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Informe Opositores Notarías y Registros. Cuarto trimestre 2023. Conflicto de intereses.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

CUARTO TRIMESTRE 2023

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

LEGISLACIÓN

  1. Justicia digital. Firma electrónica. Jurisdicción voluntaria
  2. Modificación de la Ley de Propiedad Horizontal.
  3. Modificación del Código de buenas prácticas para novaciones

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Propiedad horizontal. Régimen de acuerdos: unanimidad y mayorías.
  2. Aparcamientos. Venta de cuotas indivisas: régimen jurídico.
  3. Herencia. Conflicto de intereses: delimitación de concepto. Caso práctico.
  4. Segregación de finca hipotecada. Segregación del suelo común de la propiedad horizontal.
  5. Calificación sustitutoria
  6. Principio de especialidad y condominio.
  7. Partición por contador partidor. Funciones de interpretación del testamento
  8. Inmatriculación. Artículo 206 LH. Principio de legitimación registral y dominio público.
  9. Partición por contador partidor. Legatario de cosa determinada. Patria potestad rehabilitada
  10. Herencia. Revocación de legado.
  11. Pago en metálico de la legítima.
  12. Sustitución vulgar y derecho de transmisión.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

ENLACES

 

LEGISLACIÓN.

1 RDLey 6/2023: Justicia digital, función pública, servicios locales, entidades sin ánimo de lucro. 

El RDLey tiene 4 libros, siendo el primero el más importante, pues regula la utilización de las tecnologías de la información por parte de los ciudadanos y los profesionales en sus relaciones con la Administración de Justicia y en las relaciones de la Administración de Justicia con el resto de las administraciones públicas. El segundo adopta medidas sobre la Función Pública en diversas materias como el acceso a la Función Pública, su evaluación o la carrera profesional. El tercero reforma la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local en cuanto al padrón municipal, para digitalizar los servicios locales y ayudar a los pequeños municipios. Y el cuarto, mejora el régimen -especialmente el fiscal- de las entidades sin ánimo de lucro.

En el Libro primero cabe destacar el  Título V: Los Registros de la Administración de Justicia y los archivos electrónicos, el  Título VII: Cooperación entre las administraciones con competencias en materia de Administración de Justicia. El Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad y las Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro.

También a destacar disposiciones sobre  Firma electrónica y Jurisdicción Voluntaria

2 RDLey 8/2023: prórroga de medidas. 

La limitación de las comisiones por vencimiento anticipado y cambio a interés fijo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2024, con una pequeña modificación de la LCCI. Avales vivienda, suspensión de desahucios y compensación a arrendadores. Aplazamientos y fraccionamientos. Impuesto grandes fortunas. Gravámenes MODIFICACIÓN DE LEYES: LPH (ARTS. 10 Y 17), Canarias, IRPF, Grandes fortunas, Patrimonio y Registro Civil.

3 Modificación del Código de buenas prácticas para novaciones. 

Se publica el acuerdo del Consejo de Ministros que modifica el Código de Buenas Prácticas de medidas urgentes para deudores hipotecarios en riesgo de vulnerabilidad, centrándose en la novación de préstamos o créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria sobre la vivienda habitual hasta 300.000 euros de principal.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1 PROPIEDAD HORIZONTAL. RÉGIMEN DE ACUERDOS: UNANIMIDAD Y MAYORÍAS.

CIVIL. T.40

HIPOTECARIO: Notarías: T.29 y 30. Registros: T. 33 y 34.

La regla general de la unanimidad para adoptar acuerdos que modifiquen el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal sólo puede exceptuarse en los casos legalmente previstos, que no deben ser objeto de una interpretación extensiva.

Es el caso del régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH (3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) que exceptúa la regla general de la unanimidad y que sólo es aplicable a los acuerdos que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística -modifiquen o no el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal-. Sin embargo, no puede extenderse a otros acuerdos que intenten limitar otros usos de las viviendas o locales, como es el de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística

 Hechos: El acuerdo de la junta de propietarios adoptado por mayoría que se pretende inscribir modifica los estatutos de la división horizontal sobre los usos de las viviendas o locales y otros particulares más allá de lo previsto en el apartado 12 del artículo 17 pues incluye dentro de la prohibición el uso de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística.

Resolución de 28 de julio de 2023. Informe octubre 2023. R. 400. Comentario: José Antonio Riera.

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2 APARCAMIENTOS. VENTA DE CUOTAS INDIVISAS: RÉGIMEN JURÍDICO.

CIVIL. T.41

HIPOTECARIO: Notarías: T.30. Registros: T. 34.

La regla general es que para inscribir una cuota indivisa de un local destinado a aparcamiento con atribución de uso exclusivo de una plaza de garaje se debe describir pormenorizadamente la plaza con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes.

Conforme al artículo 53.b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística (RD 1097/1997, de 4 de julio) cabe destacar:

1 Regla general: Es obligatoria la descripción pormenorizada de la plaza de garaje, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes».

2 Excepciones: No es aplicable (i) a supuestos anteriores a la entrada en vigor de este RD siempre que la inscripción quede limitada a la cuota indivisa y no se pretenda la atribución de uso. (ii) Tampoco será aplicable a los casos, aun posteriores a su entrada en vigor, en que las participaciones indivisas de la finca destinada a garaje se hayan transmitido sin atribución del uso y disfrute exclusivo de una zona determinada.

Hechos: Se pretende inscribir una escritura de compraventa de participación indivisa de una finca destinada a aparcamientos y trasteros, que se concreta en una determinada plaza de aparcamiento identificada con un número. En la escritura se describe el local general pero no la plaza cuyo uso exclusivo se vende: ¿Se precisa la descripción detallada de la plaza de aparcamiento? SI.

 Resolución de 28 de julio de 2023. Informe octubre 2023. R. 401. Comentario: José Antonio Riera.

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3 HERENCIA. CONFLICTO DE INTERESES. DELIMITACIÓN DE CONCEPTO.

CIVIL. T.25, 91 y 122.

HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44 y 46.

NOTARIAL: Notarías: T.8. Registros: T.8.

Hay conflicto de intereses cuando corresponde al representado decidir entre dos o más opciones y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia.

 No hay conflicto cuando en las operaciones particionales hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir entre diversas opciones.

No puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.

I RESOLUCIÓN DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2023.

Para determinar cuándo hay un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender “a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes”.

La regla general es que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC).

Ejemplos de conflicto de intereses.

 (i) Cuando se ordena en el testamento el usufructo universal a favor del cónyuge viudo (art. 820. 3 CC) y el legitimario, que está representado por el cónyuge, debe decidir si acepta o no el gravamen usufructuario sobre su legítima (R. 5 de febrero de 2015).

 (ii) Cuando la viuda que actúa en su propio nombre y en el de su hijo representado liquida la sociedad de gananciales y decide adjudicarse en pago de su usufructo y de su participación ganancial la vivienda habitual conforme al artículo art. 1406 CC.

Ejemplos en que no hay conflicto de intereses.

(i) Caso de la R. de 6 de noviembre de 2002, en que la liquidación de la sociedad de gananciales se realiza atribuyendo a la viuda el cincuenta por ciento de todos los bienes gananciales y la herencia se distribuye con arreglo a lo dispuesto por la ley.

(ii) Caso de la R. de 22 de junio de 2015, en que el testador concede al cónyuge viudo la posibilidad de optar entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria, y el cónyuge opta por el tercio de libre disposición en pleno dominio y su cuota legal usufructuaria, decisión que está dentro del margen de libertad del testador y no grava la legítima estricta del heredero.

 Hechos: En la herencia que se pretende inscribir hay dos herederos hijos del causante, uno de ellos bajo patria potestad prorrogada que ejerce su madre, quien interviene también como cónyuge viudo del causante. La cuestión que se plantea es la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el hijo sujeto a la patria potestad prorrogada. La Resolución entiende que hay conflicto de intereses porque la adjudicación difiere de lo ordenado por el causante y se toman decisiones que afectan a representante y representado cuyos intereses son contrapuestos y no paralelos.

Resolución de 5 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 412. Comentario: José Antonio Riera.

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II RESOLUCIÓN DE 30 DE OCTUBRE DE 2023 (caso práctico).

Se trata de una herencia en la que existen menores y se cuestiona si hay conflicto de intereses al concurrir las siguientes circunstancias: a) la escritura la otorga la madre que actúa en su propio nombre y en representación de dos de sus hijos menores de edad, como titular de la patria potestad. b) En el testamento dice el testador que está separado de hecho de su esposa, pero en la escritura se declara que “la manifestación que hizo el testador sobre encontrarse separado de hecho no se refiere a la separación conyugal propiamente dicha, sino al hecho de convivir con su hermana en el momento de otorgar testamento, por motivos de salud, por lo que recibirá la cuota legal usufructuaria”. c) En el inventario hay bienes que son presuntivamente gananciales.

La doctrina de la Resolución es la siguiente:

1 Planteamiento inicial: No puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.

2 En el presenta caso se aprecia conflicto de intereses por las siguientes razones (arts. 162 y 163 CC):

a) Ganancialidad presunta: Es indudable que el cónyuge viudo tiene interés directo en la liquidación de gananciales pues en el inventario se incluyen bienes gananciales cuya ganancialidad es presunta y susceptible de ser discutida por los interesados. Por tanto, hay conflicto de intereses porque se fija la ganancialidad de los bienes por el titular de la patria potestad.

b) Intereses contrapuestos: Es indudable que la declaración de la madre (viuda y titular de la patria potestad) negando la existencia de separación de hecho matrimonial, en contra de lo dicho en el testamento, tiene consecuencias favorables para ella y desfavorables para los representados, y de ahí la existencia de conflicto de intereses.

Conclusiones:.

1 Para determinar si hay o no conflicto de intereses hay que examinar cada caso concreto, pues serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las que determinarán su existencia o no. Por tanto, no cabe dictaminar que hay conflicto de intereses basándose en meras hipótesis, suposiciones o conjeturas.

2 Hay conflicto de intereses cuando de la situación concreta resulta una ventaja para los intereses del representante frente a los del representado; a esto se refiere la resolución cuando habla de “ventaja real”.

Para entender que ha una ventaja real no es necesario que ésta debe materializarse en la escritura ni probarse efectivamente. La apreciación del conflicto de intereses es preventiva y basta con que sea razonable entender (a la vista de las circunstancias concretas) que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (SS.TS 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo de 2004).            

3 Criterios objetivos: dice la Resolución que no habrá conflicto de intereses en el procedimientos particional y de liquidación de los bienes gananciales cuando todo se lleva a cabo con automatismo, por ejemplo: a) liquidación de gananciales realizada con estricta igualdad, mediante la adjudicación de una mitad indivisa a cada participe. b) Partición realizada con estricta aplicación de las normas legales o disposiciones testamentarias.

 Por el contrario, no habrá automatismo y se apreciará conflicto de intereses en casos como los siguientes: a) cuando se adopta una decisión por el representante que, aun cuando pueda entenderse adecuada para los intervinientes, suponga una elección. b) Caso de partición parcial o con mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente. (JAR)

Resolución de 30 de octubre de 2023. R. 519. Comentario: José Antonio Riera.

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4 SEGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA. SEGREGACIÓN DEL SUELO COMÚN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

La división (segregación) de finca hipotecada no precisa consentimiento del acreedor. Lo mismo si la segregación va unida a una desafectación de una porción de suelo común de una división horizontal cuyos departamentos están hipotecados, caso en que la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante

Que el terreno sea elemento común no impide en absoluto la fragmentación de parte del mismo y que se le atribuya el carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal con su desafectación.

Por tanto, tal modificación es perfectamente posible, siempre y cuando exista unanimidad, lo que ocurre en el presente caso.

LICENCIA DE SEGREGACIÓN.

Notarios y registradores cumplen con exigir que se aporte la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación aplicable.

No es preciso que indaguen la licitud intrínseca de dicha autorización (presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (cfr. artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sí deben comprobar la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que acredite la conformidad, aprobación o autorización administrativa

ALTERACIÓN DE FINCA HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR.

I Doctrina general de la Dirección general.

1 El principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).

2 Es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

3 En caso de propiedad horizontal, cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente.

II Consecuencias prácticas.

1 El gravamen hipotecario no comporta por sí solo limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. Es cierto que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes al cumplimiento de la obligación garantizada, pero tal sujeción se concreta en la acción ejecutiva sin limitar o restringir las facultades dispositivas.

2 La protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio sobre el inmueble hipotecado se articula a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (arts. 109 a 112 y 122 a 125 LH) y R. 8 de marzo de 2013) y las propias normas hipotecarias sobre divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones (arts. 47 a 50 RH) basadas en la subsistencia inalterada de las cargas existentes, a falta de consentimiento de su titular

3 En caso de condominio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.

Conclusión: En el caso planteado sucede que se extingue el régimen de la propiedad horizontal en la parte de terreno segregado y desafectado, por lo que, “estando gravados con hipoteca la totalidad de los departamentos y al quedar extinguido el régimen de propiedad horizontal en la parte segregada y desafectada, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante”.

Resolución de 7 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 426

Comentario: José Antonio Riera.

PDF (BOE-A-2023-21889 – 15 págs. – 273 KB) Otros formatos

 

5 CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

HIPOTECARIO: Notarías: T.19. Registros: T.22.

SUPUESTOS: La posibilidad de calificación sustitutoria se concede a los interesados en dos supuestos: a) cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo. b) cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.

PROCEDIMIENTO: En ambos casos los interesados deben aportar al sustituto el testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original, que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado

EXTENSIÓN: La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación, y si la revocación es total debe acompañar el texto comprensivo en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria).

 RECURSO: No cabe recurso contra la calificación sustitutoria sino que debe interponerse contra la primera calificación.

Resolución de 7 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 426. Comentario: José Antonio Riera.

PDF (BOE-A-2023-21889 – 15 págs. – 273 KB) Otros formatos

 

6 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y CONDOMINIO.

HIPOTECARIO: Notarías: T.22. Registros: T.25.

A los efectos de la inscripción no queda suficientemente determinada la titularidad cuando en una situación de condominio se dice que el bien pertenece a varios en proindiviso sin expresar la cuota ideal que corresponde a cada titular, pues una de las circunstancias esenciales del asiento es la fijación o extensión del dominio (artículo 54 RH).

Tal omisión no se puede suplir a efectos registrales con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.

El hecho de que a continuación los coherederos disuelvan la comunidad existente sobre los bienes como consecuencia de la partición hereditaria no hace desaparecer esa primera adquisición, en partes indivisas, que además deberá ser inscrita previamente para poder inscribir la adjudicación la disolución de comunidad.

Resolución de 12 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 435. Comentario: José Antonio Riera.

PDF (BOE-A-2023-21898 – 13 págs. – 254 KB) Otros formatos

 

7 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. FUNCIONES DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

CIVIL. T.123.

HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44.

El albacea contador partidor puede decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador cuando se trata de hechos que pueden ser acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

El albacea contador partidor no puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación o valoración subjetiva.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición que fue otorgada por el albacea contador partidor y también fue confirmada por todos los herederos salvo por uno. En el testamento hay la siguiente clausula, que es la que genera las dudas: «Primera. Lega los tercios de mejora y libre disposición al hijo con quien conviva, la cuide y atienda hasta su fallecimiento (…) nombra «albacea, comisario, contador-partidor con plenitud de atribuciones para realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, adjudicación, nombramiento de peritos y todas cuantas sean precisas a (…).

En la partición, el albacea, tras valorar el cumplimiento de la condición por uno de los herederos, le atribuye el legado ordenado. Hay que destacar que no se trata de una apreciación meramente subjetiva del albacea, sino que, mediante acta notarial, aprecia el cumplimiento de las condiciones impuestas, recoge declaraciones testificales y con base en otras disposiciones testamentarias decide qué heredero ha cumplido la condición.

Respecto del heredero no compareciente consta que se intentó notificar el resultado de la partición mediante dos diligencias presenciales, que resultaron infructuosas, y mediante la remisión de la notificación por dos veces a través de correo certificado con aviso de recibo.

Conclusión: Si bien es cierto que en el presente caso no se trata propiamente de la interpretación una cláusula testamentaria, sino de interpretar los hechos determinantes del cumplimiento o incumplimiento de una condición establecida por el testador, hay que tener en cuenta que (i) “a la vista del acta referida y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puede concluirse que ha quedado suficientemente probado el cumplimiento de la condición a la que se refiere el testamento (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada por los recurrentes, de 12 de diciembre de 1906, en un caso de albaceazgo universal, que admitió la exclusión de un heredero por los albaceas por estimar que no se había cumplido la condición impuesta a uno de los instituidos de seguir conviviendo con el causante hasta su muerte). (ii) De no admitir esa facultad del albacea contador-partidor, no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento”.

Resolución de 19 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 445. Comentario: José Antonio Riera.

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8 INMATRICULACION. ARTÍCULO 206 LH. PRINICIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y DOMINIO PÚBLICO.

HIPOTECARIO: Notarías: T.26 y 27. Registros: T.29 y 30.

En caso de inmatriculación mediante certificación expedida conforme al artículo 206 LH, si el registrador tiende dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular puede invadir otra finca ya inscrita pude tramitar el artículo 199 LH.

Al artículo 206 LH le resulta aplicable por analogía la doctrina del Centro Directivo referida al artículo 205 LH, por lo que cabe practicar con carácter previo a la inmatriculación el expediente del artículo 199 LH en caso de dudas fundadas.

Hechos: Un ayuntamiento solicita mediante certificación administrativa (ex. art. 206 LH) la inmatriculación de un camino público que atraviesa una finca de propiedad privada que está inscrita. Se tramita el procedimiento del artículo 199 LH y se opone el propietario colindante, que aporta documentación acreditativa de haber impugnado el acuerdo municipal que resolvió incluir dicho camino en el inventario municipal y que dicho acuerdo fue anulado por sentencia judicial.

LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y DOMINIO PÚBLICO: Es cierto que la presunción derivada del principio de legitimación registral (art. 38 LH) puede decaer mediante la prueba en contra, pero tal prueba no puede ser simplemente aportada y analizada en el procedimiento registral ni en ningún otro procedimiento administrativo, sino que ha de serlo en el procedimiento judicial que corresponda, todo ello como consecuencia necesaria de lo que dispone el artículo 1 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 82 de la Ley.

Es posible la inscripción del deslinde administrativo o expropiación, cuyo reflejo registral deberá producirse mediante resolución emanada en el procedimiento correspondiente en que el titular registral haya tenido la oportuna intervención, evitando su indefensión.

Resolución de 5 de octubre de 2023. Comentario: José Antonio Riera. Resolución noviembre número 478.

PDF (BOE-A-2023-22465 – 9 págs. – 233 KB) Otros formatos

 

9 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO DE COSA DETERMINADA CON PATRIA POTESTAD REHABILITADA

CIVIL. T.123.

HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44.

El contador partidor dativo debe citar al representante legal de la persona con discapacidad aunque cuando sólo sea legatario de cosa específica. Si no hay actualmente representante legal ni defensor judicial nombrado debe citarse al Ministerio Fiscal (art. 1057 CC párrafo tercero).

 Mientras se encuentre vigente la sentencia de incapacitación judicial la situación de la persona con discapacidad no se modifica mientras la sentencia no sea revisada por el juez, y mientras tanto no cabe aplicar otra medida de apoyo (La revisión judicial está prevista en la D.T quinta en relación con la segunda de la Ley 8/2021).

Conclusión: En los casos del art. 1057 CC, párrafo tercero, lo que procede es citar al Ministerio Fiscal mientras no sea revisada judicialmente la incapacitación decretada, porque tal citación es preceptiva y no sólo para el heredero o legatario de parte alícuota, sino también en caso de legatario de cosa específica atendiendo a la ratio legis de la disposición. También cabe la citación al defensor judicial nombrado (ex. art. 295 CC).

Resolución de 20 de octubre de 2023. Noviembre. R. número 493. PDF (BOE-A-2023-22573 – 14 págs. – 264 KB) Otros formatos

 

10 HERENCIA. REVOCACIÓN DE LEGADO

CIVIL. T. 63 y 115.

Cuando el testador enajena un bien legado manifiesta su voluntad de revocar el legado y el efecto revocatorio se produce aunque la enajenación no se haya consumado al fallecer el testador. (Art. 869. 2 en relación con el artículo 1450, del Código Civil,

El contrato de compraventa perfeccionado (art. 1450 CC) y no consumado revoca el legado que tuviera por objeto la cosa vendida aunque ésta no se haya entregado al comprador. Lo determinante es la voluntad del testador de revocar el legado, que tácitamente se pone de manifiesto cuando celebra el contrato de compraventa (art. 869 2º CC).

Dice la Resolución:

1 “Es doctrina mayoritaria que la revocación del legado dependerá exclusivamente del acto de enajenar, independientemente de que se haya o no consumado antes del fallecimiento del causante. No obsta al efecto revocatorio de la enajenación que la posible contraprestación se mantenga y sea identificable en el patrimonio del testador hasta su muerte (caso distinto es el del Derecho navarro, Ley 252 de la Compilación Foral de Navarra)”.

2 “En definitiva, para que dé lugar a la revocación del legado la enajenación de la cosa, debe tratarse de actos voluntarios del testador, y, como ha sostenido la doctrina, la pérdida de efecto no procede de que la cosa no le pertenezca ya, sino de la voluntad (revocatoria) que reveló al intentar desprenderse de ella.

El hecho de que la enajenación se condicione suspensivamente o se aplace con un término inicial y que se cumplan tras el fallecimiento del testador no obsta a la revocación del legado, pues el consentimiento para la enajenación se manifestó en vida por el testador y los efectos del cumplimiento de la condición son retroactivos.

3 No obstante lo dicho, un sector doctrinal plantea dudas sobre el efeto revocatorio en “el caso de una enajenación sujeta a condición suspensiva que no se cumple, determinando la ineficacia de la enajenación, pues, en tal caso, no existe una voluntad definitiva de enajenar, sino condicionada a un evento que no llega a materializarse. Otros autores consideran que las enajenaciones realizadas por el testador con condición suspensiva o resolutoria afectan el legado con la misma condición; así, si el testador manifestó su voluntad, al no enajenar puramente, ha de presumirse que ni quiso revocar el legado, ni mantener en absoluto su eficacia, sino que lo dejó pendiente del cumplimiento o incumplimiento de la condición, pues, como en el caso de venta con pacto de retro, el legado resulta eficaz”         

Hechos: En el aso debatido el testador había vendido el bien objeto del legado en contrato privado de compraventa. Parte del precio quedó aplazado para hacerse efectivo en tiempo del otorgamiento de la escritura de compraventa, la cual que no se llegó a otorgar porque el vendedor falleció.

Dice la Resolución que hay un efectivo contrato de compraventa en documento privado y lo que procede será su elevación a público por parte del heredero universal, de modo que, en su caso, será inscribible la escritura de formalización de dicho contrato privado. El otorgamiento de esta escritura de elevación a público del documento privado corresponde exclusivamente al heredero y los compradores sin intervención del legatario, sin perjuicio de que éste pueda ejercitar las acciones que tuviera por conveniente, incluso impugnar la venta realizada por el causante.

Resolución de 20 de octubre de 2023. Informe noviembre 2023 R. número 491.rembre Comentario: José Antonio Riera

PDF (BOE-A-2023-22571 – 26 págs. – 330 KB) Otros formatos

 

11 PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA

CIVIL. T.111.

HIPOTECARIO: Notarías: T.40. Registros: T. 45.

Los artículos 841 y siguientes CC no se aplican al pago en metálico de las legítimas cuando se hace con dinero existente en la herencia. se aplican cuando el metálico empleado para pagar legítimas es en todo o parte extrahereditario.

Doctrina de la Resolución:

 Al pagarse la legítima con dinero de una cuenta corriente inventariada en la herencia no se conculca la legítima como «pars bonorum».

En este caso el contador-partidor “se ha limitado a contar y partir, sin transformar la legítima de ninguno de los hijos (…) [y] sin generar ningún derecho de crédito frente a los demás herederos, dado que con el metálico del caudal hereditario se han cubierto los derechos del legatario de legítima estricta con dinero que procede del causante. Por tanto, no se ha hecho uso de la facultad de pago en metálico del artículo 841 del Código Civil, de modo que no es necesaria autorización judicial o notarial aunque dicho legitimario no haya confirmado la partición”.

En el caso de la Resolución el pago en metálico extrahereditario estaba previsto subsidiariamente, es decir, por si no hubiera suficiente dinero en la herencia, pero no fue el caso porque el dinero se pagó totalmente con cago a una cuenta inventariada en la herencia.

Resolución de 28 de noviembre de 2023. Resolución Nº 551. Comentario: José Antonio Riera.

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12 SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN.

CIVIL. T. 108 Y 119.

Mediante la sustitución vulgar el testador puede evitar el derecho de transmisión para el caso de que el heredero primeramente llamado fallezca sin aceptar ni repudiar la herencia.

Hechos: El testador “J”, que fallece en 2017 soltero y sin ascendientes ni descendientes, instituye heredera a su hermana “E” sustituida vulgarmente para el caso de premoriencia por la sobrina de ambos “A”.

Su hermana “E”, que fallece en 2023 sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano, soltera y sin ascendientes ni descendientes, instituyó heredero a su hermano ”J” sustituido vulgarmente para el caso de premoriencia por la sobrina de ambos “A”.

En la escritura de herencia de ambos hermanos la sobrina se adjudica la herencia de su tía “E”, que fue la última en fallecer, como sustituta vulgar de su tío que había sido el heredero llamado en primer lugar y había premuerto. La herencia de su tío se la adjudica como transmisaria de su tía, que era la titular del ius delationis que no llegó a ejercitar pues falleció sin haber aceptado de repudiado la herencia de su hermano.

Doctrina:

Es evidente que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y determina el camino que han de seguir sus bienes, deudas y derechos una vez fallecido, de modo que puede el testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en que la sobrina sucede como transmisaria de su tía en tanto que heredera de la misma por vía de sustitución vulgar.

Frente al criterio de la calificación registral de que el derecho de sustitución no se extiende al derecho de transmisión (ex. art. 1006 CC), de modo que el sustituto vulgar no es heredero del transmitente a los efectos del 1006 CC, el criterio de la Resolución es que la sustituta también es heredera de la transmitente vía sustitución vulgar y puede por ello ejercitar el ius delationis.

 Resolución de 4 de diciembre de 2023. Informe Resolución número 557. Comentario: José Antonio Riera

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CUESTIONARIO PRÁCTICO.

ALBACEA CONTADOR PARTIDOR. (apunte 7 del informe)

¿Puede el albacea contador partidor decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador cuando consiste en hechos que pueden ser acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción?. SI.

¿Puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación o valoración subjetiva?. NO.

SEGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA. (apunte 4 del informe)

¿Para segregar una finca hipotecada se exige el consentimiento del acreedor hipotecario? NO.

¿Qué supone el principio de indivisibilidad de la hipoteca? Que en caso de división o segregación realizada en la finca original, subsiste la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).

¿Qué ocurre en el caso de que la hipoteca grave sólo la cuota indivisa de uno de los copropietarios del inmueble y se extingue el condominio? En aplicación del principio de subrogación real se produce el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada conforme al artículo 399 CC (Resolución de 27 de abril de 2000).

CONDOMINIO. (apunte 6 del informe)

¿Es suficiente decir que los bienes pertenecen en proindiviso sin fijar cuotas? NO. Tal omisión no se puede suplir a efectos registrales con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.

INMATRICULACION. (apunte 8 del informe).

¿Cabe tramitar el artículo 199 LH en caso de inmatriculación mediante certificación expedida conforme al artículo 206 LH, cuando el registrador tenga dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular pueda invadir, aunque sea parcialmente, otra finca ya inscrita? SI.

¿Se exceptúa lo dicho si la finca que se pretende inmatricular forme parte del dominio público? NO.

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. (apunte 9 del informe)

¿Debe el contador partidor dativo citar al representante legal de la persona con discapacidad a quien sólo se le ha legado un legado de cosa específica? SI.

¿En defecto de o imposibilidad del representante legal cabe citar al defensor judicial que esté nombrado? SI (art. 295 CC).

¿Y si el representante legal ha fallecido y no hay nombrado defensor judicial?? En tal caso se debe citar al Ministerio Fiscal.

LEGÍTIMA. PAGO EN METÁLICO: ARTS. 841 CC. (apunte 11 del informe)

¿Si la legítima se paga con dinero que hay en la herencia se aplican los artículos 841 y ss CC? NO.

¿Y si se paga en todo o parte con dinero extrahereditario? se aplican dichos artículos, y en concreto el 843 CC.

HERENCIA Y CONFLICTO DE INTERESES. (apunte 3 del informe)

¿Hay conflicto de intereses cuando, correspondiendo al representado decidir entre dos o más opciones, lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia?. SI.

Hay conflicto de intereses cuando de la situación concreta resulta una ventaja para los intereses del representante frente a los del representado; a esto se refiere la resolución cuando habla de “ventaja real”.

¿La ventaja real debe plasmarse de manera efectiva en la partición? NO.

La apreciación del conflicto de intereses es preventiva y basta con que sea razonable a la vista de las circunstancias concretas.

¿ Hay conflicto de intereses cuando en las operaciones particionales no se debe decidir entre varias opciones porque hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir? No.

LEGADO. REVOCACIÓN (apunte 10 del informe)

¿Se entiende revocado el legado cuando el testador enajena el bien legado? SI.

¿Se produce la revocación del legado aunque la enajenación (perfeccionada) no se hubiera consumado aún al fallecer el testador? SI.

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO (apunte 9 del informe)

¿Debe el contador partidor dativo citar al representante legal de la persona con discapacidad cuando solamente se le ha legado un legado de cosa específica? SI.

¿En defecto de o imposibilidad del representante legal cabe citar al defensor judicial que esté nombrado? SI (art. 295 CC).

¿Y si el representante legal ha fallecido y no hay nombrado defensor judicial?? En tal caso se debe citar al Ministerio Fiscal.

SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN. (apunte 12 del informe)

¿Si el testador ha nombrado sustituto vulgar a su heredero que fallece sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente) el sustituto designado puede considerare a los efectos de ejercitar el ius delationis heredero del transmitente por sustitución? SI.

El testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.

NIF.

1 ¿Es exigible la aportación del NIF para la inscripción aunque al tiempo de otorgarse la escritura aun no estuviera vigente vigor la ley que exige su constancia en escrituras e inscripciones? SI.

El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). A los efectos de la inscripción es exigible el NIF aunque al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN si en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH

2 ¿Cómo se subsana a los efectos de la inscripción la falta de NIF en la escritura? La forma de subsanar la falta de NIF la fija el apartado cuarto del citado artículo 254 LH: “La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados”.

3 Resumen de los supuestos en que debe constar el NIF en escritura e inscripciones.

1 Cuando se trate de un acto o contrato por el que «se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles».

2 Cuando se trate de un acto o contrato distinto, pero con transcendencia tributaria.

3 La obligación de acreditar y hacer constar los NIF se extiende a los comparecientes y a las personas o entidades en cuya representación actúen, con independencia de que su posición contractual sea la de transmitentes o constituyentes del respectivo derecho real o como adquirentes de este.

4 El NIF de las personas físicas extranjeras es el número de identidad de extranjero (NIE) que se le asigne o facilite conforme a la L.O 4/2000, de 11 de enero y normativa complementaria.

Resolución de 12 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 435.

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Informe fiscal septiembre 2021. Prontuario para liquidación AJD de obras nuevas y divisiones horizontales.

Informe fiscal septiembre 2021. Prontuario para liquidación AJD de obras nuevas y divisiones horizontales.

PRESENTACIÓN.

El informe de este mes de septiembre se estructura en las consabidas tres partes: normativa, jurisprudencia y doctrina administrativa y tema del mes.

Sin novedades dignas de reseña especial en normativa, es mucho más interesante la parte segunda donde destaco: (I) En AJD, consultas de la DGT en cuestiones tan importantes como la determinación de la base imponible en novaciones consistentes en ampliación de plazo y adaptación de las propiedades horizontales «antiguas» a la vigente Ley de Propiedad Horizontal y (II) En IRPF dos consultas, una relativa a que no es precisa la declaración de ruina para evitar la imputación del rendimiento presunto en inmuebles a disposición de sus propietarios y otra que determina cuando el avalista reclamado puede imputarse lo respondido en su IRPF como pérdida patrimonial en la base imponible general. 

El tema del mes se dedica a AJD, en concreto a un prontuario de su liquidación en las operaciones de obra nueva y división horizontal a la la luz de la jurisprudencia y doctrina administrativa reciente.

Espero que os sea de utilidad.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución. 

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- Orden HAC/836/2021, de 9 de julio (BOE 3/8/2021) por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local.

B) ASTURIAS.

.- Resolución de 26 de julio de 2021 (BOPA 11/8/2021) de la Consejería de Hacienda, por la que se modifica el modelo 029 de autoliquidación del IIVTNU y se establece el régimen de autoliquidación en el mencionado impuesto.

C) CANARIAS.

.- Resolución de 3 de agosto de 2021 (BOC 20/8/2021), por la que se establece la presentación telemática obligatoria de los modelos de declaración y autoliquidación, entre otros, del modelo de autoliquidación 620 del ITP y AJD de compraventa de determinados medios de transporte usados.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 4/2021, de 28 de julio (BON 6/8/2012) de la Comunidad Foral de Navarra, de Armonización Tributaria. IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- Álava. Decreto Foral 37/2021, de 3 de agosto (BOTHA 4/8/2021) , del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Foral 124/1993, de 27 de abril, que aprobó el Reglamento del IVA.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 1/7/2021, ROJ 3186/2021. TASACIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA: La interdicción de la «»reformatio in peius» es susceptible de aplicarse en la tasación pericial contradictoria cuando se ha obtenido referido al mismo bien, pero distinto sujeto pasivo un valor inferior en la tasación pericial contradictoria instada por este último.

B) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DGT V0914-21, DE 14/4/2021. SUCESIONES E IRPF: La percepción de una renta vitalicia por el cónyuge viudo como consecuencia de fallecimiento de su esposo derivada de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados, queda sujeta al ISD acumulable a la sucesión y no al IRPF.

C) ISD.

.- CONSULTA DGT V0845-21, DE 12/4/2021. DONACIONES: En las donaciones de dinero de no residente a residente es competente y se aplica la normativa autonómica correspondiente a la residencia habitual del donatario.

D) ITP Y AJD.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/05983/2018/00/00, DE 28/4/2021. AJD: La exención prevista en la modalidad de AJD para las escrituras que formalicen la primera transmisión de VPO, una vez obtenida la calificación definitiva no es aplicable a la compra conjunta de una promoción por una sociedad mercantil.

.- CONSULTA DGT V2305-21, DE 16/8/2021. AJD: En las novaciones de préstamos hipotecarios no concedidos por entidades de crédito, pero sí por otros sujetos pasivos de IVA, consistentes en ampliación de plazo, éstas no quedan exentas de AJD por la Ley 2/1994, pero la base imponible no es la total responsabilidad hipotecaria, sino que está constituida por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo.

.- CONSULTA DGT V1071-21, DE 23/4/2021. AJD: La recuperación de la propiedad de un inmueble en ejercicio de condición resolutoria expresa por incumplimiento no queda sujeta a TPO, incidirá en AJD si se documenta notarialmente y en ninguna de las modalidades si se aplica en sede judicial.

.- CONSULTA V0955-21, DE 19/4/2021. AJD: La adaptación de una propiedad horizontal antigua a la Ley de Propiedad Horizontal no queda sujeta a AJD.

E) IVA, IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V0884-21, DE 14/4/2021. IVA: La constitución de una servidumbre de paso por sujeto pasivo de IVA en el ejercicio de su actividad sobre parte de un local de su titularidad constituye una prestación de servicios sujeta y no exenta al IVA al tipo ordinario.

F) IRPF.

.- CONSULTA DGT V1592-21, DE 26/5/2021. IRPF: No procede la imputación de rentas presuntas de viviendas a disposición de su propietario cuando no sea susceptible de uso y se acredite por cualquier medio de prueba, no siendo inexcusable la declaración de ruina.

.- CONSULTA DGT V1932-21, DE 21/6/2021. IRPF: El avalista de un préstamo bancario a una sociedad liquidada, siendo incobrable el crédito a la misma, al que se le embarga parte de la nómina, puede imputarse como pérdida patrimonial las cantidades embargadas y se integra en la base imponible general».

G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- CONSULTA DGT V1983-21, DE 23/6/2021. IIVTNU: En el caso de venta en pública subasta de un bien en copropiedad ordinaria por ejercicio de la acción de división, la inexistencia de incremento de valor corresponde justificarla a cada comunero respecto de su cuota, pudiendo aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU para el contraste o comparativa.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. PRONTUARIO PARA LA LIQUIDACIÓN EN AJD DE LAS OBRAS NUEVAS Y DIVISIONES HORIZONTALES.

1.- PRELIMINAR.

2.- OBRAS NUEVAS.

2.1.- Supuesto general. Declaración de obra nueva terminada. Determinación de la base imponible, posibilidad de comprobación y sus límites.

2.2.- Supuestos especiales.
(I) Declaración de obra nueva en construcción. Relevancia del acta notarial de terminación de la obra nueva.
(II) Declaración de obra «antigua».
(III) Extinción de declaración de obra nueva definitivamente no realizada para la cancelación de su constancia registral.
(IV) Extinciones de obra nueva por derribo o ruina.
(V) Ampliaciones de obra nueva.
(VI) Rectificaciones de obra nueva como consecuencia de modificaciones en el proyecto inicial.

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

3.1.- Supuesto general. Constitución en régimen de propiedad horizontal. La base imponible está determinada por la suma del «coste de ejecución de la obra» (aunque sea anterior) y el valor del terreno.

3.2.- Supuestos especiales.
(I) Extinción del régimen de propiedad horizontal.
(II) Adaptación de una propiedad horizontal anterior a la Ley de 21/7/1960 a la misma, aunque incluya determinación de superficies, linderos y cuotas de los elementos privativos.
(III) Creación de subcomunidades en una misma propiedad horizontal. Especial referencia a los condominios especiales de garajes y trasteros en un inmueble en propiedad horizontal
(IV) Escrituras de estatutos de la comunidad de propietarios o de su modificación.
(V) Conversión de elementos privativos en comunes y viceversa sin incluir la desafectación de la «vivienda de portero».
(VI) Exclusión del régimen de propiedad horizontal de un elemento común o privativo.
(VII) Distribución de responsabilidad hipotecaria consecuencia de la constitución de un inmueble en régimen de propiedad horizontal.
(VIII) Cambio de uso de departamentos privativos de la propiedad horizontal.
(IX) Modificación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal sin modificación de las circunstancias físicas de los departamentos privativos.
(X) Desafectación como elemento común de «la vivienda del portero» y su conversión en departamento privativo titularidad en condominio ordinario de los propietarios de los departamentos privativos. Incidencia del «arrastre» de cargas y su liberación
(XI) Desvinculación de anejos de un departamento privativo como garajes y trasteros para constituir finca registrales propias susceptibles de transmisión independiente.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

DESARROLLO

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- Orden HAC/836/2021, de 9 de julio (BOE 3/8/2021) por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local.

B) ASTURIAS.

.- Resolución de 26 de julio de 2021 (BOPA 11/8/2021) de la Consejería de Hacienda, por la que se modifica el modelo 029 de autoliquidación del IIVTNU y se establece el régimen de autoliquidación en el mencionado impuesto.

C) CANARIAS.

.- Resolución de 3 de agosto de 2021 (BOC 20/8/2021), por la que se establece la presentación telemática obligatoria de los modelos de declaración y autoliquidación 400 y 412 del IGIC y otros tributos, se amplía el ámbito subjetivo de la presentación telemática obligatoria de modelos de declaración y autoliquidación 415, 416, 420 y 425 del IGIC, otros tributos, y del modelo de autoliquidación 620 del ITP y AJD de compraventa de determinados medios de transporte usados.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 4/2021, de 28 de julio (BON 6/8/2012) de la Comunidad Foral de Navarra, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 20/1992, de 30 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Foral 37/2021, de 3 de agosto (BOTHA 4/8/2021) , del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Foral 124/1993, de 27 de abril, que aprobó el Reglamento del IVA.

 

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 1/7/2021, ROJ 3186/2021. TASACIÓN PERICIAL CONTRADICTORIA: La interdicción de la «»reformatio in peius» es susceptible de aplicarse en la tasación pericial contradictoria cuando se ha obtenido referido al mismo bien, pero distinto sujeto pasivo un valor inferior en la tasación pericial contradictoria instada por este último.

(…) «2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Si en el ámbito del ISD es posible asumir con relación a cada coheredero resultados valorativos dispares como consecuencia de dos tasaciones periciales contradictorias que, teniendo por objeto el mismo bien de una herencia, hayan sido instadas de forma individual por cada uno de los coherederos sin intervención del otro. En qué medida el principio de la prohibición de la reformatio in peius condiciona la anterior respuesta.
(…) «TERCERO.- Resolución del presente recurso.
La preguntas formulada por la Sección Primera no es relevante para la solución del presente recurso, pues se pregunta si por el principio de prohibición de la reformatio in peius, se puede aplicar el resultado de una TPC seguida para distinto contribuyente sobre el mismo bien heredado, más beneficiosa que la TPC seguida con el interesado. Sin embargo lo que ha ocurrido es que éste, cuando solicita la TPC, la Administración no gestiona dicho procedimiento sino que lo resuelve aplicando el antecedente de la TPC seguida a solicitud del hermano, pero esa resolución se anula por el TEA, que ordenar reiterar la TPC solicitada por el recurrente. En consecuencia al resolver ésta es cuando se le aplica el principio de la reformatio in peius, pues la TPC que sustituye a la previamente anulada, daba un resultado superior a aquella. Y al ser esta la única cuestión admitida en casación, el resultado ha de ser no dar lugar al recurso, con independencia del acierto o no de trasladar una TPC anterior sobre el mismo bien».

Comentario:
Algo confusa esta sentencia, si bien parece admitir la aplicación del principio de la prohibición de la «reformatio in peius», cuando en la tasación pericial instada por el sujeto pasivo se ha obtenido un valor superior a otra tasación pericial contradictoria promovida por otro sujeto pasivo con anterioridad.

B) ISD E IRPF.

.- CONSULTA DGT V0914-21, DE 14/4/2021. SUCESIONES E IRPF: La percepción de una renta vitalicia por el cónyuge viudo como consecuencia de fallecimiento de su esposo derivada de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados, queda sujeta al ISD acumulable a la sucesión y no al IRPF.

HECHOS: El cónyuge de la consultante está percibiendo una renta vitalicia de un seguro de grupo contratado por la empresa que instrumenta los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados.
En caso de fallecimiento del cónyuge (beneficiario actual de la renta vitalicia), la consultante pasaría a percibir una renta vitalicia inmediata a partir del fallecimiento.

CUESTIÓN: Si la renta vitalicia que percibiera la consultante tributaría en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir el art. 3.1.c) de la LISD y el 17.2.a) de la LIRPF concluye afirmando:
«De los preceptos transcritos cabe deducir que la prestación por fallecimiento derivada de un contrato de seguro colectivo que instrumenta compromisos por pensiones estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Y al tratarse de una prestación periódica, la base imponible se determinará mediante el cálculo actuarial del valor actual de la renta vitalicia a percibir, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre (BOE de 16 de noviembre).
Posteriormente, cuando se perciba la renta vitalicia, debe tenerse en cuenta el artículo 25.3.a).2º de la LIRPF que establece:
“2º En el caso de rentas vitalicias inmediatas, que no hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, se considerará rendimiento del capital mobiliario, el resultado de aplicar a cada anualidad los porcentajes…”.
Por tanto, la renta vitalicia que percibiera la consultante, en caso de fallecimiento de su cónyuge, no estaría sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Comentario:
Sensato el criterio de la DGT, procede la tributación por el ISD, como seguro acumulable a la sucesión y recuerda que el art. 14 del RISD contiene una regla específica para la valoración en este tributo de las rentas vitalicias o temporales sujetas a este tributo.

C) ISD.

.- CONSULTA DGT V0845-21, DE 12/4/2021. DONACIONES: En las donaciones de dinero de no residente a residente es competente y se aplica la normativa autonómica correspondiente a la residencia habitual del donatario.

HECHOS: El consultante ha recibido una donación de dinero del padre de su novia, que es residente en Alemania, para la adquisición de la vivienda habitual de ambos.

CUESTIÓN: Tributación de la operación y lugar y plazo de presentación.

CONTESTACIÓN:

(…) «Por otra parte, al ser el donatario residente en una comunidad autónoma de España y existir punto de conexión, tal y como establece el artículo 32 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias (BOE de 19 de diciembre de 2009), la comunidad autónoma competente será la de residencia del donatario.
Por último, cabe señalar que la comunidad autónoma donde resida el donatario puede haber establecido normas sobre reducciones, escalas y reducciones y bonificaciones. Estas normas, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la LISD, pueden resultar aplicables, si el obligado tributario opta por ello. A este respecto, cabe advertir que, si el obligado tributario ejercita dicha opción, resultarán de aplicación todas las normas aprobadas por la Comunidad Autónoma en cuestión, sin que el contribuyente pueda aplicar solo parte de ellas. En tal caso, la competencia para contestar a cuestiones referentes a la aplicación de dichas normas corresponderá a dicha Comunidad Autónoma».

Comentario:
Aunque obvia, no sobra su referencia. Así como en sucesiones siempre que el causante es no residente (respecto de todos los sujetos pasivos) o, siendo el causante residente hay algún sucesor no residente (en este caso solo respecto del mismo), es competente la hacienda estatal en los términos de la DA 2ª de la LISD; en el caso de donaciones de bienes muebles, en este caso concreto de dinero, si el donatario es residente es competente la Hacienda autonómica correspondiente a su residencia habitual (art. 32. 2.c) de la Ley 22/2009, de Cesión).

D) ITP Y AJD.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/05983/2018/00/00, DE 28/4/2021. AJD: La exención prevista en la modalidad de AJD para las escrituras que formalicen la primera transmisión de VPO, una vez obtenida la calificación definitiva no es aplicable a la compra conjunta de una promoción por una sociedad mercantil.

(…) «Respecto a esta cuestión, la adquisición de las viviendas por una persona jurídica, se ha pronunciado el TEAC en su resolución 00/05010/2015 de 16/10/2018, donde dispone:
«La cuestión controvertida se centraría en determinar si el negocio formalizado en el documento público otorgado el 26 de marzo de 2009 entre las entidades A, S.L y la aquí interesada L S.A puede considerarse como una primera transmisión de las viviendas acogible al beneficio fiscal invocado, pues tampoco admite controversia que éstas tenían la calificación definitiva como viviendas de protección desde el 29 de diciembre de 2008 (resolución de la Jefa del Área de Calificación de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid).
Teniendo en cuenta que el objeto del negocio fue la transmisión de una edificación que consta de dos bloques de viviendas, siendo la entidad transmitente la promotora de la construcción, entiende este Tribunal Central que la adquisición por parte de L SA no puede más que considerarse como la «primera entrega» de las viviendas construidas, quedando, por ello, sujeta al IVA y, en su caso, a la modalidad AJD del ITP y AJD. Y es que se entiende por «primera entrega» de viviendas aquellas que se adquieren al promotor cuando la construcción o rehabilitación esté terminada, salvo que las viviendas se hubiesen utilizado de forma continuada por un plazo igual o superior a dos años por personas distintas de los adquirentes, circunstancia de la que no existe constancia en este expediente. De hecho, y es una razón adicional para afirmar que se trató de una primera entrega, en la propia escritura se recoge que la operación quedó sujeta al IVA, que se concretó en 1.134.983,80 euros.
Ahora bien, tal y como se expone en la resolución recurrida, en la Cédula de calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial se hacía constar que:
«El otorgamiento de la presente Calificación Definitiva determina el reconocimiento definitivo de las exenciones y bonificaciones fiscales correspondientes y demás beneficios previstos en la legislación en materia de vivienda protegida, así como el sometimiento de las viviendas y demás edificaciones protegidas al régimen de uso, conservación y aprovechamiento que establece la normativa señalada y demás disposiciones que las desarrollan y, en su caso, el Real Decretó 801/2005, de 1 de julio, así como al régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid de la Ley 912003, de 26 de marzo.(…) Los precios máximos de venta y, en su caso, de renta en la fecha de concesión de la presente Calificación Definitiva son lo que se señalan en el Anexo integrante e inseparable de la misma».
Esto es, los beneficios fiscales de la VPO están sujetos a que la transmisión se realice respetando los precios máximos de venta y de que el adquirente cumpla con los requisitos de ingresos familiares establecidos en la normativa. Sobre esta cuestión, el artículo 11.2 del Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid señala: «Para acceder a las Viviendas con Protección Pública será preciso, cuando se trate de primera transmisión de viviendas calificadas expresamente para venta o uso propio, y de cesión de uso cuando se trate de viviendas calificadas expresamente para arrendamiento, que el adquirente o promotor individual para uso propio y el arrendatario, respectivamente, no superen el límite máximo de ingresos familiares establecidos para cada tipología de vivienda y cumplan aquellos otros requisitos que puedan establecerse por la normativa reguladora del correspondiente Plan de Vivienda de la Comunidad de Madrid». Es decir, la normativa contempla, habida cuenta del fin social perseguido, que el adquirente es una persona física. Lo mismo se desprende del art. 12 del citado Decreto referente a los ingresos familiares del adquirente, resultando indudable de todo lo expuesto que el beneficio fiscal va dirigido a una persona física, por lo que en ningún caso podrá ser aplicables dichos beneficios fiscales a una persona jurídica.»

Dicha resolución versa sobre la aplicación de la misma exención que es objeto de controversia en el presente caso, la contemplada en el artículo 45.I.B.12.c) del TRITPAJD. A la luz de la resolución transcrita, no procedería la aplicación de la exención como consecuencia de que la adquisición es realizada por una persona jurídica, al ir dirigido dicho beneficio fiscal a las personas físicas como se deduce de la normativa aplicable». (…)

Comentario:
Aunque es criterio reiterado del TEAC, me causa una cierta perplejidad pues invocando una interpretación teleológica de la norma, niega la aplicación de una exención que en su literalidad no plantea ninguna duda.

.- CONSULTA DGT V2305-21, DE 16/8/2021. AJD: En las novaciones de préstamos hipotecarios no concedidos por entidades de crédito, pero sí por otros sujetos pasivos de IVA, consistentes en ampliación de plazo, éstas no quedan exentas de AJD por la Ley 2/1994, pero la base imponible no es la total responsabilidad hipotecaria, sino que está constituida por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo.

«HECHOS: La entidad consultante en el año 2020 formalizó una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias de primer y segundo rango con el objeto de garantizar un préstamo documentado, acordándose un plazo de devolución. Actualmente, quieren realizar una novación de las hipotecas, mediante la realización de una escritura pública con el único objetivo de ampliar su plazo de duración.

CUESTIÓN: ¿Al no ser el prestamista una entidad de crédito, ¿cuál es la base imponible del contrato de ampliación de plazo de préstamo garantizado con hipoteca?»

CONTESTACIÓN:
(…) «CONCLUSIONES:
Primera: La novación modificativa de un préstamo garantizado con hipoteca cuando el prestamista es un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad estará sujeta, pero exenta, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Segunda: La sujeción de la novación modificativa al Impuesto sobre el Valor Añadido permite que esté sujeta a la cuota variable de la modalidad actos jurídicos documentados, documentos notariales, si se dan los requisitos del artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Tercera: Se sujeta a gravamen la primera copia de la escritura pública de la novación modificativa.
Cuarta: Las escrituras que introducen modificaciones, aunque no sean de la garantía hipotecaria, si son cuantificables, son valuables.
Quinta: La prórroga del plazo del préstamo es inscribible en el Registro de la Propiedad.
Sexta: La novación modificativa no está sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos comprendidos en las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias.
Séptima: La novación modificativa no está exenta en virtud del artículo 9 de la Ley 2/1994 porque el prestamista no es una de las entidades financieras del artículo segundo de la Ley 2/1981.
Octava: En la novación de un préstamo con garantía hipotecaria será sujeto pasivo la entidad prestamista.
Novena: Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la base imponible vendrá establecida por las modificaciones que se establezcan en las cláusulas financieras, que en el caso planteado parece que estarían compuestas por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo. Todo ello, sin perjuicio de la comprobación que pueda realizar la oficina liquidadora competente en función de la documentación presentada.

Comentario:
Muy interesante esta consulta pues se atreve a pronunciase sobre la base imponible en AJD de las novaciones consistentes en ampliación de plazo no amparadas por las exenciones de la Ley 2/1994.
Con criterio razonable considera el órgano directivo que no tienen que tributar como «hipoteca nueva», sino exclusivamente por los intereses añadidos y los costes adicionales que conlleva la ampliación del plazo. Aunque podría también haber sido más precisa.

.- CONSULTA DGT V1071-21, DE 23/4/2021. AJD: La recuperación de la propiedad de un inmueble en ejercicio de condición resolutoria expresa por incumplimiento no queda sujeta a TPO, incidirá en AJD si se documenta notarialmente y en ninguna de las modalidades si se aplica en sede judicial.

«HECHOS: Los consultantes, propietarios por cuartas e iguales partes de un solar, celebraron en 2006 un contrato de permuta con una entidad mercantil. En el momento de realizar la entrega del solar se liquidó el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
En la estipulación sexta de la escritura de permuta se estableció un plazo para la terminación de la obra y entrega a los consultantes de los inmuebles que les correspondieran, incluyendo asimismo una condición resolutoria, conforme a la cual, transcurrido el plazo de 30 meses establecido para la entrega de las obras, sin que esta haya tenido lugar, los propietarios del solar podrán optar entre exigir el cumplimiento de lo pactado con la indemnización de los daños y perjuicios o por la resolución de pleno derecho del contrato.
Incumplidas las obligaciones por la promotora, los hermanos han solicitado la resolución del contrato por via judicial.
CUESTIÓN: Si los permutantes deben liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o se trata de un supuesto de no sujeción y, en caso de no serlo, cuál sería el tipo impositivo».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir los arts. 7, 31 y 57 del TRITPAJD y 31.1 del RITPAJD, sienta las siguientes conclusiones:
«Primera: La recuperación del dominio por cumplimiento de la condición resolutoria expresa consistente en el transcurso del plazo establecido sin que se haya procedido a la entrega de la obra en los términos pactados no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por no estar sujeta a la misma en aplicación del artículo 32.1 del Reglamento del Impuesto.
Segunda: En caso de recaer resolución judicial que declare la resolución del contrato sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pública a efectos de la constancia de la recuperación del dominio en el Registro de la propiedad, tampoco se produciría la sujeción a la cuota variable del documento notarial al faltar el requisito de que se trate de una primera copia de una escritura notarial. Por el contrario, de otorgarse escritura notarial, su no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales determinará la sujeción a la cuota variable del documento notarial, de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al concurrir todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido».

Comentario:
Aunque no aporta novedades y es reiteración de criterio consolidado de la DGT, no sobra reseñarla.

.- CONSULTA V0955-21, DE 19/4/2021. AJD: La adaptación de una propiedad horizontal antigua a la Ley de Propiedad Horizontal no queda sujeta a AJD.

«HECHOS: La consultante es la presidenta de una comunidad de propietarios cuya construcción es anterior a 1960. El edificio, dividido en pisos y locales, se encuentra constituido en régimen de propiedad por pisos o propiedad horizontal, pero, al estar constituido el régimen con anterioridad a la Ley de 21 de julio de 1960, los distintos departamentos vienen individualizados simplemente por la indicación de su planta y numero de puerta.
En este momento se pretende proceder a la desafectación y venta de la vivienda del portero, para lo cual es necesario, previamente, adaptar la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad a la vigente Ley de 21 de julio de 1960.

CUESTIÓN: Si la adaptación del régimen de propiedad horizontal del edificio a la vigente Ley de 21 de julio de 1960, completando la descripción de cada uno de los pisos y locales con indicación de su respectiva extensión, linderos y cuota de participación, constituye o no hecho imponible de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».
CONTESTACIÓN:
(…) «De los requisitos citados parece necesario analizar si se cumple el requisito de que la escritura pública tenga por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres no ofrecen duda de que sí se cumplen.
Y, a este respecto, debe traerse a colación lo expuesto por este Centro Directivo en la contestación a consulta nº 1865-02 (de 29 de noviembre de 2002), por ser plenamente aplicable al supuesto que se analiza, criterio ratificado posteriormente en numerosas resoluciones (V2641-15 y V3844-15, de 10 de septiembre y 2 de diciembre de 2015 respectivamente y V3192-18, de 14 de diciembre de 2018). En dicha contestación, se decía, entre otras cosas, que “la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura …”.
De igual forma que en el supuesto de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, el supuesto que se examina, en el que se formaliza en escritura pública la modificación de la propiedad horizontal del edificio para adaptarla a las exigencias de la Ley 21 de julio de 1960, dicha escritura no estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, en tanto no se alteren las superficies de los pisos y locales que componen el edificio, al no tener por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución o, en este caso, modificación del régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y estos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura». (…)

Comentario:
Impecable el criterio de la DGT en esta cuestión de cierta actualidad por la doctrina reciente sentada por la DGSJFP de «compeler» a la adaptación de las mal llamadas «propiedades horizontales de hecho» a la vigente Ley de Propiedad Horizontal.

E) IVA, IRPF E IIVTNU.

.- CONSULTA DGT V0884-21, DE 14/4/2021. IVA: La constitución de una servidumbre de paso por sujeto pasivo de IVA en el ejercicio de su actividad sobre parte de un local de su titularidad constituye una prestación de servicios sujeta y no exenta al IVA al tipo ordinario.

«HECHOS: El consultante es propietario de un local comercial, arrendado en la actualidad, que está ubicado en un edificio donde se va a instalar un ascensor. Para poder realizarse dicha instalación el consultante tiene que ceder unos metros cuadrados de su local.
La comunidad de vecinos le ha hecho una oferta la cual consiste en ceder esos metros cuadrados a cambio de no participar en los gastos de instalación.
El consultante plantea la opción de ceder los metros cuadrados o de venderlos.

CUESTIÓN: Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Valor Añadido, en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

CONTESTACIÓN:
1.- IVA:
(…) «Tercero.- Del escrito de la consulta se deduce que la persona física consultante realizará una operación de constitución de un derecho de servidumbre sobre parte de un local de su propiedad, con el fin de instalar un ascensor para la comunidad de propietarios del edificio en el que se halla el citado local. La servidumbre es un derecho real que se regula en los artículos 530 y siguientes del Código Civil y pertenece a la categoría de los de contenido limitativo de la propiedad, configurado como una variante de los derechos reales de goce, como el usufructo, el uso, habitación, censo y superficie».

(…) «En este sentido, tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante de 19 de noviembre de 2014, número V3120-14, hay que señalar que la Ley del Impuesto, tal y como se señala en el punto 4.5 de su Exposición de Motivos –“Derechos reales sobre bienes Inmuebles”-, otorga un tratamiento idéntico a las operaciones de constitución, modificación o transmisión de tales derechos al recogido para el arrendamiento de bienes inmuebles. Dentro de los derechos reales sobre bienes inmuebles se incluye el derecho de servidumbre de paso.
En consecuencia, y dándose los presupuestos de hecho expuestos en el punto anterior en cuanto a la condición de empresario o profesional del consultante, la constitución de la servidumbre de paso sobre un inmueble de su propiedad sería una prestación de servicios sujeta al Impuesto, tal y como se ha manifestado expresamente este Centro directivo en relación con un supuesto similar en la contestación vinculante de 29 de junio de 2011, número V1894-11″.

(…) «De acuerdo con lo anterior, la operación objeto de consulta, consistente en la constitución de un derecho real de servidumbre en una parte del local propiedad del consultante en favor de una comunidad de propietarios, para la instalación en ella el ascensor de la citada comunidad, no está incluida dentro de la exención regulada en el mencionado artículo 20, apartado uno, número 23º, letras a) y b) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, dicha prestación de servicios está sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, tributando al tipo del 21 por ciento, según lo establecido en el artículo 90, apartado uno de la Ley 37/1992″.

2.- IIVTNU.
La DGT después de reseñar los arts. 104, 106 y 109.1 del TRLHL concluye afirmando: «Por tanto, ambas transmisiones parciales expuestas en el escrito de consulta tributarán por el IIVTNU, y el sujeto pasivo del impuesto se determinará según lo regulado en el artículo 106.1 del TRLRHL anteriormente transcrito, sin que los elementos de la obligación tributaria puedan ser alterados por actos o convenios de los particulares».

3.- IRPF.
(…) «En primer lugar, se estudia el supuesto en el que el contribuyente opta por una cesión de un conjunto de metros de su local para instalar el ascensor, constituyéndose un derecho real sobre dicha parte de propiedad del consultante. Con arreglo al artículo 22 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF-, se establece en su apartado 1 lo siguiente:…»

(…) «En el caso de venta de dichos metros de local, la transmisión generará en sus propietarios una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la LIRPF». (…)

Comentario:
Sospecho que esta consulta no ha sido redactada por un mismo ponente, sino que cada tributo es hijo de padre distinto. Y es que es inconexa pues se parte de distinta realidad fáctica.
Lo más interesante desde luego es el régimen de tributación en el IVA de la constitución de servidumbres por sujeto pasivo de IVA. Recordemos que la constitución y transmisión de servidumbres está exenta en el IIVTNU (art. 105.1.a) TRLHL).


F) IRPF.

.- CONSULTA DGT V1592-21, DE 26/5/2021. IRPF: No procede la imputación de rentas presuntas de viviendas a disposición de su propietario cuando no sea susceptible de uso y se acredite por cualquier medio de prueba, no siendo inexcusable la declaración de ruina.

«HECHOS: La consultante es titular de un inmueble que no tiene suministro de agua potable ni eléctrico. Tampoco tiene las condiciones mínimas de habitabilidad según un informe técnico de un perito aunque aún no se ha solicitado la declaración de ruina ante el órgano administrativo competente.

CUESTIÓN: Solicita saber si procede imputar rentas inmobiliarias en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de transcribir el art. 85 de la LIRPF concluye afirmando que:
«Según el último párrafo del artículo 85.1 de la LIRPF, no corresponderá la imputación de la renta en caso de inmuebles en construcción e inmuebles que, por razones urbanísticas, no sean susceptibles de uso.
La normativa del Impuesto no condiciona la acreditación de estas situaciones a que el contribuyente disponga de un documento concreto. En consecuencia, si el contribuyente pudiera acreditar tales situaciones por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho resultaría admisible la no imputación de rentas inmobiliarias.
En conclusión, lo determinante en estos supuestos será que el inmueble en cuestión no sea susceptible de uso, pero el contribuyente deberá acreditar las causas que imposibilitan el uso del inmueble, mediante cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en derecho, cuya valoración no es competencia de este Centro Directivo sino de los órganos de comprobación de la Administración Tributaria.
Para el caso de inmuebles en estado ruinoso, deberá, por tanto, acreditarse que el inmueble no es susceptible de uso por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho (siendo uno de ellos la oportuna declaración de ruina)».

Comentario:
De sentido común el criterio de la DGT, que no siempre lo emplea, sobre todo en cuestiones como las extinciones de condominio.


.- CONSULTA DGT V1932-21, DE 21/6/2021. IRPF: El avalista de un préstamo bancario a una sociedad liquidada, siendo incobrable el crédito a la misma, al que se le embarga parte de la nómina, puede imputarse como pérdida patrimonial las cantidades embargadas y se integra en la base imponible general».

«HECHOS: El consultante avaló en su día la concesión de un préstamo de una entidad bancaria a una sociedad de la que era el administrador. La sociedad entró en concurso de acreedores y fue liquidada, por lo que el citado crédito devino en incobrable. Al resultar avalista del mismo, por orden judicial se le están embargando ciertas cantidades en su nómina ya que ha comenzado a trabajar por cuenta ajena.

CUESTIÓN: Si las cantidades embargadas pueden tener la consideración de pérdida patrimonial en el IRPF».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de referirse a los arts. 33 y 14.2 de la LIRPF, afirma:
(…) «Desde esta configuración legal de las ganancias y pérdidas patrimoniales, el importe que se ve obligado a satisfacer el consultante en su condición de avalista no constituye de forma automática una pérdida patrimonial, pues en principio aquel importe se configura como un derecho de crédito que el consultante tiene contra el avalado (la sociedad).
Con el planteamiento anterior (existencia de un derecho de crédito), el criterio que sobre el particular venía manteniendo este Centro directivo es que sólo cuando ese derecho de crédito resultase judicialmente incobrable sería cuando tuviera sus efectos en la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entendiéndose que sería en ese momento y período impositivo cuando se produciría una variación en el valor del patrimonio del contribuyente (pérdida patrimonial) por el importe no cobrado. A este respecto, procede señalar que el carácter de incobrable por resolución judicial se venía entendiendo referido en el ámbito de un concurso de acreedores a las resoluciones judiciales firmes dictadas dentro del procedimiento concursal que determinaran de alguna forma la imposibilidad de cobro».

(…) «No obstante lo anterior, en el caso planteado, al ser el prestatario (avalado) una sociedad disuelta y liquidada tras un procedimiento de concurso de acreedores, el consultante no puede cobrar su crédito y no podrá repercutir las cantidades que le han sido embargadas de su nómina, por lo que podrá imputar como pérdida dichas cantidades.
Por último, esa pérdida patrimonial deberá integrarse en la base imponible general del Impuesto, al no ponerse de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 48 de la Ley del Impuesto».

Comentario:
Digna de reseña esta consulta pues aclara que siendo el crédito incobrable en los términos de la normativa del IRPF, el avalista puede computar lo respondido como pérdida patrimonial y además en la base imponible general.
Añadir que en el ISD los avales y fianzas prestados por el causante no son deducibles en dicho tributo (son «riesgos» o «contingencias», no deudas deducibles), sin perjuicio que puedan suponer perdidas patrimoniales en el IRPF de los sucesores, si se cumplen los requisitos de la normativa del IRPF.


G) IIVTNU (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- CONSULTA DGT V1983-21, DE 23/6/2021. IIVTNU: En el caso de venta en pública subasta de un bien en copropiedad ordinaria por ejercicio de la acción de división, la inexistencia de incremento de valor corresponde justificarla a cada comunero respecto de su cuota, pudiendo aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU para el contraste o comparativa.

«HECHOS:
El consultante es cotitular junto con otras personas, de dos inmuebles urbanos. Los distintos cotitulares adquirieron su cuota de participación sobre ambos inmuebles por diferentes títulos (1/6 a favor de los herederos de Dª Mª Concepción MN, 1/6 a favor de Dª Mª Carmen MN, 1/3 a favor de los herederos de Dª Mª Rosario NF y 1/3 a favor de los herederos de D Ignacio NF).
El consultante y otros 3 copropietarios iniciaron un procedimiento judicial para el cese de la situación de indivisión de los bienes. Dicho procedimiento concluirá en subasta pública y en caso de que quede desierta, se celebraría una subasta restringida entre los actuales copropietarios.

CUESTIÓN:
Si, dado que la transmisión será por subasta pública en el procedimiento judicial, y conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana debe liquidarse no sobre el valor catastral del terreno, sino sobre el valor real de la transmisión.
En el caso de que el precio de adquisición por quien acuda a la subasta (la postura), adjudicándose las fincas, sea inferior al valor catastral del terreno, ¿el IIVTNU se liquidará sobre la base imponible de dicha postura en la subasta?
En el caso de que quede desierta la subasta y, ya en segunda fase, cualquiera de los copropietarios adquiera dichas fincas, ¿el IIVTNU se fijará sobre la base imponible correspondiente al precio ofrecido y pagado ante el Juzgado?»

CONTESTACIÓN:
(…) «Por tanto, en el caso de transmisión de los bienes inmuebles objeto de la consulta mediante subasta judicial se estará ante un supuesto de transmisión onerosa de la propiedad de un terreno de naturaleza urbana. Cada uno de los copropietarios de los inmuebles tendrá la condición de contribuyente del IIVTNU en relación con su porcentaje de propiedad en dichos inmuebles.

La base imponible del impuesto se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del TRLRHL, tomando para ello el valor catastral del terreno en la fecha de la transmisión por la subasta judicial. Para cada uno de los contribuyentes, la base imponible se calculará aplicando a ese valor del terreno el porcentaje de titularidad que le corresponda y como período de generación se tomará el número de años completos transcurridos desde que cada contribuyente adquirió su participación en la propiedad hasta la fecha de la transmisión.

A los efectos de determinar si resulta de aplicación la no sujeción al impuesto establecida como consecuencia de las STC 59/2017 y 129/2019, cada uno de los contribuyentes tendrá que acreditar, mediante alguno de los medios de prueba enumerados en el artículo 105 de la LGT, si se está ante un supuesto de inexistencia de incremento de valor del terreno o ante un incremento de valor del terreno inferior al importe de la cuota tributaria del impuesto que le corresponde pagar.

Así, cada uno de los copropietarios podrá aportar la escritura pública o documento por el que adquirió su parte de propiedad en cada uno de los inmuebles, siempre que tal operación hubiera estado sujeta al IIVTNU, así como la escritura pública o documento judicial por el que se transmite la propiedad de ambos inmuebles, a los efectos de comparar el valor de transmisión del terreno correspondiente al porcentaje de propiedad que tenga en cada uno de los inmuebles con el respectivo valor de adquisición».

Comentario:
Aunque ya es criterio reiterado de la DGT, se colaciona esta consulta por la singularidad del caso, reafirmar el contraste de valores entre las escrituras de adquisición y transmisión como principio de prueba bastante que además supone una presunción «iuris tantum» de la inexistencia de incremento de valor.

 
TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. PRONTUARIO PARA LA LIQUIDACIÓN EN AJD DE LAS OBRAS NUEVAS Y DIVISIONES HORIZONTALES.

1.- PRELIMINAR.

Las declaraciones de obras nuevas y propiedad horizontales son típicos actos sujetos a la modalidad de AJD, documentos notariales, siempre que se formalicen en escritura pues no conllevan desplazamiento patrimonial alguno, sino alteraciones físicas o jurídicas de inmuebles susceptibles de acceso registral.

Desde el punto de vista registral se incardinan en la categoría más amplia de las denominadas «modificaciones hipotecarias», donde además se incluyen las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de inmuebles, entre otras.

Aunque en apariencia su tributación es diáfana, en la realidad no lo es en absoluto, pues existen múltiples supuestos específicos con unas reglas de tributación especiales, en buena medida debidos a la propia indeterminación del hecho imponible en AJD, en especial por lo que se refiere a la premisa para su sujeción que tenga por objeto «cantidad o cosa valuable» (art. 31.2 del TRITPAJD) o, más precisamente, «objeto directo cantidad o cosa valuable» (art. 30.1 del TRITPAJD).

Además, también incide en esta materia el giro radical en la base imponible del concepto carente de predicado ontológico de «valor real» por el de «valor de referencia resultante de la aplicación de la normativa del catastro inmobiliario» por la Ley 11/2021.

2.- OBRAS NUEVAS.

2.1.- Supuesto general. Declaración de obra nueva terminada. Determinación de la base imponible, posibilidad de comprobación y sus límites.

Presupuesta la sujeción a AJD, la cuestión de mayor enjundia es la de su base imponible, dado el casi absoluto silencio normativo y la obsolencia sobrevenida del art. 70.1 del RITPAJD, que no obstante, da sustento para partir de considerar como tal «el coste», no el valor de mercado de la «obra nueva» ( evidentemente, sin incluir el suelo o edificaciones preexistentes). Al respecto, se pueden establecer los siguientes criterios:

a) Base imponible a considerar.
La sentencia del TS de 9-4-2012, en recurso de casación para la unificación de doctrina 95/2009, y la sentencia del TS 11-4-2013 (rec. 2991/2012) fijan como base imponible de la obra nueva estrictamente el coste de ejecución material de la obra. Excluyendo la tasa por licencia de obras, el beneficio industrial y los honorarios de arquitecto así como los notariales y registrales derivados de la propia escritura de declaración de obra nueva. En el mismo sentido, resolución del TEAC de 16-1-2014 (rec. 508/2011).

b) Posibilidad de comprobación por la administración.
La sentencia del TS de 18-5-2020 (Rec. 5194/2017) considera que siendo la base imponible de las escrituras de obra nueva el coste de ejecución material de la obra, sin embargo, puede comprobarse por la administración pero no por el valor de mercado, sino por el valor de coste de ejecución.

2.2.- Supuestos especiales.

(I) Declaración de obra nueva en construcción. Relevancia del acta notarial de terminación de la obra nueva.

En principio, el acta notarial no tributa adicionalmente a la escritura de declaración de obra nueva en construcción (entre las más recientes la consulta V0294-19, de la DGT).

Sin embargo, sí que tiene dicha acta transcendencia tributaria y así:
.- La sentencia del TS de 18-5-2020 (Rec. 5535/2017) considera que el acta de fin de obra en las declaraciones de obra nueva tiene relevancia tributaria a efectos de dicho hecho imponible, puesto que interrumpe su prescripción y el valor dado por el propio interesado al «coste de ejecución de la obra» en el seguro decenal de la construcción puede ser aplicado por la administración.
.- La STSJ de Andalucía de 30-4-2012, rec. 481/2006, en un supuesto en que en el acta de fin de obra se declara un valor superior al declarado al otorgarse la escritura de obra nueva en construcción, considera que se produce un hecho imponible adicional que se devenga al otorgarse la referida acta y que debe tributar por AJD al tipo vigente a la fecha del acta de fin de obra.

Secuela de todo ello es el carácter imperativo de su autoliquidación para evitar el cierre registral, aunque sea con base cero.

Por otra parte, si a resultas de la terminación de la edificación, el coste de la ejecución de la obra, ha sido mayor, parece inexcusable que la autoliquidación incorpore a la base imponible, el incremento de valor de la misma.

(II) Declaración de obra «antigua».

Aunque tradicionalmente se ha considerado que deben tributar por su valor de su coste de ejecución al otorgamiento de la escritura de formalización, lo que no carece de fundamento, dado que el devengo es AJD es consustancial a la formalización en escritura pública; no obstante, debe indicarse que la consulta de la DGT V3306-19, de 2-12-2019 considera que la base imponible de las obras nuevas «antiguas» está constituida por el coste de ejecución a su realización, sin que proceda actualización.

(III) Extinción de declaración de obra nueva definitivamente no realizada para la cancelación de su constancia registral.

Aunque en su día la DGT mantuvo un criterio de tributación generalizada de cualquier acto inscribible, debe reseñarse que la consulta de la DGT V1669-19 de 8-7-2019 considera que la escritura de cancelación de obra nueva y división horizontal que no se va a realizar no queda sujeta a AJD al carecer de objeto valuable.

(IV) Extinciones de obra nueva por derribo o ruina.

La respuesta debe ser la misma que el apartado precedente: no hay sujeción a AJD pues carece de objeto directo valuable. Así se pronuncia la DGT en la consulta V0363-20.

(V) Ampliaciones de obra nueva.

Las ampliaciones de obra nueva tributan en AJD, si bien su base imponible queda limitada al coste de ejecución de obra de la ampliación y, en su caso, son de aplicación las reglas antes dichas -apartado 2.2 (II)- respecto de las ampliaciones de «obra vieja.

(VI) Rectificaciones de obra nueva como consecuencia de modificaciones en el proyecto inicial.

En este punto la DGT hay varias consultas de la DGT que mantienen que siempre que no suponga aumento de valor del coste de la obra no deben tributar por AJD (consultas DGT V1669-19 de 08-07-2019, DGT V0231-19 de 0502-2019, DGT V0732-18 de 19-03-2018).

Sin embargo, debe apuntarse que la consulta de la DGT V2984-20, de 5-10-2020, considera que la escritura de rectificación de obra nueva y división horizontal como consecuencia de modificaciones en el proyecto inicial tributa de nuevo por AJD íntegramente por ambos conceptos.

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

3.1.- Supuesto general. Constitución en régimen de propiedad horizontal. La base imponible está determinada por la suma del «coste de ejecución de la obra» (aunque sea anterior) y el valor del terreno.

Presupuesta la sujeción a AJD, a su base imponible se refiere específicamente el art. 70.2 del RITPAJD («En la base imponible de las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal se incluirá tanto el valor real de coste de la obra nueva como el valor real del terreno»).

Dicho precepto también ha quedado afectado por la sustitución de «valor real» por la de «valor resultante de la normativa del catastro inmobiliario», más es la única referencia normativa que disponemos. En consecuencia, la base imponible se determina, de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior en la suma del coste de la ejecución de la obra (aunque sea anterior) y el valor del terreno (hasta ahora «valor real», en adelante «valor de referencia resultante de la aplicación de las normas del catastro inmobiliario».

3.2.- Supuestos especiales.

(I) Extinción del régimen de propiedad horizontal.

De nuevo debe recordarse la vocación expansiva a la tributación por AJD de cualquier modificación de la propiedad horizontal por la DGT, incluso la extinción (consulta general 1471-01, de 18-7-2001).

Más la labor de los TSJ (a destacar la STSJ de Galicia de 17-6-2010, rec. 15316/2009, declara no sujeta a AJD la extinción de la propiedad horizontal) y la propia dinámica de los hechos, ha llevado a la DGT (consulta de la DGT V1669-19, de 8-7-2019) a considerarla no sujeta.

(II) Adaptación de una propiedad horizontal anterior a la Ley de 21/7/1960 a la misma, aunque incluya determinación de superficies, linderos y cuotas de los elementos privativos.

A dicha cuestión se refiere la consulta V0955-21, de 19/4/2021, estableciendo que no queda sujeta la escritura que la documente a AJD al carecer de objeto valuable directo.

(III) Creación de subcomunidades en una misma propiedad horizontal. Especial referencia a los condominios especiales de garajes y trasteros en un inmueble en propiedad horizontal

La consulta de la DGT V2558-11, de 25-10-2011, considera que no realiza el hecho imponible de AJD al carecer de objeto valuable, la creación de tres subcomunidades de propietarios dentro de la comunidad de propietarios ya constituida, sin que conlleve ninguna alteración ni física ni de coeficientes de participación de los departamentos privativos existentes. En el mismo sentido, la consulta de la DGT V0350-15, de 30-1-2015.

En este sentido, considero que dicho criterio puede y debe ser aplicable a los regímenes de condominio especial de los garajes y trasteros de un elemento de la propiedad horizontal del art. 68 del RH, pues además y normativa complementaria (en especial art. 53 del Real Decreto 1093/1997), puesto que además no aperturan folio registral como subfincas hasta su enajenación o gravamen.

(IV) Escrituras de estatutos de la comunidad de propietarios o de su modificación.

Aunque no hay pronunciamientos expresos sobre esta cuestión, afortunada o desgraciadamente lo evidente no precisa de explicación, y digo también desgraciadamente, porque de tiempo en tiempo aparece algún «iluminado» .

Pues bien, es obvio que los estatutos de una propiedad horizontal o sus modificaciones, carecen de objeto valuable, suponiendo además una tributación redundante a la de la misma propiedad horizontal (aunque, a fuer de ser sincero, debo apuntar que las modificaciones estatutarias no simultáneas a la constitución del régimen de propiedad horizontal, devengan derechos registrales de cuantía, aunque reducidos, lo que nunca he entendido).

(V) Conversión de elementos privativos en comunes y viceversa sin incluir la desafectación de la «vivienda de portero».

En estos supuestos, la DGT ha mantenido una postura absolutamente errática, por lo que conviene extremar la prudencia. Así la consulta de la DGT V0451-10, de 10-3-2010, considera que la conversión en elemento común de una parcela que constituía una entidad registral independiente en una propiedad horizontal tumbada que pertenecía en régimen de condominio ordinario a los copropietarios de las restantes parcelas, supone una permuta sujeta a la modalidad de TPO.
Pues bien, jurídicamente, salvo que se alteren las participaciones, no hay ninguna transmisión ni permuta, sino simple conversión de un elemento privativo que correspondía a los integrantes de la propiedad horizontal en condominio ordinario a elemento común que sigue siendo copropiedad de los titulares de elementos de la propiedad horizontal en proporción a sus cuotas de participación, por lo que en todo caso, debería tributar por AJD.

Por el contrario, tiene razón la DGT al considerar en la consulta V2340-11, de 4-10-2011, que contempla la conversión de determinadas fincas, elementos privativos propiedad del promotor, en elementos propiedad de los titulares de las viviendas, con la consiguiente modificación de la propiedad horizontal y de los coeficientes de participación de las fincas privativas subsistentes, como transmisión sujeta, según su carácter gratuito u oneroso por el ISD, TPO o IVA.

(VI) Exclusión del régimen de propiedad horizontal de un elemento común o privativo.

La exclusión de una parte del inmueble del régimen de propiedad horizontal incide igualmente en AJD. Si bien ello implica una operación de segregación y modificación del régimen de propiedad horizontal, a mi juicio no queda sujeta doblemente a AJD, pues se trata de un único acto jurídico real si bien provoca una pluralidad de operaciones registrales: segregación de parte del inmueble, exclusión de un departamento privativo o desafectación de un elemento común y redistribución en su caso de las cuotas de participación.

La base imponible de este único hecho imponible de AJD será el valor de la parte del inmueble excluido del régimen de propiedad horizontal.

Dos son los supuestos más frecuentes:
– Desafectación y segregación de una parte del inmueble que tiene el carácter de elemento común para formar finca registral independiente del general del inmueble.
– Exclusión del régimen de propiedad horizontal de un departamento privativo incluido en principio en el mismo con redistribución de la cuota de participación entre los restantes departamentos privativos.

(VII) Distribución de responsabilidad hipotecaria consecuencia de la constitución de un inmueble en régimen de propiedad horizontal.

En el caso de que un inmueble se hallara hipotecado, su posterior constitución en régimen de propiedad horizontal supone que la hipoteca continúa sobre todos los departamentos privativos salvo que con intervención del acreedor hipotecario se distribuya la responsabilidad hipotecaria sobre los correspondientes departamentos privativos.

Al respecto, aunque disiento, es ya clásico el criterio de la DGT (consulta general 0027-03, de 14-1-2003; consulta general 0507-03, de 8-4-2003, y consulta general 1906-02, de 4-12-2002) y del TS (sentencia de de 15-6-2002, rec. 2363/1997, entre otras) que la distribución de hipoteca entre las nuevas fincas resultantes de la división horizontal realiza un hecho imponible adicional por AJD, siendo la base imponible la total responsabilidad hipotecaria.

Todo ello, claro, a salvo que la distribución de hipoteca, se formalice en documento privado con firma legitimada notarialmente o por comparecencia ante el registrador (posible al amparo del art. 216 del RH) supuesto que excluye de suyo la sujeción por AJD al adolecer del requisito de constancia en documento notarial, tal y como confirma la consulta general 1925-02, de 11-12-2002, de la DGT.

(VIII) Cambio de uso de departamentos privativos de la propiedad horizontal.

En cierta consonancia con el criterio actual de la DGSJFP (resolución DGRN de 30-11-2016) que considera actualmente que el cambio de uso puede suponer una modificación de la obra nueva original, la doctrina reciente de la DGT ha sentado las siguientes reglas:
– En principio tributa por AJD pero solo en cuanto al coste material de las obras de adaptación al cambio de uso (consulta de la DGT V1465-15, de 11-5-2015).
.- Sin embargo queda no sujeta a AJD, si ya consta en el catastro el nuevo uso y, en consecuencia, la escritura no implica modificación del valor catastral del bien (consultas DGT V0075-17, de 18-1-2017, y V1644-19 de 27-7-2019).

(IX) Modificación de las cuotas de participación en la propiedad horizontal sin modificación de las circunstancias físicas de los departamentos privativos.

En este caso es criterio reiterado de la DGT la no sujeción a AJD, si no hay una modificación de la superficie de los pisos o locales que la integran, pues la modificación del coeficiente de participación en sí mismo considerado carece de objeto valuable (entre las más recientes, consultas de la DGT V5413-16, de 21-12-2016 y V0231-19, de 5-2-2019).

(X) Desafectación como elemento común de «la vivienda del portero» y su conversión en departamento privativo titularidad en condominio ordinario de los propietarios de los departamentos privativos. Incidencia del «arrastre» de cargas y su liberación

Considero que tal supuesto supone una única convención sujeta a la cuota gradual de AJD, la de desafectación de la vivienda del portero y consiguiente configuración como departamento independiente, siendo su base imponible el valor real de la misma y sujeto pasivo el conjunto de copropietarios de los anteriores departamentos privativos que resultan como consecuencia de la desafectación copropietarios ordinarios de acuerdo a su coeficiente en el departamento privativo resultante.
La redistribución de coeficientes consecuencia de la desafectación no parece suponga un hecho imponible adicional en AJD, pues tal modificación, sin alterar las demás circunstancias de los restantes departamentos privativos, carece de objeto valuable (en este sentido, consultas de la DGT V0148-06, de 25-1-2006, y V0539-09, de 20-3-2009).

En todo caso, debe tenerse en cuenta la ya añeja consulta de la DGT 0058-05, de 22-2-2005 que considera, de manera desorbitada, que la escritura de exoneración de responsabilidad hipotecaria de una vivienda del portero desafectada para liberarlas de las hipotecas «arrastradas» de los departamentos privativos preexistentes, queda sujeta a AJD, estando constituida la base imponible por la íntegra responsabilidad hipotecaria de las hipotecas que se exoneran. En mi opinión, bastaría con articular el documento como cancelación parcial de hipotecas para aprovechar la exención del art. 45.I.B.18

(XI) Desvinculación de anejos de un departamento privativo como garajes y trasteros para constituir finca registrales propias susceptibles de transmisión independiente.

Estas operaciones parece evidente que quedan sujetas a AJD, si bien, aplicando el criterio sentado por la DGT para las vinculaciones «ob rem» (consulta de la DGT V2582-18, de 21-9-2018) la base imponible está constituida exclusivamente por el o los elementos que se desgajan del principal.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

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