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Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios.

PREGUNTAS EXPEDIENTE MATRIMONIAL

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Como complemento al trabajo Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes, se adjuntan ejemplos de preguntas para el cuestionario a los futuros contrayentes, sobre todo en los casos con elemento extranjero.

 

POSIBLES PREGUNTAS CUESTIONARIO:

¿Cuál es su nacionalidad? –

¿Y la de su pareja? – 

¿Nombre completo, dirección y teléfono/s de su pareja? –

¿Aficiones suyas y de su pareja? –

¿Comida favorita suya y de su pareja? –

¿Tiene hermanos su pareja? –

¿Dónde viven los hermanos de su pareja? –

¿Nombre/s de los hermanos de su pareja y de los suyos propios en caso de tenerlos? –

¿Cuándo y dónde se conocieron? –

¿A través de qué medio? –

¿Cuándo iniciaron su relación? –

¿Cuándo decidieron casarse? –

¿Qué actividades hacen en común? –

¿Qué gustos y aficiones tienen en común? –

¿Cuál era su estado civil antes de contraer matrimonio? –

¿Han estado casados usted y su pareja anteriormente? –

¿Tienen hijos en común? –

¿Tienen hijos de otra pareja? –

¿Ha visitado usted a su pareja en su país? –

¿Cuántas veces? –

¿A qué se dedicaba su pareja en su país de origen?

¿Y en España? –

¿Qué estudios tiene su pareja? –

¿Están casados los padres de su pareja? –

¿Dónde celebraron la boda? –

¿En qué lado de la cama duerme su pareja? –

¿Tienen televisión en el dormitorio? –

¿Cómo es el pijama preferido de su pareja? –

¿Quién de los dos se levanta antes, generalmente? –

¿Quién hace la comida y la cena? –

¿Qué comida detesta su pareja? –

¿Cuántas veces a la semana salen a comer fuera? –

¿Cuál fue la última película que vieron juntos? –

¿De qué color son las cortinas de cada cuarto de la casa? –

¿Cuándo es el cumpleaños de su pareja? –

¿Qué métodos anticonceptivos usan? –

¿Cuánto pagan de alquiler o de hipoteca? –

¿Cuántas televisiones tienen en la vivienda y en qué habitaciones? –

¿Tienen mascotas?

¿Cuáles son sus nombres?

¿Quién las pasea y quién las lleva al veterinario? –

¿Con qué frecuencia visitan a la familia “política”? –

 

OTRO CUESTIONARIO:
PREGUNTAS SOBRE DATOS PERSONALES DE LOS FUTUROS CONTRAYENTES.

Relativos al compareciente:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo apellido:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?:
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Nacionalidad actual:
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio:

Relativos a su pareja:

  1. Nombre:
  2. Primer apellido:
  3. Segundo:
  4. Lugar de nacimiento (municipio y provincia):
  5. Fecha de nacimiento (día, mes y año):
  6. ¿Cuál era su estado civil en el momento de contraer matrimonio?
  7. Nombre y apellidos del padre:
  8. Nombre y apellidos de la madre:
  9. Residencia de sus padres:
  10. Residencia actual
  11. Nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio.

 

PREGUNTAS SOBRE LA RELACIÓN PREMATRIMONIAL
  1. ¿Conocía físicamente a su pareja antes de la celebración del matrimonio?:
  2. ¿Desde cuando se conocen?:
  3. ¿Dónde y cuándo se conocieron?:,
  4. ¿Cuándo iniciaron su relación sentimental?:
  5. ¿Han mantenido desde entonces comunicación continuada?:
  6. ¿A través de que medio?:
  7. ¿Con que frecuencia?:
  8. ¿Cuántas veces han viajado para verse?:
  9. ¿En que fechas? (mes, año):
  10. ¿Cuánto tiempo estuvo en cada viaje?:
  11. ¿Cuándo decidieron contraer matrimonio?:
  12. ¿Recuerda donde lo decidieron?:
  13. ¿Han convivido ustedes antes del matrimonio?:
  14. ¿Durante cuanto tiempo?:
  15. ¿Dónde?:
  16. ¿Cuál fue el último regalo que le hizo su pareja?:
  17. ¿Con que motivo?:

Relativos al compareciente:

  1. ¿Tienen hijos en común?:
  2. Diga sus respectivos nombres y edades:
  3. ¿Conviven con usted?:
  4. ¿Ha contraído anteriormente matrimonio?:
  5. Tiene hijos de anteriores relaciones?:
  6. Diga sus respectivos nombres y edades:
  7. ¿Con quien conviven?:
  8. ¿Tiene hermanos?:
  9. Diga sus nombres:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Ha contraído su pareja anteriormente matrimonio?:
  2. ¿Tiene su pareja hijos de anteriores matrimonios?:
  3. Diga sus respectivos nombres y edades:
  4. ¿Con quien conviven?:
  5. ¿Tiene su pareja hermanos?:
  6. ¿Cuántos?:
  7. Diga sus nombres:

 

PREGUNTAS SOBRE HÁBITOS, AFICIONES Y CUESTIONES DIVERSAS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Fuma usted?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?:
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Fuma su pareja?:
  2. ¿Practica con regularidad algún deporte?:
  3. ¿Qué otras aficiones tiene?:
  4. ¿Cuáles son sus comidas preferidas?:
  5. ¿Ha padecido alguna enfermedad grave?:
  6. ¿Esta siguiendo algún tratamiento medico?
  7. ¿Ha sufrido alguna operación por causa grave?:

 

PREGUNTAS SOBRE DOMICILIO Y CONVIVENCIA

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su domicilio? (calle, número, municipio, provincia):
  2. ¿Es de su propiedad o alquilado?:
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es el domicilio de su pareja? (calle, número, municipio y provincia):
  2. ¿La vivienda es de su propiedad o alquilada?
  3. ¿Convive con alguien?:
  4. Diga su número de teléfono

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS PROFESIONALES

Relativos al compareciente:

  1. ¿Cuál es su profesión?:
  2. ¿En que empresa?:
  3. ¿Qué estudios ha realizado?:
  4. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Cuál es la profesión de su pareja?:
  2. ¿En que actividad trabaja actualmente?:
  3. ¿En que empresa?:
  4. ¿Qué estudios ha realizado?:
  5. ¿Habla algún idioma, además del propio?:

 

PREGUNTAS SOBRE DATOS ECONÓMICOS

Relativos al compareciente:

  1. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  2. ¿Ayuda económicamente a su pareja?:
  3. ¿Con que regularidad?:
  4. ¿Le envía una cantidad fija?:

Relativos a la pareja:

  1. ¿Trabaja su pareja?:
  2. ¿Qué ingresos mensuales tiene?:
  3. ¿Le ayuda económicamente?:
  4. ¿Con que regularidad?:
  5. ¿Le envía una cantidad fija?:

 

PREGUNTAS A LA PAREJA EXTRANJERO/A SI PIENSA VENIR A ESPAÑA A FIJAR SU RESIDENCIA
  1. ¿Tiene familiares en España?:
  2. ¿Ha solicitado con anterioridad visado para viajar a España?:
  3. ¿Qué actividad hará usted cuando resida en España?:
  4. ¿Ha pensado que la inscripción de este matrimonio en el Registro Civil español le permite salir de su país y residir en España?:
  5. ¿Sabía que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite adquirir la nacionalidad española en un menor tiempo de residencia?:
  6. ¿Es su deseo contraer matrimonio con esos fines?

 

ALGUNAS OTRAS PREGUNTAS ORALES O ESCRITAS.

COMPARECIENTE:

– ¿Te gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas te gusta comprar?

– ¿Qué te irrita particularmente?

– ¿Eres supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que has leído?

– ¿Qué emisora de radio te gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas te gustan más?

– ¿Cuál fue la última película que habéis visto juntos?

– ¿Cuál es tu bebida preferida?

– ¿Cómo te gusta el café?

– ¿En qué lado de la cama duermes?

– ¿Qué alimentos no te gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabajas?

– ¿Cuál es tu color preferido?

– ¿Cuál es tu actor o actriz preferido/a?

– ¿Te afeitas a mano o con máquina?

– ¿A qué hora te levantas a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribes?

– Nombrar algunos compromisos que se adquieren por el matrimonio

– ¿Te gustan las plantas?

– ¿Qué prefieres hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar te gustaría visitar?

– ¿Cuál es el restaurante al que soléis ir juntos?

– ¿Qué perfume usas?

– ¿Cuál es la canción favorita de ambos?

– ¿Qué apodos os tenéis?

– ¿Te gusta el fútbol?

– ¿En dónde queréis tener vuestra residencia?

– ¿Qué es lo primero que haces al levantarte?

– ¿Cuál es tu programa favorito de televisión?

– ¿Dónde has trabajado antes del empleo que tienes actualmente?

 – ¿Dónde has vivido antes?

– ¿Os conocisteis en algún sitio de Internet? ¿En cuál?

– ¿Te gustaría tener niños? ¿Cuántos? ¿Qué nombre les pondríais?

PAREJA:

– ¿Le gusta ir de compras?

– ¿Qué cosas le gusta comprar?

– ¿Qué le irrita particularmente?

– ¿Es supersticioso/a?

– ¿Cuál es el último libro que ha leído?

– ¿Qué emisora de radio le gusta escuchar?

– ¿Qué tipo de películas le gustan más?

– ¿Cuál es su bebida preferida?

– ¿Cómo le gusta el café?

– ¿Qué alimentos no le gustan?

– ¿Cuál es el banco con el que habitualmente trabaja?

– ¿Cuál es su color preferido?

– ¿Cuál es su actor o actriz preferido/a?

– ¿Se afeita a mano o con máquina?

– ¿A qué hora se levanta a diario?

– ¿Y los fines de semana?

– ¿Con qué mano escribe?

– ¿Le gustan las plantas?

– ¿Qué prefiere hacer los viernes por la noche?

– ¿Qué lugar le gustaría visitar?

– ¿Qué perfume usa?

– ¿Le gusta el fútbol?

– ¿Qué es lo primero que hace al levantarte?

– ¿Cuál es su programa favorito de televisión?

– ¿Dónde ha trabajado antes del empleo que tiene actualmente?

 – ¿Dónde ha vivido antes?

 

ENLACES:

ARTÍCULO Y MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ DE 2015 

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

MODELO DE ANTONIO RIPOLL JAEN

MODELOS DE ESCRITURAS

CÓDIGO CIVIL Libro I Título IV

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Expediente Matrimonial: Preguntas a los novios. Cuestionario prematrimonial.

Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes.

NOTAS PARA EL EXPEDIENTE PREVIO MATRIMONIAL

Incluye modelos de acta previa y de escritura de matrimonio

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Las presentes notas, redactadas con pretensión eminentemente práctica, tienen por objeto explicar el modelo de acta previa matrimonial que las sigue. Por ello y deliberadamente se ha huido de la cita masiva de preceptos legales. Las fuentes legales están integradas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (disposición final primera que modifica, entre otros, los artículos 47, 48, 51, 57, 60 y 65 del Código Civil; disposición final cuarta que modifica, entre otros, los artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil; disposición final undécima, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, entre otros, los artículos 49, 51 y 52; disposición transitoria cuarta; disposición final vigésimo primera) y por el Reglamento del Registro Civil de 1958 (artículos 240 a 248)

 

1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.

Según los artículos 51 del Código Civil y de la Ley del Notariado (ambos en su redacción a partir del 30 de junio de 2017, fecha (en principio y salvo BOE de última hora!) de entrada en vigor plena, tanto de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley 20/2011 del Registro Civil, con lo que hay que entender que si el expediente se ha iniciado antes de esta fecha, valdrá perfectamente aunque se resuelva después y aunque el matrimonio se celebre con posterioridad al 30 de junio de 2017, no siendo necesario tramitar por ejemplo el acta notarial que aquí nos ocupa si el matrimonio se pretende celebrar ante Notario después del 30 de junio de 2017 con un expediente iniciado judicialmente antes de esa fecha y resuelto antes o después de la misma) el objeto del acta previa matrimonial es comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, la inexistencia o dispensa de impedimentos o cualquier otro género de obstáculos a la celebración del matrimonio proyectado, la fijación del régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. Su naturaleza es próxima a un acta de notoriedad, aunque ni la Ley del Notariado ni la del Registro Civil la califican como tal (a diferencia del acta para constancia del régimen económico matrimonial) ni su tramitación se ajusta exactamente a lo previsto en el Reglamento Notarial, pues no siempre serán notorios los hechos sobre los que se ha de basar el juicio final del Notario.

Cuando el expediente versa sobre dos contrayentes españoles, se aplicará al mismo la ley española, pero cuando uno de ellos o ambos son extranjeros, la determinación de la capacidad y del consentimiento matrimonial se regirán por la ley personal del contrayente/s extranjero/s, con el límite del orden público internacional del ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos, para que el Notario español sea competente (tanto para tramitar el acta como para autorizar el matrimonio) será preciso que al menos uno de los dos contrayentes tenga su domicilio en España.

El orden público internacional español operará como límite de la ley personal del contrayente extranjero en casos tan evidentes como leyes de países que admiten matrimonios poligámicos (orden público español: impedimento de vínculo matrimonial previo) o que prohíben el matrimonio entre personas de distintas religiones (orden público español: principios constitucionales de igualdad y de libertad religiosa) o que permiten el matrimonio entre niños (orden público español: impedimento de edad hasta los 16 años, edad minima para la emancipación)

Existe en este punto, en cuanto al límite del orden público internacional español respecto de la ley personal del contrayente extranjero, un caso aparentemente menos claro que los anteriores, cual es el supuesto de matrimonio de personas del mismo sexo. Es decir, cuál sería la ley aplicable (para determinar la capacidad del contrayente extranjero) a los matrimonios de español y extranjero o de extranjeros entre sí, cuando ambos contrayentes son personas del mismo sexo y la ley personal de uno de los contrayentes (el extranjero) o de ambos contrayentes extranjeros, no admite dicho matrimonio. En tales casos, debe rechazarse la ley extranjera cuando su aplicación produzca una vulneración del orden público español, de tal modo, que el matrimonio entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España, del mismo sexo, será válido, por aplicación de la ley española, aunque la ley nacional del extranjero/s no permita tal matrimonio. Así lo establece reiteradamente la DGRN.

Puesto que la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial se rigen por la ley personal, cuando algún contrayente sea extranjero, habrá que probar el contenido y vigencia del derecho de su país, salvo que el Notario conozca la ley aplicable extranjera y asuma la responsabilidad de dicho conocimiento. En este punto serán básicos los certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridad competente extranjera (a imagen y semejanza de los que prevé el que será próximo artículo 58.12 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) en los términos del futuro artículo 97 de dicha Ley 20/2011, aunque tampoco serán despreciables los medios que proporciona la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Cuestión importante relativa a la capacidad del contrayente para contraer matrimonio es la exigencia de dictamen médico (que habrá que incorporar al acta) si alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. Respecto de las deficiencias sensoriales no parece que sea necesario dictamen médico alguno, cuando se trata de un defecto o enfermedad física que puede suplirse por los medios previstos en la legislación notarial, tales como ceguera o sordera. En cambio la intervención médica debe ser necesaria tanto en supuestos de incapacidad declarada judicialmente como en casos de incapacidad de hecho, pues ni siquiera la incapacitación judicial tiene porque excluir necesariamente la aptitud para contraer matrimonio, lo mismo que para otorgar testamento. Por tanto, en caso de incapacitación judicial el dictamen médico se antoja imprescindible siempre. En los casos de incapacidad no declaradaza judicialmente, sólo si el Notario aprecia deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que impidan prestar válidamente el consentimiento matrimonial,  será necesario el dictamen médico. Pero en ambos casos, el dictamen médico no excluye el juicio notarial, pues pese a un dictamen médico favorable, el Notario podría negar capacidad matrimonial al contrayente en cuestión, y también a la inversa, es decir, reconocer capacidad matrimonial a una persona, pese a un dictamen médico desfavorable. Todo ello, amparado en otro dictamen médico, bajo su responsabilidad y sujeto a posible recurso.

También es importante determinar quién designa el médico o facultativo que debe elaborar el dictamen. Podría pensarse que el nombramiento deberá someterse al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, en cuyo caso el margen de actuación del Notario es escaso, ya que el mismo se limitaría a solicitar el nombramiento de perito por la vía citada. No obstante cabría también la posibilidad de aplicar por analogía la esencia del artículo 665 del Código Civil, cuando habla de facultativos designados por el Notario, en cuyo caso el margen de decisión del Notario es mayor. La prudencia aconseja el primer sistema pero parece más idóneo, operativo y práctico el segundo, pues a diferencia de las materias de peritaje para las que está previsto el artículo 50 de la Ley del Notariado, en el que no cabe discrecionalidad en el juicio por parte del Notario, en el caso del acta previa matrimonial, el dictamen médico no excluye el juicio de capacidad del Notario, como hemos señalado, con lo que el criterio del Código Civil parece más adecuado, por ser menos reglado y más rápido, sin merma por ello de la seguridad jurídica pretendida.

En cuanto a los impedimentos matrimoniales (absolutos del articulo 46 del Código Civil, y relativos del artículo 47 del Código Civil) sólo son dispensables el de parentesco colateral en grado tercero y el de muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, en cuyo caso el expediente de dispensa judicial ha de ser anterior a la tramitación del acta y acreditarse al Notario a través de la correspondiente resolución judicial que deberá incorporar. Por el contrario, no son dispensables el de edad, pues es necesaria la emancipación y por tanto 16 años como mínimo, ni tampoco el de parentesco en línea recta ni en línea colateral hasta el segundo grado, ni el de vínculo matrimonial previo, aunque éste último exigirá especial atención y extremar las precauciones en torno a las averiguaciones para determinar qué es o qué fue matrimonio anterior, sobre todo, si afecta a un contrayente extranjero.

 

2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL
A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.

El Notario que tramite el acta (en la que no cabe la intervención del Ministerio Fiscal) elegido por ambos contrayentes de común acuerdo, deberá ser competente para actuar en el lugar del domicilio de uno de ellos (artículo 51 Código Civil, 51 Ley del Notariado y 58 de la Ley del Registro Civil) y deberá dejar clara constancia de ello en el acta. El criterio de la competencia territorial del Notario es único y no es alternativo como en los expedientes sucesorios o como en la tramitación del acta para constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53 de la Ley del Notariado. En consecuencia tampoco cabe la competencia del Notario de distrito colindante.

Para determinar el domicilio de alguno de los contrayentes al objeto de fijar la competencia territorial del Notario, se podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo preferente el certificado de empadronamiento, sin excluir también el documento nacional de identidad o tarjeta de residencia. El tratamiento de este tema no ha de ser muy distinto del criterio que se mantenga en escrituras de separación o divorcio. En todo caso, la prueba del domicilio es fundamental, ya no sólo para determinar la competencia notarial sino también para determinar si hay que publicar edictos, considerando la población de los domicilios de los contrayentes en los dos últimos años.

Finalmente, fijada la competencia territorial del Notario e iniciada la tramitación del acta, un cambio sobrevenido (antes de finalizar) del domicilio del o de los contrayentes que determinaron la fijación de la citada competencia territorial, no debiera determinar la incompetencia sobrevenida del Notario para la tramitación del acta, siempre que el cambio sea dentro del territorio español, pues si ambos contrayentes adquieren domicilio en el extranjero, ya no será podrá celebrarse el matrimonio civil en España y decaerá la tramitación del acta por imposibilidad sobrevenida (si dicho cambio llega a conocimiento del Notario). Mantener con carácter general la tesis contraria cercenaría notablemente la seguridad jurídica, salvo quizás que el Notario conozca el cambio, lo que no siempre acontecerá. Por tanto, probablemente, lo más prudente sea mantener la competencia notarial territorial fijada inicialmente (lo que vendría apoyado por el principio de perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a su aplicación supletoria ex artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.

El requerimiento al Notario para instar la tramitación del acta, corresponde a ambos contrayentes, quienes lo formularán personalmente y  serán identificados por el Notario que además apreciará su interés legítimo. Pero habrá supuestos en que los contrayentes tengan domicilios distintos. En tales casos, decidida por ambos ante qué Notario se va a tramitar el acta (pues es competente, según hemos dicho, el Notario del domicilio de cualquiera de ellos) cabría la posibilidad de que el requerimiento lo efectúe uno solo de los contrayentes y que el otro se ratifique ante cualquier otro Notario (que lo comunicará telemáticamente al Notario que tramita el acta previa matrimonial y éste lo incorporará a través de un traslado de la copia autorizada recibida con la ratificación) o incluso cabría que el contrayente que efectúe personalmente el requerimiento represente al otro a medio de poder especial (que no debe ser confundido con el poder para prestar el consentimiento matrimonial, por más que un único apoderamiento pueda comprender ambas actuaciones). Hay que tener en cuenta que esta representación sólo puede comprender el requerimiento inicial, no las actuaciones o diligencias posteriores del acta, que deben ser realizadas personalmente por el contrayente ausente en un primer momento, bien por comparecencia ante el mismo Notario que tramita el acta o por comparecencia ante otro Notario “auxiliador” (necesariamente el del domicilio del ausente).  Vid artículos 242 y 246 RRC.

El contenido del requerimiento inicial presenta algunas peculiaridades que resultan de los artículos 12 y 240 RRC. A las menciones de identidad habituales, incluyendo profesión y vecindad civil (importante para determinar el régimen económico del matrimonio, aunque esta manifestación no excluye ulteriores diligencias notariales en tal sentido), se añaden, el nombre de los padres, la edad (en su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de disolución del matrimonio anterior) la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio, el Notario que autorizará el matrimonio (si es otro distinto del que tramita el acta) o en su caso el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que lo hará, y el pueblo o pueblos donde los contrayentes hubiesen residido en los dos últimos años, lo cual es importante para determinar si se publican edictos o no.    

Al requerimiento habrá que incorporar la documentación exigida por el artículo 241 RRC. En primer lugar, habrá que acreditar el nacimiento de los contrayentes, a través del correspondiente certificado de nacimiento o del libro de familia en que conste el mismo. En segundo lugar, deberán acreditar su estado civil. Si son solteros o viudos, ambos estados civiles sólo pueden probarse a través de declaración jurada del propio interesado (en caso de viudo habría que exigir además el certificado del matrimonio anterior y el de defunción del cónyuge premuerto) lo cual no es óbice para que el Notario, pueda exigir otras pruebas, tales como declaraciones de personas parientes próximos, certificaciones del Registro Civil relativas a las indicaciones de datos matrimoniales que consten en el certificado de nacimiento, o certificados de empadronamiento que arrojen luz sobre el estado civil, o incluso un acta de notoriedad. Esas declaraciones de soltería o viudedad tienen el valor de una confesión que hace prueba contra su autor, no estando de más que el Notario advierta al declarante, como en las actas de manifestaciones, de la trascendencia de sus manifestaciones (aunque hoy ya no exista el tipo penal de falsedad en documento público). El estado de divorciado se acreditará a través de la correspondiente resolución judicial y su constancia registral.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo sistema de Registro Civil previsto en la Ley 20/2011 que entrará en vigor también el 30 de junio de 2017. En efecto, en ella se establece la llevanza del mismo a través de registros individuales (por personas) en los que constarán todos los actos y hechos que afecten al registro civil de cada persona, datos a los que las Administraciones y los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, podrán acceder, bajo su responsabilidad de una manera telemática. Por tanto el Notario que tramite el acta matrimonial podrá obtener de esta manera muchos de los datos necesarios para la tramitación, sin necesidad de recabar de los contrayentes las certificaciones correspondientes, salvo en los casos de imposibilidad técnica o bien por tratarse de datos de publicidad restringida (a los cuales sólo podrá acceder el interesado o persona por él autorizada, autorización que bien podría ser al mismo Notario ante quien se tramite el acta), algunos de los cuales pueden ser necesarios y decisivos para apreciar la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos (así por ejemplo el matrimonio secreto en torno al impedimento de ligamen previo o la filiación adoptiva para excluir el impedimento de parentesco en línea recta). Respecto de estos datos reservados, una vez operativa la Ley y mientras no se aclare su funcionamiento, quizás sea medida prudente por parte del Notario, requerir manifestación de los interesados sobre tales particulares, con las mismas prevenciones y alcance que el visto antes sobre el estado de soltería o viudedad.

Un punto de complicación a todo lo anterior lo va a determinar el contrayente extranjero, pues aparte de aportar certificado de nacimiento, certificado de capacidad matrimonial o certificado de soltería según los casos, certificado de matrimonio anterior disuelto por divorcio o anulado (caso de divorciado o con matrimonio anterior nulo), certificado de matrimonio anterior y de defunción del cónyuge (caso de viudo), será necesario aportar tales documentos traducidos, en su caso, y en todo caso, legalizados o apostillados, según proceda.

Además de acreditar el domicilio de los contrayentes, importante, como se ha señalado, para fijar la competencia notarial y determinar si procede publicar edictos, será oportuno aportar un certificado de antecedentes penales, al objeto de excluir el impedimento de muerte dolosa, así como aportar el testimonio de la resolución judicial que acredite una dispensa de algún impedimento matrimonial.

C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.

Trámite imprescindible del acta matrimonial es la publicación de edictos o proclamas por espacio de quince días en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y que tengan menos de 25000 habitantes, dato que podrá afectar a uno o a ambos contrayentes, y podrá comprender todo ese tiempo o una fracción del mismo. Para determinar la residencia, habrá que atender, como con el domicilio, preferentemente, al certificado de empadronamiento.

Para determinar la población habrá que acudir al último censo oficial según el Instituto Nacional de Estadística. Si alguno de los contrayentes es residente en el extranjero (no pueden ser ambos, pues para que el Notario sea competente para la tramitación del acta, recordar que, al menos un de los interesados ha de residir en el territorio de competencia del Notario) habrá que acudir al Registro de Matrícula Consular al que pertenezca la población de residencia para que proporcione el dato numérico, bien directamente a medio de consulta en el Consulado español correspondiente, o en otro caso, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Nótese que lo que importa es la población con referencia al Registro de Matrícula Consular, no al censo de la población en el extranjero, lo cual no deja de ser en todo punto lógico.

El edicto debe anunciar el casamiento con las indicaciones del artículo 240 RRC y requerir a los que tuviesen noticia de algún impedimento para que lo denuncien, y deberá permanecer expuesto por espacio de quince días naturales. La fijación del mismo se hará en el tablón de anuncios del Registro Civil (o en el tablón de anuncios del Juzgado de Paz, en su caso, si se trata de poblaciones que lo tengan) correspondiente al término o términos de residencia de los dos últimos años que tengan menos de 25000 habitantes. Todo ello se complica con la nueva organización del Registro Civil, con lo que o bien se suprime el trámite en un futuro desarrollo reglamentario o se hace la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos de residencia del o de los contrayentes, pues la publicación en los Registros Municipales será imposible por la nueva configuración del Registro Civil como registro único con Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma además de poblaciones grandes). En caso de residentes en el extranjero la publicación se hará en la Oficina Consular que haga las funciones de Registro Civil en el domicilio del contrayente en cuestión. Es necesario por tanto reinterpretar el RRC en tanto no se produzca un nuevo desarrollo reglamentario, en lo que al lugar de publicación se refiere.

La devolución del edicto se hará por el Encargado del Registro Civil (en tanto subsistiera, siquiera transitoriamente, la actual configuración del Registro Civil) o por el Ayuntamiento (en la futura configuración del Registro Civil) con la certificación o diligencia de haber estado expuesto durante los quince días, pues la posible denuncia de impedimentos ha de hacerse en la Notaría y no esperar que lo certifique el Ayuntamiento. Claro que si se mantuviera transitoriamente la actual configuración del Registro Civil, la certificación del Encargado del mismo contendría esa posible denuncia, sin excluir la posible comparecencia en la notaría. En este punto y teniendo en cuenta que el Notario puede practicar todo tipo de pruebas o diligencias, podrá también ampliar el contenido de la publicidad o el número de anuncios o lugares, siendo prudente fijar un plazo posterior a los quince días de exposición (por ejemplo, un mes) para las posibles denuncias de impedimentos por terceros. También aquí se impone una reinterpretación del RRC.

En cuanto a la posible dispensa de la publicación de edictos, ello será posible si media una causa grave suficientemente probada, de índole particular, familiar o social. La dispensa de impedimentos es un procedimiento exclusivamente judicial, pero la dispensa de edictos, que corresponde al Encargado del Registro, corresponderá también al Notario, teniendo en cuenta que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, todas las referencias legales al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, deben entenderse ahora referidas, en lo que aquí nos interesa, al Notario. En caso de obtenerse dispensa de publicación de edictos así como en el caso de matrimonio secreto, procederá la diligencia sustitutoria.

D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.

Si no procede la publicación de edictos, porque los contrayentes han residido en los dos últimos años en poblaciones de más de 25000 habitantes, así como en los citados casos de dispensa de tal publicación y en el de matrimonio secreto, será necesario practicar un trámite de audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el Notario que tramite el acta, quien deberá manifestar su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna, por ser los contrayentes aptos para contraer matrimonio y no concurrir impedimento alguno. El Notario elegirá la persona o personas más idóneas o creíbles entre las posibles, y aunque sea suficiente una sola, el Notario podrá elegir a varias. La manifestación de que la declaración se hará bajo pena de falsedad, no es muy procedente, desde la destipificación de la falsedad en documento público como delito.

Tanto el edicto como las diligencias sustitutorias caducan al año de uno u otras sin haberse celebrado el matrimonio. En tal caso, será necesaria su repetición, aunque en principio no será preciso tramitar una nueva acta previa matrimonial (bastaría con una acta adicional y complementaria) salvo que el Notario lo considere necesario por haber sobrevenido circunstancias nuevas que modifiquen sustancialmente el contenido del los trámites que la integran.

E) OTRAS PRUEBAS.

Además de las pruebas referidas, el Notario puede proponer o solicitar otras que estime pertinentes, sean o no solicitadas por los interesados.

Así por ejemplo si alguno de los contrayentes es extranjero no estará de más excluir toda sospecha de conveniencia o de simulación, y en tal sentido el Notario podrá recabar documentos que justifiquen la relación previa de los interesados (cartas, contratos de alquiler o de suministros, comunicaciones por whatsapp o por correo electrónico, viajes, declaraciones de terceros, etc). En este sentido el Notario podrá recabar informes de Autoridades en orden a fijar, por ejemplo, el domicilio de los contrayentes, sobre todo extranjeros, cuando la información derivada de certificados de empadronamiento no sea absolutamente concluyente (dato importante porque, como ha quedado dicho, presupuesto sine qua non para la celebración del matrimonio en España es que alguno de los contrayentes, español o extranjero, tenga domicilio en territorio español, y aun para determinar la competencia notarial para la tramitación del acta).

F) AUDIENCIA RESERVADA.

Este es el trámite fundamental de todo expediente matrimonial, particularmente en los casos de presencia de contrayente extranjero. La finalidad de esta audiencia, que ha de ser reservada y por separado a ambos contrayentes, es comprobar la capacidad de los mismos y la ausencia de impedimentos matrimoniales, y en definitiva, verificar el auténtico consentimiento matrimonial de los futuros esposos, que no es el simple consentimiento necesario para que nazca a la vida jurídica un contrato cualquiera, sino que ha de tener un contenido concreto, que consiste en la aceptación y asunción de las obligaciones específicas que nacen del matrimonio y a que se refieren los artículos 67 y 68 del Código Civil. En consecuencia si la voluntad de los contrayentes no contempla los efectos o fines esenciales del matrimonio, no existe consentimiento matrimonial o si se quiere existe un consentimiento matrimonial simulado y por tanto el matrimonio será nulo. De ahí la importancia del trámite de audiencia, que persigue descubrir esas finalidades espurias del matrimonio, que lo niegan de raíz: así por ejemplo, garantizar una pensión para el otro contrayente o hijos, compensar servicios prestados, facilitar la adquisición de la nacionalidad o de la residencia legal en España o simplemente reducir los costes fiscales de la futura herencia. Todo esto es particularmente importante y se pondrá de manifiesto en los matrimonios con elemento personal extranjero, pero la simulación (que es absoluta y no relativa, ya que el consentimiento declarado no puede alumbrar un negocio jurídico distinto del matrimonio) es también posible en un matrimonio entre españoles (cobro de futura pensión de viudedad o facilitar la condición de heredero).

Normalmente no habrá pruebas directas de la voluntad simulada, con lo que para determinar o detectar los casos de matrimonios celebrados sin verdadero consentimiento matrimonial, será necesario acudir al sistema de presunciones, para, a partir de un hecho admitido o probado, presumir la certeza de otro hecho, siempre y cuando entre el admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Los datos básicos u hechos objetivos que deben emplearse para acreditar la existencia de un consentimiento matrimonial simulado son dos: el conocimiento o desconocimiento por uno de los contrayentes o por ambos de los datos personales y familiares del otro y la existencia o inexistencia de relaciones previas entre los futuros esposos.

Debe presumirse que existe un auténtico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos sensibles (personales y familiares) del otro. Sin ánimo de fijar una lista cerrada, tales datos son los siguientes: lugar y fecha de nacimiento (¡muy mal le irá a aquél que olvide felicitar el cumpleaños de su pareja!) domicilio, profesión, aficiones y hábitos relevantes y notorios, datos básicos de los parientes más próximos, lugar y fecha en que se conocieron (¡peor le irá aún al que olvide esta fecha!) en su caso anteriores matrimonios o nacionalidad del otro. Por lo demás, respecto de algunos de esos datos, bastará un conocimiento del núcleo conceptual de los mismos, sin necesidad de descender a detalles extremos (por ejemplo, bastará que un contrayente sepa que el otro vive en una ciudad o pueblo determinado, no siendo preciso que sepa el nombre de la calle). Es decir, es exigible un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo. Además el desconocimiento aislado de algún dato personal o familiar básico no ha de ser determinante, pues se deber hacer  una valoración de conjunto. En cuanto al conocimiento o desconocimiento de otros datos accesorios o secundarios (por ejemplo, conocimiento personal de los familiares más cercanos o próximos o amigos más allegados del otro contrayente, o el número del documento de identidad del otro contrayente), tampoco puede ser decisivo por sí sólo sino coadyuvador en orden a formarse el Notario un juicio sobre la realidad del consentimiento matrimonial. 

En todo caso, aunque los contrayentes no conozcan algunos datos personales o familiares, ello no significará necesariamente que el matrimonio sea simulado, si los contrayentes prueban que han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales (por ejemplo, visitas a España del contrayente extranjero o al país de éste por el otro contrayente español) bien a través de carta, teléfono, correo electrónico, whatsapp u otro medio electrónico o telemático con soporte Internet, en términos tales o con tal intensidad que disipe cualquier duda sobre la realidad y autenticidad del consentimiento matrimonial.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes debe tenerse en cuenta datos como los siguientes: que el hecho de vivir juntos o tener un hijo en común es un poderoso dato que las acredita; que el hecho de que los contrayentes no hablen una lengua común es un indicio de relaciones personales difíciles pero no imposibles; como el hecho de revelarse en uno de los contrayentes matrimonios simulados anteriores es un factor muy decisivo de que las relaciones personales no son auténticas (en este caso será conveniente en todo punto solicitar del contrayente, español o extranjero, un certificado de antecedentes penales).

En todo caso, tanto por la presunción general de buena fe como porque el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Notario alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de las prueba y de las audiencias practicadas, con un juicio que alcance una certeza moral plena sobre la veracidad del hecho de haber habido un consentimiento matrimonial verdadero o simulado, descartando los caso de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad, todo ello con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto de todo lo anterior y como culminación práctica debe tenerse muy en cuenta, sobre todo en matrimonios con elemento extranjero, una Circular de la DGRN de 6 de marzo de 2006 que establece un cuestionario orientativo integrado por un amplio número de preguntas de cuyas respuestas cruzadas cabe inferir, en su caso, la simulación del consentimiento matrimonial como consecuencia del desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro y/o por la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

El cuestionario debe hacerse a ambos contrayentes de manera personal (no cabrá en este caso recurrir a un apoderado, por muy especial que sea) reservada y por separado a cada uno de ellos, aunque con cierta simultaneidad para evitar confabulación en las respuestas. Debe hacerse siempre con carácter previo a la resolución del expediente matrimonial y no ha de considerarse que agota el elenco de posibles preguntas a formular por el Notario a los contrayentes o a terceros, peritos o no, aunque su intervención no sea a instancia de aquéllos. Si alguno de los contrayentes no reside en la demarcación del Notario que tramita el expediente, podrá evacuarse la audiencia en general y el cuestionario en particular, vía exhorto a través de un acta de manifestaciones ante otro Notario territorialmente competente, atendiendo siempre al dato del domicilio, y siendo conveniente una conexión telemática entre ambos y constancia de ello en el acta previa matrimonial incorporando a la misma un traslado de la copia autorizada que instrumenta el trámite realizado vía auxilio. En cuanto a la forma de incorporar el cuestionario al expediente, quizás lo más adecuado con la actuación notarial, sea a través de una diligencia suscrita también por los contrayentes, previa firma asimismo de todas las hojas que integren el propio cuestionario, pues ha de excluirse la posibilidad de que el Notario se limite a afirmar, sin más, en el cuerpo del acta que el cuestionario se ha realizado. Es necesario por tanto, sobre todo por motivos probatorios, incorporar a la misma el cuestionario debidamente rellenado y firmado. Es más, incluso en el caso de que los contrayentes o alguno de ellos no sepan o no puedan leer o escribir, y pese a la materia reservada de las preguntas sobre las que versa el cuestionario, no debe excluirse, sino al contrario, imponerse la firma del cuestionario y de la misma diligencia de incorporación por testigos designados por el o los interesados, idóneos en todo caso para ello, y a mayor abundamiento, la impresión de huella dactilar de los mismos contrayentes. En definitiva, es necesario, de una u otra forma, que los interesados asuman la autoría y contenido de las respuestas a las preguntas del cuestionario. Aunque en atención a los datos sensibles que puede contener, dichos cuestionarios no han de ser transcritos en copias. Finalmente añadir sobre esto que, si bien la común y actual práctica judicial en la tramitación de expedientes matrimoniales, suele prescindir de este cuestionario, salvo en casos con elemento extranjero, no debemos olvidar que, cuando la tramitación del acta sea notarial, la responsabilidad es del Notario (como en todo lo que hacemos) y no subsidiaria del Estado y de las demás Administraciones Públicas.

G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.

Dejando a un lado las formas anormales de terminación del acta previa matrimonial (por falta de pruebas o por imposibilidad de practicar determinadas diligencias) ésta sólo puede finalizar de dos maneras: con un juicio favorable o con un juicio desfavorable. En el primer caso el Notario hará constar la concurrencia en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer el matrimonio proyectado, así como la determinación del régimen económico matrimonial aplicable al mismo y en su caso la vecindad civil de los contrayentes. En el segundo caso, por el contrario, el Notario hará constar que a su juicio no concurren los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio pretendido por falta de capacidad o por la concurrencia de algún impedimento.

Si el juicio notarial es favorable, entonces la primera consecuencia del mismo es la posibilidad de la celebración del matrimonio proyectado. No obstante, el empleo del acta notarial como procedimiento en orden a acreditar la capacidad matrimonial y la ausencia de impedimentos, determina o condiciona quién pueda autorizar el matrimonio. Porque en efecto, si el expediente previo se ha tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil, la celebración del matrimonio no podrá tener lugar ante Notario (si se tramitó ante Letrado, podrá celebrarse ante el mismo Letrado u otro, Juez de Paz, Alcalde o Concejal a elección de los contrayentes; si se tramitó ante el Encargado, el matrimonio se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que designen los contrayentes: en este caso ya no cabrá que lo autorice el propio Encargado, como sucederá hasta el 30 de junio de 2017). Sólo si el acta previa la tramita un Notario, el matrimonio se autorizará por el mismo, aunque en tal caso, si los contrayentes lo solicitan, el matrimonio podrá ser autorizado por otro Notario, o podrá celebrarse ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. No obstante lo dicho, cabe el acta previa matrimonial tramitada ante Notario y que el matrimonio se celebre ante personas distintas de las antes señaladas: tal es el caso de matrimonio celebrado en España en forma religiosa no católica o en el extranjero en forma religiosa o conforme a la ley del lugar de celebración.

En efecto, si el matrimonio se celebra en forma religiosa católica, no ha lugar a tramitación de acta previa ante Notario (ni tampoco tramitación de expediente alguno ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil) ya que la inscripción se practicará con la sola presentación de la certificación eclesiástica correspondiente, para lo cual sí será necesario haberse tramitado un expediente, pero no conforme a la legislación civil del Estado, sino conforme a las normas del Código Canónico.

En cambio, si el matrimonio se va a celebrar en forma religiosa no católica, en particular, en la forma prevista por las confesiones de notorio arraigo en España, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (a saber, religión evangélica, israelita e islámica) en este caso, sí será necesaria la tramitación de un acta previa matrimonial, bien ante Notario o de un expediente ante el Encargado del Registro Civil o ante Letrado de la Administración de Justicia.

En los casos de matrimonio en forma religiosa evangélica como en forma religiosa israelita, la tramitación del acta previa es necesaria para contraer el matrimonio, tal y como disponen los Acuerdos de Cooperación entre España y dichas entidades religiosas. En cambio, el matrimonio en forma religiosa islámica podrá celebrarse sin tramitarse acta previa alguna (también según el Acuerdo de Cooperación respectivo) pero si se quiere que dicho matrimonio sea inscrito en el Registro Civil español, sí será necesario acreditar la tramitación de un expediente ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil o acta previa ante Notario o bien acreditar mediante expediente posterior que el matrimonio ya celebrado cumple los requisitos necesarios, expediente éste que no puede ser notarial (el Notario sólo podrá autorizar este tipo de acta posterior en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España) ya que ha de ser necesariamente ante el Encargado del Registro Civil. En todo caso, la prestación del consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio, deberá tener lugar antes de que transcurran seis meses desde al fecha del acta o resolución que contenga el juicio de capacidad matrimonial (recordar que en otro caso, el acta caduca al año de los anuncios o diligencias sustitutorias). Vid artículo 58.10 Ley Registro Civil.

Si el matrimonio se va a celebrar en el extranjero, bien conforme a la ley del lugar de celebración o bien en forma religiosa, y si es necesario presentar un certificado de capacidad matrimonial, para poder expedir éste será necesario tramitar un expediente ante Letrado o ante el Encargado o ante funcionario diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (en cuyo caso el certificado de capacidad matrimonial lo expedirá el citado instructor) o tramitar un acta ante Notario competente territorialmente en atención al domicilio de uno de los contrayentes, quien entonces expedirá el certificado de capacidad matrimonial (vid artículo 58.12 Ley del Registro Civil). Por el contrario, si el matrimonio se celebra en el extranjero sin tramitarse acta (o expediente) previa, el Notario no podrá autorizar acta de comprobación posterior de requisitos, sino que ello es competencia exclusiva del Encargado del Registro Civil a través del correspondiente expediente. Como se acaba de señalar, el Notario sólo puede autorizar este tipo de acta posterior, única y exclusivamente, en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España. Vid artículo 58.10 Ley del Registro Civil.

El segundo efecto o consecuencia derivado del juicio favorable del Notario en la resolución del acta previa matrimonial, es la necesidad de fijar o determinar el régimen jurídico que va a disciplinar y regir la economía del futuro matrimonio, es decir su régimen económico matrimonial, así como, en su caso, la fijación o determinación de la vecindad civil de los contrayentes.

Tratándose de contrayentes españoles, la determinación de su vecindad civil será un prius para la fijación del régimen económico matrimonial de los mismos, pues la ley que lo va a determinar conforme a los puntos de conexión del artículo 9 del Código Civil, ha de ser necesariamente española y en ningún caso podrá ser una ley extranjera, pues cuando así fuere, se aplicará la sociedad de gananciales, como régimen económico matrimonial fijado por el Código Civil en defecto de pacto capitular, con la excepción de que se aplicaría el régimen de separación de bienes del Código Civil si las vecindades de ambos conducen a un régimen de separación de bienes. Vid artículo 16.3 Código Civil.

Esta determinación del régimen económico matrimonial y de la vecindad civil, en su caso, de los contrayentes, la hace el Notario como un juicio derivado de los documentos presentados y de las pruebas practicadas en la tramitación del acta, aunque sin emitir propiamente una declaración de notoriedad, a diferencia del acta prevista en la legislación notarial para la constancia del régimen económico matrimonial legal, pues los hechos en los que va a basar su juicio pueden tener o no carácter de notorios o incluso pueden ser pasados o futuros, como por ejemplo el lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio o el lugar de celebración del mismo. Por lo demás el Notario no sólo hará constar el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de capitulaciones, sino también el pactado. Esto último será sencillo, pues el dato se obtendrá de una escritura de capitulaciones matrimoniales que el Notario tendrá a la vista, a lo que bastará añadir una simple declaración de los contrayentes de que aquélla no ha sido modificada posteriormente por otra. En este sentido señalar que el Código Civil favorece el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, pues aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio puede ser extranjera, si alguno de los contrayentes lo es, y aquélla puede incluso prohibir pactar el régimen económico, hay que tener en cuenta que los puntos de conexión que prevé el Código Civil son alternativos (los pactos que estipulen el régimen económico matrimonial son válidos si se ajustan a la ley rectora de los efectos del matrimonio o bien a la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges) y la exigencia de que uno de los contrayentes tenga su domicilio en la demarcación del Notario que tramita el acta, es una garantía de la validez de las capitulaciones, porque siempre se podrá acudir a este punto de conexión.

Hay que tener en cuenta además que entre la tramitación de acta y la celebración del matrimonio puede transcurrir un lapso de tiempo siempre inferior al año (salvo el acta tramitada para celebrar o inscribir, según los casos, los matrimonios religiosos no católicos, en los que el plazo no puede exceder de seis meses) que hace que puedan sobrevenir circunstancias que impliquen una modificación del régimen económico matrimonial determinado en el acta, bien porque  la residencia habitual común inmediata posterior al matrimonio prevista en el acta como determinante del régimen fijado varíe con posterioridad a su finalización y antes de la celebración del matrimonio; o por la misma variación del lugar previsto en el acta para la celebración del matrimonio cuando sea éste el punto de conexión considerado para fijar el régimen económico del matrimonio; o bien por cambio de la misma ley personal de alguno de los contrayentes, es decir, cambio de nacionalidad, o incluso de la vecindad civil (caso por ejemplo de vecindad común sobrevenida en ambos teniendo antes una vecindad distinta, o casos de vecindad que permita a ambos optar por un régimen de separación ex artículo 16.3 Código Civil) que obligará probablemente a exigir la tramitación de una nueva acta (casi seguro en los cambios de nacionalidad) o al menos a complementar la tramitada. Quizás lo más adecuado será en estos casos que el Notario que autorice el matrimonio, en el curso de la preparación de la escritura, pregunte a los contrayentes si ha habido alguna variación de sus circunstancias de ley personal o de residencia habitual prevista como posterior al matrimonio (en cuanto al lugar de celebración posibles cambios son fácilmente detectables por el Notario habida cuenta de ser factor clave para su competencia en orden a la autorización del matrimonio) o si han otorgado después una escritura de capitulaciones, y si así fuese, deberá exigir de los mismos que aporten la citada escritura en un caso y en los otros que se otorgue una nueva acta -o se complete al menos- ante el Notario que tramitó la anterior u otro competente (si el autorizante no lo es). En todo caso, el Notario que autorice el matrimonio debería de recibir del que tramitó el acta o sus modificaciones, una copia autorizada electrónica de la misma, pues la misma debería incorporarse a la escritura de celebración de matrimonio. Y si el Notario que iba a autorizar el matrimonio no lo hace, habría de comunicar cualquier caducidad del acta al Notario tramitador. Y quizás debería hacerlo también, incluso en el caso de autorizar efectivamente el matrimonio. Parecería conveniente cerrar el círculo bien de un lado bien por el otro. Si por tiempo o por otra circunstancia (cuando quien autorice el matrimonio no sea competente para ello) no fuere posible autorizar una nueva acta o complementarla, quizás lo oportuno sea que el Notario que autorice el matrimonio otorgue previamente una escritura de capitulaciones matrimoniales que recoja el correcto régimen económico del matrimonio comunicándolo al Notario tramitador del acta, evitando así que el matrimonio se inscriba con un régimen económico matrimonial incorrecto. No valdría tramitar el acta del artículo 53 de la Ley del Notariado, pues su supuesto de hecho parece ser distinto (constancia en el Registro Civil del régimen económico de un matrimonio cuando este no constare con anterioridad, y aquí por definición todavía no habrá matrimonio) y además no siempre el Notario que autorice el matrimonio sería competente para ello. El acta de notoriedad de este precepto sería para hacer constar el régimen económico de los matrimonios inscritos antes del 30 de junio de 2017, así como el de los matrimonios religiosos católicos en España (pues en el extranjero sí será necesario tramitar el expediente para acreditar la validez del matrimonio y en ese expediente constará el régimen económico) ya que al tramitarse el expediente según las normas del Derecho Canónico, en los mismos no figurará el régimen económico del matrimonio, pues tratándose de matrimonios religiosos no católicos, habrá que tramitar un acta previa (o posterior para los matrimonios islámicos) y en ella constará tal determinación

Precisamente por todas estas eventualidades de futuro, es por lo que será también medida prudente introducir en el acta previa, una advertencia expresa a los contrayentes de que cualquier alteración de sus circunstancias puede suponer un cambio de su régimen económico matrimonial, para que sean ellos los responsables de instar cualquier modificación futura, con la consecuencia conocida de que si no lo hacen, solo ellos serán los responsables, pues quedarán siempre a salvo los derechos de terceros.

Todo el panorama anterior se complicará cuando los puntos de conexión del Código Civil en su artículo 9, remitan a una ley extranjera, lo que sucederá si ambos contrayentes son extranjeros, si eligen en documento público una ley extranjera (la ley personal extranjera de uno o la ley de la residencia extranjera de uno), si fijan residencia habitual posterior al matrimonio en el extranjero (siendo uno de los contrayentes extranjeros pues si ambos son españoles, la norma de cierre del artículo 16.3 Código Civil, conduce necesariamente a una ley española) o porque el matrimonio se celebre en el extranjero (si alguno de los esposos no es español, pues si lo son ambos, de nuevo el artículo 16.3). En estos casos, si la ley extranjera no es probada lo suficiente para fijar cuál es el régimen económico del matrimonio, no por ello el matrimonio no se va a poder celebrar, es decir el acta no podrá concluir única y exclusivamente por este motivo, con un juicio desfavorable, sino que lo oportuno y prudente por parte del Notario será establecer que el régimen económico de este concreto matrimonio será el que resulte aplicable conforme a la ley extranjera rectora de los efectos del matrimonio, expresando quizás los motivos por los que no ha podido alcanzar mayor concreción sobre el particular. Para concretarlo con posterioridad al matrimonio podrá utilizarse en este supuesto el acta de notoriedad ex artículo 53 de la Ley del Notariado.

Finalmente, del juicio favorable del Notario en orden a la celebración del matrimonio, puede derivarse la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, en el caso de que el matrimonio se vaya a celebrar en el extranjero bien en forma religiosa (católica o no católica) o bien con arreglo a la forma prevista en el lugar de celebración. En efecto, si dicha ley extranjera lo exige, el Notario que tramite el acta deberá expedir el correspondiente certificado de capacidad matrimonial. Recordar que en estos casos de celebración del matrimonio en el extranjero, para que el Notario tramite el acta previa será necesario que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el Notario sea competente territorialmente. Además para facilitar la posterior inscripción del matrimonio en el correspondiente Registro Consular será conveniente que el Notario entregue a los contrayentes, además del certificado de capacidad matrimonial, una copia del acta previa de la que deriva su expedición.

Por contra, el juicio desfavorable, que el Notario deberá motivar con claridad, determinará el cierre del acta, la imposibilidad de celebrarse el matrimonio (de momento, pues no habiendo cosa juzgada, la pretensión podrá reproducirse en el futuro) y la posibilidad de recurso por parte de los contrayentes, en el plazo de un mes, ante la DGRN. Este recurso de alzada, previsto en la Ley del Registro Civil, no tiene que ver con el recurso disciplinario previsto en la legislación notarial por negativa a autorizar un instrumento público. Y aunque la DG no puede entrar en el control de legalidad ejercido por el Notario (cuya revisión sólo puede corresponder a la Autoridad Judicial) en los casos de acta previa matrimonial, el objeto del recurso es precisamente el juicio emitido por el Notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos, sin perjuicio de que, si el Notario considera que en los hechos por él valorados negativamente, pudiera haber indicios de posible delito, deba entonces ponerlo, como en cualquier otro caso de su quehacer profesional, en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Hasta aquí las consecuencias derivadas de un juicio favorable o en su caso desfavorable por parte del Notario al acta previa matrimonial, lo que implica una terminación de la misma que podemos llamar normal, porque la finalización de la tramitación del acta puede precipitarse por otros motivos que determinarán una finalización un tanto anómala de la misma. En primer lugar por desistimiento de al menos uno de los contrayentes, siendo un supuesto especial el de revocación del poder para contraer matrimonio. Con esta revocación lo que pretende el poderdante es que su matrimonio no se celebre, por la causa que sea, pues si lo que con ello pretende es que sí se celebre, compareciendo él personalmente, deberá aclararlo en la propia escritura de revocación pues el Notario que la autorice deberá comunicarlo, si le es posible, al Notario que tramite el acta o si ésta ya ha concluido al Notario que vaya a autorizar el matrimonio. Aunque no debe desconocerse que la asistencia personal del contrayente supone automáticamente la revocación del poder. Otro supuesto sería el de caducidad impropia del acta por caducidad de los edictos o diligencias sustitutorias, es decir, si en el curso del acta pasa más de un año desde la fecha del edicto o diligencia sustitutoria sin haberse terminado aquélla, pues si ya ha concluido su tramitación y trascurre más del año, lo que caduca impropiamente no es el acta en sí, sino que lo que caduca propiamente es el citado trámite específico. Supuesto de caducidad propia del acta sería el no haberse celebrado el matrimonio religioso no católico en el plazo de seis meses desde la finalización de aquélla. Otra hipótesis de caducidad sería la derivada de la no aportación de pruebas al Notario, de la negativa a practicar determinadas diligencias o de la falta de prueba y acreditación del derecho extranjero, todo ello por falta de colaboración del o de los contrayentes. En estos casos, y siendo decisivo el vacío provocado por esa falta de colaboración, transcurridos tres meses, que es el plazo que fija la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (por el juego de remisiones de la Ley de Registro Civil a ella y por remisión a su vez de la Ley del Notariado a la del Registro Civil) desde la notificación infructuosa por el Notario al o a los interesados, caducaría de una u otra manera la tramitación del acta. Finalmente estarían aquellos casos de imposibilidad de continuar la tramitación del acta por causas sobrevenidas, como puede ser la muerte de uno de los contrayentes o el cambio de domicilio de ambos al extranjero que hace imposible celebrar el matrimonio civil en España.

Un último supuesto que determina el fin de la tramitación del acta es el haberse iniciado, con el mismo objeto, un procedimiento jurisdiccional por el Encargado del Registro Civil u otro expediente ante otro Notario o ante un Letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso parece que procederá por el Notario el archivo del acta y en los demás, dependerá de que sea o no preferente en el tiempo, pues en tal caso prevalecerá el que primero se hubiese iniciado.

Evidentemente todas estas hipótesis de terminación anormal del acta, deberán ser fijadas por el Notario a través de una diligencia fundamentada.

Hay que señalar además que no rigiendo el principio de cosa juzgada, es perfectamente posible reiniciar la tramitación del acta siempre que exista una nueva rogación y sobre la base de que se aporten nuevas pruebas, se superen obstáculos, se acrediten datos y extremos que antes no lo fueron. E incluso será posible iniciar un acta notarial cuando antes se haya tramitado otro expediente no notarial si han sobrevenido nuevas circunstancias que así lo imponen, como puede ser por ejemplo el que los contrayentes quieran casarse ante un oficiante distinto del inicialmente previsto que obligue a tramitar una nueva acta por ser incompatible con el expediente previo (por ejemplo, expediente anterior ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil y matrimonio proyectado por los contrayentes ante un Alcalde y ahora deciden casarse ante Notario o expediente instruido según el Derecho Canónico y matrimonio ante sacerdote y ahora los contrayentes deciden celebrar un matrimonio civil ante Notario).

El punto final de la tramitación del acta será la expedición de las copias correspondientes. En principio se expedirán dos copias, una para cada contrayente. Puede haber lugar a una tercera copia, en el caso de que el matrimonio lo vaya a autorizar otro Notario distinto, o un Juez de Paz, Alcalde o Concejal por delegación. En efecto, esta tercera copia la expedirá el Notario que tramitó el acta y la remitirá al oficiante designado por los contrayentes. Si éste es otro Notario, la remisión se hará vía Signo a través de una copia autorizada electrónica que el Notario receptor conviene que traslade a papel para incorporarla a la escritura de matrimonio. Si es a un Juez de Paz, Alcalde o Concejal, la remisión será electrónica en la medida que exista posibilidad técnica para ello. Caso contrario, la remisión deberá hacerse en papel y conducirse por correo certificado con acuse de recibo, para la inclusión de la misma en el acta matrimonial correspondiente a remitir al Registro Civil. De todo ello el Notario expedidor dejará constancia en la matriz a través de la correspondiente nota. Si el matrimonio a celebrar es religioso no católico, esta copia no se expedirá por el Notario para dirigirla directamente al oficiante religioso, entre otros motivos, porque normalmente no estará designado en el acta. En este caso, bastan las copias expedidas para los contrayentes, que las harán llegar al ministro oficiante del matrimonio para luego éste poner una diligencia de celebración del matrimonio en la misma y hacer entrega de una a los contrayentes y conservar la otra por sí o por lo que disponga la religión o rito correspondiente.

 


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José Luis Rodríguez García-Robes

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

 

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

 

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

 

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un  notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI,  empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa  de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros,  etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte  del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

 Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay  ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes  y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

 

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente,  aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada  por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y  con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros  medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar  su validez el Secretario Judicial,  Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que   tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción,  el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

 

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

 No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de  regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque  parece difícil  que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

 Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que  es posible que el convenio sea redactado sólo  por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

 Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio  copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

  1. El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

  1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante  Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento  de la escritura pública del convenio regulador que la determine  produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

 

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON  DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes,  herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados  (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante  de no hacerse el inventario, podría exigirse  responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario),  y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean  del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar  el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.  

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

 Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de  30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener  el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

  1. Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
  2. El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo,  con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren  conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque,  con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de  liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios  causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

 

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

 El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el  dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

 Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y)  del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

 Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

 

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás  interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá  un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de  suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

 

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes  y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por  su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo   pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y  forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario,  puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución,  no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

 

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.  No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues,  habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente  las manifestaciones del heredero que paga),  pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y  para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido  cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde  del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de  los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar  una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

 

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso  al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario,  un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor,  un acreedor de cualquier heredero  (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante  (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que  no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario,  se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de  notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El  artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida,  la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

 

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

 La repudiación de herencia  pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

 Si es, en cambio, competencia exclusiva  judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de  aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento;  tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las  asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

 

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente  de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

 

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

 La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los  ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

 Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado,  por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

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Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.