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Resoluciones Mayo 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 170.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
  4. 171. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL
  5. 172.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA  MITAD INDIVISA
  6. 173.*** OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL
  7. 175.** REVERSIÓN AL AYUNTAMIENTO DE FINCA CEDIDA GRATUITAMENTE A DIOCESIS. CONDICIONES NO INSCRITAS.
  8. 177 a 180.** RECURSO CONTRA ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR YA PRACTICADA. NEGATIVA A LA PRÁCTICA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN.
  9. 181. HERENCIA. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA A NOMBRE DEL ADJUDICATARIO DEL PRECIO PENDIENTE DE PAGO DE LA COMPRA SUJETA A DICHA CONDICIÓN
  10. 182.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL POR CONSIDERAR QUE NO FUE DEBIÓ PRACTICARSE
  11. 183.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL
  12. 184.***  COMPRAVENTA DE PARCELA QUE FORMA DE UNA FINCA REGISTRAL 
  13. 185. HERENCIA. EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS
  14. 187. DONACIÓN MORTIS CAUSA Y DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM
  15. 188. CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO
  16. 189. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  17. 190.** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE ART. 199 LH POR DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO
  18. 191. SUBSANACIÓN DE HIPOTECA INSCRITA MEDIANTE DILIGENCIA
  19. 192.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
  20. 193. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO
  21. 194. INMATRICULACIÓN MEDIANTE DONACIÓN COMPLEMENTADA POR ACTA DE NOTORIEDAD
  22. 195. COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN
  23. 196. COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN
  24. 197.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  25. 198.SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD
  26. 199.** RÉGIMEN PROPIO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. HIPOTECA. DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO
  27. 200.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
  28. 201. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VIVIENDA FAMILIAR
  29. 203. TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO
  30. 204. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  31. 205. COMPRAVENTA DE FINCA SUJETA A TANTEO CONVENCIONAL. CADUCIDAD DEL DERECHO Y CADUCIDAD DEL ASIENTO
  32. 207. HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES
  33. 208. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  34. RESOLUCIONES MERCANTIL
  35. 168.*** CONCESIÓN DE PODER ENTRE CUYAS FACULTADES FIGURA LA “REPRESENTACIÓN LEGAL”. INTERPRETACIÓN DEL PODER. 
  36. 169.** SOLICITUD DE REVOCACIÓN DE PODER POR INSTANCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
  37. 174.* SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LSP. FORMA DE PROCEDER EL REGISTRADOR.
  38. 176.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. PÉRDIDA DE UNIPERSONALIDAD. CONFLICTO ENTRE SOCIOS. 
  39. 186.() INSTANCIA PRIVADA DE REVOCACIÓN DE PODER. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
  40. 202. JUNTA UNIVERSAL CONSTITUIDA POR QUIENES HAN PERDIDO LA CONDICIÓN DE SOCIOS
  41. 206. CONSITICUÓN DE SOCIEDAD. APORTACIÓN DINERARIA
  42. 209. NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR DE CUENTAS POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO
  43. ENLACES:

INFORME Nº 332. (BOE MAYO de 2022)

2ª Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
170.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra. 

Resumen: para cancelar el derecho de opción se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de compraventa en ejercicio unilateral de opción de compra.

– La opción de compra había sido constituida a favor de una determinada sociedad mercantil por precio de 40.500 euros habiéndose abonado al tiempo de la constitución de la opción 14.000 euros y se pactó lo siguiente en relación con la parte restante: «el precio de la compraventa de la finca antes descrita será satisfecho, una vez deducidos los importes correspondientes al precio o prima de la opción que se imputará al precio de la compraventa, y/o aquellas cantidades que el comprador deba retener para cancelar cargas existentes sobre la finca y deudas con respecto a la comunidad de propietarios en que esté ubicada la finca, además de los importes adeudados en concepto de Impuestos y contribuciones pendientes de pago en el momento de formalización del ejercicio de la opción de compra, así como cuantas cantidades reciba la parte vendedora/cedente desde la formalización de la presente opción de compra y hasta el ejercicio de la misma bien en cheques y/o transferencia y/o bien subrogándose en la deuda pendiente de la hipoteca o hipotecas que graven la finca de este número, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios y demás cargas que pudieren haber suscritos o bien mediante su consignación notarial».

– Al tiempo de la constitución, la finca tenía una carga de 46.450 euros. A los efectos de acreditar saldos con posibles acreedores, se pactó lo siguiente: «(…) la optante solicitará de los posibles acreedores, certificación de saldo pendiente a fecha de ejercicio de la opción, siendo dicho saldo, sus intereses, gastos y comisiones la cantidad a descontar del precio para el ejercicio de la opción de compra (…)».

– Mediante actas y diversos burofaxes se requirió a la parte concedente a los efectos de comparecencia en notaría para el otorgamiento de la escritura sin que se produjera la misma.

– Mediante escritura, la sociedad inicial cedió a otra sociedad los derechos de opción de compra subrogándose la cesionaria en la posición jurídica de la cedente.

– En la escritura de compraventa por ejercicio unilateral de la opción de compra, para el pago del precio se dispone que el precio de la transmisión es de 40.500 euros. De dicho importe:

  • 14.000 € fueron satisfechos en el momento del otorgamiento de la opción de compra.
  • 26. 259,02 € que equivale al capital aún no amortizado por razón de la hipoteca que grava la finca antes descrita, los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para proceder a su liquidación y cancelación administrativa.
  • 240,98 € los retiene la parte compradora a voluntad de la parte vendedora, para satisfacer otras deudas y cargas de la finca.

– Con posterioridad, la entidad acreedora titular de la hipoteca que gravaba la finca expidió una certificación bancaria en la que se manifestaba que actualmente dicho préstamo se encuentra reclamado judicialmente a través de procedimiento de ejecución hipotecaria, y que el importe necesario para la cancelación del ascendía a la cantidad de 33.140,03 euros.

La Registradora calificó negativamente al considerar que el ejercicio de la opción de compra no se ajusta a los términos de la escritura en cuanto al pago del precio.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando que en caso de ejercicio del derecho de opción, el optante se convierte en propietario de la finca.

Los titulares de derechos posteriores al derecho de opción inscritos deben contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.

En diversas resoluciones, la Dirección General ha admitido siempre y cuando consten debidamente pactadas e inscritas en el Registro:

1º. La deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla,

2º. La deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante.

3º. No procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado.

4º. Tampoco procede la consignación cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

5º. Se prohíben los pactos que dejan la determinación de la consignación y su importe al arbitrio del optante.

6º. Para que no sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento en la hipoteca anterior no puede superar a las correspondientes coberturas hipotecarias. En caso contrario, descuento o subrogación en cantidades superiores, debe consignarse la diferencia.

7º. La regla general se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación.

8º. Frente al criterio inicial seguido por la DGRN de exigir el depósito o consignación del precio fuera «íntegro» sin admitir ninguna deducción del precio, con posterioridad se ha admitido: la deducción de la prima de la opción; de las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; también se ha admitido la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH e incluso se ha excluido la necesidad de compensación en el caso de que el pago del precio se hubiera pactado como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

Ahora bien, es requisito imprescindible su pacto en escritura y debida inscritas en el Registro de la Propiedad para su conocimiento por parte de terceros adquirentes, quienes tienen derecho a conocer la extensión del derecho inscrito con anterioridad al suyo, y a quienes solo es oponible el derecho inscrito en sus propios términos. (ER)

171. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de hipoteca porque pese al juicio de suficiencia del notario sobre facultades representativas del apoderado, del Registro Mercantil resulta su carencia para su ejercicio de modo solidario para el importe concreto de la hipoteca autorizada, incongruencia por la que se confirma la calificación.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de préstamo hipotecario de 1 de octubre de 2021, por parte de «Eurocaja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito», a favor de un particular.

En la parte relativa a la intervención de la entidad financiera se expresa lo siguiente: «Ejerce esta representación en virtud de poder que tiene conferido mediante escritura autorizada por el Notario de Toledo, Don Nicolás Moreno Badia, el día dos de agosto de dos mil dieciséis, bajo el número 1517 de orden de su protocolo, que causó la inscripción 548.ª en el Registro Mercantil en la que se le faculta, individualmente, y hasta el importe de trescientos mil euros (300.000,00 €), para la firma de escrituras públicas y pólizas de operaciones bancarias y para cancelar o extinguir los créditos o préstamos concedidos, o de los que la Caja sea titular, bien sean simples o con cualquiera de las garantías personales o reales citadas. El compareciente me asegura la vigencia de sus facultades por lo que de conformidad con el artículo 98.1 de la Ley 24/2001 (modificado por la Ley 24/2005) hago constar de que a mi juicio son suficientes sus facultades representativas, que me han sido acreditadas para la intervención de esta escritura, por exhibición de la copia auténtica de la citada escritura de poder».

Registradora: La registradora suspende la inscripción de la escritura porque, a su juicio, no es congruente el juicio de suficiencia de las facultades del apoderado que realiza el notario con el contenido de la escritura calificada, pues siendo la escritura calificada de concesión de préstamo con garantía hipotecaria, las facultades transcritas hacen referencia a la firma de escrituras públicas y cancelación y préstamos. Añade que, por otra parte, según consta en el Registro Mercantil, que ha consultado, el representante no está facultado para aceptar solidariamente una operación de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 266.000 euros, al superar el importe de 200.000 euros, tope máximo para su actuación solidaria.

Recurrente: El notario recurrente alega lo siguiente: que la escritura calificada se inscribe sin mayor problema en otros registros de España, y aunque conoce la independencia en la calificación, debe considerarse lo peculiar de que hechos idénticos sean objeto de calificaciones distintas; que basta que el notario practique la reseña del documento auténtico del que nacen las facultades representativas e incorpore un juicio de suficiencia de las facultades, expreso, concreto y coherente con el negocio documentado y, además, que las facultades representativas se acrediten al notario mediante exhibición del documento auténtico, debiendo aquél expresarlo así en la escritura; que la calificación de la registradora debe limitarse a comprobar que el notario ha realizado el juicio de suficiencia y que las facultades reseñadas incluyen las que son necesarias para la realización del negocio o acto que la escritura incorpora, no pudiendo revisar el juicio notarial de suficiencia, salvo, que resulte contradicho por lo que resulte del documento o de los asientos del Registro y que la registradora puede acudir al Registro Mercantil […]

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CUESTIÓN PREVIA. 2. Previamente, en cuanto a la alegación de la inscripción del documento «sin mayor problema en otros Registros de España», como ya conoce y concluye el mismo recurrente, es doctrina reiterada de esta Dirección General, que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función […]

[…]

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas […] Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, [1] no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, [2] sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica [3] y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

Según la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar […] que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

[…] La Sentencia de 1 de junio de 2021 […] afirmó lo siguiente:

«Habida cuenta que el artículo 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el artículo 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del artículo 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.»

En el presente caso, el notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento auténtico del que nacen las facultades representativas […]

No obstante, como afirma la registradora en la calificación impugnada, según la inscripción de dicho poder en el Registro Mercantil, para la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, así como para aceptar garantías hipotecarias en garantía de todo tipo de obligaciones de que sea acreedora la entidad representada, el apoderado tiene facultades solidarias únicamente cuando se trate de operaciones cuya cuantía no supere los 200.000 euros.

Por ello, debe concluirse que en este caso dicho juicio notarial de suficiencia sobre las facultades representativas es de modo patente erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

172.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA  MITAD INDIVISA

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almuñécar a inscribir una adjudicación por extinción de comunidad.

Resumen: los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

Hechos: se presenta escritura en que la que dos matrimonios casados en régimen de gananciales cada uno disuelven la comunidad que tenían constituida sobre una vivienda y un garaje. Cada matrimonio era titular de una mitad indivisa y en la escritura se adjudica la finca a uno de los dos matrimonios adjudicándose una mitad indivisa con carácter ganancial y la otra mitad adjudicada con carácter privativo de uno de los cónyuges manifiestando que el metálico invertido por él es de su exclusiva pertenencia, toda vez que sus padres le han donado dicha cantidad para la presente adquisición consintiendo al efecto su cónyuge.

La Registradora califica negativamente toda vez que no basta la mera manifestación exigiéndose prueba documental pública al amparo del artículo 95 RH.

El Centro Directivo revoca la calificación y tras recordar el artículo 95 RH señala que la Dirección ha reconocido con base en el principio de la libertad de contratación que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado debiendo interpretarlo la exigencia de causa en sus justos términos. Ver R. de 12 de junio de 2020. (ER)

173.*** OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir un acta de terminación de obra.

Resumen: Compete a los arquitectos determinar si una obra de reformado conlleva o no una alteración estructural o afecta a la volumetría y por tanto si es necesario o no la contratación de un seguro decenal, sin que tales afirmaciones puedan ser desvirtuadas por el registrador ni por la DG al ser de carácter técnico y no jurídico, salvo casos evidentes de construcción de nuevas plantas.

Hechos:  Consta inscrito un edificio dividido horizontalmente con licencia de obras de 1982 a ejecutar en dos fases. La segunda fase fue terminada en estructura en 1984, que además es común a la primera fase; ahora se declara terminada la obra en 2021 en base a una licencia municipal para el reformado y acabado de esta segunda fase emitida en 2018. Consta informe del Arquitecto de que el reformado no afecta la volumetría ni a la estructura y que la obra ejecutada es no sustancial.

La registradora exige seguro decenal para esta nueva fase al haberse obtenido la licencia en 2018.

La registradora sustituta confirma la calificación pues según su criterio para que no fuera exigible el seguro decenal en un caso de licencia para rehabilitación o reformado, el edificio tendría que estar terminado previamente y en este caso no lo estaba.

El interesado recurre y  entiende que el seguro decenal solo es exigible cuando se trata de una actividad edificatoria, pero no cuando es de reforma o rehabilitación como ocurre en el presente caso.

Añade que carece de toda lógica la solicitud de un seguro para garantizar, durante diez años, “el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”, cuando toda obra acometida sobre cualquier elemento estructural del inmueble sito en las fincas en cuestión finalizó hace más de 35 años».

La DG  revoca la calificación.

Doctrina:  La acreditación de si se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, que no altera la volumetría ni la configuración estructural del edificio –como se expresa en el certificado testimoniado en el acta–, debe quedar referida al ámbito de competencias –y de responsabilidad– del arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la obra conforme a licencia a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin que puedan tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas.

Habiéndose acreditado por profesional competente para ello, y bajo su responsabilidad, que la obra declarada no ha significado una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni ha tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio, debe concluirse que no se trata de un proceso de edificación sujeto a la Ley 38/1999 y, por tanto, debe concluirse que no es necesaria la acreditación de la prestación del seguro decenal a efectos de la autorización e inscripción del acta de finalización de las obras. (AFS)

175.** REVERSIÓN AL AYUNTAMIENTO DE FINCA CEDIDA GRATUITAMENTE A DIOCESIS. CONDICIONES NO INSCRITAS.

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa.

Resumen: Un Ayuntamiento no puede revocar unilateralmente una donación no condicionada hecha a una Diócesis sin el consentimiento expreso de la misma o en su defecto la oportuna resolución judicial.

Hechos: Mediante certificación expedida por el secretario general técnico de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, se acredita que por resolución el Ayuntamiento de dicha ciudad acordó la reversión a su favor, para la reincorporación a su patrimonio, de una finca registral que había sido cedida a la Diócesis de Canarias, mediante escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la reversión, puesto que considera que, dado que no se impuso en el acuerdo administrativo de cesión gratuita ninguna condición o carga, no cabe reversión unilateral por parte del Ayuntamiento, debiendo consentir expresamente la reversión la diócesis de Canarias o bien acudir a un procedimiento judicial civil. Considera que existe una diferencia en el ámbito de los contratos privados de los entes públicos entre «fase de preparación y adjudicación del contrato», regida por normativa especial y «cuya eventual infracción corresponde revisar a la jurisdicción contencioso-administrativa”, y la fase relativa a “los efectos y extinción del contrato» sujeta a las normas del Derecho Privado y «cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria». En consecuencia, a falta de consentimiento expreso de la Diócesis a la resolución, deberá el Ayuntamiento transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial civil el incumplimiento de cargas impuestas al donatario o la existencia de un incumplimiento grave, que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta.

El recurrente por su parte alega, que el acto administrativo de cesión es el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, incorporado a la escritura pública citada, en cumplimiento de un Convenio Urbanístico; que en los fundamentos jurídicos de dicho acuerdo de la Junta de Gobierno Local se recoge expresamente el contenido del artículo 111 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el RBEL en relación a la reversión; que el Convenio Urbanístico determinaba las concretas parcelas que serían en el futuro objeto de cesión por el Ayuntamiento a la Diócesis para su destino a uso religioso, constando en la escritura de fecha 4 de marzo de 2008 la manifestación por la Diócesis de que se acepta dicha finca para construir en ella los edificios que sean necesarios para el cumplimiento de su misión apostólica, y que, habiéndose incumplido el fin para el cual fue cedida dicha parcela, procede su reversión.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Es principio básico del sistema registral español que la modificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento de su titular o la oportuna resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria).

Si bien, se admite la modificación de una situación jurídica real inscrita en virtud de un título administrativo si en el correspondiente expediente, éste, por nueva resolución de la Administración, es alterado (cfr. artículos 106 a 111 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y siempre que se trate de expedientes en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde, y se cumplan en él las garantías legales establecidas en favor de la persona afectada.

No obstante, cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido del Registro, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación (artículos   18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento), como fundamento de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos.

Del apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se deriva que los contratos privados en que sea parte una Administración pública, lo relativo a sus efectos y extinción queda sometido al ámbito del Derecho privado y de la jurisdicción ordinaria, y otros elementos como los relativos a la preparación del contrato  permanecen sometidos a las normas y jurisdicción propia de los contratos administrativos.

En el caso que nos ocupa,  aun cuando el cedente sea el Ayuntamiento, nos encontramos ante un contrato privado resultando del Registro que la inscripción de la donación se practicó sin cargas, y sin que se recogiera la manifestación hecha por el donatario en la escritura de cesión de “aceptar la finca para construir en ella los edificios que le sean necesarios para el cumplimiento de su misión apostólica”, destino que tampoco aparece como carga o condición  impuesta por el donante, ni contenida en el convenio previo entre el Ayuntamiento y la Diócesis, en cuyo cumplimiento se llevó a cabo la formalización de la escritura pública de cesión gratuita.

Y aunque el derecho de reversión pueda considerarse, como causa de resolución implícita, ligada a la cesión gratuita de bienes patrimoniales con el fin de asegurar el cumplimiento del fin público que la justifique, no tiene por sí solo una eficacia «erga omnes», debiendo de acceder al Registro para poder obtenerla, previo cumplimiento de las exigencias propias de la legislación hipotecaria.

La protección que el Registro otorga al titular inscrito, constituye un límite a las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración (salvo en el caso particular de los deslindes de costas, y de cauces públicos) que resulta obligada a impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro. 

Y de este modo ha de entenderse el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando exceptúa de la ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, aquellos supuestos en que “(…) la Ley exija la intervención de los Tribunales”, siendo así que el  artículo  1 de la LH  sanciona que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, protección judicial de la que goza el titular registral.

Por lo que, para llevar a cabo la resolución de la cesión en su día efectuada, será preciso el consentimiento expreso de la Diócesis o en su defecto la oportuna resolución judicial.

Comentarios: Los efectos del registro se centran en lo que el mismo registro publica, y sus efectos “erga omnes” se relacionan en todo caso con lo que resulta del asiento registral. Parece claro por tanto que si en una donación de un Ayuntamiento a la Iglesia, no se expresa en la escritura, para su debida constancia registral, que esa donación se sujeta a determinadas condiciones, estén establecidas donde estén establecidas, y que en caso de incumplimiento van a provocar la reversión del bien donado al ayuntamiento, la donación aparece como incondicionada en el registro y cualquier alteración real debe contar con el consentimiento del titular registral.

A los anteriores efectos es interesante consignar que una mera manifestación del adquirente en la escritura acerca de la finalidad de los terrenos adquiridos por donación no es una carga o gravamen y por ello en su día no se hizo constar en el Registro careciendo de efectos reales.

Lo que no queda claro es si el Convenio urbanístico del que resultaban las parcelas objeto de donación y la finalidad para la que se donaban, figuraba o no unido al acuerdo municipal de cesión y por tanto formaban parte de la escritura de donación y no se reflejaron entre las estipulaciones de la misma. Si así hubiera sido el problema adquiere una dimensión distinta pues ni la escritura y por consiguiente tampoco la inscripción reflejaron esas finalidades ni la posibilidad de reversión en caso de incumplimiento, debiendo hacerlo: nos inclinamos en que ese convenio no formaba parte de la escritura.(MGV)

177 a 180.** RECURSO CONTRA ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR YA PRACTICADA. NEGATIVA A LA PRÁCTICA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 18 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Huércal-Overa, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo cautelar.

Resumen: La negativa a la práctica del asiento de presentación debe ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud. El objeto del recurso contra calificaciones de registradores es determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho, y no valorar un asiento ya practicado que esta bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de una anotación de embargo cautelar en favor de la Hacienda Pública, practicado sobre una finca de la cual el solicitante es titular, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos consistentes en la notificación al afectado y los plazos establecidos a tal efecto.

Presentada, en el Registro se dio entrada, pero sin practicarse asiento de presentación, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:

Respecto de la práctica de las notificaciones previstas en el Reglamento General de Recaudación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha venido declarando la innecesariedad de la notificación al deudor para poder practicar la anotación en el Registro de la Propiedad en los casos de embargo cautelar, pues  “no supone ello un perjuicio al embargado, si se tiene en cuenta que a las limitaciones temporales de esta medida cautelar ha de añadirse la necesaria notificación de la providencia de apremio y de la diligencia de conversión del embargo cautelar en definitivo, para que proceda la anotación de esa conversión”.

El recurrente parte de la no diferenciación entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida cautelar previa al inicio stricto sensu del procedimiento de apremio administrativo por débitos fiscales, y la anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada, lo que  se manifiesta en la pretensión de aplicar una exigencia prevista únicamente respecto del embargo ejecutivo.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora

Doctrina: Se pronuncia nuestro CD sobre el hecho de que la instancia no fue objeto de asiento de presentación, dándole únicamente registro de entrada, por no poder provocar esa instancia asiento registral alguno, (artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario). No obstante, la negativa a la práctica del asiento de presentación “debió ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud”, puesto que el  registrador debe analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su presentación al Diario, constituyendo ésta una calificación distinta de la que efectuará cuando el documento esté efectivamente  presentado para determinar si son o no susceptibles de inscripción o anotación.

En cuanto al fondo del asunto y teniendo en cuenta los artículos 20 y 38 de la Ley, sabemos que, con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española.

No obstante, lo anterior, tratándose de medidas cautelares, y considerando la urgencia para su adopción a fin de evitar que se frustre el resultado del proceso, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de que se tomen este tipo de medidas inaudita parte, en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A este respecto considera el Tribunal Constitucional que para que se cumplan las exigencias de audiencia y contradicción derivadas del artículo 24 de la Constitución Española, no es necesario que el demandado haya de ser oído antes que se adopte la decisión, sino que para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva será suficiente con que se le dé la oportunidad de ser oído aunque sea con posterioridad, de modo que el juez pueda volver a decidir sobre la cuestión a la vista de las alegaciones por él formuladas. Por eso los artículos 739 a 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el trámite de oposición a estas medidas cautelares, una vez notificado el auto que las adoptó.

En el ámbito de los procedimientos administrativos la DG en Resolución de 1 de octubre de 2005 señaló las distintas consideraciones relativas a la no necesidad de notificación al deudor.

Finalmente recuerda que el objeto del  de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es determinar  si la calificación es o no ajustada a Derecho, sin que pueda tener por objeto cualquier otra pretensión, como “valorar la extensión de asientos ya practicados, o las actuaciones efectuadas por la Agencia Tributaria, o la supuesta conducta de este organismo o de los registradores que han sido o son titulares del Registro, cuestiones todas ellas extrañas al recurso contra la calificación registral”.

Comentarios: En el ámbito tributario la adopción de medidas cautelares está prevista en el artículo 81 de la Ley General Tributaria: es posible dictar la medida, excepcionalmente, sin la previa notificación al afectado, debiéndose de forma inmediata realizar dicha notificación para que aquel pueda defender sus intereses en el procedimiento.

No obstante, no se admite que el embargo preventivo adoptado inaudita parte, pueda convertirse en embargo ejecutivo o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial, sin que se acredite la oportuna notificación al afectado titular registral de la finca embargada.

Por lo demás resulta claro de la resolución que si se deniega la práctica del asiento de presentación de cualquier documento, debe expresarse así en el nota de calificación expresando las causas (fundamento de derecho) de esa denegación, lo que normalmente supondrá entrar en el fondo de la cuestión planteada en el documento presentado, pero sin que ello sea estrictamente necesario.

Las números 178 a 180 son igual contenido. (MGV)

181. HERENCIA. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA A NOMBRE DEL ADJUDICATARIO DEL PRECIO PENDIENTE DE PAGO DE LA COMPRA SUJETA A DICHA CONDICIÓN

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Antequera, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adición de herencia. (JAR)

182.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL POR CONSIDERAR QUE NO FUE DEBIÓ PRACTICARSE

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 10, por la que se deniega la rectificación o cancelación de notas marginales de afección fiscal. 

Resumen: Una nota marginal de afección fiscal ya practicada en los Libros del Registro está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una nota marginal de afección fiscal por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya practicada por entender que la operación estaba sujeta al IVA.

La Registradora señala que no procede la rectificación o cancelación solicitada en el citado documento, por no ser éste título suficiente. Dicha cancelación sólo puede ser practicada con el consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en el juicio correspondiente, en el que hayan sido parte todos aquellos a quienes el asiento que se trate de cancelar conceda algún derecho.

La Dirección General confirma la calificación con fundamento en el artículo 1.3 LH. No se trata por tanto de la rectificación de un error cometido al redactar un asiento, de aquellos a los que se refiere el artículo 40.c) LH y que pueden rectificarse de la manera establecida en los artículos 211 y ss LH.

Son varias las vías que establece la legislación para garantizar a la Hacienda Pública la afección de los bienes al pago de los impuestos establecida en el artículo 79 LGT:

La primera.- La consistente en impedir la inscripción del acto traslativo si no se acredita el pago del impuesto correspondiente (arts. 254 LH y 122.1 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

La segunda.- La nota de afección fiscal en el caso de exención o reducción del impuesto para el caso de que el contribuyente no cumpla los requisitos ulteriores exigidos para su concesión y la nota de afección fiscal al pago de la liquidación que proceda por la extinción del usufructo en caso de desmembración del dominio, previstas en los artículos 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 5 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y,

La tercera.-  La nota de afección al pago del impuesto establecida en el artículo 122.3 del referido Reglamento en los casos de autoliquidación del impuesto, por la liquidación complementaria que, en su caso, proceda practicar.

Esta última nota,

  • Se practica de oficio -con independencia de que la escritura contenga o no la advertencia del notario a que se refiere el artículo 5.1 de la Ley del impuesto- y,
  • Una vez practicada, tan sólo podrá ser cancelada cuando se presente la carta de pago de la indicada liquidación complementaria y, en todo caso, transcurridos cinco años desde su fecha (cfr. artículo 122.4 del mismo Reglamento).

En consecuencia, para proceder a la cancelación de dicha nota sería necesario, bien que se acredite el pago del Impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de dicha nota, bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública que es el titular registral o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). (ER)

183.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

Resolución de 19 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilalba, por la que se suspende la pretensión de que se rectifique una georreferenciación inscrita en una finca ajena.

Resumen: La rectificación de la inscripción de una representación gráfica mediante sentencia judicial exige que esta se haya dictado en un procedimiento entablado contra el titular registral, en el que se demande la nulidad o cancelación del asiento.

Hechos: Mediante instancia privada, acompañada de una sentencia judicial, se solicita la rectificación de la inscripción de una representación gráfica de una finca colindante con la del solicitante.

La registradora rechaza efectuar tal rectificación por falta de consentimiento del titular registral o de sentencia judicial firme dictada en su contra en procedimiento en que haya sido demandado, pues en la sentencia aportada no se cumple este requisito.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El asiento registral determinante de la ubicación, delimitación y superficie de la finca «está bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley», como resulta del art. 1 LH. Y, como señala el artículo 40, la rectificación pretendida «precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Y, en tal caso, «se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente».

La DG informa al solicitante de la rectificación de que dispone de diversas vías para ello, como por ejemplo, instar un expediente de conciliación registral con ese específico objeto, al amparo del art. 103 bis, o instar un deslinde consensuado ante notario, conforme al artículo 200, o, en fin, instar un deslinde judicial, para lo cual, en la medida en que se pretenda rectificar o contradecir una inscripción de georreferenciación que ya delimita y por tanto deslinda registralmente la finca, esa «acción contradictoria» exigirá que «previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente», como señala el artículo 38. (VEJ)

184.***  COMPRAVENTA DE PARCELA QUE FORMA DE UNA FINCA REGISTRAL 

Resolución de 20 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: La división o segregación de fincas exige la preceptiva licencia. Su inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar el título en el Registro, aunque el otorgamiento se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Hechos: se presenta escritura de compraventa. En la propia escritura se hacía constar que las partes «manifiestan que la finca objeto del presente negocio jurídico se segregó de la anteriormente descrita como consecuencia de la aprobación de un proyecto de reparcelación que afectaba a la misma. A estos efectos manifiestan que no disponen en el presente instante del documento administrativo firme donde consta la aprobación del citado proyecto de reparcelación. No obstante, aportan un plano para su incorporación a esta matriz donde, según manifiestan, consta incorporado al proyecto de reparcelación y donde consta como fecha de aprobación el 7 de noviembre de 1978.

La Registradora califica negativamente al considerar no suficiente la referencia al proyecto de parcelación porque la segregación no se practicó en dicho momento, sino al tiempo del otorgamiento de la escritura, y porque el citado proyecto de parcelación ha sido modificado en diversas ocasiones desde su aprobación. Por tanto, es necesaria la correspondiente licencia de segregación para acreditar la adecuación de la parcelación realizada a la legalidad urbanística.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 26.2 TRLS y 78 RD 1093/1997 y es que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística, y en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.

En cuanto al Derecho intertemporal, es doctrina reiterada que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Por lo tanto, para inscribir en el Registro de la Propiedad cualquier acto que implique división o segregación de fincas se exige la preceptiva intervención administrativa que resulte procedente en cada caso, bien en forma de licencia de parcelación, bien el acto administrativo aprobatorio de una reparcelación o, el acto de reconocimiento de la existencia de una parcelación ya existente con anterioridad. (Ver R. de 17 de octubre de 2014).  (ER)

185. HERENCIA. EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Resolución de 20 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias. (JCC)

187. DONACIÓN MORTIS CAUSA Y DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 2 a inscribir una escritura de donación. (MN)

188. CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 7, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de arrendamiento y de una anotación preventiva de embargo. (MN)

189. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de una finca que linda con una vía pecuaria no deslindada. (MN)

190.** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE ART. 199 LH POR DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO

Resolución de 25 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra.

Resumen: La invasión del dominio público apreciada por el registrador no resulta ni del Registro ni del Catastro, por lo que no concurre apariencia alguna que justifique la suspensión o denegación de la práctica de una rectificación de superficie.

Hechos: En escritura de obra nueva se solicita la rectificación de la descripción de la finca registral, consistente en un incremento de la cabida inscrita superior al 10%.

El registrador suspende la inscripción de la rectificación sin iniciar la tramitación del art. 199 LH, por considerar que existe un camino «que podría ser de titularidad pública». El registrador declara haber solicitado un informe al Ayuntamiento sobre dicha titularidad, sin haber obtenido respuesta.

El notario autorizante recurre alegando que la nota de calificación no contiene ningún defecto y que el mero indicio o sospecha del registrador acerca de la titularidad pública de un camino entre fincas no puede ser determinante para mantener la calificación. Si el registrador tiene dudas sobre la posible invasión del dominio público, conforme a reiterada doctrina de la DG dichas dudas pueden ser desvirtuadas en el seno del procedimiento del art. 199, que no ha iniciado; o si, habiéndose notificado al Ayuntamiento como en este caso, se hubiera opuesto a la práctica de la rectificación, lo cual tampoco ha sucedido. Además, el notario recurrente pone de relieve que en el presente supuesto ni en el Catastro ni en el Registro consta que dicho camino sea de titularidad pública.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación, acordando el inicio del procedimiento del art. 199 debido al incremento de superficie declarado.

Doctrina:

  1. Si el registrador considera que la nueva descripción de la finca invade el dominio público, debe denegar la inscripción, no suspenderla, como ya declaró la R. de 5 de octubre de 2021.
  2. No constando la titularidad pública del camino ni del contenido del Registro ni del Catastro, no existe apariencia de invasión de dominio público que justifique la suspensión o denegación de la rectificación de la descripción.
  3. Pese a ello, dado que la diferencia de superficie es superior al 10% de la inscriba, el registrador debe iniciar la tramitación prevista en el art. 199 LH con carácter previo a la práctica de la rectificación.

Comentario: Deduzco de esta resolución y de las que la han precedido sobre la materia (crf. RR. de 12 de junio de 2019 y 18 de febrero de 2020), que el registrador puede: o bien tener la certeza de que existe una invasión del dominio público, que deberá justificar y que conllevará la denegación de la práctica de la rectificación; o bien tener dudas al respecto, las cuales debe solventar mediante la notificación a la Administración afectada, y que solo pueden dar como resultado la práctica de la inscripción (en caso de falta de oposición por parte de la Administración) o su denegación (si la oposición se produce y está fundamentada -véase sobre este último extremo la casi consecutiva R. de 29 de abril de 2022). (VEJ)

191. SUBSANACIÓN DE HIPOTECA INSCRITA MEDIANTE DILIGENCIA

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una subsanación de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

192.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se deniega la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al invadir la descripción pretendida el dominio público.

Doctrina: Aun no estando el dominio público deslindado o inscrito, si existe oposición expresa de la Administración a la inscripción de la representación gráfica, lo procedente es la denegación de la inscripción.

Hechos: Se plantea si procede la inscripción mediante instancia privada de una representación gráfica alternativa que documenta un exceso de cabida superior al 10%. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, el Ayuntamiento de la localidad formula oposición sobre la base de una invasión del dominio público, acompañada de diversos informes técnicos.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción, motivando la calificación extensamente, en base a la oposición presentada.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El art. 199 dispone que el registrador denegará la inscripción de la representación gráfica cuando invada el dominio público y, en caso de oposición de alguna de las personas o entidades a quienes se les notifica la tramitación del expediente, resolverá según su prudente criterio.

En el presente caso, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública colindante, a la inscripción de la representación gráfica, en el procedente escrito de alegaciones que, de forma clara y terminante, pone de manifiesto la invasión de dominio público por la representación gráfica que pretende inscribirse.

Aun no estando el dominio público deslindado o inscrito, si existe oposición expresa de la Administración a la inscripción de la representación gráfica, lo procedente es la denegación de la inscripción. (VEJ)

193. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 26 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 8, por la que se deniega la rectificación de un asiento en virtud de instancia privada. (MGV)

194. INMATRICULACIÓN MEDIANTE DONACIÓN COMPLEMENTADA POR ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante escritura de donación complementada por un acta de notoriedad. (AFS)

195. COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pamplona n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y venta. (JAR)

196. COMPRAVENTA PREVIA SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pamplona n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y venta. (JAR)

197.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 27 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Resumen: No cabe anotar un embargo sin acreditar la liquidación del impuesto (AJD).

– Hechos: Se presenta mandamiento judicial ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo, sin acreditarse la liquidación del ITPAJD.

– La Registradora: suspende, lógicamente, la práctica de la anotación, conforme a los arts 254-1 LH y 54-1TR LITPAJD y la abundante jurisprudencia, judicial y registral, por falta de acreditación de la liquidación del ITPAJD.

– El Abogado: recurre arguyendo que del Art 40-2 TR LITPAJD [“Están sujetas: (…) 2. Las anotaciones preventivas (…) cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa …”] podría entenderse que las anotaciones ordenadas por la autoridad judicial y adva nunca estarían sujetas al impuesto (nota ACM, sin tener en cuenta que la excepción del art. Se refiere solo a las “ordenadas de oficio”) *.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y, obviamente, confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera su tradicional doctrina de que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pero sí será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral, sin perjuicio de que, en caso de duda pueda suspender el despacho del título si no se han cumplido con los deberes de declaración o autoliquidación por parte del sujeto pasivo. (ACM)

198.SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD

Resolución de 28 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponteareas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad, compraventa y agrupación. (MGV)

199.** RÉGIMEN PROPIO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. HIPOTECA. DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 29 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La afirmación de haber comprobado por el mismo notario el depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del código identificador del modelo, hecho en acta posterior a la escritura de hipoteca sirve para subsanar el defecto inicial. El Registrador suspende la subsanación. La DGSJyFP, repasa el régimen civil propio del procedimiento registral, rechaza la recusación del registrador y revoca el defecto.

Hechos: 1. […] un préstamo concedido por «Liberbank, S.A.» a una persona física, y en garantía […] se hipotecó una vivienda adquirida por el prestatario con cargo a dicho préstamo. En tal escritura se expresa lo siguiente: […]

III. Las cláusulas contractuales utilizadas en el presente contrato de préstamo se encuentran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación con el Código Identificador número (…)

Estipulaciones.

I. Cláusulas financieras.

[…] Decimoséptima. Condiciones generales.

[…] Dichas condiciones están depositadas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación

También se añade lo siguiente en el apartado «régimen de la Ley 5/2019» de la misma escritura:

«(…) b) Condiciones Generales Contratación.–Manifiesta la entidad de crédito que ha tenido lugar el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación […] lo que corroboran las partes contratantes […] .

Este título fue objeto de [una primera] calificación registral negativa por entender del registrador que el notario debe hacer constar de forma expresa que él mismo ha verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial […]

El recurso [d]el notario […] contra la referida [primera] calificación fue desestimado por esta Dirección General, en Resolución de 17 de junio de 2021 […]

El mismo notario autorizó un acta aclaratoria en la que, entre otros extremos -como es la recusación del registrador-, expresa que la citada Resolución de 17 de junio de 2021 «añadió «… Ciertamente, en su escrito de interposición del recurso, el notario manifiesta que lo ha hecho, pero se trata ésta de una manifestación que ahora no puede tenerse cuenta porque no resulta del documento presentado a inscripción…». Es decir, desestima el recurso pues «ahora» no puede tenerse procedimentalmente en cuenta, pero declara que he reconocido haber verificado, lo que ha de tenerse en cuenta «después».

Registrador: Respecto de la cuestión sustantiva planteada, el registrador suspende la inscripción […] porque […] las referidas manifestaciones contenidas en el acta aclaratoria adolecen de una ambigüedad tal que por ellas no puede saberse si […] el notario […] afirma […] que verificó el depósito de las condiciones generales de la contratación, y con ello subsanar el repetido defecto.

Resolución: Revoca la calificación.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CUESTIÓN PREVIA: RÉGIMEN DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

2 Como cuestión de carácter previo, el recurrente alega que el registrador debía haberse abstenido de calificar los documentos presentados porque, al haber interpuesto un recurso de queja -que fue desestimado- contra el notario autorizante […] existe causa de abstención por enemistad manifiesta, conforme al artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por ello, el recurrente promueve su recusación conforme al artículo 24 de la misma ley.

Respecto de tales alegaciones, debe tenerse en cuenta que la citada Ley 40/2015 no es la norma rectora del procedimiento registral.

Según la doctrina de esta Dirección General […] respecto de la naturaleza jurídica especial del procedimiento registral y el régimen legal a que queda sujeto resulta particularmente relevante la doctrina legal fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de enero de 2011, y de la que resultan los siguientes criterios: […]

Por tanto […] esta jurisprudencia obliga a recuperar la doctrina clásica en relación con la naturaleza del procedimiento y función registral, doctrina que fue sintetizada en la Resolución de 26 de junio de 1986. Se afirmó […] que […] la actividad pública registral, se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria, si bien formalmente no es propiamente jurisdiccional, porque los registradores de la Propiedad –aunque como los jueces no están sujetos en sus funciones al principio de jerarquía para enjuiciar el caso, sino que gozan de independencia en su calificación–, están fuera de la organización judicial. En todo caso, es una actividad distinta de la propiamente administrativa. No está sujeta tal actividad a las disposiciones administrativas, sino que viene ordenada por las normas civiles. Las cuestiones sobre las que versa –las situaciones jurídicas sobre la propiedad inmueble– son cuestiones civiles. Y por la índole de las disposiciones aplicables y la de las cuestiones que constituyen su objeto, esta actividad está fuera del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa […]

Respecto de la cuestión procedimental planteada, el artículo 102 del Reglamento Hipotecario prohíbe al registrador calificar los documentos que se presenten cuando tenga «algún interés en los mismos». Y, con el propósito de lograr una correcta aproximación a este concepto, este Centro Directivo ha acudido a las causas de abstención y recusación contenidas en la legislación administrativa […]

Según los artículos 23.2.c) y 24.1 de la Ley 40/2015 y el artículo 219.9.ª de la Ley Orgánica 6/1985, es causa de abstención y, en su caso, de recusación la «enemistad manifiesta». Pero lo cierto es que esas causas de abstención no admiten una interpretación extensiva y analógica, y corresponde a quien promueva la recusación probar la existencia de enemistad manifiesta […]

A tal efecto, en el presente caso, no puede ser concluyente el mero hecho de que el registrador presentara el referido recurso de queja por los términos empleados por el notario en su anterior recurso. […]

CUESTIÓN DE FONDO. COMPROBACION NOTARIAL DEL DEPÓSITO. 3. En relación con la cuestión de fondo […] es indudable […] que las manifestaciones vertidas por el notario en el anterior escrito de recurso –sobre el hecho de haber comprobado él mismo que se han depositado las condiciones generales de la contratación en el referido registro especial–, en tanto en cuanto son confirmadas en este título público, deben ser tenidas en cuenta como subsanación de la omisión padecida en la escritura objeto de tal aclaración. Por ello, el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido.

200.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Resolución de 29 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca, por la oposición en la tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria de una Administración Pública.

Resumen: En el seno del procedimiento del art. 199 LH, el registrador debe comprobar si la oposición de la Administración está fundamentada.

Hechos: En escritura de adquisición de una finca se solicita la rectificación de su superficie con un incremento superior al 10% y la inscripción de la representación gráfica catastral por el procedimiento del art. 199 LH. En su tramitación, se presenta oposición por la Diputación provincial, que alega que el exceso de cabida «presumiblemente lo haría en detrimento de superficies de uso público, que se hallan musealizadas en el entorno del monumento [una torre medieval], y que permiten disfrutar de la contemplación» de unas vistas. El titular del terreno presuntamente afectado, el Ayuntamiento de la localidad, no se ha opuesto al expediente.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción de la representación gráfica, limitándose a reproducir las alegaciones de la Diputación.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota. Acuerda también la práctica de la inscripción de la georreferenciación y la rectificación de la descripción.

Doctrina: La DG se basa en que la representación gráfica que se desea inscribir es la catastral, que coincide con la planimetría municipal, y en que la oposición de la Administración no está fundamentada, pues ni esta es la titular del terreno en cuestión, un patio que siempre ha estado inscrito a nombre del interesado, ni resulta con claridad el perjuicio que puede ocasionar.

Comentario.– De nuevo la DG recuerda que la mera oposición de la Administración no es suficiente para denegar la rectificación de superficie y la consiguiente inscripción de la representación gráfica. De otras resoluciones resulta que no es necesario que el registrador examine si los hechos que fundamentan la oposición se ajustan a derecho. Pero, entre uno y otro extremo, hay un término medio que se va deduciendo de la doctrina de la DG sobre la actuación del registrador en este ámbito, que debe comprobar si las alegaciones de la Administración se basan en una posible invasión del dominio público de que es titular; cualesquiera otras alegaciones difícilmente podrán ser tenidas en cuenta, más aun si contradicen la propia planimetría municipal y la catastral, como en este caso. (VEJ)

201. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VIVIENDA FAMILIAR

Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2 a la práctica de una anotación preventiva de embargo. (MGV)

203. TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinados acuerdos de atribución de aprovechamiento urbanístico. (MN)

204. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de que una finca linda con una vía pecuaria no deslindada. (MN)

205. COMPRAVENTA DE FINCA SUJETA A TANTEO CONVENCIONAL. CADUCIDAD DEL DERECHO Y CADUCIDAD DEL ASIENTO

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. (JAR)

207. HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se suspende la calificación de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y herencia. (JAR)

208. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se deniega la práctica de nota marginal expresiva de que una finca linda con una vía pecuaria no deslindada. (MN)

RESOLUCIONES MERCANTIL
168.*** CONCESIÓN DE PODER ENTRE CUYAS FACULTADES FIGURA LA “REPRESENTACIÓN LEGAL”. INTERPRETACIÓN DEL PODER. 

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XII de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una facultad incluida en escritura de poder.

Resumen: Es posible la inscripción de un poder que incluya como una de las facultades concedidas la de “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, se tratará de un problema de interpretación para los terceros en el cual no puede entrar el registrador.

Hechos: Se concede por el consejo de administración de una sociedad (Radio Televisión Madrid) un poder a un director económico financiero de la compañía, entre cuyas facultades, junto con otras de contenido más concreto, se encuentra la de “la representación legal” de la entidad.

El registrador inscribe parcialmente y señala que no se ha inscrito la facultad de representación legal “toda vez que el poder de representación corresponde legalmente al Consejo de Administración sin perjuicio de las facultades que éste pueda delegar” (art. 233.2 LSC)

La sociedad recurre. Viene a decir que la denegación de esa concreta facultad del poder es contraria al mandato contenido en el artículo 25 de la Ley 8/2015 de 28 de diciembre, sobre Radio Televisión Madrid, “por ser Ley especial sobre la normativa general mercantil, y podría repercutir en un vacío de representación de la sociedad de darse el supuesto de ausencia o vacante en el puesto de Director General o el sustituido por modificación Legal de dicha norma por un Administrador Provisional, que actualmente consta inscrito y ejerce tales funciones”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Ante lo extenso del informe del registrador la DG le recuerda que “el único documento idóneo para exponer los fundamentos de Derecho en que se asienta la denegación de la inscripción por parte del registrador”, es la nota de calificación “razón por la que el informe a emitir una vez interpuesto el recurso debe reducirse a cuestiones de mero trámite…”.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada lo primero que dice es que el hecho de que dicho poder pueda cubrir una posible situación interina en la representación de la sociedad, en nada afecta al poder.

También aclara que, para las personas jurídicas, salvo supuestos excepcionales (concurso), solo existe la representación orgánica y la voluntaria, pero no la legal.

Supuesto lo anterior añade que decir en una situación de normalidad que alguien representa legalmente a una persona jurídica, es solo una forma elíptica, es decir sobreentendida, “de aludir a la eficacia de una relación representativa que permite derivar «ope legis» al representado los efectos de la actuación de su representante”.

Por ello estima que ninguna duda fundada proyecta el término «legal» sobre la naturaleza de la representación conferida. Y tampoco puede considerarse como una delegación de facultades por no ser el apoderado miembro del consejo.

Recuerda su resolución de 13 de noviembre de 1995 en la que se planteaba dudas sobre si se trataba de un poder o de una delegación. En ella vino a decir que “es exigible una cierta precisión en el empleo de las palabras”, pero se trata “de una incorrección meramente formal de la escritura, que no empaña el verdadero contenido de la declaración de voluntad ni el auténtico alcance de las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse un defecto que constituya un obstáculo para practicar la inscripción”.

Por ello ahora pretender que se crea confusión entre la atribución de la representación legal al apoderado y la representación orgánica de la sociedad, “es una interpretación forzada”.

A continuación, dice la DG algo contradictorio con el relato de los hechos y es que en el poder cuestionado no se especifican facultades por lo que debe estimarse que “estamos ante un poder concebido en términos generales, el cual es objeto de regulación en el artículo 1713 Código Civil” que debe ser objeto de interpretación restrictiva. Es decir que no se trata de un poder general como dice el registrador en su informe.

En materia de poderes, es decir de la representación voluntaria de la sociedad, “las facultades del representante han de medirse por la escritura de poder”. Y su interpretación debe hacerse con “cautela y rigor para evitar que por averiguaciones más o menos aventuradas puedan entenderse incluidas en él facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideración los intereses del apoderado [sic, rectius poderdante]…”.

Por ello el problema lo traslada nuestra DG al ejercicio del poder, si se plantean dudas acerca de los actos que el apoderado puede realizar con terceros, “pero esta dificultad, y consecuente riesgo de que el tercero lo estime insuficiente, ha sido asumida por la sociedad al conferir el poder en esas condiciones”. Es decir que no le corresponde al registrador calificar por conjeturas, sino por realidades.

Finalmente, en cuanto a la relación del poder con un administrador provisional, estima que la sociedad puede dar ese poder “condicionando el ejercicio de las facultades conferidas a que esté vacante el cargo de director general o el de administrador provisional”, ya que para “dar publicidad con las debidas garantías a la existencia de esas vacantes, como presupuesto de la eficacia del poder, ya está el mismo Registro Mercantil”.

Comentario: Si una de las finalidades del Registro Mercantil es dar seguridad y certeza a las relaciones empresariales, la inscripción de un poder concebido en esos términos es claro que no ayuda mucho a ello. Dicho esto, también nos parece claro que esa frase dentro de un poder con especificación de las demás facultades conferidas, es casi una frase vacía y sin sentido, pues si se entendiera que esa representación legal comprende la totalidad de las facultades delegables del consejo de administración, sobrarían la enumeración de las otras facultades concedidas al apoderado. Es decir, hubiera bastado con decir que se confiere al apoderado la “representación legal” de la sociedad sin más especificaciones, lo cual obviamente no hubiera sido posible.

No obstante, se tome o se interprete como se interprete el poder conferido, lo cierto es que introduce, al menos para los no juristas o expertos, una sombra de duda o de incertidumbre que no debería haber tenido acceso a la hoja de la sociedad. En definitiva, que mejor es que se hubiera eliminado esa frase por las dudas que puede crear, y en este sentido es laudable la calificación registral, pero que, si se inscribe, tampoco creemos que dé lugar a graves problemas en la actuación del apoderado pues los terceros que entren en contacto con la sociedad a través del mismo se van a fijar en las facultades concretas concedidas y no en una frase en principio vacía de contenido o sin un contenido claro y específico.

Por lo demás, la aplicación del principio de inscripción parcial, aunque sea solicitada en la escritura como cláusula de estilo, nos parece arriesgada, pues como se ve en este caso a la sociedad le interesaba la inscripción del poder en su integridad, y no eliminando alguna de las facultades conferidas. Quizás si se hubiera confirmado la nota de calificación a la sociedad no le hubiera interesado su inscripción. También nos llama la atención el que la DG sólo tenga en cuenta el informe del registrador para rebatirlo: mejor hubiera sido guardar silencio sobre la interpretación que da el registrador al poder concedido. (JAGV)

169.** SOLICITUD DE REVOCACIÓN DE PODER POR INSTANCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la solicitud de revocación unilateral de un poder solicitada mediante instancia privada.

Resumen: No es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica.

Hechos: Se solicita mediante una instancia y por un solo administrador mancomunado la revocación unilateral de un poder en base a la Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que permitió  la revocación “por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de uno de aquéllos– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto”, cuando concurre en una misma persona la condición de apoderado y de representante físico del otro Administrador Mancomunado, como sucede en el presente supuesto.

Es de hacer constar que el poder que se revoca fue conferido por el entonces administrador único, estando ahora la sociedad representada por dos mancomunados y siendo el apoderado actualmente, como se ha dicho, el representante físico de uno de los administradores mancomunados persona jurídica.

El registrador deniega la revocación pues a su juicio “no procede que el Registrador revoque unilateralmente un apoderamiento por cuanto la revocación de los poderes compete al órgano de administración que esté vigente, además el principio registral de rogación no posibilita la cancelación de oficio salvo en los casos previstos en la Ley y en Reglamento.–art 1, 6, 40 Ley Hipotecaria y 353 RH.-”.

El interesado recurre y basa su recurso en dos premisas: una que el poder no debía haberse inscrito al ser el apoderado persona vinculada con al administrador poderdante(art. 231 LSC), y dos, la resolución citada en su petición.

 El registrador en su informe dice que basa su calificación en el principio de rogación y que la mantiene en sus demás extremos.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG en su resolución no entra en el fondo de la cuestión planteada, ya que para ella el registrador no basa su calificación en la imposibilidad de que un solo administrador mancomunado revoque un poder a favor del representante físico del otro administrador mancomunado. No obstante a continuación dice que lo que el registrador “indica en su nota de calificación es que la competencia para revocar el poder corresponde al órgano de administración, que carece de autoridad para cancelar la oficio la inscripción del poder, y que la conducta que en la instancia privada se le solicita comportaría una vulneración del principio de rogación, máxima que, con carácter general, le conmina a actuar a instancia de parte, salvo en casos excepcionales normativamente especificados”.

Por lo demás indica que, aunque la instancia cumpliera los requisitos exigidos, “habría de cumplir además las exigencias derivadas del principio de titulación pública recogido en los artículos 18.1 del Código de Comercio y 5.1 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Comentario: Se trata de una resolución de difícil entendimiento al menos desde nuestro punto de vista.

Para nosotros la nota de calificación contenía dos defectos: uno que no es posible que el registrador cancele unilateralmente una inscripción, la que sea, y dos que la revocación de los poderes es competencia del órgano de administración. Después en su informe parece que suprime el segundo defecto, quizás a la vista de la resolución citada por el recurrente, y mantiene el defecto relativo al principio de rogación, es decir la persona de la que debe provenir la petición de inscripción.

La DG acoge su criterio y confirma que el registrador no puede cancelar de oficio ninguna inscripción, salvo los casos legalmente previstos.

Hasta aquí todo bien; lo que ocurre es que quizás tanto el registrador como la DG interpretan mal la solicitud del presentante:  cuando este dice que solicita la revocación unilateral, nosotros interpretamos que lo que está solicitando no es una actuación de oficio por parte del registrador, sino que se revoque el poder por su propia voluntad unilateral, como administrador mancomunado que es, pues si no pudiera revocarlo esa revocación sería ilusoria al ser el apoderado persona física representante del otro administrador mancomunado persona jurídica. Es decir, el supuesto contemplado en la resolución de 2011.

A nuestro juicio el verdadero defecto de que adolecía la instancia, no era que la solicitud no proviniera de los dos administradores mancomunados, sino que, en una instancia, documento privado, no es posible la revocación de un poder, siendo necesaria la escritura pública.

Calificar y confirmar el defecto en base al principio de rogación, parece un exceso a la vista del artículo 6 de la LH, citado por el registrador en su calificación, pero sin tener en cuenta el artículo 39 del RH, y sobre todo el artículo 45 del RRM, de los que resulta claramente que el que presenta un documento en el registro es el representante de la persona facultada para solicitar la inscripción.

Concluimos que es correcto que no se acceda a la revocación de un poder por simple instancia, pero la calificación del registrador debió basarse en ello exigiendo escritura pública como apunta en su último fundamento de derecho el CD, aunque esa escritura estuviera otorgada por uno solo de los administradores mancomunados y ello para no hacer ilusoria la revocación de ese poder. No creemos que esta doctrina debe ser modificada a la vista de que el poder había sido conferido por el que era anterior administrador único que después se convierte en mancomunado.(JAGV)

174.* SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LSP. FORMA DE PROCEDER EL REGISTRADOR.

Resolución de 11 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada de cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único.

Resumen: Si una sociedad consta disuelta de pleno derecho por falta de adaptación a la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales(DT1ª), lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administradores, por haberse disuelto la sociedad de pleno derecho al tener, a juicio del registrador, objeto profesional y no haberse adaptado a la  Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales.

El notario en un extensísimo escrito en el que contempla de forma exhaustiva todas las posibles variantes que puede ofrecer la cuestión planteada(de las 22 páginas que en el BOE ocupa la resolución, más de 15 están dedicadas al escrito del recurrente), recurre la calificación.

El registrador en su informe indica que ya se ha inscrito la reactivación de la sociedad.

Resolución: Se confirma la calificación del registrador.

Doctrina: Reitera la DGSJFP su doctrina sobre el problema planteado. Ver por todas las resoluciones de la DGRN de 12 de junio de 2019 y  de 14 de junio de 2017 y sus enlaces.

Comentario: Recurso similar a otros muchos por lo que nos remitimos a los comentarios que en su día hicimos sobre ellos.

Sólo recordar que la DG reitera la cautela con que debe proceder el registrador antes de disolver una sociedad presuntamente profesional(en el caso planteado entre otras muchas actividades se citaba al final la relativa al asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas), y a que debe ser absolutamente excepcional la opción de la disolución. También recuerda la posibilidad de solicitar “minuta del asiento a practicar (artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente”. (JAGV)

176.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. PÉRDIDA DE UNIPERSONALIDAD. CONFLICTO ENTRE SOCIOS. 

Resolución de 12 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por la que se suspende la inscripción de un cese de administrador único y nombramiento de nuevo administrador.

Resumen: En caso de que le registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

Hechos: Se presenta escritura de la que resulta que en junta universal de una sociedad anónima se acuerda el cese de una administradora única, se nombra a otra, y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma dos socios. Los acuerdos constan en acta notarial.

El registrador suspende la inscripción hasta que se dilucide judicialmente la titularidad real de las acciones de la sociedad y la validez de una u otra de las Juntas que ahora se dirán, pues se trata de cuestiones que no pueden ser decididas por el Registrador en el estrecho margen de la calificación registral.

Basa su calificación en la siguiente situación fáctica de la sociedad:

— Por escritura de julio de 2021, se declaró la situación de unipersonalidad de la sociedad, sobre la base de una adjudicación de acciones al portador por herencia, según escritura que se reseña. En la propia escritura se cesa a la administradora inscrita y se nombra a sí misma como administradora.

— En la escritura que ahora se califica se elevan a públicos los acuerdos adoptados el 28 de octubre de 2021 por la administradora cesada y su hijo, constituidos en Junta Universal. Exhiben al notario los 100 títulos múltiples representativos de las 1000 acciones al portador que constituyen el total capital social de la misma; en la junta se acuerda el cese de la administradora inscrita, y el nombramiento como tal de la anterior administradora “y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios”. De dicha junta se levanta acta notarial.

— Con posterioridad se presenta al registro un escrito de la administradora cesada  “en el que, en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se opone a la inscripción de la escritura que es objeto de calificación”. Se acompaña la escritura de partición de herencia que provocó la unipersonalidad y los testimonios de varios autos no firmes, en los que se deniegan la medida cautelar solicitada por los demandantes de anotar la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la administradora inscrita.

El registrador añade que “no consta ni la fecha, ni la naturaleza del acto o negocio en cuya virtud se pierde la unipersonalidad de la sociedad (artículo 174.2 del Reglamento del Registro Mercantil” y que los títulos de adquisición de las acciones que constan en el documento judicial son anteriores al que publica el registro. Por tanto “se trata de declaraciones y acuerdos incompatibles unos con otros que impiden la inscripción de la escritura calificada…”. Concluye el registrador que con independencia “de que se considere que el escrito de oposición cumple o no el requisito establecido en el párrafo tercero del artículo 111.1 RRM para impedir la práctica del asiento solicitado”, tal y como resulta de la Resolución de la DGSJFP de 24 de septiembre de 2020, no procede la inscripción solicitada.

La interesada recurre: reproduce la historia de la sociedad y estima que no se da lo exigido por el artículo 111 del RRM, pues el registrador basa su calificación en circunstancias y documentos que quedan fuera de su ámbito y en cuanto al no cumplimiento del art. 174 del RRM considera que según dicho artículo en caso de acciones al portador basta con la exhibición de los títulos al notario.

Por su parte el notario en su informe, pese a reconocer las dudas que surgen de los hechos relatados, considera que la posesión de los títulos juega a favor de la recurrente y en contra de la que consta en el registro como socio único.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Doctrina: Empieza la DG rememorando su reiterada doctrina de que “los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos”.  Ello no significa que no se respete el principio de prioridad registral, que ordena el despacho de los títulos por el orden de su presentación, pero al mismo tiempo también reconoce que dicho principio, en el ámbito del registro Mercantil, no opera con la misma fuerza que en el registro de la Propiedad.

Por ello debe dilucidarse “la especie de conflicto que se produce cuando, a la hora de calificar, existe presentado un documento posterior auténtico que cuestiona la validez o eficacia del primero”. Esto realmente no es un conflicto de prioridad, sino que lo existente es un conflicto sobre la validez de los títulos presentados. Entonces procede la “exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo”.

Sobre esta base el CD “ha tenido la oportunidad de pronunciarse (cfr. Resoluciones de 21 de diciembre 2010, 2 de agosto de 2014 y 24 de septiembre de 2020, entre otras) sobre cuestiones análogas a la del presente recurso: acuerdos contradictorios adoptados por distintas juntas generales, en las que existe un conflicto sobre quien ostenta la cualidad de socio”, aunque en este caso se añade la desestimación judicial de las medidas cautelares pretendidas contra los acuerdos inscritos.

En estos casos de “situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios, que no permiten comprobar cuál de los acuerdos adoptados debe prevalecer” se opta por “rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto a institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2003, entre otras)”. Todo ello debe resolverse en el ámbito judicial pues el ámbito limitado de la calificación registral hace imposible saber cuál de los actos debe ser publicado.

En definitiva, que del relato de los hechos resulta “que se está haciendo un uso impropio del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre las eventuales titulares de las acciones, siendo los tribunales de Justicia quienes deban resolver estos conflictos”.

Comentario: Recurso sobre cuestiones muy particulares que nuestra DG resuelve como ya ha hecho en otras ocasiones: suspendiendo la calificación e inscripción definitiva hasta que exista un pronunciamiento judicial sobre ello. No obstante apuntamos que en este caso, a diferencia de otros contemplados en las resoluciones ciadas, uno de los documentos cuestionados por el presentado en segundo lugar ya ha sido despachado y por tanto desplegará la plenitud de sus efectos una vez caduque el asiento de presentación del segundo título por la desestimación del recurso, con la agravante de que judicialmente no se ha accedido a la anotación preventiva de la impugnación de los acuerdos sociales inscritos.(JAGV)

186.() INSTANCIA PRIVADA DE REVOCACIÓN DE PODER. PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Resolución de 8 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la solicitud de revocación unilateral de un poder solicitada mediante instancia privada.

Mismo contenido que la resumida bajo el número 169 de esta serie.

Insistimos en que el verdadero defecto consistía en que la revocación no constaba en escritura pública: por instancia era imposible.

202. JUNTA UNIVERSAL CONSTITUIDA POR QUIENES HAN PERDIDO LA CONDICIÓN DE SOCIOS

Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil II de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de acuerdos sociales, junto con otra de aclaración. (JAGV)

206. CONSITICUÓN DE SOCIEDAD. APORTACIÓN DINERARIA

Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad. (JAGV)

209. NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR DE CUENTAS POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO

Resolución de 5 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se deniega la inscripción del nombramiento de auditor voluntario efectuado mediante instancia privada con firma legitimada notarialmente. (JAGV)

 
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Registro electrónico de apoderamientos de la Administración General del Estado

REGISTRO ELECTRÓNICO DE APODERAMIENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

(resumen de la Orden que lo regula)

 

Orden PCM/1384/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula el Registro Electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Administración General del Estado.

Resumen:

Mediante esta orden se determinan los órganos responsables, el sistema de funcionamiento, el procedimiento de incorporación de los apoderamientos, así como su revocación, renuncia, vigencia y prórroga. Los anexos incluyen modelos.

Introducción

El artículo 33 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos (RD 203/2021, de 30 de marzo), regula el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General de Estado. Ir al archivo especial con su resumen.

Esta orden conjunta, en su desarrollo, regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del mismo.

Objeto Esta orden tiene por objeto regular los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado (en adelante, REA-AGE). También aprueba los modelos que se recogen en el Anexo.

Ámbito de aplicación. Es la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes que no cuenten con un registro electrónico de apoderamientos particular.

Acceso.

El REA-AGE será accesible desde la sede electrónica del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado así como desde las sedes electrónicas asociadas de la Administración General del Estado y las sedes electrónicas o sedes electrónicas asociadas de los organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes.

Órganos competentes.

La Dirección General de Gobernanza Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública asume la gobernanza y gestión funcional del REA-AGE, correspondiendo a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital el diseño, implantación y gestión técnica de la plataforma tecnológica que soporte el registro.

Tipos de poderes

Se inscriben en el REA-AGE:

a) Poder general para que la persona apoderada pueda actuar en nombre de la poderdante en cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administración Pública.

b) Poder para cualquier actuación administrativa ante la Administración General del Estado y/o sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes concretos que no cuenten con registro electrónico de apoderamientos particular.

c) Poder para la realización de determinados trámites especificados en el poder, ante un órgano de la Administración General del Estado o ante un organismo público o entidad de derecho público vinculado o dependiente de la misma que no cuente con registro de apoderamientos particular.

El apoderamiento podrá ser otorgado por varias personas físicas a una persona apoderada que tenga condición de persona física o jurídica.

Entre los datos de inscripción se encuentran el tipo de poder o su vigencia

Si el poderdante es, a su vez, apoderado, se precisa la copia del poder otorgado en documento público o privado con firma electrónica o notarialmente legitimada. En este caso constará también su bastanteo, sin perjuicio de la apreciación concreta por los órganos instructores del procedimiento, de su suficiencia en la actuación o procedimiento en que se emplee. Ver art. 3.

Otorgamiento y solicitud de inscripción:

A) Persona física no obligada a relacionarse electrónicamente con las AAPP: puede hacerlo apud acta mediante su comparecencia personal en una Oficina de Asistencia en Materia de Registros de la Administración General del Estado o también electrónicamente en el REA-AGE, si tiene firma electrónica.

B) Persona poderdante que se relacione obligatoria o voluntariamente con las AAPP por medios electrónicos (ex 14 LPA), sólo cabe electrónicamente.

La solicitud de inscripción se presentará en el modelo del anexo I de esta orden en el caso de comparecencia personal, o en el formulario electrónico basado en el anterior cuando se acceda por internet.

Si la persona apoderada es persona jurídica, sólo se procederá a la inscripción cuando conste la documentación pertinente.

La inscripción solo será efectiva desde el momento en el que quede inscrita la aceptación por la persona apoderada y haya sido incorporado el bastanteo del poder cuando este sea jurídicamente exigible.

La petición de inscripción también puede hacerla la persona apoderada, si acredita su condición. En el caso de aportar poderes notariales se exigirá un Código Seguro de Verificación (CSV) y, en su defecto, se consignarán los datos identificativos del documento notarial. Ver art. 4.

Aceptación por la persona apoderada.

El poder no surtirá efectos en tanto no se inscriba en el REA-AGE la aceptación de la persona apoderada. Se entenderá la aceptación tácita en el caso de que la solicitud de inscripción la presente la persona apoderada.

Ha de hacerse en los veinte días hábiles desde la fecha de alta de la solicitud de inscripción en el REA-AGE. Transcurrido este periodo, se entenderá que no ha aceptado el apoderamiento. Ver art. 5.

Comprobaciones. Las comprobaciones previas a la inscripción se determinan en el art. 6.

Revocación y renuncia del apoderamiento.

Se acreditarán aportando los modelos previstos en los anexos II y III, respectivamente, o sus equivalentes electrónicos, surtiendo efecto en ambos casos desde la fecha de su inscripción. Ver art. 7.

Vigencia y prórroga del apoderamiento.

Tendrá una vigencia máxima de cinco años a contar desde la fecha de su inscripción en el REA-AGE.

Antes de finalizar su plazo, el poderdante podrá prorrogarlo, usando el modelo previsto en el anexo V o su equivalente electrónico, por un periodo máximo de cinco años a contar desde la fecha su inscripción (se supone que de la prórroga) en el REA-AGE. Ver art. 8.

Consultas

A) Por la persona interesada. El REA-AGE no tiene carácter público por lo que solo la persona interesada, una vez identificada, podrá consultar el REA-AGE electrónica o presencialmente, según corresponda, y acceder a la información de los apoderamientos de los que sea poderdante o apoderada. Ver art. 9.

B) Por organismos públicos. Podrán hacerlo, pero sólo de los datos estrictamente necesarios para verificar la existencia, vigencia y alcance de los poderes en relación con las concretas actuaciones administrativas que se pretenden realizar y para poder comunicarse con la persona representante. Ver art. 10.

Resto de disposiciones

Los dos últimos artículos se refieren a la protección de datos de carácter Personal y a la interoperabilidad del Registro, respectivamente.

La disposición adicional primera trata de las entidades sin personalidad jurídica, que solo podrán actuar como poderdantes.

Se derogan la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, que regulaba el Registro Electrónico de Apoderamientos y la Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, que aprobó los modelos hasta ahora vigentes.

Modelos:

Los cinco anexos recogen los siguientes:

  • Anexo I: inscripción del poder
  • Anexo II: revocación de poder
  • Anexo III: renuncia del poder
  • Anexo IV: Aceptación por la persona apoderada
  • Anexo V: Prórroga de un poder.

La disposición adicional segunda determina que la actualización de modelos normalizados se realizará por la persona titular de la Secretaría de Estado de Función Pública

Esta orden entró en vigor el 12 de diciembre de 2021.

 

ENLACES:

Texto de la Orden: PDF (BOE-A-2021-20479 – 20 págs. – 409 KB) Otros formatos Texto consolidado

Registro Electrónico de la Administración General del Estado (resumen OM)

Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos (resumen)

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PORTADA DE LA WEB

Peonia. Por Concepción Iborra Grau

Temas escogidos de Civil 2019 para Notarías y Registros

Tema 25 Derecho Civil notarias y registros 2019: La representación voluntaria.

TEMA 25 CIVIL:  

-oOo-

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Tema 25. La representación voluntaria: el poder. La sustitución del poder y el subapoderamiento. Extinción de la representación. Examen especial de la revocación. El poder irrevocable. La subsistencia del poder extinguido. La ratificación.  (Enunciado copiado del BOE, programa de Notarías y de Registros).

 

TEMA 25 DE CIVIL:

I. La representación voluntaria: el poder.

II. La sustitución del poder y el subapoderamiento.

III. Extinción de la representación.

IV. Examen especial de la revocación.

V. El poder irrevocable.

VI. La subsistencia del poder extinguido.

VII. La ratificación.

Enlaces

 

I. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA.    

Dispone el Art. 1259.1 CC que “Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”.

A la vista de este artículo, se distingue entre la representación voluntaria, que es objeto de estudio en el presente tema, y la representación legal, que se estudia en el tema anterior.

Podemos definir la representación voluntaria como aquella conferida por un acto de voluntad del representado, bien sea anterior o posterior al acto del representante.

Tiene por tanto dos fuentes:

El apoderamiento, que implica una autorización anterior.

Ratificación, que implica una autorización posterior y que estudiaremos al final del tema.

El apoderamiento

Concepto. Es un negocio unilateral y recepticio, en virtud del cual se confiere la representación, ya sea directa, ya indirecta, asignándole al representante la condición de tal.

Diferencias con el mandato. La doctrina tradicional consideró equivalentes los términos mandato y apoderamiento. Sin embargo, la doctrina moderna y la jurisprudencia. S. 22 V 1942 han demostrado que se trata de dos instituciones diferentes.

1. El mandato es un contrato, por tanto, bilateral; mientras que el apoderamiento es un acto unilateral del poderdante que no requiere la aceptación del apoderado. 

2. El apoderamiento lleva siempre aparejada la representación, mientras que en el mandato solo hay relación personal entre mandante y mandatario, que puede o no trascender a terceros. Por ello es posible hablar de:

    • Representación sin mandato. Supuestos de representación legal
    • Mandato sin representación. La llamada representación indirecta.
    • Mandato con representación, en el que el mandatario obra en nombre y por cuenta del mandante.

3. El mandato se extingue, entre otros medios, por la revocación del mandante y posterior comunicación de la misma al mandatario; mientras que en el poder es necesario además la destrucción de la apariencia jurídica.

4. Además, el Código Civil regula ambas instituciones en lugares diferentes: la representación en el artículo 1259 y el mandato en los artículos 1709 y ss.

Elementos

1) Personales. Capacidad

Poderdante. Requiere la capacidad para celebrar el negocio para el que nombra apoderado.

Apoderado: Basta la capacidad general para contratar sin que sea precisa la capacidad específica que requiera el negocio para el que se apodera.

 Como regla especial, según el Art. 1716: “El menor emancipado puede ser mandatario, pero el mandante solo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto de las obligaciones de los menores”.

2) Reales. Contenido del poder.

Art. 1712. “El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o más negocios determinados.”

Art. 1713. “El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración.

Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitro o amigables componedores”.

Además, se requiere que el negocio representativo admita la representación. Sobre esto, procede decir que:

– En principio cabe la representación en los negocios patrimoniales “inter vivos”, incluso también cabe en actos que no tengan el carácter de negocios jurídicos (requerimientos, interrumpir la prescripción, etc.).

– No cabe en los negocios de dº de familia, salvo en el matrimonio con poder, aunque más bien parece un “nuntius”.

– En actos “mortis causa” se admite en algunos casos (art.671 y 831 Cc), pero no parecen verdaderos supuestos de representación.

3) Formales.

Art. 1710. “El mandato puede ser expreso o tácito.

El expreso puede darse por instrumento público o privado y aún de palabra.

La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario”.

Art. 1280.5: “Deberán constar en Documento Público, el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos, el especial que haya de presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en Escritura Pública o haya de perjudicar a tercero”.

Este último artículo ha de ser relacionado con el art. 1279 Cc, por lo que dicho requisito de forma seria una forma de valer y no ad solemnitatem (salvo el de contraer matrimonio y el de pleitos que sí es ad solemnatatem). Ni siquiera es necesario que el apoderamiento sea expreso, puede ser tácito (art. 1710 Cc) cuando se revele una conducta inequívoca.

Además, como se ha dicho en la definición inicial, el poder es recepticio, es decir, el poderdante tiene que dar a conocer su voluntad de dar poder. Sobre esto, DÍEZ-PICAZO entiende que es un requisito de eficacia, no de validez, y que el destinatario de esa voluntad en principio es el apoderado, no el tercero que contrata con el apoderado.

Calificación de los poderes.

Según el art. 98 de la Ley 24/2001, tras su reforma por la ley 24/2005:

1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

El párrafo segundo de este artículo ha sido objeto de diversas controversias doctrinales, y de numerosas resoluciones de la Dirección General. No obstante, a la vista de la actual jurisprudencia, podemos señalar que la labor de calificación por parte del registrador se concreta en comprobar la existencia de lo siguiente:

1º. Existencia de la reseña identificativa: implica la perfecta identificación por parte del notario del documento del que nacen las facultades representativas (notario autorizante, fecha, número de protocolo, datos de inscripción en el registro correspondiente…). Copia auténtica del poder deberá estar además a la vista del notario en el momento de la autorización del negocio de que se trate.

2º. Juicio de suficiencia: supone la valoración por parte del notario de que, a su juicio, las facultades conferidas en el poder son suficientes para el otorgamiento del negocio de que se trate.

En cuanto a este requisito, no es necesario que el notario realice una enumeración de todas las facultades que se otorgan en el poder, pero tampoco es válido un juicio en blanco, con utilización de expresiones del tipo “es suficiente para el otorgamiento de este acto” o “de esta escritura”. Por tanto, se admiten dos posibilidades: o que el Notario haga una ennumeración de las facultades o que indique expresamente el acto para el cuál entiende que está suficientemente facultado.

3º. Congruencia del juicio: implica la coincidencia entre las facultades que ha valorado el notario a la vista del poder y los actos que realmente se contienen en el negocio que se va a celebrar.

En el caso especial de representación de persona jurídica y poder no inscrito en el RM:

Tradicionalmente se exigía que en el juicio notarial de suficiencia se identificase al poderdante, su cargo y facultades como medio para acreditar la validez del poder.

No obstante, tras varias sentencias recientes del TS (veáse sts 643/2018 de 20 de noviembre de 2018) resulta que en esos casos:

  1. el notario tiene que reseñar los datos de identificación del representante, de la entidad representada y del poder del que nace la representación; pero
  2. no se exige reseña de qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar el poder en nombre de la sociedad.

 

II. LA SUSTITUCIÓN DEL PODER Y EL SUBAPODERAMIENTO.

La sustitución del poder tiene lugar cuando un apoderado concede a otra persona todas o algunas de las facultades que a él le fueron concedidas.

La doctrina entiende que en esta materia hay que conciliar la idea de confianza propia de todo poder y la necesidad de ejercitar el poder con la máxima eficacia (es decir, a veces puede ser útil la sustitución para el propio representado).

En este sentido, según el Art. 1721. «El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:

1º Cuando no se le dio facultad para nombrarlo o,

2º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo».

Art. 1722: «En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto».

A la vista de lo anterior, se puede distinguir entre:

– la sustitución en sentido propio, que tiene lugar cuando el apoderado traspasa sus facultades al sustituto, quedándose fuera de la relación jurídica con el representado (nace una nueva relación jurídica entre el dominus y el sustituto, aunque con el mismo contenido que la anterior).

– el subapoderamiento, que tiene lugar cuando el apoderado delega en el sustituto, pero manteniendo su condición de apoderado del representado (aquí se crea una relación subordinada y dependiente respecto a la principal).

En ambos casos, el sustituto representa al dominus, no al representante.

Dicho lo anterior, y teniendo presente los arts. 1721-1722, cabe distinguir:

Sustitución prohibida por el dominus (porque lo ha dicho expresamente o se induce de las circunstancias del caso): no sería válida ni la sustitución propia ni el subapoderamiento.

Sustitución expresamente permitida: aquí un sector doctrinal dice que, si sólo ha sido permitida, sin concretar los nombres de los sustitutos, sólo cabría subapoderamiento. Si en el permiso se concretan los sustitutos sólo cabría la sustitución a favor de éstos y sí se puede hacer mediante una sustitución en sentido propio.

Sustitución no autorizada y no prohibida: aquí la mayoría de la doctrina entiende que la solución es la misma que en la sustitución autorizada sin indicación de los nombres de los sustitutos.

Para finalizar, cabe señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el Derecho Marcantil no basta con que no haya prohibición, sino que tiene que haber autorización para delegar o sustituir (art. 261 CCom).

 

III. EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Legal. Se extingue cuando cesa la situación que legalmente dio origen a su constitución, por lo que habrá que atender a los preceptos que regulan cada uno de los supuestos. Así, la patria potestad terminará por la mayor edad o emancipación del hijo (art.169 Cc); la ausencia, por la reaparición o declaración de fallecimiento (arts.195 y 197 Cc).

Voluntaria. El CC no contiene regulación específica., por lo que nosotros podemos clasificar dichas causas en dos grupos:

1º Por las causas generales de cualquier relación jurídica:

– Cumplimiento de condición o términos resolutorios.

– Conclusión del negocio para el que se otorgó.

Imposibilidad de cumplimiento.

2º Por las causas peculiares del mandato que regula el Art. 1732 C.C.: “El mandato se acaba:

1º Por su revocación.

2º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste.

En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

1. La revocación, que veremos más adelante.

2. La renuncia del apoderado.

Según el art. 1736 CC: “El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo.” Y el art. 1.737 CC: “El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.”

No obstante, esta causa, aplicada al poder, suscita alguna dificultad, pues no se comprende que un acto unilateral de una persona pueda extinguirse por la voluntad de otra. Lo que puede hacer el apoderado es no utilizar el poder, pero no extinguirlo por renuncia. No obstante, CÁMARA señala que cuando la relación jurídica subyacente (mandato, arrendamiento de servicios…) sea extinguible por renuncia unilateral (así, el mandato), la renuncia y extinción de ésta llevará consigo la renuncia y extinción del poder.

3. Incapacitación del mandatario. Algunos autores consideran que además de la incapacitación judicial, se ha de incluir la incapacidad de hecho.

A este tipo de incapacidad parece también referirse el Código cuando habla de incapacitación sobrevenida del mandante. El fundamento de esta causa se haya en la propia naturaleza unilateral del apoderamiento, y en la relación de confianza entre representante y apoderado; se entiende que sólo puede subsistir en tanto el poderdante tiene capacidad para revocarlo, salvo que se trate de poderes preventivos dados, bien para que subsistan a pesar de la falta de capacidad, bien para que empiecen precisamente para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por éste

4. Muerte. Según el art. 1739 CC: “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.”

5. Declaración de prodigalidad, concurso o insolvencia del mandante o mandatario. Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, el Código sigue distinguiendo entre concurso o insolvencia, por lo que algunos autores tienen la duda de si la insolvencia de hecho es causa de extinción.

Pueden citarse otras causas de extinción previstas legalmente:

  • La ausencia; según el Art. 183, “inscrita en el Registro la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.
  • Nulidad, separación o divorcio; según el Art. 102.2 admitida la demanda, quedan revocados por ministerio de la ley los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

 

IV. EXAMEN ESPECIAL DE LA REVOCACIÓN.

Concepto.  La revocación es una causa “natural” de extinción del poder, por ser éste un acto unilateral del poderdante que se basa en su propio interés y en su confianza en el apoderado. Así, el art 1733 comienza diciendo que “El mandante (poderdante) puede revocar el mandato (poder) a su voluntad…”

Caracteres. La revocación, al igual que el apoderamiento, es un negocio jurídico unilateral y receptivo, pudiendo hacerse expresa o tácitamente.

Como casos de revocación tácita:

– Gestionar personalmente el poderdante el negocio concreto y nombrar otro apoderado para el mismo negocio, salvo que la gestión conjunta sea compatible.

– Exigir la entrega del documento en el que conste el poder.

Requisitos: La revocación debe ser comunicada al apoderado (por eso es receptiva), pues es a él a quien se dirigió la declaración de apoderar. Además de comunicarse al apoderado, también habrá que destruir la apariencia jurídica de poder (como veremos más adelante).   

Efectos: Producida la revocación, el representado podrá compeler al representante a que le devuelva el documento en que conste la revocación según el artículo 1.733 del Código Civil, para evitar que el representado, provisto del documento, cree una situación de apariencia capaz de suscitar la confianza de los terceros.

Para concluir, cabe señalar que la reforma del Reglamento Notarial de 19 I 2007 creó el Archivo de Revocación de Poderes, regulado en el art 164. No obstante, este artículo, junto con otros del mismo reglamento fue anulado por la STS de 20 V 2008.

 

V. EL PODER IRREVOCABLE.

Es principio tradicional del derecho romano el de que el poder es revocable a voluntad del mandante. Ello se justifica en ser el apoderamiento una institución establecida con base en la confianza y en interés del poderdante, o bien en la gratuidad que le suele acompañar o en el principio de representación.

Sin embargo, se plantea el problema de la eficacia del pacto de irrevocabilidad que pueden establecer las partes.

MARESA y SANCHEZ ROMAN consideraron que ese pacto es contrario a la esencia del poder.

Por el contrario, ENNECERUS y la mayor parte de la doctrina actual no ven inconveniente en admitir la irrevocabilidad por pacto, en tanto sea conforme a la finalidad del poder y no esté en contradicción con la moral.

En nuestro Derecho el pacto de irrevocabilidad está autorizado con ciertos límites por la consideración de que la revocación es un derecho del poderdante que puede ser renunciado conforme al artículo 6-2 Código Civil.

La jurisprudencia, aunque en principio mostró su oposición a este pacto por estimar el poder como esencialmente revocable, ha admitido, la irrevocabilidad del apoderamiento cuando no sea simple expresión de una relación de mutua confianza, sino que obedezca a causa distinta, cual es el cumplimiento de un contrato concluido de interés del representante o de terceros (S 22 V 1942).

Por lo que se refiere al alcance y efectos de la irrevocabilidad autores como CAMARA, DIEZ PICAZO y LACRUZ, siguiendo a la doctrina italiana, distinguen.

a) Efecto relativo u obligacional. En los casos de poder personalísimo. Por ello la posterior revocación si bien supondría el incumplimiento del compromiso asumido de no revocar, con la consecuencia de indemnizar, sería válida y plenamente eficaz.

b) Efecto absoluto o real. Cuando el poder se haya dado en interés del propio apoderado o de terceros. Por tanto, la revocación posterior será ineficaz y podrá ser desconocida por los terceros afectados a quienes será inoponible tal revocación.

Finalmente, cabe decir que hay algunos casos de poder irrevocable reconocidos en la propia Ley:

– art. 1692 CC en la sociedad civil para el caso de poder de administración concedido a un socio en el propio acto de constitución de la sociedad, que es irrevocable sin causa legítima.

– art. 132 CCo, que contiene norma paralela para las sociedades colectivas.

 

VI. LA SUBSISTENCIA DEL PODER EXTINGUIDO.

A pesar de la extinción del poder, éste puede seguir siendo eficaz en ciertos casos en que exista una apariencia en la que pudo legítimamente confiar el tercero contratante, o el propio representante.

Se trata, como dice CÁMARA, no de una subsistencia del poder extinguido, sino de protección a la confianza en la apariencia jurídica.

La subsistencia del poder se produce:

  1. En favor de terceros. A tenor del Art. 1734: “cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.”
  2. En favor del apoderado. Art. 1738 según el cual: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualesquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.

Se plantea la cuestión de si se exige buena fe sólo en el tercero o también en el mandatario.

Los que exigen buena fe en ambos se apoyan en los ss argumentos:

El Art. 1734 es el único caso en el que basta la buena fe del tercero.

El Art. 1738 se orienta a proteger al mandatario, por lo que, si éste no es de buena fe, cesa la protección del Art, con independencia del 3º.

Los que entienden que basta la buena fe del 3º se apoyan en que:

Los Arts. 1734 y 1738 responden al principio de protección a la apariencia y deben ser integrados para su correcta interpretación.

El principio general de la buena fe es por sí fundamento suficiente para la protección.

El que crea la situación de apariencia debe sufrir las consecuencias de la misma.

En todo caso, estos autores exigen como requisitos para la protección, una diligencia razonable del tercero, la existencia de una base objetiva a la apariencia, sin que baste la simple manifestación del mandatario y que la adquisición sea a título oneroso.   

 

VII. LA RATIFICACIÓN.

Existe representación sin poder cuando se otorga un negocio jurídico en nombre y por cuenta de una persona sin apoderamiento, cuando no comprenda el negocio celebrado o se haya extinguido.

La ratificación es un apoderamiento “a posteriori”, que tiene por objeto suplir o subsanar una falta de poder. Establece el Art. 1259.2: “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo a no ser

que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

Y el Art. 1727.2: “En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.”

Elementos.

Personales: Capacidad. El ratificante necesita poseer la capacidad de obrar necesaria para celebrar el negocio jurídico que se ratifica. Si el acto a ratificar se ha realizado en nombre de varios, todos tendrán que ratificar, salvo que para realizar el acto que se ratifica baste el acuerdo mayoritario, en cuyo caso bastaría la ratificación hecha sólo por la mayoría.

Reales: el objeto de la ratificación es el negocio celebrado por el representante, y debe ser total, pura y simple.

Formales: puede hacerse expresa o tácitamente (art. 1727 Cc).

Para la expresa, un sector doctrinal entiende que debe cumplir los requisitos formales exigibles al negocio que se pretende ratificar. Otros, en cambio, dicen que debe cumplir los requisitos de forma del poder.

La ratificación, además, debe ser conocida por el tercero que contrató con el representante, aunque el CC no impone expresamente que se le haga saber mediante una notificación formal. Según DÍEZ PICAZO, el hecho de que el tercero conozca la ratificación no es un requisito para la validez ni la eficacia de la misma, sino que lo que produce es que a partir de ese momento el tercero ya no puede revocar.

Efectos

Inicialmente el negocio representativo celebrado sin poder es ineficaz:

  • Para aquel en cuyo nombre se ha concluido porque falta el poder.
  • Para aquel que lo concluye porque no lo concluye en su nombre.

No obstante, el Art. 1259 señala que el negocio es nulo a no ser que sea ratificado. Ahora bien, la situación legal de la nulidad se compagina mal con la posibilidad de ratificación. Por ello ALBALADEJO considera que se trata de un negocio con ineficacia claudicante pendiente de ulterior ratificación.

Esta situación “de pendencia” puede terminar:

Por la revocación de la otra parte antes de la ratificación.

Por la ratificación del dominus, mediante la cual el negocio adquiere plena eficacia desde el momento de la celebración, si bien, no se producen efectos retroactivos en perjuicio de tercero, como se estudia en los temas de Hipotecario.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-24. Calificación de la representación de sociedades

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 24

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES.

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca las sentencias de JPI y AP y, confirmando la nota de calificación extendida por la registradora, declara no inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario.

En dicha escritura la sociedad prestataria e hipotecante aparecía representada por un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado el mismo día por el administrador único de la sociedad, cuya identidad no se hizo constar en la escritura de novación.

Presentado el documento, la registradora consultó el Registro Mercantil encontrando que la sociedad tiene inscrito un consejo de administración. Extendió entonces una nota de calificación en la que, tras exponer dichas circunstancias, suspendía la inscripción del documento por cuanto, al no estar inscrito el poder en el Registro Mercantil “[…] deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001)»

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, revocaron la nota por considerar que el art. 98 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral, en cuanto a la representación de los otorgantes, a comprobar la constancia en el documento presentado a inscripción de la reseña identificativa del documento que habilita la representación, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera, de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil, sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

F.D. TERCERO.

“3.- Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

El examen de la suficiencia del apoderamiento también está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

4.- En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

F.D. CUARTO.

2.

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

A partir de dichas premisas, que resultan de la doctrina jurisprudencial preestablecida, el resultado es la estimación del recurso, confirmando la nota de la registradora:

F.D. CUARTO.

3.-

En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.

4.- Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia es la primera dictada por la Sala Primera después de las que fijaron doctrina legal sobre la materia y, como es lógico, mantienen lo entonces decidido. No puede olvidarse que forma parte de la sala que dicta la que comento el ponente de aquellas sentencias 643 y 661, de 20 y 22 de noviembre de 2018 (el magistrado Sancho Gargallo) a lo que no empece que en aquella ocasión se revocara la nota de calificación que ahora se confirma dadas las distintas circunstancias de cada pleito .

Con referencia a la representación de sociedades mercantiles, respecto de las que el Registro Mercantil constituye el órgano oficial de publicidad, a tenor del art. 20 del Código de Comercio cuyo desconocimiento fue alegado por la registradora como motivo de casación, el tribunal distingue cuando el compareciente aparece registralmente legitimado, bastando que se incorpore el dato de la inscripción de cuando ésta no existe.

Para este caso el contenido de la reseña se extiende para incluir también los datos relativos a quien concedió el poder de forma que, si éste no aparece inscrito, el apoderado no podrá representar a la sociedad a efectos del otorgamiento de la escritura de novación, pese al juicio de suficiencia.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

A mi juicio, esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una doctrina cuya compatibilidad con la que en determinados casos ha sostenido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dista de estar clara por lo que es de esperar que futuras resoluciones recojan un criterio que, por lo demás, aparecía claramente ya en las sentencias de 2018.

En particular, y respecto de los casos en que la sociedad aparezca representada por un administrador no inscrito que no coincida con el que lo está en el Registro Mercantil, parece que el documento no será inscribible en el Registro de la Propiedad mientras se mantenga la contradicción.

La inscripción del nombramiento de administrador es obligatoria, aunque no sea constitutiva. Sobre esa base la Dirección General ha venido admitiendo que, si actúa como representante de la sociedad un administrador distinto del inscrito, el Registrador de la Propiedad debe inscribir el documento siempre que, como dijo la Resolución de 18 de septiembre de 2018, “ la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”.

En todo caso, y aunque se mantenga la doctrina expuesta del Centro Directivo, me parece que hay un caso en que los tiempos que corren obligan a cerrar el acceso al Registro de la Propiedad. Se trata de cuando la razón por la que no aparecen inscritos los cargos de quienes pretenden representar a la sociedad y otorgar escrituras y documentos es la de estar la sociedad sancionada con el cierre registral por incumplimiento de obligaciones contables (depósito de cuentas anuales) o fiscales (baja por incumplimiento de la obligación de presentar declaración del Impuesto de Sociedades o revocación del Número de Identificación Fiscal) .

Obviamente admitir que dichas sociedades puedan seguir operando con intervención notarial, pese al cierre, por medio de administradores o apoderados no inscritos, cuando dicha inscripción es obligatoria, no deja de ser una forma de disminuir enormemente la eficacia de la norma sancionatoria y, por ello, en mi opinión, si de la consulta del Registro Mercantil resulta que la sociedad se encuentra en dicha situación de cierre debería negarse en todo caso el acceso al Registro de la Propiedad de documentos otorgados por representantes distintos de los que en el Registro Mercantil consten (dotar de preferencia al cargo inscrito, en palabras de la sentencia).

En este sentido, el legislador fiscal ha introducido en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, actualmente en discusión en el Senado, una modificación del apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley General Tributaria de forma que la revocación del N.I.F. comporte “la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase”, modificándose también el art. 23 de la Ley del Notariado para decir: “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria.»

4 de junio de 2021

 

2.- PUNTOS DE AMARRE Y CONCURSO DEL CLUB NAUTICO

La Sentencia 238/2021, de 4 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1609, tiene como protagonista la misma entidad deportiva involucrada en la sentencia 113/2021, que comenté el pasado 22 de marzo (LEVANTAMIENTO CONCURSAL DEL VELO SOCIETARIO).

Pero ahora es otro el problema que se plantea. El Club había arrendado parte de sus puntos de amarre antes de entrar en concurso y había cobrado por anticipado las rentas correspondientes a la total duración del contrato, normalmente diez años.

Abierto el concurso el Administrador Concursal incluye a los arrendatarios en la lista de acreedores, clasificando su crédito como concursal, lo que es rechazado por el propio Club (seguramente a instancia de los 38 socios afectados) que presenta demanda incidental contra el AC para que revise dicha clasificación.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial rechazaron la demanda por estimar aplicable el artículo 61.1 de la Ley Concursal, conforme al que “En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. Si se considera que los arrendatarios habían cumplido la totalidad de su prestación al adelantar íntegro el canon por la utilización de los puntos de amarre resulta que la única obligación subsistente es la de facilitar dicho uso.

El Tribunal Supremo rechaza esta clasificación:

“…este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso”.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo…. Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis ), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras. Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad.

Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad”.

Corolario de todo ello es que, por aplicación del art. 61.2 LC declare la sentencia “que las obligaciones de la concursada que dimanen de los contratos de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque después de la declaración de concurso, deben satisfacerse con cargo a la masa y deben excluirse de la lista de acreedores concursales”.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el art. 161 dice que “Declarado el concurso, la facultad de resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento podrá ejercitarse por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Por tanto, en la actualidad también se hubiera precisado una aplicación como la patrocinada por la sentencia para mantener los derechos de los arrendatarios.

De todas formas, como ya he escrito en alguna ocasión, no acabo de entender este régimen legal. Si una promotora tiene firmados dos contratos de permuta de suelo por vuelo en uno de los cuales la contraparte solo tiene que entregar el solar y en el otro tiene además que pagar una pequeña cantidad cuando se le entregue la parte de obra, el tratamiento, si entra en concurso el promotor una vez dueño de los solares y no llegan a construirse los pisos, es incomprensiblemente distinto.

 En el primer caso la otra parte carece de facultad resolutoria y su crédito se clasifica como concursal.

En el segundo a quien entregó el suelo se le permite resolver el contrato al cumplirse la condición de existir obligaciones pendientes por ambas partes y, dice el art. 163.1 TR, su crédito se satisfará con cargo a la masa.

Desde mi punto de vista sería más lógico que si el incumplimiento de las obligaciones del concursado se produce una vez declarado el concurso la posición de la contraparte cumplidora fuera la misma con independencia de que reste alguna obligación a su cargo. No previéndolo así se obliga a interpretaciones tendentes a buscar la justicia material en el caso concreto pero que no dejan de resultar forzadas.

7 de junio de 2021

 

3.- UN MANCOMUNADO, POR SÍ SOLO, REVOCA EL PODER QUE LA SOCIEDAD CONFIRIÓ AL OTRO

La Sentencia núm. 362/2021, de 25 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2125, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial estimando que una administradora mancomunada de una sociedad limitada puede, por sí solo, revocar un poder concedido en su día por la sociedad a favor de quien es ahora la otra administradora mancomunada.

La sentencia lo cuenta así “En el caso de la litis las previsiones estatutarias sobre la estructura del órgano de administración determinan que la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente (arts. 210.2 LSC y 124.1,c RRM ), desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido. La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento”.

Se desprende de la narración de hechos que las desavenencias entre ambas administradores llevaron a la sociedad a una situación muy delicada en que ni siquiera había acuerdo para convocar junta. Pero, como el poder estaba vigente, la administradora/apoderada continuaba ejercitando las facultades conferidas, que debían ser muy amplias, sin contar con la otra administradora que presenta demanda para que se declare judicialmente revocado el poder, lo que es concedido por el juzgado y confirmado por la Audiencia, sin que el Tribunal Supremo admita los recursos interpuestos.

De los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

La caducidad del nombramiento de la demandante no impide la continuación del pleito.

F.D. QUINTO.

3.-“ Esta sala comparte la conclusión alcanzada en esta cuestión por la Audiencia. Lo relevante es que el cargo de la administradora mancomunada demandante estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento y que el interés legítimo que a través de aquella se pretendía proteger no ha desaparecido”.

“…el «interés legítimo» de la pretensión ejercitada con la demanda no es un interés personal de la actora, sino de la propia sociedad, interés que no decae ni perece por el hecho de que el plazo de duración por el que fue nombrada la administradora haya vencido con posterioridad al momento en que se produjo, por la presentación y admisión de la demanda, el efecto de la litispendencia ( art. 410 LEC), incluso en el caso de que dicho cargo posteriormente, más allá de la fecha de vencimiento del plazo fijado en el nombramiento, incurra en caducidad al producirse el evento o llegar el término a que se refiere el art. 222 LSC (es decir, cuando «se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio»).

5.- “En definitiva, la tesis de la recurrente parte de una premisa incorrecta al entender que se ha producido una pérdida sobrevenida del interés legítimo de la pretensión, cuando, en realidad, el interés en la revocación del poder litigioso, a fin de evitar la continuidad de su uso en la contratación en nombre y representación de la sociedad en el tráfico jurídico, en un contexto de pérdida de confianza en la apoderada, no decae por el vencimiento del plazo de duración del nombramiento como administradora mancomunada, por las razones expuestas supra”.

Distinción entre representación orgánica y representación voluntaria

F.D. NOVENO

Para dirimir la cuestión planteada debemos partir de nuestra jurisprudencia sobre la distinción entre la representación orgánica de las sociedades y la representación voluntaria, que puede coexistir con aquella, y la forma en que las vicisitudes de una pueden influir en la otra.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre :

«La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997 , recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».

Regla general

“4… la Audiencia expresamente reconoce que no hay incompatibilidad alguna entre el nuevo sistema de administración (resultante de la junta de socios del 12 de noviembre de 2012) y la existencia del apoderamiento objeto de controversia, pues las atribuciones de ambos cargos son distintas y perfectamente compatibles. También acepta la Audiencia la corrección de la afirmación de la demandada en cuanto que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa, supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta”.

Excepción

8….“Admitir la tesis de la recurrente de la exigencia de actuación conjunta, en las circunstancias del caso de la litis, supondría también en la práctica: (i) impedir al órgano de administración de la sociedad poderdante ejercitar la facultad de revocación del poder (en contra de la regla de su revocabilidad ex arts. 1732.2 º y 1733 CC); (ii) imposibilitar también la modificación del poder o exigir responsabilidades frente al otro administrador/apoderado; e (iii) impedir o dificultar la impartición de instrucciones al apoderado por parte del órgano de administración para el cumplimiento de sus funciones ( art. 1719 CC).

En definitiva, como afirma acertadamente la Audiencia, no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada”.

El Tribunal Supremo asume la tesis de la Audiencia que, a su vez, había recogido la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en un conjunto de resoluciones que si bien admiten que la misma persona sea administrador y apoderado matiza, como hizo la Resolución de 12 de septiembre de 1994 que si uno de los administradores retira el consentimiento para que el otro siga representando a la sociedad “El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada – a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a terceros de buena fe – ( artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores)».

La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, «pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados” doctrina ésta reiterada en las Resoluciones de 15 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2015.

Se trata de una sentencia que, manteniendo la doctrina según la cual la subsistencia del poder concedido por las sociedades mercantiles no depende de la continuidad del órgano de administración que lo concedió, reconoce que los cambios producidos en dicho órgano pueden afectar directamente al mantenimiento de su eficacia cuando, como es el caso, la exigencia de actuación conjunta para revocarlo aboca a un callejón sin salida en la medida en que sería preciso el consentimiento del apoderado.

22 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

4.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES TRAS LA LEY 31/2014

La Sentencia núm. 369/2021, de 28 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2192, estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial y, al no poder confirmar la de primera instancia, devuelve los autos a la Audiencia para que entre en el fondo.

Se trata de la impugnación de un acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de una sociedad que aprovecha el Tribunal Supremo para pronunciarse por primera vez sobre la doctrinalmente controvertida cuestión de si la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, obliga a cambiar su jurisprudencia sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Cómputo del plazo anual. Nueva redacción del art. 205.2 LSC

Dice el art. 205.2. LSC en su redacción vigente: El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Frente a la sentencia del Juzgado Mercantil, la Audiencia había resuelto que el plazo de impugnación del acuerdo debía contarse desde la fecha en que se adopta, conforme el primer inciso del artículo 205.2 LSC, por no considerar aplicable el inciso final del mismo artículo.

Explica el F.D. CUARTO.7 que “ Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría «si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»» (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que «si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción”.

Dice la sentencia que se han dividido las opiniones entre quienes consideran que sigue vigente la doctrina de que, aunque el acuerdo sea inscribible el plazo se cuenta desde que se adopta si el impugnante es un socio o administrador que asistió a la reunión y quienes consideran que la nueva redacción obliga a prescindir de dicha distinción.

La sentencia se pronuncia por el mantenimiento de la doctrina anterior.

F.D. CUARTO.10:

“Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC, tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación”.

“Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la «oponibilidad» de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM), «la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar”.

En el F.D. CUARTO. 11 expone el tribunal los criterios de interpretación literal; sistemática; lógica y teleológica que aconsejan mantener la jurisprudencia sobre este punto. Destaco este párrafo: “todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom. El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral)”.

A estos efectos el depósito de cuentas anuales equivale a la inscripción.

La aplicación de este criterio a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, que era el objeto del pleito, presenta la particularidad de su régimen registral contenido en los arts. 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital y en los arts. 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suprimió la publicación en el B.O.R.M.E de la noticia de cada depósito.

Partiendo de la base de que no se ha acreditado que los actores hubieran participado en la junta que aprobó las cuentas las cuentas anuales y de que los acuerdos de aprobación de cuentas son de obligatoria constancia en el Registro Mercantil, sujetos a calificación tanto respecto de los documentos que deben presentarse como a la regularidad de convocatoria y celebración de la junta así como respecto a la coherencia con los datos obrantes en la hoja de la sociedad, el T.S. considera que la decisión del registrador de depositar las cuentas, con extensión de las notas correspondientes, equivale a estos efectos a la inscripción de que habla el art. 205 L.S.C.

No es óbice para ello que el contenido material del asiento que se practica consista en la incorporación al Registro de una copia literal y exacta de los documentos presentados (que desde la fecha del depósito son íntegramente accesibles al público –arts. 281 LSC y 369 RRM) toda vez que, dice el F.D. QUINTO. 8: “aun en los casos en los que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, como queda dicho, los efectos registrales los producen estos últimos o su publicación (art. 9 R.R.M.), no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (arts. 7 a 9 R.R.M.). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos«.

El mismo resultado se obtiene del detenido examen de la legislación comunitaria aplicable que hace la sentencia y se resume en el FD. QUINTO. 14: “ En definitiva, la Directiva de 2017, al igual que la de 2009, identifica los actos sujetos a publicidad (art 14), entre los que se encuentran las cuentas anuales (letra f), con los actos que deben ser parte del expediente de cada sociedad (art 16.3), identificando asimismo la inclusión en dicho expediente con la inscripción (artículo 16.1 o 16.7). En consecuencia, todos los actos que formen parte de la hoja de cada sociedad son susceptibles de publicidad”.

Concluyendo, en definitiva, el FD.QUINTO.15: “ A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC («si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción») resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra , la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso, pues la demanda se presentó antes de que transcurriese un año desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.”

Pese a estimar el recurso no se pronuncia la sentencia sobre el fondo del asunto, sino que devuelve los autos a la Audiencia. La razón es que tampoco puede confirmar la sentencia del juzgado mercantil que había entendido presentado la demanda fuera de plazo, pero por otro motivo relacionado con la documentación del pleito.

Presentación de demanda dentro de plazo pendiente de la formalización de poder apud acta del procurador del actor

El Juzgado había considerado que el plazo del año se contaba desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, con lo que la demanda estaría interpuesta dentro de plazo, pero, al haber sido formalizado el apoderamiento apud acta del procurador de los tribunales después del año, había incurrido en un defecto insubsanable.

Esto es rechazado por el T.S. en el F.D. SEXTO : “Conforme al art. 410 LEC la litispendencia, a todos los efectos procesales, se inicia con la interposición de la demanda, si finalmente es admitida…. la finalidad del referido precepto es evitar que la demora en la admisión imputable al órgano judicial puede provocar perjuicios a los derechos del actor, entre ellos la caducidad de la acción. Esta finalidad debe entenderse extensiva al presente caso en el que se hacía constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditaría «mediante apoderamiento apud acta «. Con ello el actor ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento. El juzgado de primera instancia entendió insuficiente la referencia sobre esta materia contenida en el escrito rector, y estimó necesario para enervar el efecto de la caducidad que en aquel escrito se hubiese solicitado expresamente al juzgado el señalamiento de día y hora para el otorgamiento. Con ello incurre en un exceso de formalismo, pues esa petición debe entenderse en todo caso implícita en la manifestación que se hace de optar por la modalidad de apoderamiento apud acta , modalidad que requiere de una actuación subsiguiente del propio juzgado, para concretar el momento de la necesaria comparecencia”

Explicación de la devolución a la Audiencia sin entrar en el fondo:

Dice el F.D. SEXTO: 3.-Devolución de las actuaciones a la Audiencia.

“Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la demanda, pues declaró caducada la acción, procede reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta, por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada, entre otras, por las sentencias 87/2018, de 15 de febrero, 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ellas se citan”.

Indudablemente la importancia de esta sentencia estriba en el interés del tribunal en fijar criterio sobre el cómputo de plazo para impugnar los acuerdos de las sociedades de capital pese a que, en el caso concreto, no era preciso abordar la materia porque no se había acreditado que los demandantes hubieran asistido a la junta general que las aprobó . Pero también tiene interés el extenso examen del régimen legal del depósito de documentos contables en el Registro Mercantil, sus efectos sustantivos y su publicidad.

23 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Informe Abril 2019 Registros Mercantiles. Exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. La segunda oportunidad.

INFORME DE ABRIL DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

La Reforma Ley Propiedad Intelectual por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que reforma  el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Se ocupa fundamentalmente de la regulación de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y los llamados operadores de gestión independientes, que tienen ánimo de lucro. Se pretende fortalecer la transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. Regula el contrato de gestión, por el que el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión, contrato que es revocable.

 — Medidas para la gestión del Brexit por el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, que establece medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Da medidas de protección de nacionales británicos residentes y españoles y adaptación del ordenamiento jurídico español para el supuesto que se de dicha circunstancia con la finalidad de mantener los flujos comerciales y los intereses económicos de España. Son también interesantes las normas sobre residencia y trabajo de nacionales del Reino Unido en España. 

Cuentas de pago básicas, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones reguladas por la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero, que establece normas sobre el  procedimiento de traslado de cuentas de pago y requisitos de los sitios web de comparación, regulando comisiones máximas, el procedimiento aplicable a los traslados de cuentas de pago, su apertura transfronteriza dentro de la Unión Europea y el establecimiento de requisitos adicionales para sitios web que comparen comisiones de cuentas de pago. 

Criterios financieros y contables para sociedades de capital aprobados por Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, desarrollando los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. Aunque se fija fundamentalmente en criterios contables en algunos aspectos esos criterios deberán ser tenidas en cuenta por asesores jurídicos de empresas, auditores, notarios y registradores para verificar la regularidad las operaciones societarias a que se refieren.

 Disposiciones Autonómicas

En EXTREMADURA la Ley 6/2019, de 20 de febrero, recoge el Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura mostrando una especial preocupación por los colectivos en situación de especial protección. También se ocupa de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, mediación y arbitraje, con la finalidad de eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las personas consumidoras a la justicia sobre la base de tres elementos: el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida. 

En las Islas Baleares es de interés la Ley 4/2019, de 31 de enero, sobre  Microcooperativas simplificando las exigencias y los trámites en la fase de creación de estas Microcooperativas estableciendo un modelo tipo de estatutos sociales adaptado a las características de esta empresa.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 67, que establece que únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado. 

La 72, que no toma en consideración la revocación de un poder notificada al apoderado antes del otorgamiento de una compraventa, pues la notificación notarial de la revocación se entendió con la madre del apoderado y la presentación de dicha revocación se hace por medio de una solicitud la cual no debió tener acceso a los libros registrales, ni sobre ella se puede fundar una calificación registral. 

La 75, según la cual el documento administrativo por el que se declara sucesor abintestato al Estado es calificable en cuanto a sus trámites esenciales dentro de los cuales se comprenden las pruebas que se hayan realizado sobre la inexistencia de herederos dentro del cuarto grado que es el presupuesto fundamental para la apertura de la sucesión a favor del Estado.

La 78, que entiende que el legitimario,  cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016).

La 86, que dice que si la herencia es aceptada pura y simplemente, no a beneficios de inventario, es posible que el heredero se adjudique los bienes de la herencia manifestando simplemente la inexistencia de acreedores y que el único legatario existente de cosa cierta tiene paradero desconocido por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente. 

La 87, según la cual en la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.

La 90, que establece que para la anotación de la  demanda de nulidad de un préstamo hipotecario basta con que la demanda sea dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor). 

La 100, fundamentalísima, según la cual el divorcio posterior al testamento de uno de los cónyuges no es causa de revocación de este, requiriéndose en todo caso una sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

La 105, que confirma que para que el legatario pueda entregarse a sí mismo la cosa legada, es precisa la previa liquidación de la sociedad de gananciales, salvo acuerdo de todos los herederos, y que la posesión existiera ya al tiempo de la apertura de la sucesión, posesión que puede probarse por medio de acta de notoriedad.

La 114, que exige para que la desheredación de unos nietos surta efectos, que se identifiquen los hijos mayores de edad de tales nietos, desheredados ya que “es siempre necesario determinar quiénes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados”.

La 115, según la cual no es posible en una ejecución hipotecaria demandar al hipotecante si este ya ha fallecido pues en ese caso el procedimiento debería haberse seguido contra  sus herederos o nombrado un defensor de la herencia yacente. No cabe por tanto sucesión procesal. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 76, que declara no inscribibles unos acuerdos sociales derivados de una junta general en la que se han puesto de relieve discrepancias sobre la titularidad de las acciones de la sociedad lo que ha impedido constatar el resultado de las votaciones.

 La 81, que fija la doctrina de que para que pueda inscribirse la liquidación y extinción de una sociedad, en la que existen adjudicaciones in natura, es necesario el consentimiento unánime de todos los socios. 

La 93, que trata de problemas de derecho transitorio en relación a la legalización de los libros de actas, confirmando que es necesario acreditar la íntegra utilización de los libros anteriores cumpliendo los plazos que dio la Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6ª, para el paso de la legalización en papel a la legalización telemática. 

La 97, que de forma excesivamente rígida, desde nuestro punto de vista, no permite la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.

La 102, que confirma una vez más que para la reducción de capital por pérdidas es necesario que el balance sea verificado por un auditor salvo que el acuerdo se adopte por unanimidad de todo el capital social y se aumente el capital de forma simultánea en cantidad superior a la cifra del anterior capital.

La 103, sobre objetos sociales con reserva legal, exigiendo que de la actividad consultoría financiera se excluya  de forma expresa las actividades de asesoramiento en materia de inversión reguladas en la Ley de Mercado de Valores.

 La 106, declarando la posibilidad de inscripción de un poder mancomunado conferido por dos administradores mancomunados a uno de ellos si ese poder se da para actuar con otra persona.

 La 108, que se ocupa de diversos problemas estableciendo que la forma de convocar la junta debe ser la que digan los estatutos, que si se acuerda una modificación sustancial del objeto existe derechos e separación y que la certificación de los acuerdos sociales debe ser expedida por el administrador no siendo válida la certificación dada por el presidente de la junta con el Vto. Bº. del administrador.

La 112, muy importante, pues trata de las fusiones inversas exigiendo que en la sociedad absorbida se tome el acuerdo de fusión por la junta general de la misma. También declara que el aumento de capital que sea consecuencia de la fusión no está sujeto a las reglas ordinaras.

La 117, que en un aumento de capital con cargo a beneficios exige los mismos requisitos que si el aumento fuera con cargo a reservas.

Cuestiones de interés: 
Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.

En el informe del mes pasado planteamos el problema que se puede suscitar en un procedimiento extrajudicial de pagos, tramitado por notario, al entrar en relación con una pensión de pago por alimentos.

En el informe de este mes seguimos planteando cuestiones relativas a este novedoso expediente, pues son muchos los problemas que con relación al mismo se suscitan.

El problema que hoy traemos a este foro es el relativo a la exoneración del pasivo insatisfecho a que se refiere el artículo 178 bis de la Ley Concursal en su relación con el acuerdo extrajudicial de pagos.

Este artículo, en su redacción vigente, fue añadido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y después modificado por Ley 25/2015, de 28 de julio. 

El artículo permite que el deudor de buena fe, persona natural, pueda solicitar del juez del concurso, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa,  la exoneración del pasivo insatisfecho.

Uno de los requisitos que deben cumplirse para ello es que el deudor tenga las condiciones que el artículo 231 exige para instar el procedimiento extrajudicial de pagos y que este haya sido solicitado y celebrado efectivamente o al menos intentado.

También exige que “haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Aunque el artículo sigue estableciendo de forma alternativa otras condiciones, algunas de ellas ciertamente difíciles de cumplir, en estas breves notas nos vamos a ocupar de la relación del acuerdo extrajudicial de pagos como uno de los requisitos para la exoneración del pasivo de que tratamos.

Sobre esta cuestión ha recaído una muy interesante sentencia de nuestro Tribunal Supremo que puede ayudarnos a centrar la cuestión e incluso a profundizar un poco más en este novedoso procedimiento extrajudicial de pagos, competencia de notarios y registradores.

Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 3355/2016 de 13 de marzo de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Determinado deudor, persona natural, que durante los años 2007 a 2012 había sido administrador de una sociedad limitada, tras la reforma de la Ley Concursal de 2015, relativa a la exoneración del pasivo insatisfecho, presenta una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

— La propuesta que se hace contiene una quita del 100% de sus créditos.

— No se consigue acuerdo alguno y se insta el concurso consecutivo el cual fue declarado y concluido.

—  A continuación el deudor solicita la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.

— El juzgado desestima la pretensión “porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:

“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]

“4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

— Desestima la pretensión por entender que “no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”.

— La Audiencia ratifica la decisión del juzgado “pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios”, requisito necesario pues “no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

— La sentencia se recurre en casación por un único motivo consistente en “la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modificado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”.

— Se dice que el deudor cumplió el requisito de intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, pues el precepto no fija límite para las quitas, y por eso propuso la quita total “en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso”.

— El TS desestima el motivo por los siguientes razonamientos:

a) La cuestión se centra en cómo se interpreta el ordinal 4.º del 178 bis.3 LC, relativo a “a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas”.

b) Dice el TS que el “apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneficio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos”.

c) Añade que los llamados requisitos comunes se han cumplido, es decir “el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.

d) El deudor, según el TS, se acoge al ordinal 4º del artículo 178 y por tanto “para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, si bien el último requisito no sería necesario si se “hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

e) Esta mención del acuerdo extrajudicial de pagos provoca dudas interpretativas pues ya conforme al ordinal 3º se exige que “en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo”.

f) Por ello estima el TS que “el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º”.

g) Concluye que ante estas dudas “la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable”.

Esta interpretación se basa en los siguientes puntos:

  1. “El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
  2. “Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo”.
  3. En definitiva el ordinal 4º se centra en que “hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. Con ello lo que se persigue es “incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados”.
  4. Obviamente para que esa propuesta sea real sería necesario en todo caso que la propuesta del deudor no suponga una condonación total del pasivo pues en este caso ni siquiera sería necesaria la petición al juzgado de la exoneración del pasivo insatisfecho, pues ello ya habría sido conseguido por el deudor en el acuerdo extrajudicial de pagos. Es decir que habrá que ofrecerles algo más que la condonación total de sus créditos.
  5. Concluye el TS diciendo que, si “como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”. Por este motivo el deudor no puede obtener “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Comentario: La conclusión que extraemos de esta sentencia de nuestro TS es que para la exoneración del pasivo insatisfecho es necesario, aparte de los requisitos comunes o los otros requisitos alternativo que establece el precepto, en todo caso, el previo acuerdo extrajudicial de pagos. Si ese acuerdo extrajudicial de pagos termina en concurso consecutivo, por falta de acuerdo en la junta de acreedores, y el concurso termina con la liquidación por falta de activo realizable, el deudor puede acogerse el llamado mecanismo de la segunda oportunidad consiguiendo del juez la exoneración total de sus deudas. Pero para que ello sea posible será necesario que se pague el 25% al menos de los créditos ordinarios, salvo que en el acuerdo extrajudicial de pagos se hubiera ofrecido a los acreedores el pago de parte de sus créditos, pues como bien dice el TS, la exoneración total de las deudas es un mecanismo establecido para incentivas a los acreedores a la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, pues si, pese a su razonabilidad dada la situación del deudor, no fuere aceptado esos acreedores, estos se pueden encontrar con la pérdida total de sus créditos. En definitiva que la frase del apartado 4º del artículo 178 bis de la LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, debe ser interpretado en el sentido de que ese acuerdo hubiera sido efectivo y no meramente formulario.

Lo que no queda claro es el tanto por ciento de pago de las deudas que el deudor deberá ofrecer para que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos sea lo suficientemente razonable para que el juez, a su vista, acepte la exoneración de las deudas.

Ya hemos visto que obviamente la condonación total no es una opción, pues para los acreedores no supondría ninguna ventaja dado que si aceptan el acuerdo extrajudicial van a perder la totalidad de sus créditos adelantando al deudor la ventaja establecida legalmente.

También es claro que no será necesario que ese acuerdo ofrezca más del 25% del pago de los créditos ordinarios, pues en ese caso el juez puede exonerar del pasivo insatisfecho sin atender al contenido del acuerdo extrajudicial de pagos.

Por tanto, la oferta a los acreedores debe moverse en esa horquilla y deberá ser el juez de lo mercantil el que a la vista de las circunstancias del caso decida si la oferta llevada a cabo en el expediente de procedimiento extrajudicial de pagos es o no suficientemente razonable para la exoneración del pasivo insatisfecho.

Conclusiones: Por todo ello la consecuencia que extraemos de esta sentencia, cuando como notarios o registradores tramitemos un acuerdo extrajudicial de pagos en el cual la propuesta del deudor sea ínfima, o claramente insuficiente, es que se le debe advertir al peticionario que quizás con su oferta, que lógicamente podrá o será rechazada por los acreedores, está imposibilitando la posible aplicación del artículo 178 bis de la LC privándole del beneficio de la segunda oportunidad.

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