CONSECUENCIAS CIVILES DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE AGUAS RELATIVAS A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

Resumen:

Las disposiciones transitorias de la ley de aguas permiten tres posibilidades: registrar las aguas en el registro administrativo, demanializándolas, incorporarlas al catálogo administrativo de aguas o no hacer nada, sin perjuicio de la aplicación en el último caso de una multa coercitiva mientras no se opte. En los dos últimos supuestos los titulares de los derechos sobre las aguas conservarían “su propiedad en la misma forma que hasta ahora”, cero horas del día 1 de enero de 1986, pero en todos los supuestos “el incremento de los caudales totales utilizados como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación.” La anterior frase planteó el problema de su interpretación, existiendo dos posturas, una que  reducía el precepto a una consideración cuantitativa del agua utilizada, y otra más extensa y material, que es la que ha prevalecido, habiéndose promulgado en el año 2012 una Ley que resolvía el conflicto añadiendo una disposición transitoria bis que consideró como “modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío.” Se examina la jurisprudencia existente sobre estas cuestiones.

Por otro lado, se estudia el cierre del Catálogo administrativo de Aguas en el año 2001 salvo que estén declarada la propiedad en sentencia firme, habiéndose iniciado en el último lustro por los propietarios de derechos anteriores a la Ley de Aguas el ejercicio de acciones declarativas ante la jurisdicción civil, que han culminado con éxito.

A continuación, se hace referencia a la regulación de los mercados del agua, iniciada en 1999, que permite la desvinculación del agua de la correspondiente finca, quedando excluida de dicho mercado las aguas cuyos titulares no han optado por incluirlas en el Registro de Aguas.

Por último, se hace referencia a la inscripción de las aguas subterráneas en el Registro de la Propiedad, examinándose las soluciones, que, a nuestro juicio, resultan de la actual legislación de las aguas y de los nuevos artículos de Ley Hipotecaria que regulan la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, contenidos en la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria.

1.- LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE AGUAS DE Y SU INTERPRETACIÓN DOCTRINAL.

El problema fundamental de la Resolución de 8 de noviembre de 2016 y de las siete que la siguen, cuyos fundamentos de derecho son idénticos, es el de la interpretación y aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que entró en vigor el 1 de enero de 1986, cuyo texto refundido, que ahora contienen dichas disposiciones transitorias, se aprobó por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

La disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 disponía lo siguiente: “Quienes, conforme a la legislación que se deroga fueran titulares de algún derecho sobres aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación; podrán acreditar en el plazo de  tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación der derecho. 2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda. 3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley. 4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refleje esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.”  Dicho apartado 2 declaraba que “Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

A su vez la disposición transitoria cuarta disponía que “1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera. 2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente. El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de ‘aguas privadas de la cuenca. 3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito’ en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía Que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley“

La Disposición transitoria tercera del refundido de la Ley de Aguas de 2001 dispone lo siguiente:

1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1986, en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley. 2. Si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas. 3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley. 4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

La Disposición transitoria cuarta prácticamente tiene el mismo contenido que el de la Ley de 1985 antes reproducido.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 declaró que al mantener su titularidad «se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de la entrada en vigor se venían disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. La Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, «congelándolos» en su alcance material actual, sin que implique una expropiación parcial, pues con ello sólo se está eliminado las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores»

        En definitiva, cabían en realidad tres posibilidades: inscribirse en el Registro de Aguas, declararlos en el Catálogo de Aguas, o no hacer nada, sin perjuicio de la aplicación de las multas coercitivas. En todos los supuestos se mantendría su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero con la importante limitación de que el incremento de los caudales totales utilizados como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley. Insistimos en que esta limitación rige se hayan o no catalogados las aguas para evitar que se pueda interpretar la frase de la Resolución “que, pese a dichas modificaciones de uso, ubicación o variación de superficie, las aguas siguen teniendo carácter privado”, que tales limitaciones no operan en dichos casos de aguas privadas catalogadas o no, no registradas.  Esta afirmación, que resulta del texto legal, viene corroborada por la Sentencia del TS de 27 de octubre de 2009, Recurso 3467/2005, a la que luego aludiremos.  Pensamos que con arreglo a la interpretación judicial existente dicha frase puede contemplar la posibilidad teórica de que antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, 1 de enero de 1986, ya se hubiese adquirido por el titular del predio dominante el derecho de aprovechamiento que se formaliza muchísimos años después, pues en el texto de la Resolución no se indica la fecha de la adquisición, sólo la de pago; o que el derecho al uso se hubiese obtenido por otro título, siempre que ello fuese posible.

La cuestión fundamental de la Resolución es la interpretación del concepto “modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento”, existiendo abundante doctrina que examinamos a continuación

Escribía la profesora Silvia del Saz en la obra colectiva “Aspectos jurídicos de las aguas subterráneas”, 2001, página 85, que “»El problema es que ni el legislador en la Ley de Aguas, ni el Consejo de Ministros al aprobar el Reglamento del Dominio Público Hidráulico han establecido, ni de forma aproximada, qué debe entenderse por tales. Y tampoco cabe extraer conclusión alguna de las condiciones que el Reglamento exige se acrediten para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, pues se limita a decir que «harán constar sus características y destino de las aguas» (art. 195.2 RDPH).»

El profesor F. Delgado Piqueras, Catedrático de Derecho Administrativo, escribía  en comunicación titulada “Modificación de los aprovechamientos de aguas subterráneas privadas y su transformación en concesiones”, presentada en la Jornada de Estudio sobre las novedades del régimen legal de las aguas subterráneas, celebrada en la Universidad de Catilla La Mancha, Albacete, el 26 de marzo de 2013, que «en su Sentencia 227/1988, el Tribunal Constitucional sentó la doctrina según la cual la Ley de Aguas de 1985 respetaba la utilidad real de los derechos preexistentes, los caudales totales aprovechados y la facultad de disponer de los mismos –por lo que no vulneraba el derecho de propiedad del art. 33.3 CE-; de suerte que el incremento de los mismos, la apropiación de nuevos caudales, constituye una trasformación voluntaria del derecho que pasa por la concesión. No entra, sin embargo, a aventurar en qué consiste el régimen de aprovechamiento o qué tipo de modificaciones han de comportar esa trasformación en concesión.

La mayoría de los autores (CARO-PATON CARMONA, DEL SAZ, MOREU BALLONGA, MORELL OCAÑA, VILLAR ROJAS, DE LA CUETARA, entre otros) han defendido un entendimiento amplio al respecto, de modo que no se deberían impedir las reformas que como la profundización de los pozos, las que se dirijan a mantener el caudal anteriormente aprovechado. Es decir, lo necesario para el mantenimiento de los parámetros económicos iniciales del pozo o galería perforados ha de ser admisible en circunstancias normales, salvo sobreexplotación del acuífero o eventos similares. De este modo, las modificaciones en las condiciones o régimen de aprovechamiento aptas para determinar la conversión del título sólo serían aquellas que afecten a lo esencial del derecho adquirido, esto es, toda modificación que exprese un incremento de los caudales totales aforados.

Es una opinión que compartimos, pues estas modificaciones forman parte del derecho legítimo del propietario para mantener la utilidad real del aprovechamiento.

EMBID IRUJO –Catedrático de Derecho Administrativo y director de la importante obra “Diccionario de Derechos de Aguas”, 2007-, en cambio, hizo una interpretación restrictiva de la propiedad de las aguas, de modo que cualquier cambio (de emplazamiento del pozo, de profundidad, de anchura del mismo, de destino de las aguas, etc.) determinaría inexorablemente el paso al régimen concesional de la explotación. El autor acepta que esta interpretación puede ser incomprensible desde presupuestos meramente técnicos, pues cualquier pozo se degrada durante el tiempo de su explotación y es necesario realizar determinadas labores para mantenerlo en funcionamiento y conseguir con él el tipo de prestaciones iniciales que, se supone, coinciden con las del título jurídico que permitió su construcción y puesta en funcionamiento. En este sentido, considera que de lege ferenda se debería permitir con el adecuado amparo normativo y control de la Administración hidráulica determinadas modificaciones allí donde las masas de agua subterráneas no estuvieran en riesgo ni pudieran ponerse en riesgo por dichas modificaciones.

Por su parte, la jurisprudencia fue sentando criterios generales orientadores sobre el significado de estos conceptos tan indeterminados, a la luz de los conflictos surgidos en la práctica, como corresponde a esta fuente complementaria del Ordenamiento. Así, el Alto Tribunal ha desautorizado una interpretación extensiva que los haría coincidir con los de las características esenciales de las concesiones, que según el vigente art. 144.2 RDPH son la identidad del titular, el caudal máximo continuo medio equivalente a derivar, corriente y punto de toma, la finalidad de la derivación, superficie regada en las concesiones para riego y tramo afectado en las destinadas a producción de la energía eléctrica.

Lo que sí ha considerado como una modificación del aprovechamiento ha sido el cambio de uso de las aguas. En concreto, la STS de 14 de abril de 2004 declara la necesidad de solicitar la pertinente concesión para destinar al riego de un campo de golf el aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas para regadío agrícola. En el mismo sentido, la STS de 21 de septiembre de 2005 deniega la inscripción de determinados pozos en el Catálogo de aguas privadas para riego, ya que los mismos se venían destinando a abrevadero.

En cuanto al cambio en la profundidad o ubicación del sondeo, la doctrina legal del Tribunal Supremo (STS de 30 de mayo de 2001, RJ 4550) es que la sustitución de la toma de aguas existente por otra nueva no supone “distinto alumbramiento ni dar mayor profundidad de la autorizada”. En consecuencia, respalda el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia y considera que la Confederación hizo lo correcto al otorgar la autorización pertinente sin exigir la conversión en concesión. Con mayor motivo, y así lo menciona la Sentencia, sería posible la profundización de los pozos sin mediar concesión, siempre que no se incremente el caudal utilizado, pues cambios de tipo accesorio e ineludibles para la continuidad del aprovechamiento deben considerarse parte de las facultades inherentes al titular del derecho que la Ley de Aguas ha querido respetar. La interesante STS de 29 de noviembre de 2000 (RJ 2001/43) analiza un supuesto en el que los titulares piden la modificación de su solicitud de inscripción de aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, interesando la disminución del caudal y la ampliación de la superficie regable. La Confederación Hidrográfica denegó esta modificación, pues entendió que ello entrañaba un cambio de régimen de aprovechamiento sujeto a concesión, según lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas y el art. 144.2 RDPH.

Por el contrario, el Tribunal Supremo estima que esta interpretación no es acorde a Derecho por los motivos siguientes:

“a) porque implica un desconocimiento de los derechos que durante el plazo de cincuenta años se reconoce a quienes se hallan en la situación jurídica que la disposición transitoria tercera establece;

b) porque la interpretación que ha realizado la Administración implica modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta años, la situación jurídica que la propia Ley reconoce en relación con aquellos titulares;

c) porque supone aplicar a este caso unas normas previstas para la modificación de las características de la concesión, cuando la situación de quien ha solicitado la inscripción en el Catálogo no es la de concesionario; y

d) porque si prosperase la interpretación que la Administración mantiene, se producirían paradójicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar, pues disuadiría aquellas actuaciones de los regantes tendentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento del recurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otra perspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art. 105 de la CE en cuanto opuesto al principio de eficacia a que la Administración ha de sujetar su actuación, pues no se olvide que al tiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de la explotación agraria, resultado congruente con lo establecido en el art. 130.1 CE”.

A la luz de esta sentencia, en ningún caso el incremento de la superficie de riego, sin que lleve aparejado un incremento del caudal, implica la necesidad de solicitar una concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento.»

La profesora Josefa Cantero Martínez en su trabajo «RÉGIMEN TRANSITORIO DE LA LEY DE AGUAS Y LOS APROVECHAMIENTOS PREEXISTENTES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO», publicado en la «Revista Española de Derecho Administrativo», nº 159, septiembre-diciembre de 2002, páginas 221 a 256, escribió que «tanto la Ley 46/1996, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley de Aguas, como la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, contemplan algunas medidas que afectan directamente al régimen transitorio y a la situación en la que se encuentran los usuarios de las aguas privadas. En este sentido, una de las medidas que previsiblemente más repercusiones puede tener sobre su régimen jurídico es la contemplada en la Disposición Transitoria Segunda de esta última Ley, relativa al cierre del período de inscripción de los aprovechamientos de estas aguas. 

El profesor Antonio Embid Irujo en un artículo titulado “A vuelta con la propiedad de las aguas. La situación de las aguas subterráneas a veinte años de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. Algunas propuestas de modificación normativa”, publicado en el número extraordinario de Justicia Administrativa, 2006, dedicado a las Propiedades Públicas, página 200, escribía, por un lado, que “en pocos países del mundo el debate sobre la propiedad pública o privada de ciertas clases continentales será tan intenso como en España”, y, por otro lado, que “es cuestión debatida en la doctrina y en la jurisprudencia el significado de la expresión «modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento» que determina, si el titular privado incurre en el supuesto de hecho descrito, la transformación de su titularidad en una concesión «que ampare la totalidad de la explotación» (Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera.3 de la Ley de Aguas de 1.985). Puede entenderse perfectamente la polémica porque la expresión legal es bastante indeterminada y en lo único que se puede concluir, con seguridad, es que sólo la lectura y la consiguiente interpretación literal, permite un resultado coherente. Aunque éste no guste. Es decir, que cualquier tipo de modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento (de emplazamiento del pozo, de profundidad, de anchura del mismo, de destino de las aguas, etc., en el caso de la Disposición Transitoria Tercera) determina inexorablemente el paso al régimen concesional.

   La conclusión puede ser dura, pero es la de la Ley. Quizá una Ley incomprensible desde presupuestos meramente técnicos, pues cualquier pozo se degrada durante el tiempo de su explotación y es necesario realizar determinadas labores para mantenerlo en funcionamiento y conseguir con él el tipo de prestaciones iniciales que, se supone, coinciden con las del título jurídico que permitió su construcción y puesta en funcionamiento, pero son las conclusiones a las que es factible llegar desde las premisas jurídicas que están a la nuestra disposición.”

      La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional, relativa al «cierre del período de inscripción para los titulares de aprovechamiento de aguas privadas», señala, efectivamente, en su apartado 1, que «se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca», y añade en su apartado 2 «Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme«. Si la citada Ley del Plan Hidrológico Nacional, fue publicada en el BOE núm. 161, de 6 de julio de 2001, el plazo que se califica como «improrrogable» señalado en la meritada Disposición Transitoria terminaba en octubre de 2001.

     El Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza José Luis Moreu Ballonga, autor del importante libro titulado “Aguas Públicas y Privadas”, 1996, en un trabajo titulado «La propiedad privada «congelada» del agua, según el Tribunal Supremo«, publicado en el Anuario de Derecho Civil, fascículo III de 2011, páginas 931  a 956, escribe «es cierto, por otra parte, que las mismas disposiciones transitorias que mantienen la propiedad privada de las aguas la someten luego a unas limitaciones aparentemente draconianas, a juzgar por la letra de la ley de los correspondientes preceptos (apartados 3.ª y 4.ª de las disposiciones transitorias 2.ª y 3.ª Tr).

     No obstante, creo que la nueva propiedad privada sobre el agua habrá de representar libertad del titular en cuanto al uso o destino a dar a las agua, sin que le pueda afectar el orden de prelación de usos del art. 60 del Tr; imposibilidad en principio de gravar con un canon las mencionadas aguas privadas; susceptibilidad de éstas para ser libremente enajenadas, sin que les sean aplicables los arts. 67 a 72 del Tr; o susceptibilidad de ser usucapidas (art. 52.2.ª del Tr, a sensu contrario, y arts. 609 y 1930 del Código civil); o para ser susceptibles de posesión en concepto de dueño; y que deban quedar estas aguas privadas sustancialmente sustraídas a la planificación hidrológica. El requisito de la disponibilidad de las aguas privadas también representa o presupone, en particular, la presunción de libertad del dominio; el que se puedan libremente negociar gravámenes o derechos personales sobre el dominio de las aguas; que la propiedad del agua sea hipotecable (arts. 107.5.ª y 108.1.o de la ley Hipotecaria) o embargable o expropiable (art. 423 del Código civil, sin que obste el art. 83.2.º Tr); la posibilidad de celebrar contratos con los propietarios de fincas vecinas para la constitución de servidumbres de acueducto u otras servidumbres voluntarias o de pedir a la Administración la constitución forzosa de servidumbres en su favor cuando las requieran los dueños de pozos (art. 48 Tr y art. 557 del Código civil); o la posibilidad de renunciar libremente al dominio del agua, haciéndose entonces públicas las aguas automáticamente por ministerio de la ley, y ello sin necesidad de recurrir, como los concesionarios de aguas públicas, a un expediente administrativo para renunciar a su derecho y sin necesitar la aceptación de la Administración hidráulica para que la renuncia tenga efectos administrativos (cfr. art. 53.1.º, letra d, y 2.º del Tr y art. 167 del reglamento de 1986-2003, «a sensu contrario»).»

    «Por exigencias del sistema, junto con el conocimiento de los antecedentes históricos, no cabe interpretar con normalidad o amplitud aquellos preceptos limitativos de la propiedad privada de las disposiciones transitorias del Tr, como hacen equivocadamente algunos autores», considerando «poco meditadas y hasta  irrazonables» las opiniones de algunos autores -Emilio Pérez Pérez, uno de los redactores materiales de la Ley y Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, y Antonio Embid Irujo- “que apartándose de las orientaciones doctrinales mayoritarias pretenden tomarse en serio y hasta sus últimas consecuencias  la congelación de la propiedad privada del agua.”

2.-  NOTAS JURISPRUDENCIALES

     En la jurisprudencia comienza a difundirse la doctrina de que no sólo el cambio de destino de las aguas sino también la adscripción del agua de una finca a otra supone vulnerar el límite establecido en las disposiciones transitorias.

Sobre estas cuestiones podemos citar la importante Sentencia del TS de 27 de octubre de 2009, Recurso 3467/2005, criticada por Moreu Ballonga, relativa a un supuesto de «Sanción por derivación de aguas para riego sin previa concesión administrativa», declaró lo siguiente:

      «En síntesis, las entidades recurrentes critican la interpretación —que califican de rigurosa y restrictiva— dada en la sentencia de instancia en relación con exigencia de concesión administrativa, que la sentencia deduce de la Disposición Transitoria trascrita, para proceder al riego realizado derivando aguas desde la tubería general de una de las entidades, a los terrenos de la otra a través de una tubería de tres kilómetros. Dicha crítica se produce realizado una interpretación de la Disposición Transitoria desde una perspectiva teleológica, sistemática e histórica.

     Pues bien, pese al esfuerzo de las recurrentes, con las diversas y exhaustivas interpretaciones que se realizan de la Disposición Transitoria tercera 3, no se consiguen desvirtuar los razonamientos que la sentencia de instancia contiene en su Fundamento Jurídico Tercero. La aceptación de los hechos por parte de las citadas recurrentes implica la aceptación, simultánea, del cambio de condiciones en el uso de las aguas, de la modificación de los aprovechamientos de las mismas, e, incluso, del incremento de los caudales totales utilizados; esto es, con el desvío de las aguas a través de una nueva conducción de tres kilómetros y posterior riego de 80 nuevas hectáreas de una finca distinta —aunque de la misma se tuviera la propiedad—, es evidente que se está incidiendo en los diversos supuestos que, con claridad, el legislador ha contemplado en la Disposición Transitoria de referencia. Y, obvio es, que para tales alteraciones resultaba obligatorio la obtención de la correspondiente concesión administrativa de la que las recurrentes carecen. El mandato del precepto es patente y ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (STC 227/1988, de 29 de septiembre) sin que del mismo puedan realizarse interpretaciones parciales derivadas del concreto aspecto o dimensión de la explotación de que se trate.”

   Por otro lado, las características y destino de las aguas, a fecha de 1 de enero de 1986, ha de probarse por los que pretendan la inclusión de sus aguas en el catálogo, denegándose en caso contrario

     Así la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 11 de julio de 2016, Recurso 931/20111, se remite a «la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2014 (recurso 357/2012); ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres; Ref. EDJ 2014/22240), en sus fundamentos jurídicos tercero a quinte resume la doctrina sobre la materia del siguiente modo:

<<«TERCERO.- La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.

El punto de partida de todos ellos es el de que la Administración, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspondía a la demandante al reducir la cantidad de cauda del que la misma venía disponiendo y cuya íntegra inscripción en el Catálogo le fue denegada.

Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensión de su derecho viene determinada por la situación de hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislación, de modo que, fijada aquella situación, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del ámbito del derecho a inscribir en el Registro.

Así lo hemos dicho en reiterada jurisprudencia, de la que a título de ejemplo recordaremos lo dicho en sentencia de 23 de abril de 2013 (recurso de casación 5346/2010) en la que reproduciendo un texto de la de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2671/2008), decíamos que

En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el «Catálogo de Aguas» de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable.

Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002 , «La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable , puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo».

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamiento en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado , en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo , no bastando , como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo… «.

En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011, RC 721/2007, por su parte, indicamos que «para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas…», lo que también se reitera en la muy reciente STS de 18 de enero de 2012, RC 357/2009 en que indicamos que la inscripción en el Catálogo no está exenta de acreditar «sus características y 

     La Sentencia de TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, 17 de marzo de 2016, Recurso 39872015, reproduce otra de la misma Sala y Sección de 5 de mayo de 2014, Recurso 612/2010, en la que se declaró que «» Como expone la STS de 5 de abril de 2011 (rec. núm. 1508/2007 ): «…lo que el Catálogo debe de contener no es la consecuencia mecánica de la declaración del titular del aprovechamiento, sino la consecuencia de una previa operación comprobación y verificación, por parte de la Administración, en relación con cuál era la realidad en el momento de la declaración —que no en el de la comprobación— para lo cual ha de tomarse en consideración, sin duda, junto con otros elementos, la comprobación fáctica que por los técnicos de la Administración se realiza haciéndolo constar en el correspondiente Acta. Dicho de otra forma, el Catálogo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas, por lo que ni —solo— la declaración del titular, ni —solo— la constatación extemporánea y posterior de la Administración debe acceder de forma irreversible al citado Catálogo. Solo, pues, tras una adecuada verificación de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente — cual pudiera ser el sistema de teledetección o cualquier otra prueba— se podrán establecer las características esenciales del aprovechamiento, y se podrá comprobar que se había producido (o no), con posterioridad al 1 de enero de 1986, alteraciones o modificaciones en los aprovechamientos declarados para su anotación«.

En el mismo sentido la Sentencia del TS de 29 de febrero de 2012, Recurso 267172008,”

    Respecto de la instalación de contadores volumétricos para el control del agua extraída, responde a las facultades de control de la Administración hidráulica, formando parte del haz de facultades concedidas a los Organismos de Cuenca en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que en su epígrafe 4 los contempla de forma específica «(…) para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados», por lo que la obligación de instalar contadores no es más que una expresión de tales funciones de control tendentes a disponer de la información precisa sobre los caudales de agua real y efectivamente utilizados para cumplir los fines previstos en la norma.

      También podemos citar por su interés es la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 18 de junio de 2014, Recurso 465/2013, al manifestar que  «debemos precisar que el Ayuntamiento de Arahal de acuerdo con lo establecido en la Ley de Aguas de 1879, en el artículo 418 del Código civil y en Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985 ostentaba un derecho de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas, y solicitó su inclusión en el Catálogo de Aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca, que fue denegada al modificarse el destino del agua, que inicialmente era el de abastecimiento de la población.

      Expuestos así los términos de la controversia, en cuanto al principio de tipicidad, el artículo 116. 3. b) del RDL 1/2001, establece que se considerarán infracciones administrativas la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.            Como hemos visto, en nuestro caso, el Ayuntamiento de Arahal optó por conservar la propiedad privada de las aguas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, pero su solicitud fue denegada por modificación del destino de aquellas al pasar del abastecimiento de la población a otro tipo de usos por la mercantil aquí recurrente, por lo que de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera, punto 3 de la Ley de Aguas , se requerirá la oportuna concesión, concesión que la denunciada no tiene otorgada, de ahí que el hecho de detraer agua del aprovechamiento mencionado una vez denegada la solicitud de anotación en el Catálogo constituya una infracción leve tipificada en e1 art. 116.3.b) de dicha norma .»

3.- REFORMA DE LA LEY DE AGUAS EN EL AÑO 2012

         La disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 9/2006, de 15 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en las poblaciones y en las explotaciones agrarias de regadío en determinadas cuencas hidrográficas, contiene una disposición adicional segunda , relativa a «Medidas urgentes  de aplicación en el Alto Guadiana: “A los efectos del apartado tercero de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley de Aguas, las actuaciones que supongan el aumento de la profundidad o del diámetro del pozo, así como cualquier cambio en su ubicación, se considerarán modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento.

Las actuaciones de limpieza de pozos requerirán la previa autorización de la Confederación Hidrográfica.»

       Su interés radica para nosotros en que constituye el antecedente inmediato de la disposición que a continuación se expondrá, escribiendo la profesora de Derecho Civil Esperanza Alcaín Martínez en el Diccionario de Derecho de Aguas, 2007, dirigido por Antonio Embid Irujo, página 224, que ha introducido «unas directrices de gran importancia respecto a la interpretación de la disposición transitoria tercera que pueden marcar la línea de una futura regulación aplicable a los demás territorios.”

       Los problemas interpretativos de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas se han intentado solucionar con la disposición transitoria tercera bis introducida por el Real Decreto Ley 17/2012, de 4 de mayo, BOE de 5 de mayo, que tramitado como Ley ordinaria se ha reproducido en el apartado quince del artículo primero de la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente («B.O.E.» 20 diciembre) relativa a las disposiciones comunes a la aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera, dispone lo siguiente:

«1. A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío.

La Dirección General del Agua dictará unas instrucciones en las que se establezcan los criterios técnicos para la aplicación uniforme de lo establecido en este apartado.”

Esta norma interpretativa, que como tal tiene efecto retroactivo, de la originaria disposición transitoria supone el triunfo de la tesis de Emilio Pérez Pérez y de Antonio Embid Irujo.

El apartado 16 del artículo 1.o de la Ley 11/2012 introduce en el TRLA una nueva DT 10.a, a la que pone el rótulo de «Transformación de derechos privados en concesionales», y cuyo texto más importante establece lo siguiente, pretendiendo incentivar – como indica Valentina Erice Baeza en su obra La protección de las aguas subterráneas en el derecho español´, 2013, página 195, la transformación de los derechos de aprovechamiento privados en aguas concesionales.

«1. Los titulares de aprovechamientos de aguas inscritos en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca a que se refiere la disposición transitoria cuarta, podrán solicitar en cualquier momento la inscripción en el Registro de Aguas de la cuenca, para lo que instarán el otorgamiento de la correspondiente concesión.

(…) 3. La concesión a otorgar tendrá las siguientes características:

a) El término de la concesión será el 31 de diciembre de 2035, teniendo preferencia en ese momento el concesionario para obtener una nueva concesión.

b) Recogerá las características con que el aprovecha- miento esté incluido en el Catálogo de Aguas privadas de la cuenca, singularmente en lo que se refiere al uso del agua, previa comprobación de la adecuación de estas características a la realidad por parte del organismo de cuenca».

      Al comentarse estas disposiciones en la obra “Adenda al Libro Derecho de las Aguas Continentales (A propósito de la Ley 1172012, de 19 de diciembre y del RD 1290/2012, de 27 de septiembre)«, dirigida por Antonio Pérez Marín, se relata que «hoy podemos suscribir con un empresario agrícola de nivel, -José Joaquín Aguirre- que al cabo de 17 años desde la entrada en vigor de la ley de Aguas del 85, y ante la disyuntiva de inscribirlos en el Registro vs Catálogo, y a pesar de los incentivos ofrecidos para que nos inscribamos en el Registro, entre otros que gozaríamos de protección administrativa, el hecho cierto es que si pudiéramos retroceder hasta el año 1988, lo conveniente, que no razonable, hubiera sido no en inscribirse en el Registro y sí en el Catálogo»

    En dicha obra se efectúa una dura crítica de la disposición transitoria bis, apartado 1, antes transcrita, terminando el comentario con la siguiente expresión: «Imploramos a esa Dirección General que, dentro del corsé que esta Ley supone, trate de evitar el desastre que suponen las aclaraciones de la disposición transitoria 3ª bis, Apartado 1, primer párrafo, que por sí solas, suponen toda una expropiación, si no, estaríamos en presencia de una confiscación, lo que es más grave.”

     Posiblemente uno de los autores más críticos con la actual legislación transitoria y su interpretación doctrinal desde su promulgación en 1985 ha sido el profesor José Luis Moreu Ballonga, remitiéndonos a su último trabajo sobre el tema, que conocemos, titulado «El maltrato originario y creciente, por la legalidad vigente, a la propiedad privada del agua», publicado en la Revista de Administración Pública, núm 193, 2014, páginas 335 a 373.

4.- EL CIERRE DEL CATÁLOGO DE AGUAS SALVO QUE EXISTA SENTENCIA FIRME

La Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, de 11 de febrero de 2016, Recurso 1048/2014, interpretó que «la previsión de esa Disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001 no comporta la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y en su TRLA. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de noviembre de 2012 (casación 2612/2010 ), en la que se indica, por lo que ahora importa: «No cabe duda de que con arreglo a la regulación contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio , que aprueba el Plan Hidrológico Nacional, que lleva por título «cierre del periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas» y que en su epígrafe segundo dispone que no se reconocerá, transcurrido el plazo de tres meses previsto en el apartado primero, ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas «si no es en virtud de resolución judicial firme», no le era posible a la Administración demandada la inscripción en el Catálogo de Aguas privadas, ya que el plazo de tres meses finalizó el día 26 de octubre de 2001 y el documento de alegaciones, en donde modifica su solicitud inicial de inscripción, tuvo entrada en el Registro de la Confederación Hidrográfica del Júcar el 10 de febrero de 2005.

Al ser esto así, acierta la Sentencia recurrida al declarar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, que denegó la solicitud de inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento formulada después del transcurso de los tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional y, por ello, acertó también al desestimar el recurso.

Hemos de reiterar lo declarado en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de marzo de 2011, Recurso Ordinario num. 269/2009, » La finalidad de este precepto no fue, como se desprende de la exposición de motivos de la indicada Ley y del enunciado del propio precepto, acabar con el régimen jurídico de las aguas privadas, expresamente mantenido por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y respetado por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, sino que tiene un cometido más modesto de, como se indica en el referido enunciado de la mentada Disposición Transitoria Segunda, cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001…».

Por consiguiente, de conformidad con tal interpretación y con la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de junio de 2010, (recurso de casación núm. 2745/2006 ), la Disposición Transitoria 2a de la Ley del Plan Hidrológico Nacional debe interpretarse en sentido de que, a partir del indicado plazo de tres meses, sólo es posible la inclusión en el Catálogo de aquellos aprovechamientos que: 1) Contaran con sentencia anterior al 26 de octubre de 2001; 2) Que, con posterioridad a esa fecha, el titular del aprovechamiento inste ante los Tribunales la correspondiente acción declarativa del reconocimiento de tal derecho y obtenga sentencia firme que así lo declare».

d) Esa sentencia firme, a la que se refiere la Disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001 por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional, no es la que aquí procede dictar, sino aquella que – previamente- haya declarado esa titularidad privada del aprovechamiento. Así resulta de la STS de 15 de junio de 2012 (casación 1579/2009), en la que se señala en su fundamento jurídico séptimo: «La Sala de instancia, consciente de la clara dicción de esa disposición transitoria, ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional, declarando la titularidad del aprovechamiento con carácter prejudicial. Empero, esta declaración no resulta útil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato, legal que exige para acceder a la inscripción la existencia de una resolución judicial firme que haya declarado –previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo.

Hemos de insistir en que la Ley, ante el incumplimiento del plazo, remite al interesado que no formuló en tiempo y forma su opción al correspondiente juicio declarativo civil en el que podrá obtener el reconocimiento de su derecho al aprovechamiento privado, como paso previo ineludible para la anotación del mismo en el Catálogo de aguas privadas. Tras el transcurso del mencionado plazo sólo las resoluciones judiciales firmes pueden legitimar tal anotación.

Pues bien, esa resolución judicial firme no puede ser suplida por un pronunciamiento meramente prejudicial del Tribunal contencioso-administrativo, porque, entre otras razones, este último carece precisamente de la firmeza que la Ley exige».

    Sobre la carga de la prueba de las características y el destino de las aguas, necesarios para la inscripción en el Catálogo, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 14 de julio de 2016, Recurso 43/2015, nos dice que «la Ley de Aguas (29/1985) permitía, y permite (Real Decreto Legislativo 1(1001) inscribir o no inscribir los aprovechamientos anteriores a 1 de enero de 1.986, sin que del hecho de no inscribir o anotar en el Catálogo de Aguas de la Confederación correspondiente implique la negación del derecho o que éste no pueda seguir utilizándose en la misma forma que hasta ahora, es decir, que para aprovechar aguas alumbradas con anterioridad al 1 de enero de 1.986 no hace falta contar con autorización administrativa; lo que fundamenta en las disposiciones transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29/1986, de 2 de agosto, de Aguas .

        Lo primero que cabe advertir es que, como ya hemos señalado, esta Sala entiende que la carga de la prueba de que la captación existiese con anterioridad a 1 de enero de 1.986 corresponde a quien la alega y no a la Administración, en ese sentido, recordemos que, en la sentencia de 11 de febrero de 2.009 (recurso 218/2005), la Sala dijo , ante una alegación similar, que no corresponde a la Administración la acreditación de los hechos obstativos o contrarios a los denunciados, si además el dato que pretende acreditar no dispone de él la Administración; y en las de 20 de junio de 2013 (recurso 115/09 ) y 16 de octubre de 2.013 (recurso 747/09 ), hemos declarado que «Evidentemente la Administración no puede probar el hecho negativo de que el aprovechamiento no existiera antes de 1.985. La Administración cumple demostrando la existencia actual del pozo y la detracción de aguas. Si el interesado tiene a su favor alguna circunstancia que atenúe o exima de la responsabilidad, a él le corresponde alegarla y probarla, cosa que no ha hecho.».  Por otro lado, según la Sentencia debe «extremarse el rigor en la acreditación del aprovechamiento cuando se carece de un título claramente justificativo de su uso, en función de la teleología jurídica de la Ley, al establecer la demanialidad del agua, y la necesidad de que sólo se reconozcan aquellos aprovechamientos sobre los que exista una prueba sólida y ultimada, lo cual deberá ser objeto de estudio casuístico, no siempre de fácil valoración.”

     Especial interés tienen las escasas sentencias pronunciadas por los tribunales civiles, pues la inmensa mayoría provienen del orden contencioso administrativo, dado que los tribunales civiles están admitiendo que se pueda ejercitar una acción declarativa de la propiedad del agua reconocida por las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas.

       La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de abril de 2002, Recurso 114/2002, declaró que «la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, interpretando los artículos 2 y 3, especialmente, de la Ley Jurisdiccional viene reiterando que a los órganos de esta orden no corresponde pronunciarse sobre la propiedad de las aguas o de sus cauces ni sobre las servidumbres en materias de aguas, a las que se refiere el presente recurso sino, exclusivamente sobre la conformidad a Derecho del acto administrativo objeto de impugnación con la consecuencia, en el evento de una declaración de nulidad, de restablecer la situación jurídica afectada por el acto impugnado. Pero, por otra parte, extiende, excepcionalmente su competencia -conforme al artículo 4 de la misma Ley- al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales civiles cuando están directamente relacionadas con el recurso contencioso- administrativo, aunque en estos casos «la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y podrá revisarse por la jurisdicción correspondiente», según el número 2 del mismo artículo. Por ello, quien se considere afectado por la sentencia dictada en esta jurisdicción puede siempre plantear la cuestión definitiva de la propiedad o del ámbito de la servidumbre de aguas ante la jurisdicción civil, de conformidad con el art. 4.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ejercitando las acciones declarativas o reivindicatorias que crea convenientes. La Administración, a su vez, por imperativo del precepto del artículo 93 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ha de decidir en su resolución <todas las cuestiones planteadas y aquellas otras que se derivan del expediente».

       Las dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 2 y 25 de noviembre de 2010, respectivamente Recursos 1187/2010 y 1160/2010, tienen particular interés: «La parte demandante, en su día formuló recurso contencioso- administrativo, interesando la declaración de su derecho sobre aguas subterráneas que afirma de su titularidad privada, pretendiendo el reconocimiento del derecho. No impugnando el acto administrativo concreto, ya que no solicita la nulidad del mismo ni la inscripción en el Registro de Aguas, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, se declaró incompetente para el conocimiento de dicha acción declarativa, entendiendo competente la Jurisdicción civil.

     Con motivo de dicha declaración, el once de marzo de dos mil ocho, interpone la presente demanda, que dirigida contra la administración( Confederación Hidrográfica del Guadiana) insta se declare tiene derecho a seguir aprovechando las aguas privadas subterráneas que venían siendo aprovechadas con anterioridad a 1986, en las parcelas referidas en el suplico, con una superficie de regadío de 20-63-00 hectáreas, respetando con ello la titularidad establecida en las Disposiciones Transitoria segunda y tercera de la ley de aguas.

      La abogacía del Estado contestó a la demanda, negando en todo caso sus hechos, aduciendo, en primer lugar, la imposibilidad de ejercitar acción meramente declarativa del derecho de aprovechamiento de aguas privadas ante la administración hidráulica, por entender que es una perversión del sistema que marca la normativa en materia de aguas, y una acción en fraude de ley.»

      El Tribunal sentenciador declaró que «sin desconocer que la pretensión declarativa aquí ejercitada alcanza a la configuración civil del derecho de aprovechamiento, no debe desconocerse que dicha pretensión engloba la obtención de una declaración sobre un derecho basado en una situación de hecho preexistente a la ley de aguas y que se ejercita frente a la Administración que lo desconoce, por el cierre por disposición legal de la posibilidad de anotación en el catálogo de aguas, que ya había venido siendo ampliado jurisprudencialmente en la interpretación de las disposiciones transitorias de la ley de Aguas, lo cual no esconde la intención de generar un título que sirva al menos para el reconocimiento de la preexistencia de dicho derecho, con los efectos correspondientes.

     El extenso y completo escrito de contestación a la demanda, y en este caso, de oposición al recurso, detalla ampliamente posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto. Adentrándonos en el análisis de la cuestión sometida a esta alzada, pudiéramos resumir que, al margen de las precisiones que se realizan sobre el régimen transitorio de la ley de aguas de 1985, hoy texto refundido de la ley de aguas de dos mil uno, la postura esencial de la administración se centra en la a-legalidad del aprovechamiento cuya declaración se pretende, pues transcurrido el plazo improrrogable de la opción que confería tales disposiciones transitorias, en cuanto a la anotación en el catálogo de aguas privadas, en relación con la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001 que aprueba Plan Hidrológico Nacional, no se puede pretender que la administración reconozca tales aprovechamientos, y ello en cuanto precisa que transcurrido el plazo de tres meses que otorga, la administración no reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es por virtud de Resolución Judicial firme.

    Así, en este sentido, advierte la Sala tercera, sección quinta, del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha uno de julio de dos mil nueve. «La única interpretación conforme a la letra y a la finalidad de la tan repetida Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, es la de que, si se pidiese, transcurridos los tres meses de su vigencia, la inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca de un aprovechamiento de aguas privadas, que ya hubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, tal aprovechamiento deberá incluirse en el referido catálogo.»  

    El Tribunal ciudadrealeño estimó la demanda y la prueba de la propiedad del agua, declarando en la primera sentencia «el derecho de aprovechamiento de las aguas privadas subterráneas que se venían utilizando con anterioridad al uno de enero de 1986, en las parcelas 168 y 177 del polígono 43, parcela 1 del polígono 44, y parcelas 165 y 166 del polígono 46, del término de Montiel de su propiedad, con una superficie de regadío de 20.63.00 has, conforme a lo dispuesto en las disposiciones segunda y tercera de la vigente ley de aguas. Sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada.» 

      La posterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 24 de septiembre de 2012, Recurso 222/2011, con cita de las anteriores sentencias, estima la demanda, declarando probado «el derecho de aprovechamiento de las aguas privadas subterráneas que se venían utilizando con anterioridad al uno de enero de 1986, procedentes de los pozos y sondeos que aparecen descritos en el cuadro 1 del informe pericial presentado como documento no 7 del escrito de demanda (al folio 67 del procedimiento), con excepción claro está de los que no tienen uso (pozos 7,8,9,12 y 13), y por los caudales que aparecen reflejados para cada uno de aquéllos pozos y sondeos en el cuadro «B» de la página 6 del escrito de demanda bajo la mención «Informe Hidrogeológico l/h»; y todo ello conforme a lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la vigente Ley de Aguas.»

     Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ciudad Rea de 31 de julio de 2015, Recurso 5372014, y de 17 de noviembre de 2015, Recurso 800/2014, estiman igualmente sendas demandas declaratorias del aprovechamiento de aguas privadas subterráneas anteriores al 1 de enero de 1986.

      Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de abril de 2014, Recurso 1015/2014, declaró a propósito de una acción declaratoria de la propiedad que se denegó efectuó las siguientes consideraciones: «Pues bien, a juicio de esta Sala la actora -A……….- está obligada a demostrar que a la fecha entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1.985, es decir el 1 de Enero de 1.986, en la finca de autos se habían abierto los cuatro sondeos, se habían alumbrado aguas y el caudal efectivamente aprovechado de las mismas, para lo cual no basta con determinar el aforo de los sondeos, sino también la superficie que se regaba y el tipo de aprovechamiento y no porque se trate de requisitos administrativos exigibles para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, sino porque son los parámetros necesarios para determinar el caudal de posible utilización a la fecha en cuestión -1 de Enero de 1986- resultando determinante el hecho de que la disposición transitoria tercera, a cuya luz ha de interpretarse la cuarta, hable de titulares de pozos o galerías en explotación y establezca que quienes no opten por inscribir sus aprovechamientos en el Registro de aguas, conservarán sus derechos «en la misma forma que hasta ahora», es decir, como indica el Tribunal Constitucional «congelados» en su alcance material a la fecha de entrada en vigor de la Ley y por tanto a los caudales totales utilizados.

No puede perderse de vista además que siendo dudoso que la adquisición del dominio de las aguas privadas conforme a la legislación anterior requiriera extraer las mismas a la superficie, mediante la puesta en funcionamiento de los pozos, parece que la Sala Primera del T.S. entendía que sí era necesario y así en su sentencia de 29 de marzo de 2004 (ponente: GULLÓN BALLESTEROS, RJ 2069) se afirmaba que «adquirió las aguas subterráneas el Ayuntamiento demandado como consecuencia de su hallazgo y de hacerlas salir a la superficie». Por su parte, la de 27 de junio de 1992 (ponente: MALPICA GONZÁLEZ- ELIPE, RJ 5561) afirmaba que para obtener la propiedad de las aguas afloradas en fundo ajeno no basta con la autorización para ejecutar el sondeo, siendo preciso además que aquella se extienda al aprovechamiento de las mismas».

        Es decir la actora está obligada a demostrar, los límites y dimensiones de las aguas realmente alumbradas que ha de respetar la nueva normativa como de carácter privado y en tal sentido la sentencia no incurre en error alguno cuando exige la constatación de tales datos, pues, a riesgo de ser reiterativos insistimos en que , como dice el Tribunal Constitucional, los derechos adquiridos sobre las aguas quedan reducidos al contenido efectivo o utilidad real de los mismos a la entrada en vigor de la Ley.»

Las sentencias correspondientes al año 2016 en las que los tribunales civiles han declarado la propiedad privadas de las aguas anteriores a 1986 son las siguientes: Sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 3 de marzo de 2016 y de 21 de noviembre de 2016, respectivamente, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de abril de 2016, Recurso 17/2016.

5.- NOTAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CESIÓN DE DERECHOS AL USO DEL AGUA

       El artículo 67 del TRLA , cuyo origen está en la reforma operada por la Ley 46/1999, dispone que “los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas podrán ceder con carácter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, o en su defecto, en el artículo 60 de la presente Ley, previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que le correspondan”.  El precepto está desarrollado en el Título VI, titulado «Contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas públicas«, que fue introducido por el número dieciséis del artículo único del R.D. 606/2003, de 23 de mayo, por el que se modifica el R.D. 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los Títulos preliminar, I, IV, V, VI y VIII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas («B.O.E.» 6 junio).

      El profesor Antonio Embid Irujo en su estudio titulado “Marco legal de los mercados de agua en España”, contenido en la obra “Los Mercados de Agua en España. Presente y Perspectiva”, coordinada por José A Gómez-Limón y Javier Calatrava, 2016, página 42, escribe que “el mercado que crea la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, no es un mercado de aguas, sino que es un mercado de derechos de uso de agua. Ese va a ser el objeto de las transacciones que operen a su amparo. En modo alguno podría ser un mercado de aguas en cuanto que en España las aguas son bienes de dominio público (art. 2 del TRLA) y, como tales y por directa decisión de la Constitución (ex art. 132), inalienables. Lo que va a ser objeto posible de la transacción son los derechos a utilizar el agua. Una transacción que es distinta de la tradicional transacción sobre las concesiones, que siempre ha existido en el derecho español, sometida en algunos supuestos a autorización administrativa (cuando el agua sea soporte de un servicio público, por ejemplo, el abastecimiento a poblaciones), y en otros solo a una comunicación a la Administración posterior a la transacción. En todo caso lo que no ha sido posible en el derecho español es ceder las concesiones de agua para riego sin ceder, a su vez, la tierra que estas concesiones debían regar. Es lo que se llama usualmente la vinculación del agua a la tierra y que ha debido ser levantada con ocasión de la Ley 46/1999, para posibilitar los contratos con derechos de agua destinados al regadío.”

         Al comentar el precepto  el abogado Daniel Vázquez García, Uría Menéndez, en su trabajo «El contrato de cesión de derechos al uso privativo del agua: otra forma  de adquirir derechos sobre las aguas públicas más allá de las concesiones administrativas«, publicado en La Ley, nº 75182010, escribe que «la posibilidad de celebrar el contrato de cesión queda limitada, por tanto, a los concesionarios de aguas superficiales o subterráneas y a los titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas, entendiendo por tales a los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas inscritos en el Registro de Aguas conforme a las Disposiciones transitorias segunda y tercera del TRLA.«

«Por contra, aquellos titulares de aguas privadas bajo la Ley de Aguas de 1879 que prefirieron mantener dicho estatus en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 y que, por tanto, no procedieron a su legalización mediante la inscripción en el citado registro, optando por su inscripción en el Catálogo de aguas privadas, no podrán ser sujetos cedentes ni cesionarios de este contrato, salvo que previamente conviertan dicho derecho en concesión y soliciten su inscripción en el Registro de Aguas. Tampoco las Administraciones Públicas titulares de autorizaciones especiales de uso obtenidas de conformidad con el artículo 59.5 del TRLA podrán ceder sus derechos bajo la fórmula contractual ahora analizada en la medida en que dichos derechos no tienen la naturaleza legal de concesiones, y no hay una disposición legal concreta que habilite dicha posibilidad.

Ahora bien, existen al menos dos grupos adicionales de titulares de derechos sobre el agua a los que el artículo 343 del RDPH no menciona, ni para incluirlos ni para excluirlos de la posibilidad de celebrar este tipo de contratos. Me estoy refiriendo a los titulares de derechos para el aprovechamiento privativo del agua por disposición legal (no concesional, que ya hemos visto anteriormente) y aquellos aprovechamientos adjudicados con motivo de regadíos de interés general y de la ejecución de obras públicas hidráulicas.»  El autor considera que deben quedar dentro de la posibilidad de celebrar este tipo de contratos.  Por el contrario, Esperanza Alcaín Martínez considera excluidos a los titulares del derecho de uso por disposición legal contemplados en el artículo 54 del TRLA, quedando incluidos los titulares de aprovechamientos de aguas públicas adquiridos por prescripción por ser titulares de uso privativo del dominio público hidráulico, páginas 275 y 276 de la obra «Los Mercados del Agua», coordinada por Joaquín Melgarejo Moreno y Andrés Molina Giménez, 2005. 

También escribe la profesora Alcaín que según “el art. 343 RDPH, junto a los titulares de un derecho adquirido por concesión podrán celebrar el contrato los titulares de aprovechamientos temporales de aguas e incluso los titulares de derecho incluidos en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas, siempre que transformen su derecho en una concesión de aguas públicas. Por lo tanto, la trasmisión de usos se extiende a todos aquellos que ostenten un título jurídico legalmente válido y actualizado que le conceda un uso privativo de las aguas.”

Recordemos el desarrollo reglamentario del artículo 54 del TRLA -artículo 52 en la Ley de 1985- del Reglamento del Dominio Público Hidráulico: 

«Artículo 84.

1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho (art. 52.1 de la LA).
2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art. 52.2 de la LA).
3. Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquellas en las que nacen, discurren o están estancadas.

Artículo 85.

1. A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo, el volumen máximo anual y el volumen máximo mensual derivados, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación.

3. A los mismos efectos indicados en el primer párrafo del apartado 1, se deberá comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las características de éste. Esta comunicación se presentará y tramitará como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento, y en ella se deberá hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilización que se modifica.»

  En la obra citada antes el profesor Embid Irujo, página 44, escribe que “en relación a los usuarios, se precisa que los derechos transferibles son los de los concesionarios y los de los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas. Los propietarios de aguas privadas que decidieron seguir en esa posición en el momento hábil para ello no pueden usar el nuevo contrato.

       Según el artículo 343.3 del Reglamento del Dominio Hidráulico «No podrán celebrar el contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas:

a) Los titulares de concesiones o autorizaciones concedidas a precario. 

b) Los titulares de las autorizaciones especiales a las que se refiere el artículo 59.5. del texto refundido de la Ley de Aguas. Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carácter no consuntivo solamente podrán ceder sus derechos para usos que tengan el mismo carácter. 

Los titulares de derechos incluidos en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas no pueden acogerse a lo establecido en este capítulo, salvo que previamente transformen su derecho en una concesión de aguas públicas e insten su inscripción en el Registro de Aguas.

     En estos casos, dicha solicitud de inscripción deberá constar en el contrato de cesión y en la solicitud de la autorización del contrato requerida por el artículo 346.»

«En todo caso, una vez autorizado el contrato, el Organismo de cuenca deberá inscribirlo en el Registro de Aguas. Además, el contrato podrá tener acceso al Registro de la Propiedad en aquellos casos en que los derechos del cedente y/o del cesionario sean concesiones para el uso privativo de las aguas. Evidentemente, si el agua objeto de cesión tiene respaldo en un derecho válido bajo el TRLA, pero que no puede acceder, por su naturaleza, al Registro de la Propiedad, la posibilidad de inscribir el contrato de cesión en dicho registro queda vedada de todo punto por su falta de trascendencia real.»

Paralelamente a los contratos de cesión se regula también en el Reglamento del Público Hidráulico la transmisión de las concesiones de aguas, transcribiendo a continuación los artículos 146 y 147: 

«Artículo 145.

La transmisión de aprovechamientos o la constitución de gravámenes sobre los mismos se ajustará a lo dispuesto en el artículo 103 de este Reglamento, así como a lo establecido en los artículos siguientes.

Artículo 146.

1. Cuando cambie la titularidad de una concesión, el nuevo titular deberá solicitar mediante instancia presentada ante el Organismo de cuenca la oportuna inscripción de transferencia en el Registro de Aguas regulado en la sección 12.ª de este capítulo, aportando la documentación indicada en los artículos siguientes.

Especialmente, deberá acreditarse la existencia de la autorización administrativa previa a que se refiere el artículo 103 para la inscripción en dicho Registro de la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o de la constitución de gravámenes sobre los mismos, sin cuyo requisito no se efectuará dicha inscripción.

Tal instancia deberá presentarse dentro del año siguiente a producirse el cambio de titularidad, cuando éste sea debido a sucesión mortis causa, y dentro del plazo de tres meses a partir del cambio en cualquier otro supuesto.

2. En todo caso, cualquiera que sea el destino de la concesión deberá presentarse:

a) Documento público o fehaciente que acredite el tracto sucesivo de la concesión o su reanudación.

b) Declaración jurada sobre la coincidencia o variaciones existentes, entre las características de la derivación en aquel momento y la que figuran en el Registro de Aguas, indicando asimismo si el aprovechamiento se encuentra en condiciones de explotación.

En el supuesto de que no sea posible acreditar fehacientemente el tracto sucesivo del derecho a la concesión por los medios ordinarios, el peticionario lo pondrá de manifiesto por declaración jurada, bastando con presentar el título o títulos fehacientes de la propiedad o derecho real del bien inmueble a que se destinan las aguas, o, en su defecto, de las instalaciones necesarias para el aprovechamiento.»

Por su parte el artículo 103 dispone que «La transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o la constitución de gravámenes sobre los mismos requerirá autorización administrativa previa.

En los demás casos sólo será necesario acreditar de modo fehaciente, en el plazo y forma establecidos en este Reglamento, la transferencia o la constitución del gravamen (art. 61 de la LA).»

      También se regulan los Centros de intercambio de derechos del uso del agua, cuya constitución se autoriza por Consejo de Ministros cuando se den determinadas circunstancias extraordinarias, influenciado por el llamado Banco de Aguas de California, creado con motivo de la sequía de 1991.  La profesora Navarro Caballero los define en «Los instrumentos de gestión del dominio público hidráulico, estudio especial del contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas y de los bancos públicos del agua«, 2007, página 381,como «aquel instituto en virtud del cual los organismos de cuenca autorizados al efecto por el Consejo de Ministro, en situaciones excepcionales y a través de las correspondientes ofertas públicas, adquieren derechos de uso del agua para posteriormente cederlos a otros usuarios, previo abono del precio estipulado en aquella oferta pública.«

Desde un punto de vista fiscal, conforme a la Consulta V4398-16, de 14/10/2016, Dirección General de Tributos, “estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido la cesión de los derechos de agua de riego que realiza la consultante –una comunidad de regantes-  a terceros mediante contraprestación, siendo sujeto pasivo la entidad consultante quien vendrá obligada a repercutir la correspondiente cuota al destinatario de la operación.”

6.- NOTAS SOBRE EL ACCESO DE LAS AGUAS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

      La profesora V. Erice Baeza en su citada obra sobre la protección de las aguas subterráneas, página 205, comparte la opinión de Esperanza Alcaín de que «el derecho al aprovechamiento de aguas que se hubiera adquirido desde que se cumplieron los requisitos legales previstos en el Código Civil y en la derogadas Ley de Aguas podía acreditarse por otros medios siempre que estos impliquen garantías superiores, como puede ser el caso de una sentencia dictada en juicio declarativo –estudiado antes- o expediente de dominio.  En consecuencia, la acreditación solo tiene efectos administrativos y regístrales, pero no civiles ya que no se puede condicionar o extinguir el derecho legítimamente adquirido.»

        El problema fundamental para la inscripción de las aguas subterráneas afectadas por las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas está, siguiendo a Emilio Pérez Pérez en su obra», 1998, páginas 149 y siguientes, que «el destino del agua y la consiguiente vinculación de la misma a algún otro bien -propio o ajeno- es un dato fundamental de la configuración de la facultad de aprovechamiento del propietario de recursos hídricos.» 

      Dicho autor, que también escribió junto con Antonio Reverte Navarro el Tomo V, Vol. 3 de los “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por M. Albaladejo, segunda edición de 1991, dedicado a la Ley de Aguas, estudia por extenso la inscripción en el Registro de La Propiedad de los derechos de propiedad del agua en su obra “La Propiedad del Agua: Sistema Estatal y Sistema Canario”, 1998, páginas 149 y siguientes, entendiendo que es imprescindible acompañar al título de propiedad la certificación del Organismo de Cuenca o Administración hidráulica de la Comunidad Autónoma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, acreditativa del contenido de la oportuna inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas o negativa del propio Catálogo y del Registro de Aguas. Solo mediante la presentación de este documento complementario se justificará el requisito esencial, para el mantenimiento de la propiedad, consistente en el hecho de no haber optado.» En nota a pie de página, aclara que «la presentación, en su caso, de la certificación de inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de aguas privadas puede facilitar la inscripción en el Registro de La Propiedad, pero no es imprescindible para practicarla.  Esta propiedad preexistente, que se mantiene después de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, podrá ser inscrita tanto como finca independiente como haciendo constar la existencia de aguas en la inscripción de la finca de la que formen parte, como una cualidad de la misma». aunque piensa que sería deseable la posibilidad de inscribir las aguas como finca independiente.”

     Emilio Pérez Pérez en su posterior obra «La propiedad inmobiliaria, sus formas y su inscripción registral», segunda edición, 2004, al estudiar la inscripción de los aprovechamientos de aguas privadas, página 567, escribe que «el Registro de la Propiedad no puede ser un registro autónomo, que refleje las situaciones jurídicas con transcendencia real y relativas al agua, y resultantes de las escrituras públicas, ejecutorias o documentos auténticos presentados por los particulares o autoridades judiciales o gubernativas, sino que necesariamente ha de partir de los datos comprobados de los Registros Administrativos de Aguas, incorporándolos y relacionándolos con las fincas registrales a las que se destina el agua, de modo que cumpla así su función de publicar las situaciones jurídicas y reales completas, como único registro garante de protección del tráfico jurídico inmobiliario,. Por ésta y otras razones que se desarrollan en otra lugar, tengo que mantener que, siempre que siempre que se pretenda inscribir en el Registro de la Propiedad un aprovechamiento de aguas privadas, el Registrador tiene que exigir la presentación del certificado de la Administración Hidráulica competente, acreditativa de la inscripción de dicho derecho de aprovechamiento en el Registro de Aguas, en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas, o negativa, dado que, de no hacerlo así, el Registro de la Propiedad no puede publicar la situación jurídica completa y concreta del derecho que se quiere inscribir.» 

           Compartimos lo expuesto por dicho autor, añadiendo que sería incongruente que la inscripción de las aguas en el Registro o en el Catálogo –cuando se permitía la anotación, aunque ahora sí se admiten las sentencias-, va acompañado del cumplimiento de unos requisitos y verificaciones del status quo de las aguas a 1 de enero de 1986, fecha de la entrada en vigor de la nueva Ley, mientras que para la inscripción en el Registro de la Propiedad baste la mera manifestación de los propietarios u otro medio en el que la Administración Hidráulica no ejerza ningún mecanismo de control.  El artículo 66 se refiere al acta notarial de presencia o la descripción de las aguas en los títulos referentes al inmueble como medios de hacer constar en el Registro de la Propiedad las aguas no inscritas.  A nuestro juicio dichos preceptos han de entenderse derogados tácitamente por no corresponder a los principios que actualmente regulan las aguas de propiedad de privada y no estar conforme con las nuevas normas contenidas en la Ley Hipotecaria, que regula la inmatriculación de fincas y la concordancia del Registro con la realidad.

       En la obra «Derecho Hipotecario», escrito por Ramón Mª Roca Sastre, Luís Roca Sastre Muncunill y Joan Berná i Xirgo, tomo V, 2007, al estudiar la inscripción del derecho de aguas reconocen que «resulta evidente la necesidad de adaptar el Reglamento Hipotecario y, mientras ello no se haga, el estudio de esta materia se basará siempre en un esfuerzo de interpretación e integración de los artículos relativos a la inscripción de las aguas a la legislación hoy vigente.”

A nuestro juicio en la actualidad es dudoso que el derecho sobre las aguas subterráneas se pueda inscribir como finca independiente. Más bien sería un elemento integrante de la finca, una cualidad del predio, dada la vinculación que supone la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas.

Si las aguas estuviesen ya inscritas, ya sea como finca independiente o como cualidad del predio, con anterioridad al 1 de enero de 1986, se podría hacer constar en el Registro de la Propiedad la inscripción en el Registro de Aguas o la Anotación en el Catálogo mediante la presentación del certificado correspondiente. 

       Si no se hubiese optado por la inscripción o por la anotación enunciada, lo que se tendría que acreditar, o si no estuviesen inscritas en el Registro de la Propiedad, se podría obtener su inscripción con la descripción que consta en los registros y catálogos administrativos de características y destino mediante sentencia firme o expediente de dominio tramitado conforme al artículo 203 de la Ley Hipotecaria, precepto al que se remite el artículo 201 de dicha Ley, en cuyo procedimiento el Notario debe “notificar a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado”, en nuestro caso la Administración hidráulica competente, “para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.” Añade el artículo que “si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente.” “En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.” 

Sobre esta cuestión sólo podemos citar la Resolución de 23 de abril de 2005, cuyos hechos relatados por nuestro compañero Jorge López Navarro fueron los siguientes: Se formaliza escritura pública de compraventa de finca rústica, en la que se indica que la misma cuenta con “un pozo de un caudal de 128 litros/segundo destinada al regadío de la totalidad de la finca”.

El Registrador inscribe la finca, pero deniega la inscripción del manantial, porque entiende que tras de la Ley de Aguas de 1985, las aguas son de dominio público estatal, salvo algunos supuestos especiales, en que se mantiene transitoriamente su dominio privado, pero tal hecho se debe acreditar con certificación del Organismo de Cuenca correspondiente.

El recurrente alega que, conforme a la Ley de Aguas, los propietarios anteriores de la finca decidieron no inscribirlo en el Registro especial de aguas privadas, manteniéndolo simplemente como aprovechamiento temporal de aguas privadas, cuya inclusión como tal está en tramitación, pero que, al figurar inscrito en el Registro, el mismo debe ser objeto de inscripción sin necesidad de ninguna certificación administrativa.

DIRECCION GENERAL: Da la razón al Registrador, ya que, conforme a la Ley de Aguas de 1985, los dueños de aguas privadas podrían conservar temporalmente sus derechos: – bien acogiéndose a su inscripción en el Registro de Aguas Privadas que se creaba en cada Cabecera de Cuenca, – o bien incluirlos simplemente en el catálogo de aguas privadas, que es el que han acogido, según parece los propietarios de la finca enajenada (aunque su catalogación está pendiente).  En consecuencia, hasta que no se acredite la inscripción de dicho manantial en el citado catálogo de aguas privadas mediante certificado administrativo, no es posible la inscripción registral del manantial.”

EPÍLOGO

El legislador decimonónico, al promulgar la primera Ley de Aguas, 1866, que también fue la primera de Europa, partió de un principio: las aguas continentales serían mayoritariamente de dominio público, y, por el contrario, las aguas subterráneas, en general, tendrían la calificación de dominio privado.  Sin embargo, el legislador de 1985 parte de un principio científico: el de la unidad del ciclo hidrológico, declarando el dominio público de todas las aguas sin perjuicio de respetar el status quo del derecho de los particulares sobre las aguas privadas existentes el 1 de enero de 1986, pero congelándolo en su situación material.  

El mejoramiento y la innovación tecnológica ha permitido en los tiempos recientes el uso intensivo del agua, incrementándose la demanda, hasta el extremo que se ha escrito -Fornés Azcoti, de la Hera Portillo y Llamas Marduga- que a principios del siglo actual más de la mitad de la producción agraria, en euros, del regadío se obtiene con aguas subterráneas.

Una aproximación a la abundante jurisprudencia contencioso administrativa de los últimos quince años nos permite comprobar que tanto la administración como los tribunales exigen una prueba concluyente de las condiciones materiales del aprovechamiento de las aguas a la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas para su acceso a los registros administrativos, denegándose en caso contrario. Indudablemente el paso del tiempo hace cada vez más difícil la prueba de hechos pasados. Si a lo anterior se le une la llamada insumisión hidrológica, perforaciones y extracciones ilegales, a las que hace referencia el Libro Blanco del Agua, así como la falta de declaración en el Catálogo, tenemos que concluir pensando en la necesidad de una reforma legislativa que evite que el derecho vaya por un lado y el agua corra por otro….

                      Joaquín Zejalbo Martín, notario con residencia en Lucena

ENLACES:

LEY DE AGUAS: DISPOSICIONES TRANSITORIAS

RRDGRN 8 DE NOVIEMBRE DE 2016

R. 23 DE ABRIL DE 2005

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