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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2021. Curatela (1).

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

 

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

 2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

 Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

 

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

 3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.   

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (10)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

 En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

 Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

 

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Paseos jurisprudenciales Octubre de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

 

Este mes tenemos 7 Autos del Tribunal Constitucional. Son los Autos 128 a 134 y de ellos os destacaré este:

Código Civil Cataluña

Pleno. Auto 131/2017, de 03 de octubre de 2017. Levanta la suspensión en el recurso de inconstitucionalidad 2557-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña.

 

Tenemos además 12 nuevas Sentencias. Se trata de las Sentencias 103 a 114 y de ellas, voy a destacar estas 3:

Discriminación en herencia anterior a la Constitución

Sala Segunda. Sentencia 105/2017, de 18 de septiembre de 2017 (BOE núm. 247, de 13 de octubre de 2017).  Recurso de amparo 3870-2015. Promovido por doña Flora Conde Sánchez en relación con las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de A Coruña y un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ordes en proceso sobre declaración de heredera. Supuesta vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: apertura de la sucesión hereditaria anterior a la entrada en vigor de la Constitución (STC 9/2010). Voto particular.

Ejecución hipotecaria: búsqueda de domicilio

Sala Segunda. Sentencia 106/2017, de 18 de septiembre de 2017 (BOE núm. 247, de 13 de octubre de 2017).  Recurso de amparo 4129-2016. Promovido por doña Ramona San Emeterio Pérez respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puerto del Rosario denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de la demandada practicada sin intentar averiguar su domicilio (STC 122/2013).

Se trata de las Sentencias 110 a 114 y de ellas, voy a destacar esta:

IRPF Bizkaia

Sala Primera. Sentencia 113/2017, de 16 de octubre de 2017 (BOE núm. 256, de 24 de octubre de 2017). Cuestión prejudicial de validez sobre normas forales fiscales 1346-2017. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en relación con el artículo 29.2 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, reguladora del impuesto sobre la renta de las personas físicas del territorio histórico de Bizkaia. Sistema tributario de los territorios históricos: STC 203/2016 (nulidad de las modificaciones introducidas en el método de estimación objetiva de determinación de la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas).

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes 78 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 3.270, 3.271, 3.272 (derechos fundamentales), 3.273 (pensión compensatoria), 3.274, 3.275, 3.276, 3.277 (gastos escolares), 3.278 (marcas), 3.279, 3.280, 3.281, 3.282 (marcas; infracción de los parámetros jurisprudenciales sobre el juicio de confusión), 3.283, 3.321 (procesal), 3.322 (protección de datos de carácter personal; registro de morosos), 3.323 (custodia compartida), 3.324, 3.325, 3.326, 3.327 (custodia compartida), 3.348 (guarda y custodia compartida), 3.351, 3.356, 3.357 (custodia compartida), 3.358, 3.369 (custodia compartida), 3.370, 3.371 (guarda y custodia; vivienda familiar), 3.372 (procesal), 3.373, 3.374 (contrato de seguro), 3.375, 3.376, 3.377 (seguros), 3.378 (guarda y custodia compartida), 3.379 (pensión compensatoria), 3.380 (divorcio, medidas), 3.382, 3.381, 3.439 (divorcio; vivienda familiar), 3.466, 3.467 (procesal), 3.468 (procesal), 3.469 (oposición a resolución administrativa), 3.470, 3.471, 3.472 (patentes), 3.473 (concurso), 3.474 (concurso), 3.475 (modificación de medidas), 3.476 (seguros), 3.529 (derecho al honor y libertad de expresión), 3.532, 3.533, 3.534 (pensión compensatoria temporal), 3.535, 3.536 (costas y consumidores), 3.537 (swap), 3.538, 3.539, 3.540 (protección de menores), 3.541 (preferentes), 3.611  3.716, 3.717, 3.718 (custodia compartida), 3.719 (procesal), 3.720, 3.721, 3.722 (custodia compartida), 3.723 (patente farmacéutica), 3.724 (custodia compartida), 3.725, 3.728, 3.729 y 3.730.

 

De las 78, 39 me parecen interesantes  y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 39 sentencias del Paseo de este mes: 

3.270 Sociedad de ganancialesMomento de la disolución cuando el convenio regulador homologado por la sentencia de separación es declarado nulo con posterioridad. Liquidación de la sociedad. Inclusión en el activo de las cuotas del leasing concertado con anterioridad a la vigencia de la sociedad.

Sobre la Ley Concursal (5)

3.271 Se reitera la jurisprudencia según la cual, las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 Ley Concursal en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos los créditos contra la masa pendientes de pago. Aunque resulte de aplicación el orden de prelación del art. 84.3 LC, puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior.

3.279 Créditos contra la masa. Insuficiencia de masa activa. Interpretación del art. 176 bis de la Ley Concursal.

3.314 Incumplimiento del convenio, impago de créditos. Incongruencia. Interpretación de la cláusula sobre ejecución de pagos. Alcance de la facultad del tribunal para interpretar el convenio. Control de legalidad de la cláusula. Inexistencia de incumplimiento.

3.717 Concurso. Créditos contra la masa. Vencimientos del crédito por honorarios de la administración concursal. Reiteración de la jurisprudencia de la Sala.

3.725 Concurso. Insuficiencia de masa activa. Prelación de créditos. Crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal y otros créditos declarados imprescindibles. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.274 Sociedad de gananciales. Liquidación. En el pasivo deben ser incluidas las cantidades satisfechas con dinero privativo de uno de los cónyuges para la adquisición de un bien ganancial, integrando un crédito a favor del mismo frente a dicha sociedad de gananciales.

3.275 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Aplicación a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa siempre que no exista profesionalidad en la inversión. Nulidad del contrato derivada de la falta de fijación de la duración del régimen sobre el que se produce la contratación.

3.276 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Aplicación de la Ley 42/98. No la excluye el hecho de que se pactara la reventa o alquiler de determinados derechos. Nulidad del contrato derivada de la falta de fijación de la duración del régimen sobre el que se produce la contratación.

3.325 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad. Duración indeterminada.

3.326 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Se rechaza la condición de consumidor en quien reconoce su actuación como profesional en el mercado inmobiliario.

3.280 Compraventa de viviendas para uso residencial (Ley 57/1968): entidad de crédito que abre la cuenta especial del promotor para el ingreso de las cantidades anticipadas por los compradores después de constarle la existencia de una póliza colectiva de afianzamiento suscrita entre el promotor y una compañía de seguros. No incurre en la responsabilidad del art. 1-2.ª de dicha ley, aunque no se emitan los certificados o pólizas individuales, si no consta que hubiera admitido ingresos a cuenta después de que la aseguradora anunciase que iba a anular la póliza colectiva.

3.358 Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Aplicación de la Ley 42/98 de 15 de diciembre a los contratos litigiosos. Condición de consumidores de los contratantes.

3.370 Ley 42/1998. Aplicación a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa siempre que no exista profesionalidad en la inversión. Nulidad del contrato derivada de la falta de fijación de la duración del régimen sobre el que se produce la contratación o del apartamento sobre el que se establece el derecho, fuera de los casos de arrendamiento.

3.381 Adquirente con ánimo de lucro de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones. Nulidad del contrato y restitución de cantidades.

3.533 Ley 42/98. Aplicación a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa siempre que no exista profesionalidad en la inversión. Nulidad del contrato derivada de la falta de fijación de la duración del régimen sobre el que se produce la contratación.

Retribución de administradores

3.281 Impugnación de acuerdos sociales. Cláusula estatutaria sobre retribución de administradores de sociedad de responsabilidad limitada bajo la vigencia de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Necesidad de fijar en el precepto estatutario algún sistema de retribución, sin dejar su fijación a la junta general.

Cláusulas abusivas (3)

3.324 Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. No es abusiva una cláusula que establece una presunción que admite prueba en contrario. 

3.373 Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Efecto de cosa juzgada. Lo resuelto en el proceso ejecutivo no puede surtir efecto de cosa juzgada en el declarativo posterior si en el ejecutivo no había cauce procesal para oponer la abusividad de cláusulas que habían determinado el despacho ejecución.

3.721 Recursos. Legitimación para recurrir del demandante que ha visto estimada una pretensión subsidiaria. Nulidad de condición general que contiene una cláusula suelo en contrato celebrado con consumidores por falta de transparencia. Es una nulidad de pleno derecho, no una anulabilidad por error vicio.

3.351 Aplicación de la Ley 42/1998 a las membresías.

3.283 Ley 42/1998. Aplicable a membresías. Consideración de consumidor de los adquirentes.

3.356 Impugnación de junta general de sociedad anónima. Convocatoria de la junta general realizada con abuso de derecho, con la finalidad de impedir la asistencia de socios discrepantes con el administrador convocante. Nulidad de la junta general.

 

3.375 Acción relativa al cumplimiento de contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Se rechaza la analogía en la aplicación del art. 11 de la LAU a los arrendamientos para uso distinto de viviendas. Ausencia de pacto sobre el desistimiento unilateral. Ausencia de pacto sobre cláusula penal.

3.376 Modificación de la capacidad, curador y no tutor.

3.382 Cláusula penal. Moderación.

Gastos de piscina y portal

3.466  Propiedad horizontal. Los estatutos exoneran a los locales del pago de los gastos de conservación de las instalaciones de la piscina y del portal.

3.470 Comunidad hereditaria. Indivisión. Distribución por lote. Necesidad de pública subasta.

Cambio de nombre

3.471 Cambio de nombre. Art. 54 LRC 1957.

Embargo de cosa ajena

3.532 Acción declarativa de dominio. Título y modo. Embargo de cosa ajena. Buena fe.

Graduación en la modificación de la capacidad

3.535 Juicio de modificación de la capacidad. Jurisprudencia sobre la interpretación de la normativa actual (arts. 200 CC y 760 LEC) a la luz de la Convención de Nueva York. La incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De este modo, el juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. La sentencia recurrida conculca claramente la reseñada jurisprudencia de esta sala, en cuanto que resulta desproporcionado el alcance de la limitación de capacidad declarada, a la vista de situación de Teodora y, sobre todo, de sus necesidades asistenciales (en sentido amplio). El principal apoyo del que precisa Teodora y al que debe responder la modificación de la capacidad es la atribución a un guardador legal, tutor o curador, de las facultades necesarias, y justo las imprescindibles, para que la paciente siga el tratamiento prescrito por el médico que la atiende. En este caso, la incapacitación total resulta excesiva y desproporcionada, pues priva innecesariamente a Teodora de capacidad para actuar por sí misma en ámbitos que van más allá de su atención médica. No concurre ninguna las causas de inhabilitación invocadas en el recurso que podrían justificar la improcedencia del nombramiento de curador del hijo de la persona discapacitada.

3.538 Contrato de prestación de servicios jurídicos. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Intereses de demora por el impago de los honorarios. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.539 Formación del contrato. Oferta de adquisición de bienes del concursado sujeta a plazo de caducidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.611 Garantía de las cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda sujeta al régimen de la ley 57/1968. Demanda exclusivamente contra entidad avalista, pidiendo la devolución de las cantidades anticipadas tras haber comunicado los compradores a la promotora la resolución del contrato de compraventa una vez vencido el plazo de entrega y antes de que esta les emplazara para escriturar. Desestimación por no haber existido incumplimiento del vendedor: terminación de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación dentro del plazo establecido en el contrato. La entidad avalista no responde de la mera inactividad de comprador y vendedor en cuanto al otorgamiento de escritura pública si la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada.

Poder para subsanar hipoteca

3.716 Mandato. Poder otorgado para subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca. Procedimiento extrajudicial de la venta de la finca hipotecada. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.720 Contrato de ejecución de obra. Penalización por el retraso de la obra. Necesidad de concretar si el retraso en la ejecución le era imputable a la constructora. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3.728 Maquinación fraudulenta que motivó el emplazamiento por edictos de la parte demandada, provocando su indefensión.

Hipoteca cambiaria

3.729 Demanda de revisión de sentencia declarativa de la nulidad de préstamo y de hipoteca cambiaria dictada en procedimiento en el que no fue parte el tenedor legítimo de la letra de cambio.

Y 3.730 Proceso de revisión contra Sentencia firme. Maquinaciones fraudulentas. Citación por edictos de los demandados. No responde a una actuación maliciosa ni negligente de la demandante. Desestimación de la demanda de revisión.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 134/2017, la STC 114/2017 y en la STS 3.730/2017.

 

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

2 de octubre de 2017

9 de octubre de 2017

16 de octubre de 2017

23 de octubre de 2017

30 de octubre de 2017

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Paseos jurisprudenciales Octubre de 2017

Santanyí (Mallorca). Por Silvia Núñez

Paseos jurisprudenciales Abril de 2017

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: 

Este mes tenemos 29 Autos nuevos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 19 a 23 y 25 a 48. Muchos nuevos, pero ninguno interesante a nuestros efectos.

En cuanto a Sentenciastenemos 16 este mes. Se trata de las Sentencias 22 a 37.

De ellas voy a destacar las siguientes:

Plusvalía municipal Guipuzkoa y Álava

26 2017: Cuestión de inconstitucionalidad 1012-2015. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián, en relación, de un lado, con diversos preceptos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Gipuzkoa, y, de otro, con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Principio de capacidad económica y prohibición de conficastoriedad: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad; nulidad de los preceptos de la norma foral fiscal en tanto someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

37 2017 Cuestión de inconstitucionalidad 6444-2015. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, de un lado, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava, y, de otro, con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Principio de capacidad económica y prohibición de conficastoriedad: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad; nulidad de los preceptos de la norma foral fiscal en tanto someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor de los terrenos de naturaleza urbana (STC 26/2017).

28 2017: Cuestión de inconstitucionalidad 2544-2016. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha respecto del artículo 36.2 A), párrafo segundo, del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre. Competencias sobre urbanismo: nulidad del precepto legal autonómico que limita la publicación de los instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto de aprobación inicial.

29 2017 Recurso de amparo 3279-2014. Promovido por doña Osatohanmwen Imafidon respecto de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona y un Juzgado de lo Penal de Manresa que le condenaron por un delito de falsedad en documento público. Vulneración del derecho a la tutela judicial (motivación): resoluciones judiciales que no ponderan la existencia de arraigo familiar al acordar la sustitución de una pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

31 2017 Recurso de amparo 5030-2015. Promovido por el Ministerio Fiscal respecto de las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra y un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ponteareas en proceso de incapacitación. Vulneración de los derechos a la tutela judicial sin indefensión y a un proceso con todas las garantías: celebración de vista sin la presencia de la Fiscal designada para intervenir como defensora del demandado (STC 199/2006).

 

Así que dejamos el  Tribunal Constitucional y nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes58 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 973 (guarda y custodia compartida)974 (permuta financiera; reitera jurisprudencia)975 (cancelación anticipada de producto financiero complejo)976 (swap; inversor no profesional; reitera jurisprudencia), 977, 978 (acuerdo transaccional; handling)979 (incumplimiento de convenio concursal)980 (swap; reitera jurisprudencia)981 (swap; reitera jurisprudencia), 982, 983, 984 (incumplimiento de convenio concursal), 985, 986 (contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y contrato de permuta financiera (SWAP); doctrina jurisprudencial)987 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial)1.047 (nulidad contratos bancarios)1.048 (swap)1.049 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial)1.050 (productos financieros complejos), 1.051, 1.056 (swap; reitera jurisprudencia), 1.072, 1.192 (procesal), 1.216, 1.217, 1.218 (swap; doctrina jurisprudencial aplicable), 1.219 (swaps; doctrina jurisprudencial aplicable), 1.220 (swaps; doctrina jurisprudencial aplicable), 1.221, 1.222, 1.223, 1.224 (obligaciones subordinadas), 1.236 (derechos fundamentales), 1.293, 1.294 (swap), 1.295 (obligaciones subordinadas), 1.296 (swap), 1.330 (seguro de vida), 1.331 (contratos bancarios), 1.332 (swap), 1.333 (swap), 1.334 (contratos bancarios), 1.335, 1.336 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.337 (swap; reitera doctrina), 1.338 (procesal), 1.339 (contratos bancarios), 1.340 (permuta financiera), 1.341 (permuta financiera), 1.342, 1.360 (modificación de medidas), 1.382 (procesal), 1.383 (permuta financiera), 1.384 (procesal), 1.385, 1.386 (contratos bancarios), 1.387 y 1.388.

De las 58, sólo 17 me parecen interesantes (a nuestros efectos) y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 17 elegidas del Paseo de este mes: 

977 Artículo 1.438 del Código Civil. Compensación.

Usufructo de participaciones sociales por la propia sociedad de responsabilidad limitada.

982 No son aplicables las normas sobre amortización forzosa en caso de autocartera. El usufructuario no es titular de una parte del capital social, porque la cualidad de socio corresponde al nudo propietario. El usufructo es un derecho real sobre bienes ajenos, en este caso, participaciones sociales.

983 Concurso de acreedores. Reconocimiento de créditos concursales. Impugnación de la lista de acreedores. Recargos administrativos (tributarios) de apremio.

985 Condena en costas a la concursada que se opone a la solicitud de concurso necesario. Crédito contra la masa. Impugnación de la lista de acreedores. Legitimación. El art. 96 LC concede a cualquier interesado al que afecte la lista, y no solo a los acreedores o titulares de los créditos.

1.051 Acción rescisoria concursal contra acto de disposición

1.072 Pensión compensatoria. Extinción. Vida marital de la esposa con otra persona.

Calificación culpable de concurso.

1.216 Complicidad. Recurso extraordinario por infracción procesal: No toda irregularidad u omisión en materia de prueba (…), es susceptible de causar por si misma indefensión material constitucionalmente relevante. Sería necesario acreditar que la prueba denegada -o en nuestro caso los documentos no remitidos a la Audiencia que conocía de la apelación-, era decisiva, pues de haberse practicado la resolución final del proceso hubiera variado a favor de quien denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE. El posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si «el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados». La Audiencia, a partir de unos hechos acreditados de forma directa (los recurrentes eran socios de la concursada y no se opusieron al traspaso de activos; además eran socios que constituyeron alguna de las dos sociedades propietarias de las sociedades rumanas a las que fueron a parar los activos; obtenían un beneficio indirecto con el traspaso de los activos; y la relación de parentesco entre las personas afectadas por la calificación y los cómplices), mediante una presunción judicial concluye que los recurrentes colaboraron en la operación de traspaso de activos de la concursada a las sociedades rumanas. Esta presunción no es contraria a las reglas de la lógica, máxime cuando la colaboración o cooperación que permite considerarlos cómplices puede consistir en que se hayan realizado aquellos traspasos patrimoniales con su aquiescencia y en beneficio también de ellos. Junto al elemento objetivo, de la cooperación en el traspaso de los activos, concurre también el elemento subjetivo, pues cabe hablar conscius fraudis o connivencia con el concursado en esta conducta que ha merecido la calificación culpable.

1.217 Calificación del concurso. Responsabilidad de los administradores de la sociedad concursada a la cobertura del déficit. Se reitera la doctrina expuesta en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en relación con la aplicación temporal del art. 172bis LC tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo: resultará de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014. Bajo la jurisprudencia que interpretó el originario art 172.3 LC (luego art. 172bis, tras la Ley 38/2010) la gravedad de la conducta que ha merecido la calificación culpable, en la medida en que la omisión contable se refiere al reflejo de la causa de la insolvencia, que a su vez sería imputable a los administradores por haber actuado con dolo o culpa grave, justifica la condena a la cobertura del déficit.

1.221 Rescisión concursal. Subordinación del crédito resultante de la rescisión. Interpretación del art. 73.3 de la Ley Concursal.

1.222 Concurso de acreedores. Alcance de la prohibición de compensación de créditos del art. 58 LC. Jurisprudencia sobre la posibilidad de compensaciones en las liquidaciones derivadas de la emisión de facturas rectificativas por los acreedores concursales, tras la declaración de concurso. Un crédito concursal de la AEAT por IVA a ingresar no puede compensarse con un crédito a favor de la masa del concurso por IVA a devolver.

1.223 Concurso de acreedores. Rescisión concursal de la constitución de una garantía contextual a favor de una obligación ajena, de una sociedad del grupo con la que tenía garantías cruzadas. Se reitera la jurisprudencia sobre cuándo puede entenderse que una garantía por una deuda ajena puede considerarse a título gratuito. Valoración del perjuicio. Apreciación de que existieron ventajas compensatorias que justificaban el sacrificio patrimonial que conllevaba la constitución de la hipoteca.

“Opción Multidivisa”.

1.293 Desestimación de recursos extraordinarios por no reunir los requisitos necesarios para su admisión. Defectos de formulación. “Opción Multidivisa”.

1.335 Discapacidad y curatela. Orden de llamamiento del curador.

1.342 Concurso de acreedores. Interpretación del art. 84.4 LC, respecto de los créditos contra la masa de la Seguridad Social. Abierta la liquidación, no cabe iniciar ejecuciones separadas por créditos contra la masa.

Contratos con consumidores con doble finalidad. 

1.385 Condiciones generales de la contratación. Contratos con consumidores. Contratos con doble finalidad. Jurisprudencia del TJUE. Criterio del objeto predominante.

Concurso: orden de prelación

1.387 Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Esta comunicación constituye el presupuesto legal, contenido en el art. 176bis.2 LC para que opere el orden de prelación de pago previsto en dicho precepto. Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad, una vez se le dio traslado de la demanda de la TGSS. Aplicando la regla del vencimiento, hay unos créditos impugnados que eran de vencimiento anterior al de la TGSS, razón por la cual estos pagos no vulneraron el art. 84.3 LC. Pero el pago del crédito de la administración concursal correspondiente a la liquidación, salvo el de los tres primeros meses cuyo vencimiento era anterior al crédito de la TGSS, vulneró la regla del vencimiento. No cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes.

Y 1.388 Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Esta comunicación constituye el presupuesto legal, contenido en el art. 176bis.2 LC para que opere el orden de prelación de pago previsto en dicho precepto. Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad, una vez se le dio traslado de la demanda de la TGSS. Aunque resulte de aplicación el orden de prelación del art. 84.3 LC, puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior. El crédito del abogado que se encargó de las reclamaciones judiciales que permitieron ingresar un activo, con cargo al cual se pagaron estos honorarios, y que sirvió para pagar otros créditos contra la masa, debía considerarse gasto pre-deducible. No todos los honorarios de la administración concursal tienen esta consideración de gastos pre-deducibles. Pero la administración concursal ha podido realizar actuaciones «estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago», que merezcan esta condición de gastos pre-deducible. Como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles.

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 48/2017, la STC 37/2017 y en la STS 1.388/2017.

Hasta otra. Un abrazo. 

Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces: 

3 de abril de 2017

10 de abril de 2017

17 de abril de 2017

24 de abril de 2017

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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Paseos jurisprudenciales Abril de 2017

Informe Opositores Abril 2016

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2016

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.

Derecho civil. Familia.

   Tutela. Venta de bienes por el tutor. Subasta pública

Derecho civil. Sucesiones.

   1 Testamento. Nulidad. Juicio notarial de capacidad.

   2 Título sucesorio. Partición convencional.

   3 Partición: curador-contador partidor.

Derecho hipotecario.

    Título sucesorio.

 

Derecho civil. Familia.

Tutela. Capacidad modificada judicialmente. Facultades del tutor. Subasta pública. Patrimonio protegido.

Temarios de oposiciones:

tema 100 de Civil

Caso práctico.

Se cuestiona la Resolución si la venta de bienes de persona con capacidad judicialmente modificada exige la subasta pública.

Si bien la exigencia de subasta pública se fundamenta en las mayores garantías que tal procedimiento tiene a priori, lo cierto es que, como reconoce la propia Resolución, existen “poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz”.

Cuestiones.

¿Es obligatoria la subasta pública para la venta de bienes por el tutor? ¿Puede dispensarse tal exigencia? La excepción del patrimonio protegido.

1 Obligatoriedad de la subasta pública. Dispensa: La Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) dispone en su artículo 65.2 que “la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice”

Tras la publicación de la LJV resulta incuestionable la imperatividad de la subasta pública salvo que haya dispensa judicial o disposición específica legal en contrario, y ello a pesar de que el artículo 271 CC (tras la redacción dada en el año 1983) suprimió la exigencia de la subasta judicial que era exigida por el antiguo artículo 272 en su redacción originaria[1].

El artículo 139 el Código de Derecho Foral de Aragón dice en su número 2 que “en ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos del tutelado”.

 En el Código civil de Cataluña (Art. 222-40 y siguientes) se regulan detenidamente las facultades y obligaciones del tutor y nada se dice sobre la necesidad de subasta pública para la venta de los bienes del tutelado, por lo que parece que debe aplicarse el régimen previsto en la LJV y exigir la subasta pública salvo dispensa expresa.

2 Patrimonio protegido: El art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

Resolución de 31 de marzo de 2016. BOE 13 de abril de 2016.

 

Derecho civil. Sucesiones.

Capacidad para testar. Testamento. Favor testamenti. Juicio de capacidad notarial.

Temarios de oposiciones

Civil: tema 103. 

Notarial: tema 13 (Notarias) y 6 (Registros) 

Caso práctico.

Se plantea judicialmente la nulidad de un testamento abierto por falta de capacidad mental del testador, que padecía un deterioro cognitivo y demencia senil. La nulidad la demandan unos sobrinos que, a resultas de un testamento otorgado por su tío, no resultaron ser herederos.

Circunstancias relevantes del caso son las siguientes:

1 En el año 2009, antes de comparecer ante Notario, un informe médico señala que don F. presenta una alteración inmediata de la memoria, desorientación en persona, tiempo y espacio, alteración del cálculo y escritura, afaxia, apraxia y agnoxia, por lo que estimando que su patología neurológica le impedía realizar una vida activa obligándole a precisar ayuda de tercera persona, y entendiendo tal cuadro clínico irreversible, dicho facultativo puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía a fin de iniciar un proceso de incapacitación.

2 En el procedimiento para la incapacitación, el Médico Forense emite un dictamen (el 28-9- 2009) tras examinar al presunto incapaz, en el que, entre otras cuestiones, resaltó su conducta educada, un grado de colaboración aceptable, un consciente nivel de conciencia, una orientación autopsíquica deficiente y una memoria deficitaria, con inteligencia dentro de los límites normales. En cuanto al área cognoscitiva señaló que su deterioro cognitivo era leve a moderado, dándose cuenta parcialmente que mentalmente se está deteriorando, precisando ayuda para las habilidades de la vida independiente, conociendo su situación económica, pero presentando limitaciones para decidir con total libertad sobre su patrimonio, sobre todo porque puede ser fácilmente influenciable. En cuanto a su valoración aludió a demencia senil e incapaz parcial, y en cuanto a las capacidades adaptativas refirió defecto cognoscitivo moderado, discapacidad limitada a actos patrimoniales complejos. En cuanto a sus conclusiones, señaló que el paciente presentaba diagnóstico compatible con delirium, demencia, trastornos amnésicos y otros cognoscitivos, estando parcialmente anulada la capacidad de autogobierno de bienes y persona. Demencia senil y afección neurológica permanente. Recomendó su ingreso en un geriátrico para garantizar sus cuidados.

3 El día 21-10-2.009 compareció don F. ante Notario a fin de otorgar testamento abierto, habiéndolo juzgado dicho fedatario con capacidad suficiente para otorgarlo. Dos días más tarde, el 23-10-2.009, volvió a comparecer en la misma Notaría a fin de otorgar poder para pleitos, y obviamente personarse en el procedimiento de incapacidad, señalando nuevamente el Sr. Notario que a su juicio tenía capacidad suficiente para dicho otorgamiento.

4 El 15-2-2.010 el Fiscal emitió informe en el que, a pesar de que don F. presenta un deterioro mental, del informe Forense se deduce que aun siendo persona influenciable posee cierta capacidad de control personal y conocimiento de su situación patrimonial, y de la propia declaración prestada por él en la causa se deduce un discurso expresivo de una voluntad consciente, al menos en cierto grado.

Cuestiones.

Presunción de capacidad natural. Grados de capacidad. Necesidad de pruebas concluyentes. Efectos de la declaración judicial de incapacidad: constitutiva y ex tunc. Valoración conjunta de las pruebas. Favor testamenti. Juicio notarial de capacidad. Momento en que ha de juzgarse la capacidad.

1 Momento en que ha de juzgarse la capacidad del testador: “para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación.

2 Efectos de la declaración judicial de incapacidad: “sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación.

3 Presunción de capacidad: “De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015).

STS ocho de abril de dos mil dieciséis.

Roj: STS 1627/2016. CLI:ES:TS:2016:1627.

Id Cendoj: 28079110012016100231 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 697/2014 Nº de Resolución: 234/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

 

Derecho civil. Sucesiones. Derecho hipotecario.

Título sucesorio: testamento y declaración de herederos. Necesidad de intervención de los herederos en la partición. Inscripción.

Temarios de oposiciones:

Civil: 101, 116 y 123

Hipotecario: 39 (Notarias) y 44 (Registros)  

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia (arts. 782 y ss LECivil) junto con los transmisarios de los herederos fallecidos (art. 1006 CC). Se considera heredera transmisaria a la Consellería de Economía y Hacienda, que es representada por el Ministerio Fiscal. El contador partidor hizo las notificaciones que consideró oportunas y consignó la cantidad que correspondería a la citada Consellería por su condición de heredera. Sin embargo, no se tramitó la correspondiente declaración de herederos abintestato a favor de la Consellería.

¿Cabe la inscripción? NO, porque falta el título sucesorio que acredite la condición de heredera de la Consellería.

Cuestiones.

¿Puede haber sucesión mortis causa sin título sucesorio? ¿Qué títulos sucesorios existen en el Derecho español? ¿Puede prescindirse de uno de los herederos en la partición de mutuo acuerdo? ¿Cabe consignar o adjudicar al ausente lo que le corresponda? ¿Qué sucede cuando no hay testamento y no existen parientes con derecho a heredar?

1 Título sucesorio: La sucesión mortis causa puede ser testamentaria o intestada según el título sucesorio que le sirva de base. No puede haber sucesión mortis causa sin título sucesorio que determine quiénes son los herederos, de modo que la ausencia de título sucesorio no se puede suplir por ninguna otra actuación o procedimiento.

2 Título sucesorio y partición: Para adquirir bienes por sucesión mortis causa no basta con la partición porque la partición por sí sola no es título traslativo de la propiedad, sino que su función es determinar o especificar los bienes concretos que corresponden a quienes son herederos en virtud del título sucesorio, convirtiendo el derecho hereditario abstracto en bienes concretos para cada uno.

Ello explica que si sólo hay un interesado en la herencia no será necesaria la partición, pues nada habrá que concretar o especificar, bastando el título sucesorio para la transmisión de los bienes y su inscripción en el Registro de la Propiedad (Art. 79 RH).

Cuando hay varios llamados a la herencia, la no intervención de alguno de ellos en la partición no se puede suplir consignando una cantidad de dinero o adjudicándole bienes a su favor cuando conviniere a uno de los herederos partir con exclusión de los demás.

3 Tipos de título sucesorio: En el Derecho español los títulos sucesorios están legalmente determinados en el art. 14 de la Ley Hipotecaria : “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012”.

4 Declaración de herederos abintestato: Conforme a la legislación en vigor, el procedimiento a seguir es el establecido en los “artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”.

R. 2 de marzo de 2016. BOE 6 de abril de 2016/3299.

 

Derecho civil. Sucesiones.

Curatela. Contador partidor. Conflicto de intereses. Autorización judicial.

Temarios de oposiciones:

Tema 100  de Civil 

Caso práctico.

Se otorga una escritura de herencia en la que el contador-partidor es también curador de uno de los herederos. Todos los herederos, incluido el sujeto a curatela y el curador, comparecen y aprueban las operaciones particionales.

Cuestiones.

¿Hay que nombrar un defensor judicial al coincidir en una misma persona la condición de curador y contador partidor (art. 299 CC)? NO. No hay conflicto de intereses.

¿Es necesaria la aprobación judicial de la partición? NO.

¿El sometido a curatela necesita autorización judicial para llevar a cabo los actos contemplados en el artículo 271 CC? NO.

 “Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues, además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos”.

 Hay que tener en cuenta que también presta su consentimiento la persona con capacidad modificada judicialmente, que es efectivamente capaz para consentir sin perjuicio de la asistencia por parte del curador.

R.  16 de marzo de 2016. BOE 6 de abril de 2016/3315

[1] Párrafo primero del artículo 272 CC en su redacción de 1889: “Cuando se trate de derechos inscribibles, o de alhajas o muebles cuyo valor exceda de 4000 pesetas, la enajenación se hará en pública subasta con intervención del tutor o protutor”. Sin embargo, se suprimió la exigencia de pública subasta para la venta tras la redacción dada al artículo 271 por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, y se mantuvo la supresión en la redacción dada tras la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.

 

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