donde se admite la inscripción de una ejecución hipotecaria, aunque el juez ha rechazado que sea demandado el deudor no hipotecante, y ello bajo la responsabilidad personal del juez que lo autoriza.

_ RS 3 agosto 2016, en una venta en la que la vendedora es una sociedad, representada por el esposo de la adquirente. No existe autocontratación, ya que el régimen alemán es el de participación final de las ganancias obtenidas por ambos cónyuges al final del matrimonio, pero no durante éste.

_ RS 1 septiembre 2016, en una desheredación por un hijo de sus padres, es suficiente que se determine claramente el supuesto de desheredación según la ley, los datos precisos del desheredado y al ser ascendiente, no cabe aplicar el principio del artículo 857, ya que tales posibles hijos (hermanos del causante) no son legitimarios de éste.

_ RS 2 septiembre 2016, en el supuesto de una segregación es necesaria la georreferencia de la finca segregada (art 47 LH), pero no la de la finca resto, salvo cuando fuere posible.

_ RS 2 septiembre 2016, es admisible un reconocimiento genérico de una deuda, sin ser necesario expresar la causa, y garantizarlo con hipoteca, siempre que no sea entidad de crédito ni profesional prestamista.  

_ RS 5 septiembre 2016, en caso de ejecución de hipoteca sobre vivienda, cuyo uso corresponde a la ex esposa e hijos de un divorciado, es preciso, al constar dicho uso inscrito,  demandar a la ex esposa como ocupante del inmueble ejecutado.

_ RS 6 septiembre 2016, en caso de obra nueva antigua, son necesarias las georreferencias de lo construido y la parcela, pero no se precisa el libro del edificio.

_ RS 7 septiembre 2016, es posible un aumento de capital en metálico, cuyo desembolso se efectúa mediante ingreso en Entidad Extranjera.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Homologada aplicación bases gráficas

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se homologa la nueva aplicación informática registral.

Introducción. 

El 2 de agosto pasado, el director general de los Registros y del Notariado, Francisco Javier GOMEZ Gálligo, dictó una resolución mediante la que se homologa la nueva aplicación informática registral dedicada a las bases gráficas, que está prevista en el artículo nueve de la Ley Hipotecaria, según la redacción dada por la ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley del Catastro.

El artículo nueve de la Ley Hipotecaria, al final de la letra b), dispone:

“Todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática suministrada y diseñada por el Colegio de Registradores e integrada en su sistema informático único, bajo el principio de neutralidad tecnológica, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente. Dicha aplicación y sus diferentes actualizaciones habrán de ser homologadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, para establecer el cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados a la calidad de los datos.

Los Registradores de la Propiedad no expedirán más publicidad gráfica que la que resulte de la representación gráfica catastral, sin que pueda ser objeto de tal publicidad la información gráfica contenida en la referida aplicación, en cuanto elemento auxiliar de calificación. Solo en los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa, ésta podrá ser objeto de publicidad registral hasta el momento en que el Registrador haga constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro. Hasta entonces, se hará constar en esta publicidad el hecho de no haber sido validada la representación gráfica por el Catastro. Asimismo, podrá ser objeto de publicidad registral la información procedente de otras bases de datos, relativa a las fincas cuya representación gráfica catastral haya quedado o vaya a quedar incorporada al folio real.”

El proceso ha sido complejo, pues, tras la publicación de la ley, han visto la luz tres resoluciones, una conjunta DGRN – DG Catastro, otra de la DGRN dirigida a los registradores y otra, también de la DGRN, dirigida a los notarios.

El Colegio de Registradores envió, dentro del plazo de tres meses, posteriores a la Circular Conjunta, concretamente el 29 de enero, la solicitud de homologación.

Su tramitación ha sido muy laboriosa, pues, aparte de un sinfín de pruebas técnicas desde oficinas piloto, se han pedido informes a la Dirección General del Catastro, Ministerio de Economía y Hacienda, Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa, ISDEFE, y al de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

Alcance. 

Tras los diversos vistos buenos, la DGRN homologa la aplicación, atendiendo a la D. Ad. 1ª de la Ley 13/2015, y con el siguiente alcance:

A) La capacidad de calificación e inscripción gráfica a través de servicios de mapas web en línea,con el fin de poder enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografía y planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medioambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado. En breve se incluirán los puertos de titularidad estatal,

B) La capacidad de publicidad, para lo cual y, a efectos meramente informativos, utilizará un servicio en línea, relacionado con la aplicación de representación gráfica, para crearalertas específicas sobre fincasque fueran afectadas por procedimientos de inmatriculación, deslinde o rectificación de cabida o linderos, así como para informar de la inmatriculación

C) El cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad

Puesta en marcha de la aplicación.

La resolución ordena la difusión entre los registradores de la aplicación informática registral a efectos de garantizar su debida aplicación y cumplimiento.

Nota: Puede deducirse, que se autoriza su puesta en marcha, que sólo será posible en aquellos registros en que físicamente tengan instalada la aplicación y la necesidad de que se instale en todos cuanto antes.

Periodo de validez.

La homologación surtirá efectos en tanto que la aplicación informática registral cumpla los requisitos, requerimientos y condiciones legalmente exigidos a la misma.

Nota: así pues, en principio es indefinida su validez, mientras siga cumpliendo las exigencias.

Sin embargo, transcurrido el plazo de seis años, es decir, a partir del 2 de agosto de 2022, la DGRN podrá requerir al Colegio de Registradores el inicio de un nuevo proceso de homologación.

Impacto económico y presupuestario. Esta aplicación lleva consigo una reducción de cargas administrativas y no afecta a los presupuestos generales del Estado y de otras comunidades autónomas, ni implica incremento de los costes del personal al servicio del sector público, puesto que es financiado íntegramente por el Colegio de Registradores con cargo a las cuotas de los registradores de la propiedad y mercantiles.

Hasta aquí, el resumen de la Resolución.

Añadimos otros apuntes relacionados que derivan de la Ley 13/2015 y de las resoluciones:

Periodo transitorio. 

Conforme al apartado cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015:

– Hasta la homologación, los registradores podrán seguir utilizando las anteriores aplicaciones colegiales disponibles para tal finalidad, así como los nuevos desarrollos que el Colegio de Registradores implante provisionalmente en fase de pilotaje.

– Respecto a las representaciones gráficas alternativas, según la R. 12 de febrero de 2016, mientras no haya homologación e implantado el sistema de comunicación de información en previsto en la Resolución Conjunta, debe aplicarse lo previsto en el punto tercero, letra b, de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015. Valdrá la presentación en cualquier formato que le permita al registrador generar el PDF. Cuando finalice esta situación transitoria, el Registrador dará cumplimiento a las obligaciones que le incumben conforme a la expresada Resolución conjunta en cuanto a todas las representaciones gráficas que se hayan inscrito desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

– La nueva y futura aplicación habrá de permitir importar, con la debida metadatación y tratamiento diferenciado, los recintos geográficos que figuren activados o validados en dichas aplicaciones informáticas previas para servir como elemento auxiliar de la calificación registral

– La DGRN, en diversas resoluciones, como consecuencia de recursos gubernativos, ha suavizado las exigencias durante el periodo transitorio, especialmente en lo que afecta a las declaraciones de obra nueva. Ver la R. 19 de abril de 2016 y la R. 8 de febrero de 2016. 

Código Registral Único:

Desde la homologación, a través de él se identificará cada finca registral. Recordamos lo que dispone, en esencia el punto 5 de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015, que dice en lo esencial:

– Se utilizará como código registral único de finca el actual sistema de identificador único de finca registral diseñado por el Colegio de Registradores (IDUFIR) y será aplicable tanto a las fincas registrales preexistentes al 1 de noviembre de 2015 como a las que abran folio real a partir de dicha fecha, incluidas las participaciones indivisas que determinen la apertura de folio registral.

– A partir de la fecha de la resolución por la que se apruebe la homologación de la aplicación de bases gráficas (del art. 9 LH), a las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio, sólo se les asignará el código único de finca registral especificado en esta resolución-circular, y, para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único.

– Una finca registral, en tanto mantenga su individualidad jurídica través de su propio folio real, no podrá tener más que un código registral único, que en todo caso permanecerá invariable y distinto al de otras fincas.

– En los servicios públicos prestados por los registradores se utilizará con carácter preferente el código registral único de finca como medio de identificación inequívoco de las fincas registrales.

– Los usuarios podrán limitarse a dar el código registral único para identificar la finca.

– Se hará constar el código registral único de finca en el folio real de la misma por nota marginal al practicar un asiento, en la nota de despacho, en notas simples y en certificaciones.

– La R. 2 de septiembre de 2016 permite seguir creando -para uso meramente interno de los registros- números de finca atendiendo a la numeración secuencial tradicional (orden ascendiente dentro de un ayuntamiento o sección).

Planes urbanísticos municipales. 

Según la D. Ad. 5ª de la Ley 13/2015, los municipios, en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley (antes del 26 de septiembre de 2015), pondrán a disposición de los Registradores, para su incorporación a la aplicación informática auxiliar, un acceso mediante servicio de mapas web a todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, debidamente georreferenciados y metadatados, así como a sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor.

Si no lo pudieran cumplir, deberán notificarlo al Colegio de Registradores y, en todo caso, poner a su disposición un ejemplar certificado y en soporte electrónico de todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, así como de sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor, inscritos en el Libro-registro de instrumentos de planeamiento de cada Ayuntamiento.

De momento no lo han hecho. Esperemos que empiecen a cumplir a partir de ahora. (JFME)

Ver archivo especial.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

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Disposiciones Autonómicas

ANDALUCÍA. Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

Mediante esta modificación se regula la aplicación a las edificaciones aisladas situadas en el suelo no urbanizable y sus parcelas del plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley, para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas. No obstante, como regla general, se mantiene la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado para las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

Esta regulación se acompaña de unas medidas para garantizar la identificación de edificaciones en suelo no urbanizable, entre las que debe destacarse la obligación de los municipios de iniciar tal identificación en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de esta ley.

Finalmente, se regulan algunas cuestiones complementarias del reconocimiento de la situación de asimilación a la de fuera de ordenación de las edificaciones residenciales en las citadas parcelaciones.

Entró en vigor el 6 de agosto de 2016. (GGB).

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SECCIÓN II:

Jubilaciones y excedencias

Se jubila al notario de Terrassa don José María Fugardo Estivill.

Se declara en situación de excedencia voluntaria a la notaria de Medina del Campo doña María del Rosario Burgoa Arenales.

Se jubila al notario de Valencia don José Luis Pavía Sanz.

Se jubila al notario de Córdoba don Miguel de Lara Pérez.

Se jubila al notario de A Coruña don Carlos Martínez Sebastián.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado SESENTA Y CUATRO. 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()  Reiterativa o de escasísimo interés

*  Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno particional.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia en la que el testador lega a sus nietas lo que por legítima estricta les corresponde y dispone que se les pague en efectivo metálico; hay nombrado contador-partidor testamentario que otorga la escritura y comparecen al otorgamiento los herederos, pero no las nietas legitimarias.

La Resolución resuelve varias cuestiones: (i) sobre la fórmula para autorizar el pago en metálico de las legítimas (ex.arts. 841 y siguientes): ¿hay fórmulas sacramentales? ¿fórmulas tasadas? ¿es suficiente la empleada en el testamento objeto de la resolución? (ii) Sobre la naturaleza de la legítima. (iii) Sobre la forma de pago. (iv) Diferencia con el artículo 1056 CC. (v) Tipo de aprobación cuando la partición no es confirmada por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC) (vi) Sobre la inscripción parcial.

Doctrina de la DGRN.

I Forma de autorizar el pago en metálico de la legítima conforme a los arts. 841 y siguientes CC.

El testador ha de referirse al artículo 841 CC, “ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto”. Lo esencial es que resulte indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. (Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico).

En base a lo dicho, entiende la Resolución que la cláusula testamentaria discutida “cumple, y, en consecuencia, del testamento de este expediente, resulta de forma clara la concesión de la facultad del testador para el pago de la legítima en metálico y la concurrencia de los requisitos para esta figura”.

II Naturaleza de la legítima. Excepción al principio general de que es pars bonorum.

Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado [«Vistos»] o como «pars hereditatis» [jurisprudencia en «Vistos»] lo que implica, en palabras del Alto Tribunal que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios. Por tanto, el “legitimario pars bonorum” atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia.

El supuesto contemplado en los artículos 841 y ss transforma la legítima en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Se transforma, con ello, la naturaleza del derecho que los legitimarios tienen en la herencia, que se convierte en un crédito la legítima «pars hereditatis».

III Forma de pago. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

IV Diferencia con el artículo 1056 CC. A diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, el testador o el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.

V Tipo de aprobación en defecto de confirmación por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC):

Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario (Ley 15/2015, de 2 de julio). Tal aprobación se necesita porque estamos ante el supuesto especial contemplado en el artículo 843 CC, porque el principio general es que la partición realizada por contador partidor no exige la aprobación de los legitimarios para su eficacia.

 Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de las nietas del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia.

Esta aprobación notarial (i) no se puede sustituir por la autorización de la escritura de partición y supone un (ii) expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

VI Inscripción parcial. Reitera que es necesario solicitar la inscripción parcial si se quiere que así sea, pues, tratándose de una actuación rogada, no procede la actuación de oficio del registrador. (JAR).

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309.** CAMBIO DE USO DE OFICINA A VIVIENDA. PROPIEDAD HORIZONTAL CON CLÁUSULA ESTATUTARIA.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 34, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de cambio de uso de un local.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se cambia el uso de un local destinado a oficina a vivienda, dentro de una propiedad horizontal. Se aporta licencia municipal, pero no autorización de la Comunidad de Propietarios.

La registradora considera necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios puesto que un artículo de los Estatutos señala los usos posibles de los locales en planta baja, entre los que no está el de vivienda.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios, como ha señalado la DGRN en varias resoluciones, y más recientemente el TS, salvo que los Estatutos lo prohíban. En el caso concreto la norma estatutaria hace referencia a la prohibición de determinadas actividades en los locales, entre los que no se encuentra el uso como vivienda.

La DGRN estima el recurso y recuerda su doctrina de que el principio de libertad de uso de los elementos privativos sólo encuentra restricción en aquellos supuestos en que así resulte de una norma estatutaria, que tiene que constar inscrita en el Registro de la Propiedad para que sea eficaz frente a terceros.

En el presente caso la norma estatutaria se limita a enumerar varias actividades posibles, y sólo se excluyen algunas molestas, entre las que no está el uso como vivienda. (AFS)

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310.*** RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS: DIFERENTES SUPUESTOS. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH: ROGACIÓN. DOMINIO PÚBLICO. 

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vecilla a inscribir un acta de incorporación de certificación catastral.

En esta resolución la Dirección esquematiza los distintos supuestos y procedimientos para inscribir los excesos de cabida:

El 201. 3 a) y b): Excesos inferiores al 10% o 5%, que, sin inscribir la representación gráfica, pueden hacerse al amparo de este artículo sin tramitación previa, únicamente con notificación posterior a colindantes.

El 9.b) permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca: tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Y los contemplados en los arts 199 y 203, permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. Sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación.

En este supuesto la registradora dado el historial registral de la finca y aunque no excedía el exceso del 10%, inició el procedimiento del 199, lo que se califica como correcto por la Dirección General. Y dado que hubo dos colindantes que hicieron alegaciones (uno además fue la confederación hidrográfica por lo que el registrador se plantea dudas de una posible invasión del dominio público ampliamente protegido en la ley 13/ 2015; y el otro aunque no era el titular registral sino un causahabiente del mismo) resultan indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida por lo que se confirma la nota de la registradora y señala que para lograr la inscripción de la rectificación descriptiva el interesado tiene oportunidad de instar el deslinde conforme al art 202 LH, o de lograr el consentimiento los colindantes registrales afectados a la rectificación, ya sea en documento público, o bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el registrador (MN)

PDF (BOE-A-2016-8564 – 9 págs. – 217 KB) Otros formatos

 

311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrelodones a inscribir una escritura de disolución de condominio otorgada en cumplimiento de un acuerdo de transacción homologado judicialmente.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se llega a un acuerdo transaccional en virtud del cual se disuelve la comunidad existente sobre un bien. Dicho acuerdo es homologado judicialmente mediante Auto. Posteriormente, en ejecución del citado Auto, se otorga escritura pública protocolizando dicho Auto, pero concurre sólo una de las partes.

El registrador considera que tienen que concurrir y prestar su consentimiento ambas partes en la escritura, además de que no consta la firmeza del Auto ni el DNI de la otra parte.

El interesado recurre y alega que ya ambas partes prestaron su consentimiento en sede judicial y que el Auto judicial cumple los requisitos de titulación pública; en cuanto a los restantes defectos, alega que las partes fueron identificadas judicialmente y que no se expiden testimonios de los Autos si no consta previamente su firmeza. Finalmente se queja de que el registrador se extralimita de su función al no inscribir una resolución judicial.

 La DGRN desestima el recurso, reiterando la necesidad de que conste la firmeza del Auto y los datos exigidos por la legislación hipotecaria (DNI). En cuanto al primer defecto declara lo siguiente:

.- La transacción tiene el carácter de acuerdo formalizado en documento privado, que no se altera por la homologación judicial, pues ésta se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (es decir, escritura pública).

.- La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, y por ello nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley.

.- El Auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley.

.- Si no consta en forma auténtica y adecuadamente prestado el consentimiento en la transacción judicial de todos los titulares registrales, como en el presente caso, el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado de transacción compareciendo ante el Notario pero necesitará la prestación del consentimiento de la otra parte, o, en su defecto, el Auto judicial que supla la voluntad del demandado conforme al artículo 708 de la LEC.

COMENTARIO: En definitiva, si se alcanza un acuerdo transaccional en la esfera judicial relativo a inmuebles, aunque se homologue judicialmente, no dejará de ser un acuerdo formalizado en un documento privado, por lo que deberá de otorgarse la escritura pública por todas las partes intervinientes y si alguno no comparece ante notario habrá que obtener la declaración judicial supletoria del artículo 708 LEC, teniendo por emitido el consentimiento, de forma análoga a lo que ocurre en los casos de condena a elevar a escritura pública un documento privado. Si concurren ambas partes al otorgamiento será entonces indiferente la firmeza o no del Auto de homologación. (AFS)

PDF (BOE-A-2016-8565 – 8 págs. – 219 KB) Otros formatos

 

312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir la escritura de transformación de una sociedad en sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad. En la escritura se dice que no existen acreedores, pero no manifiesta si el patrimonio social cubre el capital social. Del balance de transformación resulta que los únicos activos de la sociedad son dos cuentas corrientes bancarias. También resulta del balance que los fondos propios, aunque por una pequeña cantidad, son inferiores al capital social. Como veremos después este hecho relativo al patrimonio que refleja la DG, nada tiene que ver con el problema que plantea este expediente.

El registrador califica negativamente pues estima que es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social, según el artículo 18 de la Ley 3/2009 de MESM.

La sociedad recurre alegando que sólo tiene tesorería en cuentas corrientes, sin que exista ningún otro activo ni pasivo y que el 18.3 de la LMESM se remite a la LSC, la cual sólo exige informe para las aportaciones no dinerarias. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que la transformación sólo entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social, lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Pese a ello añade “el legislador español se ha mostrado especialmente preocupado en que la operación de transformación no suponga ni ampare la violación de un principio básico de las sociedades capitalistas como es el de integridad del capital”.

Para el caso de transformación de sociedad limitada en anónima, el artículo 221 del Reglamento del Registro Mercantil exigió para practicar la inscripción que la escritura pública contuviese “el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario”, en consonancia con lo que la vigente LSA disponía para ese supuesto. Ello era lógico pues cuando el patrimonio estaba integrado por dinero sólo se exige la expresión de su cantidad, circunstancia que resultaría del balance presentado junto con la escritura pública.

Este era el régimen vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009. Esta Ley, para este caso de transformación, en su artículo 18 dispuso que «si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social». Es decir, la Ley vigente ya no habla de patrimonio no dinerario sino simplemente de patrimonio. La DG a continuación da una serie de contundentes razones para llegar a la conclusión de que pese al cambio operado la solución debe ser la misma, es decir que sólo habrá informe de experto si el patrimonio de la sociedad es no dinerario. Ello es así, fundamentalmente, porque el patrimonio dinerario obviamente no necesita de valoración alguna y además porque la tendencia de la legislación europea en estos últimos años es de simplificación del Derecho de sociedades que se traduce en una reducción de trámites y de cargas que no resulten imprescindibles.

Comentario: Acertada resolución de nuestro Centro Directivo. En principio es redundante que, si en el activo del balance de una sociedad existen exclusivamente unas cuentas corrientes o depósitos a plazo, es decir tesorería, el someter dicha tesorería a informe de experto independiente. Su valor es obvio y poco puede añadir el informe del experto como no sea el comprobar la realidad de esas cuentas o de esos depósitos,- quizás por este motivo iba la exigencia del registrador-, pero ello ya no es función del experto, sino que cae de lleno en la responsabilidad de los administradores que son los que formulan las cuentas y el balance. En este mismo sentido el artículo 69 de la LSA excluye del informe del experto el supuesto de que la aportación consista en “valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario”. En este caso el informe será sustituido por una certificación de la entidad rectora del mercado de que se trate. 

Además, también es importante esta resolución pues basta con que resulte del balance el que no existe patrimonio no dinerario, sin que sea necesaria manifestación alguna en dicho sentido. Es decir, el registrador califica la escritura en su globalidad y si del balance resulta que no hay nada que valorar, no debe exigir informe de experto alguno.

Hasta aquí todo bien. Lo que ya no es tan claro son las observaciones que la DG hace en sus últimos fundamentos de derecho. Lo primero que llama la atención es citar dos resoluciones- de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015-, que nada tienen que ver con el caso planteado pues se trataba de transformaciones de sociedades anónimas en limitadas y no de transformación de limitada en anónima. Recuerda la DG que en dichas resoluciones se decía, y estaba en los cierto, que lo importante era determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Y efectivamente así era porque según el artículo 4 de la Ley 2/1995, el capital de la sociedad limitada “desde su origen habrá de estar totalmente desembolsado”, norma que también se refleja en el artículo 78 LSA expresivo de que “las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social”. En cambio, como sabemos en la sociedad anónima ello no es así pues para la constitución es suficiente con el desembolso del 25% del capital. Quizás sea esta la razón de que el RRM en su artículo 220 dedicado a la transformación de anónima en limitada exige la declaración de que el patrimonio cubre el capital social, mientras que en su artículo 221, dedicado a la transformación de limitada en anónima, no repite dicha exigencia y guarda silencio sobre la cuestión.

Sobre esta base lo segundo que llama la atención es que la DG diga que “cuestión distinta es que del mismo balance de transformación resulta que el patrimonio no cubre el capital social. Pero este es un defecto que no ha sido expresado por el registrador en la calificación impugnada sino, extemporáneamente, en su informe, por lo que dicha calificación no puede ser confirmada en los términos en que se ha expresado (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)”. Es decir que el registrador calificó como calificó y que ya hemos visto, pero en su informe añadió algo que resultaba también claramente del balance y era que el patrimonio no cubría el capital social.

Pues bien creemos, con todos los respetos debidos al criterio del CD, que para la transformación de una sociedad limitada en anónima no es exigible el requisito de que el patrimonio cubra el capital social y no es exigible porque en ningún lugar del RRM se exige así y porque tampoco ello resulta de la Ley 3/2009 que calla sobre este punto y porque si así se exigiera se imposibilitaría toda transformación en anónima de sociedad que tuviera pérdidas, sin clara razón legal que lo justificara porque, como dice la propia DG, la transformación para nada cambia la personalidad jurídica de la sociedad, ni para nada cambia la situación de sus socios y acreedores. 

Ello explica que en otro FD diga que “es cierto que las acciones o participaciones de la sociedad que se transforma, de estar en una situación de infrapatrimonialización, carecen de ese efectivo y actual respaldo, pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación. Y es que no es menos cierto que el legislador quiere en ocasiones establecer mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del equilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa de capital social (cfr. artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital), disolución por pérdidas [artículos 363.1.e) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital] y en sede de modificaciones estructurales”. Pero añadimos nosotros cuando la Ley quiere ese efecto lo establece de forma expresa y en sede de transformación no existe ninguna norma en dicho sentido. Es más, del artículo 11 de la Ley 3/2009, parece deducirse lo contrario al exigir expresamente que “si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos”. Pero hacemos notar que sólo se exige el íntegro desembolso del capital social, caso de la limitada, pero no se exige ese íntegro desembolso que es el caso de la anónima ¿No hubiera sido lógico que si el legislador hubiera querido un previo saneamiento financiero de la sociedad antes de su transformación lo hubiera exigido expresamente?

Pudiera alegarse, como hace la DG, el artículo 59 de la LSC, pero dicho artículo que declara “nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”, está situado precisamente en sede de aportaciones sociales, y para nada debe ser aplicable en sede de transformación de sociedad limitada en anónima como estamos sosteniendo en este comentario. Por tanto, para nosotros, como por otra parte resulta claramente del artículo 221 del RRM, que no ha sido modificado y lo consideramos aplicable, en la transformación de limitada en anónima no es exigible ni declaración de que el patrimonio cubre el capital social, ni que ello resulte del balance aprobado. Téngase en cuenta además que el balance para lo que realmente sirve en el caso de transformación, según la clásica doctrina mercantilista, es para determinar el valor de la cuota social de los socios que tengan derecho y deseen separarse de la sociedad.

Además la exigencia, para la transformación en las limitadas, de que el patrimonio cubra el capital social, lo imponía el artículo 92.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, y en consonancia con ella, el RRM exigió la manifestación en dicho sentido, pero una vez derogado ese artículo por la Ley 3/2009 y no existiendo ningún otro similar en la citada Ley, se planteó incluso la duda de si la exigencia es aplicable en la actualidad, siendo opinión de algunos de que al menos la manifestación no es exigible al haber desaparecido el precepto legal que le dada cobertura.

No obstante también pudiera alegarse, en apoyo de la doctrina de la DG, el art. 10 de la Ley 3/2009, que exige para el acuerdo de transformación los requisitos, formalidades y menciones establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma, pero este artículo debe entenderse en su propio sentido, es decir que el acuerdo deberá reflejar todas las circunstancias necesarias para la inscripción de la sociedad de que se trate pero en ningún caso hace referencia a que la transformación no podrá hacerse si, tratándose de transformación en anónima, el patrimonio es inferior al capital social. El capital siempre deberá ser el mínimo de 60.000 euros, pero cumplido dicho requisito, no es necesario que esté totalmente desembolsado ni que el patrimonio no pueda ser inferior al capital social. Es decir que el hecho de que el patrimonio cubra el capital social no es ningún requisito, ni mención ni formalidad que deba cumplir una transformación de sociedad limitada en anónima.

Lo decía, pero para las limitadas la misma DG en las resoluciones citadas al recordar de que lo que se trataba con dicha exigencia de que el patrimonio cubriera el capital social, era la protección a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado, en contra de una prohibición legal, prohibición que no existe en el caso de las anónimas.

De todas formas como la cuestión es cuando menos dudosa, si se estimara, conforme a lo apuntado por la DG en los FD de esta resolución, que en la transformación de limitada a anónima, el patrimonio también debe cubrir el capital social, en la próxima revisión del RRM debería modificarse su artículo 221 incluyendo en el mismo la manifestación que se exige en el artículo 220 para la transformación inversa, de anónima en limitada, de que el patrimonio cubre el capital social, si bien, como hemos apuntado, dicha manifestación carecería de una clara apoyatura legal como la que antes tenía. (JAGV)

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313.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA DE ACEPTACIÓN. INTERPELLATIO IN IURE.. 

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Yeste, por la que se deniega la cancelación de una condición suspensiva relativa a los bienes adjudicados en partición otorgada por un contador-partidor.

Supuesto de hecho. El resultado de una partición realizada por contador partidor testamentario está inscrito pero sujeto a la condición suspensiva de que los herederos adjudicatarios de los bienes acepten la herencia. El contador partidor solicita ahora que se practique nota marginal haciendo constar la cancelación de la condición suspensiva. No consta que los herederos adjudicatarios hayan aceptado la herencia.

Se discute si debe acreditar el cumplimiento de la condición suspensiva, o sea, la aceptación expresa o tácita de los herederos, o si no se precisa por haber aceptado la herencia el contador partidor con ocasión de la partición.

Doctrina DGRN.

1 Es inscribible la partición realizada por contador partidor testamentario, aunque los herederos adjudicatarios no hayan aceptado la herencia, pero en tal caso las adjudicaciones se inscriben sujetas a la condición suspensiva de la aceptación de la herencia por los adjudicatarios. (RRDGRN 25 agosto 1879, 5 octubre 1880, 12 diciembre 1927 y 19 septiembre 2002).

2 Al actuar la aceptación de la herencia como condición suspensiva debe probarse, a cuyo fin hay que tener en cuenta que la aceptación puede ser expresa o tácita (art. 999): 

a) La aceptación expresa ha de constar en documento público para hacer constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

b) La aceptación tácita exige cualquier actuación del heredero que implique la voluntad de aceptar o que no se podría ejecutar si no se es heredero.

Son casos de aceptación tácita: (i) solicitar el heredero la inscripción de los bienes que se le hubieran adjudicado. (ii) Haber requerido al contador partidor para que hiciera la partición. (iii) Haber realizado el heredero actos dispositivos sobre los bienes que le fueron adjudicados (RRDGRN 19 septiembre 2002 y 11 julio 2013).

No supone aceptación tácita de la herencia que el heredero haya liquidado el impuesto de sucesiones y donaciones (STS 20 enero 1998). Este es el criterio seguido por la doctrina mayoritaria y la propia Resolución.

3 La necesidad de aceptar la herencia para cancelar la condición suspensiva se refiere a cada heredero adjudicatario y respecto de los bienes que se le hayan adjudicado. O sea, no es exigible la aceptación de todos los herederos. (RDGRN 20 julio 2007).

4 El contador partidor está legitimado para el ejercicio de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC para evitar situaciones de incertidumbre. 

5 Sin embargo, el contador partidor no puede aceptar la herencia en sustitución de los herederos, pues la facultad de aceptar y repudiar la herencia es personal del llamado y no entra dentro de las facultades del contador partidor.

6 ¿Qué ocurre si inscrita la adjudicación el heredero adjudicatario renuncia a la herencia? Se cancela la inscripción reviviendo la titularidad del causante. (JAR)

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315.*** APLICACIÓN POR AUTORIDADES EXTRAJUDICIALES DEL ORDEN PÚBLICO EN UNA SUCESIÓN MORTIS CAUSA INTERNACIONAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de la herencia causada por un nacional iraní.

 El recurso aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. Se trata de una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, que falleció siendo residente en España el día 24 de mayo de 2015, divorciado, y le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestato– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija».

Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia –en la que se aplica, sin más, la ley extranjera – el registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón.

La DGRN señala que en la regulación material de los Derechos de familia y de sucesiones, existen tradiciones jurídicas muy alejadas entre sí, nacidas de consideraciones históricas, culturales e incluso religiosas y que en el campo del derecho de sucesiones pueden identificarse varios sistemas jurídicos que se organizan sobre diferentes principios y fundamentos: el continental, con sus variantes de unidad o escisión, el islámico y el hindú.

Cuando el causante presenta vínculos o posee bienes en un Estado (en este caso, España), cuyos principios culturales se diferencian de aquellos que informan el ordenamiento de la ley aplicable al supuesto (en este caso ley iraní), puede ocurrir que principios esenciales del ordenamiento de la Autoridad que aplica la norma determinen la inaplicabilidad de las soluciones normativas a las que conduce la ley aplicable. Se trata de la aplicación de la excepción de orden público internacional, que doctrina y jurisprudencia de los países de nuestro entorno han profundizado en su aplicación y atemperación mediante figuras como los efectos atenuados del orden público, que tiende a reconocer efectos a situaciones jurídicas creadas fuera del propio ordenamiento o la doctrina de la proximidad, en que se fortalece la proyección del orden público internacional en situaciones próximas.

En el presente caso, la aplicación de la ley nacional del causante, con fundamento en la ley islámica, lleva al resultado de adjudicar a la hija por ser mujer, la mitad de la cuota de su hermano varón en concurrencia con el mismo y es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la CE como en Convenios Internacionales, (artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, además este principio es un principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 TFUE); normas que informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico y además, son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación de la ley a la que conduce la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

Profundiza la DGRN en la concepción que el Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio de Sucesiones tiene del orden público como refuerzo de la solución de este recurso, aunque en este caso la sucesión se causa con anterioridad a la fecha de su aplicación. El orden público, que es de valoración restrictiva, se introduce en el Reglamento en un múltiple contexto.

Primero, en su formulación general en el artículo 35, en el que se establece su relación con la ley aplicable: «Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro».

Segundo, en cuanto límite del principio de confianza mutua, que tiene su concreta manifestación en la excepción al reconocimiento y ejecución de resoluciones, como resulta del artículo 40 del Reglamento, suprimido el procedimiento de exequátur: «Las resoluciones no se reconocerán: a) si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido».

Tercero, de conformidad con los principios comunes del ordenamiento europeo tal como son entendidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el considerando 58 del Reglamento, confirma la nota de excepcionalidad y destaca la relación del Orden público con los principios de la Carta de Derechos y Libertades fundamentales de la Unión Europea; de un lado en circunstancias excepcionales, tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate y, de otro, los tribunales u otras autoridades competentes no deben aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación.

Finalmente, la aplicación del orden público del foro actúa como un límite a la aceptación de documentos públicos, conforme al artículo 59: «Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido» (en igual sentido, artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015), así como a la ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales –artículos 60 y 61 del Reglamento.

Recuerda que la legítima no pertenece a materia protegida por el orden público, el artículo 35 del Reglamento no incluye en el concepto de Orden Público, las legítimas. En el Reglamento europeo estos temas se solucionan con la aplicación directa de las reglas del foro que aportan sus propias soluciones en relación no ya al orden público sino al fraude de ley (Considerando 26). La libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio.

La jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la STS 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.

Concluye que la apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado; en este supuesto, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación; el hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Búsqueda y habilitación de alternativas: La Autoridad judicial o extrajudicial española puede respetar el sistema de distribución de cuotas previsto por el Derecho extranjero, pero igualando la cuota de varones y mujeres dentro del mismo grado de parentesco. Así ha sido declarado por Tribunales de países con sistemas constitucionales similares al nuestro, como Alemania y Francia. La misma solución debe aplicarse a los supuestos en los que, a igualdad de grado en el parentesco con el causante, se llama a la sucesión a los varones, y no a las mujeres; debe rechazarse la norma que establezca un impedimento para suceder por motivos de religión cuando el sucesor pertenece a otra confesión. Tampoco se pueden admitir causas de apertura de la sucesión mortis causa, distintas de la muerte o declaración de fallecimiento; así es contrario al orden público constitucional la norma que admita la apertura de la sucesión de una persona viva cuando ha apostatado de la religión.

En este sentido, pueden consultarse, el estudio de Ignacio Garrote Fernández-Díez (“Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica”. Derecho privado y Constitución. Núm. 23. Enero-diciembre 2009. Págs. 149-199); también el comentario de Cristina Oró Martínez, [“Orden público internacional y prohibiciones para suceder de la mudawana: fundamento y alcance de la excepción de orden público aplicada a la sucesión de un causante marroquí [A propósito de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 28 de octubre de 2008]”, en Dereito Vol. 18, n.º 1: 287-304 (2009)] y el trabajo de Ángeles Lara Aguado, [“Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en las relaciones extracomunitarias vinculadas a España y Marruecos” [28] Revista electrónica de estudios internacionales (2014)]; esta última autora nos indica: “En todo caso, el que la regla del tafadul sea incompatible con el orden público español no implica, a partir del art. 35 del Reglamento sucesorio, que pueda denegarse en bloque la aplicación del Derecho marroquí. Lo que procederá será la sustitución de la norma contraria al orden público internacional, de modo que a la mujer se le atribuyan los mismos derechos hereditarios que le corresponderían al varón en su misma situación. Una vez sustituida la norma incompatible, deberá aplicarse el resto de disposiciones del Derecho sucesorio marroquí que no resulten incompatibles con el orden público internacional español. De este modo, no se privan de sus derechos hereditarios a otras personas que, según el Derecho marroquí también perciben parte de la herencia y que, según el Derecho español no tendrían derechos hereditarios”. (IES)

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318.** COMPRAVENTA. JUSTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (TRANSFERENCIA).

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Piedrahíta a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que parte del precio se manifiesta recibido antes de la firma mediante una transferencia bancaria, especificándose la entidad de origen, ordenante y beneficiario.

La registradora exige que se testimonie la transferencia bancaria pues en otro caso considera que no se ha identificado el medio de pago.

El notario autorizante recurre y alega que ha quedado suficientemente identificado el medio de pago (transferencia), por las manifestaciones de las partes, y por ello no es necesario aportar fotocopia de la transferencia efectuada.

La DGRN revoca la calificación, argumentando que el artículo 177 RN (después de la reforma de Real Decreto 1/2010, de 8 de enero) permite la identificación de la transferencia por manifestación de determinados datos: o bien cuenta de cargo y abono, o bien datos del ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

Comentario: La DGRN, después de revocar la calificación, advierte a la registradora que debe de poner una nueva nota de calificación negativa por cuanto falta uno de los datos exigibles de identificación del medio de pago en lo manifestado (nombre de la entidad bancaria receptora o beneficiaria de la transferencia) que la registradora no ha apreciado como defecto, y ello tras informarle de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada.

No parece, sin embargo, que una segunda calificación sea posible, pues el artículo 327 LH establece claramente que “habiéndose estimado el recurso, el registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución”, es decir que después del recurso estimado sólo cabe inscribir, no volver a calificar con nuevos argumentos pues la calificación, obviamente, sólo puede ser unitaria. (AFS)

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319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de un aumento de capital social cuyo desembolso se realiza mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, consistente en una unidad productora de cogeneración eléctrica. El acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, tanto en la sociedad aportante como en la que aumenta su capital.

La registradora, en una fundamentada nota, considera que ello no es posible pues la operación llevada a cabo es la de “segregación, contemplada en el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y definida como el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada participaciones de la beneficiaria”. Añade que ello puede constituir un fraude de Ley conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2006. Cita igualmente la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de. 10 de junio de 1994, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 3 de marzo de 2004, y una consulta de la Dirección General de Tributos, que entiende que el concepto fiscal exige que la unidad transmitida constituya, por si misma, una unidad determinante de una explotación económica, tanto en la sociedad que se escinde como en la beneficiaria. Por todo ello concluye debe “debe velarse por la protección de los acreedores de la sociedad segregada (aportante, según el título), que tienen derecho de oposición a la segregación, por aplicación de los artículos 73 y 44 de la citada Ley. El defecto se califica como insubsanable”.

El notario recurre. Alega que excede el ámbito de la calificación del Registrador, pues supone la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso concreto (además, en forma conjetural) sobre la tutela de los derechos de terceros (acreedores) con la consideración de la existencia de un eventual (hipotético, posible, supuesto) fraude de ley.

Añade que la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad («unidad productiva autónoma denominada instrumentalización de medida» o «rama de actividad» ha sido expresamente permitida por la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, citada la primera en la nota de calificación y por el Tribunal Supremo (p. ej. STS 3 de marzo de 2011, Sala Tercera).

Según su informe el artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales, no prohíbe, ni impide la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad, ni obliga a que la aportación de rama de actividad se haga sólo y siempre mediante segregación. La segregación implica una «sucesión a título universal» y la ampliación de capital con aportación de rama de actividad no.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG diciendo que la aportación de rama de actividad, como contrapartida en un aumento de capital, tuvo su primer reconocimiento en las leyes fiscales (vid. artículo 15.1.b) de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre; números 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y artículo 83.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En el derecho comunitario la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, se contempla como operación diferente a la escisión parcial la «aportación de activos» que se define como aquella «por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación» –artículo 2.d).

Por su parte este CD, en Resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, reconoció la figura como distinta de la escisión por no producirse el efecto de sucesión universal.

En el derecho vigente el artículo 71 de la Ley 3/2009 reconoce la figura de la segregación como aquella que “consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.

Pero el problema que plantea esta resolución es si es posible que se aporte, mediante un aumento de capital, una rama de actividad sin que se produzca el efecto de sucesión universal.

Para la DG ello es posible por las siguientes razones:

  1. Porque la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión.
  2. Porque hay que presumir que la operación se hace con exclusión del efecto de sucesión universal, salvo que se dijera lo contrario.
  3. Porque la posición de los socios de la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.
  4. Porque la operación no excluye, en su caso, la aplicación del 160.f de la LSC si lo aportado fuera un activo esencial.
  5. Porque los acreedores quedan protegidos por el juego del artículo 1205 del CC.
  6. Porque a los trabajadores no les afecta por el juego del artículo 44 del ET.
  7. Porque la sustantividad y autonomía de la figura de la aportación de una unidad económica a otra sociedad mediante aumento del capital de social de ésta, sin observancia del procedimiento previsto para la «segregación», ha sido confirmada, después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la que se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión (artículo 76.2) y la de aportación no dineraria de ramas de actividad (artículo 76.3).

Comentario: Importantísima resolución de nuestra DG en cuanto afronta por primera vez, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, la posibilidad de la existencia de aumentos de capital mediante aportación de ramas de actividad, como operación distinta a la de la segregación.

Para la DG lo fundamental para permitir la figura está en la exclusión de sucesión universal en el caso de la llamada aportación de rama de actividad. Para ella ese efecto se presume, salvo que se diga lo contrario. No obstante, y aunque nada se diga sobre ello, entendemos que el que una aportación de rama de actividad se haga como sucesión universal y por tanto deba sujetarse a los más rigurosos requisitos de la segregación, puede resultar también del mismo acuerdo y de las características de lo aportado, en cuyo caso nada debe presumirse, y por tanto quedará sujeto a la calificación del registrador. Así lo reconoce el mismo recurrente cuando en la fundamentación de su recurso habla de que sí tendría carácter estructural si en la transmisión de la rama de actividad se incluyeran elementos del activo y del pasivo, relaciones laborales, relaciones con proveedores, una plantilla considerable de trabajadores, etc, etc. En estos casos, aunque nada se diga, parece que el aumento de capital con aportación de rama de actividad no sería posible y habría que acudir a las normas de la segregación.

También lo reconoce así, como no podría ser de otro modo, la misma DG, cuando en uno de sus FD apunta a que “si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad” la operación debiera sujetarse a las reglas de la Ley 3/2009, más rigurosas “desde la perspectiva de la posición de los socios”.

Ahora bien, en este caso, aparte de lo limitado de la rama de actividad aportada, el acuerdo se tomaba en las dos sociedades en Junta Universal y por unanimidad, con lo que esos riesgos de los socios quedan ciertamente eliminados.

En definitiva, que ante operaciones similares lo importante será atender, a la hora de que se sujeten a las reglas generales de aumento de capital o a las especiales de modificación estructural, a las características de lo aportado como rama de actividad y a lo que, en su caso, se comprende dentro de ella. (JAGV)

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320.*** NO CABE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN PAGO DE DEUDA POR CONTADOR-PARTIDOR.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 40 a inscribir determinada adjudicación hereditaria.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si dentro de las facultades comprendidas en el cargo de contador partidor se encuentra la de adjudicar bienes en pago de deuda. En este caso la escritura la otorgan el contador partidor y la viuda sin intervención de los legitimarios, y se liquidan los gananciales y se adjudica a la viuda un bien inmueble en pago de una deuda de la sociedad conyugal. 

¿La adjudicación de bienes de la herencia en pago de deudas es facultad comprendida en el cargo de contador partidor? NO.

Doctrina DGRN:

I Partición por contador partidor:

1 Incluso aunque las facultades de contar y partir se interpreten generosamente, es doctrina generalizada que el contador no tiene facultades dispositivas, y de ahí que la adjudicación en pago de deudas ordenada por el contador partidor excede de sus facultades. La adjudicación de un bien de la herencia a la viuda, en pago de una deuda de la sociedad conyugal, implica un acto de disposición que no puede entenderse comprendido entre las facultades de contar y partir que al contador partidor le atribuye la ley por su condición de tal (RRDGRN 29 enero 2013 y 27 mayo 2014).

2 Sin embargo, no siempre la línea que delimita lo particional y lo dispositivo es nítida, y de ahí que deba examinarse cada caso. En este sentido, es doctrina consolidada que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (RRDGRN 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras).

3 La Resolución perfila la figura del contador partidor con las siguientes notas:

(i) la partición de la herencia efectuada por contador partidor no requiere consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que lo actuado esté dentro de las funciones del cargo (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 16 de septiembre de 2008, 18 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)

(ii) La simple facultad de hacer la partición (que dice el art. 1057 CC) comprende aquellas operaciones que constituyen presupuesto para el cumplimiento de su función propiamente dicha, que es contar y partir.

(iii) El contador partidor puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo.

(iv) Cuando por ser indivisible el único bien inmueble se adjudica por el contador partidor a uno de los herederos abonando al resto el exceso de adjudicación en metálico debe ser admitido también (RRDGRN 29 enero 2013 y 27 mayo 2014). 

II Prueba de la privatividad del dinero invertido por un cónyuge en la adquisición de un bien.

En las adquisiciones a título oneroso será preciso una prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente, teniendo en cuenta especialmente el carácter fungible del dinero. (RRDGRN 12 junio 2013 y 2 marzo 2016),

III Rectificación de los asientos registrales: reitera doctrina.

Comentario. La obligación de observar la igualdad (cualitativa y cuantitativa) en la partición debe supeditarse a su posibilidad, pues de exigirse en términos absolutos podría resultar imposible la partición u obligar a buscar resultados no razonables y contrarios, incluso, a la voluntad del testador. La obligatoriedad debe entenderse, pues, como prohibición de la arbitrariedad del contador partidor, quien debe observarla en la medida de lo posible. Por ello dice el Tribunal Supremo que no se exige igualdad matemática o absoluta (por todas STS de 25 de noviembre de 2004). Incluso en varias sentencias se inclina por entender el criterio de la igualdad como un principio más interpretativo que obligatorio.

Por otro lado, la Resolución es buena prueba de la dificultad que puede presentar la delimitación entre actos estrictamente particionales y actos dispositivos, y así resulta de los razonados escritos del registrador y de la notario.

En este sentido hay que destacar que la misma Resolución, que rechaza la adjudicación en pago ordenada por el contador partidor, dice en su razonamiento que “debe entenderse que (el contador partidor) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (caso en el que) nada habría de objetarse a esa actuación si, llegado tal momento, hubiera señalado los bienes de la masa hereditaria con los que se pagasen los derechos previamente fijados…”. O sea, que parece hacer depender la solución de un criterio en exceso formal e insuficiente, a mí juicio, para denegar la inscripción. (JAR)

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322.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE RESERVA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y DE SU TRANSFERENCIA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión a favor del Ayuntamiento de Valencia.

Hechos: Se presenta una escrita de elevación a público de un documento privado firmado en 1990, de cesión de la reserva de un aprovechamiento urbanístico, junto con la escritura otorgada en 1990 en la que se constituía la reserva del aprovechamiento cedido en los siguientes términos: se cedía al ayuntamiento un terreno con la cláusula siguiente «El Ayuntamiento se compromete a computar la superficie ahora cedida para verificar en el futuro el cumplimiento de la normativa urbanística reguladora de la cantidad mínima de terreno de cesión a incluir en actuaciones urbanísticas que don J. O.T o doña A. R. R. G designen ante el Ayuntamiento, en el momento que consideren oportuno en beneficio propio o de terceras personas y hasta que dichas cesiones parciales totalicen la superficie cedida»; en esta escritura no comparecía el ayuntamiento ni consta documento alguno aceptando la cesión. Se solicita la constancia registral de la reserva de aprovechamiento.

La Dirección hace un instructivo resumen de la evolución doctrina jurisprudencial y legal del concepto de aprovechamiento urbanístico y su transferencia, así como la reserva del mismo y los requisitos para su inscripción

La Registradora invoca varios defectos:

– Es precisa la certificación administrativa de aceptación de la cesión por el ayuntamiento. Se confirma este defecto. Aunque la escritura hace referencia el acuerdo de aceptación de 15 de mayo de 1992, esta documentación no se acompaña.

– Entiende la registradora que no puede inscribirse la escritura de cesión de 1990, por cuanto en ella no se contempla de forma expresa una reserva de aprovechamiento, sino una serie de obligaciones o compromisos por parte del Ayuntamiento. La Dirección señala que en tal fecha no se había aprobado la Ley 8/1990 que regulaba el aprovechamiento tipo y sus transferencias, aunque el término reserva de aprovechamiento fue objeto de una incorporación más tardía. Pero, aunque no se utilice el término reserva o aprovechamiento, si del contenido de la escritura resulta claramente que lo que se pacta es tal podría practicarse la inscripción. Lo que ocurre es que pretendiendo ahora el reconocimiento vía de reserva del aprovechamiento que resta por compensar, no resulta con la claridad necesaria para la inscripción de la reserva, siendo necesaria una certificación administrativa que reconozca la reserva en concretas unidades de aprovechamiento, en correspondencia al suelo que resta por compensar, debidamente calculado, con referencia a la escritura de cesión original.

– El siguiente defecto alegado consiste en que, si entre las obligaciones existe una reserva de aprovechamiento urbanístico a favor de los titulares registrales, deberá rectificarse el título, con el consentimiento del Ayuntamiento y de los herederos de los titulares, aclarando dicho extremo y, además, definiendo al aprovechamiento urbanístico en unidades de aprovechamiento aprobadas por el Ayuntamiento, con distribución de las unidades consumidas o materializadas, las cuales no podrán inscribirse por ser derechos urbanísticos actualmente inexistentes por estar materializados, y las que están todavía pendientes de consumir, perfectamente delimitadas y aprobadas por la administración, conforme a lo previsto en los arts 33, 34 y concordantes del RD 1093/1997. El recurrente entiende que la intervención del Ayuntamiento excede con mucho las exigencias de la legislación hipotecaria. Señala el Centro Directivo que, aunque la dicción de la escritura no es absolutamente clara, parece que se intenta reflejar una cesión gratuita actual que se compensará «a cuenta de futuras obligaciones urbanísticas», es decir servirá para satisfacer futuras cesiones obligatorias.

Recuerda su propia doctrina resumiendo los requisitos para la inscripción de las transferencias de aprovechamiento urbanístico:

1.- conforme al principio de especialidad registral, entre las circunstancias que deberán figurar en los asientos, además de las generales (arts 9LH y 51 RH), se incluyen las siguientes:

a) el número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución;

b) la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, proporción que se le atribuya en relación al de la finca de destino y cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca de origen;

c) la determinación de los derechos inscritos de las fincas de origen y de destino que no queden afectados por la transmisión o distribución de aprovechamiento,

y d) la determinación de los derechos inscritos que se trasladan en todo o en parte de la finca de procedencia del aprovechamiento transmitido o distribuido a la finca de destino (art. 34).

2.- Conforme al principio de tracto sucesivo (art.20LH), la transferencia del aprovechamiento debe ser consentida por los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrito sobre la finca de origen y la de destino (art 35).

3.- Y, con arreglo al sistema de folio real (art.8 LH), cuando las fincas de origen y de destino del aprovechamiento transmitido o distribuido consten inscritas en distritos hipotecarios diferentes, se aplicarán reglas especiales que dejen reflejado en ambos Registros de forma coordinada la transferencia.

Pero en el supuesto de este expediente, resulta de aplicación lo dispuesto en el art 39 RD 1093/1997 que permite que el aprovechamiento urbanístico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregación de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, en los siguientes casos «(…) 2) cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes; 3) en los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación (…)». De los términos de la escritura se deduce que estamos en presencia de un supuesto en que debe ejecutarse la urbanización de un sector, polígono o unidad de actuación o se ha de aprobar un proyecto de equidistribución, sin que este predeterminada la finca destinataria del aprovechamiento y cuando la reserva se materialice, es decir cuando se efectúe la transferencia, será el momento en que deban cumplirse los requisitos en cuanto a determinación anteriormente señalados.

A pesar de lo expuesto confirma el defecto ya que en la documentación calificada se establece que las unidades de aprovechamiento son las correspondientes a 118,24 m2 resto de la superficie pendiente de consumir. Es decir, parte de la reserva se ha materializado mediante una o varias transferencias, se ha ejecutado parcialmente. Por lo tanto, para que la reserva pendiente de materializar tenga acceso al registro es precisa la inscripción simultánea de la cesión y de la reserva, haciéndose constar en el folio abierto a esta la transferencia o transferencias ya efectuadas de forma que quede concretado el resto de reserva pendiente de ejecución. Y para ello es necesaria la intervención del Ayuntamiento, aunque no es preciso que comparezca en la escritura, pudiendo acreditarse las transferencias de aprovechamiento efectuadas en cumplimiento de la reserva mediante certificación administrativa.

– Otro defecto alegado por la registradora es que en la escritura de elevación a público se contiene una mera obligación personal, carente de transcendencia real, que además se ha cumplido en la escritura pública de 1990. Este defecto se rechaza: lo que en realidad se eleva a público es la transmisión de la reserva de aprovechamiento constituida, y el aprovechamiento reservado es susceptible a su vez de posteriores negocios jurídicos de transferencia o de gravamen.

– El último defecto alegado es que: «se pretende acreditar la titularidad de un aprovechamiento urbanístico pendiente de consumir –aprovechamiento de una parcela de 11.824 metros cuadrados–, sin especificar las unidades de aprovechamiento, y que su titularidad corresponde a don J. A. O. T. y a los hijos de doña A. R. R. G., manifestando que las contraprestaciones acordadas en su día entre las partes, se consideran realizadas. No obstante: a) Para la inscripción de la transferencia del aprovechamiento urbanístico a favor de don J. A. O. T. y de su cónyuge doña A. R. R. G., debe existir causa o título traslativo del mismo. b) La transferencia de un aprovechamiento urbanístico, deberá contar con la autorización de la transferencia por el Ayuntamiento». La Dirección confirma el apartado a): debe determinarse la causa o título traslativo. Respecto al apartado b) también se rechaza: se considera aplicable por analogía el art. 37 del RD 1093/1997  que señala que cuando la legislación urbanística aplicable exija la previa autorización de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, la autorización constituirá requisito de acceso al Registro. Pero la Ley 5/2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, que regula la reserva de aprovechamiento, exige que deba ser aprobada por el Ayuntamiento (art. 79.2). Ahora bien, una vez autorizada la reserva de aprovechamiento por el Ayuntamiento, no procederá la posterior aprobación de la transferencia. Así resulta claramente del segundo inciso del citado artículo que dispone: «El ayuntamiento (…) no podrá oponerse a la ulterior transferencia si, en su día, aceptó la reserva». Igualmente, una vez acreditada la aprobación de la reserva e inscrita, ésta podrá ser objeto de negociación y por lo tanto de transmisión sin necesidad de nueva autorización pues es un derecho ya adquirido por el beneficiario de la reserva. Así lo señala el apdo 3 del citado artículo que dispone: «La reserva se inscribirá en el Registro de la Propiedad. El titular de ella podrá enajenar o hipotecar los aprovechamientos incluso para financiar su adquisición». (MN)

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324.** CONVENIO REGULADOR. INCLUSIÓN DE BIEN PRIVATIVO, VIVIENDA NO FAMILIAR.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una sentencia de divorcio, aprobatoria del convenio regulador de sus efectos.

Hechos: Se presenta a inscripción el testimonio de una sentencia de divorcio, que aprueba un convenio regulador con liquidación de los gananciales, en cuyo inventario se incluye una vivienda privativa, perteneciente por mitad a ambos cónyuges.

El registrador considera que dicha vivienda privativa tiene que ser objeto de una disolución de comunidad en escritura pública, pues no consta su naturaleza de vivienda familiar.

El interesado recurre y alega en su favor el criterio de la DGRN en varias resoluciones que ha admitido la inclusión de bienes privativos en el Convenio Regulador.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que su doctrina es que pueden incluirse en el Convenio Regulador bienes privativos siempre que obedezcan a una causa familiar o matrimonial (como en el caso de que se trate de la vivienda familiar) o cuando la inclusión del bien privativo sea necesaria para la completa liquidación de la sociedad conyugal.

Sin embargo, esa regla no puede aplicarse de manera genérica y abstracta a la extinción de comunidades de bienes privativos de los cónyuges ajenos al matrimonio en sí o la liquidación de sus relaciones económicas relacionadas con éste, como ocurre en el presente caso, en el que ni siquiera se ha ejercitado la acción de división de la cosa común del bien privativo acumulada al procedimiento principal. (AFS)

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331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de la Cruz, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia para la inscripción de aceptación de herencia de causante eslovaco.

Supuesto: Se trata de un causante, de nacionalidad eslovaca, que fallece antes de la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por lo que es de aplicación el art. 9.8 del Código Civil, que conduce a la ley de la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento, en este caso la eslovaca. Se plantea la suficiencia o no de la documentación presentada en relación a una sucesión internacional, y la prueba del derecho material aplicable.

Prueba del Derecho extranjero

  1. Nueva regulación, pero subsidiaria. Si bien ha sido objeto de nueva regulaciónen la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, dicha ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria(D. Ad 1ª f), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH
  2. Sigue siendo aplicable la reiterada doctrina DGRN sobre la prueba del Derecho extranjero:

– La calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba.

 – La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial.

– Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

– No solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia

– La enumeración establecida en el art. 36 RH,, como medios de prueba, no contiene un «numerus clausus», ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Añade que el art. 36 RH, posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, y que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, debe al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Y recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia.

Legislación aplicable y suficiencia o no de la documentación presentada.

-Los requisitos y práctica de los asientos, como el conjunto de la actividad registral, es competencia exclusiva del Estado en el que radique el Registro. Por ello, con independencia de lo que establezca la ley material eslovaca, corresponde a la legislación española aceptar la instancia (de heredero único) si es en efecto quien lo solicita es única interesado en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación.

El art. 14 LH contempla el supuesto de heredero único, sin que exista persona con derecho a legítima, y en este supuesto la sucesión y la inscripción registral se produce en virtud del título sucesorio que enumera el apartado primero del mismo artículo.

Pero requisito esencial es que no exista persona con derecho a legítima. En el presente caso tanto del testamento, como de la certificación de herencia presentada resulta que no es así, en cuanto el testador deja la totalidad de los derechos sobre determinada finca al hijo de su esposa, que sucede en virtud de testamento, no es posible prescindir de la titulación pública (JCC).

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341.** SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

En escritura notarial española se protocolizan las operaciones particionales llevadas a cabo como consecuencia del fallecimiento de doña V. J. de nacionalidad británica, residente en Londres, quien había otorgado testamento el 14 de julio de 1997, por notario español en el que constan dos cláusulas del siguiente tenor: «Primero. Nombra herederos de sus bienes en España a sus dos hijos. Segundo. En el resto de sus bienes, situados fuera de España, se remite a las disposiciones de última voluntad otorgadas por ella en su país de origen, que declara plenamente subsistentes a estos efectos». Se insertan certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades español. El patrimonio relicto en España consiste en un inmueble que pertenecía en su totalidad a la causante con carácter privativo. En la escritura de partición se señala expresamente que la ley aplicable a su sucesión es la Ley del Reino Unido.

El registrador exige la aportación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado, (RDGRN 1 de julio de 2015 y 13 de octubre de 2015)

El notario recurrente interpreta que en el presente supuesto estamos hablando de una sucesión testamentaria en la que hay una clara voluntad de separar la sucesión de bienes españoles de la del resto, por lo que la eventual voluntad de nombrar un heredero general, no puede prevalecer sobre la voluntad específica de acogerse al sistema español de formalizar aquí la herencia por los cauces de nuestra legislación. Señala que acompañar el Certificado de Últimas Voluntades del país extranjero de origen del causante tiene sentido en las declaraciones de herederos o en los testamentos de nombramiento de heredero universal, pero no en los casos que en los que hay un fraccionamiento de la herencia en el que se separa la relativa a los bienes españoles de la del resto.

En el supuesto de este expediente, el fallecimiento del causante se produce el 6 de enero de 2010 por tanto, NO es aplicable el Reglamento (UE) n.º 650/2012, pues éste se aplica sólo a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esta fecha, artículos 83.1 y 84. La aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 plantea diversas cuestiones interpretativas, entre ellas, las relativas a las herencias de ciudadanos británicos con bienes en un Estado miembro participante. La razón es que Reino Unido igual que Irlanda, dada su especial posición en los Tratados (vid. artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE), presentan una calificación técnica de Estados miembros en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados -en general- terceros países en cuanto Estados miembros no participantes.

Para la resolución del recurso hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante, aplicable de conformidad con la norma de conflicto española, artículo 9.8 del Código Civil, que conduce a la aplicación de la ley británica. El artículo 9.8 CC recoge el principio de universalidad de la sucesión, como regla general, de modo que el fenómeno sucesorio se sujeta en primer término a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas. Sin embargo, ese reenvío de primer grado, como ya afirmó la RDGRN de 24 de octubre de 2007, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión»; en este sentido las STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002. El derecho sucesorio británico además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae»; además, es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. La sucesión británica en general gira en torno a los bienes antes a que en torno a las personas a diferencia de lo que sucede en los sistemas latinos, ello deriva en que en dicho sistema conforme se ha dicho la situación del inmueble sea determinante de forma que resulta inevitable fragmentación de la sucesión frente al criterio de universalidad operante en la legislación española.

El registrador exige, que se aporte información del Registro de Últimas Voluntades, de su inexistencia o de la imposibilidad de acompañarlo.

La situación actual en Europa de los Registros de disposiciones mortis causa (testamentarios) demuestra su gran heterogeneidad que se observa en la información ofrecida en la web e-justice de la Unión europea. En dicha web informativa, se constata como las normas nacionales sobre Registro de testamentos varían considerablemente. En algunos Estados miembros, quien redacta un testamento (el testador) tiene la obligación de registrarlo. En otros, el Registro se recomienda o afecta solo a determinadas formas de testamento. En algunos Estados miembros no existe en absoluto el Registro de testamentos.

La Resolución de 18 de enero de 2005 señaló que, tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse el correspondiente certificado del Registro español de Actos de Última Voluntad y se planteó sí, además, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. No todos los países tienen instaurado un Registro de Actos de Última Voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que, sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, dota de un mayor rigor al expediente y redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial. Esta tesis está amparada así mismo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, hoy confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Si el Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y así se ha recogido en las recientes Resoluciones de 1 de julio y 13 de octubre de 2015.

La «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo. Señala la Dirección General que conforme al Reglamento (UE) nº 650/2012, la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias «simpliciter», que tanto han facilitado las sucesiones de los causantes británicos en España deberán ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y recuerda que, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades españolas deben tener presente el carácter universal de la ley aplicable prevista en el mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Conviene poner de relieve que la compleja regulación de las sucesiones, la necesidad, en muchos casos, de precisar cuestiones como la residencia habitual del causante, las eventuales excepciones a la misma, la determinación de la ley aplicable y su aceptación fuera de España, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de tales extremos y aconseja un razonable reflejo en el documento público de los extremos relevantes a la sucesión. Por último, esta Dirección General vuelve a recordar (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.

Desestima el recurso y confirma la nota de calificación. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados en procedimiento de ejecución de bienes hipotecados. 

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora inicial del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La finca consta inscrita a nombre de la sociedad «Drapharse, S.L.» desde abril de 2010 por fusión por absorción de la mercantil deudora e hipotecante «Jopharsa 04, S.L.».

La demanda se presenta en junio de 2012 y la certificación para el procedimiento de ejecución hipotecaria se expidió en fecha de 24 de septiembre de 2012.

El registrador suspende la inscripción, además de por otro defecto no recurrido, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral, Drapharse, S.L, haya sido demandado y requerido de pago.

El recurrente señala que a «Drapharse, S.L.», se le notificó la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, sin que dicha mercantil haya realizado actuación alguna en el proceso.

Nuestro Centro Directivo comienza recordando su doctrina sobre la recta interpretación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que implica supeditar la inscripción de las resoluciones judiciales firmes a la previa comprobación de que, en el procedimiento, los titulares registrales afectados hayan tenido la intervención prevista por la Ley y en las condiciones exigidas según el caso, a fin de garantizar que no sufran las consecuencias de una indefensión procesal. Por ello, no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos tramites procedimentales que no estén directamente encaminados a hacer efectiva esa tutela del titular registral, pero sí puede y debe el registrador calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

En el presente supuesto se trata de dilucidar si, no habiendo sido demandada la sociedad mercantil titular registral de la finca hipotecada que adquirió e inscribió su derecho con posterioridad a la hipoteca, pero antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, cabe inscribir la finca a nombre del ejecutante y practicar las demás actuaciones derivadas del procedimiento.

La DG teniendo claro que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

Sin embargo, estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte de «Drapharse, S.L.» fue el de absorción de la sociedad «Jopharsa, S.L.». Ello supone que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda»

Por otro lado, no debe olvidarse que la sociedad absorbente y la absorbida tenían la misma administradora única. Ello implica que desde el momento en que la sociedad «Jopharsa 04, S.L.» recibió el traslado de la demanda de ejecución hipotecaria y el requerimiento de pago, la sociedad absorbente, «Drapharse, S.L.», tuvo necesariamente conocimiento del inicio del procedimiento y posibilidad de comparecer al efecto de ejercer las facultades que procesalmente le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pareciendo razonable negar el acceso al Registro del decreto de adjudicación calificado. (MGV)

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346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se presenta escritura de disolución por pérdidas, liquidación y extinción de una sociedad. Se declara por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor y que ha sido inadmitida la demanda de concurso de acreedores, según auto en el que se expresa que “es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal”.

Se suspende la inscripción pues a juicio del registrador es necesario acreditar la previa satisfacción a los acreedores, que es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, conforme al artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que resulte de la misma escritura el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en ella y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Cita el registrador el art. 24 de la CE que consagra el principio de tutela judicial efectiva para no cancelar sin que se justifique el pago de la deuda pues no se acreditan las manifestaciones del liquidador

El liquidador recurre diciendo que “si no existen activos o derechos con que satisfacer la deuda social, no se puede exigir ni un pago que resulta imposible ni, consiguientemente, una manifestación de que dicho pago se ha producido” y que “ningún precepto legal obliga al liquidador a acreditar la veracidad de las manifestaciones que se han de contener en la escritura de extinción para que ésta pueda ser inscrita”. Cita la Resolución de 13 de abril de 2000, que admitió la inscripción en un caso similar pues las “disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que, si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Finalmente cita también la resolución de 2 de julio de 2012, que sentó el principio contrario si bien en este caso se ha acreditado la inadmisión del concurso por el Juzgado competente. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos” y que “aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores”.

Añade que “esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor”.

A continuación cita su Resolución de 29 de abril de 2011, que entendió que “puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.

Efectivamente “es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que, si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Además, la cancelación de los asientos de la sociedad “no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).

“Ciertamente, en las Resoluciones de la DGRN 2 de julio y 4 de octubre de 2012 se citan determinadas normas de la Ley de Sociedades de Capital aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad y en las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, relativas a la apertura del concurso, a su calificación y a la conclusión del mismo, para concluir que, dado que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad es el concurso de acreedores, con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Pero este criterio no puede ser mantenido”.

Si la declaración del concurso es improcedente, “no se puede condenar a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas”. Y en todo caso “porque, con independencia de que sea o no procedente la declaración de concurso, las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no supeditan la cancelación de los asientos registrales de una sociedad que carezca de activo social a la previa declaración de concurso ni a la intervención del único acreedor”.

Concluye de forma terminante la DG diciendo que “a efectos de la cancelación de los asientos registrales y sin que lo impida la apelación al principio de tutela judicial efectiva –que nada tiene que ver con esta cuestión–, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad –confirmada con el contenido del balance aprobado–, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y 2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª, 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Vid. también el artículo 14 de la Ley 3/2009, tal como lo ha interpretado esta Dirección General en la reciente Resolución de 23 de junio de 2016, y los artículos 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 en relación con el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, según la Resolución de 10 de abril de 2014, y artículo 39.1 de misma Ley según la Resolución de 11 de abril de 2014)”.

Comentario: Trascedente resolución de la DG que desechando la extraña doctrina sentada en las de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, que provocaron estupor en parte de la doctrina y sobre todo en los jueces que serían los destinatarios de estos concursos sin concurso, aplica la buena doctrina de las resoluciones de 13 de abril de 2000 y  de 29 de abril de 2011. Por ello a partir de ahora y con toda seguridad las sociedades con un solo acreedor, identificado o no, y sin bienes suficientes para su pago, podrán acordar la disolución, liquidación y extinción de su sociedad sin que exista problema alguno para la inscripción de esa extinción con cancelación de los asientos registrales existentes en la hoja abierta a la sociedad.

Nos congratulamos por este cambio de doctrina pues si la sociedad carece de fondos para pagar, ni total ni parcialmente a su único acreedor, menos fondos tendría para soportar los gastos que lleva todo concurso, aunque el juez, a la vista de la inexistencia de bienes declarara la conclusión del concurso con la disolución y extinción de la sociedad. Era someter a las sociedades a unos nuevos trámites que nada garantizaban pues la solución judicial sería la misma que la solución adoptada voluntariamente por la sociedad.

Sólo nos resta señalar que, aunque se cuela en muchos de los argumentos de la DG la palabra acreditar la inexistencia de acreedores y la inexistencia de bienes, la buena doctrina es la señalada en el último párrafo del resumen que hemos hecho de la resolución: Es decir que basta la manifestación del liquidador sobre inexistencia de bienes y de existencia de un único acreedor, concorde dicha manifestación con el balance final aprobado, para que la extinción pueda inscribirse. Nos queda la duda de si ese único acreedor debe ser identificado en la escritura o en la certificación. Hemos de decir que normalmente así se hace, aunque no existe precepto alguno que obligue a ello por lo que parece que, aunque no se identifique, la inscripción podrá hacerse. Quizás en la futura reforma del RRM pudiera incluirse una norma que recogiera con claridad la doctrina que se deriva de esta resolución de la DG. (JAGV)

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347.*** ANOTACIÓN DEL DERECHO DEL LEGITIMARIO EN GALICIA.

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la anotación preventiva de un derecho en condición de legitimario, solicitado mediante instancia.

– HECHOS: Se presenta instancia privada suscrita por un legitimario gallego, acompañada del testamento de la causante (que simplemente le lega la legitima estricta que le pueda corresponder) y una relación de fincas (la ½ pertenece a la heredera y la otra ½ a la causante), y en donde tal legitimario solicita la anotación preventiva de su derecho.

– La registradora　califica negativamente, en base a la Naturaleza «pars valoris» de la legítima gallega (Aº 249 LDCG), y a los Ppios de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), Titulación Pública (Aº 3 LH) y Tutela Judicial efectiva; y por analogía con la interpretación jurisprudencial de la Legislación Civil Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat) y rechaza anotar los bienes sin una providencia judicial en que haya sido citado/oído el heredero-titular registral, pues el legitimario es un mero acreedor que carece de acción real sobre la herencia.

– El legitimario recurre señalando, entre otros defectos, como la insuficiencia de motivación registral, que la DGRN, acertadamente, rechaza de plano, ya que:

1) La legítima gallega tiene la naturaleza de «pars valoris bonorum» y que se trata de un derecho hereditario anotable ex Arts. 42-6º y 46-2 LH, mediante solicitud si es pedida por los herederos, legitimarios o personas que tienen derecho a promover el juicio de testamentaría y también mediante providencia judicial obtenida por los trámites establecidos del art 57 LH;

2) Y que en Galicia, la ley anterior, la de 1995 (Aº 151-3, derogado) recogía anotación preventiva de demanda mientras que la ACTUAL de 2006, recoge anotación preventiva de su derecho sobre los bienes inmuebles de la herencia,

– La DGRN estima el 2º argumento del recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque como ya apuntaba la registradora en su calificación la legítima gallega es simplemente «pars valoris» y no confiera al legitimario más que un derecho de crédito con una mera acción personal contra el heredero,

2) El actual Aº 249 LDCG admite que el legitimario se dirija sobre los bienes «de la herencia» (NO los propios del heredero; por lo que en este caso sólo cabrá anotar la ½ indivisa de la causante) y solicitar una anotación preventiva, que NO es NI la del Heredero (Aº 42-6º LH), NI la «de demanda» o «de embargo» (Aº 42-1º y 2º LH) NI la del Legatario o Legitimario (Aº 47 LH) NI la prevista en la Legislación Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat: que se refiere, al igual que la Gallega de 1995 (Aº 151-3, derogado, a una Anotación Prev. «de demanda») SINO una anotación preventiva, autónoma y «sui generis», directamente contemplada por la Ley (Gallega) y anotable conforme a la previsión genérica del Aº 42-10º LH;

Tal Anotación puede podrá extenderse, no solo virtud de providencia judicial (que sí es imprescindible en la «de demanda», como en Catalunya), sino también en la forma prevista en el 46-2 LH (Petición acompañada de todos los documentos acreditativos y complementarios correspondientes) pues aunque el legitimario gallego no tiene una «pars bonorum» ni puede pedir la partición de la herencia, su derecho a la anotación dimana directamente, «ex lege», del Aº 249 LDCG. (ACM)

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349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas acompañado de testimonio de decreto de adjudicación dimanantes de ejecución hipotecaria. 

Hechos: 

 – En fecha 11 de diciembre de 2012 se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los hipotecantes no deudores.

 – Inicialmente no se admitió la demanda frente al deudor, al no haberse constituido por éste ninguna hipoteca a favor del ejecutante, como resulta del auto dictado por el magistrado-juez del citado Juzgado en el que considera que al ejercitarse exclusivamente la acción hipotecaria no es admisible la demanda contra el deudor personal. El citado auto devino firme y se continuó el procedimiento.

 – En fecha 1 de febrero de 2013 se despachó ejecución contra los hipotecantes no deudores, que requeridos de pago no atendieron éste, y se acordó sacar a subasta la finca hipotecada.

– Presentada inicialmente ante el Registro de la Propiedad de Oviedo, la documentación pertinente fue objeto de calificación negativa por no resultar que se hubiese demandado y requerido de pago al deudor.

 – A la vista de la calificación por el ejecutante se procedió a solicitar la nulidad de actuaciones en el procedimiento, petición que fue desestimada íntegramente reiterándose los argumentos de la inadmisión de la demanda, haciéndose constar la firmeza de la inadmisión a trámite del incidente de nulidad.

– Presentado nuevamente el citado testimonio, en unión de los distintos documentos acreditativos de los anteriores hechos, el registrador mantiene su calificación sosteniendo la necesidad de que la demanda se dirija contra el deudor.

La Dirección General para la resolución del caso objeto de recurso, parte del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento civil. De estos artículos, singularmente los de la Ley procesal, se deriva la necesidad de requerir de pago al deudor en todo caso y si los hubiere al hipotecante no deudor o al tercer poseedor.

Pese a ello se plantea el recurrente si en el caso de que se ejecute la hipoteca en la que el deudor sea una persona y el hipotecante en garantía de esa deuda otra, basta con que se dirija la demanda ejecutiva contra el hipotecante no deudor que es el directamente afectado por la ejecución hipotecaria.

Desde el punto de vista registral, la calificación registral de haberse demandado y requerido de pago al deudor a que se refiere el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, en el caso de que el deudor sea dueño de la finca hipotecada, entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución, pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley. Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

 Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

Por lo tanto, la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad, y, en consecuencia, es obligación del registrador apreciar su cumplimiento.

Teniendo claro todo lo anterior, nuestro centro directivo estima el recurso revocando la nota de calificación ya que, en el presente caso, ante la inadmisión de la demanda contra el deudor y de requerimiento de pago al mismo, no nos encontramos ante una omisión en la formulación de la demanda que podría dar lugar a la nulidad del procedimiento, sino ante una serie de decisiones judiciales sobre la condición de demandado del deudor y por ende sobre los efectos de la omisión puesta de manifiesto, esto es sobre la propia existencia de la nulidad, que proceden de la valoración e interpretación de la normativa aplicable por el juez competente, en cuya fundamentación no puede entrar el registrador, pues éste debe velar por la intervención del deudor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación, pero si una resolución judicial firme decide sobre su improcedencia, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Comentario: No supone esta resolución una inaplicación del claro mandato del artículo 132,1º de la LH, sino simplemente que si el juez, bajo su responsabilidad, considera que el deudor, en caso de existencia de hipotecante no deudor, no es demandable pese a haber sido demandado, y esta decisión deviene firme, ya no es revisable por la calificación registral debiendo estarse a la misma. De todas formas, hubiera sido interesante conocer los íntegros fundamentos de derecho de la resolución judicial de no admisión de la demanda contra el deudor. (MGV).

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352.*** RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN ALEMÁN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Se plantea la posible existencia de un conflicto de intereses en una compraventa de bienes inmuebles situados en España dado que el representante de la sociedad alemana vendedora es el cónyuge de la adquirente, estando casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias del Derecho alemán.

La compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana está sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados.

La DGRN señala que es la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado y que es la Ley alemana la competente para determinar de un lado la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedad transmitente, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes (artículos 9.2 y 9.11 del CC, respectivamente).

La determinación de la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro (Resolución de 27 de abril de 2015), que debe aplicar, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, (RDGRN de 20 de enero de 2011) de oficio la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto.

En cuanto a la prueba del Derecho extranjero, hace un resumen de su doctrina:

1º.- No existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya sobre este tema.

2º.- Ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, básicamente en su artículo 33.

3º.- Dicha Ley no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH.

4º.- La Resolución de 3 de mayo de 2016 señala que los artículos 34 a 36 de la Ley que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores.

5º.- La ley de Cooperación Jurídica Internacional es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional 1ª, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del RH.

6º.- El artículo 36 RN es norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. El precepto señala los medios de prueba del Derecho extranjero y no contiene un «numerus clausus» ya que permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

 7º.- Se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

 8º.- La Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, entre otras). Recientemente la Resolución de 20 de enero de 2011, señala que las autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrán aplicar un Derecho extranjero si tienen conocimiento de él o indagan su contenido y vigencia.

9º.- Si al notario o al registrador no se le acredita debidamente el derecho extranjero o no lo conocen, deben denegar la autorización o suspender inscripción hasta que resulte debidamente acreditado.

10 º.- El artículo 36 del RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Análisis del Conflicto de intereses:

  1. A) desde el punto de vista de la persona física adquirente:

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de personas casadas, la titularidad de sus bienes y derechos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho inscrito. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros, el Registro debe publicarlas de ahí que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral. (Artículos 51 y 76 RH).

LA DGRN de 15 de julio de 2011, señalo que esta regla no se modifica en el supuesto de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera pues rige el principio de especialidad que conlleva la regla de publicar una situación jurídica cierta; no obstante, la cuestión es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del RH; por otro lado, la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la titularidad ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. El artículo 159 del RN obliga al autorizante a indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). El notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges; de esta forma, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

Mantiene la registradora que existe un conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana. En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; lo cual se aplica asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución y como declara la RDGRN de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Añade la Dirección general que es posible que la inversión inmobiliaria de manera indirecta y diferida pueda afectar de algún modo a los derechos del cónyuge del adquirente y a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio, pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva, el conflicto de intereses queda salvado.

  1. B) Desde el punto de vista de la parte vendedora.

Se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta. La DGRN diferencia la situación de auto-contrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles.

En el supuesto planteado no existe auto-contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico.

Debe analizarse si existe un posible conflicto de intereses. La legislación de los distintos países europeos regula de manera paralela el régimen de responsabilidad de los administradores y particularmente el denominado deber de lealtad, que obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad, artículo 227 de la LSC. Entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad, se incluye el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (artículos 229 y 230 de la LSC)

 Las consecuencias derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la LSC: la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto, y el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.

En definitiva, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 LSC por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración del artículo 234 LSC que señala, someramente, que el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social.

Por ello, desde una perspectiva general, puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.

El conflicto de intereses no supone un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del CC, porque la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad. Trae a colación el centro directivo La STS de 24 de octubre de 2000, Sala 3ª que señala que, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la LH delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la LSC y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. En conclusión, por lo que respecta a la legislación española y en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

A lo expuesto, debe añadirse además que en este supuesto concreto la sociedad ha consentido el acto, mediante su ratificación posterior en junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia zanja toda posibilidad de duda sobre la validez y eficacia traslativa del acto concernido; aclara la Resolución que si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada. (IES)

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355.*** DESHEREDACIÓN: REQUISITOS MÍNIMOS Y EFECTOS.

Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia otorgada por la heredera sin intervención de los ascendientes legitimarios, que fueron desheredados en el testamento.

¿Deben concurrir los legitimarios desheredados? NO.

¿Los descendientes de ascendientes desheredados los sustituyen en la herencia (art. 857 CC)? NO.

Doctrina de la DGRN.

I DESHEREDACIÓN:

1 Los herederos pueden realizar la adjudicación o partición de herencia sin necesidad del concurso de los desheredados expresamente, pero es preciso que en la escritura pública de herencia se contengan datos suficientes para deducir la plena legitimación de los otorgantes.

2 Estos datos que han de resultar de la escritura y título sucesorio son los siguientes:

A)Voluntad de desheredar explícita y determinada:

(i) Tanto en lo referente a la expresión de una causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. A diferencia de lo que ocurre con la indignidad, no se precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba solo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

(ii) Como en lo referente a la identificación del sujeto desheredado, que lo ha de ser, al menos, con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (arts. 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

B)Imputabilidad del desheredado: El desheredado ha de ser susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

CONCLUSIÓN: (i) Cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima. (ii) Sin embargo, esta doctrina no impide que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo.

 II ARTÍCULO 857 CÓDIGO CIVIL. No deben entenderse incluidos en el término «desheredado» del artículo 857 del Código Civil a los ascendientes del testador.

Comentario.

La DGRN vuelve a tratar sobre los efectos de la desheredación testamentaria y la eficacia general de cualquier testamento mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario.

 Reitera que la desheredación produce efectos desde la apertura de la sucesión y mientras no sea impugnada judicialmente, caso en el que corresponderá al heredero demostrar la concurrencia de la causa legal de desheredación. Precisa, no obstante, los requisitos mínimos que ha de reunir la declaración de desheredación y su alcance, lo que resulta de interés para la autorización del testamento, momento en que el notario puede hacer una importante labor preventiva, bien dejando claramente expuestos en el testamento los presupuestos de la desheredación, bien aconsejando que no se haga por no ser viable tal declaración a la vista de las circunstancias concurrentes. Lógicamente, la prudencia notarial debe prevalecer en estos casos, pero ante declaraciones palmariamente indefendibles (caso de desheredación de recién nacidos, por ejemplo, o a toda la estirpe presente y futura del hijo, etc) procede, a mi juicio, una advertencia expresa en el testamento en vez de negar la autorización, pues no cabe olvidar el principio del favor testamenti y la conservación de efectos no obstante la ineficacia de las cláusulas nulas.

Por otro lado, destacar el alcance que se le da al artículo 857 del Código Civil, que es aplicable a los descendientes del hijo desheredado, pero no a los descendientes de los ascendientes que hayan sido desheredados. (JAR)

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356.⇒⇒⇒ SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NUMERACIÓN FINCAS. CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO. CRU.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Fregenal de la Sierra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio. 

Supuesto de hecho. Se autoriza escritura de segregación de finca inscrita y se solicita la inscripción de la parcela segregada, que cuenta con la representación gráfica georreferenciada en los términos previstos por el artículo 9 LH. El resto de finca matriz no tiene representación gráfica georreferenciada. Se da la circunstancia de que la superficie real de la finca no coincide ni con la catastral ni con la registral, aunque está dentro de los metros de ambas superficies. Por tanto, el resto de finca matriz quedaría inscrita con la cabida registral resultante después de haberse practicado la segregación y sin actualizarse.

Planteamiento. Conviene ver lar argumentaciones de registradora y notaria, siendo especialmente ilustrativa, a mi juicio, esta última. Las cuestiones que se plantean son fundamentalmente las siguientes: (I) Supuestos en los que es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada para inscribir y supuestos en los que es potestativa. (II) Relación entre los artículos 9 y 199 LH. (III) El caso de las segregaciones. (IV) Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. (V) Código registral único de las fincas.

Doctrina de la DGRN.

I Art. 9 LH: representación gráfica georreferencia preceptiva y facultativa:

1 Preceptiva: Según el art. 9 b) LH es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada siempre que se inmatricule una finca o se practique otra operación registral que implique reordenación del territorio (agrupación, parcelación, segregación, etc), casos en los que también se hará constar las coordenadas georreferenciadas de sus vértices si constan debidamente acreditadas.

La Resolución incluye “cualquier supuesto de modificación hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación”.

2 Facultativa: Es el supuesto que contempla el artículo 199 LH, según el cual, el titular registral del dominio o cualquier derecho real sobre la finca podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica…”.

Además, la Resolución reitera que será el momento de la presentación de la escritura en el Registro el que determina la aplicación de la nueva normativa.

II Relación entre los artículos 9 y 199 LH.

1 El artículo 9 se remite al procedimiento del artículo 199 “en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea meramente potestativa”.

 Aún más, “del propio tener del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación de dicho procedimiento en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes”. Esto es así porque el artículo 199 trata de proteger a los colindantes potencialmente afectados por la operación que se realiza, pero si, por las circunstancias concurrentes, no resulta riesgo potencial para ellos, no se precisa cumplimentar dicho procedimiento. En principio no habrá riesgo potencial si no hay alteración de la superficie de la finca o cuando la diferencia no supere el 10%, siempre y cuando no se produzca una alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz según la cartografía catastral.

2 Sin embargo, el artículo 9 no se remite expresamente al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea preceptiva.

En tales casos, la inscripción de la representación gráfica no exigirá por lo general la tramitación previa del expediente previsto en el art. 199 LH, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9 b) (párrafo séptimo) una vez practicada la inscripción. Se exceptúan, sin embargo, aquellos supuestos en los que “por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración de la cartografía que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr.artículo 9.b), párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados”, como ha quedado dicho en el apartado anterior.

III El caso de las segregaciones.

La exigencia de representación gráfica se extiende también al resto de finca matriz en las segregaciones, pues otra interpretación del precepto “conllevaría un régimen jurídico distinto en cuanto a la identificación gráfica de las mismas para la segregación frente a la división, siendo ambas operaciones registrales con idénticos requisitos tanto civiles como administrativos”.

No obstante, en el caso de las segregaciones habrá que tener en cuenta que el artículo 47 RH dice que la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) se hará constar cuando «fuere posible». La imposibilidad deberá valorarse en cada caso de modo objetivo. Por ello, si, como ocurre en el presente caso, no resulta objetivamente posible constatar la superficie real del resto de finca matriz y el interesado no pretende que tenga acceso la rectificación de la superficie del resto de la finca, que se sigue describiendo en la escritura conforme a la superficie resultante del Registro, es posible inscribir parcialmente el documento solamente en cuanto a la porción segregada de la que se aporta representación gráfica.

IV Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. 

Tras la Resolución de 2 de agosto de 2016, que homologa la aplicación informática para la calificación de las representaciones gráficas prevista en el artículo 9.b) la Ley Hipotecaria y la disposición adicional primera de la Ley 13/2015, en los documentos presentados a partir de dicha fecha no procederá la utilización de los medios alternativos para la aportación y tratamiento de la representación gráfica que se previeron en la Resolución de 12 de febrero de 2016.

V Código registral único de las fincas

Tras la citada Resolución de 2 de agosto de 2016 (conforme al punto quinto de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015) se implanta definitivamente el código registral único de finca previsto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria:

(i) Las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio (como el presente caso de segregación), sólo se les asignará este código registral único, cuya composición se define en dicha Resolución, y para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único, sin perjuicio de que pueda continuar utilizándose la numeración tradicional únicamente a efectos meramente internos o para facilitar el trabajo de la oficina.

(ii) Tratándose de fincas ya existentes a las que se les asigne el código registral único, al objeto de asegurar una debida identificación de la finca registral, deberá hacerse referencia tanto en la nota de despacho del documento, como en la publicidad formal, incluida la que haya de proporcionarse a los notarios con ocasión de la autorización de alguna escritura (cfr. artículo 354 a) del Reglamento Hipotecario), tanto el código registral único, como como el número de finca registral tradicional 

Ver archivo especial. (JAR).

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357.** RECONOCIMIENTO DE DEUDA E HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO. REQUISITOS LEY 2/2009

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

Supuesto de hecho. La cuestión central del recurso es que en la escritura pública presentada a inscripción se reconoce adeudar a una entidad no de crédito una suma de dinero como consecuencia de relaciones mercantiles, y en garantía del pago de dicha cantidad los cónyuges constituyen solidariamente hipoteca a favor de la sociedad.

La Resolución reitera la (i) necesidad de expresar en la escritura e inscripción la causa del reconocimiento de deuda y fija los requisitos que ha de reunir dicha expresión causal. También se detiene en (ii) los caracteres del reconocimiento de deuda y en (iii) la legislación de protección de los consumidores que celebran contratos de préstamo con entidades distintas a la de crédito.

Doctrina de la DGRN.

I Necesidad de expresar la causa del reconocimiento de deuda:

La causa del reconocimiento de deuda ha de expresarse en la escritura y en la inscripción, sin que sea posible la presunción de la causa a efectos registrales. No obstante, no se exige una expresión pormenorizada de la causa, sino que es suficiente con la indicación de cuál es el contrato del que deriva la deuda. No se expresa suficientemente la causa cuando se dice “como consecuencia de relaciones mercantiles”.

II Caracteres del negocio jurídico de reconocimiento de deuda.

Se trata de un negocio jurídico por el que se asume y fija una relación jurídica preexistente con eficacia material y procesal: material, porque obliga al cumplimiento de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y procesal porque dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» (SSTS 17 de noviembre de 2006, 16 de abril de 2008 y 6 de marzo de 2009, entre otras).

Se dice en algunas sentencias que también produce efectos constitutivos, lo que ha de ser entendido en el sentido de que el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor nace directamente de este negocio jurídico; sin embargo, ello no supone que el reconocimiento tenga efectos novatorios, pues no produce per se ni novación extintiva ni modificativa de la obligación primitiva.

III Contratos de préstamos de consumidores con entidades distintas a la de crédito:

Reitera la doctrina de las recientes resoluciones de 7 de julio de 2016, 11 de julio de 2016, números 274 y 293 del Informe del mes de agosto de 2016, especialmente:

(i) reitera el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone (información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.) por parte de notarios y registradores de la Propiedad en su condición de funcionarios públicos (artículo 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo).

(ii) Considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca del carácter profesional del prestamista, quien debe cumplir por ello los requisitos legalmente previstos para el desarrollo de su actividad. La comprobación de haberse concedido dos o más préstamos se podrá comprobar por notarios y registradores mediante la información oficial que unos y otros tienen a su alcance (JAR).

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362.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA. USO DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITO

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Don A, en fecha 12 noviembre de 2003, concierta sobre una finca privativa del mismo, un préstamo hipotecario con el Banco X, que se inscribe en el registro de la propiedad.

Al margen de la inscripción de hipoteca y con fecha 15 de enero de 2013, se hace constar la expedición de certificación de cargas del artículo 681 de la LEC, a efecto de iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sin embargo y sobre la finca hipotecada y objeto de ejecución, y con fecha 4 de marzo de 2005, se había inscrito, como medida provisional, un derecho de uso y disfrute, como vivienda familiar, en favor de B (ex-esposa del hipotecante) y de sus dos hijas menores, y cuya medida provisional se transformó, posteriormente, en definitiva, con fecha 17 de junio de 2013, concretándose ahora, en ella, además la identidad de los menores.

Finalmente, por Decreto de adjudicación de 11 de enero de 2016, dictado por el juzgado de primera instancia, dicha finca se había adjudicado a la Mercantil XXX, por cesión de remate del Banco acreedor y adjudicatario, constando, como se indica, inscrito en el registro de la propiedad, el derecho de uso y disfrute en favor de B y de sus dos hijas menores.

Registrador: Suspende la inscripción de dicho decreto por varios defectos, aunque la Mercantil recurrente, se centra en sólo uno de ellos, y es el de que la nota de calificación registral indica que es necesario, para proceder a la inscripción que, en el mandamiento de cancelación de cargas, se ordene judicialmente la cancelación del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que existen terceros poseedores, dado el derecho de uso de vivienda familiar, inscrito con anterioridad a extenderse la nota marginal de expedición de cargas, los cuales (ex esposa a hijos) “debieron ser demandados y requeridos de pago, todos ellos, junto con el deudor hipotecante, conforme a los arts 685 y 686 de la LEC y artículo 132.1º LH ”ya que aunque la identidad de los menores se concretó con posterioridad a la nota de expedición de cargas, el derecho de uso constaba inscrito con anterioridad a dicha nota”.

Mercantil adjudicataria recurrente: Para dicha Mercantil, la constancia de ser la finca hipotecada vivienda familiar de la ex esposa del hipotecante y sus hijos menores, con anterioridad a la fecha de la nota marginal de expedición de cargas, refleja que los mismos son terceros ocupantes y no terceros poseedores, conforme al artículo 438 del c.c., por lo que no tienen que ser demandados ni requeridos de pago.

En consecuencia, ejecutado el inmueble hipotecado, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijos. La diferencia entre ambas figuras radica en que el tercer ocupante tiene sólo un derecho de posesión, mientras que el tercer poseedor tiene título de dominio inscrito, que le permite, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación, liberar el bien, satisfaciendo lo que deba el acreedor por principal, intereses y costas

Dirección General: En principio establece que es discutible la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que a veces se considera como un derecho personal, un auténtico derecho real o un derecho sui géneris de carácter familiar o asistencial, lo que plantea el problema de su oponibilidad frente al adjudicatario de la vivienda hipotecada.

La Dirección General viene admitiendo el derecho de uso, con independencia de su naturaleza, estimando que es inscribible y oponible a terceros, ya sea como prohibición de disponer (artículo 26.2 de la LH) o verdadero derecho real, que limita las facultades dispositivas del cónyuge propietario y que produce efectos erga omnes R. 19 mayo 2000 y R. 19 de Septiembre de 2007).

En cuanto al TS en sentencia 4 abril 1997, negó que la atribución a la esposa del uso dela vivienda fuera un derecho de usufructo, considerándolo un derecho de ocupación oponible a terceros y en otra de 22 abril 2004 lo consideró un derecho real, provisional y temporal, no oponible a tercero de buena fe. Y en Sentencia del Pleno de 14 enero de 2010 estimó que dicho uso de vivienda familiar atribuido judicialmente a un cónyuge (artículo 96 c.c.) no es un derecho real sino un derecho de índole familiar que corresponde al cónyuge a quien se atribuye, y que exige el consentimiento de éste para cualquier acto de disposición y por tanto es oponible a terceros e inscribible en el registro de la propiedad.

En otros casos (sentencia 8 octubre de 2010) en que se hipotecó la vivienda privativa del esposo, con consentimiento de la esposa ex artículo 1320 c.c., estimó que ejecutada la hipoteca no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso de la vivienda atribuido a la esposa y sus hijas. Aunque en otra de 6 de marzo de 2015, en la que el propietario soltero hipotecó su vivienda, sin intervención de la esposa beneficiaria del uso, estimó que no prevalecía el dcho. de uso de la vivienda por la esposa, ya que ejecutado el inmueble que garantizaba una deuda contraída por el esposo, no podía oponerse en la ejecución, la posesión derivada del derecho de uso atribuido a la esposa e hija, puesto que dicho derecho de uso era posterior a la concesión del crédito por el que se ejecutaba la hipoteca.

La conclusión de la DG es que el derecho de uso al ser inscribible, lleva consigo la aplicación de los principios del sistema hipotecario, por tanto, el de prioridad, y por tanto lo que procede es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad. Pero pese a todo, hay que determinar “el grado de intervención que debe tener el beneficiario del derecho de uso en el proceso de ejecución hipotecaria:

Hay que distinguir entre tercer ocupante u ocupantes (que es la solución que plantea el recurrente) y tercer poseedor (que es lo que defiende el registrador):

Para el recurrente, serían aplicables los artículos 661 y 675 de la LEC, que se refieren a personas distintas del ejecutado, que ocupan el inmueble hipotecado, siendo preciso entonces que se les notifique la existencia de la ejecución, para que en el plazo de 10 días presenten ante el tribunal los títulos que justifiquen su situación, por ejemplo de arrendatarios y en caso de que no tengan título pueden considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente.

Para la DG el caso no es asimilable a este supuesto, sino que la figura del “usuario” se encuadra en el artículo 662 de la LEC, que considera tercer poseedor a quien hubiera adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada o bien la nuda propiedad o dominio directo. Estos terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso deber ser requeridos, conforme al artículo 686 LEC y 132 LH.

Por tanto, concluye la DG, que dada la relevancia de la vivienda familiar y su protección con la concesión de un derecho de uso, resultante de un procedimiento matrimonial, quien lo ostente debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si este derecho era conocido por la entidad acreedora o constaba inscrito en el registro de la propiedad, con anterioridad a la presentación de la demanda, en forma análoga a lo que indica la RS de 23 marzo 2015, siguiendo la doctrina del TC (S 79/2013 8 de abril) respecto del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil)

En el caso de esta RS, se da este supuesto ya que, cuando se expide la certificación de cargas el 15 de enero de 2013, ya constaba inscrito con fecha 15 enero de 2005, como medida provisional y luego definitiva, un derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor de la ex esposa y sus hijos, por tanto, la entidad ejecutante había tenido conocimiento de tal derecho, y por tanto debíeron de haber sido demandados y requeridos de pago. (JLN)

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366.*** OBRA NUEVA CON DUDAS DE SITUACIÓN DENTRO DE LA FINCA. LIBRO DEL EDIFICIO: NO ES EXIGIBLE PARA LAS OBRAS NUEVAS “ANTIGUAS”.

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de cabida con identificación gráfica catastral y de una edificación declarada.

Sobre una finca de 1071 m se declara una obra de dos edificaciones cuyas coordenadas resultan de la certificación catastral, a su vez la finca sobre la que se declaran se dice se corresponde con dos fincas catastrales cuya superficie excede en más del 10% de la registral.

El registrador entiende que es preciso tramitar un expediente – del 199 o del 203 LH– ya que en otro caso no puede acreditarse con certeza que las edificaciones se encuentren dentro de la finca registral. La notario por el contrario alega que en la superficie registrada hay cabida suficiente para la declaración de obra ya que las edificaciones son notoriamente inferiores.

La Dirección, después de resumir su reciente doctrina sobre el modo de hacer constar en el registro los excesos de cabida y las diferencia descriptivas, analiza también la reciente doctrina en las obras nuevas sobre si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de las delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación: Así la R-circular de 3 de noviembre de 2015 señaló que deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique y las RR de 8 de febrero, 19 de abril y de 9 de mayo de 2016 que “…para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro a partir del 1 de noviembre de 2015… será requisito, en todo caso, que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica …y que para que el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este centro directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio». En consecuencia, no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta; y, no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica. Admite que el registrador por otros datos descriptivos no georreferenciados, ya bajo su responsabilidad, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir. Pero en este caso tal certeza resulta difícil ya que por un lado al existir en las certificaciones catastrales una diferencia de superficie no inscrita podría darse el caso que las edificaciones estuvieran en la misma, y además las edificaciones no están en el centro de las fincas por lo que es lógica la preocupación de que pudieran invadir fincas o caminos colindantes. Por todo ello concluye que el defecto está justificado, así como la exigencia de previa inscripción de la georreferenciación de la finca, con las debidas garantías legales de publicidad y notificaciones a terceros.

Se plantea también otra cuestión la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas por antigüedad, en este caso y siguiendo el criterio negativo de la R. de 16 de mayo de 2013 – que se aparta de las de 24 de marzo y 14 de abril de 2011-, revoca el defecto: el art 202 establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». Su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del art 20.1 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto – las llamadas obras nuevas antiguas- , sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos ni nuevos, por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el art 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del 19, no al libro del edificio. (MN)

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368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 

Resolución de 7 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es admisible, a los efectos de acreditar el efectivo desembolso del capital en una aumento, por medio de una certificación expedida por una entidad de crédito sita en el extranjero(Suiza), acompañada dicha certificación por otra que acredita que esa entidad es efectivamente de crédito sujeta a su derecho propio y por otra certificación en la que se manifiesta por la entidad que la cantidad ingresada no ha sido reintegrada y no se devolverá sino contra entrega del certificado original.

El registrador, en una prolija, explicativa y didáctica nota con abundancia de argumentos que resumimos, considera que ello no es posible por las siguientes razones:

  1. El certificado no cumple lo prevenido por el art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que determina que la realidad de la aportación se realizará mediante certificación del depósito de la cantidad a nombre de la sociedad en entidad de crédito.
  2. La entidad de crédito certificantes no es una entidad de crédito tal cual venía establecido por el RDLeg 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea, hoy la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que establece sustancialmente lo mismo.
  3. Las entidades extranjeras pueden abrir sucursales, así como pueden prestar servicios en España, distinguiéndose si es una entidad de crédito de otro Estado miembro de la UE o no lo es. En ambos casos se somete la prestación de servicios a requisitos de habilitación que no se han acreditado. Incluso en caso de entidades de crédito de un Estado no miembro de la UE la libre prestación de servicios sin sucursal abierta en España queda sujeta a autorización previa del Banco de España, que tampoco, en su caso, se ha acreditado.
  4. De la normativa resulta que las entidades de crédito están sometidas a un especial régimen de garantía (por ej. de los depósitos), de control y supervisión que no tienen las ordinarias sociedades de capital, especialidad que proyecta sobre esas entidades un cierto contenido de interés público y de necesaria habilitación que las dota de un régimen jurídico especial diferente en cada Estado.
  5. El certificado que se aporta lo único que acredita es que es una entidad sin que se determine su naturaleza (Banco, entidad financiera, agencia de valores, etc.), que puede actuar en Suiza y está supervisada por la autoridad suiza cuando de lo que se trata es que esté habilitada para prestar el servicio de que se trata en España.

Se intentó subsanar el defecto mediante la incorporación de un certificado expedido por la Autoridad Federal Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros (FINMA), según el cual la entidad en la que se hizo el ingreso puede actuar como banco y agente de valores, según la Ley suiza y se incorpora otro certificado de la entidad según la cual la cantidad desembolsada «ha quedado ingresada a disposición exclusiva de la sociedad que aumenta su capital y «no ha sido devuelta a la sociedad aportante … y no será devuelta sin la entrega del original del certificado expedido por esta entidad el 1 de marzo de 2016”.

Se vuelve a presentar la escritura reiterando la nota de calificación y añadiendo otra serie de exhaustivos argumentos relativos al iter legislativo del artículo 32 c del TRLSA del año 1989 hasta llegar al artículo 62 de la LSC del año 2010. De ellos destaca que en la discusión parlamentaria del art. 32 c) en el Senado se presentó la enmienda núm. 155 del Grupo Parlamentario Coalición Popular de modificación del art 32, c) proponiendo sustituir la referencia a «establecimiento de crédito» por la de «entidad de crédito» con la siguiente justificación: «adaptación a la terminología de la Ley de Intervención y Disciplina de Entidades de Crédito» y con esa redacción se aprueba.

Añade el registrador que “no se trata, pues, de discutir la realidad de la aportación. Es punto común en la doctrina que uno de los principios del capital social es su exacta formación o correspondencia en el momento inicial, en especial en la aportación dineraria, de cuyo principio deriva su realidad, es decir, debe responder de una aportación que debe acreditarse. Sin embargo, esa realidad precisa de un complemento y es su ingreso en una entidad de crédito. Si sólo fuera la realidad cabria el ingreso en otras entidades o el propio depósito notarial, que como es claro es insuficiente y en tal caso, además, resulta evidente que el notario debe depositarlo en entidad de Crédito dentro del ámbito donde alcance su función notarial…”

El interesado, también con gran lujo de argumentos, recurre: Lo importante dice es que “los fondos hayan sido efectivamente aportados a la sociedad mediante su ingreso en la cuenta abierta a su nombre en una entidad de crédito, sin que sea lícito exigir otras formalidades que impongan cargas innecesarias o reiterativas a tales efectos” y que “la circunstancia de que el banco depositario sea extranjero no vulnera la validez del certificado expedido y aportado a los efectos del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que se vulnera el artículo 11 del CC y el principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Por su parte el notario autorizante también realiza, entre otras, la siguiente alegación: “El art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital, al referirse a la acreditación de la realidad de las aportaciones, se refiere genéricamente a «entidad de crédito», sin especificar, porque no puede hacerlo, en el contexto normativo expuesto, si se trata de una entidad de crédito nacional o extranjera o si tratándose de estas últimas, presta o no sus servicios en España”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la importancia del principio de integridad del capital social y que para hacer efectivo dicho principio es esencial la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social.

Por ello se exige una certificación (que se unirá a la escritura) “justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que según la legislación española “son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes: «a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito)”.

Ello evidentemente es así, pero concluye que “si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”.

Comentario: Interesante resolución pues dada la globalización de la economía mundial las empresas actúan en numerosos países y como es lógico pueden percibir ingresos en los mismos, como consecuencia de sus actividades empresariales en ellos y esos fondos, si bien sujetos a las leyes de cada país, si no forman parte del EEE, sobre movimiento de capitales, podrán utilizarlos, sin necesidad de repatriarlos, para la conclusión de sus negocios jurídicos y entre ellos, obviamente, para la constitución de sociedades o bien para el aumento de capital en las mismas. Estos certificados de entidades extranjeras son relativamente frecuentes en RM correspondientes a provincias fronterizas con Gibraltar, Portugal y Francia.

De la resolución resultan claramente los tres requisitos que debe tener un certificado emitido por una entidad extrajera, para poder servir en España como medio de acreditar el desembolso del capital social:

  1. Que la certificación acredite que se ha ingresado a nombre de la sociedad.
  2. Que se acredite, salvo que le sea notorio al registrador, que la entidad en la que se ha hecho el ingreso, es efectivamente una entidad de crédito según las leyes de su país.
  3. Que en la misma certificación o en otra se manifieste que no será devuelto el ingreso sino contra entrega del original. Aunque en el caso de la resolución en la certificación complementaria se indicaba que la cantidad ha quedado ingresada a disposición de la sociedad y que no ha sido devuelta a la sociedad aportante creemos que dichas manifestaciones sobran pues las mismas quedan suplidas con el certificado de ingreso a nombre de la sociedad.

En definitiva, que el ingreso de cualquier cantidad aportada a una sociedad, se podrá acreditar por certificación de entidad de crédito nacional o extranjera, y en este último caso sin perjuicio de proceder a dar cumplimiento, si fuera procedente, a las prevenciones establecidas en la Ley 10/2010 de prevención del Blanqueo de Capitales y de FT. (JAGV)

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OFICINA NOTARIAL: EL CÓDIGO CIVIL SUIZO.

OFICINA NOTARIAL: EL CÓDIGO CIVIL SUIZO; RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y SUCESIONES.

 El Código Civil Suizo:

     Como ya quedó dicho en el informe anterior del mes de julio, en este régimen, la comunidad engloba la totalidad del patrimonio de los esposos, activo y pasivo, con todas las ventajas e inconvenientes que ello genera.

  El c.c. Suizo se debe al jurista Eugen Hubert, nacido en 1849 y que fue juez del Cantón de Appenzell, siendo además profesor de derecho civil y derecho federal en la Universidad de Basilea, y luego de Halle y Wittenberg. El 1982 el gobierno suizo le pidió que elaborara el c.c. suizo, que terminó en 1904. El c.c. suizo ha logrado armonizar en gran parte la sistemática y el rigor científico del c.c. alemán, con la claridad y sencillez de forma de los códigos latinos. Sobrio y popular, en vez de pretender reglamentar todas las relaciones de Derecho, se contenta con establecer los principios y direcciones jurídicas, fiando el resto a la discreción delos jueces y jurisconsultos.

  Dicho código conocido como ZGB consta de cinco libros: personas, familia, de la sucesión, de las cosas y de las obligaciones. El código de obligaciones guarda cierta autonomía respecto de los otros libros, de suerte que la legislación civil suiza se forma por dos códigos. El Código civil, formado por los cuatro primeros libros, y el código de obligaciones. Lo que caracteriza al Código Suizo es su sencillez y su popularidad, de forma que no es sólo asequible a los juristas, sino a la generalidad de los ciudadanos, huyendo pues de las abstracciones del BBG alemán y de la seca precisión del c.c. francés. Es muy conciso, no llegando a mil artículos, y no teniendo ninguno de ellos más cuatro líneas. Se limita a enunciar preceptos generales y a indicar las aplicaciones más importantes, sin descender a pormenores. Cada art. va acompañado de una nota marginal explicando el objeto. Su estilo es familiar, rehuyendo las expresiones técnicas, de forma que se ha dicho que el código suizo “es muy claro para quien lo lee y muy confuso para quien lo estudia”. Al juez se reserva en cada caso el apreciar las circunstancias de cada supuesto especial.

  Antes de la codificación, los 25 cantones tenían leyes y costumbres muy diferentes entre sí, de tal forma que la codificación civil nacional (federal) fue impedida por la Constitución de 1848, que dejó a los cantones la regulación del derecho privado, lo que fue eliminado en 1872, cuando a través de una reforma constituciones, el Gobierno federal tuvo la posibilidad de codificar el derecho de las obligaciones civiles y comerciales a nivel federal: tal fue el código federal de obligaciones; y tras otra reforma constituciones del 1896, la federación asumió la posibilidad de codificar el resto de las ramas del derecho privado. Huber llevó a cabo esta labor y su proyecto fue aprobado en 1912.  

  Régimen económico matrimonial:

   El primitivo régimen económico matrimonial del código suizo era el de “Unión de Bienes” o sea el de Comunidad Universal, al que se incorporaban todos los bienes aportados o adquiridos por los esposos durante el matrimonio, por cualquier título. Este régimen perduró hasta 1 de enero de 1988, ya que, a partir de esa fecha, entró en vigor el nuevo régimen de “Participación en las ganancias” (Participation aux acquêts), de suerte que: de un lado se permitió a aquellos matrimonios contraídos con anterioridad a esa fecha y previa una declaración formal, el mantenimiento de dicho régimen o su cambio, y por otro y respecto de aquellos que no llegaran a formalizar tal declaración de su mantenimiento y también los futuros matrimonios, posteriores a esta fecha, se entenderían contraídos bajo el nuevo régimen de “Participación de las ganancias”.

  Conforme al artículo 196 del código “El régimen de participación en las ganancias, comprende las adquisiciones y los bienes propios de cada esposo. Que son, según el artículo 197: se consideran adquisiciones los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, así como los adquiridos por uno de los esposos: como producto de su trabajo; las sumas gastadas en Instituciones de seguro o previsión social; las ayudas o indemnizaciones dadas por incapacidad de trabajo; las rentas de los bienes propios, y los bienes adquiridos por reempleo de las adquisiciones efectuadas por cada uno.

 Según el artículo 198, son bienes propios de cada cónyuge: sus efectos personales; los que le pertenecían al comienzo del régimen o de que es titular por sucesión o un título gratuito, y los bienes adquiridos por reempleo de los bienes propios.

Además y según el artículo 199: Por capitulaciones los esposos pueden convenir que los bienes adquiridos en ejercicio de su profesión o explotación de una empresa, formen parte de sus bienes propios, o también que las rentas de los bienes propios no formen parte de la comunidad.

  Dice por su parte Alfonso Rentería en su Libro “Manuel de Derecho Privado y Justicia preventiva en Europa: En las relaciones entre los esposos rigen los siguientes principios:

  Todos los esposos y sólo éstos se someten a un régimen matrimonial; El régimen puede ser legal o convencional (el legal ya hemos visto es el de participación en las ganancias), aunque se permite elegir (por capitulaciones) entre tres regímenes distintos: el de participación en las ganancias dicho, el de comunidad de bienes y el de separación; El contenido de cada régimen es imperativo, sólo ciertas reglas pueden ser moduladas dentro de los límites previstos por las reglas imperativas; los esposos pueden libremente cambiar de régimen matrimonial, durante el matrimonio (art. 182); Salvo excepción, la elección o modulación de un cambio de régimen necesita de Capitulaciones Matrimoniales.

    En defecto de capitulaciones, el régimen matrimonial supletorio es el de participación en las ganancias. Este régimen es similar el sistema alemán, ya que se funciona como un régimen de separación de bienes durante el matrimonio, con participación final en la mitad de los beneficios obtenidos, y en el que no se reparten las pérdidas. Existe, como hemos visto un conjunto de bienes privativos, para cada cónyuge, los cuales no se comparten en el otro esposo, aunque caben modificaciones capitulares, como hemos visto, en relación con estos bienes.

  En cuanto al Registro de Regímenes Matrimoniales, fueron cerrados en 1 enero de 1988, y  no se efectúa ninguna inscripción desde entonces, aunque sin embargo, tras ello, el Consejero Federal  encargado del departamento Federal de Justicia y Policía, a solicitud del registro Central de testamentos en Berna –organismo de Derecho privado que depende de la federación Suiza de Notarios- ha procedido a inscribir las capitulaciones en sus libros a solicitud de una cualquiera de las partes. La inscripción es facultativa y se lleva a cabo por los notarios.

  Las parejas no casadas: Poco a poco, según A. Rentería, los Cantones se están dotando de leyes sobre “la Unión de parejas no casadas”, siendo la primera de ellas la de Ginebra de 28 de abril de 2001, que se aplica a las parejas homosexuales o no, mayores  con capacidad de discernimiento y con domicilio en el Cantón correspondiente. A partir de enero de 2007 ha una ley federal sobre estas uniones, que despliega sus efectos sobre el territorio suizo. El formulario declarando la unión debe ser firmado ante el Oficial del estado Civil y el estatuto confiere, en ciertas materias, los mismos derechos que el matrimonio.

Derecho Sucesorio:

  El Derecho Sucesorio Suizo contenido en el c.c. de 1907, y que se regula en los art. 457 a 640, se somete al principio de la “saisine universal” –toma de posesión- según la cual el conjunto de derechos y obligaciones pasan al heredero desde la apertura de la sucesión, salvo que la repudie en el plazo de 3 meses. El c.c. regula aspectos esenciales de la sucesión, aunque la determinación de las formalidades legales corresponde a la legislación cantonal, que determina cuales son las Corporaciones de Derecho Público a que se adjudican las herencias vacantes, así como las autoridades encargadas de ejecutar la ley. Por tanto son las normas cantonales las que complementan el Dcho. Sucesorio Suizo.

  Cuando un heredero legal renuncia a la herencia intestada, su parte se adjudica como si no hubiera sobrevivido al causante, y si renuncia, su parte pasa a los herederos legales, salvo disposición contraria del causante.

  1.- Sucesión testada, testamento y pacto sucesorio: Conforme al artículo 467 c.c., toda persona con discernimiento y con 18 años cumplidos puede otorgar testamento, aunque se requieren 20 años para formalizar un pacto sucesorio. El Derecho Suizo conoce tres clases de testamentos:

  El testamento oral: Que es excepcional y sólo se puede utilizar en circunstancias excepcionales, que le impiden al testador recurrir a otra forma testamentaria, así en caso de peligro de muerte inminente, comunicaciones interceptadas, epidemia o guerra. En este caso, el testador debe declarar sus últimas voluntades ante dos testigos, que se encargarán de redactar el documento, y que dejará de ser válido, al pasar 14 días, desde que el testador haya recuperado la libertad para otorgar testamento en otra forma.

  El testamento ológrafo: Que n o requiere la presencia de testigos alguno, exigiéndose que el texto, la fecha (año, mes y día del otorgamiento) y la firma se escriban de mano del testador (artículo 505).

   El testamento auténtico: Es el otorgado por el testador en presencia de dos testigos y ante notario, funcionario o persona que tenga la cualidad para actuar según el Derecho Cantonal (artículo 499). En este tipo de testamento el testados manifiesta su voluntad delante de dos testigos y se firma y ante un oficial público, que lo lee y se firma por el testador. Los testigos firman un testimonio agregado al acto, y que certifica que el testador ha efectuado esta declaración en su presencia y que tienen capacidad para disponer. Puede ocurrir que el testador no haya dado conocimiento de su última voluntad a los testigos. Si el disponente no lo lee ni lo firma (por cualquier causa, especialmente por imposibilidad) el oficial público (que puede no ser notario), le da lectura en presencia de los testigos y tras de ello el testador declara que es su última voluntad. Los testigos certifican a través de una atestación firmada por ellos, que el testador ha efectuado su declaración y es capaz de disponer, sino también que el documento ha sido leído por el oficial público.

  No se permite el testamento mancomunado. El testamento puede ser redactado en cualquier lengua que conozca el oficial o el notario, y en otro caso éste tendrá que actuar por un traductor

Registro de Testamentos: Los Cantones prevén que los oficiales públicos conserven por original o copia los testamentos que reciben, o que los remitan a la autoridad encargada de dicho depósito… Igual ocurre con los testamentos ológrafos. Existe además una Institución Privada, la Central Suiza de testamentos, emanada de la Federación Suiza de Notarios, que es una Institución privada, puesta a disposición de cualquier oficial público, o de particulares para la búsqueda de un testamento. Muchos cantones han impuesto la obligación de recurrir a esta Institución.

  La autoridad competente para aperturar un testamento depende de cada Cantón, y normalmente puede tratarse de un Juez de Paz o un Notario.

   Las Sustituciones:  El disponente puede designar a una o varias personas que recogerán la herencia o legado, si el heredero o legatario premuere o renuncia (sustitución vulgar) o gravar al heredero o legatario con la obligación de remitir lo que ha recibido, bien a su fallecimiento o al término fijado, a un tercero (sustitución fideicomisaria).

   2.- El Pacto Sucesorio: El Derecho Suizo conoce el pacto sucesorio, bajo dos formas: El pacto sucesorio atributivo, que es un contrato en el que una de las partes instituye a otro como heredero o legatario, contrato que puede ser oneroso o gratuito; y el pacto sucesorio abdicativo, que es un contrato por el que un heredero renuncia, a título gratuito u oneroso, a todos o parte de sus derechos en la sucesión de su co-contratante.

  Para concluir un pacto sucesorio, se precisa ser mayor, y el co-contratante debe tener la capacidad requerida por la ley. Así un menor, a quien se haya atribuido un bien, puede aceptar si es capaz de discernimiento y siempre que no incluya ninguna obligación. Todo pacto sucesorio debe ser firmado en forma auténtica, en presencia de dos testigos y de notario. El pacto sucesorio se puede revocable por voluntad de ambas partes. 

  3.- Las Legítimas: La legítima del Derecho Suizo se regula en los arts 470 y ss. Son legitimarios, los descendientes del de cuius, su padre o madre y el cónyuge sobreviviente, al carecer de tales legitimarios el testador puede disponer libremente de su herencia.

  La legítima de un descendiente es de tres cuartos de la parte legal o ab intestato; la del padre o madre consiste en la mitad de la parte legal y la del cónyuge sobreviviente es la mitad igualmente de la parte legal.

  Uno de los cónyuges puede por disposición por causa de muerte, dejar al sobreviviente el usufructo de toda la parte que corresponde a los hijos comunes y a los hijos sólo del disponente, concebidos durante el matrimonio, así como a sus descendientes. Si el cónyuge sobreviviente se casa de nuevo, su usufructo deja de gravar la parte de sucesión  que al fallecimiento del testador, no habría podido ser objeto de legado de usufructo según las reglas ordinarias de la legítima.

  La legítima se considera como un crédito a favor de los herederos. Es preciso hacer valer este derecho, y a tal fin el testamento debe ser impugnado por vía judicial en el plazo de un año desde la apertura del mismo.

 4.- La Sucesión Intestada: Ante todo hay que decir que formalmente, el c.c. Suizo no establece una forma determinada para determinar quiénes son los herederos intestados, sino que la determinación del documento en que se recoja la misma, se deja a la regulación de los Cantones. Por tanto la Autoridad designada por el cantón, emite un certificado de heredero (o un certificado o acta de notoriedad) a favor de los herederos intestados o a los herederos instituidos en cualquier disposición por causa de muerte. La Autoridad que emite el certificado o la declaración de notoriedad depende del cantón y puede ser el Juez del Municipio, el Juez de Paz, el secretario o bien un Notario.

  En materia de sucesión intestada rige en Suiza el sistema germánico de parentelas, fundado en el orden natural en el cual las generaciones sucesivas proceden unas de otras. La parentela está constituida por el conjunto de personas unidas a un pariente común por filiación. De esta forma, la parentela más próxima excluye a la más lejana. Cada parentela se subdivide en líneas, a partir de los ascendientes. Por tanto si un ascendiente ha premuerto a un descendiente, le suceden los descendientes de aquel. En defecto de los descendientes de una línea, le suceden los herederos de la línea siguiente.

  Los herederos intestados son, en primer lugar los descendientes, y desde 1 de enero de 1978 (que entra en vigor la nueva Ley de Filiación) no hay diferencia entre hijos legítimos (nacidos de una pareja casada) y naturales o adulterinos,  e igualmente el hijo adoptado se equipara al heredero de sangre.

  La segunda parentela es la del padre y madre del causante, y premuerto uno de éstos, le suceden sus descendientes. Y la tercera parentela es la de los abuelos, y si alguno premuere lo representan los descendientes de éste.

  En cuanto al cónyuge sobreviviente, es heredero intestado y hereda: en concurso con los descendientes, la mitad de la herencia; en concurso con el padre del de cuius, su madre o su posteridad, tienen 3/4 de la herencia. Y en defecto del padre del de cuius, de su madre y de posteridad, adquiere la totalidad de la herencia. A falta de herederos, la sucesión corresponde al Cantón del último domicilio del de cuius o del Ayuntamiento o Comuna, designada por la legislación de ese Cantón y si la Corporación de Derecho Público renuncia, la herencia se liquida por el Oficio de Quiebras.

  5.- Derecho Internacional Privado: En defecto de los Tratados Internacionales suscritos por Suiza, se aplica la Ley federal de 18 de diciembre de 1987, que entró en vigor el 1 de enero de 1.989. El principio fundamental que rige es el de unidad de la sucesión, y será la Autoridad competente la que regulará de forma integral  la sucesión de los bienes según el Derecho aplicable. La Ley federal sobre el DIP de 18 de diciembre de 1987 prevé en los artículos 90 y 91 que la sucesión de una persona se rige por la ley del estado donde el causante tuviera su último domicilio. Se define el domicilio como el correspondiente a un lugar donde reside una persona física con intención de establecerse en él. En otro caso se aplicará la ley de la residencia habitual del difunto. Nadie puede tener al tiempo varios domicilios. Una persona tiene su residencia habitual  en el estado donde vive un cierto periodo de tiempo. Se admite la professio iuris. Suiza admite que un suizo domiciliado en el extranjero pueda someter su herencia  al derecho Material Suizo, bien toda su herencia o la parte de ella que se encuentre en territorio suizo. (A. Rentería. Manuel Droit Privé et Justice P. en Europe)

 

ALGO + QUE D.: ROSALÍA DE CASTRO: “EN LAS ORILLAS DEL SAR”

  Rosalía de Castro nació en 1837 en una casa localizada en el margen derecho del “Camiño Novo”, la antigua vía de entrada a la ciudad de Santiago de Compostela para todos aquellos viajeros procedentes de Pontevedra. Hasta cumplir los ocho años, Rosalía se encontró bajo la custodia de su tía paterna Teresa Martínez Viojo en la aldea de Castro de Ortoño, perteneciente al municipio coruñés de Ames. Es en esta época cuando la escritora toma conciencia de la dureza de la vida del labriego gallego, así como también será en esta parte de su vida cuando tenga conocimiento y vivencia del mundo rural propio de Galicia: la lengua, las costumbres, las creencias o las cantigas que tanto influyeron en su obra titulada “Cantares Gallegos”.

   En abril de 1856, Rosalía se trasladó a Madrid junto con la familia de su parienta María Josefa Carmen García-Lugín y Castro, en cuya compañía habitó la planta baja de la casa número 13 de la calle Ballesta. Un año después de llegar a Madrid, Rosalía publicó un folleto de poesías escrito en lengua castellana que recibió el título de “La Flor”, siendo este acogido con simpatía por parte de Manuel Murguía, quien hizo referencia a él en “La Iberia”. Los últimos años de la vida de Rosalía transcurrieron en la comarca de Padrón, lugar en el que se había consumido su infancia, así como buena parte de su juventud.

   La obra poética, en la que el sentimiento constante y predominante es la “saudade”, nos ofrece una visión desolada del mundo y de la vida. También es reseñable la profundización en el yo que realiza la poetisa y que la lleva al descubrimiento de una saudade ontológica, un sentimiento misterioso e inefable de soledad sin relación con algo concreto, que está vinculado a la radical orfandad del ser humano. Esta tara existencial que Rosalía analiza desde su propia vivencia, se percibe como el hallazgo final de un proceso en el que la desgracia va marcando su vida por medio del sufrimiento y del dolor, siendo éste último inevitable, como nos lo revela en el poema “Unha vez tiven un cravo” (Una vez tuve un clavo). Ante esta situación, la única solución es la huida o pérdida absoluta de la conciencia. Un año antes de su muerte, Rosalía publicó el que resultó ser su último libro de poemas, titulado “En las orillas del Sar” escrito íntegramente en lengua castellana. Rosalía de Castro-Wikipedia.

Recojo aquí dos de los versos de este último y el maravilloso “Tuve una vez un clavo” de su libro de poesía “Follas nuevas” (Hojas nuevas), que transcribo en gallego y castellano.

 

EN LAS ORILLAS DEL SAR

Un manso río, una vereda estrecha,

 un campo solitario y un pinar,

 Y el viejo puente rústico y sencillo

 completando tan grata soledad.

 ¿Qué es la soledad? Para llenar el mundo

 basta a veces un solo pensamiento.

Por eso hoy, hartos de belleza, encuentras

 el puente, el río y el pinar desiertos.

 No son nube, ni flor, los que enamoran;

 eres tú, corazón, triste o dichoso,

 ya del dolor y del placer el árbitro,

 quien seca el mar y hace habitable el polo.

 

Detente un punto, pensamiento inquieto;

 la victoria te espera,

el amor y la gloria te sonríen.

 ¿Nada de esto te halaga ni encadena?

 Dejadme solo y olvidado y libre;

 quiero errante vagar en las tinieblas;

 mi ilusión más querida sólo allí dulce y sin rubor me besa.

 

UN-HA VEZ TIVEN UN CRAVO

Un-ha vez tiven un cravo

cravado no corazón,

y eu non m’acordo xa s’era aquel cravo

d’ouro, de ferro ou d’amor.

Sóyo sei que me fixo un mal tan fondo,

que tanto m’atormentóu,

qu’eu día e noite sin cesar choraba

cal choróu Madalena n’a Pasión.

“Señor, que todo ó podedes

-pedinle un-ha vez a Dios-,

daime valor pr’arricar d’un golpe

cravo de tal condiçón”.

E duomo Dios, e arrinqueimo;

Mas… ¿quén pensara…? Despois

xa non sentín máis tormentos

nin soupen qu’era delor;

soupen só que non sei qué me faltaba

en donde ô cravo faltóu,

e sieca, seica tiven soidades

d’aquela pena… ¡Bon Dios!

Este barro mortal q’envolve ò esprito

¿quén-o entenderá, Señor!

 

TUVE UNA VEZ UN CLAVO

Yo tuve una vez un clavo,

clavado en el corazón

y yo no me acuerdo ya de si era aquel clavo

de oro, de hierro o de amor.

Sólo sé que me produjo un mal tan hondo,

que tanto me atormentó,

que todo día y noche sin cesar lloraba,

como lloró Magdalena en la Pasión.

“Señor que todo lo puedes

Le pedí una vez a Dios…

Dame valor para arrancar de golpe

clavo de tal condición”.

Y díomelo Dios y me lo arranqué,

Pero… ¿quién lo pensara?… Después

ya no sentí más tormentos

ni supe lo que era dolor,

supe tan sólo que no sé qué me faltaba

en donde el clavo faltó,

y me parece…me parece que tuve añoranza

de aquella pena… ¡buen Dios!

Este barro mortal que envuelve el espíritu,

¿quién lo entenderá Señor? 

Poemas de Rosalía de Castro

 

Alicante octubre 2016 (JLN)

 

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Informe 264. BOE septiembre 2016

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Indice:
  1. DISPOSICIONES GENERALES: 
  2. Homologada aplicación bases gráficas
  3. Diligencias en Inspección de Trabajo y Seguridad Social
  4. Retención Impuesto Sociedades.
  5. Disposiciones Autonómicas
  6. Tribunal Constitucional
  7. SECCIÓN II:
  8. Jubilaciones y excedencias
  9. RESOLUCIONES
  10. ENLACES:

INFORME Nº 264. (BOE SEPTIEMBRE de 2016).

Primera Parte: Secciones I y II.

Ir a la Segunda Parte (Resoluciones)

Nota: con este informe, vamos a hacer una prueba que consiste en DIVIDIR EL TRADICIONAL INFORME MENSUAL ÚNICO EN DOS PARTES:

  • Una parte es el presente archivo. Recoge el contenido de las secciones I y II del BOE. Fundamentalmente RESÚMENES DE NORMAS.
  • La otra parte incluye el resumen de todas las RESOLUCIONES DGRN y su calificación.

Las razones fundamentales del cambio que vamos a ensayar son dos: el archivo único es demasiado largo y para evitar repeticiones de contenido.

Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas
* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona
DISPOSICIONES GENERALES: 
Homologada aplicación bases gráficas

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se homologa la nueva aplicación informática registral.

Introducción. 

El 2 de agosto pasado, el director general de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gomez Gálligo, dictó una resolución mediante la que se homologa la nueva aplicación informática registral dedicada a las bases gráficas, que está prevista en el artículo nueve de la Ley Hipotecaria, según la redacción dada por la ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley del Catastro.

El artículo nueve de la Ley Hipotecaria, al final de la letra b), dispone:

“Todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informáticasuministrada y diseñada por el Colegio de Registradores e integrada en su sistema informático único, bajo el principio de neutralidad tecnológica, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente. Dicha aplicación y sus diferentes actualizaciones habrán de ser homologadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, para establecer el cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados a la calidad de los datos.

Los Registradores de la Propiedad no expedirán más publicidad gráfica que la que resulte de la representación gráfica catastral, sin que pueda ser objeto de tal publicidad la información gráfica contenida en la referida aplicación, en cuanto elemento auxiliar de calificación. Solo en los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa, ésta podrá ser objeto de publicidad registral hasta el momento en que el Registrador haga constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro. Hasta entonces, se hará constar en esta publicidad el hecho de no haber sido validada la representación gráfica por el Catastro. Asimismo, podrá ser objeto de publicidad registral la información procedente deotras bases de datos, relativa a las fincas cuya representación gráfica catastral haya quedado o vaya a quedar incorporada al folio real.”

El proceso ha sido complejo, pues, tras la publicación de la ley, han visto la luz tres resoluciones, una conjunta DGRN – DG Catastro, otra de la DGRN dirigida a los registradores y otra, también de la DGRN, dirigida a los notarios.

El Colegio de Registradores envió, dentro del plazo de tres meses, posteriores a la Circular Conjunta, concretamente el 29 de enero, la solicitud de homologación.

Su tramitación ha sido muy laboriosa, pues, aparte de un sinfín de pruebas técnicas desde oficinas piloto, se han pedido informes a la Dirección General del Catastro, Ministerio de Economía y Hacienda, Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa, ISDEFE, y al de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

Alcance. 

Tras los diversos vistos buenos, la DGRN homologa la aplicación, atendiendo a la D. Ad. 1ª de la Ley 13/2015, y con el siguiente alcance:

A) La capacidad de calificación e inscripción gráfica a través de servicios de mapas web en línea, con el fin de poder enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografía y planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medioambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado. En breve se incluirán los puertos de titularidad estatal,

B) La capacidad de publicidad, para lo cual y, a efectos meramente informativos, utilizará un servicio en línea, relacionado con la aplicación de representación gráfica, para crear alertas específicas sobre fincas que fueran afectadas por procedimientos de inmatriculación, deslinde o rectificación de cabida o linderos, así como para informar de la inmatriculación

C) El cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados.

Puesta en marcha de la aplicación.

La resolución ordena la difusión entre los registradores de la aplicación informática registral a efectos de garantizar su debida aplicación y cumplimiento.

Nota: Puede deducirse, que se autoriza su puesta en marcha, que sólo será posible en aquellos registros en que físicamente tengan instalada la aplicación y la necesidad de que se instale en todos cuanto antes.

Periodo de validez.

La homologación surtirá efectos en tanto que la aplicación informática registral cumpla los requisitos, requerimientos y condiciones legalmente exigidos a la misma.

Nota: así pues, en principio es indefinida su validez, mientras siga cumpliendo las exigencias.

Sin embargo, transcurrido el plazo de seis años, es decir, a partir del 2 de agosto de 2022, la DGRN podrá requerir al Colegio de Registradores el inicio de un nuevo proceso de homologación.

Impacto económico y presupuestario. Esta aplicación lleva consigo una reducción de cargas administrativas y no afecta a los presupuestos generales del Estado y de otras comunidades autónomas, ni implica incremento de los costes del personal al servicio del sector público, puesto que es financiado íntegramente por el Colegio de Registradores con cargo a las cuotas de los registradores de la propiedad y mercantiles.

Hasta aquí, el resumen de la Resolución.

Añadimos otros apuntes relacionados que derivan de la Ley 13/2015 y de las resoluciones:

Periodo transitorio. 

Conforme al apartado cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015:

– Hasta la homologación, los registradores podrán seguir utilizando las anteriores aplicaciones colegiales disponibles para tal finalidad, así como los nuevos desarrollos que el Colegio de Registradores implante provisionalmente en fase de pilotaje.

– Respecto a las representaciones gráficas alternativas, según la R. 12 de febrero de 2016, mientras no haya homologación e implantado el sistema de comunicación de información en previsto en la Resolución Conjunta, debe aplicarse lo previsto en el punto tercero, letra b, de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.  Valdrá la presentación en cualquier formato que le permita al registrador generar el PDF.  Cuando finalice esta situación transitoria, el Registrador dará cumplimiento a las obligaciones que le incumben conforme a la expresada Resolución conjunta en cuanto a todas las representaciones gráficas que se hayan inscrito desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

– La nueva y futura aplicación habrá de permitir importar, con la debida metadatación y tratamiento diferenciado, los recintos geográficos que figuren activados o validados en dichas aplicaciones informáticas previas para servir como elemento auxiliar de la calificación registral

– La DGRN, en diversas resoluciones, como consecuencia de recursos gubernativos, ha suavizado las exigencias durante el periodo transitorio, especialmente en lo que afecta a las declaraciones de obra nueva. Ver la R. 19 de abril de 2016 y la R. 8 de febrero de 2016. 

Código Registral Único:

Desde la homologación, a través de él se identificará cada finca registral. Recordamos lo que dispone, en esencia el punto 5 de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015, que dice en lo esencial:

– Se utilizará como código registral único de finca el actual sistema de identificador único de finca registral diseñado por el Colegio de Registradores (IDUFIR) y será aplicable tanto a las fincas registrales preexistentes al 1 de noviembre de 2015 como a las que abran folio real a partir de dicha fecha, incluidas las participaciones indivisas que determinen la apertura de folio registral.

– A partir de la fecha de la resolución por la que se apruebe la homologación de la aplicación de bases gráficas (del art. 9 LH), a las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio, sólo se les asignará el código único de finca registral especificado en esta resolución-circular, y, para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único.

– Una finca registral, en tanto mantenga su individualidad jurídica través de su propio folio real, no podrá tener más que un código registral único, que en todo caso permanecerá invariable y distinto al de otras fincas.

– En los servicios públicos prestados por los registradores se utilizará con carácter preferente el código registral único de finca como medio de identificación inequívoco de las fincas registrales.

– Los usuarios podrán limitarse a dar el código registral único para identificar la finca.

– Se hará constar el código registral único de finca en el folio real de la misma por nota marginal al practicar un asiento, en la nota de despacho, en notas simples y en certificaciones.

– La R. 2 de septiembre de 2016 permite seguir creando -para uso meramente interno de los registros- números de finca atendiendo a la numeración secuencial tradicional (orden ascendiente dentro de un ayuntamiento o sección).

Planes urbanísticos municipales. 

Según la D. Ad. 5ª de la Ley 13/2015, los municipios, en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley (antes del 26 de septiembre de 2015), pondrán a disposición de los Registradores, para su incorporación a la aplicación informática auxiliar, un acceso mediante servicio de mapas web a todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, debidamente georreferenciados y metadatados, así como a sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor.

Si no lo pudieran cumplir, deberán notificarlo al Colegio de Registradores y, en todo caso, poner a su disposición un ejemplar certificado y en soporte electrónico de todos los planes urbanísticos generales y de desarrollo, así como de sus modificaciones aprobadas definitivamente y en vigor, inscritos en el Libro-registro de instrumentos de planeamiento de cada Ayuntamiento.

De momento no lo han hecho. Esperemos que empiecen a cumplir a partir de ahora. (JFME)

Ver archivo especial.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

PDF (BOE-A-2016-8161 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos

 

Diligencias en Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El Libro de Visitas y el Libro de Visitas electrónico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se regulan por resoluciones de 11 de abril de 2006 y de 25 de noviembre de 2008, respectivamente.

Sin embargo, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, eliminó la obligación de que las empresas tengan, en cada centro de trabajo, un libro de visitas a disposición de los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En su lugar, será la Inspección de Trabajo la que se encargue de mantener esa información a partir del libro electrónico de visitas que desarrolle la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este libro ha de ponerse a disposición de las empresas, de oficio y sin necesidad de solicitud de alta.

Además, el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 10 de julio de 2015, por el que se aprueban medidas para la reducción de cargas administrativas, incluye, entre sus propuestas, la supresión de la obligatoriedad del libro de visitas electrónico, para 2017.

Por otra parte, el artículo 21.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que los funcionarios actuantes extenderán diligencia por escrito de cada actuación que realicen con ocasión de las visitas a los centros de trabajo o de las comprobaciones efectuadas mediante comparecencia del sujeto inspeccionado en dependencias públicas. Se extenderá una diligencia por cada visita o comprobación.

Esta orden ministerial determina los hechos y actos que deban incorporarse a las diligencias, su formato y su remisión a los sujetos inspeccionados.

El contenido de la diligencia se desgrana en el artículo 2 y el modelo se recoge en un anexo. Podrán utilizarse los medios electrónicos para su elaboración.

Copia de dicha diligencia se remitirá o entregará a la empresa, otra copia de la misma, si procede, a los delegados de prevención, quedando otra en poder del funcionario actuante, para su posterior archivo.

En aquellas comunidades autónomas con lengua cooficial, el modelo de diligencia se confeccionará en versión bilingüe.

La remisión de un ejemplar de la diligencia a los sujetos inspeccionados podrá realizarse a través de una de las siguientes vías:

  1. Mediante remisión a la empresa por cualquiera de los medios admitidos en derecho.
  2. Mediante entrega a la persona que haya atendido al funcionario que realice la actuación inspectora correspondiente. Si se negase a recibirlo, se notificará a la empresa por cualquiera de los medios admitidos en derecho. Cuando dicha persona se negase a firmar la diligencia, o no pudiese o supiese hacerlo, se hará constar así en la misma.

Obligación de conservación. Cada ejemplar de diligencia entregado o remitido a la empresa, deberá ser conservado a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social durante un plazo de cinco años, a contar desde la fecha de expedición de cada uno de ellos.

También deberán conservarse a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Libros de Visitas, así como los modelos de diligencia extendidos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente orden, por un período de cinco años, a contar desde la fecha de la última diligencia realizada. Durante dicho período, la Inspección conservará las diligencias efectuadas en los Libros de Visitas Electrónicos. Dentro de dicho plazo, las empresas afectadas podrán solicitar copia de las diligencias a ellas referentes.

Este modelo de diligencia también podrá usarse para requerimientos de subsanación en materia de prevención de riesgos laborales.

Entró en vigor el 13 de septiembre de 2016.

PDF (BOE-A-2016-8361 – 5 págs. – 270 KB)   Otros formatos

 

Retención Impuesto Sociedades.

Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Se introducen en este real decreto-ley modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades, que podrán ser objeto de revisión en el futuro, sobre la base de la evolución de los ingresos del Estado. 

Determina las especialidades que afectan a los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios en los 12 meses anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo, sea al menos 10 millones de euros, y que deberán tener en cuenta, en relación con los pagos fraccionados que se realicen en la modalidad prevista en el apartado 3 del artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 

Se prevé que la retención no podrá ser inferior al 23 por ciento del resultado positivo de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio de los 3, 9 u 11 primeros meses de cada año natural.

Una orden publicada el mismo día modifica en consonancia los modelos 202 y 222.

Entró en vigor el 30 de septiembre de 2016.

PDF (BOE-A-2016-8957 – 3 págs. – 167 KB)   Otros formatos  Convalidación

 

Disposiciones Autonómicas

ANDALUCÍA. Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

Mediante esta modificación se regula la aplicación a las edificaciones aisladas situadas en el suelo no urbanizable y sus parcelas del plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley, para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas. No obstante, como regla general, se mantiene la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado para las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

Esta regulación se acompaña de unas medidas para garantizar la identificación de edificaciones en suelo no urbanizable, entre las que debe destacarse la obligación de los municipios de iniciar tal identificación en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de esta ley.

Finalmente, se regulan algunas cuestiones complementarias del reconocimiento de la situación de asimilación a la de fuera de ordenación de las edificaciones residenciales en las citadas parcelaciones.

Entró en vigor el 6 de agosto de 2016. (GGB).

PDF (BOE-A-2016-8402 – 12 págs. – 244 KB)   Otros formatos 

 

ILLES BALEARS. Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears.

La ley consta de seis títulos, incluido el preliminar, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, ocho disposiciones finales y cuatro anexos.

El título preliminar, además de establecer el objeto y el alcance de la ley, también recoge, en las finalidades de la norma, los principios de derecho internacional, europeo y de la legislación básica.

El título I confirma la Comisión de Medio Ambiente de las Illes Balears como el órgano ambiental de las Illes Balears, determina su estructura en órganos e introduce la novedad del carácter público de las sesiones del Pleno.

El título II regula estrictamente los procedimientos de evaluación ambiental. En desarrollo de la normativa básica, la ley se acoge al artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE para establecer qué planes o modificaciones no tienen efectos significativos en el medio ambiente, o entiende que estos serán favorables, y que, por lo tanto, no están sujetos a los procedimientos de evaluación ambiental estratégica, excepciones ya recogidas en la Ley 11/2006.

En la documentación de los estudios de impacto ambiental se ha incluido, además del contenido mínimo que establece la ley básica, un anexo de incidencia paisajística, teniendo presente tanto el activo que representa el paisaje en las Illes Balears como la vigencia del Convenio europeo del paisaje, aprobado por el Consejo de Europa el 20 de octubre de 2000, que entró en vigor en el Estado español el 1 de marzo de 2008.

El título III regula de manera específica la consulta preceptiva al órgano ambiental de la comunidad autónoma en los planes, los programas y los proyectos que evaluará la Administración General del Estado.

El título IV trata sobre la evaluación de las repercusiones en los espacios Red Natura 2000.

Finalmente, el título V regula unas materias primordiales en la evaluación ambiental, el seguimiento de los procedimientos ambientales, la protección de la legalidad ambiental, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y el régimen sancionador.

La disposición derogatoria, deroga específicamente la Ley 11/2006, las excepciones que recogían los artículos 39 bis y 39 ter de la Ley 5/2005 y los párrafos segundo y tercero del artículo 44.4 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears, que habían sido objeto de suspensión por la disposición adicional única del Decreto ley 1/2016, de 12 de enero, de medidas urgentes en materia urbanística.

Se deroga la Ley 9/2010, de 27 de julio, de declaración de interés autonómico de la construcción del campo de golf de Son Bosc en Muro.

En cuanto a las disposiciones finales, la disposición final primera, modifica la redacción del artículo 16.4 de la Ley 10/2014, de 1 de octubre, de ordenación minera de las Illes Balears.

La disposición final segunda modifica la Ley 5/2005, incluye unas modificaciones de actualización de las regulaciones de uso público de los espacios de relevancia ambiental, y también un ajuste de los usos públicos a la realidad de los requerimientos de conservación, procurando hacerlos compatibles con el acceso al medio natural, en concreto al dominio público marítimo-terrestre y al patrimonio.

La ley cumple también un acuerdo unánime del Parlamento sobre la necesidad de regular y controlar la actividad conocida como party-boats.

También a través de las disposiciones finales, se modifican la disposición transitoria cuarta y el artículo 15.5 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, así como el artículo 1.3 de la Ley 10/2010, de 27 de julio, de medidas urgentes relativas a determinadas infraestructuras y equipamientos de interés general en materia de ordenación territorial, urbanismo y de impulso a la inversión.

Entró en vigor el 21 de agosto de 2016. (GGB)

PDF (BOE-A-2016-8518 – 40 págs. – 624 KB)   Otros formatos

 

Tribunal Constitucional

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2255-2016, contra los artículos 1, 4, 9.1, 11 y 12 de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías y de modificación de normas tributarias y de la Ley 3/2012.

El Pleno del Tribunal Constitucional, ha levantado la suspensión de los artículos 1, 4, 9.1, 11 y 12 de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías y de modificación de normas tributarias, y de la Ley 3/2012, suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad.

PDF (BOE-A-2016-8871 – 1 pág. – 147 KB)   Otros formatos

 

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2256-2016, contra el art. 19.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso a la actividad económica.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado levantar la suspensión del artículo 19.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica, suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad. El artículo se refiere a la constitución de una unidad municipal descentralizada. 

PDF (BOE-A-2016-8872 – 1 pág. – 146 KB)   Otros formatos    

 

SECCIÓN II:
Jubilaciones y excedencias

Se jubila al notario de Terrassa don José María Fugardo Estivill.

Se declara en situación de excedencia voluntaria a la notaria de Medina del Campo doña María del Rosario Burgoa Arenales.

Se jubila al notario de Valencia don José Luis Pavía Sanz.

Se jubila al notario de Córdoba don Miguel de Lara Pérez.

Se jubila al notario de A Coruña don Carlos Martínez Sebastián.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado SESENTA Y CUATRO QUE SE OFRECEN EN ARCHIVO APARTE. 

 

ENLACES:

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Catedral y puerto de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

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