CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 24

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Matriz de todas la sentencias y Presentación
• Calificación de la representación de sociedades
• Puntos de amarre y concurso del club náutico
• Un mancomunado, por sí solo, revoca el poder que la sociedad confirió al otro
• Plazo de impugnación de acuerdos sociales tras la ley 31/2014
• Enlaces

1.- CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES.

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca las sentencias de JPI y AP y, confirmando la nota de calificación extendida por la registradora, declara no inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario.

En dicha escritura la sociedad prestataria e hipotecante aparecía representada por un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado el mismo día por el administrador único de la sociedad, cuya identidad no se hizo constar en la escritura de novación.

Presentado el documento, la registradora consultó el Registro Mercantil encontrando que la sociedad tiene inscrito un consejo de administración. Extendió entonces una nota de calificación en la que, tras exponer dichas circunstancias, suspendía la inscripción del documento por cuanto, al no estar inscrito el poder en el Registro Mercantil “[…] deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001)»

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, revocaron la nota por considerar que el art. 98 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral, en cuanto a la representación de los otorgantes, a comprobar la constancia en el documento presentado a inscripción de la reseña identificativa del documento que habilita la representación, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera, de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil, sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

F.D. TERCERO.

“3.- Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

El examen de la suficiencia del apoderamiento también está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

4.- En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

F.D. CUARTO.

2.

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

A partir de dichas premisas, que resultan de la doctrina jurisprudencial preestablecida, el resultado es la estimación del recurso, confirmando la nota de la registradora:

F.D. CUARTO.

3.-

En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.

4.- Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia es la primera dictada por la Sala Primera después de las que fijaron doctrina legal sobre la materia y, como es lógico, mantienen lo entonces decidido. No puede olvidarse que forma parte de la sala que dicta la que comento el ponente de aquellas sentencias 643 y 661, de 20 y 22 de noviembre de 2018 (el magistrado Sancho Gargallo) a lo que no empece que en aquella ocasión se revocara la nota de calificación que ahora se confirma dadas las distintas circunstancias de cada pleito .

Con referencia a la representación de sociedades mercantiles, respecto de las que el Registro Mercantil constituye el órgano oficial de publicidad, a tenor del art. 20 del Código de Comercio cuyo desconocimiento fue alegado por la registradora como motivo de casación, el tribunal distingue cuando el compareciente aparece registralmente legitimado, bastando que se incorpore el dato de la inscripción de cuando ésta no existe.

Para este caso el contenido de la reseña se extiende para incluir también los datos relativos a quien concedió el poder de forma que, si éste no aparece inscrito, el apoderado no podrá representar a la sociedad a efectos del otorgamiento de la escritura de novación, pese al juicio de suficiencia.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

A mi juicio, esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una doctrina cuya compatibilidad con la que en determinados casos ha sostenido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dista de estar clara por lo que es de esperar que futuras resoluciones recojan un criterio que, por lo demás, aparecía claramente ya en las sentencias de 2018.

En particular, y respecto de los casos en que la sociedad aparezca representada por un administrador no inscrito que no coincida con el que lo está en el Registro Mercantil, parece que el documento no será inscribible en el Registro de la Propiedad mientras se mantenga la contradicción.

La inscripción del nombramiento de administrador es obligatoria, aunque no sea constitutiva. Sobre esa base la Dirección General ha venido admitiendo que, si actúa como representante de la sociedad un administrador distinto del inscrito, el Registrador de la Propiedad debe inscribir el documento siempre que, como dijo la Resolución de 18 de septiembre de 2018, “ la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”.

En todo caso, y aunque se mantenga la doctrina expuesta del Centro Directivo, me parece que hay un caso en que los tiempos que corren obligan a cerrar el acceso al Registro de la Propiedad. Se trata de cuando la razón por la que no aparecen inscritos los cargos de quienes pretenden representar a la sociedad y otorgar escrituras y documentos es la de estar la sociedad sancionada con el cierre registral por incumplimiento de obligaciones contables (depósito de cuentas anuales) o fiscales (baja por incumplimiento de la obligación de presentar declaración del Impuesto de Sociedades o revocación del Número de Identificación Fiscal) .

Obviamente admitir que dichas sociedades puedan seguir operando con intervención notarial, pese al cierre, por medio de administradores o apoderados no inscritos, cuando dicha inscripción es obligatoria, no deja de ser una forma de disminuir enormemente la eficacia de la norma sancionatoria y, por ello, en mi opinión, si de la consulta del Registro Mercantil resulta que la sociedad se encuentra en dicha situación de cierre debería negarse en todo caso el acceso al Registro de la Propiedad de documentos otorgados por representantes distintos de los que en el Registro Mercantil consten (dotar de preferencia al cargo inscrito, en palabras de la sentencia).

En este sentido, el legislador fiscal ha introducido en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, actualmente en discusión en el Senado, una modificación del apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley General Tributaria de forma que la revocación del N.I.F. comporte “la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase”, modificándose también el art. 23 de la Ley del Notariado para decir: “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria.»

4 de junio de 2021

2.- PUNTOS DE AMARRE Y CONCURSO DEL CLUB NAUTICO

La Sentencia 238/2021, de 4 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1609, tiene como protagonista la misma entidad deportiva involucrada en la sentencia 113/2021, que comenté el pasado 22 de marzo (LEVANTAMIENTO CONCURSAL DEL VELO SOCIETARIO).

Pero ahora es otro el problema que se plantea. El Club había arrendado parte de sus puntos de amarre antes de entrar en concurso y había cobrado por anticipado las rentas correspondientes a la total duración del contrato, normalmente diez años.

Abierto el concurso el Administrador Concursal incluye a los arrendatarios en la lista de acreedores, clasificando su crédito como concursal, lo que es rechazado por el propio Club (seguramente a instancia de los 38 socios afectados) que presenta demanda incidental contra el AC para que revise dicha clasificación.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial rechazaron la demanda por estimar aplicable el artículo 61.1 de la Ley Concursal, conforme al que “En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. Si se considera que los arrendatarios habían cumplido la totalidad de su prestación al adelantar íntegro el canon por la utilización de los puntos de amarre resulta que la única obligación subsistente es la de facilitar dicho uso.

El Tribunal Supremo rechaza esta clasificación:

“…este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso”.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo…. Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis ), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras. Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad.

Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad”.

Corolario de todo ello es que, por aplicación del art. 61.2 LC declare la sentencia “que las obligaciones de la concursada que dimanen de los contratos de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque después de la declaración de concurso, deben satisfacerse con cargo a la masa y deben excluirse de la lista de acreedores concursales”.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el art. 161 dice que “Declarado el concurso, la facultad de resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento podrá ejercitarse por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Por tanto, en la actualidad también se hubiera precisado una aplicación como la patrocinada por la sentencia para mantener los derechos de los arrendatarios.

De todas formas, como ya he escrito en alguna ocasión, no acabo de entender este régimen legal. Si una promotora tiene firmados dos contratos de permuta de suelo por vuelo en uno de los cuales la contraparte solo tiene que entregar el solar y en el otro tiene además que pagar una pequeña cantidad cuando se le entregue la parte de obra, el tratamiento, si entra en concurso el promotor una vez dueño de los solares y no llegan a construirse los pisos, es incomprensiblemente distinto.

 En el primer caso la otra parte carece de facultad resolutoria y su crédito se clasifica como concursal.

En el segundo a quien entregó el suelo se le permite resolver el contrato al cumplirse la condición de existir obligaciones pendientes por ambas partes y, dice el art. 163.1 TR, su crédito se satisfará con cargo a la masa.

Desde mi punto de vista sería más lógico que si el incumplimiento de las obligaciones del concursado se produce una vez declarado el concurso la posición de la contraparte cumplidora fuera la misma con independencia de que reste alguna obligación a su cargo. No previéndolo así se obliga a interpretaciones tendentes a buscar la justicia material en el caso concreto pero que no dejan de resultar forzadas.

7 de junio de 2021

3.- UN MANCOMUNADO, POR SÍ SOLO, REVOCA EL PODER QUE LA SOCIEDAD CONFIRIÓ AL OTRO

La Sentencia núm. 362/2021, de 25 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2125, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial estimando que una administradora mancomunada de una sociedad limitada puede, por sí solo, revocar un poder concedido en su día por la sociedad a favor de quien es ahora la otra administradora mancomunada.

La sentencia lo cuenta así “En el caso de la litis las previsiones estatutarias sobre la estructura del órgano de administración determinan que la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente (arts. 210.2 LSC y 124.1,c RRM ), desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido. La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento”.

Se desprende de la narración de hechos que las desavenencias entre ambas administradores llevaron a la sociedad a una situación muy delicada en que ni siquiera había acuerdo para convocar junta. Pero, como el poder estaba vigente, la administradora/apoderada continuaba ejercitando las facultades conferidas, que debían ser muy amplias, sin contar con la otra administradora que presenta demanda para que se declare judicialmente revocado el poder, lo que es concedido por el juzgado y confirmado por la Audiencia, sin que el Tribunal Supremo admita los recursos interpuestos.

De los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

La caducidad del nombramiento de la demandante no impide la continuación del pleito.

F.D. QUINTO.

3.-“ Esta sala comparte la conclusión alcanzada en esta cuestión por la Audiencia. Lo relevante es que el cargo de la administradora mancomunada demandante estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento y que el interés legítimo que a través de aquella se pretendía proteger no ha desaparecido”.

“…el «interés legítimo» de la pretensión ejercitada con la demanda no es un interés personal de la actora, sino de la propia sociedad, interés que no decae ni perece por el hecho de que el plazo de duración por el que fue nombrada la administradora haya vencido con posterioridad al momento en que se produjo, por la presentación y admisión de la demanda, el efecto de la litispendencia ( art. 410 LEC), incluso en el caso de que dicho cargo posteriormente, más allá de la fecha de vencimiento del plazo fijado en el nombramiento, incurra en caducidad al producirse el evento o llegar el término a que se refiere el art. 222 LSC (es decir, cuando «se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio»).

5.- “En definitiva, la tesis de la recurrente parte de una premisa incorrecta al entender que se ha producido una pérdida sobrevenida del interés legítimo de la pretensión, cuando, en realidad, el interés en la revocación del poder litigioso, a fin de evitar la continuidad de su uso en la contratación en nombre y representación de la sociedad en el tráfico jurídico, en un contexto de pérdida de confianza en la apoderada, no decae por el vencimiento del plazo de duración del nombramiento como administradora mancomunada, por las razones expuestas supra”.

Distinción entre representación orgánica y representación voluntaria

F.D. NOVENO

Para dirimir la cuestión planteada debemos partir de nuestra jurisprudencia sobre la distinción entre la representación orgánica de las sociedades y la representación voluntaria, que puede coexistir con aquella, y la forma en que las vicisitudes de una pueden influir en la otra.

“3.- Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre :

«La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997 , recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».

Regla general

“4… la Audiencia expresamente reconoce que no hay incompatibilidad alguna entre el nuevo sistema de administración (resultante de la junta de socios del 12 de noviembre de 2012) y la existencia del apoderamiento objeto de controversia, pues las atribuciones de ambos cargos son distintas y perfectamente compatibles. También acepta la Audiencia la corrección de la afirmación de la demandada en cuanto que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa, supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta”.

Excepción

8….“Admitir la tesis de la recurrente de la exigencia de actuación conjunta, en las circunstancias del caso de la litis, supondría también en la práctica: (i) impedir al órgano de administración de la sociedad poderdante ejercitar la facultad de revocación del poder (en contra de la regla de su revocabilidad ex arts. 1732.2 º y 1733 CC); (ii) imposibilitar también la modificación del poder o exigir responsabilidades frente al otro administrador/apoderado; e (iii) impedir o dificultar la impartición de instrucciones al apoderado por parte del órgano de administración para el cumplimiento de sus funciones ( art. 1719 CC).

En definitiva, como afirma acertadamente la Audiencia, no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada”.

El Tribunal Supremo asume la tesis de la Audiencia que, a su vez, había recogido la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en un conjunto de resoluciones que si bien admiten que la misma persona sea administrador y apoderado matiza, como hizo la Resolución de 12 de septiembre de 1994 que si uno de los administradores retira el consentimiento para que el otro siga representando a la sociedad “El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada – a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a terceros de buena fe – ( artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores)».

La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, «pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados” doctrina ésta reiterada en las Resoluciones de 15 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2015.

Se trata de una sentencia que, manteniendo la doctrina según la cual la subsistencia del poder concedido por las sociedades mercantiles no depende de la continuidad del órgano de administración que lo concedió, reconoce que los cambios producidos en dicho órgano pueden afectar directamente al mantenimiento de su eficacia cuando, como es el caso, la exigencia de actuación conjunta para revocarlo aboca a un callejón sin salida en la medida en que sería preciso el consentimiento del apoderado.

22 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

4.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES TRAS LA LEY 31/2014

La Sentencia núm. 369/2021, de 28 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2192, estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial y, al no poder confirmar la de primera instancia, devuelve los autos a la Audiencia para que entre en el fondo.

Se trata de la impugnación de un acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de una sociedad que aprovecha el Tribunal Supremo para pronunciarse por primera vez sobre la doctrinalmente controvertida cuestión de si la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, obliga a cambiar su jurisprudencia sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Cómputo del plazo anual. Nueva redacción del art. 205.2 LSC

Dice el art. 205.2. LSC en su redacción vigente: El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Frente a la sentencia del Juzgado Mercantil, la Audiencia había resuelto que el plazo de impugnación del acuerdo debía contarse desde la fecha en que se adopta, conforme el primer inciso del artículo 205.2 LSC, por no considerar aplicable el inciso final del mismo artículo.

Explica el F.D. CUARTO.7 que “ Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría «si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»» (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que «si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción”.

Dice la sentencia que se han dividido las opiniones entre quienes consideran que sigue vigente la doctrina de que, aunque el acuerdo sea inscribible el plazo se cuenta desde que se adopta si el impugnante es un socio o administrador que asistió a la reunión y quienes consideran que la nueva redacción obliga a prescindir de dicha distinción.

La sentencia se pronuncia por el mantenimiento de la doctrina anterior.

F.D. CUARTO.10:

“Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC, tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación”.

“Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la «oponibilidad» de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM), «la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar”.

En el F.D. CUARTO. 11 expone el tribunal los criterios de interpretación literal; sistemática; lógica y teleológica que aconsejan mantener la jurisprudencia sobre este punto. Destaco este párrafo: “todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom. El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral)”.

A estos efectos el depósito de cuentas anuales equivale a la inscripción.

La aplicación de este criterio a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, que era el objeto del pleito, presenta la particularidad de su régimen registral contenido en los arts. 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital y en los arts. 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suprimió la publicación en el B.O.R.M.E de la noticia de cada depósito.

Partiendo de la base de que no se ha acreditado que los actores hubieran participado en la junta que aprobó las cuentas las cuentas anuales y de que los acuerdos de aprobación de cuentas son de obligatoria constancia en el Registro Mercantil, sujetos a calificación tanto respecto de los documentos que deben presentarse como a la regularidad de convocatoria y celebración de la junta así como respecto a la coherencia con los datos obrantes en la hoja de la sociedad, el T.S. considera que la decisión del registrador de depositar las cuentas, con extensión de las notas correspondientes, equivale a estos efectos a la inscripción de que habla el art. 205 L.S.C.

No es óbice para ello que el contenido material del asiento que se practica consista en la incorporación al Registro de una copia literal y exacta de los documentos presentados (que desde la fecha del depósito son íntegramente accesibles al público –arts. 281 LSC y 369 RRM) toda vez que, dice el F.D. QUINTO. 8: “aun en los casos en los que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, como queda dicho, los efectos registrales los producen estos últimos o su publicación (art. 9 R.R.M.), no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (arts. 7 a 9 R.R.M.). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos«.

El mismo resultado se obtiene del detenido examen de la legislación comunitaria aplicable que hace la sentencia y se resume en el FD. QUINTO. 14: “ En definitiva, la Directiva de 2017, al igual que la de 2009, identifica los actos sujetos a publicidad (art 14), entre los que se encuentran las cuentas anuales (letra f), con los actos que deben ser parte del expediente de cada sociedad (art 16.3), identificando asimismo la inclusión en dicho expediente con la inscripción (artículo 16.1 o 16.7). En consecuencia, todos los actos que formen parte de la hoja de cada sociedad son susceptibles de publicidad”.

Concluyendo, en definitiva, el FD.QUINTO.15: “ A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC («si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción») resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra , la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso, pues la demanda se presentó antes de que transcurriese un año desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.”

Pese a estimar el recurso no se pronuncia la sentencia sobre el fondo del asunto, sino que devuelve los autos a la Audiencia. La razón es que tampoco puede confirmar la sentencia del juzgado mercantil que había entendido presentado la demanda fuera de plazo, pero por otro motivo relacionado con la documentación del pleito.

Presentación de demanda dentro de plazo pendiente de la formalización de poder apud acta del procurador del actor

El Juzgado había considerado que el plazo del año se contaba desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, con lo que la demanda estaría interpuesta dentro de plazo, pero, al haber sido formalizado el apoderamiento apud acta del procurador de los tribunales después del año, había incurrido en un defecto insubsanable.

Esto es rechazado por el T.S. en el F.D. SEXTO : “Conforme al art. 410 LEC la litispendencia, a todos los efectos procesales, se inicia con la interposición de la demanda, si finalmente es admitida…. la finalidad del referido precepto es evitar que la demora en la admisión imputable al órgano judicial puede provocar perjuicios a los derechos del actor, entre ellos la caducidad de la acción. Esta finalidad debe entenderse extensiva al presente caso en el que se hacía constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditaría «mediante apoderamiento apud acta «. Con ello el actor ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento. El juzgado de primera instancia entendió insuficiente la referencia sobre esta materia contenida en el escrito rector, y estimó necesario para enervar el efecto de la caducidad que en aquel escrito se hubiese solicitado expresamente al juzgado el señalamiento de día y hora para el otorgamiento. Con ello incurre en un exceso de formalismo, pues esa petición debe entenderse en todo caso implícita en la manifestación que se hace de optar por la modalidad de apoderamiento apud acta , modalidad que requiere de una actuación subsiguiente del propio juzgado, para concretar el momento de la necesaria comparecencia”

Explicación de la devolución a la Audiencia sin entrar en el fondo:

Dice el F.D. SEXTO: 3.-Devolución de las actuaciones a la Audiencia.

“Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la demanda, pues declaró caducada la acción, procede reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta, por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada, entre otras, por las sentencias 87/2018, de 15 de febrero, 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ellas se citan”.

Indudablemente la importancia de esta sentencia estriba en el interés del tribunal en fijar criterio sobre el cómputo de plazo para impugnar los acuerdos de las sociedades de capital pese a que, en el caso concreto, no era preciso abordar la materia porque no se había acreditado que los demandantes hubieran asistido a la junta general que las aprobó . Pero también tiene interés el extenso examen del régimen legal del depósito de documentos contables en el Registro Mercantil, sus efectos sustantivos y su publicidad.

23 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

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