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Modelo de acta para subsanación de discrepancias catastrales.

MODELO DE ACTA PARA SUBSANACIÓN DE DISCREPANCIAS CATASTRALES

 Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

 

ACTAS DE SUBSANACIÓN DE DISCREPANCIAS CATASTRALES Y NOTIFICACIONES NOTARIALES.

Nos referimos a las Actas que han de tramitarse conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley del Catastro  “con ocasión de la autorización de un hecho, acto o negocio en un documento público podrán subsanarse las discrepancias relativas a la configuración o superficie de la parcela..”  y que llamamos de Subsanación de Discrepancias Catastrales.

1.- OBJETO: Subsanar las discrepancias (errores) del Catastro con la realidad en lo relativo a la superficie o a la representación gráfica de la parcela catastral.

2.- REQUISITOS PARA LA ACTUACIÓN NOTARIAL:

.- Que el notario autorice previamente un documento que contenga un  acto o negocio jurídico relativo a dicha finca.

.- Que el documento contenga la descripción literaria actualizada de la finca conforme a lo manifestado por los otorgantes.

.- Que se incorpore un plano de la finca con los vértices georreferenciados y un Informe de Validación de dicha finca en la sede electrónica del Catastro (para lo que previamente hay que subir el fichero GML).

.-  Que se incorpore el certificado catastral descriptivo y gráfico.

.-  Que existan discrepancias entre la descripción actualizada de la finca y plano aportado y la parcela catastral resultante del certificado.

.- Que el propietario manifieste su voluntad de que el notario tramite un expediente notarial para subsanar dichas discrepancias.

Ello debe de ser así conforme al principio general de que la actuación notarial en las actas y en general en los documentos que autorice tiene que ser rogada, frente a lo que parece desprenderse del citado artículo, falto de precisión técnica, que podría hacer pensar que el notario tiene que actuar de oficio siempre que haya discrepancias.

.-  Que los interesados aporten un principio de prueba de la discrepancias y que el notario considere, en principio, acreditada dicha discrepancia.

La prueba será normalmente la manifestación de la parte propietaria, su título escrito de propiedad (que posiblemente contenga también errores), y la realidad física de la parcela observable a través de la cartografía catastral en vista aérea, que tienen que tener entre sí una correspondencia razonable.

El notario debe de aceptar, como regla general, el requerimiento para el Acta salvo que, de entrada, las discrepancias entre título escrito y realidad física sean muy grandes o inverosímiles pues posiblemente en estos casos haya que depurar la titulación jurídica ya que es posible que existan varias fincas colindantes con títulos diferentes, unidas físicamente, lo que habrá que acreditarse previamente

Hay que tener en cuenta, para favorecer su  admisibilidad,  que el Acta se notificará a los colindantes que podrán oponerse, y que la titulación antigua tiene muchos errores, bien por falta de medios en su momento para medir las fincas, bien porque muchas veces (en fincas rústicas) por imprecisiones en las conversiones de medidas locales al sistema métrico decimal. También es notorio que hace años existía, al parecer, la práctica generalizada de declarar menos cabida con el objetivo de pagar menos impuestos, por lo que el perímetro de la finca no ha cambiado en muchos años a pesar de que formalmente  hay grandes discrepancias de cabida.

3.-  DOCUMENTOS NOTARIALES PREVIOS.

El documento notarial previo puede ser por tanto cualquier ESCRITURA que documente un acto traslativo (donación compraventa, herencia, etc.) o de modificación hipotecaria (declaración de obra nueva, división horizontal, agrupación, etc…) siempre que contenga la descripción de la finca y se incorpore el certificado catastral descriptivo y gráfico.

También podría ser un ACTA NOTARIAL de presencia o de deslinde que tengan por objeto acreditar la delimitación física de la finca pues la norma habla, con poca precisión, de autorización de un hecho.

4.- COMPETENCIA NOTARIAL.

Para tramitar este tipo de Actas, como resulta de lo anterior, la competencia vendrá determinada por la previa autorización del documento notarial. El notario que haya autorizado dicho documento previo será el competente para tramitar el Acta.

No hay por tanto competencia territorial por el lugar donde radique la finca, excepto que el documento previo sea un acta notarial que conlleve de por sí competencia territorial, como es el caso de las actas de presencia.

5.-  ACTA DE SUBSANACIÓN DE DISCREPANCIAS CATASTRALES.

5.1.- MANIFESTACIÓN DEL INTERESADO EN EL DOCUMENTO PREVIO.

   La fórmula podría ser la siguiente:

DATOS CATASTRALES: La finca anteriormente descrita, conforme a las manifestaciones de la parte propietaria, tiene la siguiente Referencia Catastral *, según resulta de certificado catastral descriptivo y gráfico obtenido por mí telemáticamente que incorporo a la presente.

Manifiesta la parte propietaria  que la  descripción de dicha parcela catastral tiene discrepancias con la realidad física en lo relativo a la superficie ya que no es la que refleja el certificado (*) sino la expresada anteriormente de * metros y, en lo relativo a la representación gráfica de la misma, que no es la reflejada en la cartografía catastral sino la que figura * en el plano anexo que se incorpora a la presente * y en el Informe de Validación Gráfica obtenido el Catastro que incorporo a la presente.

Don * me manifiesta su voluntad de que dichas discrepancias sean subsanadas mediante la tramitación de un  Acta de subsanación de discrepancias catastrales, cuyo requerimiento efectuará  en el número siguiente de protocolo.

5.2.- REQUERIMIENTO.

 Aunque en el documento previo se haya manifestado la voluntad de que se tramite el acta ello no será suficiente, y lo más acorde a la normativa reglamentaria notarial será un requerimiento específico en el acta y una correlativa aceptación del requerimiento por el notario

5.3.- DOCUMENTOS A INCORPORAR AL ACTA.

Habrá que describir la finca de forma actualizada e incorporar certificado catastral, plano con vértices georreferenciados,  y, deseablemente, informe de validación catastral.

 5.4.- NOTIFICACIONES.

Hay que notificar a todos los colindantes catastrales en la dirección que aparezca en el Catastro, sea cual sea el lugar donde radique su domicilio, pues como hemos visto no hay competencia territorial del notario  que puede utilizar el servicio de Correos para notificar

Sobre este tema es aplicable, cambiando lo que haya que cambiar por su especialidad, lo dicho para las notificaciones en  los expedientes inmobiliarios que puede verse en el Informe de la Oficina notarial de Diciembre de 2019.

La normativa supletoria que nos servirá de guía es lo dispuesto para los expedientes catastrales de subsanación de discrepancias tramitados por el Catastro, pues este tipo de actas notariales en esencia son una alternativa a dichos expedientes y cumplen la misma función. Su regulación viene recogida en el citado artículo 18 de la  Ley del Catastro.

Es recomendable el envío de carta por medio del organismo público de  Correos con doble intento de notificación que figura explicado en el Informe anterior de Diciembre.

Intentos infructuosos de notificación.

Al encontrarnos dentro de un expediente administrativo habrá que diferenciar, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo:

Si no ha podido entregarse la carta, pero se deja el aviso de notificación en el domicilio y el interesado no se persona en las oficinas de correos en plazo para retirar la carta que contiene la notificación, se tiene por hecha hecha la notificación, pues se entiende que hay falta de diligencia imputable al notificado. Este será el caso en que la carta es devuelta con la mención de “ausente”, “caducado”, o “devuelto”.

Si el notificado es desconocido en dicho domicilio o la dirección es incorrecta la notificación será infructuosa.

En tal caso se plantea la cuestión de si habrá que notificar por medio de un edicto en el BOE . La respuesta no es segura pero parece que debe de ser negativa pues no existe  ninguna norma que obligue a ello al Catastro,  que, en la práctica,  no notifica por medio del BOE.

Además, hay que tener en cuenta que existe una obligación general del titular de una parcela catastral de notificar al Catastro (que es un registro fiscal) el cambio de domicilio, conforme al artículo 48.3 de la LGT de forma que siempre esté actualizada la titularidad catastral y  el domicilio de su titular; por ello, si no lo está, ha de achacarse exclusivamente a la falta de diligencia del colindante titular catastral que ha de sufrir las consecuencias de dicha falta.

5.5.- CONTESTACION.

El colindante puede contestar oponiéndose a la pretensión de subsanación catastral del requirente del Acta.

Legitimación: Basta que sea el titular catastral para que se le admita la contestación. Tratándose de uno de los herederos del titular catastral, sin embargo, tendrá que aportar el título sucesorio

Formas de contestación:

Es necesario que la contestación sea fehaciente, por lo que habrá de hacerse en el plazo de veinte días (que han de entenderse hábiles en el ámbito administrativo, es decir 4 semanas o 20 días laborables), a contar desde el día siguiente al de la notificación.

.-O compareciendo en la notaría que tramita el Acta.

.-O compareciendo en una notaría de su elección y contestando mediante un Acta de Manifestaciones, que deberá solicitar que se remita telemáticamente al notario que tramite el Acta de Subsanación, quien deberá incorporarla mediante diligencia a dicha acta.

Para dichos casos sería conveniente regular reglamentariamente a quien corresponde pagar los costes del Acta de Manifestaciones, pues parece lógico que sea el requirente del Acta de Subsanación, pero mientras no se regule no podremos obligar al promotor a hacerse cargo de dicho gastos y tendrá que pagarlas el notificado que contesta si no quiere desplazarse a la notaría de origen.

5.6.-CIERRE DEL ACTA.

El acta puede cerrarse con tres posibles resultados:

    1.- Que no haya oposición de colindantes

    2.- Que haya oposición de algún colindante

    3.- Que, aunque no haya oposición, el notario no estime   acreditada la discrepancia.

En el primer caso el Catastro tiene que incorporar a sus bases gráficas la nueva descripción de la parcela catastral pues el expediente ha finalizado con resultado positivo, previa validación técnica de la información enviada.

En los dos siguientes casos el expediente pasa al Catastro, que incoará expediente para decidir sobre la pretensión del requirente.

6.- COMUNICACIONES FINALES DEL NOTARIO AL CATASTRO. 

El notario tiene que informar telemáticamente del resultado del acta al Catastro. Por el momento no es posible a través de la plataforma notarial de ANCERT por lo que habrá que comunicarlo con su firma electrónica dentro de la Sede Electrónica del Catastro/ en el apartado trámites ante el Catastro (declaraciones, recursos, solicitudes)/ luego en  presentar otras solicitudes, ESCRITOS Y DOCUMENTOS GENÉRICOS

Finalmente se rellena el formulario electrónico y se adjuntan los ficheros (PDF del Acta y fichero GML o Informe de Validación catastral.

Si el acta se ha cerrado en sentido positivo, el Catastro en el plazo de 5 días tiene que ejecutar la modificación catastral oportuna.

Si el acta se ha cerrado en sentido negativo, el Catastro tiene que tramitar un expediente catastral y luego tomar una decisión de la pretensión del requirente.

A continuación se ofrece un posible  

MODELO DE ACTA PARA SUBSANACIÓN DE DISCREPANCIAS CATASTRALES

 

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MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

Modelos de edictos y carta para Notificaciones Notariales en Expedientes Inmobiliarios.

MODELOS DE EDICTOS Y CARTA PARA NOTIFICACIONES EN EXPEDIENTES INMOBILIARIOS 

1.- CONSIDERACIONES TEÓRICAS .

Hay que tener en cuenta en primer lugar que estos expedientes inmobiliarios son de jurisdicción voluntaria pues el notario actúa como autoridad, de la misma forma que antes lo hacía otra autoridad, la judicial, y por tanto su actuación se somete en primer lugar a  lo que establezca la ley reguladora de los mismos (la Ley Hipotecaria) y supletoriamente a lo establecido en la legislación notarial.

Por ello el artículo 203  LH establece en su apartado 5º in fine que las notificaciones han de hacerse “en la forma prevenida en esta Ley”.

La DGRN interpreta que la remisión sobre la forma de realizar las notificaciones lo es a lo dispuesto  “en el Título VI de la Ley Hipotecaria”, y más concretamente a lo que dispone el artículo 199 LH  según el cual “la notificación se hará de forma personal. En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el «Boletín Oficial del Estado”. Ver Resolución de 23 de Abril de 2018, entre otras.

Por tanto, el Reglamento Notarial es una norma supletoria cuando la notificación se ha de hacer conforme a lo previsto en otras normas y reglamentos (art 206 RN).

Hay que tener en cuenta también que las notificaciones en este tipo de expediente a las personas mencionadas en la norma han de ser personales, pero no significa que tengan que ser en persona, sino que tienen que ser nominativas, es decir que no pueden ser genéricas como ocurre cuando se notifica por edictos a desconocidos interesados.

2.- CONSECUENCIAS PRÁCTICAS:

.- Carece de sentido la tradicional  distinción que hace el Reglamento Notarial  y la doctrina para las notificaciones puramente notariales entre actas de notificación y actas de envío de carta por correo, según sea la pretensión del requirente, pues lo que hace el notario por mandato legal en este tipo de expedientes son siempre notificaciones aunque la forma de realizarlas sea por carta certificada.

.-  La competencia del notario para este tipo de notificaciones deriva de su competencia para tramitar el expediente por el lugar donde radica la finca, por lo que una vez establecida la competencia inicial del notario ésta se extiende a la de efectuar las notificaciones (por carta) a dichas personas nominativas, cualquiera que sea su domicilio.

.-   La notificación la puede realizar el notario o bien personalmente (siempre que sea dentro de su distrito) o bien por carta certificada con acuse de recibo, pero en ambos casos tiene que haber habido un doble intento de notificación o bien por el notario o bien por Correos o bien mixta (una vez el notario y otra Correos).

.- Si resultan infructuosas dichas notificaciones hay que notificar por edictos en el BOE, pero siempre de forma nominativa.

.-  Como cuestión práctica se plantea la cuestión de si se puede notificar nominativamente  en el BOE a las personas que la ley exige antes de realizar los dos intentos de notificación personal y resultar fallidos. A mi juicio la respuesta debe de ser positiva porque con ello no se perjudica a nadie y por cuestiones prácticas (no perder al menos un mes más de tiempo en el expediente), por lo que en el edicto inicial (dirigido a genéricos interesados) sería conveniente y más práctico incluir los nombres de los que tengan que ser notificados nominativamente (sólo los nombres y apellidos y ningún dato más, como veremos).

.- En cuanto a la posibilidad de contestación o alegaciones de los notificados, en principio tiene que ser compareciendo en la notaría dentro del mes siguiente a la notificación o publicación en el BOE. Sin embargo habrá que admitir una contestación fehaciente mediante un Acta de Manifestaciones ante otro notario, que idealmente debe de enviar la copia por vía interna (SIGNO) al notario competente (por su inmediatez y mejor control). Para dichos casos sería conveniente regular reglamentariamente a quien corresponde pagar los costes de dicha Acta, pues parece lógico que sea el promotor del expediente, pero mientras no se regule no podremos obligar al promotor a hacerse cargo de dicho gastos y tendrá que pagarlas el notificado.

3.- NOTIFICACIONES  MEDIANTE EL SERVICIO DE CORREOS

3.1.-  NOTARIALES COMO ORGANISMO PÚBLICO. DOBLE INTENTO DE NOTIFICACIÓN.

Cuando el notario notifica en este tipo de expedientes (al igual que el registrador en los casos del 199 LH) ha de considerarse una notificación equivalente a las administrativas y judiciales a los efectos de lo previsto en el artículo 39 y siguientes del Reglamento Postal (Real Decreto 1829/99).

El artículo 42  regula los supuestos de doble intento de entrega, es decir aquellos en que el funcionario de Correos intentará entregar la carta  dos veces, si el primer intento resulta fallido. De esta forma no será necesario hacer dos envíos de la carta con el consiguiente tiempo de espera adicional (que puede consumir más de un mes).

Por ello habría que intentar que el servicio de Correos nos reconozca a los notarios dicho carácter de notificaciones oficiales, en cuyo caso el sobre de la carta tiene que cumplir lo dispuesto en el artículo 40 del citado reglamento , es decir “que en el envío conste la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm…» o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar».

3.2.- NOTARIALES ORDINARIAS CON DOBLE INTENTO DE NOTIFICACIÓN.

Si la oficina de correos no nos reconociera dicho carácter de notificación de un organismo oficial  (es algo novedoso para ellos y quizá haya de ser tratado por los altos representantes del cuerpo notarial) es posible en todo caso realizar envíos tradicionales pero con un doble intento de notificación, y con las mismas ventajas que en el caso anterior.

En Correos existe este tipo de cartas certificadas (con doble intento), algo más caras de lo normal (unos 4 euros) . El sobre tiene este aspecto.

3.3.- ENVÍO EN LÍNEA  DE CARTAS CERTIFICADAS .

En teoría es posible evitar el paseo de ir a la oficina de correos haciendo estos envíos en línea (on line), para lo que hay que abrir una cuenta y registrarse como usuario en Correos.

  1. Envíos como  ORGANISMO PÚBLICO.

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 2.- Envíos como PARTICULARES

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4.-  PERSONAS QUE TIENEN QUE SER NOTIFICADAS NOMINATIVAMENTE

.-Propietario anterior (o sus causahabientes)

.- Titular  catastral

.- Poseedor de hecho

.- Ayuntamiento del municipio de la finca

.- Administración Pública titular de dominio público colindante.

.- Titulares catastrales de las fincas colindantes, según Catastro.

.- Parcelas «en investigación»: Comunicar a la D.G. Patrimonio del Estado Calle de Alcalá, 9, 28014 Madrid). Ver Resolución de 20/06/2019.

.- Titulares de las fincas registrales colindantes, según Registro.

.- Titulares de cargas sobre las fincas registrales colindantes, según Registro.

.- Titulares de derechos reales sobre la finca objeto del expediente (servidumbres, usufructos, embargos) según Registro o según manifieste el requirente.

La notificación en todos estos casos ha de hacerse a dichas personas:

  1. Si son conocidos, en su domicilio si se conoce o, si resulta fallida en el BOE pero nominativamente.
  2. Si son desconocidos (causahabientes, por ejemplo), en el BOE pero de forma genérica (a los desconocidos herederos de…).

     

PARTICULARIDADES EN LOS EXPEDIENTES DE REANUDACIÓN DE TRACTO

SÍ hay que notificar al último titular registral o a sus causahabientes nominativamente, si la inscripción es de más de 30 años, pues en otro caso deben de comparecer en la notaría y consentir el expediente.

NO es necesario notificar a los colindantes (R. 1 de Febrero de 2019)

 

5.- CONTENIDO DEL EDICTO Y NOTIFICACIÓN (artículo 203 LH).

1. El nombre y apellidos, domicilio, estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación.

Sin embargo los anteriores datos personales deben de limitarse al nombre y apellidos o DNI del promotor del expediente (pero no los dos a la vez), tal y como interpreta el Consejo General del Notariado en su Comunicación de 18 de Marzo de 2019, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, que ha de entenderse que deroga tácitamente el apartado anterior de la LH.

2. Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela.

3. La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor, pueda estar interesada la persona notificada.

4. Los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten.

5.  Apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse.

6. Además de ello, y por si no pudieran ser notificados personalmente como se ha dicho, habrá que incluir en el edicto nominativamente al titular catastral, poseedor de hecho, titulares catastrales de las fincas colindantes, titulares de las fincas registrales colindantes, titulares de cargas sobre las fincas registrales colindantes, y titulares de derechos reales sobre la finca objeto del expediente (servidumbres, usufructos, embargos..)

PARTICULARIDADES EN LOS EXPEDIENTES DE REANUDACIÓN DE TRACTO

Hay que notificar al titular catastral nominativamente (pues su nombre es conocido) o a sus causahabientes (si se conoce su nombre) o genéricamente que será el supuesto habitual (los desconocidos herederos de don *)

 

MODELOS DE EDICTOS EN EXPEDIENTES DE DOMINIO

INMATRICULACIÓN

REANUDACIÓN DE TRACTO

RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA

MODELO DE CARTA DE NOTIFICACIÓN DE EXPEDIENTES DE DOMINIO

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UTILIDADES PARA APLICAR LA LCCI

MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material

Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material

MODELOS DE ACTA DE COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

 (artículo 15 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón 

 

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, viene a añadir una obligación y correlativa responsabilidad más -por si no tuviéramos bastantes- al quehacer diario del Notario: la  constatación en acta del cumplimiento del principio de transparencia material en la concesión de préstamos a personas físicas con garantía hipotecaria, en principio, sobre inmuebles de uso residencial.  

Pues bien, estas notas que siguen tienen por objeto salir al paso y ofrecer una breve explicación a los modelos de acta que al final se añaden, sin entrar en honduras jurídicas, para las cuales están otros compañeros más cualificados.

En efecto, el artículo 15 de la citada Ley, con el objeto de garantizar que el prestatario disponga de toda la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la “carga” (sic preámbulo de la Ley, y nunca mejor dicho) económica y jurídica del préstamo, impone al Notario que va a autorizar la escritura de préstamo (no a otro, por fortuna, a salvo, claro está, los casos de sustitución) la obligación de comprobar:

a) que, se ha entregado al prestatario todas la documentación a que se refiere el artículo 14.1, incluyendo la manifestación firmada por el mismo de que ha recibido dicha documentación y explicado su contenido por el prestamista, incorporando al acta, creo, tales documentos, pues es la única manera de fijar certeza en que los documentos entregados por el prestamista al prestatario son los mismos que el primero ha remitido al Notario y que éste le mostrará al prestatario para obtener de él en el acta confirmación de dicho extremo, que conviene que quede perfectamente claro, amén de ser la materia u objeto sobre el que versará el asesoramiento, lo que asimismo conviene que quede perfectamente concretado;

b) que, la entrega se ha hecho con una antelación mínima de diez días naturales respecto del momento de la firma del contrato, léase, de la escritura. Es decir, que cuando el Notario reciba vía telemática la documentación, sabrá cuál es el dies a quo del cómputo del plazo referido, siendo el dies ad quem, como muy pronto, el día anterior al previsto para la firma de la escritura. Por tanto, el Notario abre acta el día que reciba la documentación o en los días siguientes, y desde la fecha que consta en la documentación de recepción de la misma por el prestatario, bajo su declaración firmada incorporada a la misma (dies a quo) el Notario sabrá, si toda la documentación es completa, que la escritura no podrá otorgarse, al menos hasta que pasen los diez días  naturales siguientes a dicha fecha (siendo dies ad quem el último del plazo), plazo en el cual deberá comparecer el prestatario a fin de recibir el correspondiente asesoramiento, y como mucho tardar el último día del plazo, día anterior a la firma de la escritura (dies ad quem). Si al final hay un retraso y la firma de la escritura es en fecha posterior a esos diez días, no pasa nada, ya que lo importante es respetar el mínimo de diez días naturales, pues no hay un número máximo de días a transcurrir hasta la firma, que obligase a repetir el proceso. Como tampoco pasará nada, si pasa el plazo de los diez días y el prestatario comparece después a recibir el asesoramiento, pues ha de recibirlo como mucho tardar el día anterior al otorgamiento de la escritura, cuando los plazos estén justos en los diez días; es decir, si entre dies a quo y el día de la firma sólo han pasado los diez días, a lo sumo el prestatario ha de comparecer el último día del plazo (dies ad quem), pero no si ese plazo se ha sobrepasado, pues entonces tampoco hay un plazo máximo fijado que obligue a repetir el acta. De todo lo cual se colige, que al recibir el asesoramiento puede que no hayan pasado los diez días naturales desde la entrega, pues lo importante es que hayan transcurrido el día de la firma de la escritura, extremo éste del que el Notario deberá dejar constancia en la propia escritura. Por ejemplo, tratando de ilustrar lo expuesto: si el Notario recibe la documentación en la que figura que el prestatario ha recibido la documentación el día 1 del mes (díes a quo) la escritura podrá otorgarse a partir del día 12 (el día 11 será el dies ad quem). Si se va a firmar el día 12, el prestatario puede acudir al Notario para recibir el asesoramiento los días -laborables- 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11(dies ad quem). Pero si la escritura se retrasa y se firma el día 18, el prestatario podrá recibir el asesoramiento incluso los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17, sin necesidad de repetir el proceso y el acta. 

Supuesto lo anterior, el Notario deberá informar al prestatario y asesorarlo sobre las cláusulas contenidas en la ficha europea de información normalizada (FEIN) y en la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE), de modo individualizado y no genérico. Esto supone, a mi entender, que el Notario tendrá que ir, una por una, explicando al prestatario, las cláusulas de las referidas fichas, asesorándole sobre cada una y respondiendo a las preguntas que le pueda hacer el interesado, todo ello en la medida de los conocimientos que el Notario pueda tener. Y así lo hará constar en el acta. Pero ello no supone que el Notario deba dejar por escrito los pormenores de sus explicaciones y los términos concretos de su asesoramiento, aunque sí las preguntas que le haya hecho el prestatario y las respuestas que por su parte le haya proporcionado, pues así lo exige la Ley, por más que pueda parecer excesivo e inoperativo y, en algún caso, hasta atentatorio a la dignidad de la persona.  

En cuanto a la naturaleza del acta, entiendo que es un acta mixta de presencia en la modalidad de exhibición de documentos (en cuanto a que se ha entregado al prestatario toda la documentación a que se refiere el artículo 14.1, en plazo, así como en cuanto a la manifestación firmada por el mismo de dicha recepción y explicación por el prestamista, y también en cuanto a la comparecencia ante el Notario para recibir viva voce las explicaciones que, por su parte, ordena la Ley) y de referencia (en cuanto a la corroboración del prestatario, bajo su responsabilidad, del recibo de la documentación y de la fecha de su puesta a su disposición, así como de la manifestación que el mismo ha de hacer de comprender y aceptar el contenido de los documentos descritos previamente explicados por el Notario). No alcanza a tener contenido propio de un acta de notoriedad, pues el Notario simplemente verifica por presencia los hechos referidos de entrega, plazo y declaración firmada, y de ser así presta la información y el asesoramiento prescrito respondiendo a las preguntas del prestatario, pero el Notario no “examina” en modo alguno al interesado ni emite juicio alguno sobre el grado de comprensión del mismo o sobre su idoneidad para recibir el préstamo. Esto sería contrario al principio constitucional de igualdad en lo que aquí interesa, que es el acceso al crédito. Por ello tampoco tiene sentido -sí lo tenía en el proyecto de Ley- que el artículo 15 de la Ley hable de un “test”, que no es propiamente tal, sino que tiene por objeto simplemente concretar la documentación entregada y el asesoramiento prestado por el Notario, con expresión bastante en el acta.

Respecto a la estructura del acta, la Ley es un tanto confusa. Es evidente que la actuación notarial es, en principio, siempre rogada, pues así lo establece el artículo 3 del Reglamento Notarial y en sede de actas lo especifica el artículo 198 del mismo.

El artículo 15 de la Ley que nos ocupa establece en su apartado 3 que, “el prestatario o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”, pero mas adelante, en el apartado 4 dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”. Podría entonces defenderse cualquiera de estas dos posibilidades:

a) que, el Notario no procederá a abrir el acta hasta que comparezca el prestatario para recibir el asesoramiento correspondiente, y si fijada la firma para un día, y supuesto el cumplimiento del plazo de los diez días, no comparece a lo sumo el día anterior a tal firma o después, si se retrasa la firma, tal y como hemos defendido más arriba, entonces el Notario procederá por sí y ante sí, a levantar un acta de simple constatación de ese hecho negativo, recogiendo no obstante en la misma la documentación recibida; por supuesto que el mismo proceder habría de tener el Notario si no queda acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de lo previsto en el artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso sin necesidad de acta separada;

o b) que, el Notario abra el acta por sí y ante sí, en base a haber recibido vía telemática la información prevista en la Ley, amparando su actuación en la obligación legal (artículo 15.2 de la Ley: “En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”), incorporando ab initio la documentación recibida vía telemática y haciendo constar: 1) o bien la no comparecencia del interesado en  el tiempo previsto, por resultar claro ya que no se va a firmar con posterioridad la escritura, cerrando el acta; y lo mismo en caso de no quedar acreditado en tiempo y forma las obligaciones ex artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso en el propio cuerpo del acta sin necesidad de diligencia; 2) o bien, a medio de diligencia separada, la comparecencia del prestatario en tiempo, verificada la entrega de la documentación, requiriendo entonces al Notario para recibir la información y el asesoramiento previsto en la Ley, supuesto el cumplimiento del artículo 14.1 de la Ley, hecho lo cual, cerrará el acta. 

En torno a quién ha de ser el sujeto receptor de la información y asesoramiento la Ley habla tanto del prestatario como de los fiadores o garantes del préstamo, concepto dentro del cual parece que debe comprenderse el hipotecante no deudor, tal y como se desprende del artículo 3 de la Ley. En todo caso, personas físicas. La comparecencia de las mismas ante el Notario podrá ser simultánea, lo cual sería lo deseable para simplificar la actuación notarial y uniformar la información a todos los interesados, pero que duda cabe, que podrán comparecer por separado, siempre que lo hagan en tiempo y forma, extremo que quedaría reflejado a través de sucesivas diligencias. En todas estas comparecencias, y pese a tratarse de un acta, no bastará el interés legítimo, sino que más que nunca será necesario que el Notario dé fe de la identidad y capacidad de los interesados, pues ello es indispensable a los fines del acta. Además el asesoramiento podrá recibirlo el prestatario y las personas señaladas directamente o a través de apoderado con poder especial bastante para ello, y sin necesidad absoluta de que el representado en el acta notarial haya de ser también representado por la misma persona en la escritura (el artículo 15.3 dice “El prestatario, o quien le represente a estos efectos”), a la que podrá comparecer personalmente o a través de otro apoderado distinto.

Pero además de circunscribirse el acta a los casos de prestatario, fiador o garante persona física, será necesario concretar la clase de préstamos en que procede. Es decir, según el artículo 2 de la Ley, ésta será de aplicación: a) a los préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real sobre inmueble residencial, sea éste vivienda, trastero, garaje u otro que cumpla función doméstica; y b) a los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos  o inmuebles, siempre que el prestatario sea consumidor. Es claro que el acta es predicable de los préstamos del apartado a) del artículo 2 pues siendo hipotecarios han de constar en escritura pública, instrumento público al que reiteradamente aluden los artículos 14 y 15 de la Ley, y en particular el artículo 14. 1 g) (“Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública”) y el artículo 15.2 (“acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”). Pero el apartado b) del artículo 2 habla sólo de préstamos, sin decir hipotecarios o no. Si entendemos que se trata de préstamos personales, sin garantía real, ya que nos remite a un consumidor, a esta clase de préstamos no es aplicable el acta, toda vez que su instrumentación se hará a través de póliza y no de escritura, y a la póliza no ser refieren para nada los artículos citados. Pero si entendemos que además de préstamos personales puede referirse a préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles de uso no residencial, a estos que duda cabe que su instrumento legal según la legislación hipotecaria es también la escritura pública (por más que el artículo 22.1 de la Ley hable sólo de préstamos “garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial”) por lo que podría defenderse que a ellos también es aplicable la exigencia del acta notarial.

Una última cuestión a abordar es la relativa a cuál será la vía telemática de envío por la entidad prestamista y recepción por el Notario de la documentación a que se refiere el artículo 14.1 de la Ley. No obstante el artículo 15.1g) (“La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros, cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente”), se puede colegir que, en espera de esa regulación reglamentaria, la única vía telemática segura, hoy por hoy, para el Notario, sería a través del Sistema Integrado de Gestión Notarial (SIGNO)  y su conexión con los nodos o pasarelas bancarias, pues el acceso por el Notario a las plataformas bancarias exigiría una operativa difícilmente disponible a corto plazo y en concreto a la entrada en vigor de la Ley. Además, si lo que pretende la Ley es potenciar el derecho de elección del Notario por parte del ciudadano, en lo que reiteradamente insisten los artículos 14 y 15, la única vía será que la remisión de la documentación se efectúe a través de SIGNO, para que esta noble intención de la Ley no quede reducida a nada o en manos de los habituales intermediarios.  Cabecera

 

Clemente Vázquez

Notario de Gijón 

Nota: el Modelo 3 es el más reciente, de fecha 15 de junio de 2019, por lo que ha tenido en cuenta las Instrucciones DGRN de 13 y 14 de junio de 2019  y la Circular Obligatoria del CGN.

MODELO 1

MODELO 2

MODELO 3  (NUEVO)

 

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Foto de Juan Villalobos Cabrera, Notario de Zamora.

Acta Notarial previa y Escritura de Matrimonio: Modelos y Apuntes.

NOTAS PARA EL EXPEDIENTE PREVIO MATRIMONIAL

Incluye modelos de acta previa y de escritura de matrimonio

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón.

 

Introducción

Las presentes notas, redactadas con pretensión eminentemente práctica, tienen por objeto explicar el modelo de acta previa matrimonial que las sigue. Por ello y deliberadamente se ha huido de la cita masiva de preceptos legales. Las fuentes legales están integradas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (disposición final primera que modifica, entre otros, los artículos 47, 48, 51, 57, 60 y 65 del Código Civil; disposición final cuarta que modifica, entre otros, los artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil; disposición final undécima, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, entre otros, los artículos 49, 51 y 52; disposición transitoria cuarta; disposición final vigésimo primera) y por el Reglamento del Registro Civil de 1958 (artículos 240 a 248)

 

1.- OBJETO DEL ACTA MATRIMONIAL.

Según los artículos 51 del Código Civil y de la Ley del Notariado (ambos en su redacción a partir del 30 de junio de 2017, fecha (en principio y salvo BOE de última hora!) de entrada en vigor plena, tanto de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley 20/2011 del Registro Civil, con lo que hay que entender que si el expediente se ha iniciado antes de esta fecha, valdrá perfectamente aunque se resuelva después y aunque el matrimonio se celebre con posterioridad al 30 de junio de 2017, no siendo necesario tramitar por ejemplo el acta notarial que aquí nos ocupa si el matrimonio se pretende celebrar ante Notario después del 30 de junio de 2017 con un expediente iniciado judicialmente antes de esa fecha y resuelto antes o después de la misma) el objeto del acta previa matrimonial es comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, la inexistencia o dispensa de impedimentos o cualquier otro género de obstáculos a la celebración del matrimonio proyectado, la fijación del régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, la vecindad civil de los contrayentes. Su naturaleza es próxima a un acta de notoriedad, aunque ni la Ley del Notariado ni la del Registro Civil la califican como tal (a diferencia del acta para constancia del régimen económico matrimonial) ni su tramitación se ajusta exactamente a lo previsto en el Reglamento Notarial, pues no siempre serán notorios los hechos sobre los que se ha de basar el juicio final del Notario.

Cuando el expediente versa sobre dos contrayentes españoles, se aplicará al mismo la ley española, pero cuando uno de ellos o ambos son extranjeros, la determinación de la capacidad y del consentimiento matrimonial se regirán por la ley personal del contrayente/s extranjero/s, con el límite del orden público internacional del ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos, para que el Notario español sea competente (tanto para tramitar el acta como para autorizar el matrimonio) será preciso que al menos uno de los dos contrayentes tenga su domicilio en España.

El orden público internacional español operará como límite de la ley personal del contrayente extranjero en casos tan evidentes como leyes de países que admiten matrimonios poligámicos (orden público español: impedimento de vínculo matrimonial previo) o que prohíben el matrimonio entre personas de distintas religiones (orden público español: principios constitucionales de igualdad y de libertad religiosa) o que permiten el matrimonio entre niños (orden público español: impedimento de edad hasta los 16 años, edad minima para la emancipación)

Existe en este punto, en cuanto al límite del orden público internacional español respecto de la ley personal del contrayente extranjero, un caso aparentemente menos claro que los anteriores, cual es el supuesto de matrimonio de personas del mismo sexo. Es decir, cuál sería la ley aplicable (para determinar la capacidad del contrayente extranjero) a los matrimonios de español y extranjero o de extranjeros entre sí, cuando ambos contrayentes son personas del mismo sexo y la ley personal de uno de los contrayentes (el extranjero) o de ambos contrayentes extranjeros, no admite dicho matrimonio. En tales casos, debe rechazarse la ley extranjera cuando su aplicación produzca una vulneración del orden público español, de tal modo, que el matrimonio entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España, del mismo sexo, será válido, por aplicación de la ley española, aunque la ley nacional del extranjero/s no permita tal matrimonio. Así lo establece reiteradamente la DGRN.

Puesto que la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial se rigen por la ley personal, cuando algún contrayente sea extranjero, habrá que probar el contenido y vigencia del derecho de su país, salvo que el Notario conozca la ley aplicable extranjera y asuma la responsabilidad de dicho conocimiento. En este punto serán básicos los certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridad competente extranjera (a imagen y semejanza de los que prevé el que será próximo artículo 58.12 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) en los términos del futuro artículo 97 de dicha Ley 20/2011, aunque tampoco serán despreciables los medios que proporciona la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Cuestión importante relativa a la capacidad del contrayente para contraer matrimonio es la exigencia de dictamen médico (que habrá que incorporar al acta) si alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. Respecto de las deficiencias sensoriales no parece que sea necesario dictamen médico alguno, cuando se trata de un defecto o enfermedad física que puede suplirse por los medios previstos en la legislación notarial, tales como ceguera o sordera. En cambio la intervención médica debe ser necesaria tanto en supuestos de incapacidad declarada judicialmente como en casos de incapacidad de hecho, pues ni siquiera la incapacitación judicial tiene porque excluir necesariamente la aptitud para contraer matrimonio, lo mismo que para otorgar testamento. Por tanto, en caso de incapacitación judicial el dictamen médico se antoja imprescindible siempre. En los casos de incapacidad no declaradaza judicialmente, sólo si el Notario aprecia deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales que impidan prestar válidamente el consentimiento matrimonial,  será necesario el dictamen médico. Pero en ambos casos, el dictamen médico no excluye el juicio notarial, pues pese a un dictamen médico favorable, el Notario podría negar capacidad matrimonial al contrayente en cuestión, y también a la inversa, es decir, reconocer capacidad matrimonial a una persona, pese a un dictamen médico desfavorable. Todo ello, amparado en otro dictamen médico, bajo su responsabilidad y sujeto a posible recurso.

También es importante determinar quién designa el médico o facultativo que debe elaborar el dictamen. Podría pensarse que el nombramiento deberá someterse al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, en cuyo caso el margen de actuación del Notario es escaso, ya que el mismo se limitaría a solicitar el nombramiento de perito por la vía citada. No obstante cabría también la posibilidad de aplicar por analogía la esencia del artículo 665 del Código Civil, cuando habla de facultativos designados por el Notario, en cuyo caso el margen de decisión del Notario es mayor. La prudencia aconseja el primer sistema pero parece más idóneo, operativo y práctico el segundo, pues a diferencia de las materias de peritaje para las que está previsto el artículo 50 de la Ley del Notariado, en el que no cabe discrecionalidad en el juicio por parte del Notario, en el caso del acta previa matrimonial, el dictamen médico no excluye el juicio de capacidad del Notario, como hemos señalado, con lo que el criterio del Código Civil parece más adecuado, por ser menos reglado y más rápido, sin merma por ello de la seguridad jurídica pretendida.

En cuanto a los impedimentos matrimoniales (absolutos del articulo 46 del Código Civil, y relativos del artículo 47 del Código Civil) sólo son dispensables el de parentesco colateral en grado tercero y el de muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, en cuyo caso el expediente de dispensa judicial ha de ser anterior a la tramitación del acta y acreditarse al Notario a través de la correspondiente resolución judicial que deberá incorporar. Por el contrario, no son dispensables el de edad, pues es necesaria la emancipación y por tanto 16 años como mínimo, ni tampoco el de parentesco en línea recta ni en línea colateral hasta el segundo grado, ni el de vínculo matrimonial previo, aunque éste último exigirá especial atención y extremar las precauciones en torno a las averiguaciones para determinar qué es o qué fue matrimonio anterior, sobre todo, si afecta a un contrayente extranjero.

 

2.- TRAMITACIÓN DEL ACTA MATRIMONIAL
A) COMPETENCIA DEL NOTARIO.

El Notario que tramite el acta (en la que no cabe la intervención del Ministerio Fiscal) elegido por ambos contrayentes de común acuerdo, deberá ser competente para actuar en el lugar del domicilio de uno de ellos (artículo 51 Código Civil, 51 Ley del Notariado y 58 de la Ley del Registro Civil) y deberá dejar clara constancia de ello en el acta. El criterio de la competencia territorial del Notario es único y no es alternativo como en los expedientes sucesorios o como en la tramitación del acta para constancia del régimen económico matrimonial legal del artículo 53 de la Ley del Notariado. En consecuencia tampoco cabe la competencia del Notario de distrito colindante.

Para determinar el domicilio de alguno de los contrayentes al objeto de fijar la competencia territorial del Notario, se podrá utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo preferente el certificado de empadronamiento, sin excluir también el documento nacional de identidad o tarjeta de residencia. El tratamiento de este tema no ha de ser muy distinto del criterio que se mantenga en escrituras de separación o divorcio. En todo caso, la prueba del domicilio es fundamental, ya no sólo para determinar la competencia notarial sino también para determinar si hay que publicar edictos, considerando la población de los domicilios de los contrayentes en los dos últimos años.

Finalmente, fijada la competencia territorial del Notario e iniciada la tramitación del acta, un cambio sobrevenido (antes de finalizar) del domicilio del o de los contrayentes que determinaron la fijación de la citada competencia territorial, no debiera determinar la incompetencia sobrevenida del Notario para la tramitación del acta, siempre que el cambio sea dentro del territorio español, pues si ambos contrayentes adquieren domicilio en el extranjero, ya no será podrá celebrarse el matrimonio civil en España y decaerá la tramitación del acta por imposibilidad sobrevenida (si dicho cambio llega a conocimiento del Notario). Mantener con carácter general la tesis contraria cercenaría notablemente la seguridad jurídica, salvo quizás que el Notario conozca el cambio, lo que no siempre acontecerá. Por tanto, probablemente, lo más prudente sea mantener la competencia notarial territorial fijada inicialmente (lo que vendría apoyado por el principio de perpetuatio iurisdictionis del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a su aplicación supletoria ex artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

B) REQUERIMIENTO AL NOTARIO.

El requerimiento al Notario para instar la tramitación del acta, corresponde a ambos contrayentes, quienes lo formularán personalmente y  serán identificados por el Notario que además apreciará su interés legítimo. Pero habrá supuestos en que los contrayentes tengan domicilios distintos. En tales casos, decidida por ambos ante qué Notario se va a tramitar el acta (pues es competente, según hemos dicho, el Notario del domicilio de cualquiera de ellos) cabría la posibilidad de que el requerimiento lo efectúe uno solo de los contrayentes y que el otro se ratifique ante cualquier otro Notario (que lo comunicará telemáticamente al Notario que tramita el acta previa matrimonial y éste lo incorporará a través de un traslado de la copia autorizada recibida con la ratificación) o incluso cabría que el contrayente que efectúe personalmente el requerimiento represente al otro a medio de poder especial (que no debe ser confundido con el poder para prestar el consentimiento matrimonial, por más que un único apoderamiento pueda comprender ambas actuaciones). Hay que tener en cuenta que esta representación sólo puede comprender el requerimiento inicial, no las actuaciones o diligencias posteriores del acta, que deben ser realizadas personalmente por el contrayente ausente en un primer momento, bien por comparecencia ante el mismo Notario que tramita el acta o por comparecencia ante otro Notario “auxiliador” (necesariamente el del domicilio del ausente).  Vid artículos 242 y 246 RRC.

El contenido del requerimiento inicial presenta algunas peculiaridades que resultan de los artículos 12 y 240 RRC. A las menciones de identidad habituales, incluyendo profesión y vecindad civil (importante para determinar el régimen económico del matrimonio, aunque esta manifestación no excluye ulteriores diligencias notariales en tal sentido), se añaden, el nombre de los padres, la edad (en su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de disolución del matrimonio anterior) la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio, el Notario que autorizará el matrimonio (si es otro distinto del que tramita el acta) o en su caso el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que lo hará, y el pueblo o pueblos donde los contrayentes hubiesen residido en los dos últimos años, lo cual es importante para determinar si se publican edictos o no.    

Al requerimiento habrá que incorporar la documentación exigida por el artículo 241 RRC. En primer lugar, habrá que acreditar el nacimiento de los contrayentes, a través del correspondiente certificado de nacimiento o del libro de familia en que conste el mismo. En segundo lugar, deberán acreditar su estado civil. Si son solteros o viudos, ambos estados civiles sólo pueden probarse a través de declaración jurada del propio interesado (en caso de viudo habría que exigir además el certificado del matrimonio anterior y el de defunción del cónyuge premuerto) lo cual no es óbice para que el Notario, pueda exigir otras pruebas, tales como declaraciones de personas parientes próximos, certificaciones del Registro Civil relativas a las indicaciones de datos matrimoniales que consten en el certificado de nacimiento, o certificados de empadronamiento que arrojen luz sobre el estado civil, o incluso un acta de notoriedad. Esas declaraciones de soltería o viudedad tienen el valor de una confesión que hace prueba contra su autor, no estando de más que el Notario advierta al declarante, como en las actas de manifestaciones, de la trascendencia de sus manifestaciones (aunque hoy ya no exista el tipo penal de falsedad en documento público). El estado de divorciado se acreditará a través de la correspondiente resolución judicial y su constancia registral.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo sistema de Registro Civil previsto en la Ley 20/2011 que entrará en vigor también el 30 de junio de 2017. En efecto, en ella se establece la llevanza del mismo a través de registros individuales (por personas) en los que constarán todos los actos y hechos que afecten al registro civil de cada persona, datos a los que las Administraciones y los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, podrán acceder, bajo su responsabilidad de una manera telemática. Por tanto el Notario que tramite el acta matrimonial podrá obtener de esta manera muchos de los datos necesarios para la tramitación, sin necesidad de recabar de los contrayentes las certificaciones correspondientes, salvo en los casos de imposibilidad técnica o bien por tratarse de datos de publicidad restringida (a los cuales sólo podrá acceder el interesado o persona por él autorizada, autorización que bien podría ser al mismo Notario ante quien se tramite el acta), algunos de los cuales pueden ser necesarios y decisivos para apreciar la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos (así por ejemplo el matrimonio secreto en torno al impedimento de ligamen previo o la filiación adoptiva para excluir el impedimento de parentesco en línea recta). Respecto de estos datos reservados, una vez operativa la Ley y mientras no se aclare su funcionamiento, quizás sea medida prudente por parte del Notario, requerir manifestación de los interesados sobre tales particulares, con las mismas prevenciones y alcance que el visto antes sobre el estado de soltería o viudedad.

Un punto de complicación a todo lo anterior lo va a determinar el contrayente extranjero, pues aparte de aportar certificado de nacimiento, certificado de capacidad matrimonial o certificado de soltería según los casos, certificado de matrimonio anterior disuelto por divorcio o anulado (caso de divorciado o con matrimonio anterior nulo), certificado de matrimonio anterior y de defunción del cónyuge (caso de viudo), será necesario aportar tales documentos traducidos, en su caso, y en todo caso, legalizados o apostillados, según proceda.

Además de acreditar el domicilio de los contrayentes, importante, como se ha señalado, para fijar la competencia notarial y determinar si procede publicar edictos, será oportuno aportar un certificado de antecedentes penales, al objeto de excluir el impedimento de muerte dolosa, así como aportar el testimonio de la resolución judicial que acredite una dispensa de algún impedimento matrimonial.

C) PUBLICACIÓN DE EDICTOS O PROCLAMAS.

Trámite imprescindible del acta matrimonial es la publicación de edictos o proclamas por espacio de quince días en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y que tengan menos de 25000 habitantes, dato que podrá afectar a uno o a ambos contrayentes, y podrá comprender todo ese tiempo o una fracción del mismo. Para determinar la residencia, habrá que atender, como con el domicilio, preferentemente, al certificado de empadronamiento.

Para determinar la población habrá que acudir al último censo oficial según el Instituto Nacional de Estadística. Si alguno de los contrayentes es residente en el extranjero (no pueden ser ambos, pues para que el Notario sea competente para la tramitación del acta, recordar que, al menos un de los interesados ha de residir en el territorio de competencia del Notario) habrá que acudir al Registro de Matrícula Consular al que pertenezca la población de residencia para que proporcione el dato numérico, bien directamente a medio de consulta en el Consulado español correspondiente, o en otro caso, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Nótese que lo que importa es la población con referencia al Registro de Matrícula Consular, no al censo de la población en el extranjero, lo cual no deja de ser en todo punto lógico.

El edicto debe anunciar el casamiento con las indicaciones del artículo 240 RRC y requerir a los que tuviesen noticia de algún impedimento para que lo denuncien, y deberá permanecer expuesto por espacio de quince días naturales. La fijación del mismo se hará en el tablón de anuncios del Registro Civil (o en el tablón de anuncios del Juzgado de Paz, en su caso, si se trata de poblaciones que lo tengan) correspondiente al término o términos de residencia de los dos últimos años que tengan menos de 25000 habitantes. Todo ello se complica con la nueva organización del Registro Civil, con lo que o bien se suprime el trámite en un futuro desarrollo reglamentario o se hace la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos de residencia del o de los contrayentes, pues la publicación en los Registros Municipales será imposible por la nueva configuración del Registro Civil como registro único con Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma además de poblaciones grandes). En caso de residentes en el extranjero la publicación se hará en la Oficina Consular que haga las funciones de Registro Civil en el domicilio del contrayente en cuestión. Es necesario por tanto reinterpretar el RRC en tanto no se produzca un nuevo desarrollo reglamentario, en lo que al lugar de publicación se refiere.

La devolución del edicto se hará por el Encargado del Registro Civil (en tanto subsistiera, siquiera transitoriamente, la actual configuración del Registro Civil) o por el Ayuntamiento (en la futura configuración del Registro Civil) con la certificación o diligencia de haber estado expuesto durante los quince días, pues la posible denuncia de impedimentos ha de hacerse en la Notaría y no esperar que lo certifique el Ayuntamiento. Claro que si se mantuviera transitoriamente la actual configuración del Registro Civil, la certificación del Encargado del mismo contendría esa posible denuncia, sin excluir la posible comparecencia en la notaría. En este punto y teniendo en cuenta que el Notario puede practicar todo tipo de pruebas o diligencias, podrá también ampliar el contenido de la publicidad o el número de anuncios o lugares, siendo prudente fijar un plazo posterior a los quince días de exposición (por ejemplo, un mes) para las posibles denuncias de impedimentos por terceros. También aquí se impone una reinterpretación del RRC.

En cuanto a la posible dispensa de la publicación de edictos, ello será posible si media una causa grave suficientemente probada, de índole particular, familiar o social. La dispensa de impedimentos es un procedimiento exclusivamente judicial, pero la dispensa de edictos, que corresponde al Encargado del Registro, corresponderá también al Notario, teniendo en cuenta que, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, todas las referencias legales al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, deben entenderse ahora referidas, en lo que aquí nos interesa, al Notario. En caso de obtenerse dispensa de publicación de edictos así como en el caso de matrimonio secreto, procederá la diligencia sustitutoria.

D) DILIGENCIA SUSTITUTORIA.

Si no procede la publicación de edictos, porque los contrayentes han residido en los dos últimos años en poblaciones de más de 25000 habitantes, así como en los citados casos de dispensa de tal publicación y en el de matrimonio secreto, será necesario practicar un trámite de audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el Notario que tramite el acta, quien deberá manifestar su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna, por ser los contrayentes aptos para contraer matrimonio y no concurrir impedimento alguno. El Notario elegirá la persona o personas más idóneas o creíbles entre las posibles, y aunque sea suficiente una sola, el Notario podrá elegir a varias. La manifestación de que la declaración se hará bajo pena de falsedad, no es muy procedente, desde la destipificación de la falsedad en documento público como delito.

Tanto el edicto como las diligencias sustitutorias caducan al año de uno u otras sin haberse celebrado el matrimonio. En tal caso, será necesaria su repetición, aunque en principio no será preciso tramitar una nueva acta previa matrimonial (bastaría con una acta adicional y complementaria) salvo que el Notario lo considere necesario por haber sobrevenido circunstancias nuevas que modifiquen sustancialmente el contenido del los trámites que la integran.

E) OTRAS PRUEBAS.

Además de las pruebas referidas, el Notario puede proponer o solicitar otras que estime pertinentes, sean o no solicitadas por los interesados.

Así por ejemplo si alguno de los contrayentes es extranjero no estará de más excluir toda sospecha de conveniencia o de simulación, y en tal sentido el Notario podrá recabar documentos que justifiquen la relación previa de los interesados (cartas, contratos de alquiler o de suministros, comunicaciones por whatsapp o por correo electrónico, viajes, declaraciones de terceros, etc). En este sentido el Notario podrá recabar informes de Autoridades en orden a fijar, por ejemplo, el domicilio de los contrayentes, sobre todo extranjeros, cuando la información derivada de certificados de empadronamiento no sea absolutamente concluyente (dato importante porque, como ha quedado dicho, presupuesto sine qua non para la celebración del matrimonio en España es que alguno de los contrayentes, español o extranjero, tenga domicilio en territorio español, y aun para determinar la competencia notarial para la tramitación del acta).

F) AUDIENCIA RESERVADA.

Este es el trámite fundamental de todo expediente matrimonial, particularmente en los casos de presencia de contrayente extranjero. La finalidad de esta audiencia, que ha de ser reservada y por separado a ambos contrayentes, es comprobar la capacidad de los mismos y la ausencia de impedimentos matrimoniales, y en definitiva, verificar el auténtico consentimiento matrimonial de los futuros esposos, que no es el simple consentimiento necesario para que nazca a la vida jurídica un contrato cualquiera, sino que ha de tener un contenido concreto, que consiste en la aceptación y asunción de las obligaciones específicas que nacen del matrimonio y a que se refieren los artículos 67 y 68 del Código Civil. En consecuencia si la voluntad de los contrayentes no contempla los efectos o fines esenciales del matrimonio, no existe consentimiento matrimonial o si se quiere existe un consentimiento matrimonial simulado y por tanto el matrimonio será nulo. De ahí la importancia del trámite de audiencia, que persigue descubrir esas finalidades espurias del matrimonio, que lo niegan de raíz: así por ejemplo, garantizar una pensión para el otro contrayente o hijos, compensar servicios prestados, facilitar la adquisición de la nacionalidad o de la residencia legal en España o simplemente reducir los costes fiscales de la futura herencia. Todo esto es particularmente importante y se pondrá de manifiesto en los matrimonios con elemento personal extranjero, pero la simulación (que es absoluta y no relativa, ya que el consentimiento declarado no puede alumbrar un negocio jurídico distinto del matrimonio) es también posible en un matrimonio entre españoles (cobro de futura pensión de viudedad o facilitar la condición de heredero).

Normalmente no habrá pruebas directas de la voluntad simulada, con lo que para determinar o detectar los casos de matrimonios celebrados sin verdadero consentimiento matrimonial, será necesario acudir al sistema de presunciones, para, a partir de un hecho admitido o probado, presumir la certeza de otro hecho, siempre y cuando entre el admitido y demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Los datos básicos u hechos objetivos que deben emplearse para acreditar la existencia de un consentimiento matrimonial simulado son dos: el conocimiento o desconocimiento por uno de los contrayentes o por ambos de los datos personales y familiares del otro y la existencia o inexistencia de relaciones previas entre los futuros esposos.

Debe presumirse que existe un auténtico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos sensibles (personales y familiares) del otro. Sin ánimo de fijar una lista cerrada, tales datos son los siguientes: lugar y fecha de nacimiento (¡muy mal le irá a aquél que olvide felicitar el cumpleaños de su pareja!) domicilio, profesión, aficiones y hábitos relevantes y notorios, datos básicos de los parientes más próximos, lugar y fecha en que se conocieron (¡peor le irá aún al que olvide esta fecha!) en su caso anteriores matrimonios o nacionalidad del otro. Por lo demás, respecto de algunos de esos datos, bastará un conocimiento del núcleo conceptual de los mismos, sin necesidad de descender a detalles extremos (por ejemplo, bastará que un contrayente sepa que el otro vive en una ciudad o pueblo determinado, no siendo preciso que sepa el nombre de la calle). Es decir, es exigible un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo. Además el desconocimiento aislado de algún dato personal o familiar básico no ha de ser determinante, pues se deber hacer  una valoración de conjunto. En cuanto al conocimiento o desconocimiento de otros datos accesorios o secundarios (por ejemplo, conocimiento personal de los familiares más cercanos o próximos o amigos más allegados del otro contrayente, o el número del documento de identidad del otro contrayente), tampoco puede ser decisivo por sí sólo sino coadyuvador en orden a formarse el Notario un juicio sobre la realidad del consentimiento matrimonial. 

En todo caso, aunque los contrayentes no conozcan algunos datos personales o familiares, ello no significará necesariamente que el matrimonio sea simulado, si los contrayentes prueban que han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales (por ejemplo, visitas a España del contrayente extranjero o al país de éste por el otro contrayente español) bien a través de carta, teléfono, correo electrónico, whatsapp u otro medio electrónico o telemático con soporte Internet, en términos tales o con tal intensidad que disipe cualquier duda sobre la realidad y autenticidad del consentimiento matrimonial.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes debe tenerse en cuenta datos como los siguientes: que el hecho de vivir juntos o tener un hijo en común es un poderoso dato que las acredita; que el hecho de que los contrayentes no hablen una lengua común es un indicio de relaciones personales difíciles pero no imposibles; como el hecho de revelarse en uno de los contrayentes matrimonios simulados anteriores es un factor muy decisivo de que las relaciones personales no son auténticas (en este caso será conveniente en todo punto solicitar del contrayente, español o extranjero, un certificado de antecedentes penales).

En todo caso, tanto por la presunción general de buena fe como porque el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Notario alcance un convencimiento o convicción plena en el sentido de concluir la valoración del conjunto de las prueba y de las audiencias practicadas, con un juicio que alcance una certeza moral plena sobre la veracidad del hecho de haber habido un consentimiento matrimonial verdadero o simulado, descartando los caso de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad, todo ello con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto de todo lo anterior y como culminación práctica debe tenerse muy en cuenta, sobre todo en matrimonios con elemento extranjero, una Circular de la DGRN de 6 de marzo de 2006 que establece un cuestionario orientativo integrado por un amplio número de preguntas de cuyas respuestas cruzadas cabe inferir, en su caso, la simulación del consentimiento matrimonial como consecuencia del desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y familiares básicos del otro y/o por la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

El cuestionario debe hacerse a ambos contrayentes de manera personal (no cabrá en este caso recurrir a un apoderado, por muy especial que sea) reservada y por separado a cada uno de ellos, aunque con cierta simultaneidad para evitar confabulación en las respuestas. Debe hacerse siempre con carácter previo a la resolución del expediente matrimonial y no ha de considerarse que agota el elenco de posibles preguntas a formular por el Notario a los contrayentes o a terceros, peritos o no, aunque su intervención no sea a instancia de aquéllos. Si alguno de los contrayentes no reside en la demarcación del Notario que tramita el expediente, podrá evacuarse la audiencia en general y el cuestionario en particular, vía exhorto a través de un acta de manifestaciones ante otro Notario territorialmente competente, atendiendo siempre al dato del domicilio, y siendo conveniente una conexión telemática entre ambos y constancia de ello en el acta previa matrimonial incorporando a la misma un traslado de la copia autorizada que instrumenta el trámite realizado vía auxilio. En cuanto a la forma de incorporar el cuestionario al expediente, quizás lo más adecuado con la actuación notarial, sea a través de una diligencia suscrita también por los contrayentes, previa firma asimismo de todas las hojas que integren el propio cuestionario, pues ha de excluirse la posibilidad de que el Notario se limite a afirmar, sin más, en el cuerpo del acta que el cuestionario se ha realizado. Es necesario por tanto, sobre todo por motivos probatorios, incorporar a la misma el cuestionario debidamente rellenado y firmado. Es más, incluso en el caso de que los contrayentes o alguno de ellos no sepan o no puedan leer o escribir, y pese a la materia reservada de las preguntas sobre las que versa el cuestionario, no debe excluirse, sino al contrario, imponerse la firma del cuestionario y de la misma diligencia de incorporación por testigos designados por el o los interesados, idóneos en todo caso para ello, y a mayor abundamiento, la impresión de huella dactilar de los mismos contrayentes. En definitiva, es necesario, de una u otra forma, que los interesados asuman la autoría y contenido de las respuestas a las preguntas del cuestionario. Aunque en atención a los datos sensibles que puede contener, dichos cuestionarios no han de ser transcritos en copias. Finalmente añadir sobre esto que, si bien la común y actual práctica judicial en la tramitación de expedientes matrimoniales, suele prescindir de este cuestionario, salvo en casos con elemento extranjero, no debemos olvidar que, cuando la tramitación del acta sea notarial, la responsabilidad es del Notario (como en todo lo que hacemos) y no subsidiaria del Estado y de las demás Administraciones Públicas.

G) FINALIZACIÓN DEL ACTA.

Dejando a un lado las formas anormales de terminación del acta previa matrimonial (por falta de pruebas o por imposibilidad de practicar determinadas diligencias) ésta sólo puede finalizar de dos maneras: con un juicio favorable o con un juicio desfavorable. En el primer caso el Notario hará constar la concurrencia en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer el matrimonio proyectado, así como la determinación del régimen económico matrimonial aplicable al mismo y en su caso la vecindad civil de los contrayentes. En el segundo caso, por el contrario, el Notario hará constar que a su juicio no concurren los requisitos necesarios para la celebración del matrimonio pretendido por falta de capacidad o por la concurrencia de algún impedimento.

Si el juicio notarial es favorable, entonces la primera consecuencia del mismo es la posibilidad de la celebración del matrimonio proyectado. No obstante, el empleo del acta notarial como procedimiento en orden a acreditar la capacidad matrimonial y la ausencia de impedimentos, determina o condiciona quién pueda autorizar el matrimonio. Porque en efecto, si el expediente previo se ha tramitado ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil, la celebración del matrimonio no podrá tener lugar ante Notario (si se tramitó ante Letrado, podrá celebrarse ante el mismo Letrado u otro, Juez de Paz, Alcalde o Concejal a elección de los contrayentes; si se tramitó ante el Encargado, el matrimonio se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal que designen los contrayentes: en este caso ya no cabrá que lo autorice el propio Encargado, como sucederá hasta el 30 de junio de 2017). Sólo si el acta previa la tramita un Notario, el matrimonio se autorizará por el mismo, aunque en tal caso, si los contrayentes lo solicitan, el matrimonio podrá ser autorizado por otro Notario, o podrá celebrarse ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. No obstante lo dicho, cabe el acta previa matrimonial tramitada ante Notario y que el matrimonio se celebre ante personas distintas de las antes señaladas: tal es el caso de matrimonio celebrado en España en forma religiosa no católica o en el extranjero en forma religiosa o conforme a la ley del lugar de celebración.

En efecto, si el matrimonio se celebra en forma religiosa católica, no ha lugar a tramitación de acta previa ante Notario (ni tampoco tramitación de expediente alguno ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil) ya que la inscripción se practicará con la sola presentación de la certificación eclesiástica correspondiente, para lo cual sí será necesario haberse tramitado un expediente, pero no conforme a la legislación civil del Estado, sino conforme a las normas del Código Canónico.

En cambio, si el matrimonio se va a celebrar en forma religiosa no católica, en particular, en la forma prevista por las confesiones de notorio arraigo en España, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (a saber, religión evangélica, israelita e islámica) en este caso, sí será necesaria la tramitación de un acta previa matrimonial, bien ante Notario o de un expediente ante el Encargado del Registro Civil o ante Letrado de la Administración de Justicia.

En los casos de matrimonio en forma religiosa evangélica como en forma religiosa israelita, la tramitación del acta previa es necesaria para contraer el matrimonio, tal y como disponen los Acuerdos de Cooperación entre España y dichas entidades religiosas. En cambio, el matrimonio en forma religiosa islámica podrá celebrarse sin tramitarse acta previa alguna (también según el Acuerdo de Cooperación respectivo) pero si se quiere que dicho matrimonio sea inscrito en el Registro Civil español, sí será necesario acreditar la tramitación de un expediente ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil o acta previa ante Notario o bien acreditar mediante expediente posterior que el matrimonio ya celebrado cumple los requisitos necesarios, expediente éste que no puede ser notarial (el Notario sólo podrá autorizar este tipo de acta posterior en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España) ya que ha de ser necesariamente ante el Encargado del Registro Civil. En todo caso, la prestación del consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio, deberá tener lugar antes de que transcurran seis meses desde al fecha del acta o resolución que contenga el juicio de capacidad matrimonial (recordar que en otro caso, el acta caduca al año de los anuncios o diligencias sustitutorias). Vid artículo 58.10 Ley Registro Civil.

Si el matrimonio se va a celebrar en el extranjero, bien conforme a la ley del lugar de celebración o bien en forma religiosa, y si es necesario presentar un certificado de capacidad matrimonial, para poder expedir éste será necesario tramitar un expediente ante Letrado o ante el Encargado o ante funcionario diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (en cuyo caso el certificado de capacidad matrimonial lo expedirá el citado instructor) o tramitar un acta ante Notario competente territorialmente en atención al domicilio de uno de los contrayentes, quien entonces expedirá el certificado de capacidad matrimonial (vid artículo 58.12 Ley del Registro Civil). Por el contrario, si el matrimonio se celebra en el extranjero sin tramitarse acta (o expediente) previa, el Notario no podrá autorizar acta de comprobación posterior de requisitos, sino que ello es competencia exclusiva del Encargado del Registro Civil a través del correspondiente expediente. Como se acaba de señalar, el Notario sólo puede autorizar este tipo de acta posterior, única y exclusivamente, en el caso de matrimonio en peligro de muerte en España. Vid artículo 58.10 Ley del Registro Civil.

El segundo efecto o consecuencia derivado del juicio favorable del Notario en la resolución del acta previa matrimonial, es la necesidad de fijar o determinar el régimen jurídico que va a disciplinar y regir la economía del futuro matrimonio, es decir su régimen económico matrimonial, así como, en su caso, la fijación o determinación de la vecindad civil de los contrayentes.

Tratándose de contrayentes españoles, la determinación de su vecindad civil será un prius para la fijación del régimen económico matrimonial de los mismos, pues la ley que lo va a determinar conforme a los puntos de conexión del artículo 9 del Código Civil, ha de ser necesariamente española y en ningún caso podrá ser una ley extranjera, pues cuando así fuere, se aplicará la sociedad de gananciales, como régimen económico matrimonial fijado por el Código Civil en defecto de pacto capitular, con la excepción de que se aplicaría el régimen de separación de bienes del Código Civil si las vecindades de ambos conducen a un régimen de separación de bienes. Vid artículo 16.3 Código Civil.

Esta determinación del régimen económico matrimonial y de la vecindad civil, en su caso, de los contrayentes, la hace el Notario como un juicio derivado de los documentos presentados y de las pruebas practicadas en la tramitación del acta, aunque sin emitir propiamente una declaración de notoriedad, a diferencia del acta prevista en la legislación notarial para la constancia del régimen económico matrimonial legal, pues los hechos en los que va a basar su juicio pueden tener o no carácter de notorios o incluso pueden ser pasados o futuros, como por ejemplo el lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio o el lugar de celebración del mismo. Por lo demás el Notario no sólo hará constar el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de capitulaciones, sino también el pactado. Esto último será sencillo, pues el dato se obtendrá de una escritura de capitulaciones matrimoniales que el Notario tendrá a la vista, a lo que bastará añadir una simple declaración de los contrayentes de que aquélla no ha sido modificada posteriormente por otra. En este sentido señalar que el Código Civil favorece el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, pues aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio puede ser extranjera, si alguno de los contrayentes lo es, y aquélla puede incluso prohibir pactar el régimen económico, hay que tener en cuenta que los puntos de conexión que prevé el Código Civil son alternativos (los pactos que estipulen el régimen económico matrimonial son válidos si se ajustan a la ley rectora de los efectos del matrimonio o bien a la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges) y la exigencia de que uno de los contrayentes tenga su domicilio en la demarcación del Notario que tramita el acta, es una garantía de la validez de las capitulaciones, porque siempre se podrá acudir a este punto de conexión.

Hay que tener en cuenta además que entre la tramitación de acta y la celebración del matrimonio puede transcurrir un lapso de tiempo siempre inferior al año (salvo el acta tramitada para celebrar o inscribir, según los casos, los matrimonios religiosos no católicos, en los que el plazo no puede exceder de seis meses) que hace que puedan sobrevenir circunstancias que impliquen una modificación del régimen económico matrimonial determinado en el acta, bien porque  la residencia habitual común inmediata posterior al matrimonio prevista en el acta como determinante del régimen fijado varíe con posterioridad a su finalización y antes de la celebración del matrimonio; o por la misma variación del lugar previsto en el acta para la celebración del matrimonio cuando sea éste el punto de conexión considerado para fijar el régimen económico del matrimonio; o bien por cambio de la misma ley personal de alguno de los contrayentes, es decir, cambio de nacionalidad, o incluso de la vecindad civil (caso por ejemplo de vecindad común sobrevenida en ambos teniendo antes una vecindad distinta, o casos de vecindad que permita a ambos optar por un régimen de separación ex artículo 16.3 Código Civil) que obligará probablemente a exigir la tramitación de una nueva acta (casi seguro en los cambios de nacionalidad) o al menos a complementar la tramitada. Quizás lo más adecuado será en estos casos que el Notario que autorice el matrimonio, en el curso de la preparación de la escritura, pregunte a los contrayentes si ha habido alguna variación de sus circunstancias de ley personal o de residencia habitual prevista como posterior al matrimonio (en cuanto al lugar de celebración posibles cambios son fácilmente detectables por el Notario habida cuenta de ser factor clave para su competencia en orden a la autorización del matrimonio) o si han otorgado después una escritura de capitulaciones, y si así fuese, deberá exigir de los mismos que aporten la citada escritura en un caso y en los otros que se otorgue una nueva acta -o se complete al menos- ante el Notario que tramitó la anterior u otro competente (si el autorizante no lo es). En todo caso, el Notario que autorice el matrimonio debería de recibir del que tramitó el acta o sus modificaciones, una copia autorizada electrónica de la misma, pues la misma debería incorporarse a la escritura de celebración de matrimonio. Y si el Notario que iba a autorizar el matrimonio no lo hace, habría de comunicar cualquier caducidad del acta al Notario tramitador. Y quizás debería hacerlo también, incluso en el caso de autorizar efectivamente el matrimonio. Parecería conveniente cerrar el círculo bien de un lado bien por el otro. Si por tiempo o por otra circunstancia (cuando quien autorice el matrimonio no sea competente para ello) no fuere posible autorizar una nueva acta o complementarla, quizás lo oportuno sea que el Notario que autorice el matrimonio otorgue previamente una escritura de capitulaciones matrimoniales que recoja el correcto régimen económico del matrimonio comunicándolo al Notario tramitador del acta, evitando así que el matrimonio se inscriba con un régimen económico matrimonial incorrecto. No valdría tramitar el acta del artículo 53 de la Ley del Notariado, pues su supuesto de hecho parece ser distinto (constancia en el Registro Civil del régimen económico de un matrimonio cuando este no constare con anterioridad, y aquí por definición todavía no habrá matrimonio) y además no siempre el Notario que autorice el matrimonio sería competente para ello. El acta de notoriedad de este precepto sería para hacer constar el régimen económico de los matrimonios inscritos antes del 30 de junio de 2017, así como el de los matrimonios religiosos católicos en España (pues en el extranjero sí será necesario tramitar el expediente para acreditar la validez del matrimonio y en ese expediente constará el régimen económico) ya que al tramitarse el expediente según las normas del Derecho Canónico, en los mismos no figurará el régimen económico del matrimonio, pues tratándose de matrimonios religiosos no católicos, habrá que tramitar un acta previa (o posterior para los matrimonios islámicos) y en ella constará tal determinación

Precisamente por todas estas eventualidades de futuro, es por lo que será también medida prudente introducir en el acta previa, una advertencia expresa a los contrayentes de que cualquier alteración de sus circunstancias puede suponer un cambio de su régimen económico matrimonial, para que sean ellos los responsables de instar cualquier modificación futura, con la consecuencia conocida de que si no lo hacen, solo ellos serán los responsables, pues quedarán siempre a salvo los derechos de terceros.

Todo el panorama anterior se complicará cuando los puntos de conexión del Código Civil en su artículo 9, remitan a una ley extranjera, lo que sucederá si ambos contrayentes son extranjeros, si eligen en documento público una ley extranjera (la ley personal extranjera de uno o la ley de la residencia extranjera de uno), si fijan residencia habitual posterior al matrimonio en el extranjero (siendo uno de los contrayentes extranjeros pues si ambos son españoles, la norma de cierre del artículo 16.3 Código Civil, conduce necesariamente a una ley española) o porque el matrimonio se celebre en el extranjero (si alguno de los esposos no es español, pues si lo son ambos, de nuevo el artículo 16.3). En estos casos, si la ley extranjera no es probada lo suficiente para fijar cuál es el régimen económico del matrimonio, no por ello el matrimonio no se va a poder celebrar, es decir el acta no podrá concluir única y exclusivamente por este motivo, con un juicio desfavorable, sino que lo oportuno y prudente por parte del Notario será establecer que el régimen económico de este concreto matrimonio será el que resulte aplicable conforme a la ley extranjera rectora de los efectos del matrimonio, expresando quizás los motivos por los que no ha podido alcanzar mayor concreción sobre el particular. Para concretarlo con posterioridad al matrimonio podrá utilizarse en este supuesto el acta de notoriedad ex artículo 53 de la Ley del Notariado.

Finalmente, del juicio favorable del Notario en orden a la celebración del matrimonio, puede derivarse la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, en el caso de que el matrimonio se vaya a celebrar en el extranjero bien en forma religiosa (católica o no católica) o bien con arreglo a la forma prevista en el lugar de celebración. En efecto, si dicha ley extranjera lo exige, el Notario que tramite el acta deberá expedir el correspondiente certificado de capacidad matrimonial. Recordar que en estos casos de celebración del matrimonio en el extranjero, para que el Notario tramite el acta previa será necesario que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el Notario sea competente territorialmente. Además para facilitar la posterior inscripción del matrimonio en el correspondiente Registro Consular será conveniente que el Notario entregue a los contrayentes, además del certificado de capacidad matrimonial, una copia del acta previa de la que deriva su expedición.

Por contra, el juicio desfavorable, que el Notario deberá motivar con claridad, determinará el cierre del acta, la imposibilidad de celebrarse el matrimonio (de momento, pues no habiendo cosa juzgada, la pretensión podrá reproducirse en el futuro) y la posibilidad de recurso por parte de los contrayentes, en el plazo de un mes, ante la DGRN. Este recurso de alzada, previsto en la Ley del Registro Civil, no tiene que ver con el recurso disciplinario previsto en la legislación notarial por negativa a autorizar un instrumento público. Y aunque la DG no puede entrar en el control de legalidad ejercido por el Notario (cuya revisión sólo puede corresponder a la Autoridad Judicial) en los casos de acta previa matrimonial, el objeto del recurso es precisamente el juicio emitido por el Notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos, sin perjuicio de que, si el Notario considera que en los hechos por él valorados negativamente, pudiera haber indicios de posible delito, deba entonces ponerlo, como en cualquier otro caso de su quehacer profesional, en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Hasta aquí las consecuencias derivadas de un juicio favorable o en su caso desfavorable por parte del Notario al acta previa matrimonial, lo que implica una terminación de la misma que podemos llamar normal, porque la finalización de la tramitación del acta puede precipitarse por otros motivos que determinarán una finalización un tanto anómala de la misma. En primer lugar por desistimiento de al menos uno de los contrayentes, siendo un supuesto especial el de revocación del poder para contraer matrimonio. Con esta revocación lo que pretende el poderdante es que su matrimonio no se celebre, por la causa que sea, pues si lo que con ello pretende es que sí se celebre, compareciendo él personalmente, deberá aclararlo en la propia escritura de revocación pues el Notario que la autorice deberá comunicarlo, si le es posible, al Notario que tramite el acta o si ésta ya ha concluido al Notario que vaya a autorizar el matrimonio. Aunque no debe desconocerse que la asistencia personal del contrayente supone automáticamente la revocación del poder. Otro supuesto sería el de caducidad impropia del acta por caducidad de los edictos o diligencias sustitutorias, es decir, si en el curso del acta pasa más de un año desde la fecha del edicto o diligencia sustitutoria sin haberse terminado aquélla, pues si ya ha concluido su tramitación y trascurre más del año, lo que caduca impropiamente no es el acta en sí, sino que lo que caduca propiamente es el citado trámite específico. Supuesto de caducidad propia del acta sería el no haberse celebrado el matrimonio religioso no católico en el plazo de seis meses desde la finalización de aquélla. Otra hipótesis de caducidad sería la derivada de la no aportación de pruebas al Notario, de la negativa a practicar determinadas diligencias o de la falta de prueba y acreditación del derecho extranjero, todo ello por falta de colaboración del o de los contrayentes. En estos casos, y siendo decisivo el vacío provocado por esa falta de colaboración, transcurridos tres meses, que es el plazo que fija la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (por el juego de remisiones de la Ley de Registro Civil a ella y por remisión a su vez de la Ley del Notariado a la del Registro Civil) desde la notificación infructuosa por el Notario al o a los interesados, caducaría de una u otra manera la tramitación del acta. Finalmente estarían aquellos casos de imposibilidad de continuar la tramitación del acta por causas sobrevenidas, como puede ser la muerte de uno de los contrayentes o el cambio de domicilio de ambos al extranjero que hace imposible celebrar el matrimonio civil en España.

Un último supuesto que determina el fin de la tramitación del acta es el haberse iniciado, con el mismo objeto, un procedimiento jurisdiccional por el Encargado del Registro Civil u otro expediente ante otro Notario o ante un Letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso parece que procederá por el Notario el archivo del acta y en los demás, dependerá de que sea o no preferente en el tiempo, pues en tal caso prevalecerá el que primero se hubiese iniciado.

Evidentemente todas estas hipótesis de terminación anormal del acta, deberán ser fijadas por el Notario a través de una diligencia fundamentada.

Hay que señalar además que no rigiendo el principio de cosa juzgada, es perfectamente posible reiniciar la tramitación del acta siempre que exista una nueva rogación y sobre la base de que se aporten nuevas pruebas, se superen obstáculos, se acrediten datos y extremos que antes no lo fueron. E incluso será posible iniciar un acta notarial cuando antes se haya tramitado otro expediente no notarial si han sobrevenido nuevas circunstancias que así lo imponen, como puede ser por ejemplo el que los contrayentes quieran casarse ante un oficiante distinto del inicialmente previsto que obligue a tramitar una nueva acta por ser incompatible con el expediente previo (por ejemplo, expediente anterior ante Letrado de la Administración de Justicia o ante el Encargado del Registro Civil y matrimonio proyectado por los contrayentes ante un Alcalde y ahora deciden casarse ante Notario o expediente instruido según el Derecho Canónico y matrimonio ante sacerdote y ahora los contrayentes deciden celebrar un matrimonio civil ante Notario).

El punto final de la tramitación del acta será la expedición de las copias correspondientes. En principio se expedirán dos copias, una para cada contrayente. Puede haber lugar a una tercera copia, en el caso de que el matrimonio lo vaya a autorizar otro Notario distinto, o un Juez de Paz, Alcalde o Concejal por delegación. En efecto, esta tercera copia la expedirá el Notario que tramitó el acta y la remitirá al oficiante designado por los contrayentes. Si éste es otro Notario, la remisión se hará vía Signo a través de una copia autorizada electrónica que el Notario receptor conviene que traslade a papel para incorporarla a la escritura de matrimonio. Si es a un Juez de Paz, Alcalde o Concejal, la remisión será electrónica en la medida que exista posibilidad técnica para ello. Caso contrario, la remisión deberá hacerse en papel y conducirse por correo certificado con acuse de recibo, para la inclusión de la misma en el acta matrimonial correspondiente a remitir al Registro Civil. De todo ello el Notario expedidor dejará constancia en la matriz a través de la correspondiente nota. Si el matrimonio a celebrar es religioso no católico, esta copia no se expedirá por el Notario para dirigirla directamente al oficiante religioso, entre otros motivos, porque normalmente no estará designado en el acta. En este caso, bastan las copias expedidas para los contrayentes, que las harán llegar al ministro oficiante del matrimonio para luego éste poner una diligencia de celebración del matrimonio en la misma y hacer entrega de una a los contrayentes y conservar la otra por sí o por lo que disponga la religión o rito correspondiente.

 


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