INFORME DE ABRIL DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: subasta:

Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar. Se trata de una oficina, la de recuperación de activos, con una íntima relación con los registros de la propiedad y de bienes muebles existiendo un órgano común para la colaboración de ambas instituciones.

Reducción de cotizaciones a empresas que disminuyeron la siniestralidad laboral:

Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.

Apoderamientos ante la Agencia Tributaria para recibir comunicaciones y notificaciones:

Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores. Se trata con ello de facilitar las relaciones de los empresarios y personas jurídicas en general con la AEAT.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil

ORDINARIAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.

CONSOLIDADAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.

Se trata de dos órdenes fundamentales para el registro mercantil pues con la primera se introduce el llamado formulario de titulares reales que permitirá la creación de una base de datos  actualizada anualmente que prestará importantes servicios en la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado. En cuanto a su publicidad se ajusta a lo previsto en la V Directiva de permitir el acceso a dicha base de datos a cualquier persona, sea o no sujeto obligado.

Circular CNMV: Instrumentos financieros complejos. Nuevo caso de expresión manuscrita 

Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 98, según la cual es inscribible una cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito y presentada con posterioridad. Por tanto la cesión del crédito ya extinguido, por error del cedente, no puede afectar al deudor que pagó el crédito.

— La 101, en la que la DG vuelve a insistir en la imposibilidad de inscripción de una transacción homologada judicialmente ya que no es una sentencia que altere el carácter privado del documento que la contiene. Por tanto debe procederse al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

— La 102, en la que se considera que es un plazo de caducidad de la hipoteca y por tanto procede su cancelación la cláusula en la que se dispone que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”.

— La 112, según la cual en una petición de exhibición por fotocopia de una inscripción de compraventa no puede omitirse el precio de la misma.

— La 131, según la cual en una ejecución hipotecaria con tercer poseedor es suficiente con que este sea requerido de pago y transcurra el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

Resoluciones mercantil.

— La 99, según la cual el cierre por falta de depósito de cuentas impide también un nuevo depósito.

— La 104, que en un supuesto de denegación de auditor a petición de la minoría, por constar uno inscrito con carácter voluntario, el hecho de que se cambie ese auditor no hace renacer el derecho de la minoría a otro nombramiento.

— La 116, que reitera que solicitado auditor a instancia de la minoría, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas y ello sean cuales sean los avatares o retrasos que haya sufrido el expediente.

— La 117, que considera que el domicilio de los administradores nombrados es un dato de trascendental importancia y por tanto no debe existir dudas en cuanto al que deba consignarse en el registro.

Cuestiones de interés.

Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.

Vamos a hacer en este informe una primera aproximación, desde un punto de vista utilitarista, de la importante sentencia de nuestro TS, sobre retribución de los administradores ejecutivos, de 26 de febrero de 2018, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena [Recurso 3574/2017]

El problema que provoca la sentencia se centra en determinar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula de los estatutos en la que después de decir que los administradores no serán retribuidos añade que “de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador deniega la inscripción de la cláusula porque “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales,… (artículos 22 d), 23 e), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.

La sociedad demanda la calificación registral y se apoya en que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica los artículos 217 y 249 de la LSC “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales” de forma que “si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general”.

El juzgado de lo mercantil desestima la demanda por vulneración del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores.

En cambio la Audiencia estima el recurso de apelación. Tras revisar las distintas opiniones doctrinales sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 opta “por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC.” Por ello la retribución de los consejeros ejecutivos es libre no sometida a ninguna cortapisa estatutaria. En apoyo citaba expresamente “la RDGRN de  17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión”.

El registrador calificante recurre en casación por infracción de los artículos 217 y 249 de la LSC pues para él la reforma “ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC”.  Y por tanto el contrato celebrado, en su caso, con el consejero ejecutivo exige previsión estatutaria y que la retribución “se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general … pues solo “de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración”.

El recurso es estimado.

Los argumentos del Supremo se basan en los siguientes puntos.

1º. La situación anterior a la reforma de 2014 suponía que si nada se decía en estatutos el cargo era gratuito y si se establecía algún sistema retributivo este necesariamente era parte de los estatutos.

2º. El sistema establecido tutelaba “el interés de los administradores” pero también favorecía “la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”.

3º. Para el TS este sistema configura lo que se llama “reserva estatutaria” o “determinación estatutaria” de la retribución del órgano de administración. En definitiva se trata de un principio básico en derecho de sociedades (STS 505/2017 de 19 de septiembre).

4º. Por ello “para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”. Es lo que se llama tratamiento unitario de la retribución del administrador.

5º. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de forma sustancial la retribución de los administradores, sobre todo de los llamados consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas.

6º. El sistema vigente parte del mismo principio general antes visto pero junto a ello establece en el artículo 217 tres condicionamientos importantes:

— Deben establecerse los conceptos retributivos.

— La retribución máxima debe fiarse por la junta general.

— Debe guardar la debida proporción con la importancia económica de la sociedad y otros factores.

Por su parte el artículo 218 también exige la constancia en estatutos de la retribución referida a una participación en beneficios, y el 219 en cuanto a los sistemas retributivos que regula también hace referencia a su constancia estatutaria.

Finalmente el artículo 249, que es esencial para la solución del problema planteado, viene a disponer que si se trata de consejero delegado o con funciones ejecutivas aunque no se le dé dicho título, debe celebrarse un contrato con la sociedad aprobado por el propio consejo con mayoría reforzada de 2/3 partes de sus componentes. En ese contrato se detallan todos los conceptos retributivos y lo que es más importante el contrato “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

7º. A continuación se expone la doctrina de la DGRN en su resolución de 17 de junio de 2016.

Para la DG “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Por consiguiente, la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Añade la DG que por las “funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

Para los defensores de esta tesis es fundamental  “la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos.

8º.  El TS no comparte la tesis precedente exponiendo su propia interpretación de los preceptos de la LSC debatidos.

Empieza recordando que “la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»”.

Sobre ello sus argumentos son los siguientes:

—- El art. 217 TRLSC “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.

—La “utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN”.

— Para el TS la “condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas”.

— Añade que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales”.

— Que la ley permita, en caso de consejo, la delegación facultades “no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”.

— Sigue exponiendo que como efecto “de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»”.

— Por ello “los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos”. Y ambas deben estar previstas en los estatutos de la sociedad.

9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— En definitiva la reserva estatutaria de la retribución es aplicable “a los consejeros en general”.

— En contra de cierto sector doctrinal afirma que es “contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC”.

— “La lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC”

— Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

— La interpretación de la Audiencia y de la DGRN no es admisible por “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.

— “Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial»”.

— “Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital»”.

9º. Finalmente el TS de forma didáctica expone que el sistema de la nueva retribución del órgano de administración “tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

—El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

—El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

— El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

Concluye el TS que “en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219”.

Por ello añade la “relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos”.  Así el “art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”

No obstante el hecho de que haya de “aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre)”.

“Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.

Conclusiones: Las cuatro fundamentales conclusiones que extraemos de esta importante sentencia de nuestro TS, en cuanto interpreta la nueva regulación legal de la retribución de  los administradores después de la reforma de 2014, son las siguientes:

— Que todos los administradores, incluidos los consejeros o ejecutivos, están sujetos, en cuanto a su retribución, a  reserva estatutaria, de forma que no es posible retribución alguna sin que conste en estatutos.

— Que las normas estatutarias que fijan la retribución de los administradores, en cuanto son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, deben ser objeto de una interpretación amplia, extensiva o menos rígida, pues su retribución se fija en cuanto a sus conceptos y sistemas retributivos en un contrato.

— Que no son inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas que como la debatida digan que los administradores son gratuitos y dejan la puerta abierta a que si se trata de consejeros delegados o ejecutivos a ellos sí se les retribuya en base al contrato que de forma obligatoria debe suscribirse por los mismos y la sociedad.

— Que  la retribución que pueda corresponder al administrador conforme al artículo 220 de la LSC, es decir por la prestación de servicios ajenos a su cargo como administrador, parece que no está sujeta a los límites establecidos en los estatutos o a la cuantía máxima de la retribución fijada por la Junta General, pero sí debe constar en la memoria de la sociedad.

Finalmente digamos que aunque el TS se aparta de las tesis sostenidas por nuestra DGRN en su resolución de 2016 citada expresamente y otras anteriores, estas no estaban tan lejos de la doctrina que ahora sustenta el TS.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Es decir que en los casos contemplados por la DG siempre existía una previsión de acuerdo de la Junta General para la determinación de la retribución del administrador ejecutivo con lo cual se le dotaba de transparencia y no se sustraía al control de los socios, los cuales, en su caso, siempre podrían impugnar el acuerdo de la junta general si era lesivo para sus intereses.

Por tanto lo que venía a decir la DG es que era posible que junto a consejeros gratuitos, pudiera existir una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.

Así en la resolución de  de 10 de mayo de 2016 la DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley  3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Sobre esta base y desde nuestro punto de vista nos parece que la tesis del TS, al citar el artículo 220 de la LSC, introduce una sombra de duda pues pudiera pensarse que incluso esa retribución está sujeta a reserva estatutaria. No creemos que ello sea así pues  lo más razonable en estos casos es sujetar esa retribución, por trabajos independientes de su cargo de administrador, a la aprobación de la junta general a efectos de transparencia y control, pero no a lo que digan los estatutos de la sociedad. En otro caso y si no hay previsión estatutaria, la contratación laboral o de prestación de servicios profesionales por parte de un administrador obligaría a su cese.

Enlace a la sentencia

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