CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 11

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Presentación
• Vulnerabilidad del decreto de adjudicación (la firmeza ya no es lo que era)
• Deducción por mantenimiento de empleo
• Embargo de participaciones, adquisición preferente y exclusión de socio
• Junta mal convocada por mancomunados, pero válida
• Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA PRIMERA ENTREGA

VULNERABILIDAD DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN (LA FIRMEZA YA NO ES LO QUE ERA)

Dice la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019:

“Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.
3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales”.

El examen de la jurisprudencia comunitaria y constitucional aplicable explica el criterio del legislador español con arreglo al que, aun siendo firme el decreto de adjudicación y, por tanto, título apto para transmitir el dominio, cabe todavía una reconsideración de lo actuado, concretamente examinar la existencia de cláusula abusiva y ordenar el sobreseimiento de la ejecución (i) si se interesa antes de que concluya el procedimiento, (entendiéndose que no ha concluido si no se ha puesto al adquirente en posesión del inmueble) y (ii) no se ha rechazado previamente en el mismo procedimiento el carácter abusivo mediante resolución que tenga fuerza de cosa juzgada.

A este respecto hay que tener en cuenta, como más reciente pronunciamiento, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 11 de marzo, (ECLI:ES:TC:2019:31).

El voto particular discrepante de don Ricardo Enríquez Sancho resume el caso:

“La demanda de amparo se refiere a un procedimiento hipotecario cuya parte ejecutada es la recurrente, que fue instado contra ella en octubre de 2013, por un impago acumulado de diez (10) cuotas mensuales de devolución del préstamo (capital e intereses). Una vez despachada ejecución en noviembre de 2013 y debidamente notificada, la recurrente se aquietó, sin plantear incidente de oposición -por ningún motivo- dentro del plazo concedido, dejando transcurrir todas las fases del procedimiento, hasta que tres años y medio después y cuando solamente restaba por poner en posesión de la entidad adquirente el bien inmueble realizado en subasta, la demandante presentó a finales de mayo de 2017 un escrito al Juzgado ejecutor impetrando el control de oficio de una de las cláusulas del contrato, la de vencimiento anticipado, que figuraba como cláusula sexta bis, aduciendo que la misma era abusiva con base en los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de ese año, dictada en el asunto C-421/14, Banco Primus SA y J.G.G.”

La respuesta del T.C. es la siguiente:

T.C. 31/2019. F.D. 2. (…) En primer lugar, el recurso plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión dado que la vulneración de derecho fundamental alegado, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), podría provenir de un posible incumplimiento del Derecho de la Unión, con las consecuencias ad extra que ello conlleva para el Estado español, en consideración que, según establece el artículo 19.1 TUE , «los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión». En nuestro caso, será el Tribunal Constitucional quien dispensará dicha tutela cuando los demás órganos jurisdiccionales, llamados en primera instancia a ello, no lo han hecho, ya que, además, dicha vulneración afectará de forma directa a principios rectores de la política social y económica, contemplados en la Constitución española, como son el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y la defensa de los consumidores ( art. 51 CE).

T.C. 31/2019. F.D. 5. “(…)la STJUE de 26 de enero de 2017 , asunto Banco Primus, S.A. y J.G.G., declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente: (…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

T.C. 31/2019. F.D. 6. “(…)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos … de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial”.

T.C. 31/2019. F.D. 7. a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (…)El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, «que supedita el ejercicio por parte de … los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley».

T.C. 31/2019. F.D. 7. b) “(…)la propia STJUE de 26 de enero de 2017 [Banco Primus] afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que «a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas» (apartado 32)(…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

Aplicando la doctrina consolidada de la DGRN (por todas, Resolución de 18 de diciembre de 2013 que transcribo a continuación) en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el efecto registral de la transitoria tercera de la Ley 5/2019 es que no se debe inscribir el decreto de adjudicación mientras no se acredite en forma que concurre cualquiera de las circunstancias que, a tenor del número 4 antes transcrito, excluye la posibilidad de que pueda quedar sin efecto la ejecución por fundarse en una cláusula abusiva. El decreto puede ser firme pero, como sucede en el caso resuelto por el T.C., el rematante no podrá estar del todo seguro mientras no se le entregue regularmente la posesión del objeto hipotecado o pueda acreditar alguno de los otros supuestos de excepción, porque hasta ese momento puede venirse la ejecución abajo, aunque haya pagado el precio, lo que no es precisamente un modelo de seguridad jurídica.

Fragmentos de la Resolución de 18 de diciembre de 2013 (BOE, 31 de enero de 2014) que, a mi juicio, mantienen vigencia pese a la muy citada sentencia TJUE del caso C-421/14, (Banco Primus):

“PRIMERO

Se cuestiona en este expediente cuál debe ser el resultado de la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se presenta en el Registro de la Propiedad un testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas recaídos en un procedimiento de ejecución de hipoteca que cae dentro de su ámbito de aplicación. Más concretamente, la cuestión a dilucidar es en qué medida afecta a un procedimiento en el que se ha dictado decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, ambos firmes. A juicio de la registradora, dado que el incidente previsto en la disposición transitoria puede conllevar el sobreseimiento de la adjudicación, es preciso que la documentación se complete con certificación del secretario judicial que, o bien ponga de manifiesto que a la entrada en vigor de la Ley el adjudicatario había sido puesto en posesión de los inmuebles, bien que no dándose dicha circunstancia no se ha producido oposición del ejecutado por las causas previstas en la propia disposición.

SEGUNDO

La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 introduce, en los términos que la misma comprende, un trámite de oposición en beneficio del ejecutado que puede implicar el sobreseimiento del procedimiento por lo que es evidente que el registrador está capacitado para rechazar la inscripción en tanto no resulte de la documentación aportada que el trámite judicial se ha despachado.

QUINTO

Como resulta nítidamente del texto de la disposición transitoria, quedan excluidos de su aplicación aquellos procedimientos en los que se haya puesto en posesión del bien adjudicado en la persona del adjudicatario. Ahora bien, como la puesta en posesión es posterior en cualquier caso a la adjudicación (artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el mero testimonio del decreto de adjudicación no será por sí mismo suficiente para acreditar que a fecha 15 de mayo de 2013 ya se había producido aquélla. En consecuencia, fuera de los supuestos en que el testimonio del decreto de adjudicación recoja efectivamente dicha circunstancia, por haberse emitido con posterioridad a la diligencia de entrega de posesión, deberá acompañarse de escrito del secretario judicial del que resulte que ha sido entregada la posesión antes de la repetida fecha como requisito para obtener la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario y proceder, en su caso, a las cancelaciones pertinentes (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO

Cuando se trate de procedimientos en curso en fecha 15 de mayo de 2013 respecto de los que no se haya entregado la posesión al adjudicatario, la extensión a dichos supuestos de las causas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante el incidente de oposición requiere, a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad por ser circunstancia necesaria para llevarla a cabo (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que quede debidamente acreditado que se han cumplido las previsiones legales.

SÉPTIMO

Ninguno de los motivos del escrito de recurso puede ser apreciado. En primer lugar porque la alegación de la condición de tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es intrascendente a los efectos de este expediente (por muy obvia que sea la no concurrencia de los requisitos legalmente establecidos), al ser cuestión reservada a los Tribunales de Justicia (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Tampoco es sostenible la afirmación de que las cuestiones relativas a la validez de cláusulas respecto de las que existe declaración de nulidad por su carácter abusivo sea irrelevante para el adjudicatario; como queda sobradamente motivado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil es inequívoca en cuanto afirma tanto la posibilidad de sobreseimiento del procedimiento como que las cantidades exigibles estén condicionadas por la declaración de nulidad total o parcial. En la medida que la ejecución directa sobre bienes hipotecados se lleva a cabo sobre la base de los extremos del título recogidos en la inscripción (artículo 130 de la Ley Hipotecaria), es indiscutible que la declaración de nulidad que derive de la oposición del ejecutado afecta a cualquier situación jurídica que traiga causa de la ejecución de la hipoteca. Ciertamente la aplicación de la disposición transitoria puede producir situaciones como la presente en que colisionan las expectativas del que acude a un procedimiento judicial con las exigencias de la legislación comunitaria de defensa de los consumidores; situaciones de conflicto que no pueden ser objeto de tratamiento en el estrecho ámbito del procedimiento registral que se limita a la aplicación de la legislación vigente a los solos efectos de modificar o no el contenido del Registro de la Propiedad. Y todo ello sin perjuicio de que quien entienda que sus derechos han sido lesionados inste las acciones que el ordenamiento le proporciona en defensa de su posición jurídica”.

12 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

DEDUCCIÓN POR MANTENIMIENTO DE EMPLEO

Aunque procuro comentar sentencias del Tribunal Supremo, en el caso de la deducción por mantenimiento de empleo todavía no me consta que se haya dictado ninguna que haya resuelto definitivamente sobre las dos perspectivas fundamentales del asunto, que son la de los requisitos legalmente exigibles para consolidar el beneficio y la de la trascendencia de haber cambiado de criterio la AEAT respecto del manifestado en consultas vinculantes por la Dirección General de Tributos, lo que se relaciona con la doctrina de la confianza legítima.

Una de las cuestiones que se discutió cuando se introdujo esta deducción en el IRPF (Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley 35/2006) fue la forma de computar los requisitos precisos (cifra neta de negocios, plantilla media y gastos de personal) cuando el sujeto pasivo ejerciera su actividad formando parte de sociedades civiles, con o sin personalidad jurídica; herencias yacentes; comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria.

Se hicieron las pertinentes consultas vinculantes a la Dirección General de Tributos que optó en sus contestaciones por la consideración de que el cómputo debía hacerse por socio, de forma que dichas magnitudes debían determinarse en función del porcentaje de participación de cada contribuyente en el ente de que se tratara.

 Pero el TEAC, en una Resolución de 5 de febrero de 2015 resolvió en sentido opuesto, que debía computarse según el total de participes o socios.

Aquí empezaron a llover liquidaciones provisionales giradas por la AEAT a quienes no cumplían los nuevos criterios, con los consiguientes recursos ante los tribunales, puesto que, obviamente, no existía posibilidad de ganar el asunto en el económico-administrativo.

Requisitos legales.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, del TSJ de Madrid, dictó la Sentencia núm. 494/2018 de 17 octubre que dio la razón al contribuyente. A pesar de que el recurso se fundaba esencialmente en la infracción de la confianza legítima por parte de la Administración al aplicar retroactivamente la doctrina del TEAC, lo cierto es que la Sala fue directamente al fondo del asunto:

F.D. SÉPTIMO. “(,,,)el texto de la Disposición Adicional Vigésima Séptima referida, cuando regula la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo, es claro en cuanto se refiere expresamente los «contribuyentes» que ejerzan actividades económicas, por lo que hay que acudir a la interpretación que da el propio Legislador al término contribuyentes(….)La Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su art. 8 efectúa una definición legal del concepto «Contribuyentes» cuando establece lo siguiente (…) 3. No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria . Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la sección 2.ª del Título X de esta Ley (…)en ningún caso puede considerarse que la sociedad civil pueda tener la consideración de contribuyente a los efectos de la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo”.

Para concluir en el mismo fundamento: “De ahí que, en coherencia con el criterio que se ha seguido por esta Sección y en aplicación de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, debamos de seguir con ese mismo criterio en cuanto que se determina que los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Vigésimo Séptima LIRPF, relativa a la «Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo», se deben entender siempre en sede socio y no en sede de la entidad en régimen de atribución de rentas ya que el socio es, en definitiva, el contribuyente y sujeto pasivo del Impuesto, con lo que debe estimarse el recurso y anularse la Resolución del TEAR y la liquidación impugnada puesto que los criterios y argumentos esgrimidos por el TEAC en su Resolución, si bien vinculan a la AEAT y al TEAC, conforme al art. 246.2 LGT, no pueden vincular a esta Sala”.

No hay pronunciamiento sobre la confianza legítima, inaplicable en este caso según los argumentos de la administración.

Confianza Legítima.

En cambio la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional Sección 4ª, acaba de dictar la Sentencia de 17 Abr. 2019 (Recurso 866/2016) ECLI:ES:AN:2019:1829 que pone sobre la mesa en términos de cierta acritud (véase el F.D. Séptimo) y previo estudio de la jurisprudencia europea, constitucional y del Tribunal Supremo que es un supuesto evidente en que la Administración no puede aplicar la nueva doctrina a las declaraciones anteriores del sujeto pasivo. Sirvan de muestra los siguientes fragmentos:

F.D. CUARTO.- “Resumidas la posiciones de las partes en litigio, lo primero que debemos decidir es si resulta aceptable que la Administración despliegue un procedimiento de comprobación a ejercicios en los que el sujeto pasivo actuó, se comportó y procedió conforme a los criterios en ese momento vigentes y reconocidos por la propia Administración, cuando pasado el tiempo, la propia Administración revisó la interpretación de los preceptos aplicables”.

F.D. QUINTO.- “Lo que se refleja de manera indubitada en el anterior fundamento, es que la Administración tenía «claro», en el momento en que el que las autoliquidaciones fueron confeccionadas por el sujeto pasivo, donde debían concretarse los requisitos para poder aplicarse la reducción por creación o mantenimiento de empleo: en sede del socio o participe cuando lo era de una comunidad de bienes de donde procedían los rendimientos, en este caso de las actividades económicas. Este criterio también había sido bendecido por la DGT que en las tres consultas vinculantes en casos análogos al que se encontraba el recurrente, siguió la misma línea interpretativa”.

F.D. SEXTO.- “Las circunstancias que concurren en el presente litigio parecen el paradigma de la transgresión del principio de confianza legítima, que recogía el artículo 3.1 de la hoy derogada Ley 30/1992, hoy en su homólogo apartado e) de la Ley 40/2015, del sector Publico, junto a la buena fe y lealtad institucional”.

F.D. SÉPTIMO.-“(…) Por ello, si bien es cierto que a partir de la resolución del TEAC, de 5 de febrero de 2015, dictada en el recurso 3654/2013, de alzada para la unificación de criterio interpuesto, «toda» la Administración estaba vinculada por el cambio de criterio, y cesó el halo de confianza legítima creado por las anteriores actuaciones, debían respetarse las decisiones que el administrado tomó con anterioridad sustentadas hasta en lo que ese momento era la interpretación dada tanto por la AEAT como por la DGT, lo que inhabilitaba a la Administración tributaria para iniciar cualquier tipo de procedimiento de aplicación de los tributos con ese único objeto o finalidad.

A lo dicho podemos añadir que el principio de seguridad jurídica, y el de confianza legítima, en los términos que hemos examinado adquieren especial relevancia en el ámbito de la aplicación de los tributos por el sistema de autoliquidación sobre el que pivota nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1978. El que recaiga sobre el contribuyente la obligación, no solo material del pago del tributo, sino la formal de declararlo, identificarlo, determinarlo, calcularlo, cuantificarlo y, en su caso pagarlo, supone un esfuerzo y una carga nada despreciable. A la opción por este sistema no ha sido ajeno el Legislador; entre otras razones por eso se explican las obligaciones que recaen sobre la Administración de información y asistencia a del artículo 85.2, b), c) y e), las actuaciones de comunicación del artículo 87.1, o las consultas del artículo 89 de la LGT a la que ya nos referimos.

Resulta manifiestamente contradictorio que un sistema que descansa a espaldas del obligado tributario, cuando el contribuyente haya seguido el dictado o pautas de la Administración tributaria, un posterior cambio de criterio del aplicado, cualquiera que fuere el ámbito revisor en el que tuviera lugar, no deje a salvo y respete lo hasta ese momento practicado por el administrado, salvo que el nuevo resultara más favorable a los intereses económicos o patrimoniales del contribuyente.

Por último, resulta llamativa la única consecuencia «beneficiosa» o «favorable» que tanto el representante de la Administración como la tardía resolución expresa del TEAC reconocen al recurrente, tras el cambio de criterio y el mantenimiento de la regularización de los ejercicios controvertidos. La solución frente al cambio de criterio es que el contribuyente no debe ser sancionado.

No encontramos el calificativo adecuado para expresar la sola posibilidad de que el particular pudiera ser sancionado por seguir los dictados de la Administración.

Vale con que, en virtud de un mal entendido principio de legalidad tributaria se pudiera defender la procedencia de la regularización, exigiendo deuda e intereses de demora, pero el solo hecho de mencionar el ejercicio de la potestad sancionadora, aunque sea para descartar su despliegue, se nos antoja aberrante”.

De chicos no lo llamábamos confianza legítima, decíamos Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita, pero la idea es la misma.

Únicamente volver a advertir que las dos sentencias que acompaño admiten casación.

22 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

EMBARGO DE PARTICIPACIONES, ADQUISICIÓN PREFERENTE Y EXCLUSIÓN DE SOCIO

La Resolución de 9 de mayo de 2019, que publica el B.O.E. de 1 de junio de 2019, admite que se inscriba una modificación estatutaria acordada por unanimidad en junta universal de una sociedad limitada que contiene estas previsiones:

Art. 10

III. Transmisión forzosa.

 1. Notificado a la Sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la Sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. En tal caso, podrá la Sociedad a través de su órgano de administración adquirirlas para sí misma siempre que se cumplan los requisitos legales de las participaciones en autocartera, o bien adquirirlas con el fin de amortizarlas en un acuerdo de reducción de capital.

 2. Si la Sociedad no hubiera ejercitado este derecho, el órgano de administración, en un plazo máximo de cinco días a contar desde el acuerdo por el que rehúse la adquisición en los términos anteriormente establecidos, o desde el vencimiento del plazo reseñado en el párrafo anterior, pondrá en conocimiento de todos los socios su derecho a adquirir las participaciones embargadas, quienes dispondrán de un plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación efectuada por el órgano de administración para notificar a la sociedad el ejercicio de dicho derecho. Si todos o alguno de los socios comunican su intención de adquirir las citadas participaciones, éstas se adjudicarán en proporción a su participación en el capital social recalculado sin computar las participaciones objeto de embargo ni, en su caso, las participaciones de los socios no interesados en la adquisición.

 3. En caso de adquisición de las participaciones sociales por la propia Sociedad o por los socios a tenor de lo dispuesto en los párrafos anteriores, el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.

 4. En caso de que ni la Sociedad ni ninguno de los socios ejercitasen su derecho de adquisición preferente, se estará a lo dispuesto en los presentes Estatutos en materia de exclusión de socios. De no seguirse el procedimiento de exclusión indicado, el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos.»

Artículo 34.2:

 «Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.»

La nota de calificación no objetó el contenido del art. 34.2. Excluyó el apartado III del artículo 10 por “no adecuarse a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable”.

Aunque la modificación del régimen de exclusión no es objeto del recurso la resolución se apoya en su no-objeción para reforzar los argumentos que justifican la admisibilidad de la del art. 10.III transcrito.

Doy aquí por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución, que acompaño, porque el objeto de este comentario es indicar muy brevemente otros argumentos que pueden impedir o condicionar el acceso al Registro Mercantil de ambas cláusulas.

Embargo como causa de exclusión del socio de S.L.

Empezando por el final, la Resolución no puede tratar, por no objetarse en la nota, si cabe configurar el embargo de participaciones como causa de exclusión del socio. A mí me parece que es complicado, porque las participaciones sociales embargadas no pueden desaparecer de la noche a la mañana (amortización) sin que el juzgado o la administración embargante lo acepten. El F.D. 3. de la Resolución dice al respecto que “ el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar”. Lo que no dice es qué norma procesal o mercantil admite esa sustitución. La subrogación debe estar prevista en la ley, según reiterada jurisprudencia. Como en este caso no lo está y el artículo 612 de la L.E.C. reserva al Letrado de la Administración de Justicia la resolución mediante decreto sobre cualquier modificación del embargo, al artículo estatutario relativo a la exclusión de socio le falta una previsión expresa de que el juzgado o la administración acepten la subrogación. En otro caso el fantasma del alzamiento sobrevolaría sobre el procedimiento.

Y, en todo caso, a la redacción aprobada por la junta le sobra la referencia a que el precio de adquisición venga determinado por “el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta” si se entiende, como se desprende del contexto, que dicho valor se impone a ambas partes. La razón es que el artículo 353.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que no admite pacto en contrario, dice que en defecto de acuerdo entre socio y sociedad sobre el procedimiento a seguir para la valoración de las participaciones del socio excluido decide un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social. Con esto se excluye, en mi opinión, que salvo que se trate de mercantiles con reglas legales especiales, quepa imponer al experto un determinado procedimiento. Pero es que, además, lo que en ningún caso sería admisible aplicando toda la doctrina vigente de la DGRN, incluida la que machaconamente cita el recurrente en su escrito, es que un procedimiento que necesariamente concluye con la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio (a estos efectos es indiferente que sea para volver a transmitirlas o para amortizarlas) admita como medio de valoración el resultante de las últimas cuentas aprobadas por la propia sociedad que tiene que pagar su precio, con lo que se convierte en juez y parte.

Embargo como causa de enajenación forzosa.

La última reflexión es aplicable por los mismos motivos a todos los supuestos incluidos en el art. 10. III que prevén la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio que han sido embargadas. Como dijo la Resolución de 15 de noviembre de 2016 que, según el escrito de recurso, inspiró el texto de la cláusula: “No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general.”

Queda en pie la admisibilidad de forzar al socio a vender, por el precio indicado, las participaciones embargadas a los demás socios. En estos casos la doctrina de la DGRN admite por las razones que la resolución explica y con fundamento, esencialmente, en los artículos artículo 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil que por acuerdo unánime de los socios se prevea en estatutos esta regla de valoración. A mi juicio esto puede aceptarse, pero conviene entrar en su alcance. El socio que compra, como cualquiera que compre esas participaciones, las compra embargadas. Como antes dije, con arreglo a las leyes procesales y de los procedimientos de apremio administrativos, la liberación del embargo de participaciones sociales no depende ni del vendedor, ni del comprador ni de la sociedad. Por tanto tendrá que conseguir que la autoridad embargante acepte, antes de que termine la subasta o procedimiento alternativo de venta, que se libere el embargo consignando a su favor todo o parte del precio que hubiera debido entregar en otro caso al vendedor. Si no lo consigue (lo normal es tenerlo negociado antes con el embargante) y se mantiene el embargo, será de aplicación el art. 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al que “ En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados”. Vemos que aquí existe una indiscutible previsión de subrogación legal que, a mi juicio, no admite pacto estatutario en contra, por lo que no se puede sustituir el importe a consignar por ningún otro.

5 de junio de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

JUNTA MAL CONVOCADA POR MANCOMUNADOS, PERO VÁLIDA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 424/2019, de 16 de julio de 2019 rechaza declarar la nulidad de dos juntas de socios mal convocadas por no haberlo sido por todos los administradores mancomunados pese a confirmar la doctrina de que todos ellos deben firmar la convocatoria con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad.

Se trata de una sociedad limitada con cuatro socios y administradores mancomunados y un quinto socio no administrador, que es el que pide que se declare la nulidad de dos juntas generales que habían sido convocadas por dos de los administradores (una) y por tres (la otra) a las que el demandante no había asistido. La impugnación se funda en entender que debían haberlo sido por todos los nombrados sin que el hecho de que en ambas juntas concurrieran los cuatro socios-administradores pudiera sanar el defecto.

La doctrina de la sentencia se puede sintetizar así:

Regla general: A la convocatoria de junta no es aplicable la regla sobre poder de representación de los administradores mancomunados porque se trata de acto de gestión interna de la sociedad:

“En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del artículo 233.2.c LSC (anterior art. 62.2 c) LRSL); y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC , anterior art. 57 LSRL )”. (F.D. SEGUNDO.2).

“ La competencia de convocatoria de la junta general se encuadra en el poder de gestión o administración de los administradores, por lo que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios.

En consecuencia, no son aplicables las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, al ámbito externo de representación frente a terceros, conforme a lo dispuesto en los arts. 233.2 c) LSC y 185.3.c) RRM “. (F.D. SEGUNDO.3).

Excepción: Los estatutos sociales pueden excepcionar la regla general “(lo que últimamente ha sido admitido por la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de 4 de mayo de 2016)” (F.D. SEGUNDO.4).

En el caso concreto, aunque no existe dispensa estatutaria, se mantiene la validez de la junta, pese a la irregularidad de la convocatoria porque “ Todos los administradores sociales, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas generales impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día. Lo que constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos.” (F.D. SEGUNDO.5).

Tenemos pues plenamente confirmada la doctrina DGRN que desde la Resolución de 28 de enero de 2013 exige que la convocatoria de junta, como acto de gestión social, sea realizada por todos los administradores mancomunados con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad que establezcan los estatutos. Como también la doctrina del Centro Directivo que admite previsión contraria de los mismos estatutos.

No obstante se observa en la sentencia cierta reticencia sobre las previsiones legales: “Aunque esa dicotomía legal pueda resultar discutible en cuanto a una protección efectiva del interés social, en tanto que establece unos requisitos de actuación a efectos internos superiores a los existentes a efectos externos, habrá de estarse a tales previsiones legales, mientras no sean modificadas”. (F.D. SEGUNDO.4).

También resaltar la dificultad de que, sin intervención del juez declarando la validez, se puedan inscribir acuerdos adoptados por junta convocada irregularmente por no haberlo sido por todos los administradores.

27 de agosto de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

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