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Novedades Societarias de interés notarial en la Ley de Creación y Crecimiento de Empresas.

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Indice:
  1. I.- Reforma de la Ley de Sociedades de Capital:
  2.    A.- Art. 4 LSC: Capital social mínimo de las SL: 1€.
  3.    B.- Eliminación del régimen de formación sucesiva (SRFS).
  4.    C.– Eliminación de la Sociedad Nueva Empresa (SLNE).
  5. II.- Reforma en la Ley de Emprendedores
  6.    A.- Modificación del régimen de constitución de sociedades regulado en la Ley 14/2013, es decir las constituciones vía CIRCE:
  7.       i.- Procedimiento “rápido” del art. 15:
  8.       ii.- Procedimiento “no tan rápido”, del art. 16.
  9.    B.- Otras novedades de interés societario/mercantil.
  10.       i.- DA 8ª. SOCIEDADES CIVILES.
  11.       ii.- DA 12ª. INFORMACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL.
  12.       iii.- DA 10ª. SOCIEDADES DE BENEFICIO E INTERÉS COMÚN.
  13. Enlaces

NOVEDADES SOCIETARIAS DE INTERÉS NOTARIAL EN LA LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS

(Ley 18/2022, de 28 de septiembre)[1].

Amanay Rivas Ruiz  Notario de Madrid

 

Esta ley, comúnmente conocida como “Ley Crea y Crece”, que ha entrado en vigor el 19 de octubre, a lo largo de su exposición de motivos declara de forma reiterativa que tiene como uno de sus objetivos fundamentales facilitar la creación y el crecimiento y desarrollo de empresas, y ello lo pretende lograr mediante tres puntos clave: un abaratamiento de los costes, una agilización en su constitución (mediante el uso de herramientas digitales) y la eliminación de barreras regulatorias a la entrada y la salida de empresas (si bien en esta ley se centra más en su entrada o creación, dejando la “salida” para la reciente reforma concursal).

Para ello introduce importantes novedades en materia societaria, cuyo análisis voy a separar en las referentes a la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la Ley de Emprendedores y otras medidas de interés societario notarial, en las que entraré brevemente al final.

I.- Reforma de la Ley de Sociedades de Capital:

La Ley 18/2022 reforma varios artículos de la LSC, relacionados con la fijación de un nuevo capital social mínimo para las SL en el art. 4, que en cascada comporta la modificación de varios artículos más de esta ley.

   A.- Art. 4 LSC: Capital social mínimo de las SL: 1€.

La principal novedad societaria desde un punto de vista normativo es la reducción a la cifra simbólica de 1€ el capital social mínimo para sociedades limitadas (las anónimas no se tocan). Establece el nuevo art. 4.1 que “El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro…”.

Se explica en la EM que con ello se busca abaratar los costes de la constitución, emplear los recursos liberados en usos alternativos, y facilitar a los fundadores aportar el capital que deseen evitando distorsiones organizativas que obliguen a contar con socios no verdaderamente deseados, motivos que desde un punto de vista práctico en muchos casos se lograban con SL unipersonales con aportaciones no dinerarias.

Es indudable que queda en segundo plano la función de la cifra de capital como garantía de acreedores, que se mantiene solo nominalmente para este tipo de sociedades, sin perjuicio de que sí mantiene su función primordial como unidad de medida de la propiedad de la sociedad.

Tradicionalmente la función de garantía que cumplía el capital social tenía como contrapartida la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales. Ahora, reducida la cifra de capital mínima a una cifra simbólica, la protección a acreedores se articula a través de reglas de control y de responsabilidad encaminadas a impedir las distribuciones entre socios cuando éstas puedan poner en peligro la solvencia de la sociedad en perjuicio de terceros, siguiendo un esquema muy similar (aunque no idénticas reglas) al que en su día se estableció para las sociedades en régimen de fundación sucesiva (en adelante, SRFS), ahora eliminado, con límites y obligaciones encaminados a reforzar los recursos propios de la sociedad a través de la autofinanciación derivada de la inversión de los propios resultados de la actividad empresarial. Es decir, se ha avanzado hacia un esquema societario de corte anglosajón, como reconoce la Exposición de Motivos (EM).

Así, esta importantísima modificación se acompaña de dos reglas específicas, encaminadas a salvaguardar el interés de los acreedores (EM). ¿Cuáles son?:

a) Debe destinarse a Reserva Legal al menos el 20% del beneficio hasta que la suma de reserva legal más capital social sea al menos 3.000€ (se amplía el porcentaje previsto en el art 274 LSC, que como sabemos es el 10% hasta alcanzar el 20% del KS). A diferencia de las SRFS ahora se fija un límite de cuantía en esa aportación (hasta que los FP sean de 3.000€). Es decir, el objetivo es que los fondos propios de la sociedad sean de al menos 3.000€, y hasta que no se alcance esa cifra se infiere que la posibilidad de distribución de dividendos no podrá exceder el 80% del resultado de cada ejercicio; si bien a diferencia de las SRFS no se establecen prohibiciones al reparto como consecuencia de quedar los fondos propios por debajo de determinado baremo. Este requisito de forma indirecta fija además un nuevo límite mínimo a la reservas legal adicional al fijado en el art. 274 LSC, pues sumada al capital debe llegar a la cifra de 3.000€.

b) En caso de liquidación, los socios responden solidariamente (y, debe entenderse personalmente) de la diferencia entre la cifra de capital suscrito y la de 3.000€, en caso de que el patrimonio societario sea insuficiente para pagar las deudas sociales. Es decir, en los casos en que la sociedad se liquide con déficit patrimonial los socios pasan a responder frente a acreedores del déficit de cobertura del capital hasta al menos 3.000€. El importe de dicha responsabilidad es la diferencia entre el capital suscrito total y 3.000€; y tal y como señalaba la resolución de 18 de junio de 2015 para las SRFS, supone una garantía patrimonial en favor de terceros, complementando la función de garantía para acreedores que cumple el capital social, en este caso por una cifra solo simbólica.

Una consecuencia práctica interesante de este nuevo mínimo capital social es que los desequilibrios patrimoniales que obligan a disolver serán mucho más probables en los primeros ejercicios de la sociedad, en los que el riesgo de entrar en causa de disolución por pérdidas será mucho mayor sobre todo para aquellas sociedades cuyo proyecto de negocio cuente con tener pérdidas los primeros ejercicios y solo vaya a generar resultados positivos después de un cierto tiempo (y ojo además en estos casos con la responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC por deudas sociales posteriores a la causa de disolución salvo que convoquen junta para disolver o acudan a concurso o negocien un plan de reestructuración).

   B.- Eliminación del régimen de formación sucesiva (SRFS).

Consecuencia de lo anterior, se elimina el régimen de formación sucesiva para las sociedades limitadas, que por cierto desde un punto de vista práctico no habían tenido ningún éxito, por ejemplo, en 2021 se constituyeron un total de 13 sociedades bajo este régimen en toda España según estadística de registradores, frente a 100.803 sociedades limitadas ordinarias. Esto en mi opinión demuestra que la cifra de capital de 3.000€ no era un freno “de entrada” a eliminar en la constitución de sociedades.

Para implementar esta eliminación se derogan en la LSC el art. 4bis y el apartado 2 del art. 5, se elimina la mención a esta figura del art. 23 (es decir, su mención en estatutos), y en la Disposición Transitoria 2ª se establece el régimen a aplicar a las sociedades sujetas a este régimen de fundación sucesiva actualmente existentes. No se les obliga a convertirse en SL “normales” sino que se les dan dos opciones:

  • Modificar estatutos para dejar de estar sometidas al RFS. Y si su capital es inferior a 3.000€ quedan sujetas a las reglas del, según Disp. Transit. 2ª, apartado 3º del art. 4. Debe entenderse que son las reglas recogidas en el art. 4.1. párrafos 2, 3 y 4, ya comentadas, y muy similares a las que ya les afectaban.
  • No modificar estatutos y quedar sujetas a unas reglas que son idénticas al derogado art. 4bis, es decir, continuar con el régimen que hasta ahora les era aplicable.
   C.– Eliminación de la Sociedad Nueva Empresa (SLNE).

Continuando con la labor de depuración de figuras societarias creadas para impulsar la constitución rápida de sociedades que no han tenido éxito, el art. 2.Seis elimina la figura de la Sociedad Limitada Nueva Empresa que se creó en 2003 como modalidad de constitución rápida usando cauces electrónicos, pero que en la práctica ha tenido igualmente poca relevancia. Por tanto, se deroga el Título XII de la LSC, así como las Disp. Adicionales 4ª, 5ª, y 6ª de la LSC, referentes a la SLNE.

Para las SLNE existentes, la Disp. Transit. 3ª establece simplemente que se regirán por las disposiciones de las SL y usarán la denominación SRL. Es decir, quedan automáticamente reconvertidas en sociedades limitadas normales por ministerio de la ley, sin necesidad de acuerdo de junta u otro requisito (al derogarse el Título XII en su totalidad ya no resulta de aplicación la previsión específica que recogía el art. 454).

 

II.- Reforma en la Ley de Emprendedores

Pasamos ya a analizar la reforma que se ha efectuado de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013 en el régimen de constitución de sociedades regulado en ella. Hay además dos artículos de mucho interés notarial, los arts. 3 y 4 de la Ley 18/2022, que comentaré al hilo de la nueva regulación de constitución de sociedades en la materia correspondiente. También se ha retocado el régimen del ERL, en el que no voy a entrar por cuestión de tiempo y el reducido interés notarial en comparación con las cuestiones societarias.

   A.- Modificación del régimen de constitución de sociedades regulado en la Ley 14/2013, es decir las constituciones vía CIRCE:

La EM señala de forma reiterada que su objetivo es impulsar la creación de empresas de forma ágil, rápida y al menor coste posible, y para ello opta por impulsar el sistema de tramitación telemática llamado CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas) y el DUE (Documento Único Electrónico), como ventanilla única dependiente del Ministerio de Industria. El objetivo de esta reforma, se dice, es dotar de mayor precisión a los trámites de este procedimiento y mejorar el uso de CIRCE. Ya sabemos que mediante este sistema la sociedad queda constituida, inscrita y dada de alta en Hacienda con CIF definitivo y en la Seguridad Social, todo de forma telemática.

Se avisa en la EM que esta reforma de CIRCE se completará cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva de digitalización de sociedades (Directiva UE 2019/1151), previéndose en la Disp. Adicional 6ª que cuando entre en vigor la referida transposición el procedimiento notarial para la constitución de sociedades limitadas de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través de CIRCE, y sujeto a los plazos, aranceles y demás requisitos de la regulación de CIRCE. Es decir, que el régimen que vamos a ver será en principio el que se aplique también cuando se desarrolle la constitución telemática integral de sociedades, con las debidas adaptaciones en cuanto a estatutos tipo, escritura estandarizada y DUE, que se regularán en su momento por Real Decreto. Solo apuntar que, si bien este sistema es tedioso, los notarios debemos acostumbrarnos a él pues será el que aplicaremos cuando tengamos la directiva traspuesta, ya que la constitución íntegra telemática de sociedades con intervención notarial será a través de CIRCE.

En realidad, más que una verdadera modificación del procedimiento lo que se lleva a cabo son modificaciones puntuales que en lo fundamental mantienen el sistema existente hasta ahora. Recordar como principales puntos de partida de la Ley 14/2013, que tras la reforma de la Ley 18/2022 se mantienen:

  • Se contemplan dos vías de constitución de sociedades, la del art. 15 y la del art. 16.
  • La diferencia entre ambas es que se usen estatutos tipo (art. 15) o no (art. 16).
  • Ambos procedimientos se aplican únicamente para la constitución de sociedades limitadas, por el momento. En un futuro está previsto ampliarlo a cooperativas y sociedades limitadas laborales (DA 9ª).
  • En ambos casos, se emplea el sistema CIRCE y la tramitación es telemática.
  • En ambos casos, ahora se dice expresamente, la escritura de constitución tiene formato estandarizado.
  • Ambos procedimientos son voluntarios para los fundadores. Es decir, sigue siendo también posible constituir sociedades limitadas de forma “tradicional” al margen de CIRCE, incluso con presentación telemática del notario al Registro Mercantil (en adelante RM), si bien una vez se transponga la Directiva de digitalización, a la vista del tenor de la DA 6ª, la constitución telemática integral quedará incorporada al sistema CIRCE, cuyo uso por tanto será preceptivo para este tipo de constituciones.

Voy a comentar ambos procedimientos para ver cómo quedan a partir de ahora, destacando las novedades.

      i.- Procedimiento “rápido” del art. 15:

a) El procedimiento comienza con la visita del emprendedor a un Punto de Atención al Emprendedor (PAE), que son oficinas o puntos virtuales cuyas funciones y obligaciones se detallan en el art. 13 de la Ley 14/2013, modificado por la ley 18/2022. Destacar que conforme al art. 13.1 las notarías, y ahora también los registros mercantiles, tenemos la consideración de PAEs, siendo discutible si podemos actuar ya como tales o hace falta un convenio suscrito por el CGN, como prevé la DA 3ª.6 y .7 LSC, que parece lo más lógico a la vista de las funciones atribuidas a los mismos.

b) El procedimiento exige el uso de:

  • DUE: Según la DA 3ª LSC, es el documento electrónico que recoge todos los datos a remitir a registros y administraciones para la constitución de la sociedad, su inscripción, alta en Hacienda y Seguridad Social, y comunicación de datos para la obtención de altas, autorizaciones o comunicaciones estatales, autonómicas o locales. La tramitación del DUE se debe iniciar en los PAE, es decir, hay que ir a un PAE para tramitarlo.
  • El sistema de tramitación telemática CIRCE.
  • El modelo simplificado de Estatutos-tipo en formato estandarizado, cuyo contenido está previsto que se desarrolle reglamentariamente. Mientras no se derogue o reforme, actualmente están regulados en el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo. Ahora como novedad se contempla que deben estar disponibles en todas las lenguas oficiales españolas.
  • El modelo de escritura en formato estandarizado, hoy regulada en la Orden JUS 1840/2015, de 9 de septiembre. Este modelo de escritura normalizada no contempla como forma de administración el consejo de administración, previéndose en la DA 4ª de la Ley 18/2022 que mediante orden ministerial se regule el modelo de escritura de constitución de sociedad limitada en formato estandarizado con consejo de administración. Ojo porque por ahora no hay regulado modelo de estatutos tipo que contemple el consejo de administración, que queda por tanto pendiente de desarrollo reglamentario igualmente. Sería deseable que cuando se regule el nuevo modelo de escritura normalizada se cuente con un notario que ayude a que el texto generado sea técnicamente depurado desde un punto de vista notarial.
  • Modelos simplificados de apoderamientos. Dentro de la tendencia a la simplificación vía utilización en materia societaria de modelos básicos estandarizados (escritura normalizada, estatutos tipo…), el art. 15.2.d) contempla como novedad la posibilidad de usar modelos simplificados de apoderamientos con facultades estandarizadas y codificadas, que se desarrollarán reglamentariamente en todas las lenguas oficiales. Estos apoderamientos, lógicamente, en todo caso deberán estar recogidos en documento público, como todo apoderamiento conforme al art. 1280.5 CC. No queda claro si se trata de apoderamientos firmados con ese contenido con anterioridad a la constitución que se usen para la misma aportándolo al PAE (la ubicación sistemática de este apartado así lo sugeriría), o bien de apoderamientos que se otorguen por la sociedad constituida el mismo día de la constitución empleando esas facultades estandarizadas y que deberían también presentarse al RM vía CIRCE, o bien apoderamientos a otorgar por una sociedad ya constituida empleando CIRCE como procedimiento de tramitación telemática. Estas dos últimas opciones son las que parecen más lógicas, si bien nada se dice sobre la inclusión de esos apoderamientos como apartado específico del DUE más allá de lo que se intuye al referirse la norma a “facultades codificadas”, ni del uso de CIRCE para su tramitación dentro del mismo expediente de la sociedad o bien con creación de un expediente separado; habrá que esperar al desarrollo reglamentario. En cuanto a la previsión de que estén disponibles en todas las lenguas oficiales, la práctica parece que hará que se empleen de forma mayoritaria los redactados en castellano pues lo normal será que la sociedad en cuestión actúe más allá de una sola comunidad autónoma, y si no están redactados en castellano, necesitarán de la correspondiente traducción. Una opción sería como apunta Gª Valdecasas en NyR que se hagan a doble columna en castellano y alguna de las otras lenguas oficiales.

c) Una vez aportada la información al PAE éste cumplimenta el DUE y pone en marcha la tramitación telemática. Entre la documentación a aportar, ahora como novedad, se contempla expresamente que, si hay documentación en lengua extranjera, debe acompañarse de traducción jurada al castellano u otra lengua oficial, y estar debidamente legalizada, lo cual se daba por sentado, pero quizá los PAE si no son juristas pudieran no tener en cuenta estos requisitos indispensables, cuyo cumplimiento en todo caso comprobará el notario en el momento de la autorización. Recordar lo que es de sentido común, esta documentación se aportará al PAE para la elaboración del DUE, y en todo caso, además, deberá aportarse al notario autorizante, resaltando el requisito de la necesidad de traducción jurada.

 El PAE solicita denominación al RMC (hasta 5 alternativas) que se emite en las 6 horas hábiles siguientes. Y a continuación solicita fecha de firma a la notaría, no pudiendo ser el plazo para su autorización superior a 12 horas hábiles desde que se inicie la tramitación telemática, lo que debe entenderse con sentido común, como hasta la fecha, pues aquí no hay novedad. La cita se solicita mediante una comunicación en tiempo real a través de la agenda electrónica notarial (AEN), en la que nos vamos a detener brevemente dado el interés que el legislador ha demostrado por ella en esta ley.

d) Agenda electrónica notarial: La Ley 18/2022 le dedica su art. 4, parte de su EM, y su DA 3ª. Conforme señala el art. 8 del RD 421/2015, la AEN que estará a cargo del CGN, contendrá el calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de escritura de constitución de sociedades. El legislador ha querido que no haya sombra de duda en la obligación para todos los notarios de estar disponibles en la AEN, y así se dice en la EM. Para ello, el art. 4.1 de la Ley 18/2022 establece con claridad que “Todos los notarios deben estar disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE” y conforme al art. 4.2 la cita reservada es vinculante para el notario y solo por causa justificada podrá rechazarse, debiendo comunicarlo a CIRCE, y al CGN a través de CIRCE. Y anuncia que va a estar pendiente del cumplimiento de esta obligación, y así según la DA 3ª trimestralmente se elaborará un listado donde constará para cada notario el número de: citas recibidas, rechazadas y copias autorizadas remitidas al registro vía CIRCE. Este listado estará a disposición de los notarios vía CIRCE (entendemos que no en “abierto”, sino que cada uno verá solo sus estadísticas) y también del CGN. Este listado se hace, según la EM, en aras a un ejercicio de transparencia, teniendo efectos puramente informativos. Pero, por otro lado, recuerda que la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la AEN es infracción grave (art. 349.j) RN). En definitiva, el legislador quiere que la AEN sea una herramienta fundamental del notariado en la constitución de sociedades a través del sistema CIRCE, para lo que es esencial la plena y activa participación de todos sus miembros.

Por otro lado, no hay que olvidar que, siendo la cita vinculante para el notario, es posible en la AEN de cada uno fijar periodos de no disponibilidad.

Resaltar que la disponibilidad en la agenda notarial para la constitución de sociedades exigida por el art. 4 de la ley 18/2022 no se limita a las sociedades limitadas, sino que la previsión es para sociedades en general, aunque lo delimita al uso del sistema CIRCE que por ahora solo permite tramitar sociedades limitadas. Esto abre la posibilidad a que a futuro las citas para constitución de sociedades a través de la AEN sea para cualquier tipo societario cuando CIRCE se amplíe a otros tipos societarios.

Por último, llama poderosamente la atención el art. 4.3 de la Ley 18/2022, ya que su ubicación sistemática no se acaba de entender. Se recuerda la posibilidad de constituir sociedades mediante documento público extranjero extrajudicial conforme a la legislación de cooperación jurídica internacional, que, se añade, podrán ser inscritos en los registros españoles si cumplen lo dispuesto en la legislación hipotecaria y de cooperación jurídica internacional. Es decir, se contempla expresamente la posibilidad de constituir sociedades españolas en el extranjero y que se inscriban en el RM, siendo interesante aquí recordar la doctrina de la DG de la resol. de 18 de diciembre de 2018, cuando distingue entre documentos auxiliares y documentos directamente inscribibles al analizar un poder extranjero, referida al registro de la propiedad, pero cuyos razonamientos son perfectamente extrapolables al Registro Mercantil.

e) Autorización de la escritura: El apartado 4 del art. 15 se refiere en su totalidad a la actuación notarial, para la que se han establecido ciertas novedades, que resaltaré.

  • Escritura en formato electrónico: como novedad la ley contempla que estas constituciones se hagan mediante escritura en formato electrónico, es decir, en soporte electrónico. Parece que el legislador ha corrido más que la ley de eficiencia digital del servicio público de justicia pues todavía no es posible autorizar escrituras en formato electrónico. En el momento en que se regule dicha posibilidad las constituciones que se hagan por esta vía deberán tener ese formato o soporte electrónico necesariamente.
  • Escritura con formato estandarizado y campos codificados: La ley menciona ahora expresamente que la escritura debe tener formato estandarizado y campos codificados, si bien era ya el sistema que se utilizaba desde 2015 cuando se aprobó la Orden Jus 1840/2015 que la regula.
  • Aportaciones al capital: No necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias. Esta previsión recogida en la ley 14/2013 es regla general para las SL desde 2018 vía el nuevo art. 62.2 LSC y a día de hoy no requiere mayor comentario. Por otro lado, recordar que si bien la ley solo menciona las aportaciones dinerarias es también posible hacer aportaciones no dinerarias en estas sociedades, si bien no es el sistema para aportaciones inmobiliarias. No están conceptualmente excluidas, pero ni las contempla el modelo de escritura normalizada ni se prevé remitir telemáticamente la escritura al registro de la propiedad, así que desde un punto de vista práctico quedan excluidas las aportaciones de inmuebles.
  • Remisión de copias a Hacienda y RM: Una vez autorizada la escritura el notario debe remitir inmediatamente copia de la escritura a AEAT para solicitar el NIF provisional, y copia autorizada al RM competente, todo ello a través del sistema CIRCE. Sabemos además que se lleva a cabo ante la hacienda autonómica la liquidación como exenta de la escritura de constitución. En realidad, para la notaría es un único envío sin perjuicio de que se genera una copia simple para hacienda y la autorizada para el mercantil. Estos envíos deben ser hechos en todo caso el mismo día del otorgamiento.
  • Entrega de copia al otorgante. Se prevé la entrega, sin coste adicional, de copia simple electrónica de la escritura, si los otorgantes la solicitan, que estará disponible en la sede electrónica del PAE del Ministerio de Industria. El Real Decreto 421/2015 contempla que esta CSE se pondrá a disposición de los otorgantes, es decir, necesariamente estará a su disposición en el PAE. ¿Es preceptiva la entrega entonces, o solo a petición de los interesados? En este extremo la ley mantiene la previsión de que sea previa solicitud y siendo esta reforma posterior al RD de 2015 debe entenderse que prevalece la redacción dada por la ley 18/2022, aunque parece que la copia simple electrónica quedará automáticamente colgada en el PAE del Ministerio sin necesidad de hacer ningún envío específico. Lo que no se contempla tampoco ahora es la entrega necesaria de copia autorizada, lo que tiene relevancia a efectos arancelarios, como mencionaré.
  • Deber de información. Junto a estas actuaciones del notario, ahora como novedad a destacar el legislador expresamente impone a los notarios, en el art. 3 de la Ley 18/2022, un deber general de información a los fundadores de las ventajas de emplear los PAEs y CIRCE para la constitución y la realización de otros trámites asociados al inicio de la actividad. Establece una información mínima que necesariamente ha de darse, referente a las ventajas de: coste y plazos de constitución; prestación de servicios de asesoramiento e información, incluyendo medidas públicas de apoyo financiero; cumplimentación automática de obligaciones tributarias y de seguridad social para inicio de actividad; posibilidad de llevar a cabo trámites asociados al inicio de actividad ante autoridades presentando comunicaciones y declaraciones responsables; y hacer seguimiento del estado de tramitación. Y esto se completará reglamentariamente. Los puntos PAE se pueden consultar en el buscador de puntos PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a través del siguiente enlace: https://paeelectronico.es/es-es/Servicios/Paginas/BuscadorPAE.aspx. Quizá sería bueno que desde el CGN se hicieran unos trípticos informativos que pudieran estar a disposición de quien acuda a una notaría a interesarse por la constitución de una SL, y en todo caso seguir la recomendación del CGN de recoger en toda escritura de constitución de SL que se ha cumplido con este deber de información. Lo que es indudable es que se nos impone al notariado una obligación expresa de información de las ventajas de CIRCE, en casi lo que parece una labor comercial del sistema.

f) El Registrador Mercantil debe calificar en un plazo de 6 horas hábiles desde que reciba la copia telemática, aclarándose el cómputo de las horas hábiles (a diferencia de las 12 horas hábiles máximas para la autorización de la escritura). Una vez inscrita solicita el NIF definitivo a través de CIRCE, y remite a CIRCE certificación electrónica de la inscripción la cual a su vez la remite al notario y a los fundadores. Desaparece la posibilidad de que dicha certificación se expida en papel. Se mantiene la previsión de que esta certificación es necesaria para acreditar la correcta inscripción de la sociedad y los administradores en el RM y es por ello por lo que, en la práctica, aunque no sea obligatorio, esta certificación se incorpora como documento unido a la copia autorizada de la escritura de constitución que generalmente se expide, aunque no sea necesario como ya hemos dicho.

 Como novedad se contempla expresamente que el registrador debe emitir nota de calificación negativa si detecta defectos u obstáculos (ya la venía emitiendo), la notifica a CIRCE que a su vez lo traslada a los fundadores y al notario autorizante. Se mantiene la posibilidad de que los fundadores faculten al notario para subsanar electrónicamente los defectos, siempre que se ajuste a la calificación y la voluntad manifestada por las partes. Esta subsanación electrónica debe entenderse por ahora como subsanación en soporte papel que se remite telemáticamente al RM vía CIRCE, como hacemos ahora.

g) Y, por último, como novedad, se contempla expresamente que la publicación de la inscripción de las sociedades constituidas por esta vía en el BORME estará exenta del pago de tasas. Esta exención en realidad ya se contemplaba en el art. 5.Uno.f) del Real Decreto Ley 13/2010, que en este punto no había sido derogado.

h) Arancel notarial: De acuerdo con la DA 2ª del Real Decreto 421/2015, mientras dicho real decreto no se derogue, dado que estas constituciones se formalizan conforme a lo regulado en el mismo, a ellas se aplican las normas recogidas en el 5 del Real Decreto Ley 13/2010, hoy en vigor en los extremos referentes a aranceles notariales y registrales. Así lo ha afirmado la DG en varias resoluciones de 14 de diciembre de 2016, de sistema registral pero cuyos criterios son perfectamente extrapolables al arancel notarial.

 Existen dos opciones:

 i.- que habiéndose usado estatutos-tipo tengan un capital no superior a 3.100€. En estos casos conforme al art. 5.Dos.c) el arancel notarial es la cantidad fija de 60€. Como sabemos solo se pueden añadir los suplidos, es decir el timbre, pero no se puede cobrar exceso de folios ni las copias que se remiten vía CIRCE, ni tampoco la copia simple que se entrega a los interesados. Ahora bien, dado que para acreditar la existencia de la sociedad y los cargos basta la certificación registral, si se solicita una copia autorizada en mi opinión ésta sí devenga derechos arancelarios.

 ii.- que habiéndose usado estatutos-tipo el capital inicial sea igual o superior a 3.100€. Entonces, aunque se hayan empleado estatutos tipo, el arancel a aplicar es el del art. 5.Uno.g), es decir 150€.

En definitiva, los plazos de constitución del art. 15 no han cambiado: 6 horas hábiles para la denominación, 12 horas hábiles para la firma de la escritura y 6 horas hábiles para la inscripción en el RM, con NIF definitivo asignado. Luego el PAE debe hacer los trámites para el alta para el inicio de actividad ante Hacienda, Seguridad Social y administraciones públicas, estatales, autonómicas y locales, pero ya sin plazos, cuando precisamente estos trámites son los que muchas veces ralentizan el inicio de la actividad societaria.

      ii.- Procedimiento “no tan rápido”, del art. 16.

La diferencia esencial con la vía del art. 15 es que en este procedimiento si bien se emplea la escritura pública con formato estandarizado, no se emplean estatutos tipo. Es por tanto posible usar CIRCE para la constitución de sociedades sin estatutos tipo, si bien en todo caso es necesario usar la escritura con formato estandarizado. En todo caso, recordar que esta vía es una opción que tienen los particulares, que también pueden constituir vía telemática una SL sin estatutos tipo, al margen de CIRCE, con presentación telemática de la notaría, como hasta ahora.

Destaco como cuestiones más interesantes:

a) El procedimiento es el del art. 15 ya visto, con las particularidades siguientes.

b) Los fundadores pueden optar por acudir a un PAE para que les solicite el nombre y pida hora en la notaría a través de la AEN, o bien hacerlo ellos directamente. En todo caso, creo que deben acudir a un PAE para iniciar el procedimiento pues es en el PAE donde se inicia la tramitación del DUE (art. 13.3 Ley 14/2013).

c) Ya se haya elegido una u otra opción, el notario debe proceder conforme a lo dispuesto en el art. 15.4 ya visto y que no voy a reiterar, pero, esto es novedad, el plazo de 12 horas hábiles solo cuenta desde que se hayan aportado todos los antecedentes necesarios para la elaboración de la escritura, entre los que se incluyen lógicamente los estatutos. Es de agradecer que esa obsesión con los plazos se flexibilice cuando no se use el sistema de estatutos tipo que permite la constitución express del art. 15 dado el control de legalidad de los mismos que el notario debe efectuar con carácter previo a la autorización.

d) Una vez otorgada la escritura y remitida vía CIRCE al RM, éste debe (como hasta ahora) inscribir inicialmente en 6 horas hábiles. Esta inscripción se refiere a los datos fundamentales de la sociedad: denominación, domicilio, objeto, capital social y órgano de administración elegido, rigiéndose la sociedad desde este momento por la ley de sociedades de capital. En realidad, la sociedad se rige por esta ley desde que se otorga la escritura (no puede ser de otra manera), aquí hay un enfoque claramente registralista que debería ser corregido. La novedad es que, tras esta inscripción inicial, la definitiva debe producirse en un plazo de 5 días, se entiende que hábiles, desde el siguiente a la fecha de la presentación. Es decir, se mantiene el régimen de doble inscripción (provisional y definitiva) pero el plazo se acorta en 10 días, del general que antes regía de los 15 días ordinarios a 5. Probablemente esto esté conectado con la previsión de canalizar a través de CIRCE todas las constituciones íntegramente digitales.

e) Otra novedad es la posibilidad de que se puedan efectuar al RM consultas sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios, vía un servicio remoto de atención al público, incluso mediante vídeo conferencia, en horario de oficina. Esta previsión entiendo que conecta con el acortamiento de los plazos de inscripción, ya que al no tener estatutos tipo la calificación puede llevar más tiempo. Subrayar que este servicio de atención al público es obligatorio para todos los RM, y opera a petición de los interesados.

f) Una vez inscrita la sociedad, para acreditar la inscripción de la sociedad y los administradores bastará la certificación electrónica que expida a petición del interesado y sin coste adicional. Nótese la diferencia respecto al art. 15, que señala que esta certificación será necesaria para acreditar los extremos dichos. Ello se relaciona con la necesidad de expedir o no copia autorizada de la escritura de constitución. Parece que, a pesar del matiz de redacción (la certificación será necesaria vs bastará) el criterio debe ser el mismo, de manera que, bastando la certificación para acreditar los datos de la sociedad, si los fundadores solicitan copia autorizada ésta devenga derechos arancelarios ordinarios.

También como novedad se contempla que el día de la inscripción el RM remita directamente al notario (no a través de CIRCE) notificación de que se ha procedido a la inscripción con los datos registrales, que se unirá al protocolo notarial, estableciéndose esta unión como obligación para el notario. Es decir, el RM debe notificar al notario los datos de inscripción y éste debe unirlos a la matriz, de manera que cuando se expida copia consten en ella.

g) También se contempla ahora expresamente en esta vía que los fundadores puedan facultar al notario para subsanar electrónicamente, como se permite en el procedimiento del art. 15.

h) Una última previsión añadida en la ley 18/2022 es la expresa declaración de que cualquier incidencia entre administraciones públicas que se pueda producir durante la tramitación no atribuible al emprendedor no le ocasionará obligaciones o gastos adicionales, siendo responsabilidad de las administraciones públicas correspondientes dar solución a la misma. Sin perjuicio de que sea una declaración de principios, es claro que notarios y registradores mercantiles somos destinatarios de la misma.

i) Arancel notarial: Finalmente, respecto a los aranceles de estas sociedades, en mi opinión dado que se trata de sociedades sin estatutos tipo, y aunque su capital sea inferior a 3.100€, resulta de aplicación el art. 5.Uno.g) del Real Decreto 13/2010, es decir, el arancel es de 150€ más suplidos (timbre y otros anticipados por el notario).

Como se observa, no se han introducido grandes novedades de fondo sino más bien de procedimiento cuya aplicación práctica iremos viendo con el tiempo si contribuyen a mejorar la creación de empresas en nuestro país.

   B.- Otras novedades de interés societario/mercantil.
      i.- DA 8ª. SOCIEDADES CIVILES.

Novedad relevante es la posibilidad de inscribir en el RM sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil. Es un salto conceptual en los sujetos inscribibles en el RM. La inscripción es potestativa, se detallan las circunstancias de la primera inscripción, y una vez inscritas serán inscribibles los demás extremos que recoge la DA 8ª.1. Nótese aquí la forma verbal empleada, “serán inscribibles”, no “se inscribirán”.

Interesa destacar:

  • Que se aplica a sociedades civiles de derecho común y de derecho foral o especial.
  • Que en el proyecto del congreso la inscripción se preveía obligatoria, y pasa a potestativa por una enmienda en el senado.
  • Que conforme a la DA 8ª.2 (añadida en el senado) las sociedades civiles de derecho foral se regirán por sus normas reguladoras aplicables (de sentido común), y, esto es lo interesante, su inscripción en el RM solo será posible cumplidos los requisitos legales establecidos en esos derechos forales o especiales que serán de aplicación prevalente a la regulación del RM. Curiosa previsión que lleva a pensar que se ha podido buscar atacar la línea de flotación del principio de titulación publica en el RM pues existen sociedades civiles forales que pueden ser válidamente constituidas en documento privado o en cualquier forma, por ejemplo, la compañía familiar gallega, las cofradías, hermandades y mutualidades vascas (art. 16 Ley 5/2015) o la sociedad rural menorquina (art. 64 de la Compilación balear). Sin embargo, como opina Cabanas Trejo, siendo la legislación foral anterior a esta reforma y habiendo tenido en cuenta el legislador autonómico/foral una sociedad civil que no era inscribible en el RM, la norma especial o foral se debe integrar con la exigencia general de título público, al menos mientras no haya un pronunciamiento legal o judicial en un futuro. Y es que quizá la respuesta sea tan fácil como recordar que es competencia exclusiva del Estado, entre otras, la ordenación de los registros públicos y a las normas estatales debe estarse en cuanto a los requisitos de inscripción en dichos registros.
  • Y como opinión, creo que la inscribibilidad en el RM no comporta que si una sociedad civil adquiere un inmueble, para su inscripción registral sea exigible su previa inscripción en el Registro Mercantil, pues ésta es potestativa y la aptitud de la sociedad civil para ser propietaria y titular registral de un inmueble no puede quedar condicionada por una norma de carácter adjetivo como es la referente a una posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil, que nada aporta a la personalidad o capacidad de la sociedad civil que no mantiene sus pactos secretos entre los socios sino que opera frente a terceros como persona jurídica diferente de los mismos, ni en consecuencia a su aptitud para contratar con terceros y adquirir bienes. Así lo reconoce el TS el reiterada jurisprudencia y lo ha reiterado la DG entre otras en su resolución de 14 de febrero de 2001.
      ii.- DA 12ª. INFORMACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL.

Recoge la previsión de crear un grupo de trabajo para analizar las medidas necesarias para permitir que la información del RM se de en formato abierto, descargable y tratable. Y se añade que por el RM se facilitará anualmente información desglosada de la información solicitada y el coste de funcionamiento de la plataforma.

      iii.- DA 10ª. SOCIEDADES DE BENEFICIO E INTERÉS COMÚN.

Se crea esta figura que se define, pero no se fija su régimen jurídico ni ningún efecto o beneficio asociado, así que poco que comentar por ahora, a la espera de un futuro desarrollo de la misma.

[1] Intervención de la autora en la jornada organizada por la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Madrid el 25/10/2022.

 

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Atardecer en Menorca. Por Silvia Núñez.

Aspectos societarios de la Ley de creación y crecimiento de empresas.

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Indice:
  1. Breve resumen:
  2. I. Introducción.
  3. II. Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital.
  4.     Cuadro comparativo de los artículos afectados de la Ley de Sociedades de Capital
  5. III. Disposiciones transitorias.
  6. IV. Nuevas normas sobre obligaciones notariales y agenda notarial.
  7. V. Modificación de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.
  8. VI. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática.
  9. VII. Otras disposiciones menores y complementarias.
  10. VIII. Sociedades Civiles.
  11. IX. Trabajos para impulsar la creación de entidades de la economía social a través de CIRCE.
  12. X. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  13. XI. Consejo Estatal de la Pequeña y Mediana Empresa.
  14. XII. Información en abierto del Registro Mercantil.
  15. XIII. Pervivencia de convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).
  16. XIV. Otras modificaciones de la Ley con incidencia en sociedades.
  17. XV. Entrada en vigor.
  18. Enlaces

APROXIMACIÓN A LOS ASPECTOS SOCIETARIOS DE LA LEY 18/2022, DE 28 DE SEPTIEMBRE DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS. 

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Breve resumen:

Su objeto es el impulso de la creación de empresas y el fomento de su crecimiento. Permite crear sociedades con un solo euro de capital. Se suprime el régimen especial de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Deroga la regulación de la sociedad nueva empresa con conversión automática en SRL normal. Cambio en el régimen de los empresarios de responsabilidad limitada. Las notarías y registros mercantiles serán puntos de atención al emprendedor. Constitución de SRL mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo Apoderamientos en el formato estandarizado. La inscripción de esta sociedad en el BORME estará exenta de tasas. Inscripción de las sociedades ordinarias en 5 días y certificación electrónica. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática. En el futuro, en la escritura de constitución telemática, podrán no comparecer físicamente los fundadores. Inscripción potestativa inicial de las sociedades civiles que por su objeto no tengan forma mercantil. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. Futura información del Registro Mercantil en formato abierto.

I. Introducción.

A partir de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa que modificó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, añadiendo un nuevo título, el XII, sobre la sociedad limitada Nueva Empresa, tipo social caracterizado por su aparente facilidad de constitución, ha sido constante deseo del legislador español, al hilo de sucesivas Directivas de la UE, acortar los plazos de constitución de las sociedades por medio de la utilización de medios electrónicos y telemáticos.

Dicha Ley no dio los resultados apetecidos y por ello, prescindiendo de otros antecedentes surge la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuyos artículos 15 y 16, que ahora se modifican, se establece un sistema de constitución de sociedad limitada con muy cortos plazos de otorgamiento de la escritura y de inscripción en el Registro Mercantil.

Todo ello tenía como finalidad, aparte obviamente de generar más negocio y facilitar la vida a los emprendedores mediante la minimización de los requisitos necesarios para poner en marcha su empresa, el mejorar la posición de España en el prestigioso índice “doing business”, que mide la facilidad para hacer negocios. Ciertamente España con esa serie de normas dictadas con esa finalidad y también siguiendo las directrices de la UE, ha mejorado notablemente ocupando actualmente el puesto 30 del mundo, puesto que debería ser mejorado todavía más si queremos que nuestra economía se realmente competitiva en un mundo económico globalizado (en el 2015 estábamos en el puesto 33 y en el 2010 en el puesto 62).

Pues bien, la Ley que hoy resumimos y de forma muy escueta comentamos, viene a responder a este mismo objetivo.

Ya lo dice su preámbulo cuando expresa que la “creación de empresas y su crecimiento tienen un papel fundamental en el proceso de crecimiento económico y en el aumento de la productividad, aportando valor añadido a todos los sectores de la economía”. Para ello lo que se pretende es “mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial” en las etapas más problemáticas de toda empresa que son el momento de su nacimiento y en el de su desarrollo. Claro que para conseguir dicha finalidad no va a bastar con mejorar los tiempos o minimizar los requisitos de poner en marcha una empresa, sino que son necesarias otras mejoras, como las relativas a la profundización en un mercado único, reformas que también se abordan en esta Ley que se trataran en otro de sus resúmenes.

Todo ello viene expresado en el artículo 1 de la Ley cuando dice que su objeto es “la mejora del clima de negocios impulsando la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas; la mejora de la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas; la reducción de la morosidad comercial y la mejora del acceso a financiación”.

Para conseguirlo y en el plano societario se hacen las siguientes modificaciones:

II. Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital.

Las modificaciones en la LSC son las siguientes:

— Artículo 4. Se fija el capital mínimo de la sociedad limitada en la cantidad simbólica de un euro.

Es decir, a partir de ahora el capital mínimo de las sociedades de responsabilidad limitada será de un euro.

Ahora bien, mientras no se alcance la cifra de 3000 euros de capital se le imponen a la sociedad estas limitaciones:

  • Destinar a reserva legal el 20% de los beneficios hasta alcanzar la cifra de 3000 euros.
  • Si la sociedad se disuelve y liquida, sea de forma voluntaria o forzosa, “si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito”.

Con esta medida lo que se pretende es facilitar la creación de empresas reduciendo el coste de su constitución. Para el preámbulo con ello también se pretende liberar recursos para otros usos alternativas: no creemos sinceramente que los recursos liberados por el supuesto menor coste de constituir la sociedad con 3000 o 1 euro, sean tan considerables que ayuden a la sociedad en la iniciación de sus negocios. Tampoco parece que vaya a servir para evitar la constitución de sociedades en países con menores costes de constitución.

— Artículos 4 bis: Se suprime.

Este artículo se ocupaba de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Eran una excepción al capital mínimo de 3000 euros de la sociedad limitada y se le imponían una serie de limitaciones: reserva del 20%, reparto de dividendos solo si se alcanzaba el 60% del capital mínimo, límite a la retribución de socios y administradores, y responsabilidad de los socios hasta 3000 euros en caso de liquidación voluntaria o forzosa.

Estas limitaciones quizás fueron la causa del escaso éxito de esta especial forma social. Por ello ahora se suprimen salvo la relativa a la reserva legal y al caso de liquidación de la sociedad con patrimonio insuficiente para pago de las deudas.

Existía otra ventaja para este tipo de sociedad, que ahora también se ha suprimido y que era la no necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios, siendo responsables los mismos y los adquirentes de participaciones “frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones”. 

No obstante debemos tener muy en cuenta en este punto que el artículo 62.2 de la LSC modificado en 2018, Ley 11/2018, de 28 de diciembre, extendió esta facilidad a todas las sociedades limitadas. Por lo tanto ya no es especialidad ni facilidad suplementaria para ningún tipo de sociedad limitada. Pese a ello en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores de 2013, que se pudo modificar en el 2018 y que ahora se modifica en la ley que resumimos, se sigue haciendo referencia a la acreditación del ingreso y a la sustitución de esa acreditación por la manifestación responsable de los fundadores, cuando ya no es especialidad de la sociedad limitada constituida al amparo de dicho artículo. 

— Artículo 5 y 23. Se suprimen las referencias que antes se hacían en estos artículos a la sociedad en formación sucesiva.

Destacamos que se deroga y suprime la necesidad de hacer constar en estatutos y en las notas de despacho y certificaciones del Registro Mercantil que la sociedad era de formación sucesiva, lo que suponía una especie de estigma para este tipo de sociedades, y lo que sin duda también contribuyó a su escaso éxito.

— Disposición adicional octava. Sobre cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para ese cálculo que debe constar en el informe de gestión de las sociedades obligadas a ello, “serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia”, cuando antes se refería sólo a los criterios aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

También se aclara que la fecha de recepción de la factura no es fecha de inicio del plazo del pago “salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.

Todo ello deberá tenerse en cuenta a la hora de la confección del informe de gestión.

— El Titulo XII y las disposiciones adicionales cuarta quinta y sexta se derogan.

Ese título y esas disposiciones adicionales se ocupaban de la llamada sociedad nueva empresa, tipo social que, si bien fue la pionera en poner a disposición de los emprendedores una forma social de constitución fácil y rápida, nunca gozó de forma significativa del favor de los emprendedores o empresarios a los que iba dirigida, pese a sus ventajas formales e incluso fiscales.

El título XII de la LSC contenía la especial regulación de este tipo social, y las DA 4, 5 y 6ª se ocupaban respectivamente a la colaboración de las administraciones para conseguir la rápida puesta en funcionamiento de este tipo social, a los recursos contra la calificación negativa de las escrituras de constitución de esta sociedad reduciendo el plazo de resolución del recurso a 45 días y a sus ventajas fiscales que no eran excesivamente generosas, más bien cicateras y sin una real trascendencia en la economía de la sociedad. Por eso ni siquiera ellas hicieron que se utilizara este tipo social especial.

Como dice el Preámbulo “con el transcurso de los años, sus ventajas en cuanto a rapidez de constitución y la existencia de ciertos requisitos normativos se han visto superados por la aplicación del DUE a la constitución de la sociedad limitada ordinaria. Por ello se propone la eliminación de esta especialidad de sociedad limitada”.

    Cuadro comparativo de los artículos afectados de la Ley de Sociedades de Capital

TEXTO ANTERIOR

TEXTO NUEVO

 

Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente.

 

 

 

 

3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

Uno. Se modifica el artículo 4:

«Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda.

Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:

Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.

En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.»

Artículo 4 bis. Sociedades en régimen de formación sucesiva.

1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado Uno del artículo 4, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:…

Dos. Se suprime el artículo 4 bis.

 

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

1. No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

2. Para el caso de sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva se aplicará lo establecido en los artículos 4 y 4 bis.

Tres. Se modifica el artículo 5:

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

 

 

Artículo 23. Estatutos sociales.

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Cuatro. Se modifica el artículo 23:

«Artículo 23. Estatutos sociales.

En los Estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

 

 

 

 

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.»

 

 Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios que en la materia hayan sido aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Cinco. Se modifica la disposición adicional octava:

«Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La fecha de recepción de la factura no podrá entenderse como fecha de inicio del plazo de pago salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»

 

Seis. Se deroga el título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta, relativos a la sociedad nueva empresa.
III. Disposiciones transitorias.

Por su relación con esta materia relativa a las modificaciones de la LSC, incluimos en este apartado las DT 2ª y 3ª de la propia Ley.

— Disposición transitoria segunda.

Se ocupa del régimen transitorio de las sociedades en régimen de formación sucesiva.

 Estas sociedades ya constituidas tienen una doble opción:

  • Modificar sus estatutos y regirse hasta que alcancen los 3000 euros de capital por lo dispuesto en el artículo 4.3;
  • O seguir regidas por las reglas del antiguo artículo 4 bis que se reproducen en la DT.

— Disposición transitoria tercera. 

  • Se destina a las sociedades nueva Empresa existentes, para las cuales se dispone simplemente que se regirán en todo por las normas de las sociedades limitadas debiendo utilizar las siglas SRL.

Esta conversión o transformación automática en sociedad limitada, nos llama poderosamente la atención pues si para la sociedad en formación se da la opción de modificar sus estatutos o seguir como tal sociedad en formación no acertamos a comprender por qué no se ha hecho lo mismo con la SLNE.

Son varios los problemas que puede presentar esta conversión o continuación automática en sociedad limitada por imperio de la Ley.

1º. La denominación de la sociedad: si no se había cambiado esa denominación, lo cual se podía hacer incluso gratis, dado que la denominación de la nueva empresa se formaba por los “dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico”, aunque ya no lleve las siglas de SLNE, su origen seguirá claro siendo este del nombre, desde nuestro punto de vista, uno de los errores cometidos por la Ley que hizo que esta especial forma social no se popularizara, aunque después fue corregido permitiendo una denominación sujetaba las reglas generales sin gastos notariales y registrales si se hacía en el plazo de tres meses.

2º. Si en los estatutos de la SLNE se reprodujeron algunas de las especialidades que se permitían en materia de transmisión de participaciones o de retribución de los administradores, por ejemplo, esas normas no deben seguir subsistiendo bajo el paraguas de la sociedad limitada, pues crean inseguridad jurídica a socios y terceros.

3º. La conversión automática supone saltarse las normas que sobre la conversión de la nueva empresa en sociedad limitada normal que existían en la propia Ley (art. 454 LSC) y que exigían una modificación de los estatutos de la sociedad aparte del preceptivo acuerdo de la junta general.

Finalmente, también nos llama la atención que se diga en la DT en términos imperativos que se deben utilizar las siglas SRL, olvidando lo que dice el artículo 6 de la LSC acerca de la denominación de las sociedades limitadas las cuales pueden utilizar indistintamente las siglas de SL o SRL. Pese a la DT creemos que debe primar el artículo 6 de la Ley sobre esta DT que ya vemos que carece de toda técnica legislativa.

Afortunadamente no serán muchas las sociedades afectadas por esta insuficiente y problemática disposición transitoria.

IV. Nuevas normas sobre obligaciones notariales y agenda notarial.

Los artículos 3 y 4 de la Ley se ocupan de determinadas obligaciones de información a cargo de los notarios, y de su Agenda Notarial.

Así se establece lo siguiente:

  • Obligación de los notarios de informar sobre las ventajas de los Puntos de Atención al Emprendedor Centro de Información (PAE) y de la Red de Creación de Empresas (CIRCE), lo que incluye informar sobre el coste y plazos de constitución, sobre la prestación de servicios de asesoramiento, sobre cumplimiento automático de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social, sobre posibilidad de presentar declaraciones responsables ante todo tipo de autoridades y sobre el seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes. Estas obligaciones también incumben a otros intermediarios, por ejemplo, letrados o economistas que participen en la constitución de la sociedad y serán objeto de desarrollo reglamentario.
  • Sobre la Agenda Electrónica Notarial se dispone que todos los notarios deben estar disponibles en dicha Agenda Electrónica Notarial “y en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE”. También que no pueden rechazar la constitución que se le solicite por medio del DUE o el CIRCE y si lo hace por causa justificada deberá comunicárselo, como así mismo al Consejo General del Notariado.
  • No obstante, se deja a salvo la “posibilidad de constituir sociedades mediante documento público extranjero extrajudicial, de conformidad con la legislación de cooperación jurídica internacional. Tales documentos podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria y en la legislación de cooperación jurídica internacional. 
V. Modificación de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Modificaciones que afectan al Emprendedor de Responsabilidad limitada.

  • Artículo 8, sobre la eficacia de la limitación de responsabilidad.

Este artículo trata sobre los bienes que quedan excluidos de responsabilidad en caso de Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Antes se limitaba esta exclusión de responsabilidad a la vivienda habitual con un valor de 300.000 o 450.000 euros según los casos y ahora se amplía a “los bienes de equipo productivo afectos a la explotación y los que los reemplacen debidamente identificados en el Registro de Bienes Muebles y con el límite del volumen de facturación agregado de los dos últimos ejercicios”. Para la exclusión de la limitación de responsabilidad esos bienes deberán hacerse constar en la inscripción del Emprendedor en el Registro Mercantil.

Varias cuestiones nos plantea este artículo:

1ª. Que se sigue refiriendo al artículo 6 el Código de Comercio cuando dicho artículo fue derogado por la disposición derogatoria de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre sobre reforma concursal, lo que supone un fallo de las SGT de los Ministerios afectados o del mismo Congreso de los Diputados.

 2ª. Que se obliga al ERL a inscribir sus bienes de equipo, aunque no estén financiados, en el Registro de Bienes Muebles, lo que va a suponer un nuevo requisito y un nuevo coste para dicho emprendedor.

3ª. Que no se define o especifica qué se entiende por bienes de equipo. Normalmente se identificará con todos aquellos bienes que sirven para producir otros bienes o servicios, normalmente maquinaria, quedando excluidos los inmuebles pues sólo se refiere a que estén inscritos en el RBM; no obstante veces se pueden plantear dudas con determinados bienes que sólo de forma parcial se destinan a ese fin o incluso dudas con determinados inmuebles. Pese a su constancia en dos registros y la publicidad que se les da se crea una ventana de inseguridad para los acreedores.

4ª. Que esos bienes tienen un límite cuantitativo, que no se sabrá en el momento de la inscripción y que además irá cambiando a medida que transcurre el tiempo, lo que implica más inseguridad, no sólo para el emprendedor sino también para los acreedores. Quizás hubiera sido mejor eliminar el límite cuantitativo que si lo que pretende es salvar la empresa, no lo va a conseguir en muchos casos, y especificar qué se entiende por bienes de equipo productivo afectos a la explotación. De todas formas, la intención del legislador es buena, aunque su reflejo legal deje mucho que desear.

  • Apartado 1 del artículo 9, sobre publicidad mercantil.

La modificación se limita a poner en plural la referencia a la necesidad de que los “los activos no afectos”- antes era “el activo no afecto”- a responsabilidad se harán constar en la inscripción el emprendedor en el Registro Mercantil.

  • Artículo 10, sobre publicidad de la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles.

Se añade al epígrafe del artículo la referencia a la publicidad en el Registro de Bienes Muebles. En consonancia con los nuevos bienes declarados no afectos se hace referencia en el artículo a su inscripción en el Registro de BM y a la necesidad de que el Registrador Mercantil expida certificación no sólo al Registro de la Propiedad sobre la vivienda no afecta, sino también al Registro de Bienes Muebles sobre los bienes de equipo tampoco afectos a responsabilidad. Todo ello para su oponibilidad a terceros.

  • Artículo 13, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor. Ya eran las notarías.

A este artículo que regula los PAE, se le introducen dos puntos nuevos, el 7 y el 8, que ahora veremos y aparte de ello se le hacen las siguientes modificaciones.

– Se añaden los Registro Mercantiles como nuevos PAE.

– La referencia que se hacía al Ministerio de Industria Energía y Turismo como sede electrónica del CIRCE, ahora se hacen al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

– El PAE de ese Ministerio será exclusivamente electrónico y debe ser accesible por ordenador, teléfono móvil y tableta.

– El nuevo punto 7 del artículo dispone que por orden del ministro la condición de PAE se adquiere a petición de persona física o jurídica interesada dotada de los medios materiales, técnicos y humanos necesarios para el cumplimiento de su misión comprometiéndose a “respetar las instrucciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en relación con la utilización del CIRCE y la tramitación del DUE, así como de mantener un nivel mínimo de tramitación del DUE”.

– El nuevo punto 8 se destina a disponer que también por orden del ministro se regulará el procedimiento administrativo mediante el cual se perderá la condición de PAE. El procedimiento se inicia a petición del interesado o de oficio por el propio Ministerio si se dejan de cumplir los requisitos o compromisos adquiridos.

Llama la atención que no se modifique el artículo 14 de la Ley pues en el mismo sólo se hace referencia a las relaciones con el Registro Mercantil y se le debería haber añadido las nuevas relaciones con el Registro de Bienes Muebles. Debemos entender que pese a su silencio así se hará.

  • Artículo 15, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

– La opción que se da a los fundadores de una sociedad limitada de optar por una constitución normal u ortodoxa o por la forma establecida en este artículo cambia, aunque no de forma sustancial, pues antes se refería a escritura y estatutos en formato estandarizado y ahora se refiere a escritura en formato estandarizado y estatutos tipo. Parece lógico que los estatutos tipo aprobados al amparo anterior artículo 15 sigan sirviendo para este, sin perjuicio de que se puedan aprobar otros. Por ello seguirá vigente el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo y la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, cuyo comentario ya hicimos en esta página. Se trata de una simple aclaración pues la escritura en formato estandarizado ya existía.

– En materia de estatutos tipo se añade que su contenido “deberá estar disponible en todas las lenguas oficiales en todas las Comunidades Autónomas”. Se trata de una norma en línea con el respeto y la utilización de lenguas cooficiales, pero que presenta graves inconvenientes para el empresario en caso de traslado del domicilio de la sociedad a una autonomía distinta. En este caso se exigirá para ese traslado la traducción de los estatutos a la única lengua oficial en toda España, es decir el castellano, traducción que será a costa del mismo empresario con lo que ello le va a suponer de coste económico y de coste en tiempo. Es un nuevo obstáculo para la unidad de mercado que se pregona en su Ley, y un nuevo coste de transacción que, aunque sea en escasa medida, disminuye la competitividad de la empresa.

Quizás este inconveniente se pudiera obviar en parte estableciendo cuando se aprueben los estatutos tipo en las lenguas cooficiales que, en caso de traslado a Comunidad Autónoma distinta, se entenderá que el contenido de los estatutos tipo de la sociedad trasladada quedan sustituidos por los mismos estatutos tipo en lengua castellana, previa manifestación en dicho sentido por parte de la sociedad. En este caso sólo el objeto deberá ser traducido con lo que se minimizaría en mucho el coste del traslado e incluso si el notario o el registrador manifiestan que tiene conocimiento suficiente de esa lengua cooficial pudieran ellos mismo llevar a cabo, bajo su responsabilidad, la traducción pertinente,

– El apartado d) del punto 2 de este artículo es totalmente nuevo. Se refiere a que “se podrán utilizar modelos simplificados de apoderamientos en el formato estandarizado, cuyo contenido con facultades estandarizadas y codificadas se desarrollará reglamentariamente también en todas las lenguas oficiales de todas las Comunidades Autónomas”. Es un apartado de difícil comprensión: no queda claro si se refiere a poderes que se otorguen en el mismo acto constitutivo de la sociedad o de poderes que se confieran con posterioridad acogiéndose a las facilidades telemáticas por medio el CIRCE que concede este artículo. Lo lógico es que se refiera a ambos supuestos. Ahora bien, el que el poder se redacte en lengua cooficial tiene incluso más inconvenientes que la redacción de estatutos en dicha lengua. Es de suponer que toda empresa para crecer necesitará expandirse fuera de su comunidad autónoma y si lo hace cada vez que ese apoderado quiera hacer uso del poder fuera de ella tendrá que acompañar la pertinente traducción jurada. Quizá cuando se aprueben esos modelos de poderes estandarizados y codificados, sea buena idea hacerlos a doble columna: español y lengua cooficial.

– Sobre la tramitación de la sociedad (punto 3 del artículo) se dan nuevas normas sobre documentos extranjeros o en lenguas cooficiales: En el DUE si hay “documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano o a otra lengua oficial en la provincia del domicilio social por traductor jurado”. Se añade, aunque ello creemos que ya estaba incluido en la anterior norma, que esa “disposición se entiende sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales”. Serán en definitiva los fundadores de la sociedad los que deberán indicar de la concreta lengua a la que debe traducirse el documento extranjero de que se trate. Se sigue diciendo algo que también es innecesario, que “Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España” y que “En todo caso, la intervención de Cónsul que otorgue dichos documentos, en funciones notariales, así como la legalización por autoridades españolas de documentos notariales otorgados en el extranjero, quedarán sujetas a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español”.

– Siguiendo con la tramitación de la sociedad se añade, que con el DUE “se utilizará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados”, que la copia simple electrónica de la escritura que pueden solicitar los otorgantes sin coste adicional estará disponible en la sede electrónica del Punto de Atención al Emprendedor del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y se suprime la posibilidad de que la certificación de inscripción en el Registro Mercantil sea en soporte papel, por tanto a partir de ahora será sólo en soporte electrónico.

Se añade en el punto 7 que “Cuando el registrador apreciare defectos u obstáculos que impidieren la inscripción, extenderá nota de calificación negativa y la notificará al CIRCE, que la trasladará de inmediato a los fundadores y al notario, el cual como antes puede quedar facultado por los fundadores para subsanar defectos de forma electrónica, y finalmente la última novedad es que la publicación de la inscripción de la sociedad en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” estará exenta del pago de tasas”.

  • Artículo 16, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

– La novedad en este caso es que se reduce el plazo para la llamada inscripción definitiva de la sociedad de 15 días, que era el plazo ordinario, a 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos. A estos efectos deberá habilitarse en cada Registro Mercantil un servicio remoto de atención al público en horas de oficina para que, a solicitud de los interesados o sus representantes, previa su identificación, puedan evacuarse consultas incluso mediante videoconferencia, sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios lícitos. Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación, los efectos se retrotraerán a esta fecha. Cuando no sea posible completar el procedimiento dentro de los plazos señalados, el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso”.

También es novedad que se suprime la certificación en formato papel para “acreditar la correcta inscripción en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura”. Por tanto, a partir de ahora la certificación será exclusivamente electrónica expedida el mismo día de la inscripción.

Ese mismo día se remitirá al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquel se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

Finalmente, el punto 7, que es nuevo, dice que “cualquier incidencia entre administraciones públicas que se pudiera producir durante la tramitación no atribuible al emprendedor, no le ocasionará obligaciones o gastos adicionales, siendo responsabilidad de las administraciones públicas correspondientes dar solución a la misma”.

Además, se suprime la referencia a la utilización del DUE y del Circe pues se da por supuesta.

Sobre estos artículos dice el Preámbulo de la Ley que “se reduce el plazo en que el registrador deberá inscribir de forma definitiva la escritura de constitución en el Registro Mercantil” y así es efectivamente pues antes la constitución de una sociedad sin estatutos tipos, en cuanto a la inscripción definitiva, no a la inicial estaba sujeta al plazo ordinario de 15 días y ahora se reduce drásticamente dejándolo sólo en cinco días.

— Primer párrafo del artículo 22. Se modifica.

Regulaba las actuaciones de los PAE con ocasión del cese de actividad.

Se generaliza a todo los PAE, antes era solo el del Ministerio, y, respecto de los demás mediante convenio, la posibilidad de llevar a cabo “todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles”.

Por consiguiente, con la nueva norma el disolver y extinguir una sociedad se facilita pues se podrá hacer de forma completamente telemática si bien sujeta a todos y los mismos requisitos de forma como hasta ahora. Dado que las notarías ahora se erigen en PAE, será normalmente a través de ellas la forma más fácil de llevar a cabo el cierre de la sociedad en el Registro Mercantil. 

VI. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática.

Antes de terminar con esta parte de la nueva Ley aludamos a que según su Preámbulo la “reforma de CIRCE se completará con la próxima transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, pues aunque en la actualidad el “CIRCE ya permite la constitución telemática de una sociedad de responsabilidad limitada, a excepción del trámite notarial”, con “la transposición de la citada Directiva será posible la constitución íntegramente telemática a través de CIRCE”.

Como complemento de los anteriores resúmenes y comentarios a la modificación de la Ley de Emprendedores, remitimos a nuestros lectores al trabajo publicado en su día en esta web sobre dicha ley en donde encontrarán de forma detallada la forma de constituir sociedades telemáticas debiendo tenerse en cuenta las modificaciones introducidas, que como hemos visto no son excesivamente trascendentes pues se limitan a intentar agilizar aún más el proceso de constitución de una sociedad.

VII. Otras disposiciones menores y complementarias.

— Agenda electrónica notarial. Se le dedica la DA 3ª.

Según la misma:

  • En tres meses por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se elaborará trimestralmente un listado en el que se hará constar el número de citas recibidas por cada notario a través de la Agenda, el número de citas rechazadas y el número de copias autorizadas de la escritura de constitución remitidas al Registro Mercantil o al Registro de Cooperativas a través de CIRCE.
  • Dicho listado estará a disposición de los notarios en el CIRCE y se remitirá al CGN.
  • Para lo anterior el CGN en un mes remitirá al Ministerio, una lista de los notarios en activo por cada localidad, actualizada cada vez que se produzcan variaciones.

Norma de puro control administrativo y estadístico sin ninguna incidencia en el objetivo que persigue la Ley.

 — Estadísticas sobre el CIRCE. Se ocupa de ello la DA 4ª.

  • También de forma trimestral se hará una estadística sobre la utilización de CIRCE y los tiempos de constitución.
  • En dos años el Ministerio hará un informe sobre el uso y el funcionamiento de CIRCE, con las propuestas de mejora que considere oportunas.

— Formato estandarizado para las escrituras de constitución. DA5ª.

  • Se refiere a que el Ministerio de Justicia, regulará por orden la escritura de constitución de las sociedades de responsabilidad limitada con un formato estandarizado y con campos codificados que se constituyan mediante el DUE y adopten la fórmula de consejo de administración como sistema de administración.

— Constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos a través de CIRCE. DA 6ª.

  • Sirve para aclarar que cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades, el procedimiento notarial para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), y sujeto a los plazos, aranceles y demás requisitos previstos en la regulación de CIRCE.
  • También aclara que el desarrollo reglamentario de todo ello se llevará a cabo por Real Decreto.

Se trata en definitiva de integrar la autorización de la escritura de constitución de la sociedad en el sistema telemático CIRCE y por tanto sin presencia física de los fundadores en el momento del otorgamiento de la escritura.

Sobre esta Directiva y los problemas que la misma plantea y su forma previsible de solucionarlos, junto con la posibilidad de establecer excepciones a la no presencia física de fundadores, ya publicamos un comentario en esta web. A dicho comentario remitimos a nuestros lectores.

VIII. Sociedades Civiles.

Disposición adicional octava. Trata de las sociedades civiles.

La regulación que establece sobre ellas es la siguiente:

  • Inscripción potestativa en el Registro Mercantil de las sociedades civiles, por su objeto, estén sujetas al derecho común o foral.
  • En la inscripción primera se hará constar:

1.ª La identidad de los socios.

2.ª La denominación de la sociedad en la que deberá constar la expresión «Sociedad Civil».

3.ª El objeto de la sociedad.

4.ª El régimen de administración.

5.ª El plazo de duración si se hubiera pactado.

6.ª Los demás pactos lícitos que se hubieren estipulado.

  • También será objeto de inscripción el nombramiento, cese y renuncia de los administradores, los poderes generales, su modificación, extinción o revocación, la admisión de nuevos socios, así como la separación o exclusión de los existentes, la transmisión de participaciones entre los socios, y las resoluciones judiciales o administrativas que afecten al régimen de administración de la sociedad.

Debemos entender que, una vez inscrita la sociedad, la inscripción de los actos posteriores es obligatoria.

En este sentido debemos mostrar nuestra extrañeza ante el hecho de que sólo se refiere a la transmisión de participaciones entre socios, cuando de conformidad al menos con el artículo 1696 del CC, es posible la transmisión a un tercero contando con el consentimiento de todos los socios.

  • Si la sociedad está constituida conforme al derecho foral o especial, se rige por sus propias normas que “serán de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil”.

Sobre sociedad civil nos remitimos a un trabajo de Emma Rojo en esta misma web.

IX. Trabajos para impulsar la creación de entidades de la economía social a través de CIRCE.

Se ocupa de ello la DA 9ª.

  • Trata de aprovechar la potencialidad del CIRCE para la constitución de cooperativas y de sociedades limitadas laborales, de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, sobre empleo del DUE para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática”. También se impondrá a los que participan en la constitución de dichas entidades la obligación de informar de las ventajas del CIRCE.
  • Una vez completados los trabajos, se añadirá al reglamento sobre obligaciones de información por parte de quienes intervienen en la constitución de sociedades las ventajas de emplear CIRCE en la constitución de las entidades mencionadas en el apartado anterior.
X. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Es la Disposición adicional décima.

  • Reconoce, dentro de las sociedades de capital, la figura de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  • Para ser reconocidas como tales deben voluntariamente recoger en sus estatutos; – Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.

- Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales, y la toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.

  • Su completa regulación queda pendiente de desarrollo reglamentario.

Este nuevo tipo de sociedad de capital (SBIC) ha sido muy bien recibido por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.

En definitiva, se tratará de empresas que en sus estatutos incluyan de forma clara como una de las finalidades de la empresa la creación no sólo de valor económico sino también de generar un valor social y ambiental.

No obstante, habrá que esperar al desarrollo reglamentario de este nuevo tipo de sociedad de capital, para ver como los anteriores objetivos se traducen en la práctica. Ya existen en Italia y Francia. 

Ver informe de diciembre de 2022, que trata sobre estas sociedades

XI. Consejo Estatal de la Pequeña y Mediana Empresa.

Es la Disposición adicional undécima.

  • Anuncia una reforma, en el plazo de seis meses, del RD que reguló la creación de este Consejo (Real Decreto 962/2013, de 5 de diciembre).
XII. Información en abierto del Registro Mercantil.

Disposición adicional duodécima. 

  • Da un plazo de seis meses para constituir “un grupo de trabajo interministerial cuyo cometido será analizar las medidas necesarias para posibilitar que la información del Registro Mercantil se proporcione en un formato abierto que permita su descarga y facilite su tratamiento”.
  • También que el Registro Mercantil debe proporcionar “anualmente a los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital información sobre “demandas de información atendidas desde su plataforma, así como del coste de funcionamiento de dicha plataforma, incluyendo coste de mantenimiento y de mejoras introducidas debidamente justificadas”.

Es de suponer que con independencia de dichas medidas y antes de ponerlas en marcha, se transponga la Directiva de 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el suministro gratuito de dicha información. En cambio, la otra medida a la que se refiere la DA parece que debe ser aplicable de forma inmediata, pues los datos proporcionados serán de gran ayuda antes de tomar decisiones sobre el suministro de la publicidad. Esta especial norma la trataremos en su día por separado y de forma más pausada.

XIII. Pervivencia de convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).

Disposición transitoria quinta.

  • Mantiene los convenios respecto de los PAE ya establecidos.
  • Permite que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo prorrogue los convenios de establecimiento de los PAE en tanto no se regulen los procedimientos administrativos de adquisición y pérdida de la condición de PAE.
XIV. Otras modificaciones de la Ley con incidencia en sociedades.

Aunque de estas modificaciones también se dará cuenta en el resumen general de la Ley, haremos en este lugar por razones sistemáticas una breve referencia a las mismas.

  • En materia de morosidad comercial se modifica la Ad. 3ª de la Ley 15/2010, de 5 de julio (que modifica la Ley 3/2004), manteniendo la obligación de incluir en la memoria dentro de las cuentas anuales el período medio de pago a proveedores. Además, la misma información debe darse en la página web de la sociedad.
  • Se introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (crowdfunding), cuya regulación fundamental se encuentra en el nuevo Reglamento (UE) 2020/1503. Para ello se deroga el título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (artículo 14), y se sustituye por uno nuevo en el artículo 15. De esa regulación destacamos que las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada se consideran valores aptos para el desarrollo de las actividades de las plataformas de financiación participativa y de las empresas de servicios de inversión previstas en el Reglamento de la Unión Europea. No obstante, no tendrán la consideración como valores negociables.
  • También en norma de especial trascendencia para notarías y RRMM, pues afecta al objeto de la sociedad, es importante tener en cuenta que en su artículo 56 se permite que una sociedad de responsabilidad limitada tenga por único objeto ser tenedora de las participaciones de la empresa en la que se invierte por medio de “crowdfunding”, agrupando de esa forma a todos los inversores de las plataformas de financiación participativa.
  • En el capítulo sexto y en materia de Instituciones de Inversión Colectiva se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de dichas Instituciones eliminando la obligatoriedad del informe trimestral y estableciendo medios telemáticos como forma de comunicación por defecto con partícipes y accionistas.
  • Igualmente se realiza en la Sección 2.ª una importante reforma de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, estableciendo en el artículo 9, que las entidades de capital riesgo (ECR) podrán extender su objeto principal a la inversión en entidades financieras cuya actividad se encuentre sustentada principalmente en la aplicación de tecnología a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. También para facilitar la constitución de este tipo de sociedad se reduce el desembolso inicial de las sociedades de capital riesgo del 50 por ciento al 25 por ciento del capital comprometido. 26.3
  • Y finalmente se permite constituir Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado bajo la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Antes solo era posible la forma de sociedad anónima. 41.Esta modificación también se introduce en los artículos 40 y 43 de la Ley 35/2003, de 4 noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
XV. Entrada en vigor.

De conformidad con la disposición final octava y con algunas excepciones que no afectan al estudio realizado, la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 19 de octubre.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón.

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Informe Mercantil diciembre 2021. Avance sobre el Proyecto de Ley «Emprende y Crece»

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
  3. Planteamiento.
  4. Modificación del TRLSC.
  5. Derogación de la figura de la Nueva Empresa.
  6. Obligaciones de información.
  7. Agenda Notarial.
  8. Modificación de la Ley de Emprendedores.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10. RESOLUCIONES
  11. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12. RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
Planteamiento.

Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.

Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.

El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.

Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.

Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.

Modificación del TRLSC.

1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.

 2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:

  • Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
  • Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.

Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.

4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.

5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva,  y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.

En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.

Derogación de la figura de la Nueva Empresa.

6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.

Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.

Obligaciones de información.

7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:

  • Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución,  servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites  ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.
Agenda Notarial.

8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.

  • Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
  • No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.
Modificación de la Ley de Emprendedores.

9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.

— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.

  • Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
  • Facilitan la creación de nuevas empresas.
  • Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
  • En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
  • Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
  • Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.

— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

  • Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
  • Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
  • La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
  • A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
  • En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
  • Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
  • Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
  • Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
  • La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
  • Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
  • También se envía al Registro Mercantil competente.
  • El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
  • Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
  • De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
  • El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
  • El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
  • La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
  • Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
  • Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
  • El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
  • Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.

Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.

— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.

  • Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
  • El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
  •  La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
  • Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
  • El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
  • Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
  • Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días

— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.

— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Disposiciones Autonómicas.

En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2  sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el  36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en  el Registro y  haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

— La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

— La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

— La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

— La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

— La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.

— La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

— La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

— La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

— La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

— La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.

— La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye  las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Trinchera de la Guerra Civil en Alfaguara (Granada). Por José Ángel García Valdecasas

Informe Marzo 2015 Registros Mercantiles. Transmisión Participaciones y escritura pública.

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Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Cuestiones de interés: Necesidad de escritura para transmitir participaciones.
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.
  5. AUDITORÍA DE CUENTAS: TASAS. 
  6. CODIGO PENAL (dos disposiciones)
  7. DERSINDEXACION DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA.
  8. RESOLUCIONES:
  9. Enlaces:

 

 José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:

Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de marzo destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor que supone la creación de  una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca para ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. En especial se ocupará de facilitar la tramitación telemática en la constitución de sociedades y en su disolución, aparte de otras funciones relacionadas con el emprendimiento.

— La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que en lo que a nosotros nos interesa se ocupa de realizar una regulación más técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la consideración  de la administración desleal como delito patrimonial, regulando como nuevo delito el concurso punible o bancarrota y dando también nueva regulación a los preceptos dedicados a los delitos contra la propiedad intelectual.

— Finalmente la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que tiende a establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública para evitar los excesivos inconvenientes de la indexación como práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período. Contiene importantes normas sobre actualización de las rentas en los arrendamientos rústicos y urbanos.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 29 de enero de 2015 que recuerda que no es posible la inscripción de una sentencia de nulidad de una escritura y de una inscripción si existen con posterioridad terceros que no han sido parte en el procedimiento.

— La Resolución de 4 de febrero de 2015 que fija la doctrina de que la Ley 2/2009 es aplicable a la hipoteca entre particulares, si el acreedor se dedica habitualmente a la concesión de hipotecas, lo que, aunque no resulte del título, resulta de otros asientos en el registro.

— La Resolución de 11 de febrero de 2015 declarando la posibilidad de inscribir una sentencia que declara la usucapión de una finca si la demanda ha sido dirigida contra el titular registral, sin que se tengan en cuenta los títulos intermedios.

— La Resolución de 12 de febrero de 2015, sobre un interesante poder irrevocable sujeto para su uso a una condición, respecto de la cual el CD considera que el cumplimiento de la condición debe justificarse fehacientemente siéndole además aplicable la doctrina de la condición resolutoria, y ello aunque el notario haya hecho un juicio de suficiencia del poder ajustado al art. 98 de la Ley 24/2001. La doctrina de esta resolución, bastante dudosa aunque justificada por la prudencia, ha sido criticada por razones prácticas y de fondo por AFS.

— La Resolución de 16 de febrero de 2015 que estudia de forma bastante completa una ampliación de embargo estableciendo su posibilidad siempre que tenga el mismo origen que el embargo ampliado.

— La Resolución de 18 de febrero de 2015 según la cual no es posible inscribir un auto de adjudicación de hipoteca si el tipo usado en la subasta es distinto del que consta en la escritura y en la inscripción.

— la Resolución de 23 de febrero de 2015 sobre poderes extranjeros estableciendo que le son aplicables el art. 98 de la Ley 24/2001, si bien el notario deberá expresar que el poder contiene, en su caso, la apostilla, y responde, en virtud del principio de equivalencia, a la estructura del poder español.

— La Resolución de 3 de marzo de 2015, que distinguiendo entre la partición hecha en el testamento, que debe comprender todas las normas particionales, y las reglas particionales incluidas en el testamento, exige en el segundo caso para la inscripción la intervención de todos los legitimarios.

— la Resolución de 6 de marzo de 2015 que aclara que si existe un título previo lo procedente es la suspensión de la calificación hasta que este se inscriba, aunque quizás lo más conveniente para el interesado sea la total calificación señalando que la misma queda subordinada a lo que resulte, en su caso, de la inscripción del título previo..

 

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 28 de enero de 2015 confirmatoria de que los administradores que expidan le certificación deben tener el cargo vigente e inscrito, pero que si con otro documento se subsana este defecto lo que procede es la presentación simultánea de ambos documentos, despachando el uno a la vista del otro que provocará la inscripción siguiente.

— La Resolución de 29 de enero de 2015, que determina que si en un aumento de capital por reservas,   el informe del auditor contiene salvedades, el aumento no puede llevarse a cabo salvo que el auditor manifieste que sus salvedades en nada afectan a las reservas de la sociedad.

— La Resolución de 4 de febrero de 2015 según la cual es posible la convocatoria de junta por un administrador caducado si el orden del día se limita al nombramiento del nuevo administrador.

— La Resolución de 5 de febrero de 2015, reiterando que son inscribibles los acuerdos adoptados en junta general aunque del registro resulte que la sociedad es unipersonal. Lo que no es posible es inscribir las decisiones de un socio único si no consta inscrito.

— La Resolución de 6 de febrero de 2015 que permite la inscripción de unos acuerdos adoptados en junta convocada con un orden del día poco claro si resulta por otros medios que todos los socios pudieran conocerlo.

— La Resolución de 13 de febrero de 2015 que sigue exigiendo el CNAE en toda escritura de modificación del objeto CNAE que debe responder al establecido en los estatutos.

— La Resolución de 18 de febrero de 2015 que suaviza la doctrina de la propia DG sobre el derecho de información a los socios que debe constar en los anuncios de convocatoria.

— La Resolución de 19 de febrero de 2015 según la cual en materia de retribución de los administradores los estatutos pueden establecer su cuantía exacta.

— La Resolución de 23 de febrero de 2015 que exige que la autoliquidación del impuesto sea hecha en la oficina competente.

— La Resolución de 4 de marzo de 2015, según la cual el registrador no puede exigir se le acrediten las representaciones alegadas para la celebración de una junta general.

— La Resolución de 6 de marzo de 2015, que admite la inscripción de la renuncia de un administrador único hecha en la propia junta y aunque esta no designe uno nuevo, doctrina que tiene el gran inconveniente de que obligará a la sociedad a instar una convocatoria judicial de la junta.

 

Cuestiones de interés: Necesidad de escritura para transmitir participaciones.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la necesidad de escritura pública en la transmisión  de participaciones sociales ex artículo 106.1 de la LSC.

Dos recientes sentencias del TS cuestionan la necesidad de que la transmisión de participaciones sociales se haga en documento público, como establece el artículo 106 de la LSC, señalando que la exigencia de escritura de dicho artículo debe entenderse comprendida en el ámbito del artículo 1279 del CC.

La primera de las sentencias fue la 234/2011 de 14 de abril que ante un caso de donación en escritura de participaciones que encubrían una donación declaró la nulidad de la venta por falta de causa (precio) pero admitió la validez de la donación manual de participaciones.

En ella se declara que la exigencia de documento público (escritura pública) para la transmisión de participaciones (cfr. art. 106.1 de la LSC) “no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo -ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.

La segunda sentencia, la 258/2012 de 5 de enero, más clara si cabe, ante una donación de participaciones sociales en documento privado llega a la misma conclusión, es decir su validez aunque sólo conste en documento privado. En esta sentencia los recurrentes alegaron expresamente la infracción del artículo 26.1 de la Ley de 1995, hoy artículo 106 de la LSC, alegando que la donación fuera de escritura pública era nula.

El TS partiendo del principio espiritualista dice que “para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales«pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt» y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil «[l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez», afirmando la sentencia 133/2004, de 19 febrero , reproduciendo la 182/1999, de 27 febrero , que «el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá»., y la 441/2007, de 24 de abril, que en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, «de acuerdo con el criterio espiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas («mandamos que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar»: libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)». Añade que “las participaciones sociales no tienen el carácter de valores ni están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta – artículos 5, apartado 2, de la Ley 2/1995, y 92, apartado 2 , de Real Decreto Legislativo 1/2010 -, razón por la que su transmisión tiene lugar según el régimen común de la de los créditos y demás derechos incorporales – artículo 1526 del Código Civil -, como expresamente se establece para las acciones representativas del capital de las sociedades anónimas antes de que se hayan impreso y entregado los títulos – artículos 56, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , y 120, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010”.

En conclusión el Tribunal Supremo, ya de forma reiterada ha venido a declarar que la exigencia de documento público en la transmisión de participaciones sólo lo es a efectos probatorios frente a todos y a efectos publicitarios también respecto de terceros facultando a las partes para exigirse recíprocamente  el otorgamiento del documento público.

La cuestión que se plantea es si la sociedad puede admitir al Libro Registro de Socios una transmisión de participaciones sociales en documento privado. Siempre que la sociedad considere que está suficientemente probada la transmisión parece que puede admitir la inscripción en el Libro registro de Socios y el ejercicio de los derechos sociales por el adquirente. Debe tenerse además en cuenta que, dado que la transmisión de participaciones no es libre, sino que estará sujeta a las limitaciones establecidas en los estatutos, o en su caso a las limitaciones del artículo 107 de la LSC, la sociedad siempre tendrá un conocimiento previo de la transmisión proyectada, de quién es el socio transmitente y de los adquirentes que incluso puede ser la propia sociedad y en este sentido casi se puede considerar que es también parte del negocio. Pues bien sobre esta base la sociedad puede tener una certeza de que el documento privado que se le presente para la inscripción en el libro registro de Socios, es cierto y proceder a su inscripción. En este caso el adquirente, aparte de estar legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, también lo estará para la posterior transmisión inter-vivos o mortis- causa de sus participaciones.

Finalmente y no obstante la doctrina sentada por el tribunal Supremo, parece aconsejable que para la transmisión de participaciones se siga recurriendo a la escritura pública y que si, no obstante, se utiliza el documento privado este sea presentado a liquidación en una Oficina Liquidadora para darle fecha fehaciente.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.

 Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, por el que se integran los centros de ventanilla única empresarial y la ventanilla única de la Directiva de Servicios en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La D. Ad. 2ª de la Ley de emprendedores (14/2013, de 27 de septiembre) establece la integración de ventanillas únicas en los Puntos de Atención al Emprendedor, de manera que los actuales PAIT, Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación, pasen a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor o PAE y, los centros de ventanilla única empresarial (VUE) y la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios, eugo.es (VUDS), del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se integrarán en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La propia Ley 14/2013 unifica en una sola red de apoyo a los emprendedores, la red de PAE, hecho que se realiza en su artículo 13 y disposiciones adicional segunda y final sexta.

Los PAE se definen como oficinas pertenecientes a organismos públicos y privados que se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

Además, amplía estas funciones a posibles ventanillas virtuales que se puedan incorporar y fija en el PAE electrónico del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la obligatoriedad de ofrecer el conjunto de servicios recogidos en su artículo 13.

El objeto de este real decreto es llevar a efecto esta integración de manera que a partir de su entrada en vigor solo exista una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca y ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. La integración se hace tanto a nivel de oficinas físicas como virtuales.

También se integra en la red PAE la plataforma «Emprende en 3», un proyecto de simplificación administrativa que facilita la comunicación por parte de emprendedores y empresas de las declaraciones responsables a las entidades locales.

Con el tiempo se irán incorporando otras plataformas de tramitación electrónica de Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales

Los servicios que prestarán los PAE serán los siguientes:

a) Facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

b) Suministrar toda la información y formulariosnecesarios para el acceso a la actividad y su ejercicio.

c) Ofrecer la posibilidad de presentar toda la documentacióny solicitudes necesarias.

d) Ofrecer la posibilidad de conocer el estado de tramitaciónde los procedimientos en que tengan la condición de interesado y, en su caso, recibir la correspondiente notificaciónde los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.

e) Suministrar toda la información sobre las ayudas, subvencionesy otros tipos de apoyo financiero disponibles para la actividad económica de que se trate en la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

f) Facilitar los trámites necesarios para la constitución de sociedades, el inicio efectivo de una actividad económica y su ejercicio por emprendedores.

g) Facilitar la tramitación del cese de la actividad.

Los anteriores servicios se podrán prestar mediante contraprestación económica, excepto lo referente a la tramitación del DUE. Cada punto de atención al emprendedor mantendrá una lista de los servicios gratuitos y de los que se prestan mediante contraprestación económica de acuerdo con los convenios que, en su caso, se celebren con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2015.

PDF (BOE-A-2015-2671 – 6 págs. – 179 KB)   Otros formatos

 

AUDITORÍA DE CUENTAS: TASAS. 

Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

La tasa se devenga por emisión de informes de auditoría de cuentas, con la finalidad de cubrir los costes correspondientes al ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, siendo el hecho imponible de esta tasa el ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en relación con la emisión de informes de auditoría de cuentas.

Son sujetos pasivos de esta tasa los auditores de cuentas y sociedades de auditoría inscritos en la situación de ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad de Auditoría de Cuentas, que emitan informes de auditoría de cuentas.

La cuota tributaria de esta tasa consistirá en una cantidad fija de 115,37 euros por cada informe de auditoría emitido y 230,74 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea inferior o igual a 30.000 euros. Estas cantidades son las ya actualizadas para 2015 POR LA Ley de Presupuestos.

Dicha cuantía fija será de 230,74 euros por cada informe de auditoría emitido y 461,48 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público, en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea superior a 30.000 euros.

La tasa se devengará el último día de cada trimestre natural, en relación a los informes de auditoría emitidos en cada trimestre.

La gestión y recaudación en período voluntario de la tasa corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. La recaudación en vía ejecutiva corresponde a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Esta orden adapta el modelo de autoliquidación a las nuevas cantidades. La autoliquidación es obligatoria.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse de la página Web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuya dirección electrónica es www.icac.meh.es.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2015.

PDF (BOE-A-2015-2672 – 5 págs. – 276 KB)   Otros formatos

 

CODIGO PENAL (dos disposiciones)

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

2º.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se realiza una mejora técnica en su regulación, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

14º.- Administración desleal. Pasa de ser un delito societario a un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, pues cualquier persona puede ser víctima de la administración desleal de patrimonio ajeno. Se delimita el tipo del de apropiación indebida. La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos.

15º.- Insolvencia punible. Se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Se tipifican la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis de solvencia y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. El Código tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Y se prevé un tipo agravado.

16º.- Propiedad intelectual. Ya se reformó la regulación de estos delitos en 2003. Ahora se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta, con la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional. A la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto». Se deja al margen la actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos.

También hay un régimen escalonado de responsabilidad penal en función de la gravedad de la conducta aplicable a los delitos contra la propiedad industrial.

Entrará en vigor el 1º de julio de 2015.

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DERSINDEXACION DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA.

Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

La Exposición de Motivos, con un importante contenido económico, considera que la indexación puede estar justificada en momentos de inflación considerable, pero que tiene importantes inconvenientes, como el de generar inflación adicional, que, a su vez, erosiona la competitividad y, además, esconde la información relevante respecto a los costes y la demanda.

Por ello, el objetivo principal de esta Ley es el de establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 por ciento del PIB, en los precios regulados y, en general, en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos.

La Ley consta de tres Capítulos, una Disposición transitoria, una Disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un Anexo.

En el Capítulo I, el artículo 1 establece el objeto de la Ley, que es el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que los contengan. Entre los conceptos que se incluyen se encuentran los precios de contratos públicos, tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales.

El artículo 2 define, a efectos de la Ley, los tipos de modificaciones posibles en estos valores monetarios.

– Las revisiones periódicas y predeterminadas, que son modificaciones de carácter periódico o recurrente determinadas por una relación exacta con la variación de un precio o índice de precios y que resulten de aplicar una fórmula preestablecida.

– Revisiones periódicas no predeterminadas

– Revisiones no periódicas.

En el artículo 3 se establece el ámbito de aplicación público y privado de la norma: prescriptivo cuando se trata de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público e indicativo para los contratos entre privados.

Como exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley se encuentran la negociación colectiva, las pensiones o los instrumentos financieros.

El Capítulo II establece el régimen aplicable a las revisiones periódicas y predeterminadas, por una parte, y las revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas, por otra, de los valores monetarios del sector público y de los precios regulados, que, con carácter general no podrán realizarse según índices de precios o fórmulas que los contengan, si bien se admite que excepcionalmente se haga en virtud de precios o índices específicos de precios.

El Capítulo III recoge el régimen aplicable a los contratos entre partes privadas, fundado en el respeto a la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso. En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley y publicado por el Instituto Nacional de Estadística mensualmente.

La Disposición transitoria establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo expediente se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será aquél previsto en los pliegos correspondientes. En el supuesto de contratos del sector público fuera del ámbito de aplicación del citado Texto Refundido, la presente Ley será de aplicación a los contratos perfeccionados desde su entrada en vigor

La Disposición derogatoria deroga expresamente los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de estos contratos), manteniéndose su vigencia para los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto al que hacen referencia los artículos 4 y 5 de la presente Ley.

Los contratos de arrendamiento, de uso muy extendido, suelen contener cláusulas de revisión. En consecuencia, resulta conveniente modificar expresamente las leyes citadas para proteger la seguridad jurídica de quienes firman contratos de arrendamiento.

La disposición final primera modifica la Ley de Arrendamientos Urbanos:

– Tras la reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos, mientras que antes se aplicaba el IPC.

– Si hay pacto expreso y no se acuerda el mecanismo, supletoriamente se aplicará el nuevo Índice de Garantía de Competitividad.

– Se da una solución similar para los arrendamientos de viviendas de protección oficial.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley, serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

ANTERIOR REDACCIÓN

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 18. Actualización de la renta.

 1. Durante la vigencia del contrato la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, el contrato se actualizará aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el índice general nacional del sistema de índices de precios de consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.

 

Uno. El apartado 1 del artículo 18 queda redactado de la siguiente manera:

«1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser revisada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos.

En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato».

 

Disposición adicional primera. Régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento.

3. En todo caso, la revisión de las rentas de las viviendas de protección oficial, cualquiera que fuera la legislación a cuyo amparo estén acogidas, podrá practicarse anualmente en función de las variaciones porcentuales del Índice Nacional General del Sistema de Índices de Precios de Consumo.

 

Dos. El apartado 3 de la disposición adicional primera queda redactado de la siguiente manera:

 

«3. No se aplicará revisión de rentas de las viviendas de protección oficial salvo pacto explícito entre las partes. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

La disposición final segunda modifica la Ley de Arrendamientos Rústicos.

– Se explicita que, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas.

– Pactada la revisión, si las partes no han concretado el índice de referencia, éste ya no será el IPC sino la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de arrendamientos rústicos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

 

ANTERIOR REDACCIÓN

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 13. Fijación de la renta.

1. La renta se fijará en dinero y será la que libremente estipulen las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en especie, llevarán a cabo su conversión a dinero.

2. Las partes podrán establecer el sistema de actualización de renta que consideren oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al índice anual de precios al consumo.

3….

 

El apartado 2 del artículo 13 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos queda redactado como sigue:

 

 

«2. Las partes podrán establecer el sistema de revisión de renta que consideren oportuno. En defecto de pacto expreso no se aplicará revisión de rentas.

En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

 

En la Disposición final tercera se modifican los artículos 47, 89, 131, 133 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público, por tratarse de la referencia legal básica para los precios en el ámbito público. Así, se establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en estos contratos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años. La revisión tendrá lugar siempre que tal posibilidad esté contemplada en los pliegos.

La Disposición final cuarta modifica el artículo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, para que el informe técnico-económico sea también exigible para el establecimiento y la revisión de las tasas en todos los casos.

La Disposición final sexta establece que el Real Decreto que desarrolla esta Ley deberá aprobarse en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley.

El anexo concreta cómo ha de elaborarse la tasa de variación anual del Índice de Garantía de Competitividad

La Ley entró en vigor el 1 de abril de 2015.

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 DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: No se ha publicado ninguna que pueda afectar al ámbito mercantil.

 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

PROPIEDAD INTELECTUAL. Recurso de Inconstitucionalidad n.º 681-2015, contra diversos preceptos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y contra diversos preceptos de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.

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RESOLUCIONES:

CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

ADMINISTRADORES CADUCADOS Y NO INSCRITOS. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende un depósito de cuentas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por el siguiente defecto:

La certificación del acta de la Junta no consta suscrita por el/los Administrador con cargo vigente. Es necesario que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la certificación. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Artículo 109 del RRM.

El interesado recurre diciendo que se inscribió el cese del anterior administrador pero no su nombramiento y que por tanto la calificación provoca la paralización definitiva de la sociedad en el Registro Mercantil al no permitir al actual Administrador subsanar el defecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la misma está ajustada a derecho pero hace notar que “La presentación conjunta de la documentación que permite la apertura del folio de la sociedad y de aquélla de la que resulta el nombramiento del nuevo administrador resuelve la cuestión, siempre que se cumplan debidamente para cada una de ellas, el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Se trata del clásico “bucle” que en ocasiones se produce en el despacho de los documentos del registro. Un documento no se puede ser despachado, pero el que le abre la puerta del registro tampoco pues no consta inscrito el primero. En estos casos es evidente que deben presentarse conjuntamente ambos documentos y el registrador a su vista practicará las inscripciones que sean procedentes, la una a la vista del documento que viene a subsanar el defecto. En el caso de la resolución se debe inscribir primero el nombramiento, suspendido sin duda por falta de depósito, pero haciendo constar que se practica la inscripción a la vista del depósito de cuentas que será realizado con la misma fecha. Y una vez inscrito el nombramiento ningún inconveniente debe existir para el debido depósito de cuentas de la sociedad, siempre, claro está, que no se interpongan otros defectos. (JAGV)

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AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.

INFORME DE AUDITOR: NO ES POSIBLE SI EL INFORME TIENE SALVEDADES. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad limitada con cargo a reservas y prima de asunción de participaciones. Del informe del auditor incorporado a la escritura resulta que no ha podido disponer  el auditor de información financiera auditada de dos sociedades participadas y domiciliadas en el extranjero, “por lo que desconocemos si de la misma pudieran derivarse aspectos que supusiesen la necesidad de realizar ajustes en los créditos registrados a corto plazo”………..Por lo demás el auditor afirma que las cuentas auditadas reflejan “la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera” de la sociedad.

Sobre esta base la registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo: “La incertidumbre manifestada por el auditor en… su informe, con los efectos que pudieran derivarse en cuanto a las partidas capitalizadas, impide practicar la inscripción que únicamente se logrará si el propio auditor manifiesta que no altera tal incertidumbre el importe capitalizado, tanto de reservas voluntarias como de prima de asunción”.

El notario recurre alegando que según doctrina de la DGRN, que repasa, cuando el informe del auditor “una opinión favorable, o favorable con salvedades” no existe problema alguno “pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo”.

Doctrina: La DG en una muy técnica resolución, cuya lectura completa recomendamos por los conceptos contables que contiene, confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

Tras hacer un detallado repaso sobre la significación del aumento de capital con cargo a reservas y los requisitos que deben reunir las mismas, dentro del balance, para poder convertirse en capital, entra de lleno en el informe del auditor señalando que “las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles que puedan servir de base a un aumento del capital social, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente lo autoriza está legitimada la capitalización de tales reservas” . Y añade que “por ello, debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de reservas disponibles en la cuantía en que son aplicadas en el aumento de capital cuestionado”.

Comentario: El fundamental que se deriva de esta resolución es que la DG sigue reiterando que no sólo el balance, sino también el informe del auditor están sujetos a la calificación registral. Dado el principio de realidad del capital social, enfatizado por la DG, es sumamente importante que en el aumento con cargo a reservas disponibles o, en su caso, la legal, dichas reservas existan, lo que resulta del balance, pero también que dichas reservas no vengan a ser desvirtuadas por otras partidas del balance que provoquen su disminución. Ello no quiere decir que el informe que sirva para el aumento de capital deba ser un balance impoluto, es decir sin ninguna reserva o salvedad, sino que si existen esas salvedades el auditor debe expresar el mismo tiempo que las mismas en nada afectan a las reservas contabilizadas. Y es más aunque esas salvedades pudieran afectar a las reservas, si las mismas son cuantificadas, también es necesario que esa cuantificación afecta a la misma cuantía de las reservas. Así dice la DG que “lo cierto es que en el balance utilizado, al margen de los problemas que puedan plantear las referidas salvedades expresadas por el auditor, no existen partidas de reservas o primas de asunción en cuantía suficiente para servir de contravalor al total aumento del capital social de tener que realizarse los ajustes indicados en el informe de dicho auditor”. Por tanto parece que si esas salvedades no disminuyen las reservas en una medida tal que afecten al aumento de capital, la inscripción hubiera podido practicarse.

En definitiva que ante una escritura de aumento de capital con cargo a reservas se pueden dar las siguientes situaciones con relación al informe del auditor:

Que el informe no tenga salvedad alguna: Se inscribe el aumento.

Que tenga salvedades pero que esas salvedades cuantificadas en nada afecten a la cuantía del aumento en relación a la cifra de reservas capitalizables: También se inscribe el aumento. En este caso creemos que es el registrador el que debe calificar esta circunstancia.

Que esas salvedades, debidamente cuantificadas, afecten en tal medida a las reservas que afecten a la cuantía del aumento: En este caso sólo procederá la inscripción si el auditor manifiesta que las salvedades por él expresadas en nada afectan a las reservas debidamente contabilizadas. (JAGV)

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SENTENCIA DE NULIDAD DE ESCRITURA INSCRITA.

REBELDÍA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cangas, por la que se suspenden las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

Se declara por sentencia la nulidad de un título de permuta de suelo a cambio de obra futura. Del Registro resulta que posteriormente a la inscripción de la permuta se inscribió: una hipoteca, una obra nueva y división horizontal, la distribución de la hipoteca entre los elementos independientes; varios elementos figuran inscritos a nombre de terceros que a su vez constituyeron otras hipotecas y sobre otros elementos figuran anotados embargos.

El Registrador alega varios defectos todos confirmados por la Dirección General:

1.-el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía sin que se haya justificado el transcurso de los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión. Así lo confirma el Centro directivo de conformidad con su doctrina reiterada y art 524.4 LEC, que dispone: Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos.

2.- que existiendo derechos de terceros inscritos o anotados que no han sido parte en el procedimiento no procede la cancelación ordenada. Reiterando una asentadísima doctrina, este Centro Directivo ha afirmado en su R de 2 de agosto de 2014 (en un supuesto muy similar al presente), que está claro que la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática.

3.-finalmente, que no resulta de la documentación qué otras inscripciones concretas y determinadas deben ser objeto de cancelación; también se confirma pues es claro que todo documento -incluidos los judiciales- que acceda al Registro y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (art 21 LH). Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes debe especificarse qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. La calificación registral de los documentos judiciales se extiende necesariamente a la congruencia de los mismos con la situación registral vigente en el momento en que se pretende su inscripción por lo que ha de exigirse la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos o documentos judiciales cancelatorios. (Resolución de 28 de febrero de 1977). Ello se justifica porque no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. (MN)

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JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:

ES POSIBLE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE NOMBRAR UN NUEVO ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir determinados acuerdos sociales de disolución, cese de administradores y nombramiento de liquidador de una sociedad.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales (disolución y nombramiento de liquidador) dándose la circunstancia de que la convocatoria sólo ha sido hecha por el presidente del consejo, como administrador de hecho,  y que según el registro todos los administradores tiene el cargo caducado.

Ante ello la registradora califica negativamente por el siguiente defecto:

Según el Registro los Administradores tienen sus nombramientos caducados. No son válidos los acuerdos adoptados en una Junta general convocada por Administradores con nombramientos caducados. (Artículos 6, 11, 58 del RRM, R. 13 de mayo de 1998)

El interesado recurre manifestando que el convocante era el administrador de hecho de la sociedad, que no es posible le celebración de junta universal, que recurrir a la convocatoria judicial supondría un retraso considerable y el riesgo de que no fuera admitida, Y que la sociedad no se puede permitir ese retraso pues al estar en situación de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso y si no lo solicita corre el peligro de que el mismo sea declarado culpable. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, y de 5 de julio de 2007, así como el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pese a la confirmación de la nota la DG da pistas más que sobradas para considerar que si la convocatoria se hubiera hecho por acuerdo del consejo y el orden del día se hubiera limitado a la reconstitución del órgano de administración quizás su solución hubiera sido diferente.

Así tras decir que la facultad de convocar es del órgano de administración y afirmar que la convocatoria hecha por persona incompetente determinada la invalidez de la junta, sigue diciendo que es doctrina de la propia DG  (Resolución de 24 de junio de 1968), “de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas” y que, “razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012”). Pero añade que esta doctrina debe limitarse a casos de caducidad reciente y que el ejercicio de sus facultades, caducado el cargo, debe encaminarse “exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos” y por ello la DG “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. R. 13 de mayo de 1998, y R. 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad).

Comentario: Interesante resolución sobre convocatoria de junta hecha por un solo miembros del consejo de administración que tiene el cargo caducado.

  De ella podemos extraer estas conclusiones:

Es posible la convocatoria de junta por órgano de administración caducado.

Dicha convocatoria debe tener como único punto del orden del día el nombramiento de nuevos administradores.

En principio no es admisible que la convocatoria, en caso de consejo, se haga por uno sólo de sus miembros. Lo mismo puede predicarse en el caso de administradores mancomunados. No obstante dicha circunstancia, puede ser una cuestión a considerar en cada caso concreto.

 Dándose dichos requisitos creemos que la inscripción de esos nombramientos es posible pues de esta forma se posibilita que el nuevo órgano de administración proceda a una nueva convocatoria de junta con el orden del día que interese a la sociedad y a los socios. (JAGV)

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HIPOTECA ENTRE PARTICULARES.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA PENAL. INFORME DEL REGISTRADOR Y DEFECTOS.  Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se establece una hipoteca en garantía de un préstamo entre dos personas físicas. El acreedor manifiesta que el préstamo se ha concertado con la mediación de una sociedad dedicada profesionalmente a esta actividad pero que él no se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Sin embargo el registrador detecta que dicho acreedor es titular de más de 20 hipotecas. En cuanto a las cláusulas del préstamo, el interés ordinario es del 20% y se establece para caso de impago, además del interés de demora, una penalización y una comisión que en ambos casos es garantizada con hipoteca.

El Registrador deniega la inscripción ya que considera que el acreedor se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios, y no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2009. Deniega también la inscripción de la hipoteca en cuanto a la cláusula de penalización por exceder de los intereses de demora garantizables y de la comisión por no responder a la causa de la hipoteca. En su informe posterior rectifica la calificación de este defecto relativo a la cláusula de penalización, por no ser para adquisición de vivienda habitual pero lo mantiene por otros motivos que le llevan a concluir que no es garantizable.

El interesado recurre e insiste en que no le es de aplicación dicha Ley y que en todo caso los requisitos de la misma fueron cumplidos   por la sociedad intermediaria; en cuanto al segundo defecto considera que no opera dicho límite en los intereses de demora por cuanto la financiación no lo es para la adquisición de vivienda habitual.

La DGRN mantiene la calificación en cuanto al primer defecto considerando que ha quedado acreditado el carácter de profesional del prestamista y reiterando que el Registrador puede consultar otros organismos oficiales para lograr un mayor acierto en su calificación.

En cuanto al segundo defecto, en lo relativo a la cláusula de indemnización, lo revoca porque el registrador no puede rectificar la calificación en el Informe añadiendo nuevos motivos, ya que la calificación y su razonamiento o motivos es la base o presupuesto del recurso por el interesado.  Respecto del defecto relativo a la comisión entiende que no ha sido recurrido. (AFS)

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ACUERDOS DE JUNTA Y UNIPERSONALIDAD INSCRITA.

SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS TOMADOS EN JUNTA GENERAL, AUNQUE EN EL REGISTRO LA SOCIEDAD SEA UNIPERSONAL.

Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: El problema se plantea en relación a un acuerdo de cambio de domicilio adoptado en junta universal y por unanimidad. De la certificación resulta que reunión tuvo lugar con la asistencia de todos los socios, y por tanto que la sociedad no era unipersonal.

La registradora suspende la inscripción pues según el registro la sociedad es unipersonal y dicha situación es contradictoria con la que resulta de la certificación. Aparte de ello “tampoco se ha hecho constar tal condición de unipersonal en la identificación de la sociedad… conforme a lo dispuesto en el art 13.2 de la LSC que dispone «En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».

El notario recurre. Se basa en que las participaciones están en usufructo siendo el usufructuario el titular del derecho de voto y que el hecho de que “se hable en una ocasión de la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, ello no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que la “unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, aunque éste sea la junta general con asistencia de una pluralidad de socios” y que el registro mercantil ya no tiene por objeto la constatación de los cambios de titularidades sobre participaciones sociales y que la aplicación “de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”. Todo ello sin perjuicio de que “practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales”.

Por último y con relación al defecto de que no se hace constar la unipersonalidad en la escritura dice que ello “carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada”.

Comentario: Mantiene la DG su doctrina de que la unipersonalidad de una sociedad no puede impedir la inscripción de los acuerdos tomados por la junta general de la sociedad cuando ya no es unipersonal. En este caso seguía siendo unipersonal y por tanto era la certificación la errónea, pudiendo rectificarse a posteriori por el notario autorizante, pero aunque no lo fuera por transmisión de participaciones, la inscripción es procedente.

En relación con la unipersonalidad sólo cuando se trata de decisiones adoptadas por un socio único que no consta inscrito, es cuando existe defecto que impide la inscripción. E incluso si en la escritura de toma de decisiones del socio único no inscrito, se acredita de forma fehaciente su cualidad de tal, procede la inscripción de sus decisiones según la reciente R/DGRN de 23 de enero de 2015. Claro que en este caso lo que procederá, será la inscripción previa de la unipersonalidad. (JAGV)

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ORDEN DEL DÍA POCO CLARO. 

AUNQUE EL ORDEN DEL DÍA CAREZCA DE LA CLARIDAD REQUERIDA, SI DE LOS HECHOS RESULTA QUE TODOS LOS SOCIOS PUDIERON CONOCERLO EN EXTENSO, LOS ACUERDOS ADOPTADOS SON INSCRIBIBLES. Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción y aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Junta convocada a la que asisten todos los socios.

El orden del día, en lo que afecta al recurso es el siguiente: “reducción del capital social a cero euros (0,00 euros) con amortización de todas las participaciones sociales por su valor nominal, y simultáneo aumento de capital en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) mediante aportación dineraria. Modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales”.

El aumento del capital se hace con prima.

Se toma el acuerdo por mayoría y la única socia que vota en contra solicita la nulidad de la junta por disparidad entre la convocatoria de la junta y lo decidido pese a lo cual entrega al notario autorizante un cheque por importe de mil quinientos euros como suscripción del capital.

Hay acta notarial de la junta de la que resulta que la única socia que vota en contra ejerció su derecho de información retirando balances y el informe de auditoría del que resultan los acuerdos a tomar.

Ante ello el registrador suspende la inscripción, entre otros claros defectos, por el siguiente motivo: Infringir el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar la prima de emisión que llevaba aparejada el acuerdo de aumento de capital. Los defectos se califican de subsanables.

El interesado recurre alegando que en la convocatoria consta claramente que se va a tratar de la reducción del capital y de su aumento y que en todo caso los informes de los administradores (realmente de los auditores) sobre el aumento en los que constaba la prima, habían sido entregados a todos los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Con numerosa cita de doctrina de la propia DG y del TS, el CD recuerda la necesidad de reflejar «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y la garantía del mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, lo que posibilita “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos”.

Por ello añade “es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio” siendo “doctrina consolidada de esta Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad”.

Pese a ello dice que “es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

No obstante al resultar del expediente que la socia retiró el informe de auditoría del que resulta que el aumento se iba a realizar con prima, procede la inscripción de los acuerdos adoptados.

Finalmente expresa que “poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos”. Por todo ello “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.

Comentario: Muy interesante resolución, tanto por la doctrina que deriva de ella, como por la numerosa cita que contiene de sentencias del TS sobre la materia.

Se encuadra esta resolución en los nuevos aires del CD en los que en aras del mantenimiento de los acuerdos sociales adopta decisiones que, pese a ser dudosas, suponen una minimización de los costes de funcionamiento de las sociedades.

De todas formas la doctrina derivada de la resolución, en cuanto basada en datos de hecho documentales, pero que pudieran ser desvirtuados en otras sedes, es relativamente peligrosa pues está actuando a modo de órgano jurisdiccional decidiendo a favor de una de las partes y en contra de otra. La socia disidente, hubiera conocido o no el informe, no estaba de acuerdo y así lo prueba que sólo depositara en poder del notario el importe que le correspondía por aumento y no la prima de emisión. La misma DG pone énfasis en la importancia del orden del día, pero después de hacerlo se la quita al decidir que, pese a lo defectuoso o incompleto de dicho orden, procede la inscripción. No se sabe además qué ocurrió con las participaciones sobrantes de la socia disidente pues es de suponer que el administrador no admitiera su suscripción al no completarla con el importe de la prima. En fin surgen una serie de incógnitas que pudieran afectar a la validez de los acuerdos adoptados, creando inseguridad jurídica pues el tribunal de lo mercantil quizás opinara, si se plantea impugnación de acuerdos sociales, de otro modo.

Para el registrador calificante es difícil seguir esta doctrina pues se corre el riesgo de pasarse e incurrir en responsabilidad. En caso de conflicto entre socios, como era el de la presente resolución, y así ha sido destacado por la DG en muchas de sus resoluciones, creemos que los órganos administrativos deben adoptar una postura de neutralidad ajustándose de forma estricta a lo dispuesto en el Ley. Y dado que la misma DG reconoce que el anuncio no era claro y que carecía de los requisitos necesarios para que sobre él se pudieran tomar acuerdos válidos, lo más correcto hubiera sido que, sin tomar en consideración hechos ajenos a los propios acuerdos adoptados, hubiera confirmado la calificación y ello sin perjuicio de que si la interesada no recurre los acuerdos hubieran podido quedado firmes.

El orden del día de la junta es fundamental y una cosa es un aumento de capital puro y duro y otra muy distinta un aumento de capital con prima. Quizás y en base a la doctrina del TS que cita la resolución de que en el orden del día solo deben constar las circunstancias básicas del aumento, se pueda omitir en ese orden del día tanto la cuantía del aumento como la cuantía de la prima a satisfacer por los socios. Esos datos sí resultarán del informe de los administradores, pero lo que no debe omitirse es que el aumento va acompañado de un desembolso suplementario que debe ser previsto por los socios que quieran acudir a la asunción de participaciones.

Con la tesis de la DG casi se pudiera suprimir, tanto el anuncio como casi el orden del día, remitiéndose al informe de los administradores sobre el mismo. Bastaría con remitir ese informe a todos los socios, si fuera posible por el escaso número de estos, para resumir el anuncio de convocar la junta a límites liliputienses. Es más de una de las sentencias del TS citadas en la resolución se consideró infracción del precepto correspondiente no poner el importe del aumento, cuanto más si lo que se omite es que ese aumento se hace con prima.

Por ello nos extraña que la DG termine su resolución diciendo que su razonamiento está “sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” y que “ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” cuando esta ley, al modificar los artículos relativos a la impugnación de acuerdos sociales en el nuevo artículo 204.3.a., excluye de la no posibilidad de impugnación aquellos datos de la convocatoria relativos a la forma y plazo previo de la convocatoria u a otras que tengan “carácter relevante” y en una convocatoria de junta, aparte de los citado, lo más relevante es el orden del día pues en base a él el socio puede decidir su participación o no en la celebración de la junta y el sentido de su voto (JAGV)

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SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.

Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en un juicio ordinario dirigido contra el titular registral y los titulares intermedios por la que se declara que el demandante ha adquirido por usucapión.

La Registradora entiende que no porque siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad se produce una interrupción de tracto sucesivo y requiere el cumplimiento de los requisitos de la reanudación del tracto y porque una sentencia declarativa por usucapión sólo puede dictarse en un pleito entre el demandante y quien se oponga a dicha usucapión, lo que sólo produce efectos entre esas partes litigantes, y no debe acceder a una inscripción que le conferiría eficacia «erga omnes». Entiende que cuando exista una titularidad registral contradictoria han de ejercitarse dos pretensiones, una para declarar el dominio por usucapión, y otra de rectificación del Registro para cancelar la inscripción dominical contradictoria. El titular registral debe ser demandado necesariamente pero sólo en relación con esta segunda acción; respecto de la acción principal, tiene que tener su propio legitimado pasivamente, que lo será quien se oponga efectivamente a la consumación de la usucapión por el demandante, ya el titular registral, ya un tercero.

La Dirección sin embargo revoca la nota, entiende que emitido por el juez un pronunciamiento favorable a la usucapión con los requisitos legales no puede el registrador cuestionar el supuesto carácter fraudulento del procedimiento; sino sólo la existencia de obstáculos que surjan del Registro, es decir velar por la intervención del titular registral. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia. (MN)

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VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir una escritura titulada como «baja de comunidad de bienes por incumplimiento, compraventa de vivienda, entrega de llaves y posesión de vivienda y subrogación de hipoteca».

Hechos: Se constituye una Comunidad de Bienes (al parecer para construir un edificio) en la que  los copropietarios otorgan un poder irrevocable a una sociedad gestora para que pueda vender la parte privativa de los copropietarios que incumplan sus obligaciones y por ello sean excluidos de la comunidad, todo ello conforme a unos Estatutos a los que se adhieren. Una de las comuneras es excluida por no cumplir sus obligaciones económicas y en uso de ese poder, que el notario estima suficiente, la sociedad apoderada vende su cuota.

El registrador considera que no se ha acreditado fehacientemente el incumplimiento  del comunero y su notificación a éste, que es el requisito para el uso de las facultades conferidas en el poder, que no se le ha notificado notarial o judicialmente el incumplimiento, que no se ha depositado el sobrante  obtenido a disposición del vendedor, y que el apoderado tiene que demostrar, al registrador, el  incumplimiento de condiciones, pues otras cosa supondría que la validez del contrato queda al arbitrio de una de las partes,  por lo que suspende la inscripción.

 El interesado recurre y alega que el incumplimiento compete apreciarlo a la Junta Directiva de la Comunidad, que así lo ha acreditado, que se requirió a la comunera para que se pusiera al día de sus obligaciones, y pasado el plazo Estatutario de 15 días no lo hizo, por lo que se dan todos los requisitos para ejercicio del poder, que el notario ha estimado suficiente.

El notario autorizante informa que se le acreditó el incumplimiento de la comunera, que el sistema pactado de exclusión del comunero incumplidor tiene como finalidad proteger a los restantes comuneros para lograr el fin perseguido, que es la construcción del edificio, y que emitió el juicio de suficiencia respecto del poder.

La DGRN desestima el recurso, pues mantiene que ha de probarse fehacientemente el incumplimiento del comunero, que actúa a modo de condición para el ejercicio del poder, bien por acta de notoriedad, bien por decisión judicial, pues no puede dejarse la prueba a criterio de una de las partes.

Por analogía considera aplicables a este caso los requisitos para el ejercicio de la de la condición resolutoria e inscripción de la resolución: aportarse el título del vendedor, notificación judicial o notarial (no admite el burofax), y depósito del sobrante.

Añade que no se cuestiona en la nota de calificación el juicio notarial de suficiencia del poder, pero que la cuestión es si se acreditan o no los requisitos para el ejercicio del poder, para provocar la mutación real de titularidad y concluye que no.

COMENTARIO.- La extensión por analogía de los requisitos de ejercicio de la condición resolutoria al presente caso que hace la DGRN no me parece suficientemente fundamentada porque en primer lugar no estamos ante un contrato ni ante dos partes con intereses contrapuestos, ya que ambas partes, en realidad una sola (los comuneros)  tienen un interés común (la construcción del edificio) y quien ejercita el poder es un tercero (la sociedad gestora) independiente de los comuneros;  en segundo lugar porque en el otorgamiento del poder  y  en los Estatutos de la Comunidad que constan en escritura pública están especificados los requisitos para el ejercicio del poder, por lo que ya el poderdante prestó anticipadamente su consentimiento al ejercicio del poder , de forma irrevocable, y se sometió a dichas condiciones. Finalmente porque es al notario a quien compete juzgar, bajo su responsabilidad, si el poder es suficiente o no para la venta y para ello deberá juzgar ineludiblemente si se dan o no los requisitos o condiciones para el ejercicio de dicho poder, lo que además explicita en la escritura. Una vez emitido el juicio de suficiencia, que es congruente con el acto jurídico realizado, la compraventa, no cabe desvirtuarlo ya en sede registral, sino, en su caso, en sede judicial, como es bien sabido.

Comprendo que no es frecuente en la práctica que se provoque una venta sin intervención directa de su titular y los recelos de la DGRN y del registrador, pero en este caso de Comunidades empresariales para construir Edificio es imprescindible que sea así por el bien superior pretendido, pues de no ser así en la práctica quedaría la Comunidad en situación de dependencia  del propietario incumplidor, ya que  bastaría con que se opusiera al requerimiento resolutorio para que hubiera que acudir a la vía judicial. En el caso presente 79 propietarios se constituyen en comunidad para construir un edificio, lo que supone un fuerte desembolso económico, y si 1 no paga y no se le aparta de la comunidad de forma rápida y se busca a otro comuneros es posible que haya que paralizar la edificación, pues los restantes comuneros cumplidores o no tendrán dinero para continuar el edificio o si lo tienen lo tendrán que adelantar de su bolsillo, resultando como paradoja que el copropietario incumplidor será también copropietario  de lo que se construya con dinero ajeno por el principio de accesión del suelo. Si en vez de ser 1 fueran 5 o 10 los incumplidores sería ya imposible continuar con la empresa, probablemente, a menos que se busquen otros copropietarios que puedan cumplir.

 En definitiva , frente al conflicto de legitimidades del comunero presuntamente incumplidor  de conservar su cuota de copropiedad, perfectamente respetable,  y el de la comunidad de copropietarios en llevar adelante el fin común pretendido (de construcción y terminación del edificio) debe de pesar más en la balanza este último, pues otra solución llevaría a causar un grave contratiempo al interés general de la Comunidad,  y por ello es preferible asumir el riesgo de que se cometa un perjuicio para el interesado, por otro lado poco probable en la práctica pues el interés de la Comunidad es el pago y cumplimiento de sus comuneros, no la venta de sus cuotas. En todo caso al copropietario incumplidor le quedaría abierta la vía judicial para invalidar la venta o reclamar en su caso el sobrante y verse así resarcido del posible incumplimiento. (AFS)

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CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.

Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se suspende la inscripción de la constitución de una sociedad por no corresponder los CNAE consignados en la escritura “con ninguna de las actividades que integran el objeto social”.

El objeto social eran “los servicios destinados a las comunidades de fincas, que comprenden desde la administración de las mismas hasta cualquier reparación de las mismas, mantenimientos, limpiezas, electricidad, fontanería, reparación de tejados y otros oficios de mantenimiento y reparación. (CNAE números 4110 y 4121).

El interesado recurre alegando que los CNAE citados corresponden a la “Promoción inmobiliaria y a la Construcción de edificios residenciales” (…) y que la actividad principal de esta empresa es la “reparación, mantenimientos de comunidades de vecinos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras recordar que la exigencia de los CNAE es “estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere” considera que “el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos”.

Por ello concluye que los códigos que se avienen con las actividades del objeto social no son los señalados relativos a la promoción y a la construcción, sino los del grupo “68.3, «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» (que engloba las clases 68.31 y 68.32, respectivamente «Agentes de la propiedad inmobiliaria» –en el que también puede encuadrarse la administración de comunidades– y «Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria» –en el que encaja la administración de edificios residenciales y otras fincas–), con los del grupo 81.1, «Servicios integrales a edificios e instalaciones», o con los del grupo 81.2, «Actividades de limpieza», concretamente el 81.21, «Limpieza general de edificios».

Comentario: Resulta claro que no basta con consignar un CNAE y que este tenga una relación más o menos remota con algún CNAE de listado legal, sino que es preciso buscar en ese listado aquél código que mejor se adapte o describa la real actividad comprendida en el objeto social. Si así no se hace la escritura adolecerá de defecto que impide la inscripción. (JAGV)

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ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. AMPLIACIÓN.

Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de ampliación de embargo.

Supuesto de hecho.

Se plantea la posibilidad de hacer constar en el Registro la ampliación de un embargo, debidamente anotado en su inicio, cuando consta en el Registro que la finca se encuentra inscrita en favor de unos cónyuges casados en gananciales, así como la disolución de dicha sociedad conyugal, sin liquidar, y bajo la circunstancia de que el embargo se ha dirigido contra uno de los titulares, habiendo siendo notificado el otro.

Con ocasión del supuesto planteado, la DGRN establece lo siguiente sobre la posibilidad de ampliar el embargo y sus efectos:

Naturaleza del embargo: El embargo es una traba procesal que afecta un bien al resultado de un procedimiento; su publicidad erga omnes se logra por medio de su constancia registral de la misma a través de la anotación de embargo, en la que las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que su resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro. Por tanto, dichas cantidades consignadas registralmente no afectan o limitan la responsabilidad final resultante del proceso con la excepción prevista en el propio artículo 613 de la ley procesal, es decir, para los adjudicatarios de una ejecución posterior, pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

Ampliación de la cantidad del embargo: Se puede ampliar la cantidad del embargo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, y también por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y puedan ser exigidos en el mismo procedimiento:

a) Conforme al art. 613 LEcivil, la DGRN ha permitido la llamada ampliación de embargo no sólo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, sino incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica (4 de Diciembre de 2003,  7 de Junio de 2006y R. 14 de julio de 2011). 

b) Esta razón es igualmente aplicable, por tanto, a las costas ya existentes en un procedimiento, y cuya exigibilidad pudiera implicar el devengo de intereses de las mismas y por ello es posible su clasificación como un partida más que incorporar al principal de la deuda que se reclama, al no dejar de ser una deuda accesoria nacida como consecuencia del impago de la obligación principal.

En consecuencia, revoca la nota de calificación.  (JAR)

Ver trabajo de Joaquín Delgado. 

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EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

¿Cabe inscribir un decreto de adjudicación hipotecaria cuando el tipo de la subasta es distinto al que consta en la escritura e inscripción? NO.

Resumen: 

El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye –junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones– uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca. 

Si el tipo de la subasta no coincide con el fijado por los interesados en la escritura no cabe inscribir la adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria, y tal cuestión debe ser calificada por el Registrador. (JAR)

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DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: LA OMISIÓN PARCIAL O ERRORES EN EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE ACCIONISTAS NO IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS. SÍ LO IMPIDE LA OMISIÓN TOTAL DEL DERECHO. Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se convoca junta de una sociedad con el orden del día relativo al “examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado”, sin hacer ninguna referencia al derecho de información.

El registrador deniega el depósito de cuentas pues no consta “en la convocatoria de la Junta General el derecho que tiene cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de Auditor de Cuentas, en su caso, conforme al Artículo 272.2 de la LSC. Defecto Insubsanable.

El interesado recurre y alega que el acuerdo se tomó por el 99,60% del capital social y que ha transcurrido el plazo de impugnación de cuarenta días sin que conste que se haya impugnado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pondera que “el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia… como un derecho esencial, instrumental al de voto… imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio” y es “el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción”.

No obstante añade “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio” y por tanto “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Entrando en el supuesto de hecho de la resolución dado que se omite en su totalidad el derecho de información de nada sirven las consideraciones anteriores y ni siquiera sirve la alta participación de socios en la votación pues si se pudiera soslayar el derecho de información en detrimento de las minorías estas quedarían totalmente a merced de las mayorías en todos los aspectos orgánicos relativos al funcionamiento de la sociedad.

Comentario: Aunque la DG sigue en su línea de flexibilizar la expresión del derecho de información de los accionistas o socios en los anuncios de convocatoria de la junta, evitando con ello que no pueden inscribirse acuerdos de junta por mínimos errores en cuanto a la expresión de ese derecho de información, lo que no puede hacer, como no lo hace en este expediente, es admitir la inscribibilidad de unos acuerdos o un depósito de cuentas cuando ese derecho de información ha sido totalmente omitido. Es decir que si hay una omisión parcial del derecho de información habrá de estarse a las circunstancia del caso a la hora de decidir si existe o no defecto de convocatoria pero no cabe discusión si esa omisión ha sido absoluta y total y ello sea cual sea el capital asistente a la junta. (JAGV)

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RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA EN EUROS DE ESA RETRIBUCIÓN. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Sobre la retribución del órgano de administración los estatutos de una sociedad se expresan de la siguiente forma: El órgano de Administración será retribuido. La retribución…consistirá en una cantidad fija por asistencia de cada uno de sus miembros a cada reunión del Consejo. Esta retribución puede ser doble cantidad para los cargos de Presidente y Secretario que para el resto de los Consejeros. A continuación los estatutos expresan las concretas cantidades que percibirán cada uno de los miembros del consejo.

Para el registrador no es posible establecer las concretas cantidades que percibirán los  miembros del consejo  pues ello “colisiona con la literalidad del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se establece que, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, por lo que la indicada previsión se extralimita, cercenando con ello la competencia reconocida por la Ley a la Junta, debiendo limitarse la norma estatutaria a fijar el sistema de retribución, pero no el contenido exacto de ésta”.

El interesado recurre diciendo que el “artículo de los Estatutos incluye el quantum a satisfacer al órgano de administración  en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Supremo en su denominada «Sentencias Mahou» acatadas por la Inspección de los Tributos, sentencia de 13 de noviembre de 2008”

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Para la DG lo que la Ley hace es “una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma… y, por ello, no es necesaria la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la remuneración –cfr. la Resolución de 19 de marzo de 2001, pero “el hecho de que no se imponga esa exigencia no impide que pueda determinarse esa concreta retribución con base en la autonomía estatutaria”.

Por ello concluye la DG “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

Comentario: Aunque no es normal, ni habitual, e incluso ni aconsejable, que en los estatutos de las sociedades se expresen las concretas cuantías que van a ser satisfechas a los administradores en concepto de retribución, ello, como bien dice la DG, no está prohibido por ninguna norma legal. En estos casos la retribución consistiría en una asignación fija, actualizable o no conforme la IPC, cuya cuantía no va a ser determinada para cada ejercicio por la junta general sino que ya está establecida inicialmente en los estatutos de la sociedad. Una norma estatutaria de esta clase tiene sus inconvenientes, que a nadie se le ocultan, pero también tiene sus ventajas, pues si la sociedad estima que es preferible evitar las tensiones que cada año se puedan producir en el seno de la junta a la hora de fijar la retribución, fijándola previamente en los propios estatutos, no debe existir problema alguno para ello pues aparte de hacer más clara la retribución evita olvidos u omisiones que también pueden ocasionar problemas a la sociedad y sobre todo a los administradores. (JAGV)

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REGISTRO MERCANTIL. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN.INICIO DEL EXPEDIENTE.

Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid a iniciar un expediente de rectificación registral. 

Hechos: Los hechos que dan lugar a este especial recurso son los siguientes:

De acta de presencia levantada por notario de la celebración de junta general de una sociedad resulta que la propuesta de cese y nombramiento de consejo fue rechazada por el 72,54% del capital votando a favor sólo el 27,46%.

No obstante el resultado de la votación se inscriben los ceses y nombramientos pues según resulta de la inscripción el acuerdo fue positivo pues los votos a favor representaban 705.754 derechos de voto frente a 435.254 derechos de voto que se expresaron en contra de la adopción de dicho acuerdo, ya que de conformidad con el artículo 5 bis de los estatutos sociales, las acciones números 1 a 135.252 gozan de cinco derechos de voto por acción arrojando la votación en consecuencia el resultado reflejado anteriormente.

Ahora mediante instancia suscrita por una de las consejeras cesadas se solicita al registrador la apertura de expediente de rectificación del Registro por error de concepto consistente en estimar como hecho que el acuerdo de cese y nombramiento de miembros del órgano de administración de dicha sociedad fue adoptado en sentido positivo, habiendo suplido el registrador la omisión en la certificación de la junta. Añade que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se establece como hecho probado la inexistencia, por ausencia de adopción del acuerdo, de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración sometido a votación en la referida junta. También se solicitó en la misma instancia la rectificación de inscripciones posteriores de la misma hoja, erróneas como consecuencia del error observado en la inscripción cuya rectificación se solicita.

El registrador suspende la iniciación del expediente de rectificación por el siguiente motivo:

Dado que la sentencia se acompaña por fotocopia será necesario aportar testimonio de dicha Sentencia o mandamiento cancelatorio del asiento cuya nulidad se solicita. En dicha sentencia o mandamiento ha de constar la firmeza de la sentencia referida.

Aparte de ello no procede la apertura de expediente de rectificación pues dicho expediente, conforme al artículo 217 de la LH, exige la conformidad de los interesados en cuanto al error padecido y el registrador calificante no acepta la existencia del error, existiendo además, al parecer, una sentencia en sentido contrario y si iniciara el expediente sería “hacer al Registrador Mercantil un órgano jurisdiccional que actúe en segunda instancia alterando las decisiones judiciales”.

El interesado recurre pues según él se cercena, «ab initio», la incoación del expediente sin ofrecer razón alguna a tal negativa, lo que “supone vaciar de contenido el derecho de cualquier interesado a instar la corrección del Registro por el cauce legalmente establecido, a pesar de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, aplicable a los registradores como titulares de facultades públicas”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Para la DG lo que hace el registrador es demorar “su calificación hasta el momento en que se le aporte” la sentencia. “La recurrente opone que el título en el que se basó la inscripción y del que, a su juicio, se desprende inequívocamente el error es el acta notarial a que se ha hecho referencia antes y que este es el documento que ha de servir para rectificarlo”. Pero ello, a juicio de la DG, es una flagrante “contradicción pues en su escrito de recurso señala reiteradamente que el contenido de la citada sentencia es favorable a su pretensión al declarar como hecho probado la inexistencia del acuerdo y reprocha al registrador no haber tenido en cuenta en su calificación un pronunciamiento judicial contrario a su interpretación”.

Una vez se presente la sentencia se procederá a una nueva calificación. Además, aclara la DG, que, “en el supuesto de hecho de este expediente es evidente que según el tenor de la nota de calificación, el registrador no considera que haya incurrido en la práctica de un asiento erróneo, por lo que la posibilidad de abrir un expediente de rectificación queda frustrada”.

Concluye diciendo que “como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010 y 23 de agosto de 2011), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho —lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad—, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”.

Comentario: Especial resolución sobre una cuestión, también muy especial, y que tiene su origen, al parecer, en un error en el acta notarial al no tener en cuenta el presidente de la junta los derechos de voto que, según los estatutos inscritos, tenían las distintas clases de participaciones sociales y dar un resultado de la votación no ajustado a esos estatutos.

La DG acierta al no tomar partido por ninguna de las partes que discuten la validez de los asientos, sino que remite a la sentencia que, al parecer se ha dictado y que lógicamente aparte de no ser contradicha por otra en sentido contrario, debe venir revestida de la autenticidad necesaria para provocar un asiento en el registro.

Finalmente, lo que también va a complicar la solución del problema, dice la DG que en cuanto a la rectificación de las posteriores inscripciones que tienen su causa en la que se tacha de errónea, las mismas no adolecen de error alguno sino que son inexactas y por tanto su rectificación debe venir por la vía “del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria disposición que, “requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial”. (JAGV)

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REGISTRO DE BIENES MUEBLES. COMPRAVENTA DE BUQUE:

PARA PODER PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN ES NECESARIO ACREDITAR LA PRESENTACIÓN O PAGO EN OFICINA COMPETENTE. Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa de buque.

Hechos: Se trata de una escritura de venta de un buque, perteneciente a la lista 7ª en la provincia marítima de Barcelona, respecto del cual se solicita su inmatriculación en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.

Se presentó a liquidación en la Cdad. Autónoma de Andalucía. La escritura se había autorizado por notario de Marbella.

El registrador suspende la inscripción pues “debe justificarse el pago del correspondiente ITPAJD a favor de la Administración Tributaria competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o la declaración de exención por la misma o, cuando menos, la presentación en ella del presente documento (art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aprobado por Texto refundido de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre). Aclara que sólo el pago en oficina competente tiene efectos liberatorios y ello sin perjuicio de la posible devolución de impuesto satisfecho en oficina incompetente.

El interesado recurre alegando el artículo 33.2.2.ºC).3.ª de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG tras plantear cuál ha de ser la Comunidad Autónoma donde debe ingresarse la liquidación correspondiente, de acuerdo con los «puntos de conexión» que establecen, en sentido coincidente, tanto el Real Decreto 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, que regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión que en el supuesto de inscripción de buque la norma aplicable es el artículo 103, número 1, letra C), regla segunda, del RITPYAJD, la cual dice: «Cuando [el documento] se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil… en que tales actos hayan de ser inscritos…». En el mismo sentido se produce la Ley 22/2009, de 18 de diciembre en el número 2 del artículo 33.

Comentario: La modificación del artículo 54 de la LITP, por el art. 7.14 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, introdujo en el mismo que la presentación del documento debería de hacerse en Oficina competente para su liquidación, a efectos del levantamiento del cierre registral por motivos fiscales. Por lo tanto a partir de esa fecha para poder inscribir un documento en los RRPP, MM o de BBMM, no es suficiente con que contengan la nota de pago exención o al menos su presentación en oficina liquidadora, sino que esa oficina debe ser precisamente la competente para su liquidación. Ello obliga al registrador, cuando existan dudas acerca de cuál sea la oficina competente, a realizar las comprobaciones oportunas a los efectos de determinar si el documento presentado puede o no ser inscrito al poder estar afectado por un cierre por motivos fiscales. (JAGV)

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PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.  JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO. 

Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

En la resolución del presente recurso se abordan dos temas distintos. El primero, se refiere al alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero. El segundo, aborda la cuestión relativa a si es necesario acreditar el exceso de pago sobre el precio entregado por el comprador, en los términos reflejados en la escritura de compraventa.

La Dirección General señala que el registrador limitará la calificación de los poderes a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

El notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio relativo a la suficiencia de las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea este o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades.

El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir.

Según la nota de calificación «al no presentarse el poder otorgado en el extranjero no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho Internacional Privado, ni la postilla o en su caso legalización sin que sea suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante, ya que se tratan de supuestos no comprendidos en el ámbito del artículo 98.2 Ley 24/2001 de 27/12, modificada por la Ley 24/2005 de 18/11».

La Dirección General señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen.

En aplicación del principio de legalidad nuestro Ordenamiento establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Existe doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la R. 11 de junio de 1999 – BOE de 13 de julio- confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

Esta doctrina se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido–). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).     

Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y pueda acceder a los libros del Registro (artículo 36 del RH).

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. En la escritura que motiva el recurso, el notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra legalizado con apostilla, por lo que debe revocarse este primer defecto.

Respecto del segundo defecto, conforme al cual es superior la cantidad justificada en los medios de pago, en relación al precio expresado, si no existe una correspondencia entre ambos, pago justificado y precio abonado, como ocurre en el presente caso, el notario deberá aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente, expresando con exactitud, las razones por las que se incorpora el excedente a los medios de pago y su relación con éstos. (IES)

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LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES.

NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS TESTAMENTARIAS DE PARTICIÓN. Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 3 por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que interviene una única heredera, hija del testador, pero no interviene otro hijo.  En el testamento se deja a dicho hijo la legítima y para su pago se le adjudicaban determinados bienes además de imputarle determinadas donaciones en vida. Existe también un legado a una tercer persona, pareja de hecho del testador, que no interviene tampoco.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el hijo legitimario debe de intervenir necesariamente en la partición al no haber contador partidor, porque es cotitular del activo hereditario, y porque que no se traen a colación determinados bienes donados con la obligación de colacionarlos.

La interesada recurre y alega que el testador ya hizo la partición en su testamento, por lo que no hay comunidad hereditaria, y que no es necesaria la intervención del legitimario en la escritura ya que la aceptación y entrega de legado del hijo legitimario puede hacerse en documento independiente.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que distinguir entre dos posibles casos: la existencia de partición en el testamento y las normas de partición en el testamento. En el primero caso no sería necesaria la intervención de los legitimarios, pero sí en el segundo.

La diferencia entre uno y otro caso viene dada por “la regla de oro” de determinar si el testador ha realizado las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, y adjudicación, en cuyo caso estamos ante una partición, o, si no es así, se tratarán de meras normas particionales en las que el testador se limita a expresar su deseo de que los bienes se adjudiquen en alguna forma determinada, pero no hace la partición completa.  Desde el punto de vista conceptual se remite al criterio sentado en la Resolución de 1 de Agosto de 2012 para precisar la distinción entre ambos casos, aunque en el supuesto de hecho resuelto de dicha Resolución no había legitimarios.

En el presente caso considera que no hay partición, sino solamente normas de partición y, en consecuencia, que es necesaria la presencia del hijo legitimario, al que considera titular de una “pars bonorum” en la herencia, argumentando también que debe de intervenir para determinar el importe de su legítima. (AFS)

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AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE EXIGIRSE QUE SE ACREDITE. Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, pero sólo por el 65% de dicho capital, resultando que el restante 35% pertenece a una comunidad, manifestando la representante de dicha comunidad que renuncia al derecho de suscripción preferente.

La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario autorizante recurre alegando que la representación de la comunidad hereditaria no es calificable ni por el notario ni por el registrador y que la escritura solemniza un acuerdo ya válido y eficaz jurídicamente, por lo que la exigencia contraviene la práctica jurídica y mercantil sin que el artículo 126 de la LSC exija acreditación alguna.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que “la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.

Añade que “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» y como consecuencia de ello si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, es porque ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas, decisión que no es revisable por el registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial.

Comentario: Es importante esta resolución en cuanto refuerza, en beneficio de la validez de los acuerdos sociales, la figura del presidente de la junta, de forma que, salvo que sus apreciaciones sean palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico, el registrador debe pasar por ellas. Por tanto si se certifica que determinadas participaciones en cotitularidad está debidamente representadas, como por otra parte ordena el art. 126, no es posible entrar en si esa representación es válida o no o que, si a los efectos de la inscripción de los acuerdos adoptados, procede o no que se acredite la misma.

La resolución es en definitiva una aplicación analógica del artículo 234 del Ccom según el cual en la liquidación de sociedades, si hay menores o incapacitados, obran sus padres o tutores como en negocio propio y serán válidos y eficaces los actos de dichos representantes sin perjuicio de su responsabilidad en caso de dolo o negligencia.

Y aparte de importante también es interesante esta resolución pues hace unas declaraciones de suma trascendencia sobre la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios.

Así declara lo siguiente:

— Aunque el Libro Registro de socios, sea la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es perfectamente posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.

— Que la norma del artículo 126 de la LSC, está establecida a favor de la sociedad.

— Que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares.

— Que la sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos.

— Que la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares.

— Que no obstante debe señalarse que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares: como resulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 de enero y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría. JAGV.

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RENUNCIA DE ADMINISTRADOR EN LA PROPIA JUNTA. 

RENUNCIA DE ADMINISTRADOR: SI LA RENUNCIA SE PRODUCE EN LA MISMA JUNTA, ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN AUNQUE NO SE CONVOQUE UNA NUEVA POR EL RENUNCIANTE. NO EXISTE RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad.

Hechos: La resolución fue motivada por los siguientes hechos:

Se celebra junta general de una sociedad anónima debidamente convocada. La junta se celebra ante notario.

Asisten a la junta el 100% del capital social.

Durante el transcurso de la celebración de la junta la administradora única presenta su dimisión que le es aceptada.

Ante ello uno de los socios solicita que a la junta se le dé el carácter de universal para proceder al nombramiento de nuevo administrador.

El resto de los socios se opone a ello y por lo tanto, al no constar en el orden del día el nombramiento de nuevo administrador, entiende que no se puede proceder a dicho nombramiento y no se nombra.

La sociedad cuya junta general se celebra se encuentra en concurso de acreedores.

Presentada el acta notarial en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota:

Dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100% del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes. Así resulta de reiterada doctrina de la DGRN que se plasma por todas en la resolución de 29 de septiembre de 2014 que se resume en la propia nota. Por tanto concluye la nota “no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso”.

El defecto señalado en la anterior nota es debidamente subsanado procediéndose a la inscripción de la renuncia presentada por la administradora.

No obstante la administradora recurre alegando que por la renuncia ya no puede convocar junta y que la junta, al estar el 100% del capital social la junta es universal debiendo haber procedido al nombramiento de nuevo administrador.

Doctrina: La DG, tras señalar como cuestión previa que el recurso es a todos los efectos y por tanto ya no existe recurso a efectos doctrinales, revoca la nota de calificación.

En esencia se basa para ello en la asimilación del supuesto de la renuncia del administrador en el seno de la junta, al del cese del propio administrador por acto voluntario de la junta, y en este caso, lo que es aplicable también a la renuncia, la junta, según doctrina del TS y de la DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Comentario:

Sería aceptable la solución a la que llega la DGRN, si en el seno de la junta en la que se produce la renuncia del administrador único se hubiera procedido a un nuevo nombramiento, compartiendo en este sentido la tesis de la resolución. Pero como queda acreditado en el acta notarial, reflejo de la celebración de la junta, nada de eso ha sucedido, sino que por el contrario la mayoría de los socios no aceptaron siquiera entrar en el debate sobre el nombramiento de un administrador que cubriera la vacante producida. En este supuesto debe ser de aplicación las consideraciones que ahora se hacen, sobre la no asimilación del caso de cese al de renuncia, pues en el caso de cese parece claro que la propia junta debe tener ya previsto el relevo pertinente, mientras que en caso de renuncia inesperada dicho relevo puede no ser posible. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009, en la cual se pone de manifiesto que entre los deberes de diligencia de los administradores se encuentra el de proveer lo necesario para cubrir las vacantes producidas y no cubiertas y ese proveer lo necesario no puede ser otro que el de convocar la junta, en la que conste como único punto del orden del día, el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que si el administrador renunciante no convoca la junta, se produzca la renuncia en la junta o fuera de ella, infringe de forma clara el deber de diligencia que el impone la Ley pudiendo incurrir en responsabilidad. En definitiva y como dice de forma literal la sentencia citada “si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y133 LSA; 1737 CC”, hoy artículos 225 y 236 de la LSC).

La “ratio decidendi” de la resolución, como se ha apuntado, se basa en la asimilación que se hace de la renuncia voluntaria presentada en el seno de una junta general al cese acordado por la propia junta, aunque ese cese no conste en el orden del día sobre la base del artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos de cese por la propia junta, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admiten que se pueda proceder a un nuevo nombramiento aunque ello no conste en el orden del día.

Dicha asimilación, en el caso concreto contemplado en la resolución, no puede ser aceptada por las siguientes razones:

a) Según resulta de la propia resolución dicha doctrina tiene un carácter excepcionaly por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Si la doctrina derivada del Tribunal Supremo en aplicación de la norma del artículo 223.1 de la LSC, se apoya en que la junta de forma voluntaria acuerda el cese, sólo debe aplicarse a dicho supuesto y no a otros por muy semejantes que sean en cuanto a la producción de sus efectos. Y ello sin perjuicio de lo señalado en el punto 1 de este comentario.

b) En el presente supuesto y en contra de lo que dice la propia DGRN en su fundamento de derecho 3, párrafo 5, no hay una notificación de una renuncia, sino una renuncia producida en la propia junta, que se manifiesta de forma sorpresiva, y que como consecuencia de ello es muy probable que ni los socios asistentes tengan posibilidad de nombrar un nuevo administrador, ni incluso sea ello posible si el administrador nombrado negara su aceptación. Es decir la junta no puede negar la aceptación de la renuncia, pues nadie puede ser obligado a desempeñar un cargo que implica responsabilidad contra su voluntad, pero de esa aceptación de la renuncia no se puede derivar que la junta, si una reflexión adecuada y sin una búsqueda de la persona idónea que deba sustituir a la cesada, quede obligada, en contra de la mayoría de los socios, a nombrar persona que sustituya al administrador renunciante. Los socios para tomar una decisión acertada en cuanto al nombramiento del nuevo administrador, deben tener un período de reflexión y para disponer de ese período de reflexión es por lo que la renunciante, pese a la renuncia y según doctrina de la propia DGRN, debe convocar junta general de la sociedad. Su deber de lealtad(cfr. artículo 227 de la LSC) con la sociedad y su deber de diligencia(cfr. artículo 225 de la LSC) le obligan a ello.

c) En concreto el deber de lealtad consagrado en el artículo 227 de la LSC, en su redacción por la Ley 31/2014, le obliga a un obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, pudiendo estimarse que se produce una infracción de ese deber cuando se deja acéfala la sociedad, en un momento delicado de su existencia, sin adoptar las medidas necesarias (convocatoria de junta), para que los problemas planteados por el cese queden minimizados. Si así no lo hace se obligaría a una solicitud de convocatoria judicialque en el mejor de los casos, y a veces con incierto resultado, dilataría la solución del problema durante varios meses.

d) La DGRN confunde por tanto renuncia con cese. Sin embargo las diferencias entre una y otra figura son evidentes. La renuncia supone un acto unilateral y voluntario del renunciante, en este caso del administrador único de la sociedad, mientras que el cese acordado por la junta es una acto colectivo de los socios tomado por mayoría y que implica un acto volitivo y motivado y por tanto supone la destitución del administrador, con la correlativa posibilidad, también motivada, de nombrar a la persona que sustituya al cesado.

e) La aceptación de la tesis de la DGRNnos puede llevar a resultados sorprendentes y perjudiciales para el funcionamiento de las sociedades de capital. Pensemos en la renuncia de la totalidad de los miembros de un consejo de administración, estando este formado por tres o más miembros. Según la doctrina que deriva de esta resolución la junta deberá proceder a nombrar a los consejeros que sustituyan a los renunciantes. Dado que no consta en el orden del día nada relativo al nombramiento de administradores debería limitarse a nombrar el mismo número de consejeros antes existentes. ¿Sería fácil y posible para una junta, ante la renuncia de todo un consejo, buscar de forma inmediata el número de consejeros preciso para que el consejo pueda seguir funcionando?Téngase en cuenta además que no podría variar el número de consejeros pues para ello debería constar en el orden del día la reducción del número de consejeros dentro de los límites estatutarios y por tanto su única posibilidad sería nombrar el mismo número de consejeros que existían antes de la renuncia. En estos casos además se imposibilita el ejercicio de derechos que se consideran esenciales para los socios: Así ¿cómo podrían los socios agruparse, cumpliendo las normas existentes al respecto, para ejercitar su derecho de representación proporcional? El derecho concedido a los socios por el artículo 243 de la LSC es un derecho absoluto y por tanto puede no ejercitarse pero si se ejercita debe posibilitarse a los socios su ejercicio y es claro que un nombramiento sobre la marcha de un nuevo consejo, o incluso de varios administradores solidarios, en cuyo caso también puede entenderse que existe este derecho, no sería posible, planteado ese nombramiento sin un previo anuncio de convocatoria de junta en cuyo orden del día conste el nombramiento de administradores, o en una junta celebrada con carácter universal en la cual todos los socios acepten, no sólo su celebración, sino también el orden del día de la misma. Sin esa aceptación del orden del día que en este caso no se produce, no ya de forma tácita sino de forma expresa, no es posible tratar cuestión alguna en el seno de una junta general (cfr. Art. 178 de la LSC y doctrina jurisprudencial que así lo interpreta). Y aunque el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el ejercicio del derecho de representación proporcional, posibilita que dicho derecho sea ejercitado de forma preventiva, lo habitual y normal será su ejercicio una vez producida la convocatoria de la junta con el orden del día relativo al nombramiento de órgano de administración y para este caso el citado RD exige que la notificación a la sociedad de dicho ejercicios se haga, al menos, con cinco días de antelación. Difícilmente en un caso como el contemplado en la resolución se hubiera podido ejercitar dicho derecho de ser procedente.

f) La admisión de la postura de la DGRN en este caso, supone el que un órgano no jurisdiccional, sino administrativo, tome partido por uno de los intereses en juego. Del acta notarial de la junta resulta claramente que los socios no aceptan darle carácter de junta universal a una junta convocada y en todo caso, aunque se aceptara que pese a no ser universal se podría proceder al nombramiento de un nuevo administrador, la mayoría del capital rechaza dicha posibilidad. Por tanto la DGRN acepta la tesis de la administradora recurrente, sin atender a las razones de los socios, que pueden ser muy poderosas, para no proceder al nombramiento de un nuevo administrador. En definitiva la DGRN, en contra de su propia doctrina de que en caso de conflicto entre socios(cfr. R/ de 26 de noviembre de 2007, entre otras), el registrador debe abstenerse de calificar, para que la cuestión sea resuelta en la sede judicial correspondiente, en este caso, toma una decisiónque amén de contrariar la voluntad social, pudiera ocasionar perjuicios a la propia sociedad al obligarla, por medio de uno de los socios, a solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general con el orden del día de nombramiento de administrador.

La decisión reflejada en la nota de calificación revocada por la Dirección General, aparte se estar ajustada a derecho, como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos, es la menos perjudicial a la sociedad, sin que tampoco cause perjuicio alguno a la renunciante. Para ella la renuncia se ha producido y por tanto quedará libre de toda responsabilidad como administradora a partir de ese momento, pero como obligación residual de su cargo de administrador deberá proceder a convocar la junta, lo que es perfectamente posible y admitido por la doctrina de la DGRN en todo caso de renuncia. Para la sociedad, expresada su voluntad en junta general, la suspensión por defecto subsanable de la inscripción de la renuncia de la administradora en tanto no convoque nueva junta, le es también beneficiosa pues le evitará los costes y dilaciones de una convocatoria judicial.

Si en caso de renuncia de administrador único es doctrina consolidada de la DGRN de que para la inscripción de esa renuncia debe proceder el administrador renunciante a convocar junta general, esa doctrina debe ser de aplicación se produzca la renuncia como acto aislado e independiente de la celebración de una junta general o se produzca en el seno de esa junta en cuyo orden del día no esté contemplado el cese y correlativo nombramiento de órgano de administración y efectivamente no se nombrepor los motivos que se estime pertinente. No existe razón legal alguna para que la doctrina no sea la misma en ambos casos. La situación es la mismay la única diferencia que existe es que ya no será necesario que la renunciante notifique la renuncia a la sociedad, pues ésta ya tiene conocimiento cabal de la misma.

La propia Dirección General, en su último fundamento de derecho dice que es la posibilidad de destituir al administrador la que lleva consigo la posibilidad de nombrar unos nuevos, pero es que aquí la situación es totalmente distinta pues no hay destitución o cese, sino una renuncia que como ha quedado puesto de relieve es un acto distinto al del cese y por consiguiente debe tener distintas consecuencias dado el principio de interpretación estricta del artículo 223.2 de la LSC.

La resolución es además poco congruente con lo expresado en la nota de calificación, con el recurso interpuesto y con la propia doctrina de la Dirección General. La resolución nos viene a decir, en el fondo, que si se produce una renuncia de administrador en el seno de una junta general, la junta tiene la posibilidad de nombrar un nuevo administrador y ese nombramiento sería inscribible en el registro mercantil. Pero no era esoel término del debate planteado. Lo planteado era que si en esa junta no se produce el nombramiento de administrador, sea o no el mismo posible, el renunciante para conseguir la inscripción de su renuncia debe proceder a la convocatoria de junta. La Dirección General no entra de forma directa en el problema planteado sino que simplemente nos dice que como la junta pudo nombrar un nuevo administrador, aunque de hecho no lo hubiera nombrado, no era necesario que el renunciante convocara nueva junta. Por su parte la recurrente basa su recurso en la consideración de que la junta fue universal, lo que evidentemente no fue así pues no se aceptó por todos el orden del día propuesto, y en que el renunciante no podía convocar junta. La Dirección tampoco toma en consideración sus argumentos, sino que decide por motivos ajenos a los mismos.Por tanto se infringe el artículo 326 de la Ley Hipotecaria según el cual “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador” siendo consecuencia directa de este precepto el que la resolución de la Dirección General debe pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado en la nota de calificación. En definitiva la resolución de la Dirección General debe ser congruente con las pretensiones deducidas en el expediente, no sólo del recurrente, sino también en el acuerdo de calificación, ya que así lo expresaba claramente el Reglamento Hipotecario en su artículo 123 en relación con el artículo 118 del mismo reglamento, preceptos que, aunque anulados en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, en su redacción primitiva que pudiera estimarse vigente, así lo exigían.

En conclusión aceptamos la tesis de la DGRN de que la junta, en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida. Creemos finalmente que la postura preconizada, contraria a la solución al supuesto dada por la DG,  es la más conveniente para todos y la que menos perjuicios puede causar a los socios, al renunciante y a la sociedad. JAGV.

http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/21/pdfs/BOE-A-2015-3020.pdf

 

SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ESTAR PENDIENTE UN RECURSO.

Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena tomar anotación preventiva de demanda.

Figura presentado un mandamiento calificado negativamente y sobre el que se interpuso recurso y por tanto se prorrogó el asiento de presentación. Se presenta otro mandamiento y el Registrador suspende la inscripción por “falta la previa, asiento…..que ha sido devuelta por el siguiente defecto subsanable:….., plasma también el asiento de presentación anterior y la nota al margen del mismo del que resulta la interposición del recurso y la prórroga del asiento de presentación.

La Dirección entiende que el registrador no debió calificar en documento por falta de tracto del art. 20 LH, sino que lo que debió hacer es suspender la calificación, suspender la vigencia del asiento de presentación por título previo y conexo, y aplazar para un momento posterior la calificación registral del contenido del documento, a la espera de la resolución del recurso contra la calificación, del título previo. (MN)

COMENTARIO: considero correcta la doctrina plasmada en la resolución de la dirección, pero sin embargo no parece congruente con la nota del Registrador ya que a pesar de que usa la expresión de “Suspender la inscripción” y “defecto subsanable”, es claro que no está entrando en el fondo del asunto ni calificando el documento, sino que se limita a decir que está pendiente del previo, a su vez calificado negativamente y recurrida la calificación transcribiendo íntegramente el asiento de presentación, la nota de defectos y la nota marginal expresiva del recurso.

PDF (BOE-A-2015-3021 – 4 págs. – 184 KB)   Otros formatos 

Granada a 20 de abril de 2015.

 

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