Por el padre se solicita la extinción de la pensión de alimentos que su hijo tenía reconocida. El hijo tiene actualmente veintisiete años. Hace más de diez años aprobó el BUP y actualmente se encuentra inscrito como demandante de empleo, si bien no ha realizado curso alguno de especialización.

Se hace constar en el escrito de contestación a la demanda que el hijo padece “un trastorno esquizofrénico paranoide que le incapacita para cualquier tipo de trabajo”. Se trata de una discapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, calificación esta que no se discute en el procedimiento.

II. Fallo del Juzgado y de la Audiencia Provincial.

Ambos estiman la demanda y declaran la extinción de la pensión de alimentos, argumentando lo siguiente: (i) Dada la incapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, esta persona “goza de todos los requisitos especificados para acceder a una prestación suficiente para cubrir sus necesidades…”. (ii) Este criterio lo confirma la Audiencia “sin perjuicio” del derecho a solicitar y recibir alimentos al amparo de lo establecido en los artículos 142 y ss. del Código Civil.

III. Tribunal Supremo

1 La persona mayor de edad que puede ser perceptor de una pensión contributiva de la SSocial por su grado de discapacidad, debe perder la pensión de alimentos cuando cuenta con recursos económicos (ex. art. 93.2 CC).

Es evidente, doce el Tribunal Supremo, que aun cuando el hijo puede recibir ayudas públicas, lo cierto es que, actualmente, no las recibe y tampoco percibe ingresos por su trabajo, dada la discapacidad reconocida.

2 Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad cuando sigan teniendo una necesidad de asistencia y hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS 5 noviembre 2008).

3 La obligación “…se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos, como el presente, en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya rehabilitado la patria potestad..” .

Por tanto, sigue diciendo la STS, mientras no se dicte sentencia de incapacitación y se resuelva sobre la rehabilitación de la patria potestad lo cierto es que “…continua existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacker una vida independiente…”.

4 “… Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos… no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no el procedimiento de incapacitación, o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado…”.

5 “… La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por si misma la extinción o la modificación de alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos…”.

Resoluciones comentadas.

ADMINISTRADORES.

I. Nombramiento por cooptación.

Supuesto de hecho.

Los tres miembros del consejo de administración que tienen el cargo vigente nombran por cooptación un cuarto consejero. En los estatutos establecen que el consejo de administración estará integrado por un mínimo de tres consejeros y un máximo de siete. En su día, la junta general constituyó el consejo nombrando seis consejeros, de los que actualmente sólo tienen el cargo vigente tres.

1. ¿Pueden los tres consejeros nombrar a otro teniendo en cuenta que no son la mitad más uno de los componentes del Consejo? NO.

La respuesta parece clara a la vista el 247.1 de la LSC:

Artículo 247. Constitución del consejo de administración.

En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.
En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales.

El registrador cita también las resoluciones de 14 de febrero de 1997 según la cual no cabe considerar válidamente efectuado el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de los componentes del consejo que quedan y hacen la elección no llega a la mitad más uno y la de 15 de octubre de 2012, según la cual no es posible que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa. Por tanto, la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.

El notario opina, sin embargo, que según los estatutos el consejo estará integrado por un número de consejeros entre 3 y 7 y que al ver dimitido tres de los seis nombrados ya no forman parte del consejo que, por tanto, quedó válidamente constituido al asistir a la reunión los tres consejeros vigentes.

2. ¿Cómo se computa la mayoría cuando los Estatutos prevean un número mínimo y máximo de consejeros? Será la Junta general quien, al hacer el nombramiento de los consejeros, determinará el número de componentes del consejo dentro de los límites estatutarios. Por tanto, al acto de nombramiento habrá que acudir para determinar la mayoría necesaria para entender válidamente constituido el consejo.

3. ¿Qué sucede cuando no se puede constituir válidamente? Lo procedente es convocar a la junta general al amparo del artículo 171 de la LSC

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

R.31 julio 2014. BOE 23 septiembre 2014/9655/300

II. Sociedad en concurso de acreedores: revocación de poder.

Supuesto de hecho.

El administrador único de una sociedad en concurso voluntario comparece ante Notario para revocar un poder concedido en su día. Autorizada la escritura de revocación se presenta para su inscripción en el Registro Mercantil.

¿Es inscribible la revocación de un poder otorgada por el administrador de una sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? NO.

La DG considera que no se puede inscribir tal revocación por adolecer del defecto subsanable de no contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales.

Comentario.

Primera cuestión a resolver: ¿La restricción de las facultades de contenido patrimonial que derivan de la declaración del concurso se extienden también a la representación voluntaria? SI. Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 40 y 48 de la Ley Concursal:

Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor.

En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales….

(…)

Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado…..

Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.

Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.

(…)

Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

Segunda cuestión a resolver: ¿Puede autorizarse la escritura de revocación de poder otorgada por administrador de sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? En mi opinión SI.

A mi juicio, no sólo se puede sino que se debe autorizar la escritura de revocación por criterios de prudencia y para evitar posibles daños efectivos a la sociedad y a sus acreedores, sin perjuicio de hacer la oportuna advertencia e información por escrito de la necesaria conformidad de los administradores concursales a los efectos de la inscripción.

.Nada impide que los administradores manifiesten formalmente su conformidad a posteriori, pero inicialmente lo prudente es impedirse el posible ejercicio perjudicial del poder por parte del apoderado, y para ello el administrador está, a mi juicio, no sólo facultado sino obligado a impedirlo, pues la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (Art.44 Ley Concursal).

R.24 julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9240/291.

CONVENIO REGULADOR.

Adjudicación de vivienda, garaje y trastero adquiridos en estado de solteros.

Supuesto de hecho.

Con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal en convenio homologado judicialmente en proceso de divorcio, se adjudica la vivienda familiar y sus anejos (plaza de garaje y trasteros) a la esposa, quien asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

Se da la circunstancia de que la vivienda adjudicada no forma parte de los bienes de la sociedad conyugal, pues se compró por ambos cónyuges antes del matrimonio y les pertenece por mitad en régimen de condominio ordinario.

Se discute, si cabe incluir en la liquidación de la sociedad conyugal un bien perteneciente a los cónyuges en condominio ordinario o si, por tratarse de un negocio de extinción de condominio, que no es imprescindible para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar, excede del contenido propio del convenio regulador y debe documentarse en escritura pública.

DGRN. Estima el recurso contra la calificación del Registrador, que argumentaba que la liquidación del régimen económico matrimonial sólo puede comprender bienes consorciales, y considera perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar y sus anejos de la que son titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges.

Los argumentos de la Resolución son los siguientes, resumidamente:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en proceso de separación o divorcio es título hábil para inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2 Ahora bien, la cuestión radica en delimitar el ámbito propio del convenio regulador en lo que se refiere al régimen económico matrimonial, pues:

a) El convenio regulador “…no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103)”.

b) “…Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización”.

c) Por tanto, el convenio regulador no puede amparar dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial negocios jurídicos cuya “causa negocial sea ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio”.

Sin embargo, la DGRN entiende en el caso que nos ocupa que la causa de la adjudicación de la vivienda no es ajena a la liquidación del régimen económico matrimonial por el dato relevante de tratarse de la vivienda familiar, lo que determina, viene a decir, que a la causa onerosa propia de la extinción de condominio se le superpone “una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio”, concluyendo lo siguiente: (i) “…No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar”. (ii) “…No hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges…”.

Comentario.

Esta Resolución se suma a las -ya numerosas- dictadas sobre el mismo tema en los últimos años. Además de tratarse de una materia que presenta límites borrosos, lo cierto es que la argumentación de las resoluciones, excesiva y poco ordenada, a mi juicio, no contribuye a que se puedan sentar criterios claros. Por eso la calificación del Registrador que ha sido recurrida tiene su razón de ser.

Pueden señalarse como coordenadas esenciales que delimitan el tema las siguientes:

a) Contenido obligatorio del convenio regulador: la atribución del uso de la vivienda familiar ( 90.C del CC) es contenido obligado del convenio regulador, de modo que su inclusión o no en el mismo queda fuera del ámbito de disponibilidad de los cónyuges y excluido de la justicia rogada, pues el Juez ha de resolver sobre el particular en todo caso, como resulta del art. 91 CC). Tal atribución se contempla en el CC separadamente de la liquidación de los bienes comunes por cuanto se trata de un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad o titularidad existente sobre la vivienda familiar.

b) Sin embargo, no es contenido obligatorio del convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial, como generalmente se viene interpretando -jurisprudencial y doctrinalmente- el texto del art. 90 E) CC cuando dice que el convenio regulador contendrá la liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio.

En el mismo sentido hay que entender el párrafo primero del art. 95 CC cuando dice que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, es decir, que la liquidación del mismo no es consecuencia necesaria u obligada de la separación o el divorcio.

También hay que decir que, en la práctica diaria, no es extraño que los cónyuges otorguen escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando los gananciales antes de iniciar el procedimiento de separación o divorcio.

Por tanto, la reiterada doctrina de la DGRN que afirma que la liquidación del régimen económico matrimonial “es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado” ha de matizarse por cuanto no es contenido obligado del convenio regulador.

Si la liquidación del régimen económico matrimonial no es presupuesto necesario en todo caso de la separación o el divorcio, sino sólo cuando se haya planteado por los cónyuges en el proceso; y si la atribución del uso de la vivienda familiar discurre al margen del derecho de propiedad sobre la misma, habrá que concluir que la adjudicación en propiedad de la vivienda familiar dentro del convenio regulador deberá limitarse a los casos en que proceda tal liquidación en sentido estricto, es decir, cuando se trata de extinguir una situación de cotitularidad existente sobre la vivienda familiar. Por tanto, fuera de los casos de cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda familiar no cabe que la transmisión de la misma sea objeto del convenio, que debe limitarse a la atribución de su uso.

Admitida la premisa anterior, cabe discurrir ahora sobre si la liquidación de la cotitularidad en el convenio regulador sólo es posible cuando se trata de una adquisición constante el matrimonio, o si también es posible cuando la cotitularidad deriva, incluso, de una adquisición anterior al matrimonio, que es el caso cuestionado en la resolución.

La DGRN, como se ha visto, contesta que es posible la extinción de este condominio prematrimonial por el dato decisivo de estar destinada la vivienda en cuestión a domicilio familiar, lo que determina que el negocio de adjudicación tenga naturaleza y causa familiar que justifican su inclusión en el convenio. Como dice también la R. de 1 de julio de 2014 “…forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

Por último, desde el punto de vista documental, hay que tener en cuenta que el convenio regulador es un título privado que se reviste por la homologación judicial del carácter de documento público sólo en aquellas materias a las que se extiende ex lege la homologación judicial, pero no comprende aquellas otras que, aun incluidas en el convenio, exceden del contenido que le es propio y respecto de las que el convenio sigue siendo un pacto privado.

En este sentido, es clara la citada R. de 1 de julio de 2014 cuando dice que “…es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438 número 3.4.ª de la citada Ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)…”.

Conclusiones

1ª. El contenido propio del convenio regulador es la liquidación de aquellos bienes adquiridos constante el matrimonio y pertenecientes a la comunidad conyugal.

2ª, Es asimilable al caso anterior la liquidación del condominio ordinario de los bienes adquiridos constante el matrimonio por los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, pues la liquidación del régimen económico matrimonial no se limita a la liquidación de los gananciales sino que comprende la de cualquier régimen económico matrimonial (R.29 de octubre de 2008. R. 5 septiembre 2012. R 7 julio 2012).

3ª. La posibilidad de incluir un bien perteneciente a los cónyuges pro indiviso pero adquirido por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio solo cabe en aquellos casos en que deba ser considerado bien consorcial por destino, es decir, por tener la consideración de vivienda familiar.

4ª. No cabe incluir en el convenio un bien adquirido por uno de los cónyuges que se adjudica en proindiviso al otro y a los hijos. Al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (R. 5 de agosto de 2011).

5ª. No cabe que en el convenio regulador uno de los cónyuges venda un bien al otro (R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010).

6ª. No cabe una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio (R. 19 de enero de 2011. R 13 de junio de 2011.

26 de julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9245

Cuestionario práctico.

Acta notoriedad exceso de cabida

Dudas sobre identidad de la finca.

Declarado un exceso de cabida y manifestadas dudas por el Registrador, el acta es medio idóneo para disiparlas. Es esencial la cita del colindante o colindantes afectados.

R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9238/289.

Hipoteca

Ejecución hipotecaria: necesidad de demandar al deudor no hipotecante. Deudor en quiebra.

a) Reitera doctrina: para la inscripción es necesario que se haya demandado y requerido de pago al DEUDOR NO HIPOTECANTE. Aunque no sea cuestión que afecte al tracto sucesivo, también es calificable.

b) Reitera doctrina: la suspensión de la ejecución por estar uno de los deudores en suspensión de pagos o quiebra, no impide que se siga la ejecución con el resto de los deudores, según el art. 568LEcivil: No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás».

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9234/285

Hipoteca

Hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente deber de información.

¿Es aplicable a este tipo de hipotecas lo dispuesto sobre el deber de información que establece el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre? SI.

Se alega por el recurrente que no existe ni préstamo ni crédito hipotecario y en consecuencia es incongruente a su juicio el defecto señalado.

La DGRN desestima el recurso diciendo que “nos encontramos ante una hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente, es decir ante un crédito hipotecario al que resulta directamente aplicable el contenido de la Orden referida.

“En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, señala el registrador que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto entre las obligaciones que se pueden incluir como partidas de cargo, figuran los débitos procedentes de cualquier operación de préstamo, cualquiera que sea la forma que se han instrumentado.

Señala el recurrente que estamos ante una relación jurídica de hipoteca de máximo en el que no se prevén plazos ni cuotas, sean mensuales o no.

La DGRN también confirma aquí la calificación registral. Señala que “De la operativa de la cuenta se deriva que las disposiciones del crédito concedido deben reintegrarse por el deudor en un plazo concreto, quince días. Se establece por tanto una obligación de reembolso en plazo concreto aun cuando sea con la finalidad de mantener el saldo crediticio concedido y esta obligación excepciona el vencimiento pactado inicialmente en la escritura de forma que, resultando incumplida, provoca el vencimiento anticipado de la hipoteca”. Y que “La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 681 y siguientes se refiere a deudas garantizadas con hipoteca, no distingue entre préstamo o crédito, no excluye pues su cumplimiento cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada o de la hipoteca misma con tal de que el pago del capital o los intereses deba efectuarse en plazos, por lo tanto pactándose el reintegro o devolución de las cantidades dispuestas, el artículo 693 resulta de aplicación. Y ello es así incluso si, como sucede en este caso, las obligaciones que se cargan en la cuenta pierden su individualidad y la posibilidad de ejecución aislada por efecto del pacto novatorio, puesto que podríamos encontrarnos que por el vencimiento de una sola mensualidad del préstamo que fuera objeto de cargo en cuenta y cuya cantidad no se repusiese en los quince días pactados, se podría provocar la ejecución de la hipoteca contraviniendo lo dispuesto en el repetido artículo 693.2. Debe por tanto considerarse el sistema de amortización tanto de la propia cuenta como de las obligaciones que en ellas se asientan para evitar que se eluda la norma en perjuicio del hipotecante privándole de la protección que en la misma se establece.”(JDR)

R.23 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9236/287

NIF

La obligación de que se consignen los NIF se extiende a las personas FISICAS que constituyen la hipoteca y a la entidad de crédito, es decir a todas las intervinientes.
El NIF de las personas físicas debe acreditarse por su EXHIBICION al Notario, no bastando consulta al Catastro (RD 1065/2007). Sin embargo, en cuanto a las personas jurídicas se admitiría el consignado en el Registro Mercantil.

R.28 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9246/297

Obra nueva antigua

Contradicción entre certificación catastral y licencia por antigüedad.

Declarada obra nueva por antigüedad en base a certificación catastral no cabe oponer el que se haya incorporado también una licencia de obra antigua de la que resulta que la obra declarada se ha extralimitado respecto de la licencia incorporada pero que no es el fundamento de la declaración de obra nueva.

La declaración en base a la antigüedad es aplicable, “tanto a los casos en los que no hay licencia como a los casos en los que hay una extralimitación respecto de la licencia. Sin embargo ordena a la registradora que en la inscripción no haga mención a la licencia para evitar confusiones y crear una apariencia de legalidad global que no existe”. (Informe mensual. AFS)

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9233/284

Permuta solar por obra futura

Cancelación de cargas posteriores

Se declara judicialmente la resolución de un contrato de permuta por obra futura por causa de incumplimiento y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente. . Lo que sucede es que hay sucesivos adquirentes de la finca afectada por la resolución.

¿La inscripción de la resolución de permuta por incumplimiento del permutante afecta automáticamente a los adquirentes posteriores de la finca provocando la cancelación de sus asientos? NO.

Reitera doctrina: cuando no se ha practicado la anotación de demanda, para que la inscripción de la resolución judicial produzca la cancelación de las cargas posteriores, es preciso que los titulares de las mismas hayan sido citado en el procedimiento.
R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9239/290

Principio de tracto sucesivo.

Expediente de dominio

La doctrina de que no cabe el expediente de dominio cuando no hay efectiva interrupción del tracto sucesivo justifica que ni siquiera se practique anotación preventiva de incoación del expediente cuando es claro que no hay interrupción del tracto propiamente dicho.

R.25 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9243/294

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Casos Prácticos Seminario Registral Madrid Septiembre 2014

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, SEPTIEMBRE 2014

Coordina: Irene Montolío Juárez

Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau y Marta Cavero Gómez.

En este archivo se recogen casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 10 de septiembre de 2014 (Ponente, Irene Montolio; casos 87 al 93) y 24 de septiembre de 2015 (Ponente, Irene Montolio; casos 94 al 99).

IR AL ÍNDICE ACUMULADO DE TITULARES

CASO 87. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN ASIENTOS CADUCADOS Y REPRESENTACIÓN.-

CASO 88. CONFLICTO DE INTERESES EN HERENCIA.-

CASO 89. DENEGACIÓN POR ABUSIVA DE CLÁUSULA SUELO.-

CASO 90. PRECIO PRELIMINAR EN TRANSMISIÓN DE ACTIVOS.-

CASO 91. CESIÓN URBANÍSTICA OBLIGATORIA.-

CASO 92. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.-

CASO 93. LIMITACIÓN A BONIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.-

CASO 94. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA.-

CASO 95. REPRESENTACIÓN.-

CASO 96. INMATRICULACIÓN A FAVOR DE LA IGLESIA CATÓLICA.-

CASO 97. HIPOTECA EN GARANTÍA DE APERTURA DE CUENTA DE CRÉDITO.-

CASO 98. SEGREGACIÓN SIN LICENCIA.-

CASO 99. RECTIFICACIÓN.-

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 10/09/14

CASO 87. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN ASIENTOS CADUCADOS Y REPRESENTACIÓN.- En noviembre se autoriza una escritura de aumento de capital social: la sociedad A aumenta su capital social en 540.800 euros mediante la emisión de 5.408 nuevas participaciones sociales de 100 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 25.712 al 31.119. La sociedad B suscribe íntegramente las nuevas participaciones y en pago de las mismas “aporta y transmite” a la entidad A que “recibe y adquiere” dos fincas. Presentada la escritura en el Registro se le puso nota de calificación por falta de previa inscripción en el Registro Mercantil.

En julio se autoriza por el mismo Notario otra escritura de aumento de capital social en la que intervienen las mismas sociedades. A aumenta su capital social en 397.200 euros mediante la emisión de 3.972 “nuevas” participaciones de 100 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 25.712 al 29.683, ambos inclusive. La sociedad B suscribe íntegramente las “nuevas” participaciones sociales y en pago de las mismas “aporta y transmite “a la entidad A que “recibe y adquiere” las mismas dos fincas que ya fueron aportadas en la escritura autorizada en noviembre.

Por la razón que fuera la primera de las escrituras no tuvo acceso al Registro Mercantil, y por lo tanto, tampoco se reintegró al Registro de la Propiedad para su inscripción. Y en julio han otorgado una nueva escritura sin tener en cuenta la otorgada en su día, puesto que la numeración de las “nuevas” participaciones sociales coincide con la de la primera escritura, aunque ahora el aumento de capital sea menor. La ponente considera que aunque no se haya inscrito el aumento en el Mercantil y la aportación en el de Propiedad, la transmisión de las fincas ya se ha efectuado.

Se plantean las siguientes cuestiones:

1.- ¿Se puede calificar teniendo en cuenta un documento presentado en su día en el Registro, no inscrito, y cuyo asiento de presentación está actualmente caducado? Las dos escrituras se han presentado telemáticamente, y por lo tanto la copia autorizada electrónica de la primera escritura está en el Registro. Y las dos han sido debidamente autoliquidadas del correspondiente Impuesto.

La ponente cita dos RRDGRN de 14 de abril de 2009 y 24 de septiembre de 2011 en las que se resuelve la cuestión en el sentido de ordenar la inscripción en base a los principios de legitimación registral, tracto sucesivo y prioridad, pues el registrador sólo puede tener en cuenta los asientos de presentación vigentes, no los caducados al tiempo de la presentación del documento, que es como si no se hubiesen presentado nunca. En el mismo sentido se manifiestan los asistentes al seminario.

2.- Además, en relación con la segunda escritura, en la certificación expedida por el Administrador Único de la entidad A (que se incorpora a la misma), se faculta a dicho administrador para elevar a público los acuerdos sociales. Sin embargo dicho señor es el que interviene como Administrador Único de la entidad B. Y la entidad A interviene representada por un apoderado, estando la escritura de apoderamiento pendiente de inscribir en el Mercantil. Entiende el proponente del caso que hay un autocontrato, puesto que el poder solo puede haberlo otorgado el Administrador Único que es el mismo que el de la sociedad aportante –B-, y es el que está facultado para elevar a público los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Universal de A.

En relación con esta cuestión la mayoría entendió que si el poder está pendiente de inscribir en el Registro Mercantil, como resulta del título, ha de tratarse de un poder general y por tanto no existiría autocontrato (sí lo habría si se tratase de un poder especial pero en tal caso no necesitaría inscripción en el Registro Mercantil). En cualquier caso se podría calificar con la fórmula de no se acredita la realidad, validez y vigencia del nombramiento, siendo uno de los medios para acreditarlo y subsanar el defecto, la inscripción en el Registro Mercantil.

Al hilo de esto se planteó si deben ser calificados los documentos que previamente han de ser inscritos en el Registro Mercantil, más allá de la simple exigencia de esa previa inscripción. En nuestro caso se trataría de si basta indicar que debe inscribirse en el Registro Mercantil el aumento de capital para poder acceder al Registro de la Propiedad, o si la necesidad de una calificación global y unitaria conllevaría indicar también y, caso de existir, el conflicto de intereses. La mayoría se inclinó por esta segunda opinión.

CASO 88. CONFLICTO DE INTERESES EN HERENCIA.- Se otorga una escritura de partición de herencia por un albacea, comisario, contador-partidor. Entre los herederos –que no comparecen en la escritura- hay un incapacitado. Conforme al art. 1057 CC, el comisario contador-partidor debería haber hecho inventario de los bienes de la herencia con intervención de los representantes legales del incapacitado. Como el tutor es otro de los herederos existe un conflicto de intereses y por tanto tendría que haberse nombrado un defensor judicial del incapacitado. La escritura se otorgó en 2009 y en 2011 se otorga la escritura de partición de la herencia causada por el fallecimiento del heredero incapacitado, en la que intervienen todos sus herederos. Ahora se presentan las dos escrituras en el Registro. ¿Se podría inscribir la primera de las herencias a la vista de la segunda escritura sin necesidad de nombrar el defensor judicial?

Se entiende por mayoría que al resultar acreditado el fallecimiento del heredero incapacitado podría resultar exagerado pedir ahora el nombramiento de un defensor judicial y que la aceptación por sus herederos se puede considerar una ratificación de la primera herencia.

CASO 89. DENEGACIÓN POR ABUSIVA DE CLÁUSULA SUELO.- La sentencia de 5 diciembre 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid ha confirmado una calificación del registrador por la que denegaba la inscripción de una cláusula suelo abusiva en una escritura de novación de hipoteca. En ella la juez plantea, primero si el registrador se extralimita al denegar por abusiva la inscripción de una cláusula suelo de una hipoteca, a lo que responde que no basándose en la resolución DGRN 13 septiembre 2013. Según la resolución y la sentencia, Notarios y Registradores son autoridades obligadas a velar por el cumplimiento de las Directivas comunitarias de consumidores y, por tanto, actuar de oficio en los términos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, se plantea el ajuste a la legalidad de la cláusula suelo y considera que la misma es abusiva por ser contraria a la reciprocidad, pues so capa de un préstamo hipotecario a interés variable regula uno que es fijo a la baja y variable sólo al alza de los intereses. Considera que el reparto de riesgos entre profesional y persona consumidora es abusivo y contrario a la reciprocidad.

Se plantea la exposición breve de la sentencia y las actuaciones del Registro ante ella una vez que gane firmeza, en particular, ante las insuficiencias de la legislación hipotecaria, si es necesario notificar el fallo a algunos organismos como la Agencia de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, a los servicios de consumo de la Comunidad Autónoma y a los interesados personas consumidoras.

Hecha una breve exposición de la sentencia, la cual todavía no es firme, se insiste en la necesidad de que los registradores actuemos de oficio en la calificación de las cláusulas abusivas.

La prohibición de cláusulas abusivas según las Directivas comunitarias es especialmente intensa, ya que tiene el carácter de la nulidad de pleno derecho y el objetivo de erradicación de las cláusulas abusivas es prioritario para el legislador comunitario, que le ha dado carácter disuasorio, con el propósito puesto en asegurar un elevado nivel de protección, tal y como se reconoce en los Tratados Constitutivos.

La actuación de notarios y registradores es debida, no se trata de una mera facultad y tanto el TS en su sentencia de 16 diciembre 2009 como la DGRN a partir de su resolución 1octubre 2010 proclaman un papel activo de los registradores frente a las cláusulas abusivas.

Sin embargo, la legislación hipotecaria presenta insuficiencias en la lucha por la erradicación de las cláusulas abusivas en los contratos y actos que se inscriben en el Registro de la propiedad. Las personas consumidoras pese a ser las primeras interesadas en el resultado del procedimiento no tienen reconocido ni legal ni reglamentariamente el derecho a conocer ni la denegación ni el resultado del procedimiento de recurso gubernativo o judicial. No está regulado expresamente el modo en el que deben desaparecer del Registro las cláusulas abusivas previamente inscritas.

Tampoco se recoge expresamente la falta de necesidad de solicitud previa del presentante para la inscripción parcial de la hipoteca con denegación de la cláusula abusiva, ya que la nulidad de las cláusulas abusivas es coactiva y se le impone al profesional o banco aunque no hubiese querido contratar sin ella.

Aunque la introducción de cláusulas abusivas en los contratos es una infracción de consumo (art. 49.1.1 TRLGDCU), no hay regulación sobre la necesidad de comunicación de la existencia de una cláusula abusiva en un contrato presentado a inscripción a las autoridades competentes.

CASO 90.- PRECIO PRELIMINAR EN TRANSMISIÓN DE ACTIVOS.- “Calificación del “precio preliminar” de la escritura de 30 de junio de 2014 otorgada ante un notario de Toledo, de transmisión de activos de Barclays Bank a Caja Rural de Castilla La Mancha, a la vista de la traducción del contrato privado incorporado a la escritura.

Uno de los asistentes aclaró que tras varias conversaciones con el notario autorizante de la escritura la cuestión es que el precio preliminar y el precio de compra son conceptos distintos, toda vez que el precio preliminar comprende todos los activos de las dos transmisiones que se han efectuado con el correspondiente ajuste que resulte aplicable.

En realidad se trata de la venta de una serie de créditos hipotecarios, saldos, posiciones… de los que en el momento de otorgamiento de la escritura ahora presentada sólo se conoce y sólo se puede conocer un valor aproximado. Por ello se denomina “precio preliminar”. Ello significa que ciertamente no es un precio determinado que cumpla las exigencias de la legislación hipotecaria. Sólo en un momento posterior se conocerá el importe definitivo, que será la diferencia entre el activo definitivo y el pasivo definitivo transmitidos.

Cabe mantener a este respecto dos posturas, o bien entender que el precio preliminar es suficiente a efectos de inscribir esta primera transmisión puesto que aunque no está perfectamente determinado como precio global de la operación, las reglas para su determinación están consensuadas por las partes en el contrato privado que se ratifica y eleva a público en la escritura, por lo que es determinable sin necesidad de nuevo acuerdo. O entender que no es suficiente y que habría que esperar a que sea definitivo el ajuste consecuencia de la segunda transmisión, que no va a llegar a los Registros porque no afecta a bienes inmuebles ni a préstamos hipotecarios. La mayoría se inclina por considerar que el precio preliminar en los términos en que está fijado es suficiente para la venta que se instrumenta en la escritura, pues si existe algún ajuste posterior se referirá a activos que no son inmobiliarios.

Aunque no se cumple el requisito de determinación del precio total, es demasiado oneroso exigirlo, con el retraso que conllevaría y cuando en realidad la cantidad definitiva depende de una serie de derechos y obligaciones que se transmiten junto con los créditos hipotecarios que, por no ser inscribibles, nunca van a tener acceso al registro. En todo caso será conveniente advertir esta circunstancia, transcribiendo las condiciones de los puntos 4.3, 4.4 y 4.5 del contrato traducido.

CASO 91. CESIÓN URBANÍSTICA OBLIGATORIA.- Se trata de la interpretación del art. 31.1 RD urbanismo -dice dicho artículo (parte subrayada y en negrita)-: “Artículo 31. Inscripción de terrenos de cesión obligatoria en virtud de certificación del órgano actuante.

En el caso previsto en el apartado 2 del artículo anterior, en la certificación expedida por el órgano actuante deberá constar:

1. La resolución en la que se acordó la ocupación de las fincas que han de ser objeto de cesión a favor de la Administración actuante, con especificación de su destino a cesión, conforme a las previsiones del plan.

2. Que el expediente previo a la resolución ha sido notificado a los titulares registrales de las fincas objeto de cesión y que se les ha concedido un plazo no inferior a treinta días para solicitar la tramitación del proyecto de equidistribución, si fuera oportuno.

3. Si hubo o no dicha solicitud y, en caso afirmativo, los términos en que se dictó la resolución motivada en la que se exprese que no resulta procedente la equidistribución solicitada por haberse consolidado totalmente la edificación permitida o legalizada por el planeamiento en cuya virtud se exige la cesión.

4. Que la resolución administrativa en la que se acordó la ocupación unilateral no es susceptible de recurso alguno, administrativo o jurisdiccional, salvo el posible recurso de revisión”.

Es decir, unos de los requisitos es que se identifique el Plan que determinó las fincas que habían de ser objeto de cesión obligatoria. En el caso, el Plan que determinó la obligación de cesión es muy antiguo (de los años 60). Se ejecutó en su totalidad pero no se efectuaron las cesiones de zonas verdes y viales. Las NNSS actuales siguen manteniendo ese destino de zonas verdes o viales, pero la obligación de cesión de esos terrenos no deriva de las actuales NNSS sino del primitivo Plan que no se cumplió.

Por tanto, ¿a qué Plan se refiere el art. 31 a efectos de consignarlo en la Certificación Administrativa? La registradora entiende que se refiere al primitivo no cumplido, sin perjuicio de que las actuales NNSS sigan manteniendo el mismo destino. ¿O se refiere al planeamiento actual? Si se sigue esta última interpretación podrían surgir problemas en cuanto al modo de obtención de dichos terrenos por el Ayuntamiento.

Un sector doctrinal entiende que la remisión al Plan debe ser interpretada ampliamente no como a un plan concreto sino como planeamiento urbanístico en general. La ponente ve problemas derivados del carácter gratuito que tendría la cesión si deriva del Plan antiguo y las contraprestaciones que se pueden exigir al Ayuntamiento si se entiende que deriva de las NNSS.

En el seminario se sugiere la aplicación del mecanismo de reanudación de tracto sucesivo interrumpido a que se refiere el art. 37 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Esta solución es defendida partiendo de que hay título aunque no esté documentado. Frente a ella se objeta que aunque se admita que baste la existencia de título material (obligación de cesión aunque falte el documento), no existe el presupuesto de interrupción del tracto.

La mayoría entiende con la registradora que plantea el caso que debe acudirse o bien al referido artículo 31 pero con indicación del plan antiguo del que deriva la cesión obligatoria o bien recurrir a un juicio declarativo como solución última.

CASO 92. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.- En el Registro existe una finca en la que la dueña única tras constituir unos Estatutos de Comunidad y manifestar ser su voluntad vender la misma por pisos procedió a efectuar dichas ventas y los pisos se sacaron a folio independiente por segregación en los años 1957 y 1958 (no hay por tanto división horizontal).

Ahora presentan escritura en la que se hace constar que:

1.- En el mes de julio de 2005, la Comunidad de Propietarios de la Calle … nº …, de Madrid, celebró una Junta General Extraordinaria que tuvo como objeto la adopción de unos importantes acuerdos (demolición del edificio, declaración de obra nueva, declaración de disolución del régimen de propiedad indivisa sobre el solar sobre el que se construía el nuevo edificio, constitución de la división horizontal, adjudicación de las fincas resultantes de la división horizontal, etc.); acuerdos que no gozaron de la necesaria unanimidad, por lo que se hizo necesario acudir a la vía judicial.

2.- La demanda fue estimada en su integridad, por sentencia del año 2011 en virtud de la cual, se declararon aprobados judicialmente los acuerdos adoptados en la Junta de julio de 2005, estableciendo que los demandados debían prestar su voluntad para extender los actos jurídicos necesarios para llevarlos a término.

3.- Dicha sentencia fue ejecutada, mediante auto acordando el despacho de ejecución, con su correspondiente decreto. Y con fecha 5 de diciembre de 2012 se dictó auto teniendo por emitida la declaración de voluntad de los propietarios que no habían votado a favor de los acuerdos. Dicho auto es firme, pero uno de los propietarios está notificado por edictos por constar inscrito en el Registro Central de Rebeldes Civiles.

Cuestiones:

1ª.- En la escritura comparecen el resto de los propietarios y se inserta testimonio del auto referido. ¿Es necesario que se haga constar por el Juzgado que han pasado los plazos para interponer el recurso de rescisión al rebelde?, que según el art. 502 LEC es “de cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente.” ¿O si el testimonio del Auto se ha dictado transcurrido ese plazo y el mismo es firme se puede considerar suficiente?

Considera la mayoría de los asistentes que es necesario que el Juzgado certifique que han pasado los plazos para la interposición del recurso de rescisión contra la sentencia toda vez que ésta no ha podido ejecutarse por ser firme aun no habiendo transcurrido los plazos referidos, en cuyo caso no podría ser objeto de inscripción sino de anotación preventiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 524 LEC.

2ª.- Algunas de las fincas estaban gravadas con hipotecas. Los elementos inicialmente eran 27 y ahora son 40 y por tanto las cuotas de participación iniciales no se corresponden con las resultantes. No comparece ningún acreedor. ¿En caso de que comparecieran y consintieran sería posible hacer un arrastre selectivo de la carga al nuevo elemento que se adjudica al primitivo deudor?

La respuesta de la mayoría fue afirmativa, en definitiva el acreedor debe consentir que el objeto hipotecado sea el nuevo piso y no el anterior, liberando de la carga al resto de los pisos. Se recuerda la doctrina de la DGRN en Resolución de fecha 13 de junio de 1998 en la que afirmó que no era necesario que el acreedor consintiera pero la hipoteca seguiría gravando la cuota que antes existía sobre los elementos comunes. Pero se estima que al no ser esta la voluntad de los propietarios manifestada en la escritura y salvo que lo solicitaran expresamente es preferible pedir el consentimiento del acreedor.

3ª.- Las fincas resultantes de la división horizontal se adjudican a los propietarios en la forma prevista en el referido acuerdo de la Junta, existiendo un remanente de fincas que según el acuerdo “serían adjudicados en proindiviso a la Comunidad de Propietarios para su ulterior disposición”. En la escritura añade “y por ende a los diferentes vecinos en proindiviso, para su ulterior disposición”. ¿Es preciso que indiquen que será proindiviso en proporción a la cuota que cada uno tuviese en el edificio original?

Entre los asistentes hay disparidad de criterios en la interpretación de cuál es la proporción en la que deben adjudicarse los elementos que integran ese remanente. Para algunos ha de ser la proporción en la que eran propietarios del edificio inicial. Para otros la proporción en que lo sean del nuevo. Se sugiere calcular si esta proporción es la misma, ante la dificultad de conseguir una rectificación de este extremo, dado que los acuerdos fueron aprobados judicialmente y no sería posible ahora contar con el consentimiento de los ausentes y disidentes cuya declaración de voluntad ha sido suplida por el Juez, pero únicamente en cuanto a lo consignado en dichos acuerdos. Se sugiere además la posible sujeción de dichas cuotas a las hipotecas preexistentes de los respectivos titulares.

CASO 93.- LIMITACIÓN A BONIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.- En una escritura de préstamo hipotecario se pacta un tipo de interés fijo el primer año y luego a partir del segundo año un interés variable tomando como referencia el Euribor en primer lugar y, a falta del mismo, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedido por las entidades de crédito en España incrementado en x puntos (es decir, lo habitual).

En la cláusula de BONIFICACIONES se recoge lo siguiente: El margen o diferencial indicado se reducirá en el caso de que concurran en alguno de los prestatarios las siguientes condiciones de vinculación del modo siguiente: Tener domiciliada la nómina… contratado el seguro multirriesgo… póliza de seguro de vida, etc. Añadiéndose al final “Las citadas reducciones que las partes pactan expresamente que no pueden dar lugar a un diferencial inferior a 2,90% dejarán de aplicarse en la revisión en que hayan cesado las condiciones necesarias para su aplicación. Su comprobación se realizará por periodos semestrales verificándose el último día del mes anterior al de la revisión respectiva.” ¿Puede considerarse que es una cláusula suelo a los efectos de exigir el consentimiento manuscrito?

La respuesta mayoritaria considera que no es una cláusula suelo puesto que el límite se fija al diferencial y no al tipo de referencia. El tope limita el beneficio del deudor por su fidelización con otros contratos al banco.

Madrid, 10 de septiembre de 2014

Irene Montolío Juárez (ponente)

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 24/09/14

CASO 94.- CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA.- Se presenta escritura de declaración de obra nueva terminada de un edificio de viviendas y garajes. La escritura está otorgada en el año 2014, la licencia de obras es del año 2003 y se inserta un certificado de fin de obra del año 2006. ¿Es necesario en estos casos exigir el certificado de eficiencia energética de acuerdo con el art. 20 Ley del Suelo?

El Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, deroga el anterior de 2007 (incluyendo sus disposiciones transitorias). En virtud de la disposición transitoria 1ª del RD de 2007 solo se exigía el certificado para aquellas obras que tuvieran solicitada licencia después del 29 abril 2007.

En cambio de conformidad con la doctrina de la DG (entre otras Resolución de 19 de mayo de 2012): “serán de aplicación las normas vigentes en el momento de otorgamiento de los documentos correspondientes, aunque las obras se hubiesen ejecutado en un momento anterior, de manera que son de aplicación los textos legales vigentes en el momento del otorgamiento de la escritura, ya que el objeto de las disposiciones en que basa el registrador su calificación no es el de regular los controles administrativos, sino el de que se cumplan los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral”.

La mayoría entiende que no es exigible. De la misma manera que no se pide para las obras nuevas antiguas, tampoco para las que, como en este caso, son anteriores a la fecha del establecimiento de la obligación. El que haya sido derogada la disposición transitoria junto con la norma que inicialmente la estableció, no puede llevar a sostener que la intención del legislador fuera más allá de ofrecer una nueva regulación al certificado.

No estamos ante una operación registral como los son la modificaciones hipotecarias: segregaciones, agrupaciones… a las que se refiere la doctrina señalada de la DGRN. La obra nueva existe desde 2006, no se trata de un negocio jurídico nuevo. Aunque alguno sostiene que las exigencias de información al consumidor podrían implicar la necesidad de la aportación del certificado, en general se entiende que sería demasiado riguroso. Además, en el momento en que se empiecen las ventas de los pisos volverá a ser exigible el certificado.

CASO 95.- REPRESENTACIÓN.- Una escritura ha de ser ratificada por dos esposos. El marido ratifica en su nombre y como mandatario verbal de su esposa y en diligencia a dicha escritura de ratificación el Notario autorizante dice los siguiente: “Que por escritura X (fecha posterior otro Notario, que no dice tener a la vista) la esposa doña A ratifica la presente escritura de ratificación y teniendo en cuenta dicha escritura de ratificación, juzga al esposo según interviene en la escritura de ratificación con facultades representativas suficientes y con capacidad legal…”.

Se dice que la actuación del Notario es correcta pero que no implica que no deba de pedirse para inscribir la escritura de ratificación. La diligencia es necesaria para cerrar la escritura pero no sustituye la aportación al Registro de la escritura de ratificación que además habrá de ser objeto de presentación, como ya se vio en otro seminario anterior, sin haberse ganado prioridad por la presentación de la escritura en la que se actúa por mandatario verbal. En todo caso sobra la expresión “juzga al esposo con facultades suficientes”.

CASO 96.- INMATRICULACIÓN A FAVOR DE LA IGLESIA CATÓLICA.- Inmatriculación de terreno a favor de la Iglesia Católica por el art. 206 LH habiendo título previo por el que Banesto vende a una entidad de la Iglesia en 1967. El título previo no está inscrito. Además de tener dudas la registradora que plantea el caso acerca de la identidad de la finca con otra de mayor extensión inscrita de la que puede formar parte, se cuestiona también si el 206 LH es aplicable en la actualidad.

Se recuerda que hay jurisprudencia que dice que está vigente. Otra cosa es que, dado su carácter excepcional y existiendo título previo, no deba ser éste certificado el que se presente a inscripción sino el título previo del mismo. El art. 206 LH presupone que se carece de título escrito, lo que extiende el artículo 303 del RH “inscribible”, pero no se ha acreditado que se dé tal circunstancia.

CASO 97.- HIPOTECA EN GARANTÍA DE APERTURA DE CUENTA DE CRÉDITO.- Un matrimonio tiene concertado una apertura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria inscrita en el Registro por un plazo ahora vencido. Poco antes del vencimiento, inician negociaciones con el Banco “para la renovación de dicha cuenta por idéntico importe y un plazo mayor” y así lo hacen en escritura que ahora se presenta donde, después de manifestar lo antes expresado, dicen que es su voluntad, que aceptan entre ambas partes y respecto a terceros, que la operación que se formaliza es continuadora de la anterior.

En la escritura que se presenta se pacta un crédito en cuenta corriente, por idéntico importe, pero con un plazo y número de cuenta distintos. El interés ordinario pactado es idéntico aunque se carga en cuenta y el moratorio y la partida de costas son distintos. ¿Puede interpretarse que es una novación? ¿Sería preciso exigir que aclarasen este punto? ¿Es otra hipoteca? ¿Se ha de pedir autorización para inscribir con el rango de segunda (no porque digan que es primera hipoteca sino para evidenciar que la anterior está vigente)?

Unánimemente se sostiene que se trata de un nuevo crédito y, por tanto, de una nueva hipoteca. No es el caso del préstamo vencido que se ha ido renegociando y al final se nova con carácter retroactivo. Aquí se concede un nuevo crédito, se abre una cuenta corriente con distinto número y ni siquiera se dice que carguen el saldo de la anterior en esta última. Pero como no parece ser esto lo querido por las partes que reiteradamente hablan de “renovar”, “renegociar”, “continuar la operación”… conviene pedir a los interesados que consientan que se inscriba como nueva hipoteca.

El registrador de Meco aporta en relación a un caso parecido la nota que puso en su día, que va a continuación: “1.- Se presenta, con los datos de entrada arriba indicados, escritura de novación de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. En la inscripción de hipoteca que ahora se nova se garantizó el pago del saldo de una cuenta de crédito que, hasta una cuantía máxima de 30.000 euros, se concedía en ese momento y que se reflejaría en una cuenta determinada. También se pactó que este crédito se concierta por todo el tiempo que media hasta el día 21 de abril de 2013.

“En la escritura presentada de fecha 28 de mayo de 2013 se manifiesta por las partes intervinientes que la novación es el resultado de negociaciones mantenidas entre ellas, antes del vencimiento pactado de 21 de abril de 2013, en el sentido de prorrogar el vencimiento inicial hasta el día 28 de mayo de 2014. Y así, se pacta en la cláusula cuarta que el crédito se concierta por todo el tiempo que media hasta el 28 de mayo de 2014.

“2.- En consecuencia, se pacta la novación por ampliación de plazo de un supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito, cuando a la fecha de la escritura de novación estaba vencido el plazo.

“Cuando la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 24 de noviembre de 2009, admitió como novación modificativa la prórroga del préstamo garantizado con hipoteca aun en el caso de pactarse dicha prórroga después del vencimiento del plazo, novación que no da lugar a la extinción de la obligación modificada y al nacimiento de una nueva obligación, excepciona dos supuestos, cuando se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito), o cuando se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial.

“En la misma línea, la RDGRN de 18 de septiembre de 2012 señala que el artículo 153.1º de la Ley Hipotecaria une de modo indisoluble, en el caso de hipotecas como la que nos ocupa, la exigencia de expresión de plazo y la exigencia de expresión de sus posibles prórrogas. En la escritura primitiva no se pactó la posibilidad de que la cuenta de crédito garantizada pudiera ser prorrogada con indicación de las prórrogas posibles por lo que, vencido el plazo por el que la misma se constituyó, no puede la misma ser objeto de ampliación. Y en todo caso, la fijación del nuevo plazo de duración, estaría sujeta a los mismos requisitos que impone el artículo 153.1º Ley Hipotecaria citado”.

CASO 98.- SEGREGACIÓN SIN LICENCIA.- Posibilidad de segregar una parcela sin licencia, pero con certificado del Ayuntamiento en el que simplemente informa que en base a determinados documentos parece que la parcela estaba segregada antes del año 1984. Se acogen al art. 6 Orden 791/1992 de 9 de marzo de la Comunidad de Madrid que dispone: «Los Notarios y Registradores de la Propiedad podrán autorizar e inscribir, respectivamente, las escrituras de división de terrenos sin que se acredite la licencia de parcelación, en aquellos supuestos en los que conste fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 de marzo de 1984».

La mayoría considera que no basta con ese certificado y que el Ayuntamiento tiene que adoptar una de dos posturas: o exigir licencia o declarar su innecesariedad.

CASO 99.- RECTIFICACIÓN.- Ante un embargo indebidamente practicado en el año 2001 sobre la finca que constituye los elementos comunes de un conjunto inmobiliario, embargo prorrogado en los años 2005, 2009 y 2013, se plantea cómo obtener su cancelación. Se sugiere remitir sendos escritos al acreedor y al Juzgado poniendo de relieve esta circunstancia, dado que aún se está a tiempo, pues según información de la Secretaria Judicial, no han pasado aún al anuncio de la subasta de la finca.

Se confirma tal solución proponiendo que el escrito al Juzgado se presente personalmente y se selle copia y que en su contenido se advierta claramente que la eventual adjudicación de la finca no se va a poder inscribir en ningún caso.

Madrid, 24 de setiembre de 2014

Irene Montolio Juárez (ponente)

Marta Cavero Gómez

Carlos Ballugera Gómez

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ARCHIVO PUBLICADO EL 21 DE ENERO DE 2015