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Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
  3. Planteamiento.
  4. Resolución DGSJFP de 18/11/2023.
  5. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  6.    Disposiciones Autonómicas.
  7.    Tribunal Constitucional
  8. RESOLUCIONES
  9. Propiedad
  10. Mercantil.
  11. ENLACES:

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

— La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

— La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

— La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

— La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

— La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

— La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

— La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

— La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

— La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

— La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

— La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

— La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

— La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

— La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

— La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

— La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

— La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

— La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

— La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

— La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

— La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

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  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
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  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
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INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME AGOSTO  2021

INFORME NORMATIVA AGOSTO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES AGOSTO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Una granada en el árbol

 

Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

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Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. ¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?
  9. Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.
  10. La comisión de descubierto o excedido en cuenta.
  11. Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.
  12. Cláusula penal y descubierto en cuenta.
  13. Conclusiones.
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2015

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO:   

Sustitución vulgar.

Finca:

  1. Rectificación finca división horizontal.
  2. Descripción coincidente con asiento registral

Anotación caducada: efectos.

Obra Nueva.

CUESTIONARIO PRÁCTICO:

1 Activos esenciales.

2 Declaración de herederos abintestato.

3 Calificación registral: suspensión

4 Convenio regulador.

ENLACES

 

SUSTITUCIÓN VULGAR. 

Sustitución vulgar y derecho de acrecer.

Temas de oposición. Civil. Notarias (108). Registros (108)

Artículos. 774 y ss CC.

Ideas básicas.

1. La sustitución vulgar es preferente al derecho de acrecer.

2. Prevista la sustitución vulgar, en caso de renuncia del heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Supuesto de hecho.

Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se instituye a los tres hijos por partes iguales sustituidos vulgarmente por sus descendientes; dos de los hijos han renunciado pura y simplemente a la herencia, y el otro hijo se adjudica los bienes como único heredero.

¿Cabe la inscripción a favor del heredero adjudicatario? NO. ¿Resultan llamados los descendientes de los renunciantes en virtud de la sustitución vulgar? SI.

Doctrina de la DGRN.

Prevista la sustitución vulgar, si renuncia un heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Comentario.

Según dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004, «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrece y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

En el mismo sentido el Centro Directivo ha declarado en numerosas ocasiones la preferencia de la sustitución vulgar frente al derecho de acrecer. Así, en Resolución de 11 de octubre de 2002 nos dice «el artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (arts 981 y siguientes CC) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (art. 912 del Código Civil)». (JAR)

R.13 noviembre 2015. BOE 3 diciembre 2015/13114

 

FINCA.

I Rectificación de fincas de una división horizontal.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarias (17). Registros (20).

Ideas básicas.

1 Principio general: la rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar (i) a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, (ii) a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo.

2 Matización: No se excluye, sin embargo, la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos cuando la rectificación de la superficie no suponga alteración de la situación real comprendida dentro de los linderos que individualizan el elemento.

(Sin embargo, esta posibilidad se dificulta “… cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuando la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante…”).

3 Esta doctrina es aplicable también a los supuestos de excesos de cabida declarados por expediente de dominio (R 22 de enero de 2009) porque el hecho de que todos los comuneros hayan sido citados en el expediente no es suficiente para sustituir al acuerdo de los propietarios (art. 5 LPH), pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros, no bastando el expediente de dominio (ex. art. 40 d) LH).

4 Actualmente, este criterio se ve reforzado por la nueva redacción que la Ley 13/2015 da al artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

5 Aunque la Resolución no entra a resolver, por no haberse planteado en el recurso, parece claro que esta atribución de mayor superficie a la edificación exigirá el cumplimiento de los requisitos propios de la ampliación de obra nueva (art. 326 de la Ley Hipotecaria)

6 Claramente hay una modificación del título constitutivo cuando de la rectificación de cabida de los elementos privativos resulta una modificación de la superficie de la planta en la que se ubican, y por ello también del edificio en su conjunto, situación que se plantea en esta Resolución.

7 Cuando no sea posible lograr el acuerdo de los propietarios no será posible sustituir dicho acuerdo por la citación en el expediente de dominio, pues lo procedente será el ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro (o el laudo arbitral).

Supuesto de hecho.

Se debate la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida. las fincas objeto del expediente son dos locales integrados en un edificio en régimen de propiedad horizontal, edificio cuya superficie declarada en planta baja es muy inferior a la suma de superficies de ambos locales resultantes del expediente de dominio tramitado.

El registrador alega que, además de las reglas específicas del exceso de cabida, deben cumplirse los requisitos exigidos para la modificación del título constitutivo (art. 5 LPH).

¿Son exigibles dichos requisitos? SI.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución centra el problema en los siguientes términos: “…lo que procede esclarecer (…) es si (…) la rectificación de la superficie de los locales puede considerarse como una verdadera rectificación de dato descriptivo, por ser la nueva superficie la originariamente contenida en los linderos de las fincas; o bien, si dicha nueva superficie es el resultado de una alteración posterior de la edificación que no ha tenido el oportuno reflejo registral…”.

Como alega el registrador, el aumento de cabida de los locales determinaría una superficie superior que la de la planta baja del edificio que contiene tales locales, circunstancia que por sí sola es reveladora de que, en el presente caso, no se trata de rectificar un erróneo dato registral, sino de alterar la superficie del edificio en su conjunto. Por tanto, tiene razón el registrador cuando exige el cumplimiento de los requisitos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal de acuerdo con el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal; sin que a tal efecto sea suficiente que, como alega el recurrente, todos los comuneros hayan sido citados en el expediente, pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros.

R. 12 noviembre 2015. BOE 3 de diciembre 2015/13112

 

II Descripción coincidente con asiento registral.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarias (15). Registros (17)

Ideas básicas.

  1. Una mera discrepancia u omisión en la descripción de la finca no impide la inscripción si en el título la finca se identifica indubitadamente.
  2. Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que conste en el folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo con las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

Supuesto de hecho.

En el asiento registral de la finca que ahora se transmite consta lo siguiente en cuanto a su cuota de participación en el edificio: “A excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna, se le asigna una cuota en relación al valor total del inmueble y en los elementos y gastos comunes del mismo, de once centésimas”.

En la escritura de compraventa cuya inscripción se pretende se omite el siguiente dato descriptivo en la cuota de participación: “a excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna…”.

¿Impide tal omisión la inscripción de la transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Dicha omisión no es obstáculo para la inscripción de la transmisión porque (i) ni ha impedido la debida identificación de la finca objeto del negocio ni ha planteado problema alguno de determinación de la finca transmitida. (ii) Tampoco cabe objetar que puede existir una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal no inscrita. Nada hay en el título presentado que permita llevar a cabo semejante afirmación, siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que la calificación registral no puede fundamentarse en eventuales circunstancias de hecho o de derecho meramente conjeturales (RR. 23 de mayo de 2012, y 28 de abril de 2015, entre otras).

2 Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que de la misma conste en su folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo a las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

3 Tratándose de inmuebles inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que estos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción. Por tanto, el acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (RR. 29 de diciembre de 1992, y 11 de octubre de 2005).

R.24 noviembre 2015. BOE 17 diciembre 2015/13713

 

ANOTACIÓN CADUCADA

No cabe cancelar cargas posteriores

Temas de oposición. Hipotecario. Notarías (23). Registros (26)

Ideas básicas.

Caducada una anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados si el mandamiento que ordena su cancelación (art.175.2.ª RH) se presenta en el Registro cuando se había producido ya la caducidad. La fecha relevante es la de la presentación en el Registro, no la del mandamiento. 

Supuesto de hecho.

Se practica la inscripción ordenada en la adjudicación judicial de un bien pero se deniega la cancelación de las cargas posteriores al estar caducada la anotación objeto del procedimiento.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores si está caducada la anotación preventiva dimanante del procedimiento que ordenó la adjudicación? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se trata de una cuestión que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, por lo que no cabe más que reiterar la doctrina del Centro Directivo, que puede resumirse del siguiente modo_

1 Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. 

2 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

3 No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo, el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la LECivil). (JAR).

R.13 noviembre 2015. BOE  3 diciembre 2015/13115

 

OBRA NUEVA.

Técnico competente. Visado colegial.

Temas de oposición. Hipotecario. Notarías (16). Registros (19)

Ideas básicas.

1 Si el técnico que expide certificado final de obra no firmó el proyecto ni dirigió la obra se necesita certificado colegial acreditativo de su competencia.

2 El visado del colegio profesional acredita que el técnico certificante tiene facultades suficientes para hacerlo.

2 No necesitan estar visados los certificados finales de obra expedidos por los siguientes técnicos competentes: (i) el que hubiera firmado el proyecto; (ii) el que tuviera encomendada la dirección de la obra; (iii) el técnico municipal del Ayuntamiento (art. 50 RD 1093/1997).

Sólo se exige en estos casos la identificación del técnico mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo,

Supuesto de hecho.

Se plantea la inscripción de una escritura de declaración obra nueva y división horizontal de un edificio plurifamiliar integrado por dos locales y cuatro viviendas.

Entre la documentación incorporada a la escritura se encuentra el Certificado de declaración del final de obra expedido por ingeniero de edificación y arquitecto técnico con firma legitimada notarialmente. El técnico que expide certificado final de obra no es quien firmó el proyecto ni dirigió la obra. La certificación que se acompaña a la escritura para su inscripción en el Registro ha sido visada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Mallorca.

¿Debe acreditarse por el Colegio profesional la competencia del técnico para certificar las obras no obstante el visado colegial? NO.

Doctrina de la DGRN.

“…al tratarse de certificación expedida por un técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra, es aplicable la norma del apartado 3 del artículo 50 del Real Decreto 1093/1997, según el cual podrá certificar como técnico competente «cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes».

Y, como ha admitido este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 16 de diciembre de 2013), la forma de acreditación de la competencia del técnico que haya expedido dicha certificación será el visado del colegio profesional correspondiente. Por ello, al constar en este caso en el certificado del arquitecto técnico el visado de su colegio profesional, el defecto impugnado no puede ser mantenido…”.

R.1 diciembre 2015. BOE 28 diciembre 2015/14168

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO. 

ACTIVOS ESENCIALES.

Interpretación del art. 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital

(Doctrina de la DGRN que reitera pronunciamientos anteriores)

1 Interpretación del art. 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital: basta con la certificación del órgano de administración competente de la sociedad vendedora o la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto.

2 Sin embargo, tal manifestación no puede considerarse requisito imprescindible para practicar la inscripción. El artículo 160 TRLSC no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción».

3 Por lo demás, según esta misma doctrina, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

 

DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO.

Acta previa y acta de cierre.

¿Es inexcusable aportar para la calificación registral del título sucesorio la copia autorizada del acta de requerimiento inicial para declarar herederos abintestato? NO.

Si el acta final incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión en que se apoya la declaración de notoriedad, no se necesita aportar al acta inicial.

¿Cuáles son esos datos necesarios?  a) La competencia del notario. b) Fecha de nacimiento del causante c) Fecha de fallecimiento del causante. d) Ley reguladora de la sucesión. e) Estado civil y cónyuge. f) Número e identificación de los hijos. g) Último domicilio del causante y expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal. h) Declaración relativa a quienes son los herederos abintestato del causante.

Dado que el Notario ejerce función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria.

R.12 de noviembre 2015. BOE 3 diciembre 2015/13113

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL. SUSPENSIÓN.

Acreditación pago de impuestos.

 “…cabe recordar que la falta de acreditación del pago del impuesto (o de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del impuesto) obliga al registrador a suspender la calificación e inscripción, de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria (cfr., entre otras, las Resoluciones de esta Dirección General de 3, 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 22 de mayo de 2012 y 28 de octubre y 8 de noviembre de 2013). Por ello, mientras no se presente en el Registro de la Propiedad el pertinente documento acreditativo del pago del impuesto al que en su caso esté sujeto el negocio jurídico documentado no puede el registrador iniciar su labor calificadora, computándose el plazo de quince días al que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria desde ese momento. (JAR)

R.14 diciembre 2015.BOE 30 diciembre 2015/14307

 

CONVENIO REGULADOR.

I Adjudicación previa atribución de carácter ganancial.

¿Es inscribible la aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda y garaje realizada en el convenio regulador y su posterior adjudicación al cónyuge no titular a resultas de la liquidación de la sociedad conyugal? SI.

El criterio general de esta Dirección General es que el convenio regulador aprobado judicialmente no es el documento idóneo para verificar atribuciones de ganancialidad, incorporando nuevos bienes en el patrimonio ganancial (cfr. Resolución 13 de marzo de 2015). Sin embargo, esta misma Dirección General ha admitido que en el convenio regulador puedan los cónyuges, respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial (cfr. Resolución 11 de abril de 2012) y este mismo criterio debe aplicarse respecto de la plaza de garaje ubicada en el mismo edificio que la vivienda familiar, dado el carácter complementario a la vivienda que puede atribuirse a la plaza de garaje.

R.23 noviembre 2015.BOE 17 diciembre 2015/13711

II Adjudicación de vivienda familiar privativa.

Tiene admitido este Centro Directivo los siguientes supuestos:

  1. Que respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, puedan aquéllos explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio (vid. Resolución de 11 de abril de 2012).
  2. Del mismo modo, los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles pueden compensarse con dinero privativo, sin que nada obste a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos.
  3. Aún más reciente (Resolución de 27 de julio de 2015), tratándose de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges en estado de solteros y pagando durante el matrimonio el préstamo hipotecario con dinero ganancial esta Dirección General ha admitido que, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas

R.24 noviembre 2015. BOE 17 diciembre 2015/13712

 

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