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Informe Actualidad Fiscal Agosto 2020. Cálculo del ajuar familiar. Actas de fin de obra y AJD. Residentes IRPF por confinamiento

INFORME FISCAL AGOSTO 2020

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

Notario de Valencia

 

PRESENTACIÓN.

Informe de agosto de 2020, también con muchas nuevas:

La parte normativa se ha subdividido en dos partes: (I) CCAA donde desde el último informe se han modificados los plazos para el ISD e ITP y AJD y (II) Resto de normativa estatal y autonómica.

En jurisprudencia y doctrina administrativa a destacar:

.- Sendas sentencias del TS, una relativa a la aplicación de la reducción de participaciones en entidades en el ISD  y otra a la relevancia tributaria en AJD del acta de fin de obra nueva.

.- Consulta de la DGT relativa a las personas que, como consecuencia de la permanencia por el confinamiento y estado de alarma, se convierten en obligados residentes a efectos del IRPF 2020.

El tema del mes se dedica a sentar unas reglas para el cálculo e imputación del ajuar familiar en el ISD a la luz de la jurisprudencia reciente.

Javier Máximo Juárez González

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe sigue adoptando una estructura especial, aunque más abreviada que los anteriores informes, dividiéndose en dos apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de julio en el ITP y AJD e ISD en las CCAA de régimen común a la fecha de cierre de este informe (27/7/2020), salvo error u omisión.
B) Que contiene las reseñas de resto de normativa publicada en el mes de junio por el Estado y las CCAA.

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE JULIO (30/7/2020). MURCIA.

B) OTRA NORMATIVA.
B.1.- ESTADO
B.2.- ANDALUCÍA.
B.3.- ARAGÓN.
B.4.- CASTILLA LA MANCHA.
B.5.- CASTILLA Y LEÓN.
B.6.- PAÍS VASCO.

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DE LA DGT V1480-20 DE 20/5/2020. DONACIONES E IRPF: Es de aplicación en Donaciones la reducción de participaciones en entidades en donaciones en nuda propiedad a residentes y no residentes siempre que se cumplan los requisitos normativos. Respecto de los donatarios no residentes es competente la hacienda estatal; y, en todo caso, para que opere la no sujeción en IRPF del donante deben cumplirse los requisitos de la reducción estatal del art. 20.6 de la LISD.

B) ISD.

.- SENTENCIA TS DE 18/6/2020 (ROJ 1881/2020). SUCESIONES: Solo la participación directa en el capital de sociedades exentas, y no la indirecta a través de personas jurídicas interpuestas, permite excluir las remuneraciones percibidas de las mismas a los efectos del cómputo del 50% de las remuneraciones percibidas de la empresa cuyas participaciones han sido objeto de transmisión mortis causa

.- SENTENCIA TS DE 18/6/2020 (ROJ 2022/2020). SUCESIONES: La caducidad de un expediente iniciado por declaración extemporánea del sujeto pasivo inicialmente interruptor de la prescripción, deriva en la ineficacia sobrevenida interruptora de la misma.

C) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020 (ROJ 1108/2020). AJD: El acta de fin de obra en las declaraciones de obra nueva tiene relevancia tributaria a efectos de dicho hecho imponible, interrumpe su prescripción y el valor dado por el propio interesado al «coste de ejecución de la obra» en el seguro decenal de la construcción puede ser aplicado por la administración.

.- CONSULTA V1160-20 DE 29/4/2020. TPO: No es de aplicación la excepción a la exención cuando la sociedad adquirente ya tenía indirectamente el control y además los inmuebles está afectos a la actividad de arrendamiento.

.- CONSULTA DGT V0508-20 DE 2/3/2020. TPO: La exención que establece el art. 45.I.B.21 del TRITPAJD a las aportaciones a Patrimonios Protegidos no es de aplicación a ulteriores adquisiciones de inmuebles con cargo a fondos del mismo.

.- CONSULTA V0509-20, DE 2/3/2020. TPO: El préstamo por un particular residente de dinero ubicado en España a un no residente está exento y es competente la Hacienda Estatal.

D) IVA.

.- CONSULTA V0676-20 DE 3/4/2020. IVA: La entrega de viviendas por sujeto pasivo de IVA no susceptibles de su uso como tal por no contar con cédula de habitabilidad o licencia de ocupación constituye una transmisión de edificación en curso sujeta al IVA al tipo ordinario del 21%.

E) IRPF.

.- CONSULTA DGT V11983-20, DE 17/6/2020. IRPF: Quedarán sujetos al IRPF español del 2020 los que han adquirido la residencia en España por cumplir los requisitos normativos, aunque la permanencia haya sido cumplida «obligadamente» por razón del confinamiento y Estado de Alarma de la crisis Covid-19.

.- CONSULTA DGT V1368/2020 DE 12/5/2020. IRPF: El confinamiento obligado por la crisis Covid-19 no dispensa de declarar el rendimiento presunto en IRPF de otras viviendas distintas de la habitual a disposición de los propietarios.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. ¿CÓMO DEBE CALCULARSE E IMPUTARSE EL AJUAR DOMÉSTICO EN EL ISD?

1.- EL CRITERIO TRADICIONAL.

2.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RECIENTE DEL TS: EL PORCENTAJE DEL 3% QUE ESTABLECE PARA SU CÁLCULO EL ART. 15 DE LA LISD SE CUANTIFICA SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR Y OTROS BIENES DONDE PUEDA HABER BIENES QUE SE INCLUYAN EN EL CONCEPTO DE AJUAR DOMÉSTICO.

3.- INTEGRACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CON LA NORMATIVA DEL IMPUESTO.
3.1.-¿Qué sucede con las joyas, pieles suntuarias y objetos de arte y antigüedades y otros de extraordinario valor excluidos del concepto de ajuar doméstico en el CC y en la LIP?
3.2.- ¿Sobre qué bienes se debe aplicar el 3% para determinar el valor del ajuar doméstico?
3.3.- Subsiste la posibilidad de probar la inexistencia o inferior valor del ajuar doméstico prevista en el art. 15 de la LISD.
3.4.- Y subsiste la posibilidad de minorar el valor obtenido del ajuar por el 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio prevista en el art. 34 del RISD.

4.- A MODO DE CONCLUSIÓN. REGLAS PARA CALCULAR EL AJUAR DOMÉSTICO.

5.- REGLAS DE IMPUTACIÓN DEL AJUAR DOMÉSTICO ENTRE LOS SUJETOS PASIVOS.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ.

 

DESARROLLO.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe sigue adoptando una estructura especial, aunque más abreviada que los anteriores informes, dividiéndose en dos apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de julio en el ITP y AJD e ISD en las CCAA de régimen común a la fecha de cierre de este informe (27/7/2020), salvo error u omisión.
B) Que contiene las reseñas de resto de normativa publicada en el mes de junio por el Estado y las CCAA.

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE JULIO (30/7/2020).

MURCIA.
Normativa:
.- DL 2/2020 26/3/2020 de medidas urgentes en materia tributaria y de agilización de actuaciones administrativas debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BORM 26/3/2020), entrada en vigor 26/3/2020.
.- Decreto-Ley 7/2020, de 18 de junio (BORM 19/6/2020), de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19).
.- Orden de 29 de junio de 2020 (BORM 30/6/2020) de la Consejería de Presidencia y Hacienda por la que se amplían los plazos establecidos en el Decreto-Ley 2/2020, de 26 de marzo.

.- ISD e ITP y AJD:

a) Reglas generales:
.- Los plazos las autoliquidaciones que finalicen durante el período comprendido entre el 14/3/2020 y el 30 de junio de 2020, ambos inclusive, se amplían en un período de tres meses adicionales, a contar desde el día en el que finalice dicho plazo inicial.
.- Los plazos las autoliquidaciones que finalicen durante el período comprendido entre el 1/7/2020 y el 31/8/2020, ambos incluidos, se amplían en un período de dos meses adicionales, a contar desde el día en el que finalice dicho plazo inicial.

b) Regla especial aplicable a la solicitud de prórroga en sucesiones en el ISD (art. 2 DL 7/2020): el plazo para solicitar la prórroga a la que se refiere el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, se amplía en tres meses adicionales en aquellos casos en los que el vencimiento del mismo se hubiera producido durante el período comprendido entre la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la fecha del 30 de junio de 2020.

B) OTRA NORMATIVA.

B.1.- ESTADO

.- RDL 25/2020, de 3 de julio (BOE 6/7/2020), de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. ITP y AJD. Ir a resumen de la web.
La DF 1ª modifica el TRITPAJD. Introduce una nueva exención en AJD, añadiendo un número 30 al artículo 45.I.B):
«30. Las escrituras de formalización de las moratorias de préstamos y créditos hipotecarios y de arrendamientos sin garantía hipotecaria que se produzcan en aplicación de la moratoria hipotecaria para el sector turístico, regulada en los artículos 3 a 9 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de 2020.»

.- Real Decreto-Ley 26/2020, de 7 de julio (BOE 8/7/2020) de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Ir a resumen en la web.

B.2.- ANDALUCÍA.

.- Decreto-ley 19/2020, de 14 de julio (BOJA 14/7/2020), por el que se establecen medidas urgentes en materia de sanidad, fiscales y presupuestarias así como de apoyo a agricultores, ganaderos y pymes agroalimentarias ante la situación generada por el coronavirus (COVID-19). IRPF

B.3.- ARAGÓN.

.- LEY 1/2020, de 9 de julio (BOA 17/4/2020), por la que se establecen medidas excepcionales para el ejercicio 2020 en determinados tributos gestionados por la Comunidad Autónoma de Aragón. ISD e ITP y AJD.

La DF 1ª modifica el art. 220-1 del TR de tributos cedidos de Aragón extendiendo la obligación de información respecto de hechos imponibles de su competencia a todos los notarios, cualquiera que sea su ámbito territorial, debiéndose realizar en soporte magnético o vía telemática, según esté reglamentariamente establecido.

B.4.- CASTILLA LA MANCHA.

.- Orden 94/2020, de 1 de julio (DOCM 2/7/2020), de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se modifica la Orden 43/2020, de 31 de marzo, por la que se adoptan medidas excepcionales en el ámbito de la gestión tributaria de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

.- Orden 99/2020, de 22 de julio (DOCM 24/7/2020) , de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se establecen medidas excepcionales de ámbito temporal, en materia de aplazamientos y fraccionamientos de deudas de naturaleza pública.

B.5.- CASTILLA Y LEÓN.

.- DL 6/2020, de 2 de julio (BOCL 3/7/2020), de medidas urgentes para incentivar las medidas de recuperación económica y social en el ámbito local.

B.6.- PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 8/2020, de 23 de junio de 2020 (BOTHA 1/7/2020) . Aprobar medidas tributarias de reajuste en la Norma Foral General Tributaria, en el IRPF, ISD e ITP y AJD.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 9/2020 (BOTHA 22/7/2020), del Consejo de Gobierno Foral de 14 de julio. Aprobar la modificación de la Norma Foral General Tributaria, en relación al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad.

.- VIZCAYA. Norma Foral 5/2020, de 15 de julio (BOB 27/7/2020), por la que se establece un sistema integral de control de los rendimientos de las actividades económicas, así como medidas para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, mediante la modificación de las Normas Forales del IS,IRNR, IRPF,IP y la Norma Foral General Tributaria.

.- VIZCAYA. Norma Foral 6/2020, de 15 de julio (BOB 27/7/2020), de transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018.

.- GIPUZKOA. Decreto Foral-Norma 6/2020, de 21 de julio (BOG 22/7/2020), sobre medidas tributarias adicionales tras la emergencia sanitaria del COVID-19.

 

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DE LA DGT V1480-20 DE 20/5/2020. DONACIONES E IRPF: Es de aplicación en Donaciones la reducción de participaciones en entidades en donaciones en nuda propiedad a residentes y no residentes siempre que se cumplan los requisitos normativos. Respecto de los donatarios no residentes es competente la hacienda estatal; y, en todo caso, para que opere la no sujeción en IRPF del donante deben cumplirse los requisitos de la reducción estatal del art. 20.6 de la LISD.

HECHOS: La consultante, residente en la Comunidad de Madrid, es plena propietaria de unas participaciones en dos entidades, la entidad A que cuenta con inmuebles alquilados o dispuestos a alquilar y participaciones en tres entidades que le otorgan más del 5 por 100 de participación en el capital social, y con un trabajador contratado a jornada completa, y la sociedad B que tiene por objeto social la distribución de productos farmacéuticos y tiene contratadas a 11 personas.

Es intención de la consultante donar la nuda propiedad de más del 90 por 100 de sus participaciones, a partes iguales, a sus tres hijos, dos residentes en la Comunidad de Madrid y uno residente en Suiza. En el momento de la donación, la donante que ejerce funciones de dirección y percibe remuneración por dicho ejercicio, dejará de ejercer y percibir remuneraciones por dichas funciones de dirección, que, presumiblemente, asumirá uno de sus hijos. La consultante pasará a formar parte del órgano de administración en la sociedad A, sin percibir retribución alguna y en la sociedad B mantendrá el puesto de consejera, pasando a ser vocal del citado órgano sin percibir ninguna retribución.

CUESTIÓN:
1.) Aplicación a los donatarios del artículo 20.6 de la Ley 29/1987.
2.) Administración tributara competente y normativa aplicable.
3.) Si resulta aplicable a la donación lo establecido en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN:

La DGT concluye:

.- Respecto de la primera y segunda cuestión planteada concluye:
Primera: Las participaciones sociales de la entidad que van a ser objeto de la donación deben estar exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio, lo cual exige que dicha entidad realice una actividad económica y que también la realicen las entidades participadas por ella, así como el cumplimiento del porcentaje de participación y de las funciones de dirección.

Segunda: La donante debe tener 65 años o más cumpliendo el requisito de la letra a) del artículo 20.6 de la LISD y debe cesar en el ejercicio de funciones de dirección.

Tercera: Los donatarios deberán mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes.

Cuarta: La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de la Ley 19/1991, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

Quinta: Respecto a los donatarios residentes en España, sujetos por obligación personal, la exacción del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones corresponderá a la Comunidad Autónoma en la que el donatario haya permanecido mayor número de días de los cinco años inmediatos anteriores, o bien, si se les aplica el artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores, la Comunidad Autónoma donde radiquen los inmuebles.

Sexta: Respecto al consultante residente en Suiza, sujeto por obligación real, al no existir punto de conexión por no ser residente en España, la administración competente será la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, ahora bien, podrá aplicarse la normativa de la Comunidad Autónoma donde hayan permanecido los valores los últimos cinco años, o bien, si se les aplica el artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores, la Comunidad Autónoma donde radiquen los inmuebles.

Y respecto de la tercera cuestión (no sujeción en el IRPF):

Al respecto, y de acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987, siendo irrelevantes a dichos efectos los requisitos que establezca la normativa autonómica.

Comentario:
Digna de reseñar esta consulta donde interaccionan cuestiones como exención en el Impuesto de Patrimonio, reducción en donaciones, no sujeción en IRPF y donatarios residentes y no residentes.

B) ISD.

.- SENTENCIA TS DE 18/6/2020 (ROJ 1881/2020). SUCESIONES: Solo la participación directa en el capital de sociedades exentas, y no la indirecta a través de personas jurídicas interpuestas, permite excluir las remuneraciones percibidas de las mismas a los efectos del cómputo del 50% de las remuneraciones percibidas de la empresa cuyas participaciones han sido objeto de transmisión mortis causa

(…) Considera la Sala que solo la participación directa en el capital de sociedades exentas, y no la indirecta a través de personas jurídicas interpuestas, permite excluir las remuneraciones percibidas de las mismas a los efectos del cómputo del 50% de las remuneraciones percibidas de la empresa cuyas participaciones han sido objeto de transmisión mortis causa, y ello por las siguientes razones.
1. En primer lugar, considera la Sala, coincidiendo con la sentencia impugnada, que la participación indirecta no se compadece con los términos del artículo 4.Ocho.Uno de la LIP y artículo 3.1 del Reglamento, en cuanto que exige que el sujeto pasivo ejerza de forma habitual, personal y directa la actividad empresarial exenta, ni con los términos del art. 4.Ocho.Dos c) de la LIP que exige que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad.
2. En segundo lugar, esta interpretación es la que mejor se acomoda al fundamento de la exención y a la naturaleza de la empresa familiar.
En efecto, ya se ha expuesto por esta Sala que con el beneficio fiscal en cuestión, el legislador quiso favorecer exclusivamente a patrimonios empresariales que reunieran ciertos requisitos a través de los que se exteriorizaba su carácter «familiar», siendo la reducción prevista en el precepto – art. 20.2 c) de la Ley 29/1987- consecuencia de la preocupación por la continuidad de las empresas familiares, también demostrada por la Unión Europea, pues la recomendación de la Comisión de 7 de diciembre de 2004 sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas puso de manifiesto la necesidad de que los Estados adopten una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión, y a que se dispense un trato fiscal adecuado en sucesiones y donaciones, cuando la empresa siga en funcionamiento.
También resulta más ajustada a la naturaleza de las empresas familiares que, como recoge la sentencia impugnada, son «aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí» y que, por tanto, sus miembros son personas físicas y como tales sujetos pasivos del Impuesto sobre el Patrimonio, lo que se corrobora por el hecho de que el desarrollo de la actividad debe ejercerse de forma habitual y directa por el sujeto pasivo, persona física, como dispone el artículo 4.Ocho.Uno, primer inciso, de la LIP.
3. En tercer lugar, atendiendo a una interpretación finalista de la norma, que pretende amparar la titularidad directa de las participaciones de los miembros, personas físicas, de la empresa familiar, no de las participaciones de esos miembros en otras empresas participadas.
4. En cuarto lugar, atendiendo a la claridad de los términos del Real Decreto 1704/2009, cuyo artículo4.1 dispone que «quedarán exentas en el IP las participaciones en entidades cuya titularidad corresponda directamente al sujeto pasivo siempre que se cumplan las demás condiciones señaladas en el artículo siguiente», añadiendo el artículo 5.2 que «Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades. A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades». (…)

Comentario:
Tema complejo que resuelve el TS con un nutrido argumentario. No obstante apuntar que respecto de las reducciones de participaciones en entidades reguladas por las CCAA, sean propias o de mejora (que de todo hay), habrá que atender a los términos de su respectiva normativa.

.- SENTENCIA TS DE 18/6/2020 (ROJ 2022/2020). SUCESIONES: La caducidad de un expediente iniciado por declaración extemporánea del sujeto pasivo inicialmente interruptor de la prescripción, deriva en la ineficacia sobrevenida interruptora de la misma.

(…) SEXTO.- Criterio interpretativo sobre la cuestión relevante para resolver el litigio.
En virtud de lo que ha sido razonado con anterioridad, deber de redefinirse, con modificación del contenido del auto de admisión del recurso de casación, la cuestión relevante en este litigio; y afirmar que, declarada la caducidad de un expediente iniciado por declaración, los actos del mismo, incluyendo la declaración extemporánea del obligado tributario, no interrumpen el plazo de prescripción del derecho de la administración a liquidar. Por lo que sólo puede reiniciarse el procedimiento si no ha transcurrido el plazo legalmente establecido».

Comentario:
Creo recordar que alguna sentencia en este mismo sentido se ha incorporado a informes anteriores y comentado. Poco que añadir: la institución de la prescripción debe conjugarse con las reglas procedimentales en aras de la seguridad jurídica.

C) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020 (ROJ 1108/2020). AJD: El acta de fin de obra en las declaraciones de obra nueva tiene relevancia tributaria a efectos de dicho hecho imponible, interrumpe su prescripción y el valor dado por el propio interesado al «coste de ejecución de la obra» en el seguro decenal de la construcción puede ser aplicado por la administración.

(…) «TERCERO. Respuesta a las cuestiones interpretativas suscitadas por el auto de admisión». (…)

«4. En definitiva, el «acta de final de obra» (incorporada, en nuestro caso, a la escritura pública de 9 de septiembre de 2008) resulta esencial para poder determinar la totalidad de los elementos esenciales del tributo que nos ocupa, especialmente su base imponible, y constituye, por ello, un documento fundamental para que el órgano competente pueda ejercer sus potestades de comprobación, lo que revela -claramente- su aptitud para interrumpir la prescripción del derecho de la Administración a practicar la correspondiente liquidación». (…)

«9. Como adelantamos más arriba, la jurisprudencia ha interpretado con absoluta claridad el artículo 70 del reglamento del impuesto y se ha pronunciado -también nítidamente- sobre la posibilidad de utilizar el procedimiento de comprobación de valores para establecer la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las declaraciones de obra nueva.(…)

«10. Y lo que aquí ha sucedido es que la propia parte recurrente, mediante auténtico acto propio, valoró expresamente el coste de la obra al suscribir el seguro decenal de la construcción, pues en el contrato de seguro que suscribió al efecto -y que se contiene en la póliza que consta en autos- se valora la obra en 5.668.000 euros como » total de ejecución material (incluida urbanización)», descartando expresamente «otros gastos de la edificación» que están en un Anexo y que no forman parte de la suma asegurada.
La cuestión no es, pues, tanto si el seguro decenal es método de comprobación idóneo, cuanto la de si, en el concreto caso analizado, el específico documento en el que consta dicho seguro revela un valor de ejecución material distinto al consignado por el interesado en su declaración de obra nueva en construcción, que es lo ha sucedido aquí, habida cuenta que, incluso, se descartan en la póliza otros elementos que pudieran formar parte del valor de la ejecución material de la obra.
11. En suma, debemos responder a las cuestiones que suscita el auto de admisión en el sentido expresado: la Escritura del Acta Fin de Obra interrumpió la prescripción del derecho de la Administración a comprobar la autoliquidación presentada por la previa Escritura de la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal y fue adecuado, en el caso, utilizar como medio de comprobación de valores el valor dado por el propio interesado al «coste de ejecución de la obra» en el seguro decenal de la construcción».

Comentario:
Cuestión que creo resuelve con acierto el TS: Mantiene que la base imponible de la obra nueva es el coste de ejecución de la obra, pero admite que el acta de final de obra puede tener relevancia tributaria en cuanto al hecho imponible y su base, teniendo eficacia interruptiva de la prescripción, y acoge que la administración pueda aplicar un coste de ejecución de obra que resulte de la misma.

.- CONSULTA V1160-20 DE 29/4/2020. TPO: No es de aplicación la excepción a la exención cuando la sociedad adquirente ya tenía indirectamente el control y además los inmuebles está afectos a la actividad de arrendamiento.

HECHOS: La sociedad consultante, residente en Dinamarca, participa en un 100% del capital social de la entidad A, sociedad residente en Gibraltar. A su vez, la sociedad A es titular mayoritaria del capital social de la entidad B. Por lo tanto, la entidad consultante es titular indirecta de la mayoría del capital social de la sociedad B, en la que más del 50% de su activo está formado por inmuebles en España afectos a actividades económicas.

La sociedad consultante se plantea adquirir a la sociedad A las participaciones sociales que ésta tiene en la sociedad B.

CUESTIÓN: Aplicación de la exención prevista en el artículo 45.I.B.) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de conformidad con el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores.

CONTESTACIÓN:

La DGT después de transcribir los arts. 7 y 45.I.B.9 del TRITPAJD y 314 del TRLMV concluye que:
«En el supuesto planteado, el activo de la entidad B, cuyas participaciones se transmiten, está integrado en más del 50% por inmuebles afectos a actividades económicas, el arrendamiento de los mismos; además la entidad consultante no adquiriría participaciones de la entidad B que no tuviera ya antes de la operación de manera indirecta, a través de su participación del 100% en la sociedad A, por lo que debe entenderse que no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado.

Por lo tanto, conforme a la información proporcionada por la entidad consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV en los supuestos planteados y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta».

Comentario:
Interesante la consulta pues despeja dos cuestiones no siempre evidentes:
.- Que si ya se tiene el control de manera indirecta, la toma de control directo es irrelevante.
.- Que si los inmuebles están afectos a una actividad empresarial o profesional según la normativa del IVA, no pueden jugar las excepciones a la exención.

.- CONSULTA DGT V0508-20 DE 2/3/2020. TPO: La exención que establece el art. 45.I.B.21 del TRITPAJD a las aportaciones a Patrimonios Protegidos no es de aplicación a ulteriores adquisiciones de inmuebles con cargo a fondos del mismo.

HECHOS: El padre y la madre del consultante han ido constituyendo desde 2016 a 2019 un patrimonio protegido en favor de su hijo menor de edad, que posee una discapacidad reconocida del 44 por 100. El patrimonio, por importe de 53.500 euros, se ha constituido mediante cuatro aportaciones de los padres. En este momento los padres, actuando como tutores legales de su hijo, han comprado una vivienda con el importe del patrimonio protegido, por un precio de exactamente 53.500 euros. La adquisición se hizo mediante otorgamiento de escritura pública en la que se invocaron las posibles exenciones fiscales en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de conformidad con el artículo 45.I.B. 21 del Texto Refundido del citado impuesto.

CUESTIÓN: Confirmación de que la exención establecida en el artículo 45.I.B,21 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ampara el acto de compraventa de una vivienda con cargo al patrimonio protegido, dado que dicha operación no altera el patrimonio protegido sino solo su naturaleza, que pasa de ser un depósito bancario a ser un bien inmueble.

CONTESTACIÓN:
La DGT tras hacer referencia a la exención del art. 45.I.B.20 del TRITPAJD afirma:

«La cuestión planteada en el supuesto que se examina es el ámbito de aplicación de la referida exención, determinando si ésta alcanza tan solo a las “aportaciones a los patrimonios de las personas con discapacidad” o puede entenderse extensiva a las posteriores operaciones que se realicen con cargo a dicho patrimonio. Y, a este respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre, que bajo el título “Prohibición de la analogía”, dispone que no se admitirá esta “para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.”.

Por tanto y partiendo de la literalidad del número 21 del artículo 45, la exención tan solo alcanza a las aportaciones al patrimonio».

Comentario:
Tiene razón la consulta, pero le falta «humanidad». Me explico:
.- La exención del art. 45.I.B.21 del TRITPAJD es únicamente aplicable en su caso a AJD, pues las aportaciones a los patrimonio protegidos son gratuitas, pero no todas quedan sujetas al ISD pues en principio inciden en el IRPF con un régimen especial y al no quedar sujetas al ISD pueden incidir en AJD si se refieren a bienes inscribibles.
.- Y podía haber añadido que si se trata de una adquisición para la vivienda habitual del titular del protegido son prácticamente todas las CCAA las que establecen bonificaciones o tipos reducidos en TPO y AJD atendiendo al grado de discapacidad del titular.

.- CONSULTA V0509-20, DE 2/3/2020. TPO: El préstamo por un particular residente de dinero ubicado en España a un no residente está exento y es competente la Hacienda Estatal.

HECHOS: El consultante, no residente en España, va a recibir en su cuenta de banco española un préstamo sin intereses desde la cuenta española de su padre.

CUESTIÓN: Lugar de presentación del modelo 600.

CONTESTACIÓN:
La DGT después de hacer referencia a los arts. 7, 8 y 45.I.B:15 del TRITPAJD y 25 de la Ley 22/2009 concluye:

«De los preceptos expuestos se deriva que tratándose de concesión de un préstamo en la que el obligado tributario (prestatario) es una persona no residente en España, que, por tanto, no tiene su residencia en ninguna Comunidad Autónoma, no resulta aplicable el punto de conexión establecido en el artículo 33 anteriormente transcrito, por lo que debe entenderse que en el supuesto que se examina el rendimiento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no se encuentra cedido a ninguna comunidad autónoma.

En consecuencia, tanto el rendimiento como la gestión del impuesto corresponde al Estado, siendo de aplicación lo dispuesto en el texto refundido y reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y, en este punto en particular, la Orden de 4 de julio de 2001, por la que se aprueba, entre otros, el modelo 600, de declaración-liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Dicha norma fue modificada por la Orden de 24 de julio de 2002, en la que se da nueva redacción al apartado segundo de la misma, estableciendo lo siguiente:

“Segundo.- Lugar de presentación e ingreso de los modelos 600, 620 y 630 en pesetas o en euros.

Uno. Los sujetos pasivos deberán presentar los modelos aprobados por esta Orden en la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente cuando, por aplicación de las reglas establecidas en los artículos 25.2 y 47.3 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, el rendimiento del impuesto no se considere producido en el territorio de ninguna Comunidad Autónoma.”.

Por lo tanto, el consultante deberá presentar la autoliquidación del impuesto como exento en la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria correspondiente.

Comentario:
Se trae a colación esta consulta por la singularidad del sujeto pasivo (no residente). Afirmando la exención de los préstamos entre particulares, concluye que la hacienda competente es la estatal.

D) IVA.

.- CONSULTA V0676-20 DE 3/4/2020. IVA: La entrega de viviendas por sujeto pasivo de IVA no susceptibles de su uso como tal por no contar con cédula de habitabilidad o licencia de ocupación constituye una transmisión de edificación en curso sujeta al IVA al tipo ordinario del 21%.

HECHOS: El consultante es una entidad mercantil que va a adquirir de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb) cuatro viviendas unifamiliares que disponen de declaración de obra nueva si bien no cuentan con la licencia de primera ocupación. Las viviendas se encuentran vandalizadas, afectando a instalaciones, acabados y carpintería exterior e interior si bien no es encuentran afectadas estructuralmente.

El Ayuntamiento exige redacción del proyecto de legalización por técnico competente.

CUESTIÓN: Tipo impositivo aplicable a la entrega de dichas viviendas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

CONTESTACIÓN:

(…) » De acuerdo con la doctrina de esta Dirección General (por todas, contestación vinculante de 17 de febrero de 2010, consulta nº V0284-10), un bien inmueble tiene la consideración de parte de un edificio apta para su utilización como vivienda cuando disponga en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación y, objetivamente considerado, sea susceptible de ser utilizado como tal.

Por consiguiente, en el supuesto que la vivienda que va a ser transmitida al consultante disponga en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación legalmente expedida y, objetivamente considerada, sea susceptibles de ser utilizada como vivienda, la entrega de la misma cuando no esté exenta tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo reducido del 10 por ciento y siempre que no estuviera destinada a su demolición.

En caso contrario, tributará al tipo impositivo general del 21 por ciento».

Comentario:
La cuestión ya se suscitó en el 2010 a propósito del tipo reducido del IVA de Zapatero. Y ahora se reproduce el criterio. En mi opinión la cuestión merece más finura. Prescindiendo del caso concreto, si el transmitente lo transmite como vivienda terminada, aunque no lo esté materialmente en el momento de la transmisión, asumiendo a su costa todos los trámites y obras pendientes, debe tributar como primera transmisión de edificación terminada y, tratándose de vivienda, al tipo reducido del 10%.

E) IRPF.

.- CONSULTA DGT V11983-20, DE 17/6/2020. IRPF: Quedarán sujetos al IRPF español del 2020 los que han adquirido la residencia en España por cumplir los requisitos normativos, aunque la permanencia haya sido cumplida «obligadamente» por razón del confinamiento y Estado de Alarma de la crisis Covid-19.

HECHOS: Matrimonio de residentes fiscales en Líbano, quienes llegaron a España en enero de 2020 para un viaje de 3 meses pero que, debido al estado de alarma, no han podido regresar, al tiempo de presentar el escrito de consulta (primeros de junio) a su país. No reciben renta en España y pasan menos de 6 meses al año en España habitualmente.

CUESTIÓN: Si los días pasados en España mientras la duración del estado de alarma no se contabilizan a efectos de determinar la residencia fiscal en España.

CONTESTACIÓN:

La DGT después de transcribir el art. 9 de la LIRPF, concluye:
«Según el mencionado precepto, una persona física será considerada residente fiscal en España, en un determinado período impositivo, en la medida en que concurra alguno de los criterios anteriormente expuestos, es decir, sobre la base de:
– la permanencia más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, computándose, a tal efecto, las ausencias esporádicas, salvo que se acredite la residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.
– que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Asimismo, la LIRPF establece una presunción, que admite prueba en contrario, de que el contribuyente tiene su residencia fiscal en España cuando, de conformidad con los criterios anteriores, resida habitualmente en España su cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.
En la medida en que se dé cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 9.1 de la LIRPF, la persona física en cuestión será considerada contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en territorio español.
La residencia fiscal en España se determina, con arreglo a lo expuesto, en cada período impositivo, el cual, según el artículo 12 de la LIRPF, coincide con el año natural (salvo el caso de fallecimiento del contribuyente, al que se refiere el artículo 13 de la LIRPF).
En el presente caso, en relación con el citado criterio de permanencia más de 183 días, dentro del año natural, en territorio español, los días pasados en España por el matrimonio, debido al estado de alarma, se computarían, por lo que si permanecieran más de 183 días en territorio español en el año 2020, serían considerados contribuyentes del IRPF. Ahora bien, podrían retornar a su país de origen una vez finalice el estado de alarma (circunstancia prevista para el 21 de junio)».

Comentario:
Desafortunada esta consulta, apegada a la literalidad de la norma, pero ignora la vigencia del principio originario y universal del Derecho de la Unión Europea de libertad de circulación de personas. Si el mismo ha sido restringido o suspendido, lógico es que tal suspensión no tenga consecuencias tributarias indeseables.

.- CONSULTA DGT V1368/2020 DE 12/5/2020. IRPF: El confinamiento obligado por la crisis Covid-19 no dispensa de declarar el rendimiento presunto en IRPF de otras viviendas distintas de la habitual a disposición de los propietarios.

HECHOS: El consultante es propietario de una segunda vivienda, en la que no reside y que no tiene alquilada ni está afecta a una actividad económica.

CUESTIÓN: Si a efectos de la imputación de rentas inmobiliarias por dicho inmueble, debe excluirse el tiempo al que se extienda el estado de alarma derivado de la epidemia de COVID-19, teniendo en cuenta la obligación de confinamiento y limitación de desplazamientos que dicho estado implica.

CONTESTACIÓN:

La DGT después de transcribir el art. 85 de la LIRPF concluye:

El precepto citado tiene como finalidad someter a gravamen una capacidad económica puesta de manifiesto por la titularidad de un inmueble o de un derecho real sobre el mismo, pero excluyendo la vivienda habitual.

Debe tenerse en cuenta que la imputación de rentas inmobiliarias no tiene en cuenta la utilización efectiva de la segunda vivienda sino su disponibilidad a favor de su titular, sin que la Ley atienda a circunstancias que puedan afectar a dicha utilización, tales como la enfermedad, el trabajo u otras que determinen la no posibilidad de utilización de la segunda vivienda, al limitar la Ley los casos en los que no procede la imputación de rentas inmobiliarias únicamente a los siguientes casos tasados: afectación del inmueble a una actividad económica, que el inmueble genere rendimientos de capital, que se encuentre en construcción y que no sea susceptible de uso por razones urbanísticas, sin que el supuesto al que se refiere la consulta corresponda a uno de ellos, por lo que no puede quedar excluido de la imputación».

(…) «De acuerdo con todo lo expuesto, procede la imputación de rentas inmobiliarias prevista en el artículo 85 de la Ley del Impuesto, por la vivienda de la que es propietario el consultante, al no estar afecta a una actividad económica ni ser generadora de rendimientos del capital, a lo que se une que no se trata de un inmueble en construcción ni de un inmueble que, por razones urbanísticas, no sea susceptible de uso».

Comentario:
Qué otra cosa iba a decir Hacienda, aunque no faltan razones para sostener lo contrario, especialmente en lo que se refiere al principio de justicia tributaria.

 

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. ¿CÓMO DEBE CALCULARSE E IMPUTARSE EL AJUAR DOMÉSTICO EN EL ISD?

1.- EL CRITERIO TRADICIONAL.

El criterio tradicional atendiendo al art. 15 de la LISD consideraba a modo de presunción legal «iuris tantum» que se valoraba en el 3% del importe del total caudal relicto del causante. Incluyendo por tanto, todos los bienes y derechos del causante, salvo por disposición del art. 34 del Reglamento los bienes adicionados a la sucesión ni las donaciones acumuladas por las reglas del Impuesto ni el importe de los seguros.

La realidad es que la teórica prueba fehaciente en contrario era una quimera y que se han gravado en muchos casos ajuares ficticios.

2.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RECIENTE DEL TS: EL PORCENTAJE DEL 3% QUE ESTABLECE PARA SU CÁLCULO EL ART. 15 DE LA LISD SE CUANTIFICA SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR Y OTROS BIENES DONDE PUEDA HABER BIENES QUE SE INCLUYAN EN EL CONCEPTO DE AJUAR DOMÉSTICO.

Las sentencias del TS de 10 de marzo (Rec 4521/2017) y 19 de mayo de 2020 (Recs 5938/2017 y 6027/2017) constituyen los jalones de una reinterpretación más ajustada al principio constitucional de capacidad económica de la tributación del ajuar familiar en el ISD.

Y las mismas fijan los siguientes hitos, que pasamos a exponer.

(I) Ante la falta de un concepto autónomo de ajuar doméstico en la normativa del Impuesto, debe partirse de la noción jurídico fiscal; en concreto el ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil, en relación con el artículo 4, Cuatro de la LIP, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual.

(II) El 3% de valoración del ajuar doméstico que establece como presunción legal «iuris tantum» el art. 15 de la LISD debe aplicarse, no sobre la totalidad de bienes de la herencia, sino solo sobre aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.

(III) En particular quedan excluidos para el cálculo del ajuar doméstico sin necesidad de prueba alguna el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría.

(IV) Respecto de otros bienes de más dudosa calificación, siempre partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular, se admite la posible de destruir la presunción de su inclusión por cualquier medio de prueba.

3.- INTEGRACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CON LA NORMATIVA DEL IMPUESTO.

3.1.-¿Qué sucede con las joyas, pieles suntuarias y objetos de arte y antigüedades y otros de extraordinario valor excluidos del concepto de ajuar doméstico en el CC y en la LIP?

El art. 4.4 de la Ley del Impuesto de Patrimonio establece la exención general en dicho tributo de ajuar doméstico excepto de las joyas y pieles suntuarias y objetos de arte y antigüedades – si bien respecto de objetos de arte y antigüedades están exentos aquellos cuyo valor sea inferior a las cantidades que se establezcan a efectos de lo previsto en el artículo 26.4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Y dice el art. 1321 del CC que: «Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.

No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor».

Pues bien, dice el Fundamento Jurídico CUARTO de la sentencia de 10 de marzo en el punto 3) refiriéndose al art. 1321 del CC y 4.4 de la LIP: «En todo caso, ambas normas excluyen netamente de su ámbito de regulación algunos bienes -o categorías de bienes- cuando estando a priori dentro del concepto objetivo, poseen un extraordinario valor material, lo que se presume iuris et de iure en ciertas clases de bienes o en los que superen determinado valor económico (el propio artículo 1321 C.c. y los artículos 18 y 19 LIP)».

Por tanto, en principio parece que tales elementos patrimoniales, incluso estando afectos al uso personal o particular del causante deben ser objeto de declaración individual al no incluirse en el concepto de ajuar doméstico acuñado por el TS.

3.2.- ¿Sobre qué bienes se debe aplicar el 3% para determinar el valor del ajuar doméstico?

Si ajuar doméstico es el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, obviamente, como bien apunta el TS, sin necesidad de prueba alguna quedan excluidos el dinero, títulos, los activos inmobiliarios en general.

Por el contrario, parece obvio que sí queda incluida la vivienda habitual del causante y en mi opinión también otras viviendas segundas residencias del causante a disposición del mismo pues pueden contener objetos de su uso personal. Sin embargo, deben excluirse las viviendas arrendadas o cedidas a terceros pues no parece que puedan contener objeto de su uso personal.

3.3.- Subsiste la posibilidad de probar la inexistencia o inferior valor del ajuar doméstico prevista en el art. 15 de la LISD.

En efecto, ahí está el precepto, aunque de prueba diabólica se trata. Puede que los sujetos pasivos consideren que el valor obtenido de aplicar el 3% a los bienes que corresponde según el criterio jurisprudencial es superior al realmente existente. Y al respecto el TS atenua el rigor del art. 15 de la LISD, indicando que es una mera presunción «iuris tantum» que puede enervarse por cualquier medio de prueba suficiente.

3.4.- Y subsiste la posibilidad de minorar el valor obtenido del ajuar por el 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio prevista en el art. 34 del RISD.

En efecto, el último párrafo del art. 34 establece que: «El valor del ajuar doméstico así calculado se minorará en el de los bienes que, por disposición del artículo 1.321 del Código Civil o de disposiciones análogas de Derecho civil foral o especial, deben entregarse al cónyuge sobreviviente, cuyo valor se fijará en el 3 por 100 del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno superior».

Precepto extremadamente cicatero pues lo lógico hubiera sido permitir la minoración del 3% del valor real de la vivienda habitual del matrimonio, que es sobre la magnitud sobre la que se calcula el ajuar doméstico.

4.- A MODO DE CONCLUSIÓN. REGLAS PARA CALCULAR EL AJUAR DOMÉSTICO.

(I) Bienes sobre los que se aplica el 3% del valor declarado para su determinación inicial: vivienda habitual y segundas residencias a disposición del causante. Si hay liquidación de sociedad conyugal solo respecto de las viviendas o partes de las mismas que se incluyan en el caudal relicto.

(II) Minoración en su caso del 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio. Si hay liquidación de sociedad conyugal solo respecto de la totalidad o parte de la misma que se incluya en el caudal relicto.

5.- REGLAS DE IMPUTACIÓN DEL AJUAR DOMÉSTICO ENTRE LOS SUJETOS PASIVOS.

Las reglas de imputación del ajuar entre los sujetos pasivos no son todo lo claras que deberían. A ellas se refiere el art. 23 del RISD al establecer que en principio deben prorratearse exclusivamente entre los coherederos de acuerdo a la participación resultante, quedando libres de imputación los legatarios de determinados bienes.

Sin embargo, el ajuar doméstico o parte del mismo puede ser objeto de legado o atribución singular a un determinado sucesor (por ejemplo legado de la vivienda familiar con todo lo que haya puertas adentro) por lo que en tal caso parece inevitable que la imputación del ajuar o parte del mismo que sea objeto del legado la realice exclusivamente el legatario.

Así:

(I) Si no ha sido objeto de atribución a título particular: deben imputárselo exclusivamente los coherederos en su base imponible a prorrata de su participación según el título sucesorio.

(II) Si ha sido objeto de atribución a título particular todo el ajuar doméstico computado: debe imputárselo el sucesor al que le corresponde conforme al título sucesorio.

(III) Si ha sido objeto parte de atribución a título particular a un sucesor concreto y parte no:
.- El sucesor a título particular debe imputarse su parte íntegramente.
.- El resto se lo imputarán los coherederos a prorrata de su participación según el título sucesorio, quedando excluidos el resto de legatarios.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ.

 

 

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Informe Actualidad Fiscal Agosto 2020, Cálculo del ajuar familiar. Actas de fin de obra y AJD. Residentes IRPF por confinamiento

Imagen de vidrieras de la catedral de León. Por Javier Máximo Juárez.

Escritura de divorcio y medios de pago

ESCRITURA DE DIVORCIO Y MEDIOS DE PAGO.

(Crítica a la Resolucion DGRN de 17 de enero de 2020)

Santiago Silvano Gutiérrez,

Abogado y Oficial del Registro nº 3 de León

 

ÍNDICE:

Introducción

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales

F) Conclusión

Enlaces

 

Introducción:

La trascendencia de la calificación registral de los medios de pago, como forma de colaboración de los registradores en la prevención del fraude fiscal, se traduce principalmente en la posibilidad del cierre registral cuando se incumpla la normativa sobre su identificación.

El objeto de este breve comentario es posicionarme en contra de la calificación de los medios de pago y, por tanto, de la posibilidad del cierre del Registro, en las transmisiones entre cónyuges derivadas de la liquidación de su régimen matrimonial, cuando sean consecuencia de separación o divorcio, incluso en el caso de que se sustancien ante notario y por escritura, en vez de mediante decreto o sentencia de divorcio.

 

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo:

Mediante escritura autorizada por el notario de Zaragoza, don Juan Bautista Gómez Opic, en fecha 10 de mayo de 2019, número 379 de protocolo, don J. A. I. G. y doña M. L. D. P. acuerdan la disolución y liquidación de la sociedad económica matrimonial y disuelven la comunidad existente entre ellos adjudicándose el pleno dominio de los bienes descritos en la forma prevista en el título. Doña M. L. D. P. compensa a don J. A. I. G. la cantidad de 23.000 euros, en los que 6.000 euros se abonaron con anterioridad a la firma.

La registradora señala como único defecto, resumidamente que «no se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad de 6.000 euros, que se satisfacen con anterioridad a la firma de la escritura. No consta si el pago efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria (artículo 24 de la Ley del Notariado) ni, en su caso, el código de la cuenta de cargo (artículo 177 del Reglamento Notarial)».

 

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago:

La resolución que da pie a este comentario, de 17 de enero de 2020 -BOE de 18 de junio-, resume las condiciones que según el artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 de su reglamento deben concurrir para que el notario, en la autorización de actos y contratos, deba proceder a la identificación de los medios de pago: a) que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; b) que sean a título oneroso, y c) que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente.

El contenido concreto de dicha obligación notarial de identificación de los medios de pago, cuyo incumplimiento determinará las responsabilidades correspondientes, se ha puesto de manifiesto por el centro directivo en numerosas resoluciones, si bien puede encontrase de forma sintética en las recientes resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:

1.º) Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.º) Pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos cambiarios: además de la obligación del notario de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento. Pero a los datos del artículo 24 de la Ley del Notariado se añaden otros nuevos: la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados. Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios o títulos librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.º) En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

4.º) Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

 

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras:

Las mencionadas resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:, que a su vez citan otras anteriores, disponen que por virtud de lo dispuesto en el propio artículo 177 del Reglamento Notarial, en relación con el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria. También será objeto de calificación, además de la identificación defectuosa, la negativa -en su caso- de los intervinientes a identificar, en todo o en parte, los medios de pago.

Por lo que no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deba constar en la escritura pública, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

 

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, introdujo reformas en la legislación hipotecaria y notarial con el objetivo fundamental de que la respectiva actuación de los notarios y registradores contribuya activamente en la prevención del fraude fiscal.

Por mi parte, creo que de una interpretación sistemática y conjunta los dos cuerpos normativos afectados por la reforma -ley hipotecaria y ley y reglamento notarial-, se desprende que la obligación de identificar los medios de pago se refiere únicamente a escrituras públicas. Así, claramente en la exposición de motivos de la ley 36/2006: «Otro de los grandes referentes de esta Ley es el fraude en el sector inmobiliario, en el que las novedades se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras.» Y lo mismo ocurre con las concretas modificaciones que la ley introduce en los artículos 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria. Ciertamente, el párrafo 3º del artículo 254 habla de «títulos», pero inmediatamente después el párrafo 4º, volviendo al objetivo explicitado por la exposición de motivos, aclara que los títulos a los que se refiere, aquejados de un defecto subsanable, son «escrituras», que además deben rectificarse también por escritura, lo que concuerda con el artículo 22 de la propia Ley Hipotecaria.

Y ello a pesar del cambio de redacción del artículo 11 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 13/2015, refiriéndose igualmente al «título» en general, y no a la «escritura», pues el propio artículo 11 remite a los artículos 21 y 254, cuya redacción -en lo que atañe a los medios de pago- sigue siendo la dada por la ley 36/2006. En este sentido, me parece excesiva y fuera de lugar la rotunda afirmación de la resolución DGRN de 17 de enero de 2020, ahora comentada, en el sentido de que: «De la dicción de estos preceptos se desprende que la constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en que, además, la contraprestación consistiere en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico de dinero.»

Y ello porque, de un lado, refiriéndose la ley de prevención del fraude fiscal únicamente a las escrituras públicas, no parece que pueda afectar a los documentos judiciales y administrativos, en contra de lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 18 de la Ley. Es más, cuando se quiere extender este ámbito de calificación se hace expresamente -véase, por ejemplo, el artículo 132 de la Ley Hipotecaria-. Y ello se debe a razones concretas de política legislativa, principalmente para evitar que el registrador entre en el fondo de decisiones atribuidas a otros funcionarios u órganos, con manifestaciones concretas no sólo en el principio de legalidad, sino también en otros principios que rigen la actuación registral, como por ejemplo el de rogación -véase a tal efecto lo relativo al desistimiento en el artículo 433 RH-.

Entre las conclusiones alcanzadas por el seminario CER de Madrid de 16 de enero de 2019, en un supuesto de aprobación judicial de una venta llevada a cabo en una subasta notarial, en el marco de una liquidación concursal, se encuentra la de que «Respecto a la causa del pago e identificación de sus medios, se consideraron excluidas del ámbito de la calificación registral, por no estar comprendidas en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y aludir el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, relativo a la identificación de los medios de pago, únicamente a las escrituras públicas.» Ver en la web de Registradores de Madrid.

Pero es que, además, el propio centro directivo ha reconocido la imposibilidad de calificar los medios de pago en los documentos judiciales. Así, en resolución de 31 de octubre de 2017, se desestimó el recurso contra la denegación de la inscripción de una acta de conciliación, al considerarse necesario su reflejo en un instrumento notarial que cumpla los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, o los referentes, en su caso, a los medios de pago (cfr. artículo 11 de la Ley Hipotecaria); todo ello sin perjuicio de la inscribibilidad directa de las conciliaciones que se produzcan en expedientes regulados específicamente por la Ley Hipotecaria, por ej. art. 199 -rectificación de la descripción-, art. 209 -doble o múltiple inmatriculación-, art. 210 -liberación de cargas o gravámenes-, título VII -rectificación de errores en los asientos-, que son plenamente inscribibles.

En contra de lo argumentado anteriormente, una parte de la doctrina considera exigible la identificación de los medios de pago en los documentos judiciales o administrativos en los que no haya existido una «intervención judicial o administrativa efectiva». En este sentido se pronuncia Valero Fernández Reyes. Verlo en este enlace.

Para él, la propia finalidad de la Ley obliga a verificar la materialidad del pago respecto de aquellos documentos en que la formalidad y el procedimiento administrativo o judicial no excluya la posibilidad de fraude tributario o blanqueo de capitales. Con esta interpretación teleológica, Valero afirma que no serían objeto de calificación los medios de pago en las subastas judiciales o administrativas, pero sí, «por faltar el indicado control efectivo, …en las subasta(s) en que se dé «Convenio de realización de los bienes» o «la realización por persona o entidad especializada», o en la homologación de transacciones judiciales o actos de conciliación o en la aprobación de convenios reguladores con compensaciones en metálico entre los cónyuges. Asimismo se considera aplicable, por análogos motivos, en las reparcelaciones y documentos similares en que existan compensaciones entre los partícipes, pues salvo que las mismas se paguen al Ayuntamiento, carecerán de control alguno.»

En todos estos supuestos judiciales y administrativos, el autor entiende admisible la subsanación por cualquier medio admitido en derecho, entre ellos con la instancia del artículo 110 del RH.

Se trata de una interpretación que, al menos de lege lata, no puedo compartir: por ejemplo, y por lo que refiere a las subastas judiciales, no creo que exista realmente un control de los medios de pago por parte del órgano judicial, más allá, tras la reforma introducida por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el RD 1011/2015 de 6 de noviembre y la Resolución conjunta de la Dirección General de la AEAT y la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de 13 de octubre de 2016, del depósito inicial preceptivo para poder participar en la subasta, y que debe llevarse a cabo a través del portal de la Agencia Tributaria. La consignación del resto del precio de la adjudicación sigue rigiéndose por la normativa de la cuenta de consignaciones y depósitos, esto es el RD 467/2006 de 21 de abril, aún en vigor; y, según indica la página web del propio Ministerio de Justicia, puede hacerse presencialmente -en efectivo o por cheque- o mediante transferencia, sin que se imponga al órgano judicial ninguna otra obligación que no sea comprobar que la consignación ha tenido lugar. Y es que la consignación es o equivale al pago, pero al igual que el medio de pago no es el pago, el medio utilizado para la consignación tampoco puede ser la propia consignación.

Por tanto, la diferencia entre las subastas judiciales y administrativas y el resto de documentos procedentes de esas autoridades, comprensivos de transmisiones con contraprestación dineraria, no radica en el control sobre los medios de pago sino, si acaso, en la obligación de comprobar si el pago se ha efectuado o no, lo que no es lo mismo. Así se desprende del artículo 650.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la ley 19/2015: «7. Aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, dándose conocimiento de tal acto, igualmente, al Portal de Subastas.»

Y ya de lege ferenda, y por lo que refiere al caso, también mencionado por Valero, de los convenios reguladores aprobados judicialmente, creo que si bien los contratos entre cónyuges pueden conllevar un riesgo no desdeñable de fraude fiscal, no parece que su prevención resulte prioritaria en las crisis matrimoniales, con otros intereses protegibles en juego; salvo que nos encontremos en supuestos patológicos de actos simulados o negocios fiduciarios que, por requerir de la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar -RDGRN de 22 de julio de 2015-, exceden de la competencia calificadora y sólo podrán ser declarados por los tribunales de Justicia.

 

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales:

La Dirección General de los Registros y del Notariado -ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- ha ido conformando durante la última década un cuerpo doctrinal bastante consolidado respecto de la inscripción de las transmisiones entre cónyuges derivadas de la separación o el divorcio, más permisivo cuando no se trata de bienes gananciales y de la vivienda habitual, más restrictivo en los demás casos; de manera que, si bien los cónyuges puedan incluir en el convenio regulador pactos relativos a otros bienes y relaciones patrimoniales, este contenido no deja de ser un acuerdo privado y no se ve elevado a público por la homologación judicial, cuya virtualidad alcanza únicamente al contenido de los artículos 91 y 103 CC. Muy resumidamente, y por no extenderme más de lo necesario, se pueden citar como hitos en esta construcción doctrinal, aunque habrá muchas otras, las resoluciones de 11 de abril de 2012 y 19 de junio de 2015.

 

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales:

Con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, pocos eran los supuestos de actuaciones judiciales no jurisdiccionales traspasados a otros funcionarios públicos. Posiblemente, uno de los más usados, y seguramente el más relevante en la práctica, era el de la declaración de herederos abintestato cuando se promovía por el cónyuge o los descendientes o ascendientes del causante.

En lo que respecta a la calificación de las declaraciones judiciales de herederos, la resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011 se mostró partidaria de extender la competencia calificadora del registrador más allá de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por no ejercer el juez funciones jurisdiccionales y no tener su decisión final efecto de cosa juzgada. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción voluntaria, y la asunción en exclusiva por los notarios de la competencia para declarar herederos abintestato, la resolución de 17 de septiembre de 2018, tras resaltar la diferencia sustancial entre el testamento y las actas notariales de declaración de herederos abintestato como títulos sucesorios -fundamentalmente derivada de que en estas últimas el llamamiento a los herederos lo hace la ley-, se limita a afirmar que «todo aquello que las separe de esta finalidad de concretar una delación ya deferida, resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el Registrador» -fundamento jurídico 5-; de donde se desprende un reconocimiento -si se quiere implícito y parcial- de la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria a algunas actuaciones notariales.

Y es que, como ha puesto de manifiesto Gómez Gálligo, registrador, notario en excedencia y ex-Director General de los Registros y del Notariado, en determinados expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos al notario por la ley vigente, este funcionario actúa con ejercicio de autoridad equiparable a la del juez o el secretario judicial. En su artículo publicado en la revista «El Notario del Siglo XXI», número 75, el autor examina la naturaleza de las decisiones del notario en su función de jurisdicción voluntaria, llegando a afirmar que «Entre las nuevas funciones, hay algunas que implican una decisión notarial, personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-«, diferenciándolas de aquellas otras «más procedimentales o de dación de fe pública».

Por lo que ahora interesa, entre las nuevas funciones de jurisdicción voluntaria que implican una decisión notarial personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-, podría encuadrarse -siempre según Gómez Gálligo- «la autorización de escritura pública de separación de mutuo acuerdo, la de reconciliación, la escritura de divorcio de mutuo acuerdo y la autorización de escritura pública de formalización (de) convenio regulador o su modificación -funciones estas últimas compartidas con los letrados de la Administración de Justicia-, si bien cuando existen menores o personas con capacidad modificada judicialmente debe formalizarse en procedimientos de jurisdicción voluntaria judicial. También la decisión sobre la equidad y la decisión de no ser gravemente perjudicial para unos de los cónyuges en estos convenios reguladores o la correcta conformación de la voluntad de separación, divorcio o reconciliación entrañan un juicio de equidad que en caso de ser favorable no podrá ser objeto de revisión por la DGRN.»

Si, por tanto, cabe dudar de la plena extensión de la competencia calificatoria del registrador en actos de jurisdicción voluntaria notarial puramente procedimentales -como la declaración de herederos abintestato-, parece más que razonable, en una interpretación sistemática, considerar plenamente operativo lo dispuesto en el artículo 22.2, párrafo 2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a aquellos expedientes notariales -y también del letrado de la administración de justicia- en los que existe un juicio de equidad comparable con el que puede corresponder a un juez. Esta equiparación se refuerza, además, con la previsión de la necesidad de asistencia letrada en los divorcios o separaciones notariales de mutuo acuerdo -artículo 54.2 de la Ley del Notariado-. Y, por último, no sería congruente con el principio de alternatividad proclamado por la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, establecido precisamente con la finalidad de favorecer la libertad de elección de los ciudadanos y aliviar la sobrecarga de asuntos en los órganos judiciales, que el hecho de optar por la tramitación judicial o notarial de la separación o el divorcio pudiera suponer un diferente tratamiento a la hora de pretender la inscripción en el Registro de la Propiedad; en perjuicio, además, de quienes en aras a una mayor agilidad renuncian a la gratuidad de la administración de justicia.

 

F) Conclusión:

Como corolario de los razonamientos anteriores, mi opinión en relación a la identificación de los medios de pago en las escrituras de separación y divorcio consiste en que, tanto los inmuebles gananciales, como los que sin tener ese carácter, constituyan la vivienda habitual del matrimonio, esto es la vivienda familiar junto con su garaje y trastero, incluso aunque no sean anejos, dado su carácter complementario –RDGRN 23 de noviembre de 2015– podrían inscribirse sin necesidad de cumplir las previsiones legales relativas a los medios de pago. No obstante, en ese mismo caso se suspendería la inscripción por indebida identificación de los medios de pago, únicamente respecto de los bienes y operaciones no relacionados directamente con la vida en común, a pesar de que la escritura -a diferencia de lo que ocurre con los documentos judiciales de separación o divorcio- sí es a priori vehículo apropiado para la inscripción de los mismos, según la doctrina consolidada del centro directivo; y ello sin que esta posibilidad de inscripción parcial afecte, en mi opinión, a la necesidad de que la calificación del documento deba ser unitaria.

 

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El sol naciente incide el el rosetón de la Catedral de León.

Resumen Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Resumen Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

RESUMEN DEL REAL DECRETO-LEY 21/2018, DE 14 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALQUILER.

 

EL RDLEY DE VIVIENDA Y ALQUILERES NO HA SIDO CONVALIDADO POR EL CONGRESO, QUEDANDO DEROGADO

IR AL RESUMEN DEL REAL DECRETO-LEY 7/2019, DE 1 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALQUILER.

1.- LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

   A) Normativa por la que se regulan los arrendamientos de vivienda.

   B) Ámbito de aplicación de la ley.

   C) Duración mínima de los arrendamientos de vivienda.

   D) Prórroga del contrato. 

   E) Subrogación en caso de muerte del arrendatario.

   F) Actualización de la renta.

   G) Gastos de formalización y otros.

   H) Derecho de adquisición preferente.

   I) Fianza.

2. LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

   A) Fondo de reserva.

   B) Obras y actuaciones obligatorias.

   C) Viviendas para alquiler turístico.

3. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: Desahucios.

   A) Juicio verbal.

   B) Demanda ejecutiva.

   C) Requerimiento de pago en ejecución hipotecaria.

4. LEY DE HACIENDAS LOCALES: IBI

   A) Alquiler de renta limitada.

   B) Recargo para los inmuebles desocupados.

   C) Bonificación.

5. LEY DEL ITPYAJDExención arrendamientos de vivienda

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

   A) Contratos de arrendamiento anteriores

   B) Fondo de reserva.

   C) Medidas para promover la oferta de vivienda en alquiler.

   D) Disposiciones finales. Entrada en vigor

Enlaces

 

Resumimos el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. También puedes acudir a las tablas comparativas de textos. O utilizar ambos archivos a la vez.

Estas son las modificaciones incluidas en el RDLey, que afectan a cinco leyes:

1.- Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos

A) Normativa por la que se regulan los arrendamientos de vivienda:

Sigue manteniéndose la regla general de que estos se regularán por la voluntad de las partes que se encuentra modelada por las normas imperativas del título II de la LAU, dedicado a los arrendamientos de vivienda, donde existe una buena cantidad de disposiciones imperativas.

Pero ahora se incorpora una excepción, para viviendas de gran tamaño, en las que prima más la voluntad de los partes ya que, solo de modo supletorio se aplica el título segundo de esta ley.

En ambos casos, resulta supletorio en último lugar el Código Civil.

Para que se dé la excepción, la vivienda ha de cumplir uno de estos dos requisitos:

– Tener una superficie superior a los 300 m²

– O bien arrendarse una vivienda completa con una renta inicial, en cómputo anual, superior a 5,5 veces el salario mínimo interprofesional.

Como en 2018 el importe del SMI está cifrado en 10.302,60 €, la renta anual tiene que superar los 56.664,30 €. Y está prevista una importante subida de dicho salario mínimo para 2019 hasta los 12.600 euros, por lo que la renta anual habrá de superar los 69.300 euros, lo que convierte en marginales los casos a los que puede resultar aplicable la excepción por renta. Resulta sorprendente que no se utilice el IPREM.

Ver artículo 4.2.

B) Ámbito de aplicación de la ley:

Ya estaba excluida de la LAU la cesión temporal de uso de una vivienda amueblada y preparada para su uso, comercializada en canales turísticos. Ahora se extiende también a cualquier otro medio de comercialización o promoción, si está sometida a la normativa sectorial turística. Parece que con ello se quiere contemplar los alquileres de muy corta duración realizados a través de plataformas, webs o aplicaciones, vía Internet del estilo de Airbnb.

Ver artículo 5.2 e)

C) Duración mínima de los arrendamientos de vivienda.

Se mantiene el principio de que la duración será acordada por las partes, pero, mientras que hasta ahora el arrendatario podía imponer una duración mínima de tres años por la vía de prórrogas anuales, ahora se extiende esa posible duración mínima impuesta por el arrendatario a los cinco años, en caso de que el arrendador sea persona física, y a los siete años si el que arrienda es una persona jurídica, cualquiera que sea la forma de esta persona jurídica.

Nota: cuando más adelante se hable en este resumen de 5 ó 7 años, ha de entenderse a que debe distinguirse entre arrendador persona física o arrendador persona jurídica.

Se mantiene la excepción de que el arrendador necesite para sí o su familia directa la vivienda, pasado el primer año del contrato. Ahora bien, si no la ocupa en tres meses, salvo circunstancias de fuerza mayor, el arrendatario podrá exigir ser repuesto en la vivienda y ahora por un plazo superior, pues pasa de los tres anteriores, a cinco o siete, según los casos.

El legislador intenta ahora clarificar qué entiende por fuerza mayor, aunque hace una remisión a otras disposiciones con rango de ley, aparte de casos en los que no hubieran podido preverse os eventos o que, previstos, fueran inevitables.

En los casos de arrendamiento de vivienda no inscrita, con buena fe por parte del arrendatario, también pasa la duración mínima de tres a cinco o siete años.

Ver artículo nueve.

D) Prórroga del contrato. 

Aparte de las posibles prórrogas anuales vistas, hasta alcanzar el mínimo de 5 ó 7 años, si llega la fecha del vencimiento del contrato sin que ninguna de ambas partes hubiese notificado con 30 días su voluntad de no renovarlo, se prorrogará necesariamente durante tres años más, cuando hasta ahora solo lo era por un año.

Si el arrendamiento estuviera inscrito, esa prórroga de tres años -antes de un año- se impondrá a los terceros adquirentes del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Ver artículo 10.

E) Subrogación en caso de muerte del arrendatario.

Puede seguir pactándose la no existencia de subrogación en estos casos cuando la duración del contrato inicial fuera amplia, pero esa amplitud pasa de tres a cinco o siete años, según sea el arrendador persona física o jurídica.

Ver artículo 16.

F) Actualización de la renta.

Se añade una previsión para arrendamientos de renta reducida, con duración de hasta 5 ó 7 años, conectando el incremento máximo con el IPC.

Define la renta reducida, remitiéndose a un real decreto que regule el Plan Estatal de Vivienda.

También se modifica la posibilidad de elevar la renta por mejoras, aunque ahora el arrendador tendrá que esperar a que pasen cinco o siete años en vez de tres.

Y se añade un nuevo párrafo para permitir en cualquier momento un acuerdo entre el arrendador y el arrendatario para la realización de mejoras por encima del mero cumplimiento del deber de conservación, con posible repercusión en la renta.

Ver artículos 18 y 19.

G) Gastos de formalización y otros.

Se dispone que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador cuando éste sea persona jurídica, salvo en el caso de aquellos servicios contratados por iniciativa directa del arrendatario.

Si, dentro de los gastos de formalización se entiende incluidos los gastos de Notaría y Registro -como parece lógico- resulta sorprendente que se carguen a quien no tiene apenas interés en ello como es el arrendador. Hay que tener en cuenta que, a partir de la reforma de 2013 los efectos de la inscripción del arrendamiento se intensifican, pudiendo ser purgado un arrendamiento no inscrito, por lo que el arrendatario es el primer interesado en otorgar la escritura e inscribir.

No se dice nada con respecto al arrendador persona física.

Aunque determinados gastos, que se enumeran en el artículo 20.1, pueden ser de cargo del arrendatario, se prevé que no pueden incrementarse en demasía durante el periodo de duración o prórroga obligatoria inicial de cinco o siete años.

Ver artículo 20.1 y 2.

H) Derecho de adquisición preferente.

En caso de que el arrendador se desprenda de golpe de todos sus viviendas o locales en el inmueble o en el caso en que se venda el inmueble con varias viviendas, en su conjunto, no existe derecho de adquisición preferente para el arrendatario.

Sin embargo, ahora se abre la posibilidad de que la legislación sobre vivienda pueda establecer un derecho de tanteo y retracto respecto de la totalidad del inmueble en favor del órgano que designe la administración competente en materia de vivienda.

Ver artículo 25.7

I) Fianza.

Se extiende su no actualización a cinco o siete años, cuando ahora es de tres.

Aunque cabe que las partes acuerden otra garantía adicional a la fianza en metálico, durante el tiempo de duración mínima obligatoria de cinco o siete años el valor de esa garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta.

Ver artículo 36.

 

2.- LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, queda modificada como sigue:

A) Fondo de reserva.

Se desarrolla su regulación y destino.

Ahora, aparte de para obras de conservación y reparación, también puede utilizarse para:

– realizar determinadas obras de accesibilidad 

– para suscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca

– o para sufragar un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y sus instalaciones generales.

Curiosamente desaparece la referencia de que pueda usarse para obras de rehabilitación. Esa omisión podría tal vez colmarse con una interpretación amplia de las obras de conservación y/o reparación, aunque la rehabilitación supone una actividad más intensa sobre el inmueble.

Su titularidad corresponderá a todos los efectos a la comunidad.

Estará dotado con una cantidad de al menos el 10% del presupuesto ordinario. La disposición transitoria segunda permite que se alcance dicha cifra a lo largo del presente ejercicio presupuestario y de tres más. Por tanto, como tarde, a finales de 2022 deberá estar cubierto.

Ver artículo 9.1 F)

B) Obras y actuaciones obligatorias.

Se dispone que también sea obligatorio realizar las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal, aunque superen las 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes, cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas.

Ver artículo 10.1 b)

C) Viviendas para alquiler turístico.

Se permite que la junta general limite o condicione el ejercicio de esta actividad cuando voten a su favor tres quintas partes de los propietarios que representen tres quintas partes de las cuotas de participación.

Estas mayorías podrán establecer, sin efectos retroactivos, cuotas especiales de gastos o incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda que realice dicha actividad. 

Ver nuevo artículo 17.12

 

3.- LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda modificada como sigue:

La reforma se centra en los desahucios.

A) Juicio verbal

Concretamente, dentro de la tramitación inicial del juicio verbal, un nuevo apartado del artículo 441 prevé que el requerimiento del pago al demandado incluya información sobre los servicios sociales a los que puede acudir, los cuales si lo autoriza, podrán valorar su posible situación de vulnerabilidad.

Conocida esta situación, la administración competente habrá de comunicárselo al letrado de la Administración de Justicia, el cual podrá suspender el proceso durante un mes -o dos si el demandante es una persona jurídica-.

B) Demanda ejecutiva

También, al estudiar el artículo 549 la demanda ejecutiva y su contenido, se añade que cuando se trate de vivienda habitual, con carácter previo al lanzamiento, deberá haberse procedido en los términos del artículo 441, que acabamos de reseñar.

C) Requerimiento de pago en ejecución hipotecaria

También se introduce en el artículo 686, dedicado al requerimiento de pago en el procedimiento ejecutivo y, dentro de él, a las particularidades de la ejecución sobre bienes  hipotecados o pignorados, una remisión a las previsiones del referido artículo 441 con iguales efectos de suspensión en su caso.

 

4.- LEY DE HACIENDAS LOCALES

El texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, queda modificado en la regulación del Impuesto sobre bienes inmuebles (IBI).

A) Alquiler de renta limitada.

Las Administraciones Públicas, como excepción, no podrán repercutir el impuesto sobre bienes inmuebles en caso de alquiler de inmuebles de uso residencial con renta limitada por una norma jurídica.

Ver artículo 63.2

B) Recargo para los inmuebles desocupados.

Ya estaba previsto un recargo en el IBI para los inmuebles desocupados de uso residencial. Ahora se permite que los ayuntamientos, mediante ordenanza fiscal dispongan uno o varios recargos en función del periodo de desocupación del inmueble.

También, remite para la definición de qué es un inmueble desocupado a la normativa sectorial de vivienda autonómica o estatal con rango de ley.

Para ello se necesitará una declaración municipal con previa audiencia del sujeto pasivo teniendo importancia entre los elementos de prueba los consumos de servicios de suministro. Ver artículo 72.4

C) Bonificación.

Por contra, se prevé que los ayuntamientos puedan establecer una bonificación de hasta el 95% en el IBI para los inmuebles de uso residencial destinados a alquiler de vivienda con renta limitada por una norma jurídica.

Ver artículo 74.

 

5.- LEY DEL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Exención arrendamientos de vivienda

Se establece una nueva exención objetiva, la número 26 para los arrendamientos de vivienda para uso estable y permanente del artículo 2 de la LAU.

Por dicha remisión, se entiende exento el arrendamiento de una edificación habitable con destino primordial para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Y se extiende al mobiliario, trasteros, plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador.

Es sujeto pasivo el arrendatario, y solo subsidiariamente el arrendador.

Como consecuencia de ello, ya no tendrá que pagarse en estos casos en efectos timbrados o metálico, según la tarifa aprobada por cada comunidad autónoma, que prevé el artículo 12 de la ley.

Hay que tener en cuenta, que, conforme al artículo 7.5 LITPyAJD, también estarán sujetos a ITP, pero exentos, las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el IVA conforme al artículo 20.23 de la ley del IVA.

Ver art. 45.1B) 26.

 

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

Contratos de arrendamiento anteriores

La D. Tr 1ª trata del régimen de los contratos de arrendamiento, sometidos a la LAU de 1994, celebrados con anterioridad al 19 de diciembre de 2018, disponiendo que continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación.

No obstante, las partes podrán acordar la adaptación de los contratos preexistentes al régimen jurídico establecido en este real decreto-ley siempre que lo convenido no resulte contrario a las previsiones legales.

Fondo de reserva.

El incremento de la cuantía destinada al fondo de reserva hasta el 10% del presupuesto ordinario de la comunidad de propietarios se podrá llevar a cabo a lo largo de los tres ejercicios presupuestarios siguientes a aquel que se encuentre en curso el 19 de diciembre de 2018. D. Tr. 2ª. 

Medidas para promover la oferta de vivienda en alquiler.

La única disposición adicional prevé que el Ministerio de Fomento pondrá en marcha las siguientes medidas para dinamizar la oferta de vivienda en alquiler:

a) Movilización de suelo público perteneciente a la Administración General del Estado y los organismos de ella dependientes, para la promoción de vivienda en alquiler social o asequible, mediante fórmulas de colaboración público-privadas.

b) Modulación de los instrumentos financieros del Plan Estatal de Vivienda para atender las necesidades de alquiler social y asequible, particularmente mediante la cesión de derecho de superficie sobre suelo público.

c) Reorientación del Plan Estatal de Vivienda, que deberá apoyar exclusivamente el disfrute de vivienda en régimen de alquiler.

d) Acuerdos con las administraciones sectorialmente competentes para la agilización de las licencias urbanísticas, priorizando en las ayudas del Plan Estatal de Vivienda a aquellas que hayan alcanzado acuerdos de este tipo.

Disposiciones finales. Entrada en vigor

En ellas se recogen los titulos competenciales y la autorización al Gobierno para dictar las normas reglamentarias necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en este RDLey.

También se dispone su entrada en vigor al día siguiente a su publicación en le BOE, por lo que entró en vigor el 19 de diciembre de 2018.

 

ENLACES:

ESTE REAL DECRETO LEY HA SIDO DEROGADO

TABLAS COMPARATIVAS DE ARTÍCULOS DE LA REFORMA

REAL DECRETO-LEY 21/2018, DE 14 DE DICIEMBRE

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 13 DE DICIEMBRE DE 2018

TEXTO VIGENTE DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DURANTE ESOS 35 DÍAS

TEXTO VIGENTE DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL DURANTE ESOS 35 DÍAS

LAU  –  LPH  –  LEC  –  LHL–  LITPYAJD

Resumen Reforma LAU 2013

Comparativa artículos antes y tras reforma 2013

OTROS RESÚMENES DE NORMAS IMPORTANTES

PORTADA DE LA WEB

Resumen Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Interior de la Catedral de León. Por Silvia Núñez.

Tema 110 Derecho Civil notarias y registros: la sucesión forzosa.

Tema 110 Derecho Civil notarias y registros: la sucesión forzosa.

TEMA 110 CIVIL: LA SUCESIÓN FORZOSA. 

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

TEMA 110: LA SUCESIÓN FORZOSA. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA. SU FIJACIÓN: COMPUTACIÓN E IMPUTACIÓN. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. REDUCCIÓN DE DISPOSICIONES INOFICIOSAS. RENUNCIA O TRANSACCIÓN SOBRE LA LEGÍTIMA FUTURA. LA CAUTELA SOCINI.

1.- LA SUCESIÓN FORZOSA.

2.- SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL.

3.- NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA.

4.- SU FIJACIÓN: COMPUTACIÓN E IMPUTACIÓN.

5.- INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA.

6.- REDUCCIÓN DE DISPOSICIONES INOFICIOSAS.

7.- RENUNCIA O TRANSACCIÓN SOBRE LA LEGÍTIMA FUTURA.

8.- LA CAUTELA SOCINI.

ENLACES

 

1.- LA SUCESIÓN FORZOSA.

El problema objeto del presente epígrafe consiste en determinar si el causante puede disponer “mortis causa” de todos sus bienes con absoluta libertad, o si por el contrario tal facultad está sujeta a limitaciones en todo o en parte.

Acerca de esta cuestión RIVAS MARTINEZ sistematiza dos posiciones doctrinales:

A) TEORÍA DE LA LIBERTAD ABSOLUTA DE TESTAR:

 Niega toda legítima. Argumentos:

 – Jurídicos. El reconocimiento del «ius disponendi» al propietario.

 – Morales. La libertad de testar robustece la autoridad paterna, al hacer que los hijos deban esperarlo todo de su conducta y nada de la ley,

Hace más equitativa la distribución de la herencia, al permitir al testador contemplar méritos, aptitudes y necesidades.

 – Económicos. Se impide la pulverización de la propiedad que lleva consigo el régimen de división forzosa.

B) TEORÍA DE LAS LEGÍTIMAS

El testador puede determinar libremente el destino de parte de sus bienes, pero existen ciertas personas (legitimarios) que han de recibir la parte de los bienes que la ley reserva a su favor.

Dentro de esta modalidad pueden encontrarse diversas variantes:

    La legítima puede ser:

  1. Distribución forzosa. De cuota única. Cataluña. De cuota variable. Baleares.
  2. Distribución libre. Aragón y Vizcaya
  3. Con porción de distribución forzosa y porción de distribución libre. Mejoras Código Civil.

Junto a ambos sistemas y desde un punto de vista puramente teórico puede añadirse el SISTEMA DE ABSOLUTA SUCESIÓN FORZOSA (C), en el que la libertad de testar desaparece totalmente.

 

2.- SISTEMA DEL CODIGO CIVIL

El principio de libertad testamentaria limitada por las legítimas lo recoge el artículo 763:  «El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bines en la forma y con las limitaciones que se establecen en la secc. 5ª de este capítulo».  (la legítima)

El concepto de legítima nos lo da el artículo 806: «Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos».

A su vez el artículo 807 determina quienes son los legitimarios: «Sus herederos forzosos:

            1º. Los hijos y descendientes respectos de sus padres y ascendientes.

            2º. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

            3º. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código».

La legítima se caracteriza por ser un freno a la libertad del testador, si bien no implica una indisponibilidad absoluta:

– Puede disponer libremente de la mejora entre los legitimarios (hijos o descendientes)

– No le impide hacer donaciones, sin perjuicio de su reducción por inoficiosidad legitimaria.

– El contenido cualitativo y cuantitativo de la legítima es variable según la clase de legitimarios de que se trate.

– El Código Civil conserva la institución de la mejora

El artículo 808 señala: Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGITIMA   

Pueden distinguirse cuatro grandes teorías:

1ª. Legítima como PARS HEREDITATIS:

– La legítima es una parte de la herencia.

– El legitimario es un heredero, tiene derecho a una parte alícuota tanto del activo como del pasivo de la herencia.

– Se basa sustancialmente en que el Código Civil llama reiteradamente a los legitimarios “herederos forzosos” (arts. 806, 807, 813, 817, 821, 826, 863, 1035 y 1036 CC)

2ª. Legítima como PARS VALORIS:

– La legítima es un derecho de crédito del legitimario frente a la herencia.

– Por tanto, el legitimario es un acreedor de la herencia.

3ª. Legítima como PARS VALORIS BONORUM.

– Defendida por ROCA, para quien la legítima es una titularidad sobre parte del valor económico de los bienes de la herencia, valor que debe satisfacerse no en dinero sino en bienes hereditarios in natura según las reglas de división de la herencia, gravando la legítima entre tanto todo el patrimonio hereditario.

– El legitimario es titular de “un derecho real de realización de valor”.         

4ª. Legítima como PARS BONORUM.

– La legítima es una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario.

– El legitimario es cotitular del caudal hereditario líquido en tanto su legítima no le haya sido satisfecha, juntamente con los herederos del causante.

Esta última es la teoría mayoritaria en la doctrina.

La DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTRSO Y DEL NOTARIADO, en las citadas resoluciones de 2008 señala que la legítima se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que en determinados supuestos reciba su valor económico, o pars valoris bonorum.

Mención especial merecen las teorías que se han planteado respecto de la COMPATIBILIDAD DE LA HERENCIA VOLUNTARIA Y LA FORZOSA, es decir, el supuesto en el que el testador instituye heredero al legitimario:

Teoría de la absorción. El título de heredero absorbe al de legitimarios, que queda ineficaz (DÁVILA GARCÍA)

Teoría de la yuxtaposición. El legitimario es heredero forzoso hasta donde alcance su cuota, y voluntario en lo que eventualmente excede (VIRGILI SORRIBES).

Teoría de la superposición o la vocación prevalente. No hay dos llamamientos sino uno. Ello porque la legítima, en feliz frase de VALLET es un puro valor contable, un límite negativo que el testador cumple con una delación única, la hereditaria en este caso.

Finalmente, siguiendo a RIVAS debemos referirnos a las llamadas LEGÍTIMAS PURAMENTE SIMBÓLICAS, aquellas que obligan a hacer una atribución al legitimario carente de valor real, como es en nuestro derecho el supuesto de la legítima navarra. Así ocurre en la Ley 267 de la Compilación.

 

4.- SU FIJACIÓN: COMPUTACIÓN E IMPUTACIÓN

La fijación de la legítima consiste en una serie de operaciones tendentes a averiguar si tal legítima existe realmente y cuál es su valor. Comprende las siguientes operaciones:

A) COMPUTACIÓN

Se trata de una operación contable consistente en la suma del “RELICTUM” al “DONATUM”. El “relictum” está integrado por el valor de los bienes una vez detraídas las deudas. El “donatum” se integra por el valor de los actos intervivos a título gratuito realizados por el causante.

Dice el artículo 818: «Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.

Momento al que debe referirse la valoración del relictum.

Si bien la doctrina lo ha venido discutiendo, RIVAS MARTINEZ entiende que la cuestión queda resuelta en la reforma del Código de 1981, pues el artículo 847 dice que “se atenderá al valor que tuviesen los bienes, al tiempo de liquidarles la porción correspondiente”. Esta es la postura mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de mayo de 2005, y 7 de marzo de 2008.       

Para obtener el relictum líquido: deducción de deudas y cargas con exclusión de las que se extinguen por razón de la muerte y las impuestas en el testamento (art 818)

Al relictum líquido debe sumársele el donatum.

Momento al que debe referirse la valoración del donatum.

Se ha planteado la misma cuestión. Caben tres posibilidades: el valor a la fecha de la donación, a la del fallecimiento del causante, o a la de la partición. Por esta última opción se ha decantado la Sentencia de 15 de julio de 2007.

Advierte LACRUZ que en el artículo 818 habla de colación en sentido impropio, frente al sentido propio de los artículos 1035 y siguientes, que se tratan en el tema correspondiente. Aquí, la colación impropia es lo que la doctrina entiende por computación, y, por tanto, por “donaciones colacionables” se entiende “donaciones computables” (en este sentido, también STS 17 de marzo de 1989).

Legitima global e individual.

– Una vez calculado el valor del «relictum» líquido más el «donatum«, se procede al cálculo de la legítima global, que es la cuota que corresponde a cada clase de legitimarios: descendientes, cónyuge o ascendientes.

– La legítima individual se calculará dividiendo la global por el número de legitimarios que vivan al fallecer el causante, y, en su caso, las estirpes del premuerto, desheredado o indigno (por derecho de representación).

B) IMPUTACIÓN

Es la operación consistente en colocar cada una de las atribuciones patrimoniales a título gratuito del causante en la porción de la herencia que corresponda para ver si hay inoficiosidad y, en su caso, proceder a su reducción.

Régimen. Se estará en primer lugar a lo dispuesto por el causante, con respeto a las normas imperativas, en su defecto, regirá el Código Civil. Veamos los siguientes casos.

Imputación de DONACIONES

— A FAVOR DE LOS HIJOS: Deben tenerse en cuenta los artículos 819 y 825.

Artículo 819: Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.

Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes.

Artículo 825: Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.

Podemos distinguir:

Donaciones a hijos que no tengan carácter de mejora: se imputan 1º a la legítima, si excede, (2º) a la parte de libre disposición, y si aún exceden (3º), se reducen por inoficiosas.

Donaciones a hijos con carácter de mejora: se imputan 1º a la mejora, si exceden (2º) al tercio de libre, después (3º) a la legítima estricta, y si siguen excediendo se reducen.

– Donaciones a favor del hijo que hubiera repudiado la herencia: lo donado al repudiante debe imputarse en el tercio de libre disposición

Donaciones a hijos desheredados o indignos: conforme a los artículos 761 y 857, los hijos del desheredado e indigno conservan los derechos de herederos forzosos respecto a la legí Conforme a ello, RIVAS MARTINEZ considera que las donaciones hechas a desheredados e indignos deben ser imputables a la legítima, con la finalidad de disminuir o dejar sin contenido la legítima de los descendientes que les representen en la sucesión.

— A FAVOR DE LOS NIETOS EN VIDA DE SUS PADRES:

Artículo 823: El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima.

Artículo 828: La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre.

— A FAVOR DE ASCENDIENTES:

La doctrina considera de aplicación analógica el artículo 819: se imputa 1º a la legítima, y si excede a la porción libre. No cabe imputar a la mejora pues esta sólo es posible con descendientes. Si existen descendientes sólo es imputable a la parte libre.

— A FAVOR DE EXTRAÑOS:

Se imputan al tercio libre, y si excede se reducen por inoficiosas, pero después de reducirse o anularse los legados (arts. 819 y 820.2)

Imputación de LEGADOS

El CC no resuelve la cuestión. hay que distinguir:

Legado en favor de un legitimario, cuando todos ellos han sido instituidos herederos. VALLET entiende que el legado se recibe como un “plus” de la herencia y por tanto debe imputarse, en primer lugar, a la parte de libre disposición, el exceso en el tercio de mejora y en último lugar, en el de legítima estricta (artículo 828 en relación con el 829).

Legado a favor de un legitimario que no haya sido instituido heredero y sin que el testador manifieste ninguna regla de imputación. Se trata de un legado en pago de la legítima, la cual, como sabemos, puede dejarse por cualquier título.

Legados a descendientes no legitimarios. Si no tienen el concepto de mejora, se imputan al tercio libre, y el exceso al tercio de mejora; y si aún excede, se reduce por inoficioso. Si el causante hubiere dado carácter de mejora al legado, se imputará al tercio de mejora y el exceso al tercio libre (artículo 828 CC).

Legado a favor del cónyuge. Los legados otorgados a favor de cónyuge viudo deberán imputarse a cuenta de la cuota viudal legitimaria y el exceso en la parte libre, a menos que el testador disponga que se impute en primer lugar en la parte libre.

Legados a extraños. Se imputan al tercio libre; y en el exceso se reducen por inoficiosos.

 

5.- INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

Distinguiremos entre la cuantitativa y la cualitativa:

. Intangibilidad cuantitativa.

Es recogida por el Art. 813, párrafo primero: «El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.».

Y complementa la eficacia del anterior precepto el Art. 815 al conceder al legitimario la acción de complemento de legitima (o acción expletoria) diciendo que «el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda podrá pedir el complemento de la misma.».

. Intangibilidad cualitativa.

Art. 813 párrafo segundo: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo.».

Art. 824;   «No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.».

 

6.- REDUCCIÓN DE DISPOSICIONES INOFICIOSAS

Cuando el testador vulnera la legítima, se procede a la reducción de las disposiciones inoficiosas.

Hay que distinguir:

Disposiciones testamentarias: Art. 817 CC: «Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas».

A- Reducción de la institución. No plantea ningún problema basta con reducir la cuota o incluso suprimirla. La reducción opera de modo previo a las donaciones y a los legados (artículo 814 párrafo 1º en relación con el artículo 851)

B- Reducción de legados. A ella se refieren los artículos 820 a 822.

Artículo 820: «Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue:

            1º. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.

            2º. La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna.

            Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

            3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer libremente el testador».

Artículo 821: Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.

Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados.

Artículo 822:La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la Ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

C – Reducción de donaciones. Si no basta la reducción de las disposiciones testamentarias, se reducirán las donaciones.

Para hacerla efectiva, el Art. 819.3 dice: “En cuanto (las donaciones) fueren inoficiosas, o excedieren de la parte disponible por testamento, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes (los de los legados)”.

Además, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en los Arts. 636, y 654 a 656.

Artículo 636: No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida.

Artículo 654: Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reducción no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos. Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código.

Artículo 655: Sólo podrán pedir reducción de las donaciones aquéllos que tengan derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes.

Los comprendidos en el párrafo anterior no podrán renunciar su derecho durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación.

Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto, no podrán pedir la reducción ni aprovecharse de ella.

Artículo 656: Si, siendo dos o más las donaciones, no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente.

La reducción de las donaciones produce efectos frente al donatario, pero no perjudica a terceros adquirentes.

Finalmente mencionar la STS 4 marzo de 1999 que, ante la discrepancia de la doctrina, consideró que el plazo para el ejercicio de la acción de reducción es de caducidad, no de prescripción, y dura en 5 años.

 

7.- RENUNCIA O TRANSACCION SOBRE LA LEGITIMA FUTURA

El Código Civil no la admite, según resulta del artículo 816: «Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquel; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción».

El fundamento de la regla del artículo 816 es la prohibición general de los contratos sobre la herencia futura, contendida en el artículo 1271.2º y la intangibilidad de la legítima del artículo 813 “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados”.

 En base a este precepto también es nula la transacción hecha entre los legitimarios sobre la legítima futura, pero en ningún caso este precepto excluye la renuncia o transacción sobre la legítima una vez fallecido el causante.

1. Se plantea la cuestión de sí la palabra «toda» se refiere tanto a la renuncia como a la transacción o sólo a la renuncia, y si la frase “entre el que la debe y sus herederos forzosos» se halla referida a ambas o sólo a la transacción.

Un sector doctrinal (FUENMAYOR, SAN ROMAN) entiende que el precepto está dividido en dos apartados de manera que se prohíbe la renuncia en todo caso, y la transacción sobre la legítima entre el que la debe y sus herederos forzosos, por lo que no están prohibidas las celebradas entre los herederos o persona distinta del causante.

La mayoría entiende que toda renuncia o transacción, aún entre herederos o terceros, es contraria al 1271.2, por constituir un pacta de hereditate tertii

2. La prohibición afecta sólo a la legítima estricta, puesto que se admiten los negocios inter vivos sobre la mejora. Arts. 826 y 827.

3. Los actos realizados en contravención con lo establecido en este artículo están afectados por nulidad absoluta y radical, imprescriptible y que no necesitan en principio, declaración judicial, salvo para vencer una apariencia jurídica.

4. El legitimario deberá imputar a su legítima lo recibido por renuncia o transacción, lo cual queda sujeto a la operación de computación legitimaria en sentido técnico y propio.

Como especialidad en algunos derechos forales se admiten pactos sucesorios relativos a la legítima que implican una renuncia a la misma.

 

8.- LA CAUTELA SOCINI     

La cautela sociniana la define RIVAS MARTINEZ diciendo que tiene lugar cuando el testador deja al legitimario una mayor parte de la que le corresponde por legítima estricta, pero gravando lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones advirtiendo que, si el legitimario no los acepta íntegramente, perderá lo que les ha dejado por encima de la legítima estricta.

Admisibilidad

En contra, se invoca el artículo 813 del Código civil, que prohíbe cualquier gravamen sobre la legítima.

A favor se manifiesta la doctrina mayoritaria utilizando como argumentos:

1º. – Si bien dicho artículo 813 prohíbe que el testador imponga cualquier gravamen sobre la legítima, no impide que el legitimario acepte tal gravamen.

2º. – Si es lícito instituir al legitimario sólo en la legítima y disponer libremente del resto, resulta evidente que lo que lícitamente puede hacerse de modo directo, mucho más puede hacerse indirectamente.

3º. – Una vez fallecido el causante, le es lícito al legitimario renunciar a la legítima, pues el artículo 816 sólo se refiere a la legítima futura. Quien puede lo más puede lo menos.

Puede apoyarse su admisibilidad en el artículo 820.3 del Código Civil, ya citado, y que contempla un supuesto semejante, y ha sido reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo.   

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