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Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

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Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.
  9. ENLACES:

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME OCTUBRE 2020

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

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Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.
  9. 1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.
  10. 2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.
  11. 3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.
  12. 4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.
  13. 5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
  14. 6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos

— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 2001 y 3 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.

— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.

— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan   las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 168, según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.

La 174, que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.

La 175, que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.

La 176, que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.

La 178, según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.

La 183, que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

La 185, según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

La 189, que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

La 211, que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

La 214, sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

La 217, que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.

 La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

La 229, según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

La 232, que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

La 241, según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.

La 243, que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.

 La 249, que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.

La 251, que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.

La 254, que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.

La 259, interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.

La 262, según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

La 263, reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 172, que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.

La 173, según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.

La 180, según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.

La 187, que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

La 196, interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.

La 199, originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que  la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

La 209, según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

La 212, muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si  una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

La 215, que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

La 220, que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

La 226, que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

La 231, que reitera una vez más que si  la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

La 245, que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.

Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.

Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.

— Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.

— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.

— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.

— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: en ella estudia la DG el concepto de interesado e interés legítimo a los efectos de solicitar la auditoria del art. 40 del Código de Comercio: lo hace con gran amplitud y flexibilidad.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.

1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.

Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.

Resolución de 13/02/2020.

Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.

Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.

  Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.

Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.

2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.

Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 12 de marzo de 2020.

Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando  que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo  constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.

La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible  dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además es obvio que  “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.

Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que  el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

Comentario:  Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.

Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.

3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.

Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 3 de enero de 2020.

Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

    En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  La junta, que no fue universal, asistiendo solo  dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta

La  sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes,  no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.

Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.

Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil  el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse  con la función  derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes  la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo  aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento  “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.

Expediente 169/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 14 de enero de 2020.

Hechos: Una socia, en el año 2019 y sobre la base de las cuentas del ejercicio de 2018, solicita el nombramiento de experto por el ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC.

La registradora, sobre la base de que según la cuentas depositadas por la Sociedad del ejercicio 2017, en dicho año no existieron beneficios, deniega la solicitud por no cumplirse los requisitos del precepto, que exige que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.

La interesada recurre denunciando múltiples irregularidades en la Sociedad, y entre ellas que en el ejercicio 2017, existieron beneficios sociales, pero sin aportar pruebas de ello y simplemente manifestando que las juntas aprobatorias de dichas cuentas están impugnadas.

Resolución. La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Reitera  la DG su doctrina de que “resulta indubitadamente de la regulación legal que corresponde a los socios” el ejercicio de su derecho de separación “cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

Por consiguiente es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, lo que “determina que un socio pueda ejercer su derecho de separación y, en su caso, instar del registrador mercantil la designación de un experto independiente en los términos previstos en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido el artículo 348 bis de la LSC, en su nueva redacción,  exige como requisito para que surja el derecho de separación, aparte de hacer constar la protesta ante el no reparto de beneficios en la junta de que se trate, el que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, con independencia de que estos hayan sido o no objeto de reparto, salvo “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Sobre dicha base continua diciendo que del “supuesto de hecho resulta la circunstancia, no discutida por la recurrente, que según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 (dentro por tanto del límite temporal exigido por el precepto), no se produjo beneficio por lo que no concurre uno de los requisitos legalmente exigibles: «…siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.»

Y finalmente ante la alegación de la recurrente sobre que las cuentas han sido impugnadas, lo que no se prueba en el expediente, añade que si las juntas generales o las cuentas son  anuladas y reelaboradas “la situación que resulte deberá ser evaluada por quien corresponda pero sin que ahora proceda por esta administración otra cosa que desestimar la solicitud por falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: Entra la DG, en esta resolución, en el examen de otro de los requisitos establecidos, para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, en el nuevo artículo 348 bis de la LSC. Este requisito es el relativo a que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, el cual es determinante para que surja el derecho de separación del socio. Dicho requisito, como decimos, es esencial y si las cuentas de la Sociedad figuran depositadas en el Registro Mercantil, parece, como resulta de esta resolución, que dicho requisito puede ser apreciado de oficio por el registrador y si del examen de las cuentas depositadas se aprecia que no se cumple, el registrador  deberá denegar de plano el nombramiento, sin ni siquiera notificar a la Sociedad.

Ahora bien, además de dicho requisito de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores, existe otro nuevo requisito, también muy relacionado con los beneficios,  y que es el relativo, si se cumple el anterior, de que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años” equivalga, “por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Es decir, son dos requisitos íntimamente relacionados: uno que existan beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma que si no los hubo en uno de ellos, no surge el derecho de separación.; y el otro requisito, una vez comprobado que sí existen dichos beneficios, es el de que en los cinco ejercicios anteriores, incluyendo por tanto los tres ya controlados, no se repartieran al menos un 25% del total de beneficios distribuibles existentes en dicho período.

Este segundo requisito ¿también será calificable por el registrador?

Si el primero es calificable, pues nada en contra de ello dice el CD, parece que el segundo requisito será igualmente calificable por el registrador. Ello le llevará a una verdadera labor de investigación en los depósitos de cuentas de la Sociedad de los últimos cinco ejercicios, siempre que estén depositados debidamente en el registro. Si faltare alguno de dichos depósitos lo procedente será que el registrador requiera del solicitante, que se proceda al depósito del ejercicio  de que se trate. Lo que ocurre es que normalmente no estará en la mano del que ejerce su derecho de separación el proceder al depósito de cuentas que se omitió en su día. El que se realice dicho depósito dependerá del órgano de administración de la Sociedad, el cual, por razones obvias, no estará muy dispuesto, sobre todo si de las cuentas resulta el cumplimiento del requisito, de proceder a su depósito.

Estos dos requisitos aparecen muy relacionados con el tracto sucesivo que la DG aplica a los depósitos de cuentas, que quizás a la vista del precepto deba ser revisado. Efectivamente la DG, desde su resolución de 3 de Octubre de 2005, BOE de 17 de Noviembre de 2005, viene exigiendo para la reapertura de la hoja de la Sociedad, el depósito de las cuentas de los tres ejercicios anteriores. Por tanto, si bien no es posible que encontremos “huecos” en las cuentas depositadas, sí es perfectamente posible que solo existan depositadas las cuentas de los tres ejercicios últimos. En este caso, que puede darse, no cuando cada año se depositan cuentas, pues para depositar las de un ejercicio deberán estar depositadas las del anterior, sino cuando se reabra la hoja por falta total de depósitos, se le imposibilitaría al registrador la comprobación del segundo requisito que examinamos.

El hecho de que la DG solo exija para la reapertura de hoja exclusivamente el depósito de tres ejercicios se basa en el artículo 283.4 de la LSC, que determina que la infracción  por no depósito de cuentas prescribe a los tres años. Y si el cierre del registro se considera como una sanción es obvio que si ha prescrito la infracción, no podrá imponerse el cierre. Ante esta situación, y sin perjuicio de notificar al solicitante que no se puede comprobar si se cumple o no el segundo requisito por falta de depósito de cuentas, ante dicha imposibilidad lo que procede será también notificarlo a la Sociedad a los efectos de que esta pueda alegar que sí repartió al menos el 25% de los beneficios de dichos cinco últimos ejercicios.

Quizás la solución a todo ello esté en la aprobación por parte de la DGSJFP de un modelo de solicitud para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. En dicho modelo se consignaría la manifestación por parte del solicitante acerca de la existencia de beneficios en los tres ejercicios anteriores y el no reparto de beneficios en los cinco últimos ejercicios. El registrador lo notificaría a la sociedad y ya estaría en manos de esta el rebatir o el probar que el socio no expresa en la instancia la realidad de la Sociedad.

Pero en tanto esto sucede o se modifica en dicho sentido el RRM, el registrador deberá hacer las comprobaciones oportunas antes de dar curso a la solicitud de nombramiento o bien  exigir al solicitante que junto con la prueba del no reparto de dividendos en el ultimo ejercicio,  haga una manifestación sobre los otros dos requisitos o bien acompañe las cuentas de la Sociedad.

Muy relacionada con esta resolución está la de  la de 14 de enero de 2020,  según la cual si los acuerdos de la junta general aprobatorios de una de las cuentas que deban tenerse en cuenta, es decir de los tres o cinco últimos ejercicios, han  sido impugnados, de forma que hasta que se resuelva la impugnación no podrá saberse con certeza el resultado de dicho ejercicio y por tanto comprobar si hubo o no beneficios, lo que procede es la suspension del expediente hasta tanto se pronuncien los tribunales por sentencia firme.

5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa en que  en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, su derecho de información no fue debidamente  satisfecho, que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, que se ha interpuesto una querella  por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda las información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante  “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el  interés, además de  legítimo, debe ser  acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería  “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta(vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado  con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse. Expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice  que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información es distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de  que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom“puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, en un caso a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

Comentario: La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la Sociedad, bien por impago de sus salaries, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la Sociedad, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero como hemos visto por los hechos de esta resolución bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento.

Lo que sí es importante en estos expedientes es la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. Para ello la DG establece una serie de condiciones que pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos pese a la flexibilidad que muestra la DG en este expediente.

6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.

Expediente 178/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Determinado socio solicita al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación ejercitado al amparo del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

La solicitud se hace como consecuencia de que la junta general de la sociedad celebrada en fecha 24 de septiembre de 2019 aprobó, con su voto en contra, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

El orden del día de la junta era  «3. Revisión y adaptación legal del procedimiento de transmisión de participaciones sociales establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales.».

La sociedad se  opone alegando que no hay desacuerdo entre el socio y la Sociedad pues esta todavía no ha tomado una decisión,  convocando una junta con dicha finalidad y decidiendo ejercer una acción de responsabilidad contra el socio. Y como elemento decisivo alegan que “no  se ha producido modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales pues únicamente se adoptó la previsión estatutaria a la vigente Ley de Sociedades de Capital. Es decir se trataba de adaptar los estatutos a la LSC.

 Por su parte el solicitante alega: que las modificaciones son de importante calado como son la liberalización de transmisión de participaciones a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo o sobre las que el socio tenga control; la transmisión entre personas que tengan el control de personas jurídicas socias; se establece un derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de las participaciones; se establece un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión mortis causa. Que la sociedad ya se adaptó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura de 1997. Que las medidas adoptadas no vienen impuestas por la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora acuerda proceder al nombramiento solicitado.

La Sociedad recurre insistiendo en que “no se ha producido alteración alguna en el régimen de transmisión de las participaciones sociales sino una mera adaptación a la legislación vigente pues sin perjuicio de los distintos criterios permitidos por la ley según el tipo de transmisión, existen una serie de reglas legales de carácter general y de aplicación común a todo tipo de transmision”. Así resultaba del orden del día.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Para la DG resulta indubitado de la regulación legal que “el derecho de separación corresponde a los socios cuando concurren las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

En aplicación del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital el socio que no hubiere votado a favor del acuerdo tendrá derecho a separarse de la Sociedad, si se modifica el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

La LSC no exige que la modificación sea relevante, ni ningún otro requisito.

Entrando ya en los motivos de oposición de la Sociedad, sobre el relativo a que no existe modificación sino simple adaptación a la regulación legal recuerda su criterio de que “ si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley”, salvo que la norma estatutaria no fuera incompatible con la regulación legal.

 Por ello, “las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital en relación al régimen de transmisión de participaciones sociales, en lo que tienen de imperativas, son de aplicación inmediata con independencia del contenido concreto de los estatutos sociales de una Sociedad”.

Y si “la sociedad decide adaptar sus estatutos sociales a la nueva regulación puede limitarse a remitirse al nuevo régimen legal, mantener el existente en la medida en que sea compatible con él o, como ocurre en el supuesto de hecho, ir más allá de las previsiones legales y regular un régimen de transmisión distinto al existente al amparo de la libertad de regulación que la propia norma contempla”.

Sobre esta base es claro que la modificación operada en los estatutos sociales va mucho más alla de la simple adaptación legal lo que origina el derecho de separación a favor del socio que no haya votado a favor de la modificación.

En cuanto a que el ejercicio del derecho de separación lo es con abuso de derecho y mala fe, son circunstancias en las que el CD no puede entrar, debiendo limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos que exige la norma para su ejercicio. Y por supuesto también debe desestimarse lo alegado por la Sociedad de que en junta posterior se aprobara la improcedencia del ejercicio del derecho de separación, pues  resulta claramente de la doctrina del TS a la que sigue la DG, que el ejercicio de dicho derecho es unilateral.

  Comentario:  La DG es bastante clara en esta resolución sobre derecho de separación por modificación en el sistema de transmisión de participaciones sociales.  Basta la mera modificación, sin ponderar que esa modificación sea leve o profunda, para que surja el derecho de separación.  Y si de lo que se trata es de adecuar la redacción de los artículos pertinentes a las modificaciones que se establecen en la ley de forma imperativa, la modificación debe limitarse a eso, sin llegar más lejos, incluso sin poder usar de las opciones que conceda la nueva Ley pues al ser opciones y no normas imperativas, la Sociedad deberá seguir con el sistema establecido por sus estatutos y si lo cambia sin el acuerdo unánime de los socios, surgirá a favor de estos el derecho de separación.

 

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Cría de cabra montés (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Actualidad Fiscal Julio 2020. Partición y título sucesorio. Condonación y reducción de rentas en IVA e IRPF. Aportación de inmuebles hipotecados.

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INFORME FISCAL JULIO 2020

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

Notario de Valencia

 

PRESENTACIÓN.

Informe de julio de 2020, también con muchas nuevas:

La parte normativa se ha subdividido en dos partes: (I) CCAA donde desde el último informe se han modificados los plazos para el ISD e ITP y AJD y (II) Resto de normativa estatal y autonómica.

En jurisprudencia y doctrina administrativa a destacar:

.- Importante sentencia del TS relativa a la correspondencia de la partición con el título sucesorio, indicando que, si la partición se ajusta a la cuota abstracta y a su valor, independientemente de cómo se concrete en el ámbito de los derechos reales, se ajusta al título sucesorio y no hay ni exceso de adjudicación ni convención adicional.

.- Y consultas de la DGT en IVA e IRPF a propósito de las repercusiones en ambos impuestos de la condonación, reducción y diferimiento de rentas en los alquileres de inmuebles consecuencia de la crisis COVID-19.

El tema del mes se dedica a cuestión candente: cómo queda la tributación de la aportación de inmuebles hipotecados a sociedades en actos de constitución o aumentos de capital tras la sentencia del TS de 18 de mayo de 2020, reseñada en el informe anterior. Y es que no siempre habrá tributación adicional por TPO.

Javier Máximo Juárez González

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

 

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe sigue adoptando una estructura especial, aunque más abreviada que los anteriores, dividiéndose en dos apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de junio  en el ITP y AJD e ISD en las CCAA de régimen común a la fecha de cierre de este informe (27/7/2020), salvo error u omisión.
B) Que contiene las reseñas de resto de normativa publicada en el mes de junio por el Estado y las CCAA.

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE JUNIO (30/6/2020).A.1.- ARAGÓN.
A.2.- MADRID.
A.3.- MURCIA.
B) OTRA NORMATIVA.
B.1.- ESTADO.
B.2.- CANARIAS.
B.3.- CATALUÑA.
B.4.- MURCIA.
B.5.- NAVARRA.
B.6.- PAÍS VASCO.


PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD.

.- SENTENCIA DEL TS DE 10/6/2020. Sucesiones: llamados a una sucesión como herederos intestados por partes iguales es perfectamente posible, sin que suponga exceso de adjudicación ni nueva convención sujeta, que en la partición se adjudiquen bienes unos en pleno dominio, otros en usufructo y otros en nuda propiedad siempre que se respete la igualdad cuantitativa correspondiente a la cuota abstracta del título sucesorio.

.- DGT. CONSULTA V0431-20, DE 24/2/2020. Donaciones: La donación de activos financieros de padres a hijos de la nuda propiedad con reserva del usufructo vitalicio y la facultad de disponer por los donantes, tributa en los donatarios como donación ordinaria de la nuda propiedad; más si se ejerce la facultad de disponer por los donantes, es una condición resolutoria con derecho a devolución.

B) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA DEL TS DE 16/7/2020, ROJ 2347/2020. TPO: Las adjudicaciones de bienes inmuebles en pago de deudas se encuentran comprendidas en las operaciones de reestructuración financiera de las empresas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y, por tanto, resulta de aplicación a las mismas la exención de cualquier tributo contenida en el artículo 14.4 de la Ley 5/1996

.- CONSULTA DGT V0490-20, DE 27/2/2020. AJD: La novación de un préstamo hipotecario consistente en la eliminación de la cláusula suelo queda no sujeta al carecer de objeto valuable.

.- CONSULTA DGT V0448-20 DE 26/2/2020. AJD: El acta notarial de constitución de una persona física como emprendedor de responsabilidad limitada inscribible en el registro mercantil no queda sujeta a ninguna modalidad.

C) ITP-IVA.

.- CONSULTA DGT V0285-20, DE 7/2/2020. IVA-TPO: Aunque la transmitente sea una sociedad mercantil y lo que se transmita sean parcelas urbanas, al no haber realizado sobre los terrenos ninguna actividad económica, su transmisión queda sujeta a TPO y no a IVA.

.- CONSULTA DGT V0409-20, de 20/2/2020. IVA-TPO: La adquisición derivada de un arrendamiento con opción de compra suscrito con el promotor constituye una primera entrega sujeta y no exenta de IVA, aunque hayan pasado dos años.

D) IVA.

.- SENTENCIA TS DE 19/5/2020 (ROJ 955/2020). IVA: Las reglas 2ª y 4ª del art. 95 de la LIVA para la deducción de los gastos de vehículos por empresarios y profesionales no se oponen a la normativa de la UE.

.- CONSULTA DGT V2053-20, DE 23/6/2020. IVA: no están sujetos al IVA los autoconsumos derivados de la condonación de la renta de un local de negocios cuando el arrendatario no pueda realizar actividad económica alguna en el mismo por aplicación de las disposiciones establecidas durante la vigencia del estado de alarma

E) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 954/2020. IRPF: Es a la empresa y no al trabajador/administrador al que corresponde justificar las dietas no sujetas por desplazamientos y gastos de manutención y estancia en el IRPF.

.- CONSULTA DGT V1481-20, DE 20/5/2020. IRPF: La condonación de un crédito de una sociedad a un socio tributa como rendimiento del capital mobiliario del socio en su IRPF y no en el ISD al no haber «animus donandi».

.- CONSULTA V0985-20, DE 21/4/2020. IRPF: Régimen en rendimientos de capital inmobiliario de las reducciones y diferimientos de rentas en arrendamiento de inmuebles como consecuencia crisis Covid-19.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES: ¿CÓMO DEBE TRIBUTAR LA APORTACIÓN DE INMUEBLES HIPOTECADOS A SOCIEDADES DE CAPITAL?

1.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LA SENTENCIA DEL TS DE 18/5/2020 (ROJ 963/2020).

2.- PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE EL HECHO IMPONIBLE ADICIONAL POR TPO.
2.1.- Se ha de tratar de una aportación de inmueble hipotecado en el que la sociedad receptora de la aportación asuma expresamente la deuda hipotecaria.
2.2.- No se ha de tratar de una aportación sujeta y no exenta de IVA.
2.3.- Tampoco se ha de tratar de una aportación sujeta y exenta de IVA, cuando proceda y efectivamente se renuncie a la exención, tributando por IVA con inversión del sujeto pasivo.
2.4.- Y tampoco se ha de tratar de una operación de reestructuración empresarial del Capítulo VII de la Ley del Impuesto de Sociedades (fusiones, escisiones y otras).

3.- LA ALTERNATIVA BIFÁSICA: APORTACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO SIN ASUNCIÓN DE DEUDA Y ULTERIOR REDUCCIÓN DE CAPITAL DONDE LA RESTITUCIÓN DE APORTACIONES CONSISTE EN LA ASUNCIÓN DE LA DEUDA.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

DESARROLLO:

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe sigue adoptando una estructura especial, aunque más abreviada que los anteriores informes, dividiéndose en dos apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de mayo en el ITP y AJD e ISD en las CCAA de régimen común a la fecha de cierre de este informe (27/7/2020), salvo error u omisión.
B) Que contiene las reseñas de resto de normativa publicada en el mes de junio por el Estado y las CCAA.

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE JUNIO (30/6/2020).

A.1.- ARAGÓN.
Normativa:
.- ORDEN HAP/316/2020, de 14 de abril por la que se adoptan medidas relativas a la presentación y pago de determinados impuestos gestionados por la Comunidad Autónoma de Aragón motivadas por la vigencia del estado de alarma (BOA 16/4/2020, entrada en vigor 16/4/2020, efectos desde el 14/3/2020, deroga Orden Hap 235/2020 y resolución DGT 1/4/2020).
.- RESOLUCIÓN de 22/4/2020 (BOA 30/4/2020), del Director General de Tributos, por la que se habilita excepcionalmente la presentación de autoliquidaciones y documentación complementaria por medios electrónicos en el ITP y AJD e ISD.
.- RESOLUCIÓN de 15/5/2020 (BOA 21/5/2020) del DGT por la que se amplían plazos.
.- RESOLUCIÓN de 10/6/2020 (BOA 17/6/2020) del DGT por la que se amplían plazos.
.- ORDEN HAP/620/2020, de 16 de julio (BOA 22/7/2020) por la que se amplían los plazos para la presentación y el pago de determinados tributos cedidos en la Comunidad Autónoma de Aragón.

.- ISD PARA HECHOS IMPONIBLES QUE LOS PLAZOS VENZAN ENTRE EL 14/3/2020 Y 21/6/2020.

a) Reglas aplicables:
Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones que finalicen durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma (14/3/2020) y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas incluidas, se amplían por período de cuatro meses adicionales, computándose dicha ampliación desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo que inicialmente correspondiera a cada autoliquidación.
.- Si como resultado de la ampliación de plazos prevista anteriormente, en el momento en que se declare la finalización del estado de alarma, el plazo disponible para la presentación y pago de las autoliquidaciones, contando con la ampliación de cuatro meses, fuera inferior a un mes, el plazo se ampliará hasta un mes contado desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma.
.- Si el plazo ordinario para la presentación y pago de las autoliquidaciones finaliza en el mes siguiente al término del estado de alarma (y por tanto no puede beneficiarse de la ampliación de cuatro meses), se amplía aquél en un mes, pero contado desde el día siguiente al del término del estado de alarma

b) Solicitudes de prórroga en sucesiones (art. 133-5 DL 1/2005):
Se amplía en cuatro meses adicionales en aquellos casos en los que el vencimiento del mismo se hubiera producido durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (14/3/2020), por el que se declara el estado de alarma y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas del mismo incluidas.
En el caso que el plazo ampliado indicado en el mismo resulte a dicha fecha (fin del estado de alarma) menor de un mes, o cuando el plazo para la solicitud de prórroga inicialmente previsto finalizase dentro del mes siguiente al término de dicho estado de alarma; el plazo de solicitud de prórroga del apartado anterior se ampliará en un mes a contar desde el día siguiente al de finalización del estado de alarma

.- ITP y AJD PARA HECHOS IMPONIBLES QUE LOS PLAZOS VENZAN ENTRE EL 14/3/2020 Y 21/6/2020.
Reglas aplicables:
.- Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones que finalicen durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma (14/3/2020) y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas incluidas, se amplían por período de cuatro meses adicionales, computándose dicha ampliación desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo que inicialmente correspondiera a cada autoliquidación.
.- Si como resultado de la ampliación de plazos prevista anteriormente, en el momento en que se declare la finalización del estado de alarma, el plazo disponible para la presentación y pago de las autoliquidaciones, contando con la ampliación de cuatro meses, fuera inferior a un mes, el plazo se ampliará hasta un mes contado desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma.
.- Si el plazo ordinario para la presentación y pago de las autoliquidaciones finaliza en el mes siguiente al término del estado de alarma (y por tanto no puede beneficiarse de la ampliación de cuatro meses), se amplía aquél en un mes, pero contado desde el día siguiente al del término del estado de alarma

.- ISD E ITP Y AJD CUYOS PLAZOS VENZAN A PARTIR DEL 21 DE JUNIO DE 2020.
Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuyo vencimiento se produzca a partir del 21 de junio de 2020, se amplían hasta el 1 de octubre de 2020, salvo que, conforme a su normativa propia, la fecha de finalización fuera posterior.

A.2.- MADRID.
Normativa.
.- Orden de 26/3/2020, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se amplían los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid (BOCM 27/3/2020), entrada en vigor 27/3/2020.
.- RESOLUCIÓN de 21/4/2020 (BOCM 24/4/2020), del Director General de Tributos, por la que se prorroga la ampliación de plazo establecida por la Orden de 26 de marzo de 2020, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se amplían los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid.
.- Orden de 24 de junio de 2020 (BOCM 1/7/2020), de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se deja sin efectos la Orden de 26 de marzo de 2020, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se amplían los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid

.- ISD e ITP y AJD: RÉGIMEN PARA HECHOS IMPONIBLES HASTA EL 1/7/2020.
Los plazos para la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones se amplían en un mes con respecto al que corresponde a cada tributo según la normativa en vigor. Dicha regla se aplica a declaraciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación no hubiera finalizado el 12/3/2020 (Orden de 26/3/2020).
Ampliar, a partir del día 27/4/2020, en un mes adicional los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid con respecto a los ya establecidos por la Orden 26 de marzo de 2020 de la Consejería de Hacienda y Función Pública. Dicha ampliación es aplicable tanto a los plazos en curso no vencidos surgidos de hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden de 26 de marzo de 2020 de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se amplían los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid, siempre que su plazo legal de presentación no hubiera ya finalizado el 12 de marzo de 2020, como a los plazos que se abran como consecuencia de hechos imponibles que se devenguen posteriormente (Resolución de 21/4/2020).

.- ISD e ITP y AJD: RÉGIMEN PARA HECHOS IMPONIBLES DESDE EL 2/7/2020.

La ampliación de plazos para la presentación de declaraciones y de autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid establecida en la Orden de 26 de marzo de 2020, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se amplían los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones de los tributos gestionados por la Comunidad de Madrid, no será aplicable a las declaraciones y autoliquidaciones correspondientes a hechos imponibles que se realicen con posterioridad a la entrada en vigor de esta Orden (día siguiente a la entrada en vigor: 2/7/2020).

A.3.- MURCIA.
Normativa:
.- DL 2/2020 26/3/2020 de medidas urgentes en materia tributaria y de agilización de actuaciones administrativas debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BORM 26/3/2020), entrada en vigor 26/3/2020.
.- Decreto-Ley 7/2020, de 18 de junio (BORM 19/6/2020), de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19)

.- ISD e ITP y AJD:
a) Reglas generales: los plazos las autoliquidaciones que finalicen durante el período comprendido entre el 14/3/2020 y el 30 de junio de 2020, ambos inclusive, se amplían en un período de tres meses adicionales, a contar desde el día en el que finalice dicho plazo inicial.
b) Regla especial aplicable a la solicitud de prórroga en sucesiones en el ISD (art. 2 DL 7/2020): el plazo para solicitar la prórroga a la que se refiere el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, se amplía en tres meses adicionales en aquellos casos en los que el vencimiento del mismo se hubiera producido durante el período comprendido entre la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la fecha del 30 de junio de 2020.

B) OTRA NORMATIVA.
B.1.- ESTADO.

.- Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen las reglas relativas a su distribución y libramiento. Modificación de la LGT introduciendo la videoconferencia en los procedimientos tributarios. Ir a resumen en la web.

.- Orden HAC/565/2020, de 12 de junio, por la que se aprueban los modelos de declaración del IS y del IRNR correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica. Enlace con resumen en la web.

B.2.- CANARIAS.

.- DL 10/2020, de 11 de junio (BOIC 12/6/2020), de modificación del Decreto ley 4/2020, de 2 de abril, de medidas extraordinarias de carácter económico, financieras, fiscal y administrativas para afrontar la crisis provocada por el COVID-19.

.- Orden de 26 de junio de 2020 (BOIC 30/6/2020), por la que se regulan medidas tributarias derivadas de la extinción del estado de alarma

B.3. CATALUÑA.
.- DL 25/2020, de 16 de junio (DOC 18/6/2020) , de medidas extraordinarias en materia social y de carácter fiscal y administrativo.

B.4.- MURCIA.
Decreto-Ley 7/2020, de 18 de junio (BORM 19/6/2020), de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19). IRPF e ISD.

Medidas ISD:
1.- Reducción propia en las donaciones dinerarias recibidas por contribuyentes encuadrados en los grupos III y IV, para la constitución o adquisición de una empresa individual o de un negocio profesional o para la adquisición de acciones, participaciones y aportaciones a capital social en empresas de economía social, en ambos casos con domicilio social y fiscal en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, consistente en una reducción del 99% del importe donado sujeta a determinados límites y requisitos ( art. 1.3 DL 7/2020).
2.- Reducción propia en donaciones aplicable a los sujetos pasivos grupos III y IV de parentesco que reciban donaciones dinerarias para la adaptación de bienes afectos al ejercicio de la actividad de empresa individual o de negocio profesional a las medidas de seguridad higiénico-sanitarias exigidas por la normativa aplicable a consecuencia de la crisis del Covid-19, podrán aplicarse en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones una reducción propia del 99% del importe donado. El importe máximo de la donación susceptible de integrar la base de lareducción es de 10.000 euros y queda sujeta a determinados requisitos (art. 1.4 DL 7/2020).

B.5.- NAVARRA.

.- Decreto-ley foral 6/2020, de 17 de junio (BON 23/6/2020), por el que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19).

B.6.- PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 7/2020, del Consejo de Gobierno Foral de 2 de junio (BOTHA 8/6/2020). Aprobar medidas urgentes relacionadas con la COVID-19 y que afectan al IS y al IRPF.

.- ÁLAVA. DECRETO FORAL 20/2020, de 16 de junio (BOTHA 26/6/2020), del Territorio Histórico de Álava, del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Reglamento del IVA.

.- GUIPUZCOA. Orden Foral 247/2020, de 2 de junio (BOG 4/6/2020) por la que se modifica la Orden Foral 243/2020, de 27 de mayo, por la que se suspenden plazos relativos al cumplimiento de requisitos, al disfrute o a la consolidación de beneficios fiscales o regímenes beneficiosos para el contribuyente u otros análogos, como consecuencia del COVID-19.

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 7/2020, de 16 de junio (BOV 17/6/2020) de medidas tributarias de reajuste en el IS, en el IRPF, en el ISD, en el ITP y AJD y en la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia relacionadas con la COVID-19.



PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD.

.- SENTENCIA DEL TS DE 10/6/2020. Sucesiones: llamados a una sucesión como herederos intestados por partes iguales es perfectamente posible, sin que suponga exceso de adjudicación ni nueva convención sujeta, que en la partición se adjudiquen bienes unos en pleno dominio, otros en usufructo y otros en nuda propiedad siempre que se respete la igualdad cuantitativa correspondiente a la cuota abstracta del título sucesorio.

(….) Como se ha dicho, y así ha quedado transcrito, no cabe duda de que la sentencia parte de la correcta delimitación del alcance del art. 27.1, «Conforme a este precepto se pretende que los acuerdos que establezcan los herederos al margen del testamento o de la sucesión intestada carezcan de efectos frente a la Hacienda Pública para liquidar el impuesto», significando categóricamente que la escritura de aceptación de 14 de julio de 2009, respeta el título sucesorio, representado por el auto de declaración de heredero de 25 de marzo de 2009, «al asignar a cada hermano la suma de 84.757,99 euros y a cada una de las dos sobrinas la cantidad de 42.378,99 euros, realizándose una adjudicación de bienes de la que resultan porciones individuales igualitarias». Siendo ello así, respetado el título sucesorio y asignada las referidas sumas, resulta diáfano que en modo alguno se ha producido la quiebra del principio de igualdad o neutralidad consagrado en el citado art. 27.1, como expresa y correctamente se recoge en la sentencia.

No puede, pues, mantenerse el parecer del auto de admisión de que la tributación se ha realizado en base no al título sucesorio, sino sobre la base de los pactos particulares entre los herederos, como resulta palmario de los hechos relatados y de lo referido en la propia sentencia de instancia. Simplemente se procedió a la desmembración entre los derechos de usufructo y de nuda propiedad, ajustando la base y sin perjuicio de hacer frente a la tributación que corresponda cuando se adquiera también el usufructo por cada uno de los propietarios, respetándose el dictado de los arts. 26 de la Ley y 51 del Reglamento, y «una única adquisición desagregada en dos momentos temporales sucesivos». (…)

Comentario:
Muy interesante la sentencia que despeja dudas en cuestión tan importante como la correspondencia de la partición con el título sucesorio y las resuelve en el sentido que siendo la valoración de los derechos y bienes adjudicados correspondientes al título sucesorio, es indiferente que ello en la partición se concrete en adjudicaciones en pleno dominio, nuda propiedad o usufructo.

Y es que, en efecto, el «ius delationis» o llamamiento a la sucesión abstracto no es referido en particular a ningún derecho real, de tal forma que si la partición se ajusta a la cuota abstracta y a su valor, independientemente de cómo se concrete en el ámbito de los derechos reales, se ajusta al título sucesorio y no hay ni exceso de adjudicación ni convención que pueda suponer hecho imponible adicional en el ISD o en ITP y AJD.

.- DGT. CONSULTA V0431-20, DE 24/2/2020. Donaciones: La donación de activos financieros de padres a hijos de la nuda propiedad con reserva del usufructo vitalicio y la facultad de disponer por los donantes, tributa en los donatarios como donación ordinaria de la nuda propiedad; más si se ejerce la facultad de disponer por los donantes, es una condición resolutoria con derecho a devolución.

«HECHOS: Los padres de los consultantes, casados en régimen económico matrimonial de gananciales, son titulares de, entre otros bienes, activos de naturaleza financiera, entre los que se encuentran saldos de cuentas corrientes y fondos de inversión.
Los padres de los consultantes tienen intención de donar a sus hijos la nuda propiedad de determinados fondos de inversión, reservándose los donantes el usufructo vitalicio, así como la facultad de disponer sobre los mismos conforme al artículo 639 del Código Civil.
Los consultantes son residentes, desde hace más de cinco años, en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

CUESTIÓN:
Primera: Tributación de la donación de la nuda propiedad en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En concreto, determinación de la base imponible.
Segunda: Tributación de la consolidación del dominio por extinción del usufructo en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En concreto, si la normativa y valores a aplicar en el momento de la consolidación deben ser los correspondientes al momento de la constitución del usufructo o de la consolidación.
Tercera: Incidencia del eventual ejercicio del poder de disposición, por parte de los donantes, de los fondos de inversión donados.
Cuarta: Posibilidad de aplicar la bonificación del 99 por ciento prevista en el artículo 33 ter del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos aprobado por el Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio».

CONTESTACIÓN (en síntesis):

La DGT después de reseñar los arts. 3, 5, 9 y 26 de la LISD, los arts. 49 y 51 del RISD, el art. 639 del CC, determinadas consultas de dicho centro directivo y la resolución de la DGRN de 16/12/2015, concluye:
.- Los donantes nudo propietarios deben tributar inicialmente por el valor de la nuda propiedad adquirida conforme a las reglas generales tanto en la constitución como en la consolidación ordinaria.
.- Caso de ejercitarse la facultad de disponer reservada por los donantes constituye el ejercicio de una condición resolutoria que conforme al art. 8 del RISD procedería derecho a devolución, derecho a devolución cuyo plazo se cuenta dese el ejercicio de la condición resolutoria.

Comentario:
Digna de reseña esta consulta que establece a mi juicio unas reglas lógicas de tributación tratándose de una donación con reserva del usufructo vitalicio por los donantes y además de la facultad de disponer de los bienes donados:
.- Que en principio tributan los donatarios como adquirentes de la nuda propiedad conforme a las reglas generales.
.- Y que, caso de ejercitar los donantes la facultad de disponer actuaría como condición resolutoria de la donación, con derecho a devolución del impuesto satisfecho por los donatarios, cuyo plazo contaría desde el ejercicio de la facultad de disponer por los donantes.
Y a ello no se opone, aunque «aparentemente» lo parezca, ni a la letra d) del art. 26 de la LISD, ni al segundo párrafo del art. 52 del apartado 1 del RISD, que se refieren precisamente al supuesto inverso: atribución «mortis causa» o «inter vivos» del usufructo con la facultad de disponer a un tercero; aquí quienes ostentan el pleno dominio inicialmente son los donantes y se reservan el usufructo vitalicio y la facultad de disponer ex art. 639 del CC.

 

B) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA DEL TS DE 16/7/2020, ROJ 2347/2020. TPO: Las adjudicaciones de bienes inmuebles en pago de deudas se encuentran comprendidas en las operaciones de reestructuración financiera de las empresas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y, por tanto, resulta de aplicación a las mismas la exención de cualquier tributo contenida en el artículo 14.4 de la Ley 5/1996

(…) Con carácter previo a cualquier otra consideración, debemos hacer una breve referencia a los hechos del litigio que son relevantes para su resolución:
1. La mercantil IZAR Construcciones Navales, S.A., en liquidación – IZAR- era una entidad íntegramente participada por SEPI.
2. Mediante escritura pública otorgada el 8 de mayo de 2008, IZAR transmitió a SEPI, mediante una dación en pago parcial de una deuda que tenía con esta, el pleno dominio de la totalidad de los bienes inmuebles correspondientes a su fábrica de Manises como parte del pago de la deuda que mantenía con ésta, derivada de una subvención percibida del Instituto Nacional de Industria (entidad extinguida por la Ley 5/1996 y en la que SEPI se subrogó en todos sus derechos y obligaciones, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Adicional Única de dicha norma legal) que la Comisión Europea consideró improcedente.
3. El 19 de mayo siguiente, SEPI presentó ante la administración tributaria de Valencia, oficina liquidadora de Manises, la oportuna autoliquidación, declarando la operación anterior sujeta, pero exenta del ITPAJD, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, al considerar de aplicación el artículo 14.4 de la Ley 5/1996″ (…)

«CUARTO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión.
Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso, en estos términos:
«[…] Determinar, a efectos de la exención contenida en el artículo 14.4 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de derecho público, el alcance del requisito referente a la reestructuración financiera de las entidades participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, cuando se trata de adjudicaciones de bienes inmuebles en pago de deudas».
La respuesta a dicha cuestión debe ser que las adjudicaciones de bienes inmuebles en pago de deudas se encuentran comprendidas en las operaciones de reestructuración financiera de las empresas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y, por tanto, resulta de aplicación a las mismas la exención de cualquier tributo contenida en el artículo 14.4 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de derecho público, según la redacción dada al mismo por el Real Decreto- ley 15/1997, de 5 de septiembre, por el que se modifica la referida Ley». (…)

Comentario:
Sobran, cuestión opinable que el TSJ de Valencia resolvió en sentido contrario y hoy zanja el TS.

.- CONSULTA DGT V0490-20, DE 27/2/2020. AJD: La novación de un préstamo hipotecario consistente en la eliminación de la cláusula suelo queda no sujeta al carecer de objeto valuable.

«HECHOS: La entidad consultante tiene concedidos unos préstamos por una entidad financiera con la garantía hipotecaria de varios inmuebles de su propiedad, sujetos a la denominada cláusula suelo. En este momento la prestamista ofrece al interesado la posibilidad de eliminar de manera definitiva la referida cláusula, con la condición de que se proceda a realizar la novación de todos los préstamos, manteniendo el tipo de interés y la duración de los mismos.

CUESTIÓN: Si la modificación de los préstamos con garantía hipotecaria, en los que solo se eliminaría la cláusula suelo, puede acogerse a la exención de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, regulada en la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos o, por el contrario, estaría sujeta y no exenta en alguna modalidad».

CONTESTACIÓN:

La DGT después de reseñar el art. 31.2 del TRITPAJD concluye:
«La escritura de novación modificativa de un préstamo hipotecario, a los solos efectos de eliminar la denomina cláusula suelo no constituye hecho imponible de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documento notarial, al no tener por objeto cantidad o cosa valuable, ni tampoco constituye hecho imponible de las otras dos modalidades del impuesto».

Comentario:
Bueno, parece que la DGT, al menos en materia de novaciones de préstamos hipotecarios, empieza a acoger la doctrina del TS de la que hemos dado traslado en informes anteriores. Bien está.
.- CONSULTA DGT V0448-20 DE 26/2/2020. AJD: El acta notarial de constitución de una persona física como emprendedor de responsabilidad limitada inscribible en el registro mercantil no queda sujeta a ninguna modalidad.

«HECHOS: El consultante, persona física, cumple los requisitos para darse de alta como emprendedor de responsabilidad limitada, según lo establecida en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

CUESTIÓN: Si en el momento de constitución y registro de esta figura de emprendedor de responsabilidad limitada es necesario liquidar y presentar el modelo correspondiente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en alguna de sus modalidades».

CONTESTACIÓN:
La DGT después de reseñar el art. 31.2 del TRITPAJD y art. 9 de la Ley 14/2013, afirma:

«A la vista del citado precepto se puede concluir:
– Que el acto que se examina tiene acceso al Registro Mercantil.
– Que, con respecto a que se trate de una primera copia de una escritura o un acta notarial, el titulo para acceder al registro mercantil puede ser tanto un acta notarial como una instancia suscrita con firma electrónica, debiendo entenderse que en caso de que se opte por esta segunda posibilidad, se produce automáticamente la inaplicabilidad de la cuota variable del documento notarial.
Por último, queda por examinar el requisito de que el documento notarial tenga por objeto cantidad o cosa valuable, debiendo entenderse que se trata de un acto sin contenido económico, de igual forma que sucede con las circunstancias que afectan o modifican la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes o a su capacidad legal para administrar, a que se refiere el apartado 4 del artículo 2 de la Ley Hipotecaria, todas ellas referidas al aspecto personal y no patrimonial de aquel a quien se refieran.
Por tanto, la falta de concurrencia de todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, determina la no sujeción de la operación planteada por la cuota variable del documento notarial, de Actos Jurídicos Documentados.
CONCLUSIÓN
El acta notarial expedida a efectos de la inscripción del emprendedor de responsabilidad en el Registro Mercantil no reúne los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, al no tener contenido valuable».

Comentario:
Evidente pero no superflua esta consulta al afirmar que la constancia en el registro mercantil del emprendedor de responsabilidad limitada, institución introducida por la Ley 14/2013, no tributa de ninguna forma en el ITP y AJD y ello aunque conste en documento notarial.

 

C) IVA-TPO.

.- CONSULTA DGT V0285-20, DE 7/2/2020. IVA-TPO: aunque la transmitente sea una sociedad mercantil y lo que se transmita sean parcelas urbanas, al no haber realizado sobre los terrenos ninguna actividad económica, su transmisión queda sujeta a TPO y no a IVA.

«HECHOS: La consultante es una entidad mercantil de carácter patrimonial, sin actividad económica, que es titular de varias parcelas que va a transmitir.

CUESTIÓN: Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la referida entrega.»

CONTESTACIÓN:
La DGT después de reseñar los arts. 4 y 5 de la LIVA, afirma:

«En consecuencia, la entidad consultante tendría la condición de empresario o profesional y estarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realizase en el territorio de aplicación del Impuesto, en particular, si hubiera sido arrendador de las parcelas objeto de consulta o si hubiera efectuado la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título.

En este sentido, si como manifiesta la entidad consultante en su escrito, la misma no desarrollase ninguna actividad económica y las parcelas que van a ser objeto de transmisión no se hubieran encontrado afectas a su patrimonio empresarial, la entrega de las mismas no se encontraría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, sin perjuicio de la tributación que pudiera corresponder, en el caso de transmisión de bienes, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados». (…)

Comentario:
Aunque en un principio en la normativa interna española del IVA las sociedades mercantiles se reputaban «ex lege» sujetos pasivos de IVA; lo cierto es que, por imperativo de la normativa de la UE, se modificó el art. 5.1 en lo referente a las mismas, estableciendo una mera presunción «iuris tantum».

En consecuencia, si no ha habido por la sociedad titular del terreno urbano una actuación que pueda calificarse de empresarial, la transmisión queda no sujeta a IVA y sujeta a TPO. Sin embargo, queda la enorme duda que no pueda calificarse como empresarial la compra para la reventa, supuesto típico de compraventa mercantil en el CdC.

.- CONSULTA DGT V0409-20, de 20/2/2020. IVA-TPO: La adquisición derivada de un arrendamiento con opción de compra suscrito con el promotor constituye una primera entrega sujeta y no exenta de IVA, aunque hayan pasado dos años.

HECHOS: El consultante va a ejercer la opción de compra en una vivienda de obra nueva, una vez transcurridos los tres años establecidos para ello en el contrato de arrendamiento con opción de compra.

CUESTIÓN: Tributación de la entrega de dicha vivienda, en el ejercicio de la opción de compra, por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CONTESTACIÓN:
La DGT, después de reseñar los arts. 4, 5 y 20.1.22 de la LIVA, afirma:

«Como ha sido apuntado anteriormente por este Centro directivo, del tenor literal del mencionado precepto se deduce que el legislador ha querido que el uso de la vivienda durante un plazo prudencial -por lo menos, dos años- agote la primera entrega, pero, a la vez, ha establecido la cautela de que dicho uso no se compute y, por tanto, no agote la primera entrega, cuando se realice por quien será su propietario en última instancia, con el objetivo claro de evitar posibles esquemas de minoración artificial de la base imponible aprovechando indebidamente la exención del arrendamiento.

Ahora bien, debe significarse que el precepto se refiere de forma expresa a uso, entre otros, en virtud de contratos sin opción de compra; quiere ello decir que el uso en virtud de contratos con opción de compra suscritos con el promotor, por muy dilatados o sucesivos en el tiempo que sean, no pueden agotar nunca la primera entrega, siempre que se haya dado a la edificación ese uso y con independencia de que las condiciones contractuales del arrendamiento con opción de compra varíen de unos a otros. En estas circunstancias, la entrega que realice el promotor de la edificación que ha sido destinada al arrendamiento en virtud de contratos de arrendamiento con opción de compra siempre va a tener la consideración de primera entrega ya el adquirente sea el propio arrendatario optante ya un tercero distinto del anterior.

En consecuencia, tendrá la consideración de primera entrega sujeta y no exenta la transmisión por el promotor de una vivienda a un tercero cuando dicha vivienda ha estado desde su construcción destinada al arrendamiento con opción de compra».(…)

Comentario:
Se trae a colación esta consulta porque distingue bien entre el mero arrendamiento de edificación terminada por el promotor cuya pervivencia más de dos años anula el concepto de primera entrega; con el arrendamiento con opción de compra por el promotor que en el art. 20.1.22 de la LIVA excepciona el régimen normal del arrendamiento y reafirma la transmisión subsiguiente por el promotor consecuencia de la opción de compra, aunque el arrendamiento se haya prolongado más de dos años, como primera entrega de edificación terminada sujeta y no exenta de IVA.


D) IVA.

.- SENTENCIA TS DE 19/5/2020 (ROJ 955/2020). IVA: Las reglas 2ª y 4ª del art. 95 de la LIVA para la deducción de los gastos de vehículos por empresarios y profesionales no se oponen a la normativa de la UE.

Limitaciones del derecho a deducir de empresarios o profesionales. IVA soportado por los gastos derivados de la utilización de un vehículo de turismo. El artículo 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la LIVA, que establece la deducción de las cuotas correspondientes en atención al grado efectivo de afectación del vehículo a la actividad de la empresa, NO, se opone a lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del TJUE. La afirmación de que todo sujeto pasivo que utilice bienes para una actividad económica tiene derecho a deducir el IVA soportado en el momento de su adquisición por pequeña que sea la proporción de su uso para «fines profesionales», en modo alguno significa que tal deducción deba ser necesariamente -para respetar la Directiva- la que corresponda a la totalidad de la cuota soportada o satisfecha (síntesis de la RIA de la AEDAF).

Comentario:
Sentencia extensa y densa del TS que resumo por transcripción del extracto de la Revista Interactiva de Actualidad de la AEDAF, a la que me honro en pertenecer.
En definitiva, puede aplicarse en IVA la presunción de afectación del 50% en vehículos automóviles, siempre que haya obviamente una afectación, pero en todo caso es precisa la prueba de afectación, al menos parcial; y más allá del 50% la carga de la prueba corresponde al sujeto pasivo. Ello no es contrario a la normativa de la UE.

.- CONSULTA DGT V2053-20, DE 23/6/2020. IVA: no están sujetos al IVA los autoconsumos derivados de la condonación de la renta de un local de negocios cuando el arrendatario no pueda realizar actividad económica alguna en el mismo por aplicación de las disposiciones establecidas durante la vigencia del estado de alarma

«HECHOS: La consultante es una persona física propietaria de un local comercial que lo tiene arrendado y que se encuentra destinado a la actividad de cafetería. Como consecuencia del estado de alarma la consultante no va a cobrarle al arrendatario la renta correspondiente a varias mensualidades.

CUESTIÓN: Si dichas mensualidades se encontrarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

CONTESTACIÓN:

(…) 5.- En relación con el referido autoconsumo de servicios, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley 37/1992 supone la transposición al Derecho interno de las previsiones de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, cuyo artículo 26 establece el gravamen de las prestaciones de servicios realizadas sin contraprestación, señalando lo siguiente:
“1. Se asimilarán a las prestaciones de servicios a título oneroso las operaciones siguientes:
a) el uso de bienes afectados a una empresa para las necesidades privadas del sujeto pasivo o para las de su personal, o, más generalmente, para fines ajenos a la empresa, cuando tales bienes hubieran originado el derecho a la deducción total o parcial del IVA;
b) la prestación de servicios a título gratuito efectuada por el sujeto pasivo para sus necesidades privadas o para las de su personal o, más generalmente, para fines ajenos a su empresa.
2. Los Estados miembros podrán proceder en contra de lo dispuesto en el apartado 1 a condición de que ello no sea causa de distorsión de la competencia.”.

Este precepto debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha señalado reiteradamente que si bien el objetivo del gravamen de las operaciones realizadas a título gratuito responde al principio de neutralidad o no discriminación, no es menos cierto que el gravamen de dichas operaciones ha de llevarse a cabo con criterios restrictivos y no de forma generalizada, tal y como ha manifestado el Tribunal en su Sentencia de 25 de mayo de 1993, Asunto C-193/91, Mohsche.

Así, del mismo modo que para las operaciones realizadas a título oneroso impera un principio de generalidad en la aplicación del Impuesto, que no encuentra más excepciones que las señaladas de forma expresa en las normas, para las operaciones que se realizan a título gratuito no cabe la aplicación de dicho principio, de manera que su gravamen sólo ha de producirse en los casos en que el incumplimiento del principio de neutralidad sea tal que la normativa vigente obligue a su corrección a través de la extensión del hecho imponible a las operaciones realizadas sin contraprestación.

A estos principios responde la exigencia legal de que la valoración de la procedencia del gravamen de estas operaciones se realice en atención a la finalidad con la que se realizan. Por tanto, cuando las operaciones realizadas a título gratuito se llevan a cabo para servir a los fines propios de la empresa, cabe deducir que las mismas no están sujetas al tributo.

Sin embargo, la condonación voluntaria de la renta del arrendamiento no puede interpretarse en el sentido de que va a servir a las finalidades de la empresa, esto es, de la actividad de arrendamiento que desarrolla el arrendador. Por tanto, el autoconsumo no debe quedar exonerado de tributación.

6.- Con independencia de lo anterior, como se ha señalado, el artículo 26 de la Directiva armonizada permite a los Estados miembros no gravar expresamente estas operaciones cuando la no sujeción no sea causa de distorsión de la competencia.

En este sentido, el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 14 de marzo), ha limitado durante su vigencia la circulación de las personas por las vías o espacios de uso público. Por otra parte, la misma norma establece medidas de contención que, en la práctica, pueden suponer el cierre de determinados locales o actividades.

Parece evidente que, cuando como consecuencia de la aplicación del estado de alarma, no es posible para el arrendatario de un local de negocio desarrollar en ninguna medida la actividad económica que venía desarrollando en el mismo, y si el arrendador condona totalmente el pago de la deuda, la no sujeción del correspondiente autoconsumo de servicios no puede generar distorsiones en la competencia ni actual ni futura, ni en el mercado de arrendamientos ni en del sector de actividad afectado mientras se mantengan dichas medidas.

En consecuencia, no estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido los autoconsumos derivados de la condonación de la renta de un local de negocios cuando el arrendatario no pueda realizar actividad económica alguna en el mismo por aplicación de las disposiciones establecidas durante la vigencia del estado de alarma».

Comentario:
Consulta que responde al Estado de Alarma consecuencia de la crisis Covid-19, excepcionando la regla general de autoconsumo (con la consiguiente obligación de autorepercusión del IVA), acudiendo a la normativa de la UE, dispensando de la repercusión del IVA al arrendatario y de la propia autorepercusión consecuencia del autoconsumo.

 

E) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 954/2020. IRPF: Es a la empresa y no al trabajador/administrador al que corresponde justificar las dietas no sujetas por desplazamientos y gastos de manutención y estancia en el IRPF.

Criterios interpretativos:
.- Fundamento Jurídico segundo, apartado 5: «Por consiguiente, a la primera cuestión ha de responderse en esos mismos términos: no es al empleado al que corresponde probar la realidad de los desplazamientos y gastos de manutención y estancia a los efectos de su no sujeción al IRPF, sino que la Administración para su acreditación deberá dirigirse al empleador en cuanto obligado a acreditar que las cantidades abonadas por aquellos conceptos responden a desplazamientos realizados en determinado día y lugar, por motivo o por razón del desarrollo de su actividad laboral».
.- Fundamento Jurídico tercero, apartado 9:
Ello determina que no podamos responder a la segunda cuestión que suscita el auto de admisión en términos generales, sino en atención a las circunstancias concretas que concurran en cada caso.
Nos preguntaba el auto citado si las reglas de distribución de la carga de la prueba en esta materia deben alterarse cuando el perceptor de las dietas sea, al mismo tiempo, administrador de la sociedad que las abona.
De lo hasta aquí razonado se desprende que esa condición de administrador podrá tener relevancia en cuanto a la acreditación de la realidad del presupuesto de hecho de las dietas en atención a las circunstancias del caso y, específicamente, a tenor de la forma de conducirse que haya tenido la Administración en el procedimiento de comprobación correspondiente.
Dicho de otro modo, la condición de trabajador/administrador del perceptor de la dieta no determina per se que sea éste el que, ineluctablemente, deba acreditar la realidad de los desplazamientos o de los gastos de manutención y estancia.
Tal circunstancia puede, ciertamente, influir en la singular, casuística y concreta acreditación de aquella realidad; pero ello dependerá, insistimos, de varios factores, como, a título de ejemplo, (i) el contenido de los requerimientos efectuados, (ii) la expresión -o no- en los mismos de la condición en que tales requerimientos se dirigen al perceptor, (iii) el conocimiento por el interesado de la relevancia de su condición de responsable de la empresa a efectos de contestarlos y, sobre todo, (iv) de la constatación de las específicas funciones que ostenta el perceptor de la dieta en la entidad y su relevancia a la hora de tomar las decisiones correspondientes sobre la necesidad de los desplazamientos.
Lo que no es suficiente -insistimos- es efectuar el requerimiento al interesado como persona natural y con ocasión de la comprobación de su impuesto sobre la renta de las personas físicas y, después, manifestar que no es suficiente la acreditación porque -al ser administrador de la empresa pagadora- debió aportar más datos de los que legal y reglamentariamente le son exigibles como sujeto pasivo del tributo y a tenor de las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba que ya hemos determinado».

Comentario:
Sentencia que en el caso concreto del trabajador/administrador reafirma la doctrina de la sentencia del TS de 29/1/2020 (ROJ 211/2020), reseñada en el informe de febrero de este año.

.- CONSULTA DGT V1481-20, DE 20/5/2020. IRPF: La condonación de un crédito de una sociedad a un socio tributa como rendimiento del capital mobiliario del socio en su IRPF y no en el ISD al no haber «animus donandi».

HECHOS: El consultante participa en una Sociedad al 25% y debe a esta un préstamo que le concedió hace años y, del que solo ha devuelto una pequeña cantidad, quedando la mayor parte aún pendiente.
La sociedad, a la vista de lo anterior y de la dificultad de cobrar, se plantea condonarle la deuda.

CUESTIÓN: Si el consultante debe tributar por la condonación del préstamo en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN:

La DGT después de reseñar los arts. 1 de la LISD, 1, 2, 4 y 12 del RISD y 25.1.d) de la LIRPF concluye que:
«Por lo tanto, la condonación por una sociedad de la deuda derivada de un préstamo concedido por esta a uno de sus socios se califica como rendimiento de capital mobiliario y estará sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo que impide, dada la incompatibilidad prevista en el artículo 4 del RISD, su tributación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones pues no se cumple uno de los requisitos mencionados, la existencia de “animus donandi”. En otras palabras, la calificación como rendimiento de capital mobiliario impide considerar la existencia de “animus donandi”, precisamente por la vinculación del donatario con la entidad donante, de la que aquel es socio, lo que implica un interés que elimina de raíz la posibilidad de que el motivo de la condonación sea meramente un “animus donandi”.

Comentario:
Relevante esta consulta que atendiendo al elemento subjetivo del «animus donandi» civil, considera que no procede su tributación como donación en el ISD, sino como rendimiento del capital mobiliario en el IRPF.

.- CONSULTA V0985-20, DE 21/4/2020. IRPF: Régimen en rendimientos de capital inmobiliario de las reducciones y diferimientos de rentas en arrendamiento de inmuebles como consecuencia crisis Covid-19.

HECHOS: El consultante es propietario de inmuebles que tiene cedidos en arrendamiento, que no desarrolla como actividad económica.
Debido a la situación económica provocada en sus arrendatarios por el estado de alarma decretado a raíz de la epidemia de COVID-19, se plantea para dicho periodo de alarma y aquel al que se extienda la crisis, el establecimiento de una reducción, incluso total, sobre el precio del alquiler pactado.

CUESTIÓN: Tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de dichos arrendamientos.

CONTESTACIÓN:
(…) Haciendo referencia al caso específico consultado, para el cálculo del rendimiento neto del capital inmobiliario debe tenerse en cuenta que las modificaciones en el importe fijado como precio del alquiler (cualquiera que sea el importe de la reducción), determinará que el rendimiento íntegro del capital inmobiliario correspondiente a los periodos a los que afecte será el correspondiente a los nuevos importes acordados por las partes.

Por su parte, serán deducibles los gastos necesarios para el alquiler incurridos durante el periodo al que afecte la modificación, en los términos establecidos en los referidos artículos 23 de la LIRPF y artículos 13 y 14 del Reglamento del Impuesto, sin que, en ningún caso proceda la imputación de rentas inmobiliarias prevista en el artículo 85 de la LIRPF. A su vez, será aplicable la reducción establecida en el citado artículo 23.2 de la LIRPF cuando se trate de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda.

Por otra parte, en los casos en los que se pacte el diferimiento de los pagos por el alquiler, no procederá reflejar un rendimiento de capital inmobiliario en los meses en los que se ha diferido dicho pago, al haberse diferido la exigibilidad de la renta (no procede la imputación de la renta porque esta no es exigible), en aplicación de lo establecido en el artículo 14.1.a) de la LIRPF, que dispone que los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al período impositivo en que sean exigibles por su perceptor.

No obstante, al igual que en el supuesto anterior, se podrán deducir los gastos incurridos en dicho periodo, sin que tampoco proceda la imputación de rentas inmobiliarias prevista en el artículo 85 de la LIRPF, resultando de aplicación la reducción establecida en el citado artículo 23.2 de la LIRPF cuando se trate de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda».

Comentario:
Lógica esta consulta que establece unos criterios sensatos ante la crisis Covid-19 para el arrendador persona física que tributa en su arrendamiento como rendimientos del capital inmobiliario:
.- La reducción de la renta, solo obliga a imputar como rendimientos los efectivamente convenidos.
.- El diferimiento de la renta determinará que la misma deba imputarse cuando se haya convenido.
.- Y ello no obsta, al tratarse de un inmueble arrendado a aplicar el régimen de gastos deducibles previsto en la normativa del impuesto.

 

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES: ¿CÓMO DEBE TRIBUTAR LA APORTACIÓN DE INMUEBLES HIPOTECADOS A SOCIEDADES DE CAPITAL?

1.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LA SENTENCIA DEL TS DE 18/5/2020 (ROJ 963/2020).

Esta sentencia resuelve en los casos de aportaciones de inmuebles hipotecados en operaciones de constitución o aumento de sociedades de capital con asunción de la deuda hipotecaria por la sociedad que se verifican dos actos sujetos:
(I) El propio sujeto a OS y exento (arts. 19 y 45.I.B.11 del TRITPAJD de constitución o aumento de capital) por el valor neto de la aportación del inmueble descontada la deuda asumida.
(II) El adicional, de asunción de la deuda hipotecaria pendiente, que supone una nueva convención (art. 4 TRITPAJD) a efectos del ITP y AJD – por la modalidad de TPO por el concepto de adjudicación en pago de asunción de deudas del art. 7.2.A) del TRITPAJD.

Pues bien, aunque discrepo del contenido de la sentencia y me adhiero a los votos particulares de la misma, lo cierto es que establece una doctrina jurisprudencial que delimita, al parecer de manera definitiva, el régimen de tales aportaciones.

Sin embargo, parece conveniente precisar los contornos para que surja un posible hecho imponible adicional por TPO, pues ello no se producirá en todo caso de aportaciones de inmuebles hipotecados a sociedades de capital.

2.- PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE EL HECHO IMPONIBLE ADICIONAL POR TPO.

2.1.- Se ha de tratar de una aportación de inmueble hipotecado en el que la sociedad receptora de la aportación asuma expresamente la deuda hipotecaria.

Es requisito necesario que la sociedad de capital no solo adquiera el inmueble hipotecado, sino, además, que lo adquiera asumiendo expresa y personalmente la deuda hipotecaria, de tal manera que el valor neto de la aportación a capital y el consiguiente contravalor en acciones o participaciones, se corresponda con el valor del inmueble minorado por el saldo pendiente de la deuda hipotecaria.

No parece inexcusable para que opere la doble convención que el acreedor hipotecario acepte expresa o tácitamente la subrogación de deudor, a efectos internos entre aportante y sociedad es plenamente eficaz.

Por el contrario, la simple aportación de inmueble hipotecado sin asunción de deuda excluye la doble convención: la deuda hipotecaria es ajena personal y obligacionalmente a la sociedad, aunque obviamente, si se ejecuta la hipoteca por impago del deudor hipotecario, la sociedad soportará las consecuencias de tal contingencia.

2.2.- No se ha de tratar de una aportación sujeta y no exenta de IVA.

Y es que si estamos ante una entrega de inmuebles realizada por un sujeto pasivo de IVA y resulta no exenta de IVA, la sujeción efectiva a IVA excluye TPO (art. 4.4 LIVA y 7.5 TRITPAJD).

Y tampoco puede haber incidencia en AJD, pues el art. 31.2 del TRITPAJD excluye la sujeción a dicho modalidad cuando hay realización del hecho imponible en OS.

2.3.- Tampoco se ha de tratar de una aportación sujeta y exenta de IVA, cuando proceda y efectivamente se renuncie a la exención, tributando efectivamente por IVA con inversión del sujeto pasivo.

Del mismo modo, como bien puntualiza el último párrafo del art, 4.4 de la LIVA, cuando el aportante es sujeto pasivo de IVA y la sociedad receptora es sujeto pasivo de IVA y procede y efectivamente se ejercita la renuncia a la exención, con la consiguiente inversión del sujeto pasivo, ello también excluye la entrada de TPO por la incompatibilidad y preferencia del IVA.

2.4.- Y tampoco se ha de tratar de una operación de reestructuración empresarial del Capítulo VII de la Ley del Impuesto de Sociedades (fusiones, escisiones y otras).

Y es que dichas operaciones, que habitualmente conllevan transmisiones en bloque de patrimonios, con transferencia de activos y pasivos) están no sujetas a OS (arts. 19.2.1 y 21 del TRITPAJD) y exentas en TPO y AJD (art. 45.I.B.10 del TRITPAJD).
Y aquí también se incluyen las aportaciones no dinerarias especiales por personas físicas del hoy art. 87 de la LIS (antiguo art. 94).

3.- LA ALTERNATIVA BIFÁSICA: APORTACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO SIN ASUNCIÓN DE DEUDA Y ULTERIOR REDUCCIÓN DE CAPITAL DONDE LA RESTITUCIÓN DE APORTACIONES CONSISTE EN LA ASUNCIÓN DE LA DEUDA.

Y en mi opinión, es viable sin incurrir en fraude de ley ni conflicto en la norma, puesto que se trata de actos societarios típicos el soslayar la posible tributación adicional por TPO realizando una doble operación mercantil:
(I) Constitución o aumento de capital con aportación del inmueble hipotecado por su valor, sin descontar el préstamo hipotecario y sin asumirlo. Constitución y aumento que quedaría sujeto y exento en OS (art. 45.B.11 TRITPAJD).
(II) Reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios cuyo contravalor es la asunción expresa por la sociedad del préstamo hipotecario del que continuaban deudores. Dicha reducción de capital queda sujeta a OS, excluyendo TPO y tributa al 1% (arts. 19, 1.2 y 26 del TRITPAJD).

 

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Actualidad Fiscal Julio 2020. Partición y título sucesorio. Condonación y reducción de rentas en IVA e IRPF. Aportación de inmuebles hipotecados.

El macizo occidental de los Picos de Europa desde Amieva (Alsutrias). Por Javier Máximo Juárez.

Informe Actualidad Fiscal Junio 2020. Exenciones ITP y AJD. Moratorias COVID. Plazos ISD e ITP, Prescripción IVA e IRPF.

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INFORME FISCAL JUNIO 2020

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

Notario de Valencia

 

PRESENTACIÓN.

Informe de junio  de 2020, como todos, con muchas nuevas:

 La parte normativa se ha subdividido a su vez en tres partes: (I) CCAA donde desde el último informe se han modificado desde el último informe los plazos para el ISD e ITP y AJD (II) Otra normativa relacionada con la crisis COVID-19 (III) Resto de normativa.

 En jurisprudencia y doctrina administrativa especial mención merece el TS en varios tributos:

.- ITP y AJD con sentencias de calado en materias tan importantes como aportaciones a sociedades de inmuebles hipotecados con asunción de la deuda por la entidad y AJD en la liberación de un codeudor hipotecario, en mi opinión desafortunadas.

.- IVA e IRPF, donde se declaran inhábiles para interrumpir la prescripción los respectivos resúmenes anuales de IVA y retenciones en IRPF.

 .- El tema del mes se dedica a exponer  las beneficios fiscales en  ITP y AJD de las  moratorias consecuencia de la crisis Covid-19, tras sucesivas modificaciones normativas. De insoportable levedad, pero no inútiles.

Javier Máximo Juárez González

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

 

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe adopta una estructura especial habida cuenta de la situación actual, dividiéndose en tres apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de mayo en el ITP y AJD e ISD en las CCAA de régimen común a la fecha de cierre de este informe (25/6/2010), salvo error u omisión.
B) Que contiene las reseñas de la normativa extraordinaria publicada en el mes de mayo por el Estado y las CCAA por la crisis COVID-19.
C) Referido a la normativa tributaria «ordinaria» publicada en el mes de mayo por el Estado y las CCAA

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE EL CIERRE DEL INFORME DE MAYO (20/5/2020).
A.1.- ANDALUCÍA.
A.2.- ARAGÓN.
A.3.- ASTURIAS.
A.4.- CASTILLA LEÓN.
A.5.- CATALUÑA.
A.6.- EXTREMADURA.
A-7.- GALICIA.

ENLACE A RESTO CCAA INFORMES MAYO Y ABRIL.

B) OTRAS NOVEDADES NORMATIVAS CRISIS COVID 2019.

B.1.- ESTADO.
B.2.- BALEARES.
B.3.- NAVARRA.
B.4.- PAÍS VASCO.

C) RESTO DE NORMATIVA.
C.1.- CATALUÑA.
C.2.- MURCIA.

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 3/6/2020, ROJ 1427/2020. ISD e ITP y AJD: Comprobación de valores. La administración no puede comprobar valores de inmuebles cuando el obligado tributario ha declarado su valor ajustándose a los criterios publicados por la propia administración.

B) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 20/5/2020, ROJ 1103 2020. AJD: La liberación de un codeudor hipotecario en escritura pública queda sujeta a AJD.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 963/2020. TPO y OS: la aportación de inmuebles hipotecados en las constituciones y aumentos de capital societarios con asunción de la deuda hipotecaria  queda sujeta a TPO y OS.

.- SENTENCIAS DEL TS DE 18/5/2020 (ROJ 1107 y 1008/2020). AJD: La base imponible de las escrituras de obra nueva es el coste de la obra y puede comprobarse por la administración pero no por el valor de mercado, sino por el valor de coste de ejecución.

.- CONSULTA DGT V0451-20, DE 26/2/2020. OS: El simultáneo aumento de capital y reducción con adjudicación de inmuebles a los socios constituye doble hecho imponible en OS, resultando el primero exento, y excluye la incidencia en cualquier otra modalidad del tributo.

C) IVA.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 987/2020. IVA: La presentación de la declaración resumen anual carece de eficacia interruptiva de la prescripción.

.- RESOLUCIÓN TEAC DE 26/02/2020: 00/02449/2017/00/00. IVA indebidamente soportado en la adquisición de un inmueble por renuncia a la exención no procedente y consiguiente sujeción a TPO.

D) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020 ( ROJ 1110/2020). IRPF: Las cantidades percibidas por una opción de compra de un inmueble tributan en la base imponible general.

.- SENTENCIA TS DE 19/5/2020 (ROJ 994/2020). IRPF: El procedimiento de verificación de datos no es idóneo para resolver sobre calificaciones jurídicas salvo que sean patentes. Las liquidaciones derivadas son nulas de pleno derecho.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 969/2020. IRPF: El resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, modelo 190, no interrumpe la prescripción de las retenciones o ingresos a cuenta verificadas por el obligado tributario por el modelo 111.

.- SENTENCIA TSJ DE CATALUÑA DE 4/3/2020, ROJ 1694/2020. IRPF: Para la exención de la ganancia patrimonial de la vivienda habitual por reinversión se precisa que la enajenada haya constituido tal vivienda habitual y titulada el pleno dominio de la misma los tres años anteriores.

PARTE TERCERA. TEMA DEL MES: BENEFICIOS FISCALES EN ITP Y AJD EN MORATORIAS CONSECUENCIA DE LA CRISIS COVID-2019.

1) EXENCIÓN EN AJD DE NOVACIONES CONTRACTUALES DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS QUE SE PRODUZCAN AL AMPARO DEL RDL 8/2020 EN SUPUESTOS DE MORATORIA DE DEUDA HIPOTECARIA PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL.
(I) El texto de la norma.
(II) Ámbito de aplicación: delimitación de la exención y supuestos de aplicación.

2) EXENCIÓN EN AJD DE MORATORIAS PREVISTAS EN LOS RDL 8/2020 Y RDL 11/2020 Y DE MORATORIAS CONVENCIONALES CONCEDIDAS AL AMPARO DE ACUERDOS SECTORIALES (RDL 19/2020).
(I) El texto de la norma.
(II) Ámbito de aplicación: delimitación de la exención a AJD.
(III) Supuestos de aplicación.

3) CONCLUSIÓN: LA INSOPORTABLE LEVEDAD DE LAS NUEVAS EXENCIONES, MÁS NO SON INÚTILES.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

DESARROLLO.

PARTE PRIMERA. NORMATIVA.

La parte normativa de este informe adopta una estructura especial habida cuenta de la situación actual, dividiéndose en tres apartados:
A) Donde se recogen las modificaciones normativas en materia de plazos desde la publicación del informe de mayo en el ITP y AJD e ISD (salvo error u omisión hasta 26/6/2020).
B) Que contiene las reseñas de la normativa extraordinaria publicada en el mes de mayo por el Estado y las CCAA por la crisis COVID-19.
C) Referido a la normativa tributaria «ordinaria» publicada en el mes de mayo por el Estado y las CCAA.

A) ITP Y AJD E ISD: MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE PLAZOS DESDE LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE MAYO (26/5/2020).

A.1.- ANDALUCÍA.

Normativa.
-. Art. 4 Decreto-ley 3/2020, de 16 de marzo, (BOJA 17/3/2020, entrada en vigor 17/3/2020), modificado por DF 1ª DL 8/2020, de 8 de abril (BOJA 9/4/2020, entrada en vigor 10/4/2020).
.- DF 3ª Decreto-ley 14/2020 (BOJA 27/5/2020).

.- ISD.
Ampliación de tres meses adicionales a los plazos ordinarios respecto de autoliquidaciones y solicitudes de prórroga con plazos en curso entre el 14 de marzo y hasta el 30 de mayo de 2020 o cese del estado de alama si se produce con posterioridad a dicha fecha. Si la fecha de fin del plazo de presentación e ingreso tuviera lugar durante el mes de junio de 2020 se ampliará en un mes adicional.

La ampliación del plazo de tres meses es también aplicable al plazo para solicitar la prórroga en sucesiones.

No se aplica la ampliación a la obligación de autoliquidar prevista en el art. 54 del DL 1/2018 en caso de pérdida sobrevenida por incumplimiento de requisitos en beneficios fiscales.

.- ITP y AJD.

Ampliación de tres meses adicionales a los plazos ordinarios respecto de autoliquidaciones y solicitudes de prórroga con plazos en curso entre el 14 de marzo y hasta el 30 de mayo de 2020 o cese del estado de alama si se produce con posterioridad a dicha fecha. Si la fecha de fin del plazo de presentación e ingreso tuviera lugar durante el mes de junio de 2020 se ampliará en un mes adicional.

No se aplica la ampliación a la obligación de autoliquidar prevista en el art. 54 del DL 1/2018 en caso de pérdida sobrevenida por incumplimiento de requisitos en beneficios fiscales.

A.2.- ARAGÓN.

Normativa:
.- ORDEN HAP/316/2020, de 14 de abril por la que se adoptan medidas relativas a la presentación y pago de determinados impuestos gestionados por la Comunidad Autónoma de Aragón motivadas por la vigencia del estado de alarma (BOA 16/4/2020, entrada en vigor 16/4/2020, efectos desde el 14/3/2020, deroga Orden Hap 235/2020 y resolución DGT 1/4/2020).
.- RESOLUCIÓN de 22/4/2020 (BOA 30/4/2020), del Director General de Tributos, por la que se habilita excepcionalmente la presentación de autoliquidaciones y documentación complementaria por medios electrónicos en el ITP y AJD e ISD.
.- RESOLUCIÓN de 15/5/2020 (BOA 21/5/2020) del DGT por la que se amplían plazos.
.- RESOLUCIÓN de 10/6/2020 (BOA 17/6/2020) del DGT por la que se amplían plazos.

.- ISD.

a) Reglas:
Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones que finalicen durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma (14/3/2020) y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas incluidas, se amplían por período de cuatro meses adicionales, computándose dicha ampliación desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo que inicialmente correspondiera a cada autoliquidación.
.- Si como resultado de la ampliación de plazos prevista anteriormente, en el momento en que se declare la finalización del estado de alarma, el plazo disponible para la presentación y pago de las autoliquidaciones, contando con la ampliación de cuatro meses, fuera inferior a un mes, el plazo se ampliará hasta un mes contado desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma.
.- Si el plazo ordinario para la presentación y pago de las autoliquidaciones finaliza en el mes siguiente al término del estado de alarma (y por tanto no puede beneficiarse de la ampliación de cuatro meses), se amplía aquél en un mes, pero contado desde el día siguiente al del término del estado de alarma

b) Solicitudes de prórroga en sucesiones (art. 133-5 DL 1/2005):
Se amplía en cuatro meses adicionales en aquellos casos en los que el vencimiento del mismo se hubiera producido durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (14/3/2020), por el que se declara el estado de alarma y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas del mismo incluidas.
En el caso que el plazo ampliado indicado en el mismo resulte a dicha fecha (fin del estado de alarma) menor de un mes, o cuando el plazo para la solicitud de prórroga inicialmente previsto finalizase dentro del mes siguiente al término de dicho estado de alarma; el plazo de solicitud de prórroga del apartado anterior se ampliará en un mes a contar desde el día siguiente al de finalización del estado de alarma

.- ITP y AJD.

Reglas aplicables:
.- Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones que finalicen durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma (14/3/2020) y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas incluidas, se amplían por período de cuatro meses adicionales, computándose dicha ampliación desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo que inicialmente correspondiera a cada autoliquidación.
.- Si como resultado de la ampliación de plazos prevista anteriormente, en el momento en que se declare la finalización del estado de alarma, el plazo disponible para la presentación y pago de las autoliquidaciones, contando con la ampliación de cuatro meses, fuera inferior a un mes, el plazo se ampliará hasta un mes contado desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma.
.- Si el plazo ordinario para la presentación y pago de las autoliquidaciones finaliza en el mes siguiente al término del estado de alarma (y por tanto no puede beneficiarse de la ampliación de cuatro meses), se amplía aquél en un mes, pero contado desde el día siguiente al del término del estado de alarma

Nota del autor: como la cuestión es importante y resulta que las sucesivas resoluciones de la DGT han ido ampliando los plazos, pero no tengo demasiada seguridad de nada (debo ser muy corto), estas líneas son resumen de nota informativa de la DGT de Aragón – se ve que no soy yo solo -.

A.3.- ASTURIAS.

Normativa:
.- Decreto 9/2020, de 23 de marzo, por el que se suspenden los términos y se interrumpen los plazos en los procedimientos tributarios gestionados por el Principado de Asturias durante el estado de alarma (BOPA 24/3/2020), entrada en vigor 24/3/2020, efectos desde el 14/3/2020.
.- Decreto 11/2020, de 8 de abril, por el que se regulan aplazamientos y fraccionamientos excepcionales de deudas tributarias para paliar el impacto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sobre trabajadores autónomos, pymes y microempresas (BOPA 8/4/2020, entrada en vigor 8/4/2020).
.- Decreto 17/2020, de 21/5/2020 (BOPA 26/5/2020), de primera modificación del Decreto 11/2020, de 8 de abril, por el que se regulan aplazamientos y fraccionamientos excepcionales de deudas tributarias para paliar el impacto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sobre trabajadores autónomos, pymes y microempresas

.- ISD e ITP y AJD.

Con carácter general no se suspenden los plazos para autoliquidar ambos tributos.
Aplazamiento y fraccionamiento excepcional. Requisitos y condiciones:
• Sujeto pasivo: trabajadores autónomos, pymes y microempresas que se hayan visto obligados al cierre como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
• Deudas tributarias resultantes de liquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso en período voluntario finalice entre el día siguiente al de finalización del estado de alarma y el 31 de agosto de 2020, ambos inclusive.
• Aplazamiento o fraccionamiento por un plazo máximo de 6 meses sin exigencia de intereses de demora, siempre que las solicitudes presentadas reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la LGT.

A.4.- CASTILLA LEÓN.

Normativa:

.- Orden EYH/328/2020, de 19 de marzo, por la que se adoptan, a consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19, medidas excepcionales relativas a la presentación y pago de los ISD e ITP y AJD (BOCL 20/3/2020, entrada en vigor 20/3/2020).

.- RESOLUCIÓN de 14 de abril de 2020, de la DGT, por la que se prorroga la ampliación de plazo establecida por la Orden EYH/328/2020, de 19 de marzo, por la que se adoptan, a consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19, medidas excepcionales relativas a la presentación y pago de ISD e ITP y AJD.

.- RESOLUCIÓN de 14 de mayo de 2020 (BOCL 20/5/2020), de la DGT, por la que se prorroga la ampliación de plazo establecida por la Orden EYH/328/2020, de 19 de marzo, por la que se adoptan, a consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19, medidas excepcionales relativas a la presentación y pago de ISD e ITP y AJD.

.- ORDEN EYH/502/2020, de 17 de junio (BOCL 19/6/2020), por la que se adoptan nuevas medidas excepcionales relativas a la presentación y pago de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con el fin de dotar de flexibilidad el cumplimiento de obligaciones fiscales tras el levantamiento del estado de alarma.

.- ISD e ITP y AJD.

Los plazos para la presentación de la autoliquidación y pago del ISD e ITP y AJD se amplían en un mes con respecto al que corresponde a cada tributo según la normativa en vigor. Dicha ampliación de plazos resulta de aplicación tanto a los plazos en curso no vencidos surgidos de hechos imponibles devengados con anterioridad a entrada en vigor de la presente orden, como a los plazos que se abran como consecuencia de hechos imponibles que se devenguen a partir de su entrada en vigor, y su vigencia se extenderá hasta la finalización del estado de alarma (Orden EYH/328/2020).

De acuerdo a la Resolución de 14/4/2020, se amplían para los mismos supuestos, a partir del día 20 de abril de 2020, en un mes adicional los plazos para la presentación de la autoliquidación y pago en el ISD e ITP y AJD.

La Orden EYH/502/2020 amplía en un mes los plazos con respecto al ya establecido por la Orden EYH/328/2020 y:
.- Respecto de las solicitudes de prórrogas en Sucesiones añade que: «se podrá solicitar antes de que se inicie el último mes del plazo de presentación, incluyendo las sucesivas ampliaciones».
.- Y termina: «La presente orden entrará en vigor el día 20 de junio de 2020, y resultará de aplicación tanto a los plazos en curso no vencidos surgidos de hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente orden, como a los plazos que se abran como consecuencia de hechos imponibles que se devenguen a partir de su entrada en vigor y hasta el día 19 de julio de 2020».

A.5.- CATALUÑA.

Normativa:
.- Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica (DOGC 19/3/2020, entrada en vigor 19/3/2020).
.- Decreto Ley 11/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan medidas económicas, sociales y administrativas para paliar los efectos de la pandemia generada por la COVID-19 y otras complementarias (DOGC 9/4/2020, entrada en vigor 9/4/2020).
.- Decreto Ley 23/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes en materia tributaria (DOGC 11/6/2020).

.- ISD.
a) Donaciones:
(I) En el supuesto de hechos imponibles devengados antes del 14 de marzo de 2020, y para los que no hubiera finalizado, en esta fecha, el plazo de presentación e ingreso en período voluntario, el plazo comprende el tiempo que, en el momento de la suspensión, faltaba para agotar lo que establece la normativa del impuesto en aquella fecha. El plazo se inicia el 1 de julio de 2020.
(II) En los supuestos de hechos imponibles devengados con posterioridad al 14 de marzo de 2020, el plazo de presentación es el que establece la normativa del impuesto y se inicia el 1 de julio de 2020.
b) Sucesiones:
(I) En el supuesto de hechos imponibles devengados antes del 14 de marzo de 2020, y para los que no hubiera finalizado, en esta fecha, el plazo de presentación e ingreso en período voluntario, el plazo comprende el tiempo que, en el momento de la suspensión, faltaba para agotar del plazo establecido en la normativa del impuesto en esta fecha, más dos meses más. El plazo se inicia el 1 de julio de 2020.
(II) En los supuestos de hechos imponibles devengados posteriormente al 14 de marzo de 2020, el plazo de presentación es el que establece la normativa del impuesto y se inicia el 1 de julio de 2020.

.- ITP y AJD.
.- En el supuesto de hechos imponibles devengados antes del 14 de marzo de 2020, y para los que no hubiera finalizado, en esta fecha, el plazo de presentación e ingreso en período voluntario, el plazo comprende el tiempo que, en el momento de la suspensión, faltaba para agotar lo establecido por la normativa del impuesto en aquella fecha. El plazo se inicia el 1 de julio de 2020.
.- En el supuesto de hechos imponibles devengados posteriormente al 14 de marzo de 2020, el plazo de presentación es el que establece la normativa del impuesto y se inicia el 1 de julio de 2020.

A.6.- EXTREMADURA.

Normativa:
.- Decreto Ley 2/2020, de 25 de marzo, de medidas urgentes de carácter tributario para paliar los efectos del COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE 27/3/2020), entrada en vigor 27/3/2020.
.- Decreto Ley 11/2020, de 29 de mayo (DOE 2/6/2020), de medidas urgentes complementarias en materia tributaria para responder al impacto económico del COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Extremadura y otras medidas adicionales.

.- ITP e ISD.

Reglas aplicables:
.- Regla general: los plazos para la presentación y pago de las declaraciones y autoliquidaciones que finalicen durante el periodo comprendido entre la entra da en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas incluidas, se amplían por un período de dos meses adicionales, computándose dicha ampliación desde el día siguiente a la fecha de finalización del plazo que inicialmente correspondiera a cada declaración o autoliquidación.

.- Reglas especiales:
(I) No obstante, si como resultado de la ampliación de plazos, en el momento en que se declare la finalización del estado de alarma el plazo disponible para la presentación y pago de las declaraciones y autoliquidaciones fuera inferior a un mes, el plazo se ampliará hasta dos meses contados desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma.
(II) Los plazos para la presentación y pago de las declaraciones y autoliquidaciones que finalicen dentro del mes siguiente al término del estado de alarma y no durante el trascurso del mismo, no resultando, en consecuencia, ampliados, se amplían en un mes contado desde el día siguiente al del término del estado de alarma.
(III) El plazo para solicitar la prórroga a que se refiere el artículo 68 del Reglamento del ISD (Sucesiones) se amplía en dos meses adicionales en aquellos casos en los que el vencimiento del mismo se hubiera producido durante el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la finalización de dicho estado de alarma, prórrogas del mismo incluidas.

A.7.- GALICIA.

Normativa:
.- Orden de 27 de marzo de 2020 por la que se adoptan medidas excepcionales y temporales relativas a la presentación de declaraciones y autoliquidaciones y al pago de determinados impuestos gestionados por la Comunidad Autónoma de Galicia (BOG 27/3/2020, 61 bis), entrada en vigor 27/3/2020.
.- ORDEN de 15 de junio de 2020 (DOG 15/6/2020), por la que se adoptan medidas excepcionales y temporales relativas a la presentación de declaraciones y autoliquidaciones y al pago de determinados impuestos gestionados por la Comunidad Autónoma de Galicia

.- ISD e ITP y AJD.
Los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones y para el ingreso de la deuda tributaria autoliquidada que, conforme a la normativa reguladora del correspondiente tributo, finalicen en el período comprendido entre la fecha de entrada en vigor del estado de alarma, declarado por el Real decreto 463/2020, de 14 de marzo y el 31 de octubre de 2020, se amplían hasta esta última fecha.
Y añade respecto de las solicitudes de prórroga en Sucesiones: «En los casos previstos en el número anterior, las personas interesadas podrán solicitar la prórroga prevista en los artículos 68 y 87 del Reglamento del impuesto sobre sucesiones y donaciones, aprobado mediante el Real decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, hasta el 30 de septiembre de 2020».

ENLACE A RESTO CCAA INFORMES ABRIL Y MAYO.

B) OTRAS NOVEDADES NORMATIVAS CRISIS COVID 19.

B.1.- ESTADO.

.- Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo (BOE 6/5/2020), por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 (IRPF).
Enlace a resumen en la web.

.- Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo (BOE 27/6/2020), por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19 (ITP y AJD).
Enlace a resumen en la web.

B.2.- BALEARES.

.- Decreto ley 8/2020, de 13 de mayo (BOIB 15/5/2020) de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

B.3.- NAVARRA.

.- DECRETO-LEY FORAL 4/2020, de 29 de abril (BON 4/5/2020), por el que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (IRPF).

.- DECRETO-LEY FORAL 5/2020, de 20 de mayo (BON 25/5/2020), por el que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus.

B.4.- PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 5/2020, del Consejo de Gobierno Foral de 12 de mayo (BOTHA 13/5/2020). Aprobar la adaptación de la normativa tributaria alavesa al Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (IVA).

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 6/2020, del Consejo de Gobierno Foral de 12 de mayo (BOTHA 13/5/2020). Aprobar la adopción de nuevas medidas tributarias relacionadas con el COVID-19 (IRPF, IVA, ITP y AJD).

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 3/2020, de 28 de abril (BOB) 29/4/2020) de medidas tributarias extraordinarias complementarias derivadas de la emergencia sanitaria COVID-19 (IRPF, ITP y AJD).

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 4/2020 de 5/5/2020 (BOB 6/5/2020), de medidas tributarias coyunturales destinadas a la reactivación económica tras la emergencia sanitaria COVID-19 (IRPF).

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 5/2020, de 5 de mayo (BOB 8/5/2020), por el que se adoptan medidas urgentes en el Impuesto sobre el Valor Añadido y los Impuestos Especiales para hacer frente al COVID-19 (IVA).

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 6/2020, de 26 de mayo (BOB 28/5/2020), de medidas complementarias en el Impuesto sobre el Valor Añadido derivadas de la emergencia sanitaria COVID‑19 (IVA).

.- VIZCAYA. ORDEN FORAL 1031/2020, de 29 de mayo (BOB 1/6/2020), del diputado foral de Hacienda y Finanzas, por la que se extiende el plazo de presentación de las declaraciones y de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para quienes no se encuentran obligados a su presentación telemática, como consecuencia de las restricciones derivadas de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 (ITP e ISD).

GUIPÚZCOA. Decreto Foral-Norma 2/2020, de 5 de mayo (BOG 7/5/2020), sobre medidas complementarias de carácter tributario como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid-19 (IRPF, ITP Y AJD).

GUIPÚZCOA. Decreto Foral-Norma 5/2020, de 26 de mayo (BOG 275/2020, corrección de errores 1/6/2020), sobre medidas tributarias coyunturales destinadas a la reactivación económica tras la emergencia sanitaria del Covid-19 (IRPF).

C) RESTO DE NORMATIVA.

C.1.- CATALUÑA.

.- Ley 4/2020, de 29 de abril (DOGC 30/4/2020), de presupuestos.

C.2.- MURCIA.

.- Ley 1/2020 (BORM 25/4/2020), de presupuestos. ITP y AJD.

TPO. Cuotas aplicables a la transmisión de vehículos automóviles con más de doce años de antigüedad.
a) cilindrada igual o inferior a 1.000 centímetros cúbicos: cuota de cero euros. Los sujetos pasivos del impuesto no quedarán obligados a presentar la autoliquidación correspondiente respecto de las transmisiones objeto de este tipo de gravamen específico.
b) cilindrada superior a 1.000 centímetros cúbicos e inferior o igual a 1.500 centímetros cúbicos: cuota fija de 30 euros.
c) cilindrada superior a 1.500 centímetros cúbicos e inferior o igual a 2.000 centímetros cúbicos: cuota fija de 50 euros.

 

PARTE SEGUNDA. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD E ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 3/6/2020, ROJ 1427/2020. ISD e ITP y AJD: Comprobación de valores. La administración no puede comprobar valores de inmuebles cuando el obligado tributario ha declarado su valor ajustándose a los criterios publicados por la propia administración.

(…) F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1°) Fijar como criterios interpretativos de esta sentencia los expresados en su fundamento de derecho primero por remisión al fundamento tercero de la sentencia núm. 817/2018, de 21 de mayo, dictada en el recurso de casación núm. 997/2017”.

Consta tal en la sentencia en los siguientes términos:

TERCERO.- La valoración por el obligado tributario con arreglo a valores publicados por la propia Administración tributaria actuante.
1. De todos modos, el debate sobre la determinación y elección de la norma aplicable resulta irrelevante, por las razones que pasamos a desgranar.
2. La redacción del artículo 57.1.b) LGT tras la Ley 36/2006 no cambia el medio de comprobación de valores previsto conforme a su redacción inicial. Es el mismo, si bien precisa que la estimación en que consiste el método de valoración puede plasmarse en la aplicación de coeficientes multiplicadores determinados y publicados por la Administración tributaria competente, añadiendo que, tratándose de bienes inmuebles, el registro oficial de carácter fiscal es el Catastro Inmobiliario.
3. El texto del artículo 134.1 ha sido siempre el mismo, antes de la Ley 36/2006 y después, de modo que, desde la entrada en vigor de la LGT, la Administración no puede comprobar los valores declarados por los obligados previstos en el artículo 57.1.
4. Pues bien, la Generalidad de Cataluña publicó, mediante la Instrucción, unos coeficientes por municipio y por tributo que, aplicados al valor catastral (aprobado, por tanto, en virtud de la legislación del Estado sobre el Catastro Inmobiliario), permitían alcanzar el valor real a efectos del impuesto sobre sucesiones y donaciones, así como del que grava las transmisiones patrimoniales y los actos jurídicos documentados.
5. Siendo así, no podía comprobar un valor fijado conforme a sus propios criterios, pues se lo impedía el inciso final del artículo 134.1 LGT, que es expresión positiva en este concreto ámbito del principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 CE, y de sus corolarios consistentes en que no cabe defraudar la confianza legítima originada en los administrados por la propia Administración y en que esta última no puede ir contra sus propios actos”. (…)

Comentario:
El art. 134.1 de la LGT es muy claro: «La Administración tributaria podrá proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley, salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios».

B) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 20/5/2020, ROJ 1103 2020. AJD: La liberación de un codeudor hipotecario en escritura pública queda sujeta a AJD.

«Se documenta en escritura pública de 31 de diciembre de 2012, número de protocolo 3406, operación de ampliación y novación de préstamo hipotecario y liberación de deudores. Dicha escritura es consecuencia de otra anterior, de la misma fecha y número de protocolo 3404, de extinción de condominio de la finca gravada con préstamo hipotecario que ahora se amplía” (…)

“Como sostiene la Generalidad Valenciana, frente a la tesis del recurrente, de que la liberación de unos codeudores del préstamo hipotecario no supone una modificación de la responsabilidad hipotecaria, pues la hipoteca sigue vigente sobre las mismas fincas, sino una mera modificación subjetiva de los responsables, la cuestión a la que da respuesta afirmativa la sentencia impugnada es si la escritura de ampliación de préstamo hipotecario y liberación de deudores sujeta a tributación, afecta a la garantía hipotecaria y como tal debe tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados”. (…)

“Compartimos el criterio de las recurridas, de que concurre aquí el hecho imponible consistente en la ampliación de préstamo y por tanto la modificación de las obligaciones garantizadas y con ello de la garantía hipotecaria, hecho imponible nuevo en el que se produce una modificación de las responsabilidades hipotecarias como consecuencia de la ampliación del préstamo hipotecario y de la liberación de los deudores operada, teniendo tal modificación de responsabilidad hipotecaria claras repercusiones registrales. Y ello por cuanto la hipoteca original accedió al registro según lo pactado en la escritura original, sufriendo una clara alteración al ser modificado el préstamo y la obligación garantizada por la hipoteca. En definitiva, aunque la garantía hipotecaria sobre la finca no se altere, si se produce una modificación subjetiva de los responsables, que tiene acceso al registro, y que aunque pueda tener su causa en la extinción del condominio, liberándose respectivamente de la responsabilidad del préstamo hipotecario los afectados por la extinción, concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación. Compartimos el criterio de la sentencia recurrida de que concurren los requisitos legales para sujetar la escritura al impuesto”.

“TERCERO. Fijación de doctrina legal.
Por ello, procede contestar a la pregunta formulada por la Sección Primera: » Determinar si la liberación en escritura pública notarial de codeudores de un préstamo garantizado mediante hipoteca de determinados inmuebles está sujeta o no a la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado», en el sentido de que está sujeta”.

Comentario:
Desafortunada y confusa sentencia que parece acoger el elemento circunstancial (la ampliación del préstamo del deudor  que pervive simultánea a la liberación del otro  codeudor hipotecario) como justificante de la tributación por AJD de la liberación de uno de los codeudores hipotecarios (cuando en ningún caso la liberación de un codeudor hipotecario exige ni la ampliación de la hipoteca ni la alteración de la hipoteca ni de la responsabilidad hipotecaria preexistente).
Consecuencia: la doctrina legal que consta.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 963/2020. TPO y OS: La aportación de inmuebles hipotecados en las constituciones y aumentos de capital societarios, cuando se asume la deuda hipotecaria,  quedan sujetas a TPO y OS.

Fundamento de derecho cuarto:
(…) “2. Con independencia -por el momento- de su repercusión tributaria, es evidente que las partes efectúan dos convenciones perfectamente delimitadas y separables: la primera, la suscripción del capital mediante la aportación de inmuebles hipotecados; la segunda, la asunción -por la entidad de nueva constitución- del crédito hipotecario. Decimos que tales convenciones son separables por la razón esencial de que no hay obstáculo legal para que la primera se produzca sin que tenga lugar la segunda. O, dicho con más precisión, es posible que las fincas hipotecadas se aporten a la sociedad sin que ésta asuma el crédito hipotecario pendiente.
3. La circunstancia que acaba de señalarse permite extraer una primera e importante consecuencia: no puede sostenerse válidamente que la asunción de deuda hipotecaria está «absorbida» por la aportación de los inmuebles o que ambas operaciones son «inescindibles» cuando, como se ha visto, puede constituirse la mercantil mediante la aportación de fincas hipotecadas sin asunción de la deuda hipotecaria pendiente, esto es, sin que la sociedad de nueva constitución se obligue al pago de un crédito que sigue siendo responsabilidad del deudor hipotecario.
4. Si ello es así -y aquí sí procede ya analizar la relevancia fiscal del negocio que nos ocupa- resulta de plena aplicación el artículo 4 del texto refundido de la ley del impuesto, según el cual – y como excepción a la regla de no sometimiento a gravamen de una sola convención- resulta obligado exigir el tributo que corresponda a cada una de ellas «cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente».
(…) “5. Existe, además, un argumento complementario del puramente literal y que está relacionado -nuevamente con la posibilidad de la aportación de inmuebles hipotecados sin asunción de deuda.
En un supuesto como en el que nos ocupa, aparecen dos indicadores de capacidad económica (artículo 31.1 CE) perfectamente identificables: la aportación de los inmuebles «por su valor neto» (esto es, descontada la deuda pendiente) y la asunción de deuda por el crédito hipotecario que aún grava los inmuebles aportados, pues -no lo olvidemos- la primera de las convenciones es perfectamente posible sin la segunda y, por ello, no tiene porqué estar vinculada a ella.
6. El argumento de la base imponible tampoco es relevante. Se desprende de la ley (en la modalidad «operaciones societarias») que la base imponible se corresponde con la suma del capital social y que ésta debe coincidir con la cifra neta de la aportación.
Pero ello no significa en modo alguno que eso impida gravar la asunción de deuda por «transmisiones patrimoniales onerosas». Lo expresa extraordinariamente bien la sentencia impugnada cuando afirma -y hacemos nuestro este razonamiento- que la circunstancia (legal) de que la base imponible de la operación societaria objeto de tributación haya de excluir el valor de las deudas que recaían sobre los bienes y que asume la persona jurídica, no determina en absoluto que la transmisión de esas deudas esté exenta de todo gravamen, pues el precepto, al igual que la Directiva que resulta de aplicación, tiene por objeto el impuesto sobre las aportaciones a sociedades, no otros actos o negocios jurídicos que se realicen con ocasión de esas aportaciones, como sucede en el caso que ahora nos ocupa (la asunción del crédito hipotecario que pesa sobre las fincas aportadas)”. (…)

Comentario:
Resuelve nuestro TS confirmando que en estos casos (siempre que la aportación del inmueble no constituye una entrega de bienes sujeta y no exenta de IVA o sujeta y exenta con renuncia a la exención) que procede, además de OS, tributación adicional por TPO.
Me he ahorrado transcribir que, entre otras razones de más enjundia que porque ello «supondría revisar la doctrina establecida recientemente por este mismo tribunal en un supuesto prácticamente idéntico al aquí analizado» sin que «esa solución contraria aparezca con la suficiente nitidez como para alterarerse criterio jurisprudencial».
Testimonial, pero de gran altura jurídica el voto particular de dos magistrados, que ponen especial enfásis, además de en los argumentos de derecho interno, en la colisión que el criterio jurisprudencial fijado supone con la Directiva 2008/7, concluyendo que debería haberse planteado cuestión prejudicial ante el TJUE.
La cuestión merece un examen más detallado. Así se hará en breve. Ver el Tema del mes en el Informe de Julio 2020.

 

.- SENTENCIAS DEL TS DE 18/5/2020 (ROJ 1107 y 1008/2020). AJD: La base imponible de las escrituras de obra nueva es el coste de la obra y puede comprobarse por la administración pero no por el valor de mercado, sino por el valor de coste de ejecución.

(…) TERCERO. Respuesta a la cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
1. La jurisprudencia ha interpretado con absoluta claridad el precepto por el que nos interroga el auto de admisión (el artículo 70 del reglamento del impuesto) y se ha pronunciado -también nítidamente- sobre la posibilidad de utilizar el procedimiento de comprobación de valores para establecer la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las declaraciones de obra nueva”.

(…) 3. Otra cosa (y en este aspecto -quizás- debería haberse extendido más la sentencia de instancia) es el objeto que puede comprobarse que no es, ciertamente, el «valor real del bien», sino – como ambas partes afirman y la jurisprudencia reiterada recuerda – el «coste de ejecución de la obra».
En otras palabras, el método concreto no sería válido cuando se pretenda determinar el valor real del inmueble, pero no porque la comprobación de valores sea genéricamente inidónea (como sostuvo el TEAR de la Comunidad Valenciana), sino porque se utiliza para comprobar un parámetro distinto al permitido legalmente”.

4. Por tanto, debemos contestar a la pregunta del auto de admisión en los siguientes términos:
Es válida la utilización del procedimiento de comprobación de valores para efectuar la determinación de la base imponible del impuesto sobre actos jurídicos documentados en los supuestos de declaración de obra nueva, salvo que dicho procedimiento se encuadre dentro del de verificación de datos y en el bien entendido que lo que hay que determinar en estos casos es el coste de la obra nueva y no el valor real del bien puesto en el mercado, pues dicho coste es el que constituye la base imponible del impuesto”. (…)

La sentencia ROJ 1108/2020 añade que entre los medios de los que puede servirse la Administración para comprobar el valor declarado, se encuentran los módulos de costes de construcción establecidos por los Colegios de Arquitectos, el Proyecto de ejecución visado y el seguro decenal de la construcción.
Además, establece que «el «acta de final de obra» (incorporada, en nuestro caso, a la escritura pública de 9 de septiembre de 2008) resulta esencial para poder determinar la totalidad de los elementos esenciales del tributo que nos ocupa, especialmente su base imponible, y constituye, por ello, un documento fundamental para que el órgano competente pueda ejercer sus potestades de comprobación, lo que revela -claramente- su aptitud para interrumpir la prescripción del derecho de la Administración a practicar la correspondiente liquidación”.

Comentario:
Interesante la sentencia que profundiza en la senda abierta ya hace algún tiempo por el TS y el TEAC: sentado que la base imponible es el coste de la obra, ello no obsta para comprobar valores, pero en el procedimiento adecuado y atendiendo no al valor de mercado, sino al coste de ejecución de obra.
Y, recordemos que respecto de las «obras antiguas» la reciente consulta de la DGT V3306, comentada en el informe de abril 2020, considera que la base imponible está constituida por el coste de ejecución a su realización, sin que proceda actualización.

.- CONSULTA DGT V0451-20, DE 26/2/2020. OS: El simultáneo aumento de capital y reducción con adjudicación de inmuebles a los socios constituye doble hecho imponible en OS, resultando el primero exento, y excluye la incidencia en cualquier otra modalidad del tributo.

“HECHOS: La consultante es titular, entre otros bienes, de dos inmuebles, una nave industrial y un piso. En este momento la sociedad debe a los dos socios, el representante de la sociedad y su esposa, ciertas cantidades de dinero, deuda que se pretende satisfacer mediante la transmisión a los socios de los inmuebles antes referidos, a través de dos operaciones sucesivas:

– Un aumento de capital por compensación de créditos de los socios contra la sociedad

– Una reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, transmitiéndoles a ambos los dos inmuebles descritos.

CUESTIÓN:

Tributación de las referidas operaciones en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, confirmando su tributación por la modalidad de y la no aplicación de ningún otro concepto del impuesto, aunque pudiera considerarse que dichas operaciones llevan implícita una dación en pago.

CONTESTACIÓN:

(…) “CONCLUSION

1. La ampliación de capital es una operación que constituye hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD, estando sujeta y exenta de la misma, en virtud del artículo 45.I.B.11 del Texto Refundido del citado impuesto.

2. La reducción de capital es una operación igualmente sujeta, pero no exenta, de la modalidad de operaciones societarias. Son sujetos pasivos del impuesto los socios, por los bienes que reciban, debiendo tributar por el valor real de los mismos, al tipo del 1 por 100.

3. La sujeción de las referidas operaciones por la modalidad de operaciones societarias, incluso estando exenta una de ellas, excluye la posible aplicación de ninguna de las otras modalidades del impuesto, dada la incompatibilidad existente entre las mismas en aplicación de los artículos 1.2 y 31.2 del Texto Refundido”.

Comentario:
Elemental pero no surperflua esta consulta que nos recuerda que, salvo aportación de bienes hipotecados en constituciones y aumentos de capital con asunción de la deuda hipotecaria por la entidad, OS excluye la incidencia en TPO y AJD (arts. 1.2 y 31.2 del TRITPAJD).

C) IVA.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 987/2020. IVA: La presentación de la declaración resumen anual carece de eficacia interruptiva de la prescripción.

Fundamento de derecho tercero: “…. 6. En definitiva, (i) la falta de contenido liquidatorio de la declaración-resumen anual, (ii) el discutible carácter «ratificador» de las liquidaciones previas y, sobre todo, (iii) el cambio de régimen jurídico en cuanto no deben acompañarse al modelo las liquidaciones trimestrales (argumento esencial del Tribunal Supremo) obligan a modificar la doctrina legal y afirmar que el modelo 390 carece de eficacia interruptiva del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los períodos mensuales o trimestrales del período anual correspondiente”. (…)

Comentario:
Irreprochable la sentencia que además supone modificación de doctrina legal: si el resumen anual del IVA es una obligación formal y no liquidatoria, no puede interrumpir la prescripción de las declaraciones-liquidaciones.

RESOLUCIÓN TEAC DE 26/02/2020: 00/02449/2017/00/00. IVA indebidamente soportado en la adquisición de un inmueble por renuncia a la exención no procedente y consiguiente sujeción a TPO.

En un procedimiento de comprobación limitada se resuelve que el adquirente debe abonar las cuotas de IVA que fueron soportadas indebidamente en una compraventa, ya que, al no cumplirse los requisitos para poder renunciar a la exención del impuesto sobre el valor añadido, la operación debía tributar por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Habiéndose efectuado, por tanto, una repercusión indebida del impuesto por parte del sujeto pasivo que realizó la entrega del bien inmueble, se declara la no deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas.

En el procedimiento económico administrativo se debate si la Administración Tributaria además de no admitir la deducibilidad de las cuotas soportadas debería haber rectificado la autoliquidación por repercusión indebida del IVA. El TEAC distingue dos aspectos, la perspectiva sustantiva y la procedimental.

.- La primera, la perspectiva sustantiva es la referida de forma reiterada por la jurisprudencia del TS (sentencias de 3 de abril de 2008 (rec. 3914/2002), 18 de septiembre de 2013 (rec. 4498/2012), 5 de febrero de 2015 (rec. 1933/2013) y, más recientemente, sentencias de 10 y 17 de octubre de 2019 (rec. 4153/2017 y 4809/2017, respectivamente) y acogida por la doctrina de este Tribunal, según la cual, la Oficina gestora, ante la conclusión de la exención del IVA, y la sujeción de la operación al ITP (concepto TPO) debió, además de determinar la inexistencia del derecho a la deducción de las cuotas soportadas, reflejar la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA, regularizando así la situación con respecto al IVA, no procediendo exigibilidad de cuota alguna en la medida en que no exceda de aquella que fue soportada por el reclamante.

.- La vertiente procedimental ha sido abordada sucintamente por el Tribunal Supremo en las mencionadas sentencias de 10 y 17 de octubre de 2019. Señala que, sin perjuicio del principio de íntegra regularización, el derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos podrá solicitarse por el obligado tributario que soportó la repercusión indebidamente, instando la rectificación de la autoliquidación mediante la que se hubiese realizado el ingreso indebido. Sin embargo, el procedimiento tramitado, en el que se resuelve la no deducibilidad de las cuotas del IVA soportado es un procedimiento de gestión tributaria, en particular el procedimiento de comprobación limitada, regulado en los artículos 136 a 140 de la LGT y 163 a 165 del RGAT, cuya característica principal es la restricción de facultades que la Administración tributaria puede ejercitar y que son exclusivamente las previstas en su normativa reguladora.

El reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos requiere de la realización de comprobaciones que afectan a distinto obligado tributario de quien soportó la repercusión del tributo, siendo que las necesidades de comprobación que entraña exceden de las competencias y del alcance correspondientes al procedimiento de comprobación limitada en que se acuerde la no deducibilidad de las cuotas soportadas indebidamente repercutidas

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de que la Administración deba iniciar de oficio un procedimiento distinto, encauzado a la adecuada verificación de la concurrencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la devolución de ingresos indebidos. Para el caso de que la Administración no haya iniciado de oficio el procedimiento para el reconocimiento de la procedencia de la devolución de ingresos indebidos, pueda el interesado instar un procedimiento de rectificación de autoliquidación para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, que será tramitada por los órganos que resulten competentes de acuerdo con lo señalado en el artículo 129.4 del RGAT y respetando, en todo caso, el límite temporal determinado por la prescripción de dicho derecho y la posible interrupción de la misma.

Comentario:
Densa esta resolución que se incorpora por hacer referencia a la cuestión siempre candente y controvertida de la relación IVA-TPO en los casos de liquidación indebida por uno u otro tributo.
Y se hace espesa cuando además interacciona con los cauces de los procedimientos tributarios.
Valía la pena traerla a colación, pero no puedo añadir mucho más a lo que dice.

D) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020 ( ROJ 1110/2020). IRPF: Las cantidades percibidas por una opción de compra de un inmueble tributan en la base imponible general.

Del Fundamento de Derecho Segundo, destacamos:

(…) “ Como observa el Sr. Abogado del Estado, a pesar de las distintas respuestas que recibe la cuestión en debate en los distintos Tribunal de este orden, existe una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que bien queda representada por la última de las sentencias dictadas de fecha 29 de junio de 2015, rec. cas. 141/2014, en la que se dijo expresamente:

(…) “En definitiva, este Tribunal comparte la doctrina administrativa, según la cual: «la concesión de la opción de compra produce en el concedente de la misma una ganancia de patrimonio según lo que disponía en el artículo 31.1. TRLIRPF, que nace en el momento de su concesión y que, por lo tanto, se integraría en la parte general de la base imponible según lo dispuesto en el artículo 39 del TRLIRPF. Su importe viene determinado por el valor efectivamente satisfecho siempre que éste no fuera inferior al de mercado. Por otra parte, la posterior transmisión de la finca puede producir una ganancia o pérdida de patrimonio según lo que disponía en el artículo 31.1 TRLIRPF. Su importe se determinaría según lo dispuesto en el artículo 35.1.b) TRLIRPF y la renta se integraría en la parte especial de la base imponible si el inmueble hubiera sido adquirido con más de un año de antelación a la fecha de transmisión, en otro caso, la renta se integraría en la parte general de la base imponible».

(…) “Argumentos netamente insuficientes para corregir o modificar la doctrina jurisprudencial en los términos vistos. Como se deja dicho en la sentencia referida no existe coste de adquisición o mejora alguna que considerar a los efectos de la cuantificación de la correspondiente ganancia, la alteración patrimonial que se produce no deriva de una previa adquisición, sino de la propia constitución del derecho de opción cuando media prima, de suerte que de no mediar esta, elemento accesorio en la relación jurídica obligacional que nace, no se produce una alteración patrimonial con efectos fiscales en su consideración de pérdida patrimonial, sino que solo cabe identificar como ganancia patrimonial el precio que se percibe directamente vinculado a la propia conservación del inmueble, a su no disposición o transmisión en un tiempo determinado y a facilitar la futura formalización, en su caso, de la venta.
Todo lo cual ha de llevarnos a ratificar la doctrina jurisprudencial existente y considerar que la ganancia patrimonial derivada el derecho de opción nace ex novo en el momento de su otorgamiento, debiendo integrar la base imponible general del IRPF”. (…)

Comentario:
Sentencia referida a normativa anterior a la vigente, donde las alteraciones patrimoniales generadas hasta en un año de la adquisición se integran en la base imponible general y no en la parte especial, afirmando que en las opciones la fecha de adquisición y de transmisión coinciden en la propia fecha de la opción.
Sin embargo, creo que vale la pena traerla a colación pues los argumentos pueden también transponerse a la situación normativa actual. Y es que la concesión de una opción de compra no conlleva transferencia patrimonial alguna, al menos en el IRPF, y, por tanto, de acuerdo al art. 46.2.b) de la LIRPF no pueden integrase las cantidades que se perciban en la base imponible del ahorro.

.- SENTENCIA TS DE 19/5/2020 (ROJ 994/2020). IRPF: El procedimiento de verificación de datos no es idóneo para resolver sobre calificaciones jurídicas salvo que sean patentes. Las liquidaciones derivadas son nulas de pleno derecho.

El Fundamento de derecho Sexto fija los siguientes criterios interpretativos:

(…) “Pues bien, a partir de las anteriores notas configuradoras, y como una necesaria consecuencia de algunas de ellas, deben efectuarse también estas otras consideraciones que seguidamente se expresan.
La primera es que el procedimiento de verificación de datos no es cauce idóneo para comprobaciones que se refieran a hechos distintos de los que hayan sido declarados o expresados en la autoliquidación presentada por el contribuyente.
La segunda es que la rectificación de los hechos contenidos en la declaración o autoliquidación del contribuyente únicamente se puede efectuar a través de los específicos elementos de contraste que señala la letra b) del artículo 131 LGT 2003. Lo cual descarta que el procedimiento de verificación de datos pueda ser utilizado para comprobar la veracidad o exactitud de lo declarado por el obligado tributario sirviéndose de unos medios de prueba que sean diferentes a esos tasados elementos de contraste que han sido señalados; o que pueda ser iniciado para efectuar investigaciones sobre posibles hechos con relevancia tributaria del contribuyente, pero distintos de los que por él hayan sido incluidos en su declaración o autoliquidación.
Y la tercera es que tampoco es cauce idóneo este específico procedimiento tributario para efectuar calificaciones jurídicas, en contra de la tesis que haya sido preconizada por el contribuyente en su declaración o autoliquidación, cuando la Administración tributaria pretenda sustentar tales calificaciones jurídicas con argumentos o razonamientos de Derecho que sean razonablemente controvertibles y no constituyan una clara u ostensible evidencia en el panorama doctrinal o jurisprudencial.»
En el caso resuelto, se debate si es o no aplicable una de las excepciones (la de celebración de matrimonio) que recoge el art. 53.1 del RIRPF a la necesidad de residir de forma continuada durante tres años en una vivienda para considerarla como habitual. El TS afirma que la decisión de si es o no aplicable esa excepción, requiere una labor interpretativa del precepto, la cual no puede realizarse en el curso de un procedimiento de verificación de datos, al no estar contemplada por el art. 131 LGT”.

(…) “Otra consecuencia de lo razonado tiene que ser también, enjuiciando la controversia que fue deducida en el proceso distancia, declarar la invalidez de las liquidaciones controvertidas, por haberse practicado las mismas en un procedimiento tributario que no era el idóneo para dilucidar la cuestión de fondo de cuya decisión dependía la procedencia o no de la liquidación practicada.
Y esta invalidez, como reiteradamente tiene declarado esta Sala (así lo recuerda la mencionada STS 1128/2018, de 2 de julio de 2118), constituye un caso de nulidad de pleno derecho”.

Comentario:
No es la primera sentencia ni será la última. El TS, contra el uso y abuso de procedimientos de mera «verificación»; los acota a los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico.
En este caso se refiere al IRPF, pero la doctrina es extrapolable a cualquier otro tributo. Y lo que es todavía más importante: la nulidad de la liquidación derivada del mismo es de pleno derecho, con la secuela de carecer de eficacia interruptiva de la prescripción.

.- SENTENCIA TS DE 18/5/2020, ROJ 969/2020. IRPF: El resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, modelo 190, no interrumpe la prescripción de las retenciones o ingresos a cuenta verificadas por el obligado tributario por el modelo 111.

Del Fundamento de Derecho segundo:

(…) “El modelo 190, de periodicidad anual, consiste en la declaración-resumen anual de las retenciones correspondientes a rendimientos del trabajo de determinadas actividades económicas, premios y de especificas imputaciones de renta. Conviene avanzar ya que está estrechamente relacionado con el modelo 111, cuya presentación trimestral -mensual para las grandes empresas- es obligada para los que se le impone el deber de declarar e ingresar a cuenta del IRPF las retenciones practicadas a trabajadores, a profesionales o a empresarios y que, en definitiva, refleja el deber material de cuantificación y pago de la deuda tributaria.
Ambos modelos encuentran su acomodo claramente diferenciado en el art. 105.1 de la LIRPF y 108. 1, 2 y 5 del RIRPF. Así es, entre las obligaciones formales del retenedor y obligados a practicar ingresos a cuenta, se prevé por un lado, lo que se va a corresponder con el modelo 111, la presentación «en los plazos, forma y lugares que se establezcan reglamentariamente, declaración de las cantidades retenidas o pagos a cuenta realizados, o declaración negativa cuando no hubiera procedido la práctica de los mismos»; y además, que se corresponde con el modelo 190, por otro «Asimismo, presentará una declaración anual de retenciones e ingresos a cuenta con el contenido que se determine reglamentariamente».

(…) “Estamos, pues, ante una obligación tributaria formal impuesta normativamente a los retenedores y a los obligados a ingresar a cuenta. Obligación que no cabe confundir con la ya vista obligación material de declaración-liquidación, que se instrumenta a través del modelo 111 de presentación trimestral (o mensual), para el cumplimiento del pago de la deuda tributaria. Resulta, pues, patente que mientras que esta declaración se dirige a la liquidación o autoliquidación de la deuda, por tanto, sin dificultad conforma un supuesto de los contemplados en el citado art. 68. 1. c) de la LGT, aquella, la obligación formal que se instrumenta a través del modelo 190, dada su función y finalidad consistente en suministrar información, resulta completamente ajena al pago de la deuda tributaria, y, por tanto, en modo alguno constituye un supuesto de los que interrumpe la prescripción”. (…)

Comentario:
Lo mismito que dicho respecto a otra sentencia del TS en este informe en cuanto al resumen anual de IVA. !Bien!

.- SENTENCIA TSJ DE CATALUÑA DE 4/3/2020, ROJ 1694/2020. IRPF: Para la exención de la ganancia patrimonial de la vivienda habitual por reinversión se precisa que la enajenada haya constituido tal vivienda habitual y titulada el pleno dominio de la misma los tres años anteriores.

De los arts. 33.4.b y 38 LIRPF, y 41 y 41 bis RIRPF se deduce que la aplicación de los beneficios fiscales previstos en dicho artículos respectos de las ganancias patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de la transmisión de vivienda habitual, requiere que la residencia habitual durante más de tres años comporte el pleno dominio del inmueble durante ese mismo tiempo (aunque sea de forma compartida), al resultar imposible separar la propiedad y el disfrute de la misma.

Comentario:
En la misma línea que la sentencia del TS de 20/12/2018, ROJ 4390, comentada en el mes de febrero de 2019. Para aprovechar los beneficios fiscales de vivienda habitual en sede de alteraciones patrimoniales (exención por mayores de 65 años o reinversión en vivienda habitual) se considera inexcusable que el transmitente sea pleno propietario, total o parcialmente (si es parcial, solo referido a su cuota o participación).

 

PARTE TERCERA. TEMA DEL MES: BENEFICIOS FISCALES EN ITP Y AJD EN MORATORIAS CONSECUENCIA DE LA CRISIS COVID-2019.

1) EXENCIÓN EN AJD DE NOVACIONES CONTRACTUALES DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS QUE SE PRODUZCAN AL AMPARO DEL RDL 8/2020 EN SUPUESTOS DE MORATORIA DE DEUDA HIPOTECARIA PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL.

(I) El texto de la norma.

Nuevo número 28 del art. 45.I.B del TRITP y AJD añadido con efectos de 18 de marzo de 2020, por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en la redacción dada por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo:

«28. Las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto, siempre que tengan su fundamento en los supuestos regulados en los artículos 7 a 16 del citado real decreto-ley, referentes a la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual».

(II) Ámbito de aplicación: delimitación de la exención y supuestos de aplicación.

Del examen de este precepto y de los arts. 7 a 16 del RDL 8/2020, se desprende que:
.- Se predica tanto de préstamos como créditos hipotecarios.
.- Se aplica exclusivamente a la modalidad de AJD al formalizarse en escritura pública la moratoria (lo que exige el art. 13 del RDL 8/2020) y ser inscribible en el registro de la propiedad (mismo precepto) la norma fiscal presupone su incidencia en AJD estableciendo la exención. No se aplica a otros posibles hechos imponibles adicionales en TPO, aunque tampoco parece que tengan cabida en estas novaciones.
.- De todas las moratorias que contemplan los arts. 7 a 16 del RDL 8/2020, el único supuesto exento es el de la novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios de dicha regulación referentes a la deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual en las que el prestatario sea persona física en situación de vulnerabilidad económica (concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 16 del real decreto ley 11/2020) – art. 8.1 del RDL 8/2020 -.
.- Por tanto no quedan exentas por esta norma las novaciones en escrituras sujetas a AJD que formalicen otras moratorias previstas en dicha normativa. En concreto de la deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda distinta de la habitual, de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales personas físicas y de viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler. Todo ello sin perjuicio que puedan quedar exentas por el siguiente nº 29 al que enseguida nos referimos y por la exención prevista en el art. 9 de la Ley 2/1994 siempre que el prestamista sea una entidad financiera.

2) EXENCIÓN EN AJD DE MORATORIAS PREVISTAS EN LOS RDL 8/2020 Y RDL 11/2020 Y DE MORATORIAS CONVENCIONALES CONCEDIDAS AL AMPARO DE ACUERDOS SECTORIALES (RDL 19/2020).

(I) El texto de la norma.

Nuevo número 29 del art. 45.I.B del TRITP y AJD añadido por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, con efectos desde el 28/5/2020:
“29. Las escrituras de formalización de las moratorias previstas en artículo 13.3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como en el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y de las moratorias convencionales concedidas al amparo de Acuerdos marco sectoriales adoptados como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 previstas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

(II) Ámbito de aplicación: delimitación de la exención a AJD.

Del examen de este precepto, de los arts. 7 a 16 del RDL 8/2020, del art. 24.2 del RDL 11/2020 y del art. 7 del RDL 19/2020, se desprende que:
.- Se predica tanto de préstamos como créditos hipotecarios.
.- Se aplica exclusivamente a la modalidad de AJD pues, aunque a diferencia del nº 28 no hay referencia expresa a AJD, es inevitable el acotamiento a dicha modalidad por su inicio: “las escrituras de formalización….”. . No se aplica a otros posibles hechos imponibles adicionales en TPO y en el elenco de supuestos que veremos es improbable, pero no imposible.

(III) Supuestos de aplicación.

Son muchos más que el único supuesto del nº 28:
a) Novaciones de préstamos y créditos hipotecarios previstas en los arts. 7 a 16 del RDL 8/2020, teniendo en cuenta el art. 19 del RDL 11/2020:
.- De moratoria de la deuda hipotecaria de personas físicas para la adquisición de vivienda habitual en las que el prestatario esté en situación de vulnerabilidad económica (concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 16 del real decreto ley 11/2020).
.- De moratoria de la deuda hipotecaria de personas físicas cuya finalidad fuera la adquisición de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales en situación de vulnerabilidad económica (concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 16 del real decreto ley 11/2020).
.- De moratoria de la deuda hipotecaria de personas físicas para la adquisición de vivienda no habitual en situación de alquiler en las que el prestatario esté en situación de vulnerabilidad económica (concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 16 del real decreto ley 11/2020) y haya dejado de percibir la renta arrendaticia desde la entrada en vigor del Estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o deje de percibirla hasta un mes después de la finalización del mismo (art. 19 RDL 11/2020).
b) Novaciones de préstamos y créditos no hipotecarios y leasings que formalicen en escritura pública (en póliza no inciden en AJD – art. 31.2 TRITPAJD – ) la suspensión de obligaciones en los términos previstos en el art 21 del RDL 11/2020 de los que sea deudor/acreditado/arrendatario financiero persona física en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida en el artículo 16 del RDL 11/2020 (normalmente no se formalizarán en escritura pública y, salvo que haya prenda sin desplazamiento o se trate de venta a plazos de bienes muebles o leasing, no son inscribibles).
c) Novaciones de moratorias convencionales préstamos y créditos con o sin garantía hipotecarias y arrendamientos financieros con entidades financieras formalizadas en escritura pública (en póliza no inciden en AJD – art. 31.2 TRITPAJD – ) al amparo de un Acuerdo marco sectorial previsto en los arts. 6 y 7 del RDL 19/2020.

3) CONCLUSIÓN: LA INSOPORTABLE LEVEDAD DE LAS NUEVAS EXENCIONES, MÁS NO SON INÚTILES.

En mi opinión las nuevas exenciones son redundantes y, por tanto, prescindibles. Constreñidas a AJD, la ampliación de plazo derivada de la suspensión/moratoria se ubica cómodamente, siempre que el acreedor sea una entidad financiera, en la exención del art. 9 de la Ley 2/1994 (en el caso excepcional de tratarse de operaciones sujetas a TPO, su novación participaría de la misma exención que en la constitución). De otra parte, tratándose de novaciones de préstamos y créditos no hipotecarios su formalización en póliza excluye AJD. Únicamente en los supuestos puntuales de arrendamiento financiero inmobiliario podría ser efectiva.

Además, pueden producir un efecto perverso, en cuanto que su regulación específica puede llevar a pensar en el futuro que otros casos análogos que no respondan a la crisis Covid-19 , quedan sujetos y no exentos. A la fiscalidad le sobran “iluminados”.

Empero, no son inútiles pues ahorran criterios peregrinos de la multiplicidad de administraciones implicadas, evitando riesgos y damnificados.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Actualidad Fiscal Octubre 2019. Entregas de dinero entre particulares: ¿donación o préstamo?

Manzano en el Prao Santo de Amieva-Villaverde (Asturias). Por Javier Máximo Juárez.

“Si el grano de trigo no cae en tierra y muere, queda solo; pero si muere, da fruto” (Evangelio de San Juan).

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

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Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
  8. A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.
  9. B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.
  10. C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.
  11. D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.
  12. E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.
  13. F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.
  14. G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
  15. H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.
  16. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

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