VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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“Cualquier actividad de artífice reclama: el conocimiento de las reglas del arte, el de la materia que debe ser modelada, el sentido artístico del arte que se práctica y el conocimiento técnico y práctico, el “savoir faire” del propio oficio. Nuestro arte es el de configurar y redactar negocios jurídicos…”. “En fin, la praxis de nuestro arte consiste en saber conjugar con el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circunyacente, en nuestra labor asesora, conformadora y redactora.”

Juan Vallet, fragmento del discurso pronunciado como Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.), en la Sesión de apertura del Congreso de Paris de 1981.

 

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar, de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

 

Respuesta.- Para resolver este supuesto tenemos que valorar dos cuestiones: la aplicación de oficio por parte de las autoridades públicas de las normas de conflicto y el tema de la calificación.– El notario autorizante está obligado a conocer y aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado español, sean de producción interna o externa; las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por las autoridades públicas españolas. Sobre la aplicación de las normas de conflicto gravita la cuestión de determinar cuál o cuáles de las distintas normas de conflicto es o son las aplicables al supuesto fáctico objeto de análisis, esto es, surge la cuestión de la calificación; no olvidemos que las normas de conflicto utilizan como supuesto de hecho una categoría jurídica concebida en términos amplios: “sucesiones por causa de muerte”, artículo 1 Reglamento (UE) Nº 650/2012; “efectos del matrimonio”, artículo 9.2CC; “instituciones de protección del incapaz”, artículo 9.6CC; “obligaciones contractuales”, artículo 1 Reglamento Roma I etc.-…. y calificar consiste en subsumir una concreta situación privada internacional en el supuesto de hecho- concepto jurídico- empleado por una norma de conflicto. En el presente caso se trata de relaciones económicas entre cónyuges que son consecuencia de un régimen económico del matrimonio o de unos efectos patrimoniales del matrimonio y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges que son efecto del matrimonio les son de aplicación las normas de conflicto constituidas, actualmente, por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil.

El régimen económico legal del matrimonio es, en principio, en defecto de pacto y capitulaciones y en ausencia de una ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio (1), el régimen de comunidad de ganancias regulado en los artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

 El Art. 1002 de dicho cuerpo legal establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Por tanto, en principio, debe considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de que el matrimonio se rija por el régimen económico de separación de bienes; se permite el mandato (art. 459), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades) y la modificación del régimen patrimonial (artículo 449); tendríamos que acreditar (contenido, vigencia y común interpretación jurisprudencial y doctrinal, en el país de procedencia- Argentina) si con arreglo al Código civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 449 CC, cabría una convención matrimonial entre los cónyuges que atribuyese el carácter de bien ganancial a un bien privativo.

En este supuesto concreto, dado que los cónyuges tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa y residen además en Zaragoza, la solución sencilla y de mayor recorrido es que capitulen, adopten el régimen del consorcio conyugal de Aragón sometiéndose a su regulación y amplíen la comunidad, artículos 9.3 CC, 193, 210.2 letra b) y 215 del Código del Derecho Foral de Aragón.

La resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo) trató un supuesto similar, confesión de privatividad y determinó la aplicación del artículo 9.2CC.

 (1) Según el artículo 9.2 del Código Civil: «2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Es de interés, en este contexto, el texto de la Resolución de 18 de junio de 2003, BOE número 181 de 30 de julio de 2003 cuando señala que “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 del CC. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente…”.

 

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 1988, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente ganancial. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?

 

Respuesta.- Para resolver la cuestión acerca de cuál es el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio del segundo supuesto, debemos tener presente dos principios que rigen en materia de régimen económico matrimonial en nuestro Ordenamiento y rigen, de igual modo, en el nuevo Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable a partir del día 29 de enero de 2019: unidad, la ley aplicable al régimen económico matrimonial es una y se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y de donde estén situados e inmutabilidad legal, que se traduce en palabras de la STSJC de 22 de septiembre de 2008 (2), resolución nº34/2008, Fundamento de Derecho cuarto, “El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta”.

(2).- Roj: STSJ CAT 9523/2008- ECLI: ES:TSJCAT:2008:9523; sentencia que en su fundamento de derecho cuarto señala “….El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio. De otra parte, resulta claro que la normativa que regula el régimen económico matrimonial debe aplicarse tanto en orden a la adquisición y administración de los bienes durante el matrimonio, como en relación con las cargas que imponga en su caso, como en cuanto a su liquidación cuando se extinga”.

En todo caso, corresponde al derecho suizo determinar si su normativa es aplicable a los matrimonios que se contraigan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 1989) o si es aplicable a matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigor que trasladan su domicilio a otro Estado con posterioridad a 1 de enero de 1989; de seguir el derecho suizo esta segunda interpretación y, teniendo en cuenta ambos principios “unidad e inmutabilidad legal”, debemos preguntarnos en qué medida podemos admitir el reenvío que la legislación suiza realiza a favor de nuestra legislación y la respuesta, a nuestro juicio, debe ser negativa. El reenvío no debe admitirse porque su aplicación no debe prevalecer sobre el principio de inmutabilidad legal; por tanto, su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto y ley personal común es el régimen económico matrimonial legal de participación en ganancias de derecho suizo. No consideramos aplicable a este supuesto, el matrimonio se celebró en el año 1988, la interesante cuestión que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre la determinación del régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad o de distinta vecindad civil celebrados entre el día 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y el 6/11/1990 día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, en ausencia de pacto (3)

(3) Estas resoluciones concluyen que para determinar el régimen económico de los matrimonios celebrados entre ambas fechas dado el pronunciamiento de la STC número 39/2002 y, ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o que, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen económico matrimonial que consideran le es de aplicación y conforme al cual han organizado “de facto” sus relaciones patrimoniales. Esa determinación no es una elección libre “a posteriori” de cualquier Ordenamiento Jurídico; los cónyuges pueden determinar que es aplicable la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad pudo haber sido aceptada voluntariamente por ambos) o determinar que lo es la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (criterio legal supletorio ajustado a la Constitución y por el que optó la Ley desde 1990). En defecto de determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial; en el supuesto de este dictamen ambas leyes conducen al Derecho suizo.

El Convenio de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales (no aplicable) establece un cambio de oficio de la ley aplicable en un número determinado de casos (artículo 7.2); no es este el criterio adoptado por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 que en su considerando (46) dispone: “para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes…”; sólo el artículo 26 en su número 3 contempla a modo de excepción que la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial pueda decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable, rija dicho régimen pero tiene que producirse tal decisión a instancia de cualquiera de los cónyuges y cumplirse los demás requisitos que dicho artículo establece.

 

 Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable en las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

 

 Respuesta.- Determinará la ley aplicable, en muchos supuestos, el Reglamento Roma I pues están cubiertas por dicho Reglamento las donaciones que no son objeto de regulación por el derecho de familia, aunque tenga lugar en el ámbito de la familia.

 El Reglamento Roma I excluye las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales; el operador jurídico (notario) dada la citada exclusión del Reglamento Roma I, aplicará las normas de conflicto que actualmente determinan la ley reguladora de las relaciones económicas entre cónyuges (artículo 9.2 CC) para resolver si la donación que se quiere formalizar está regulada por el derecho de familia; si con arreglo a dicha ley la donación está sujeta a reglas de derecho de familia, tales normas serán aplicables y no las del Reglamento Roma I; en otro caso, la donación se regulará por la ley designada por el Reglamento Roma I. Siguiendo este esquema, la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículos 9.2 y 9.3CC) es la ley francesa, los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 2000, no existe una ley personal común al tiempo de contraerlo y no han elegido la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; por tanto, rige los efectos de su matrimonio la ley civil francesa por ser la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; en este Ordenamiento jurídico (artículos 894 y 1096 del Códe), la donación planteada entre cónyuges fuera de capitulaciones e inter vivos de un bien presente con entrega de presente queda fuera del ámbito del derecho de familia y se sitúa bajo la órbita del Reglamento Roma I que, a falta elección de ley (artículo 3 .1), designa aplicable la ley española como ley de situación del bien inmueble (artículo 4.1.c); al tener la donación como objeto un bien inmueble sito en España debemos aplicar el artículo 11.3 del Reglamento Roma I en conexión con el artículo 633CC que exige escritura pública con carácter ad solemnitatem.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

 

Respuesta.- Nos hallamos ante la planificación de dos sucesiones que tienen repercusiones transfronterizas, considerandos 1 y 7 del Reglamento (UE) nº650/2012 ya que el matrimonio está formado por un cónyuge de nacionalidad portuguesa que reside habitualmente en Portugal y que tiene patrimonio en España y por otro de nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente en Portugal y que tiene patrimonio en España; la voluntad de ambos cónyuges es otorgar un pacto sucesorio de mejora sujetándose a la ley de Derecho civil de Galicia, pacto sucesorio que afecta a la sucesión de más de una persona ya que ambos tienen que disponer conjuntamente pues se trata de un bien ganancial; dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se hallan los pactos de mejora; el pacto de mejora constituye un sistema específico de delación de la herencia (artículo 181.2 LDCG) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario. (RDGRN 13 de julio de 2016). Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, si van acompañados de la entrega de bienes de presente, el mejorado (necesariamente descendiente) adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes. El artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial pero ambos cónyuges han de disponer conjuntamente si quieren transmitir con entrega de presente el bien ganancial por entero.

El artículo 25.2 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que “un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

Si los cónyuges falleciesen en la fecha de conclusión del pacto, la ley aplicable, en defecto de elección de ley, sería la ley sucesoria portuguesa como ley del Estado de la residencia habitual de los causantes. Doña Carmen puede hacer una elección de ley (professio iuris) a favor de la ley de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en la fecha de conclusión del pacto y puede elegirla de forma acumulativa, como ley rectora del conjunto de su sucesión y como ley rectora de la admisibilidad y validez material del pacto pero su esposo Don Mauro tiene nacionalidad portuguesa y el código civil portugués regula de forma excepcional la sucesión contractual y un pacto como el contemplado no es admisible en dicho derecho; no obstante, contamos con la mayor flexibilidad que proporciona el artículo 25.3 del Reglamento que permite que los cónyuges, dado que el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de ambos, puedan elegir la ley de derecho civil de Galicia como ley aplicable a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio ya que es la Ley que una de las personas (Doña Carmen) de cuya sucesión se trata, habría podido elegir de conformidad con los artículos 22 y 36.1 del Reglamento toda vez que Doña Carmen tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega en la fecha de formalización del pacto sucesorio. El artículo 25.3 del Reglamento, no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas; las disposiciones pueden ser también en beneficio de una o varias personas que pueden ser parte en el pacto o terceros; por tanto, la ley de derecho civil de Galicia regulará la admisibilidad del pacto sucesorio, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución; en definitiva, se produce una elección de la ley reguladora del pacto sucesorio; evidentemente, las materias a las que se refiere el artículo 23 del Reglamento se regirán por la ley a que se refiere el artículo 21 o 22 del mismo, ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (en nuestro caso, Portugal si mantienen allí su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), punto de conexión que, excepcionalmente, puede ser descartado si resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante/los causantes mantenían un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado de su residencia habitual en el momento del fallecimiento en cuyo caso la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado; ambos puntos de conexión quedan desplazados si se ha designado la ley de un Estado cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión pero la ley reguladora del pacto sucesorio es la ley de Derecho Civil de Galicia, con independencia de cuál sea la lex successionis, o expresado de otra forma, la ley de la admisibilidad y validez material del título sucesorio queda “fotografiada” en dicho momento.

 

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español? (4)

(4) Una breve pincelada del concepto “domicile” puede verse en el trabajo de esta página “El Reenvío en el Reglamento europeo de sucesiones”.

En este trabajo se señala que existe una sustancial diferencia entre el “domicile” y nuestra vecindad civil; la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su “domicile” en un Estado extranjero.

 

Respuesta.- El considerando (38) del Reglamento UE 650/2012 señala que el Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a ésta y que dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad. La elección de ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo, tal como resulta del considerando (39). El reenvío queda excluido en aquellos casos en que el causante haya hecho elección de ley a favor de la ley de su nacionalidad, aunque sea la de un tercer Estado, considerando (57). Por tanto, la respuesta a la pregunta planteada en el dictamen es afirmativa; si puede hacerlo. La ley designada (incluida la proffessio iuris en los términos previstos en el Reglamento) por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro. Cualquier persona- tenga la nacionalidad de un Estado miembro o la de un tercer Estado- puede designar la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como rectora del conjunto de su sucesión en una declaración en forma de disposición mortis-causa y es irrelevante el hecho de que en el Reino Unido no se admita la professio iuris o elección de ley ya que la elección de ley realizada debe ser válida aun cuando la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) no prevea la elección de ley en materia de sucesiones si bien corresponde a la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) determinar si la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello, tal como dispone el considerando (40).

 Nos cuestionamos cómo encajar “el domicile” anglosajón en la professio iuris o elección de ley que ejercite el ciudadano del Reino Unido; el artículo 20 establece el carácter universal del Reglamento en materia de ley aplicable; nuestro ciudadano británico elegirá la ley del Estado de su nacionalidad (británica) y corresponderá al Reino Unido determinar cuál de sus sistemas legales es aplicable, básicamente el de Inglaterra o Gales (Ley inglesa) o el de Escocia (ley escocesa), teniendo en cuenta que si conserva el domicile en el Reino Unido se aplicará el sistema legal de la unidad territorial donde tenga su domicilio (domicilio de origen o de elección en este Estado si el primero fue reemplazado por otro); si, a juicio de los tribunales, su domicilio (domicile) estuviese fuera del Reino Unido (5), se aplicará la ley de la unidad territorial dentro del Reino Unido con la que el causante guarde vínculos más estrechos- que puede ser la ley de la unidad territorial del domicilio de origen si éste fue reemplazado por otro de elección fuera del Reino Unido(6), no olvidemos que conserva la ciudadanía británica y que el Reglamento habla de la Ley de un Estado de su nacionalidad, considerando 38 y artículos 22.1 y 36 1 y 2 letra b) del Reglamento. El texto del Reglamento 650/2012 no ha incluido un artículo que, a los efectos del artículo 22, sustituya el concepto de “nacionalidad” por el de “domicile” en aquellos Estados como Reino Unido e Irlanda, donde el punto de conexión “domicile” es predominante pero dicho concepto “domicile” es relevante para determinar cuál es la unidad territorial dentro del Reino Unido cuyas normas jurídicas regulan la sucesión.

 (5) El texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones- Bruselas, 14.10.2009 COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD)- señalaba en su considerando (32) que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones” por lo que pudiera llegarse a la conclusión que la persona de nacionalidad británica no podría escoger la ley de su nacionalidad si, a juicio de los tribunales del Reino Unido, su domicile estuviese fuera del Reino Unido pero la interpretación correcta se deduce de otros Reglamentos comunitarios, así en el Reglamento Bruselas II bis, que trataremos, al establecer los foros alternativos de competencia internacional (artículo 3) limitados a la relajación, disolución o nulidad del vínculo matrimonial menciona a los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” en dichos países y en el último apartado del número 1 del artículo 3 declara la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; también se infiere esta interpretación del considerando (28) y de los artículos 5.1 letra c), 8 letra c) y 14 del Reglamento Roma III, que trataremos en este dictamen.

(6) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931),- expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68- trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; Italia establecía la nacionalidad del causante como punto de conexión en materia sucesoria; los tribunales ingleses para solventar el destino de su personal property se situaron en la posición de los jueces italianos y determinaron que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos y que éstos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío, los tribunales ingleses aplican derecho ingles como lo haría el juez italiano.

 

 Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el executor-un letrado amigo de la familia, Mr.Collins, está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) “probate” que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo, Mr. Collins

Nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

 Respuesta.- Se plantean dos cuestiones de interés practico; la primera de ellas, la posible elección por parte de Doña Mary, en sus testamentos, de la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de sucesión lo cual puede ser importante en este supuesto concreto para clarificar si el testamento otorgado en España revoca tácitamente el anterior hecho en Inglaterra y la segunda cuestión gira en torno a la necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia; esta segunda cuestión se entrevé en la RDGRN de 13 de agosto de 2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico.”

Veamos la primera de las cuestiones: Se trata de analizar si es aplicable a este supuesto la disposición transitoria –artículo 83.4- del Reglamento UE 650/2012 que establece: “si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El centro Directivo en Resolución 15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio) trata el supuesto de un causante británico que fallece tras la aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y en otros Estados, dejando tres hijos y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, (antes de la entrada en vigor del Reglamento, 16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento C.E.E., Euratom número 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley. En la escritura de adjudicación de herencia un apoderado voluntario de la heredera, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. El registrador, suspende la inscripción al no intervenir los herederos forzosos en la partición; la Dirección General desgrana la aplicación del Reglamento. En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé (artículo 20); en segundo término, analiza si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento; la elección de la ley debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo, artículo 22 y Considerandos 39 y 40 ; la Dirección General apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83.4– y entiende que tal elección se ha producido en este supuesto donde la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, es conforme al tipo frecuente de los testamentos británicos para ello tiene en cuenta las circunstancias transitorias concurrentes, la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de trabas jurídicas (Considerandos 1, 7 y 80) y entiende que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del Reglamento en este caso concreto fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», que el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica y tener en cuenta su “domicile”; solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Por el contrario, en resolución 11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril) entendió que no se había ejercitado la professio iuris. En este supuesto, se trata de un causante de nacionalidad alemana; el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia se autorizó por un notario español el 22 de septiembre de 2014 (con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y antes de su aplicación). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que debe presentarse certificado de últimas voluntades alemán pues el título testamentario fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, solución que está reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida; la interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana; por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, ( (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2 del CC), de ahí, que sea necesaria su intervención en la partición.

Por consiguiente, el artículo 22 permite la elección de la ley aplicable, pero debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y RDGRN de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016). En el supuesto objeto de dictamen, debemos analizar si las cláusulas del testamento otorgado en España suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83, especialmente conforme al número 4 del citado artículo; a nuestro juicio, es dudoso, que en el segundo testamento otorgado ante notario español se haya producido una elección de la lex successionis; en derecho civil de Galicia los ascendientes no son legitimarios por lo que ambas legislaciones (la del Reino Unido y la gallega) en este punto (restricción de la libertad dispositiva para salvaguardar posibles derechos legitimarios de ascendientes) conducen al mismo resultado y salvo que entendamos que no podía ser de otra manera pues el artículo 9.8 CC conducía en ese momento a la aplicación de la ley nacional del causante, no tenemos una base sólida para deducir de la interpretación del testamento notarial (literalidad y contexto) que se haya producido dicha elección; tampoco parece que dicha elección de ley (lex successionis) se haya producido en el testamento hecho en forma inglesa y circunscrito al patrimonio en Reino Unido, tratándose más bien en el caso del testamento inglés de una elección de la ley de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa, artículo 24.2 del Reglamento.

La interpretación del testamento, artículo 26.1.d), se ha de realizar conforme a la ley sucesoria hipotética que conduce a la ley del Estado de la residencia habitual de la causante el día del otorgamiento del testamento que es la española y en concreto la ley de derecho civil de Galicia- parece ser que la causante tiene su residencia habitual en Galicia cuando otorga el testamento- salvo que resultase de los términos del testamento que la causante había realizado una «professio iuris», en cuyo caso, la ley elegida (en este caso, la inglesa) regularía su validez material e interpretación. En el supuesto concreto objeto de este dictamen, de haberse ejercitado la professio iuris, la incidencia de esta elección en la restricción de la libertad dispositiva del causante sería irrelevante, como ya apuntamos anteriormente, ya que en la ley de Derecho Civil de Galicia- ley de la unidad territorial del Estado español de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 y 36. 2 letra a)- los ascendientes no son legitimarios pero la conclusión a la que se llegue en esta cuestión si puede ser relevante para clarificar si el segundo testamento hecho en España revoca el anterior hecho en Inglaterra pues en derecho inglés hay una presunción contraria a la revocación tácita (7) y en nuestro derecho, por el contrario, siendo el testamento otorgado en España posterior al realizado en Inglaterra y no estando limitado su objeto al patrimonio existente en España, la cuestión de su compatibilidad con el testamento anterior inglés es dudosa.

 (7) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuaba siendo válida y vigente.

Por lo que se refiere a la respuesta a la segunda cuestión, la necesaria intervención del administrator o executor, hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino-continental y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos, que se subrogan en la posición jurídica del causante, quienes llevan a cabo, generalmente, las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

Se ha planteado si es necesario, en todo caso, nombrar un executor/administrator cuando la Ley del Reino Unido es la lex successionis, la ley rectora de la sucesión.

 Como argumentos a favor de su necesario nombramiento y concurrencia en la escritura de adjudicación/partición de herencia, se señalan:

El carácter unitario de la sucesión en el Reglamento. La Ley aplicable a la sucesión, conforme dispone el Reglamento, rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia. Se incluyen, dentro del iter o proceso sucesorio, las cuestiones concernientes a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42); criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y, sobre todo, (33), “No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento…”

Veamos en qué medida podemos matizar esta necesaria concurrencia.

En los sistemas jurídicos del Common Law cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y de un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal. Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley nacional- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido; sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial; Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico. Gomares. Granada, 2014, p-182) consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex succesionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de actuación del asministrator o executor (8), en los despachos notariales españoles, sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes 9.8CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant) (9); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43), tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro”; dado que no existe un procedimiento “ad hoc” en nuestra LJV ni en nuestra LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés, la cuestión sigue latente.

 (8) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina; Andrés Rodríguez Benot- “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro “Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo.”. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73— hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

(9) En la STJ (sala sexta) de 1 de julio de 1993 en el asunto C-20/92 Anthony Hubbard vs Peter Hamburger, el Estado alemán (con una concepción unitaria de la sucesión, establecía antes de la aplicación del Reglamento Europeo de sucesiones, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión) admite los poderes de un albacea, solicitor inglés, nombrado y actuando con arreglo a su derecho nacional.

En ocasiones, los ciudadanos británicos disponen en testamento (will) de todos sus bienes, con independencia de su naturaleza y del lugar en que se encuentren, a favor de uno o más beneficiarios y designan executor pero, en otras, hacen tantos testamentos como propiedades tienen en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, según normativa del Reino Unido [the Estate of Wayland 1951] y que, dado su sistema escisionista de base territorial, desembocan, en la práctica, en administraciones separadas. El certificado sucesorio podría haber sido un puente idóneo de armonización de ambos sistemas jurídicos, latino y anglosajón, pero Reino Unido e Irlanda no son Estados parte del Reglamento y tampoco soluciona esta cuestión el artículo 29 que prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo debe proceder la autoridad competente para sustanciar la sucesión si la Ley de su Estado (por ejemplo, España) no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión. Quizá, por todo ello, no haya respuesta unívoca a esta cuestión; uno de los objetivos del Reglamento es la tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, considerando (67) y si debemos aunar agilidad y seguridad jurídica, el notario tendrá que valorar múltiples factores cuando acometa la partición o adjudicación de la concreta sucesión regida por derecho británico; la denominada por Vallet “sagaz observación de la realidad circunyacente”; de esta forma:

El notario tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, la entidad y composición del mismo y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de dicha intervención; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores (antes pagar que heredar) tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En otros supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) dicho nombramiento e intervención será necesaria pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar” normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo.

También cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuya función (facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden) se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

 

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos tiene que instruirla necesariamente una autoridad de un Estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña María se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

 

Respuesta.-

La competencia de un notario español para divorciar mediante escritura pública cuando existe un elemento transfronterizo se rige por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, Reglamento Bruselas II BIS (artículo 3) ya que la determinación de lo que ha de considerarse tribunal a efectos del Reglamento depende de cada Estado miembro a quienes compete decidir qué autoridades dentro de su Estado pueden decretar o autorizar divorcios, artículos 1.1 letra a) y 2 1) y 2); el notariado español será competente cuando al menos, uno de los cónyuges, tenga la residencia habitual en España en el momento de autorizar la escritura (con independencia de su nacionalidad), o bien cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española si bien en este último supuesto queda por determinar el notario español territorialmente competente si los cónyuges no han tenido un domicilio común en España o no están domiciliados o no residen en España ya que, tal como dispone el artículo 54 LN, dentro del notariado español será competente territorialmente el notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos. 

La ley aplicable a un divorcio mediante escritura pública notarial otorgada en España cuando existe un elemento internacional se determina con arreglo al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial del que son parte dieciséis Estados miembros, entre ellos, España, Italia y Malta. El Reglamento se aplica para determinar la ley aplicable a la separación judicial o divorcio internacional, siendo irrelevantes la nacionalidad, domicilio, residencia y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (artículo 4 R Roma III) y la ley designada por el Reglamento se aplicará con independencia de que sea la de un Estado miembro partícipe del Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado.

Hay cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III, por lo que a nosotros afecta, la pensión compensatoria entre cónyuges que tienden a equilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido tras la relajación o disolución del vinculo, se sujeta a la ley designada por el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre obligaciones alimenticias (reglamento 4/2009) así como también se sujeta a dicho protocolo, no habiendo menores ni hijos con capacidad modificada judicialmente, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular ya que el concepto de alimentos del Reglamento 4/2009 es un concepto autónomo y dentro del mismo se incluyen las prestaciones compensatorias entre ex cónyuges aunque en un concreto Estado no tengan naturaleza alimenticia; en España la pensión compensatoria tiene su causa en el desequilibrio económico resultante de la relajación o disolución del matrimonio y no en un estado de necesidad; los efectos que la separación legal y el divorcio producen sobre el régimen económico matrimonial y su liquidación, se regulan, actualmente, por la ley que determinan los artículos 9.2 y 9.3 CC.

En el supuesto que nos ocupa, aunque ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad española y aunque tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado, el notario español es competente porque al menos (en este caso, ambos) uno de los cónyuges reside habitualmente en España y dentro de España, el notario del supuesto planteado es competente por tener los cónyuges su residencia habitual en Valencia y ser notario hábil territorialmente para actuar en dicha población. El notario controlará de oficio su competencia y hará constar su carácter de órgano jurisdiccional, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento. Al no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil español (cónyuges extranjeros habiendo contraído matrimonio fuera de España) el notario solicitará certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que se haya celebrado el matrimonio, legalizada o apostillada.

 Los cónyuges deben manifestar al notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010, Roma III, si han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley; de no haberlo hecho, de conformidad con el artículo 8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual (se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5. 1. letra d) del Reglamento Roma III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en una escritura anterior a la que se acuerde la separación o divorcio); en nuestro caso, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española.

Aun cuando la ley extranjera que resulte aplicable permitiese la actuación notarial en el supuesto de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, el notario español no autorizará la escritura por ser esta una cuestión- determinación de autoridades y su competencia funcional- que corresponde al Estado miembro del foro. La intervención de letrado es un requisito ligado al derecho del foro; por el contrario, el plazo temporal (necesario transcurso de 3 meses del artículo 82CC) queda sometido a la ley sustantiva aplicable, no siendo un requisito procedimental (Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016). El notario, dado que matrimonio está inscrito en un Estado miembro (Malta) (9) y posiblemente en dos Estados, teniendo en cuenta la nacionalidad italiana de uno de los cónyuges, expedirá certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de conformidad con su artículo 39, para la inscripción de la escritura en el Registro civil competente de Italia y Malta con el objeto de actualizar sus datos, conforme al artículo 21.2 del Reglamento. De dicho certificado el notario deducirá copia exacta para formar parte integrante de la escritura. En ese supuesto también remitirá oficio al registro civil central español, copia de la escritura y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges para que practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio (Consulta de la DGRN antes citada)

(9) https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-mt-es.do

En cuanto al dilema que se le plantea al notario de Barcelona en el supuesto planteado, hemos de apuntar que la competencia subsidiaria del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 10) lo es con relación a la competencia de otros Estados miembros partícipes en el Reglamento pero no excluye la competencia concurrente de terceros Estados por lo que las autoridades públicas argentinas pueden ser competentes para tramitar la declaración de herederos y, de hecho, su competencia es razonable, pues Argentina es el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento. El notario español reconocerá (no es necesario exequátur) la resolución argentina si se cumplen los requisitos de la disposición adicional tercera de la LJV que prevalece sobre las normas de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, artículo 2b) y disposición adicional primera, letra g) de esta última; la disposición adicional tercera de la LJV en su número 2 dispone que el régimen jurídico contemplado en esta disposición para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales; estamos ante un instrumento público, una resolución de origen judicial y de jurisdicción voluntaria autorizada por funcionario público investido como tal que actúa dentro de su competencia observando las formalidades de la ley y que, tras las pruebas practicadas, reconoce en ciertas personas la cualidad de herederos de otra persona fallecida y que cumple los requisitos de equivalencia; esta norma (disposición adicional tercera LJV) al igual que otras recientes (artículo 2 y 60 disposición adicional primera letras c) y g) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica internacional y 97 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) regulan el reconocimiento o aceptación solo en caso de equivalencia y mediante la extensión de efectos. La exposición de motivos (VIII) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional por lo que respecta a los documentos públicos señala que no es preciso un procedimiento previo de reconocimiento del documento público pero su eficacia habrá de ser valorada en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente; sobre este tema volveremos al analizar el último supuesto.

Por lo que atañe a la ley aplicable, derecho de sucesiones argentino al que remite la norma de conflicto (artículo 21.1 del Reglamento) el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino; por ser Argentina un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado por lo que habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre este precepto (prueba del derecho extranjero) para verificar si el mismo establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley española de situación de los inmuebles por lo que respecta a éstos; de ser la respuesta afirmativa, nos plantearíamos si admitimos el reenvío y aplicamos derecho Español, concretamente derecho civil para regular la sucesión de los inmuebles sitos en España, por ser el causante de nacionalidad española y de vecindad civil en territorio de derecho sucesorio común; en el trabajo de esta página sobre el reenvío del artículo 34 del Reglamento sostenía que poniendo en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de alcanzar una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual (admitiendo el reenvío aunque se fragmente la sucesión), en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo y teniendo en cuenta sus objetivos, primaban las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si ésta es testada, algo que se extrae de los considerandos (7), (37), (42) y (80) que establecen que la norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde el causante una estrecha vinculación, que por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que la ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia y que los objetivos del Reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión; además la ley que regule la sucesión debe estar conectada/vinculada con la persona del causante, (“nacionalidad”, “última residencia habitual”); el Reglamento en sus artículos 21.1 y 2 y 22.1 apuesta por puntos de conexión vinculados a la persona del causante, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento debe interpretarse de forma estricta. 

 

CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

 

Respuesta.- Para solventar esta cuestión es de suma importancia tener presente la disposición adicional tercera de la LJV y el concepto “documento público” dentro de la Unión y ser conscientes de que “el epicentro” radica no tanto en que el poder adopte la forma de “poder-legitimación” que la Resolución de 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio) admite bajo ciertas condiciones como en el hecho de que el poder extranjero sea un documento público revestido de autenticidad, autenticidad que ha de referirse a la firma y contenido del documento y esto conlleva que la autoridad que lo confecciona, autoriza y/o autentica y pone en circulación deber ser (artículo 43. Letra e) de la ley 25/2015 de Cooperación Jurídica Internacional que recoge el concepto de documento autentico de instrumentos comunitarios, vid artículo 2 letra c) del Reglamento 1215/2012 Bruselas I BIS) una autoridad pública– funcionario público- u otra autoridad habilitada a tal fin, se entiende habilitada por una autoridad pública del Estado de origen- para dar fe (conferir autenticidad) y que ejerza en ese acto o negocio jurídico concreto una función equivalente a la autoridad del Estado de recepción; en materia de apoderamiento, básicamente, el documento debe probar fehacientemente frente a todos, autoridades y particulares, la prestación válida del consentimiento lo que implica asunción por el otorgante de su contenido (ser consciente de lo que firma y de sus consecuencias jurídicas); en palabras de la R 6 de noviembre de 2017, entre otras, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga; la Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer, es de suma importancia a estos efectos porque de ella se deduce, al igual que se entrevé en el texto de la RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017), que habrá actos y negocios jurídicos en los que tal equivalencia no será posible sin la intervención de la autoridad receptora (vid, La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008) porque el control de legalidad que ejerce el notario español sobre cierto tipo de negocios jurídicos (por ejemplo, transacciones de inmuebles sitos en España) no puede ser realizado en términos equivalentes- con la misma intensidad- por una Autoridad pública (notario) extranjera.

 La revista “El notario del siglo XXI” en su número 70 de noviembre-diciembre 2016, publica la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación de Notarios de Inglaterra y Gales con objeto de clarificar las facultades, nombramiento y regulación de los notary public en Inglaterra y Gales.

 Vid. Resoluciones 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015, 21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Cuando el otorgante es persona jurídica se intensifica el control de legalidad notarial para dar cumplimiento, entre otras, a sus obligaciones de colaboración con la Administración en materia de prevención de blanqueo y fraude fiscal, mediante una correcta identificación: acreditar su existencia mediante certificado del correspondiente Registro de sociedades, estatutos e identidad de administradores: de los documentos ha de resultar su valida constitución, denominación, domicilio, objeto social, órgano de administración y sus facultades, forma de ejercitarlas y su duración con objeto de dotar de seguridad jurídica a las transacciones (R 23 de mayo de 2006, BOE número 151 26 de junio de 2006) .

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006 sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción Voluntaria y Capítulo VI de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 

 

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