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Oficina Registral (Propiedad). Informe ABRIL 2020. Oficina Registral y Covid-19

INFORME REGISTROS PROPIEDAD ABRIL 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

TEMA DEL MES. REGISTROS DE LA PROPIEDAD Y COVID – 19. Emma Rojo.

En este informe se trata de sintetizar aquellas cuestiones de especial interés para las oficinas registrales en la situación de estado de alarma en la que nos encontramos.

Se recomienda consultar el archivo especial elaborada con la normativa dictada al respecto. Ver Normativa Crisis Covid.

LIBRO DIARIO

La oficina registral permanece abierta al público de 9 a 14 horas debiendo adoptarse las medidas de protección sanitaria recomendas. Éste es también el horario a efectos del Libro Diario de forma que la diligencia de cierre del mismo se debe practicar a las 14 h.

MEDIOS DE PRESENTACIÓN

·         Los medios de presentación de documentos son los previstos en el artículo 418 RH, es decir, la presentación física, por correo, por telefax y telemática. 

·         En caso de presentación por fax, deberá procederse a su consolidación en el plazo de los 10 días.

·         Si se trata de un documento electrónico y la verificación del csv no da error, se entiende consolidado. Si el resultado de dicha consulta fuera erróneo, se suspenderá el plazo de consolidación del asiento de presentación. El presentante podrá aportar físicamente el documento.

·         Si se trata de documento no electrónico, se suspenderá el plazo de consolidación. El presentante podrá aportar físicamente el documento.

·         NO cabe la presentación de documentos por e –mail o correo electrónico aunque se trate de un documento con CSV o con firma electrónica.

ASESORAMIENTO POR EL REGISTRADOR

El Registrador tiene el deber de atender al público en aquellas materias relacionadas con el Registro si bien en esta situación en la que nos encontramos, dicho asesoramiento se realizará por correo electrónico o por teléfono.

ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Si a fecha 14 de marzo el asiento de presentación estaba vigente,  caben dos posibilidades:

1º. Si el documento no adolece de defectos à debe procederse a su inscripción.

2º. Si el documento que provocó el asiento esté pendiente de subsanación de algún defecto à el cómputo del plazo de 60 días de vigencia del asiento de presentación queda interrumpido desde el día 14 de marzo. El día siguiente a la finalización del estado de alarma se reanudará por el número de días pendientes.

PLAZOS DE CALIFICACIÓN

El plazo máximo de calificación y despacho de un documento es de 30 días como máximo.

– En caso de calificación positiva, no se plantean problemas.

– Para el caso de que la calificación fuera negativa, caben las dos siguientes alternativas:

1º. Que se notifique el defecto desde el Registro y el interesado subsane à se sigue el procedimiento habitual de inscripción. Si el interesado por el contrario, no contesta a la notificación à el plazo para subsanar se iniciará al día siguiente del Decreto del cese del estado de alarma.

2º. Que el Registro no notifique el defecto à el plazo de 10 días hábiles para notificar queda suspendido hasta que se decrete el fin del estado de alarma. Para el caso de que el documento hubiese sido calificado antes del 13 de marzo, el plazo de 10 días hábiles se reiniciará por el número de días hábiles restantes.

CADUCIDAD DE ASIENTOS

·         Asientos de presentación, menciones, anotaciones preventivas, notas marginales y cualquier otro asiento susceptible de cancelación por el transcurso del tiempo vigentes el 14 de marzo à se suspenden sus plazos de caducidad y su cómputo se reanudará al día siguiente del cese del estado de alarma.

·         Las cargas ya caducadas antes del 14 de marzo à podrán cancelarse por caducidad.

PUBLICIDAD FORMAL

·         Plazos: no se han modificado.

·         Necesidad de seguir calificando el interés legítimo.

·         Solicitud de certificaciones: por la web www.registradores.org

·         Solicitud de notas simples: por la web o, excepcionalmente, por correo electrónico. En este caso se exige: DNI escaneado del presentante y manifestación del interés legítimo.

·         No es posible la solicitud acudiendo presencialmente a las oficinas del Registro.

·         Las notas de información continuada de notarios: no hay modificación. Se siguen remitiendo por fax.

NOTAS DE ÍNDICES PARA MORATORIA HIPOTECARIA

La solicitud se hará enviando un correo electrónico al Registro donde esté inscrita la vivienda habitual del deudor o bien, a cualquier otro de la misma población. Debe acompañarse: DNI/NIF de la persona sobre la que se deba expedir la información y, en caso de ser varios los miembros de la unidad familiar, de cada uno de ellos.

MORATORIA HIPOTECARIA

·         La suspensión de la deuda hipotecaria durante el plazo de tres meses no está sujeta a lo dispuesto en la Ley de crédito inmobiliario. Nota: en consecuencia, no será precisa el acta previa.

·         No se precisa de la comparecencia del deudor en la escritura, pues será obligación unilateral de la entidad acreedora la elevación a escritura pública del reconocimiento de la suspensión a los efectos de que pueda procederse a la inscripción de la ampliación del plazo inicial en el Registro de la Propiedad.

·         Respecto a los créditos o préstamos sin garantía hipotecaria, igualmente, será obligación unilateral de la entidad acreedora promover la formalización de la póliza o escritura pública en la que se documente el reconocimiento de la suspensión de estas obligaciones contractuales y la inscripción, en su caso, en el Registro de Bienes Muebles, siempre que el crédito o préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro.

EXPEDIENTES DEL ART. 199 LH

·         Procedimientos abiertos a fecha 14 de marzo à no procede su cierre.

·         Procedimientos cuyo plazo de alegaciones ya hubiera transcurrido a fecha 14 de marzo à procede practicar las inscripciones que correspondan.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.

DISPOSICIONES GENERALES:

Como consecuencia de la crisis sanitaria y la pandemia provocada por el COVID 19 se publica un maremágnum de disposiciones destinadas a dictar medidas para afrontar la situación, de las que destacamos:

1.-Decreto Estado de alarma (14/03), Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. Las notarías y los registros funcionarán, pero el público no podrá acudir salvo contadas excepciones.

IR A LA PÁGINA ESPECIAL DONDE SE INCLUIRÁN TAMBIÉN LAS MODIFICACIONES DEL DECRETO Y SUS PRÓRROGAS.

Registros: de la Resolución DGSJyFP 15 de marzo de 2020 se desprende: 

  • la atención diaria al público que debe prestar el registrador y su plantilla, recogida en el artículo 5 del Real Decreto 1935/1983, de 25 de mayo, se hará exclusivamente mediante correo electrónico o por vía telefónica.
  • Las solicitudes de notas simples y certificaciones deberán hacerse excepcionalmente durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en su caso, las prórrogas del mismo, a través de la web org, debiendo acreditar en todo caso el interés legítimo. No obstante, las notas simples también podrán solicitarse por correo electrónico.
  • El horario de atención al público será el de verano, es decir, de lunes a viernes de 9 a 14 horas.
  • En Registros, muchas de las solicitudes del público (como petición de notas simples o certificaciones) pueden hacerse por Internet a través de la web registradores.org. Aquí se encuentran los trámites que pueden hacerse on line.

PRÓRROGAS: DEL 28 DE MARZO: Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Se van publicando una serie de decretos leyes para tomar medidas en el ámbito laboral, fiscal, etc.:

1.- Resumen Primer RDLey coronavirus: Sareb. Desahucios. Bancos. Baja laboral por Coronavirus (12/03) 

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.

2.- Resumen Segundo RDLey medidas coronavirus. Aplazamiento deudas tributarias (13/03)

Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

3.- Resumen Tercer Real Decreto Ley Medidas coronavirus. Asiento Presentación. Cuotas hipotecas. Que afecta de manera directísima a las oficinas registrales:

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En el que se suspende el plazo de caducidad del asiento de presentación y de otros asientos registrales. Ver en archivo aparte el Esquema de suspensión de plazos de caducidad de los asientos registrales elaborado por Antonio Manuel Oliva Izquierdo, registrador de Casas Ibáñez (Albacete) 

 Y también se regula una Moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Arts. 7 al 16.

 No se cierra el Libro Diario, por lo que pueden practicarse nuevos asientos de presentación. 

4.- Resumen Cuarto Real Decreto ley 9/2020, 27 marzo: medidas laborales

5.- Resumen Quinto R eal Decreto Ley 10/2020, 29 marzo: permiso retribuido recuperable

OTRAS DISPOSICIONES NO RELACIONADAS DIRECTAMENTE CON LA CRISIS

Ministerio de Justicia: desarrollo de su estructura básica

Real Decreto 453/2020, de 10 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, y se modifica el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, que completa otros anteriores, desarrollando la estructura orgánica y distribución de funciones hasta el nivel de Subdirección General. Se comparan las funciones de la actual DGSJyFP con respecto a las de la anterior DGRN.

Ir al archivo especial.

DISPOSICIONES AUTONOMICAS

CATALUÑA. Decreto-ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.

Se modifica el concepto de vivienda vacía para dejar claro que la ocupación sin título legítimo no impide que una vivienda se considere vacía, aunque el propietario haya iniciado acciones judiciales.

Entró en vigor el 22 de enero de 2020. Convalidado por Resolución 751/XII, del Parlamento de Cataluña, publicada en el «Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña» número 8080, de 9 de marzo de 2020. GGB

No hay Resoluciones destacables del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo

 SECCIÓN 2ª:

Concurso Registros

DGSJyFP. Resolución de 2 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se convoca concurso ordinario n.º 306, para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Y en CATALUÑA. Resolución de 2 de marzo de 2020, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario n.º 306 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Está suspendido como consecuencia de la declaración del estado de alarma según la regla cuarta de la Resolución DGSJFP 15 de marzo de 2020 (Registros)  plazo que se reanudará en el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o, en su caso, las prórrogas del mismo.«

Oposiciones Registros: Aplazamiento del comienzo de ejercicios

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aplaza la fecha de comienzo de los ejercicios de las oposiciones. En un comunicado del tribunal se señala el mes de septiembre como el mes en que más probablemente comiencen los ejercicios.

Ir al archivo especial.

Jubilaciones

Se jubila a don Alfonso Presa de la Cuesta, registrador de bienes muebles de Madrid I.

RESOLUCIONES:

21.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

El juez del concurso puede en fase de liquidación ordenar la cancelación de cargas reales anteriores al concurso, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso siempre que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal.

22.** EJERCICIO UNILATERAL PARCIAL DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS. COMPETENCIA D.G.R.N. PARA RESOLVER EL RECURSO.

Si así se pacta es posible el ejercicio unilateral, total o parcial, del derecho de opción de compra. El precio pagado hay que consignarlo como regla general para cancelar las cargas posteriores, pero se admiten excepciones cuando el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación. En este caso se efectúa por imputaciones al pago de las rentas arrendaticias, de la cantidad inicialmente entregada, y por la compensación de pagos de gastos de comunidad, impuesto de bienes inmuebles y otros realizados por los optantes.

23.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución que trata el denominado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del artículo 178 bis de la Ley Concursal, y los efectos que produce respecto al fiador y al hipotecante no deudor: en concreto resuelve que el juez del concurso no puede ordenar la cancelación de la hipoteca constituida por el hipotecante no deudor.

24.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DE TRACTO

Estando inmatriculada una finca en la que existe una propiedad horizontal de hecho o “casa de vecinos”, es posible reanudar el tracto respecto de una parte determinada de la misma, constando inscrito el resto de habitaciones o dependencias a favor de otras personas.

25.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. No consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo, pero como no esta este defecto como tal incluido en la nota la Dirección General revoca el defecto.

26.() CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

En un convenio regulador de divorcio NO pueden adjudicarse bienes privativos adquiridos antes del matrimonio (salvo la vivienda familiar) siendo precisa escritura de atribución de ganancialidad o de disolución de condominio. La HOMOLOGACIÓN JUDICIAL del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

28.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN

Cabe ampliar una obra nueva añadiendo nuevas plantas y/o metros construidos siempre que se cumplan los requisitos para la inscripción de las obras nuevas independientemente de que en la escritura no se le llame ampliación de obra nueva, sino rectificación o complemento de la misma.

29.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación cabe una sola dirección de correo electrónico para varios prestatarios; no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

30.** DIVISIÓN FÁCTICA DE FINCA REGISTRAL A CONSECUENCIA DE EXPROPIACIÓN CAUSADA POR CARRETERA

No es posible la segregación de una finca por debajo de la unidad mínima de cultivo pese a estar dividida por una carretera, si no existe informe favorable de la Administración Agraria competente.

31.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN CONTRA HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR. REBELDÍA.

No cabe inscribir una sentencia de usucapión contra el titular registral fallecido sin que la demanda se dirija también contra sus presuntos herederos –ignorados– (o al menos algunos de ellos), o nombrando un administrador judicial de la herencia.

32.*** INMATRICULACIÓN DE SÓLO ALGUNOS ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL. 

Es posible inmatricular sólo alguno de los elementos de la propiedad horizontal siempre que conste la división horizontal del edificio completo en escritura otorgada por todos los propietarios y se cumplan los requisitos sustantivos para los elementos a inmatricular, en este caso doble título.

33.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE LEGADO. LEGITIMARIOS

La entrega del legado es requisito imprescindible para verificar la inscripción en favor del legatario, salvo que el testador le haya atribuido la facultar de tomar posesión del legado. En caso de acta notarial que acredite la posesión continuada por parte del legatario, para que exima de la entrega debe acreditar la posesión al tiempo de la apertura de la posesión.

34.** DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR ART 831 CC. LEGÍTIMA EN EL PAÍS VASCO

Se aborda el problema Inter temporal de las herencias en el país vasco que se rigen por la Ley actual bajo testamentos otorgados durante la vigencia del Código Civil. En este caso la interpretación conforme a la ley 5/2019 de Derecho Civil Vasco de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 de Código Civil, que entiende que no puede utilizarse para apartar a los legitimarios. También sobre la naturaleza de la legítima en el País Vasco, que tiene carácter global.

35.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LEY APLICABLE. LEGÍTIMA. DOCUMENTACIÓN AUTÉNTICA

El ámbito de aplicación del Reglamento UE 650/2012 de sucesiones, artículo. 1.2. letra a, no comprende las cuestiones relativas a filiación ni por tanto el eventual reconocimiento incidental de la acreditación de la filiación respecto de la causante.

36.*** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

La previa inscripción del cargo de administrador en el Registro Mercantil no es necesaria para la inscripción en el Registro de la Propiedad del negocio jurídico otorgado por dicho administrador. El notario debe reseñar la escritura y circunstancias del nombramiento y emitir el juicio notarial de suficiencia de la representación alegada, que implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. El registrador no puede revisar el juicio notarial de suficiencia, sino únicamente comprobar que es congruente y que se ha reseñado el documento y circunstancias del nombramiento

40.*** SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Y DERECHO DE TRANSMISIÓN

En el caso de la herencia del cónyuge fallecido en último lugar, cuando ambos se han instituido recíprocamente son sustitución fideicomisaria de residuo a favor de sus respectivos sobrinos, tienen que intervenir también los del primero pues son sustitutos fideicomisarios de residuo del primer fallecido si hubiera bienes de su herencia de los que no dispuso el segundo.

41.** HERENCIA DERECHO CIVIL VASCO. RENUNCIA A DERECHOS HEREDITARIOS DE MENORES. AUTORIZACIÓN JUDICIAL

En la herencia de un testador de vecindad civil vasca, se aplican las legítimas vigentes en el momento del fallecimiento, en este caso la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco aun cuando en testamento se haya otorgado antes, bajo la vigencia del Código civil. El centro directivo no considera renuncia de derechos el hecho de que los nietos – menores de edad y representados por su madre – reciban menos de lo que correspondería si a su padre se le considere apartado (en el testamento disponía que se le dejaba la legítima estricta)

42.*** COMPRAVENTA DE VARIAS FINCAS CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO

Cuando se venden varias fincas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria es preciso distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas y ello aun cuando se haya hecho constar que «la condición resolutoria afecta a la totalidad de las fincas, sin que se pueda hacer ninguna imputación de pagos a fincas en concreto. Por tanto, en caso de que se decida ejercitar se realizará sobre la totalidad de las fincas.”

44.** REPARCELACIÓN. RECTIFICACIÓN. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN

Es posible extender la nota marginal y expedir la certificación de dominio y cargas para la modificación de una reparcelación ya inscrita, con independencia de que esa modificación de reparcelación en su día no sea inscribible.

45.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ALQUILER TURÍSTICO O VACACIONAL

La modificación de los Estatutos de la propiedad horizontal para permitir expresamente la actividad de alquiler vacacional requiere de unanimidad y no le es de aplicación la mayoría reforzada de 3/5 establecida por el artículo 17.12 LPH que sólo es aplicable para limitar dicha actividad.

46.** HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. IMPERATIVIDAD DEL ART. 25 DE LA LEY 5/2019

No cabe establecer un interés de demora de dos puntos más el interés ordinario, porque la ley no admite pacto en contrario.

47.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN

La rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad exige la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, no siendo posible la vía del artículo 199.

48.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO A EMPLEADO DE LA ENTIDAD PRESTAMISTA

La DG considera no aplicable la LRCCI a un préstamo hipotecario concedido a un empleado del acreedor en condiciones que no se ofrecen al público en general.

49.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; no es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

50.** COMPRAVENTA. INCOMPATIBILIDAD AL SUSTITUIR UN NOTARIO EL PODER RECÍPROCO PROPIO Y DE LA ESPOSA. 

Un notario, apoderado con facultad de sustituir el poder, no puede otorgar por si mismo dicha sustitución en favor de un tercero, con la formula “por mí y ante mí”, entendiendo que existe incompatibilidad.

53.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR INSTANCIA PRIVADA

No cabe cancelar una anotación de embargo privada por instancia privada

54.** ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO EXISTIENDO TERCEROS

No cabe elevar a público una venta en documento privado efectuada por un heredero fiduciario con facultad de disponer Inter vivos, después de su fallecimiento, cuando dicha elevación se efectúa por sus herederos que a su vez son los favorecidos en la venta, al no intervenir aceptando la autoría y validez del documento privado un tercero perjudicado, como es el herederos fideicomisario de residuo.

55.** COMPRAVENTA. AUTOLIQUIDACIÓN INDETERMINADA. CORRESPONDENCIA FINCA REGISTRAL CON DOCUMENTACIÓN APORTADA.

En la autoliquidación del impuesto es exigible que se haya efectuado por el impuesto devengado. Se admite la absoluta diferencia en la firma de identificar en la escritura y en el registro porque puede deducirse que es la misma al ser la otorgante dueña de uno sólo de los elementos de la división horizontal.

 

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

MINI INFORME DEL MES DE MARZO

INFORME NORMATIVA MARZO

2020 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2020

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:  Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:    Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Santiagomillas (León). Por Ramon Cela

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

EL SIGNIFICADO DEL DEPÓSITO PREVIO DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LA INDICACIÓN DE UN CORREO ELECTRÓNICO EN LA HIPOTECA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Había fiado al buen juicio del mercado que las escrituras de hipoteca fueran incorporando el código identificador del modelo de las condiciones generales sobre cuya base se ha elaborado la escritura de hipoteca, para probar el cumplimiento por el predisponente o profesional de su obligación legal de depositar en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación el formulario de sus condiciones generales antes de empezar su comercialización.

  Sin embargo, siguen apareciendo resoluciones, como la comentada, en que se repite el argumento de que, si bien el notario debe consignar el código identificador del modelo de las condiciones generales cuando se lo proporcionen, si no lo hacen, el notario no tiene obligación de indicar dicho número en la escritura de hipoteca, ya que la falta del mismo ni impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral.

 Nos preguntamos quién es el obligado a depositar. Partiendo de que depósito es una comunicación al público del formulario de una hipoteca que cierto profesional se propone comercializar; cuando el registrador pide el código identificador del modelo, como ocurre en el caso de la resolución que comentamos, está haciendo control de transparencia, es decir comprobando que el profesional ha cumplido el requisito de transparencia correspondiente, en este caso la obligación legal de depositar antes de iniciar la comercialización de la hipoteca, el formulario de las correspondientes condiciones generales, exigido de manera imperativa y en beneficio exclusivo de la persona consumidora, por los arts. 7 LRCCI y 11.2 LCGC. Retengamos algo que por evidente no tenemos que olvidar, la obligación de depositar está impuesta por una norma semiimperativa. Su contravención es contravención de norma imperativa regulada en el art. 8.1 LCGC.

  La DGRN atribuye a la entidad financiera la indicación o expresión en la escritura del código identificador del modelo en la escritura. Eso no puede significar, pese a lo que diga la DGRN, que el predisponente o profesional tengan un poder de configuración del contrato, sino únicamente que corresponde a los mismos el cumplimiento de la obligación legal de depósito previo del formulario en el RCGC.

  ¿Qué hace el profesional que deposita un formulario de las condiciones generales de un préstamo hipotecario en el RCGC? Aparte de cumplir con una obligación legal de información previa al contrato que le impone tal depósito (arts. 7 LRCCI y 11 LCGC), con la inscripción del formulario el profesional hace una comunicación al público, a través de un medio oficial como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que testimonia el contenido de las condiciones generales, su autor y la fecha del depósito, elementos que luego servirán a los operadores del mercado y en particular al futuro deudor persona consumidora que se hipoteque con arreglo a alguno de los formularios inscritos, le permitirá, decimos, cotejar el contenido de la escritura con el depósito y saber cuáles son las cláusulas que se han podido incorporar a su contrato de modo no transparente.

  En particular, existirá esa falta de transparencia cuando haya una divergencia en perjuicio de la persona consumidora, entre el contenido depositado y la cláusula incorporada a la escritura. Tal divergencia, en cuanto contravención de la norma imperativa que dispone el depósito obligatorio y previo a la comercialización del formulario de las condiciones generales usadas en los contratos singulares de hipoteca, hará de las cláusulas divergentes en perjuicio del consumidor, nulas de pleno derecho.

  Un caso particular de divergencia entre el depósito y el contenido de la escritura tiene lugar cuando la cláusula no ha sido depositada en el RCGC antes de su comercialización. La falta de depósito es falta de comunicación al público, al adherente medio, del posible contenido contractual. Ese silencio cuando la ley exige hablar, es divergencia en perjuicio de la persona consumidora que determina también la nulidad de pleno derecho de la cláusula incorporada al contrato y no depositada previamente.

 La resolución que comentamos termina aceptando la posición del recurrente sobre la indicación de un correo electrónico para cada prestatario, a saber, que, habiendo, como es el caso, dos prestatarios en la hipoteca, considera que la expresión prestatarios es equivalente a “parte prestataria”, por lo que bastará la indicación en la escritura de una sola dirección de correo electrónico para que, tras la inscripción, el registrador pueda cumplir con su obligación de comunicar el contenido literal de la inscripción de hipoteca y su calificación motivada, a los dos prestatarios.

 

Resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la nota impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «no se incorpora en la escritura presentada el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca ambos defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, nos remitimos a su resumen en lo no divergente]. […]

DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO

4 El segundo de los defectos […] consiste […] en que no se contiene en la escritura la dirección de correo electrónico de uno de los prestatarios [la prestataria doña S. L. J. D. D.] para la práctica de las comunicaciones a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 5/2019.

Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar [1] que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, [2] y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan […] al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

Al margen de la importancia que para el prestatario tiene conocer con exactitud las cláusulas que no han quedado inscritas (las cuales no podrán servir de base para el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados -cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria-) […] su omisión en la misma [del correo electrónico] es fácilmente subsanable para obtener la inscripción, puesto que esa comunicación es una formalidad a cumplir con posterioridad al otorgamiento de aquella. Por lo demás, dada la finalidad de tal requisito, debe entenderse que en caso de pluralidad de prestatarios se debe expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura que puedan recibir tales comunicaciones en una misma dirección de correo electrónico.

En el caso del presente recurso debe entenderse que este consentimiento respecto de la consignación de una sola dirección de correo electrónico para ambos prestatarios ha quedado suficientemente expresado al indicar que se señala la «del prestatario» […] sin especificar que se refiera únicamente a uno de ellos, si se tiene en cuenta el sentido que resulta de otras muchas cláusulas de la escritura en las que se emplea el término «prestatario», en singular, para referirse a ambos prestatarios, incluso para prestar determinados consentimientos o autorizaciones que se explicitan (cfr. artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

ENLACES:

ALGUNAS RESOLUCIONES CON COMENTARIO EN ARCHIVO APARTE

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Biblioteca Palafoxiana en Puebla (México). Por José P. Torrealba. Creative Commons.

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

RESOLUCIONES SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO DE FORMULARIO DE CONDICIONES GENERALES DEPOSITADO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

– INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

– Notarios y registradores deben comprobar que el depósito se ha realizado, en caso contrario deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia conforme al art. 24 LCGC, pero ello no es incompatible con la suspensión de la inscripción de la hipoteca.

– Es conveniente la aportación del número identificador de depósito o código identificador del modelo para comprobar que el depósito se ha producido.

 

14.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

15 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (JAR)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y aparcamiento y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Uso del corta y pega: Sólo se suspende por código identificador del modelo, pero los fundamentos jurídicos copian un párrafo de la resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, que suspende por interés de demora bajo.

“En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación. Por otra parte, en la misma escritura se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario”.

16 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. El notario afirma que ha comprobado el depósito previo del formulario.

17 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. La falta de código identificador del modelo dificulta las cosas a notarios y registradores.

18 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Morales, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y dos plazas de garaje y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

19 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Montoya2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Acreedor y notario afirman que el depósito se ha hecho.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización, lo que yo, el notario, he comprobado».

25 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes manifiestan que se ha depositado el formulario en el RCGC, pero no consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo.

29 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

49 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; tampoco es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

 

– INSTRUCCIÓN DE 20 DICIEMBRE 2019

– CONSULTA SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO Y RESUMEN POR JFME

 

56, 57. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Cuatro resoluciones iguales (56, 57, 59 y 61). En un préstamo hipotecario para la financiación de una segunda vivienda y garantizado por la misma no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en la escritura.

59, 61. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

74 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

84 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

104 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

105 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

119 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

127 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota. También se suspende por falta de código identificador del modelo, pero se revoca.

201 NOVACIÓN DE HIPOTECA. DEPÓSITO EN EL RCGC. Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

 

 

 

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

El dominio de los tratos preliminares de la hipoteca por los bancos

EL AUMENTO DE PODER NEGOCIAL DE LOS BANCOS EN LOS TRATOS PRELIMINARES DE LA HIPOTECA: DE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA AL ACTA PREVIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, denegación que se aplica tanto en la fianza como en el préstamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Además, trata con estilo didáctico, las relaciones entre la fianza y el préstamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

  Sin embargo, en sus últimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulación y se presentan como su contrario, como normas de protección de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.

  Se ha dicho que la expresión manuscrita es un mecanismo de protección de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria: la expresión manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cláusula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo pro predisponente, a quien se da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato. Se trata, de una disposición pro empresa que no se puede pretender que pase por su contrario.

  La diferencia entre una calificación pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo es pro predisponente significa que su aplicación legal no puede ser objeto de interpretación extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.

  En la resolución se produce ese trueque en el modo de interpretación, una interpretación que debió ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, como decimos, la expresión manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.

  Así nos presenta la resolución esta inversión en el modo de interpretación en perjuicio de la persona consumidora: “Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria»”.

  Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera pequeño, la resolución redondea el epitafio de la expresión manuscrita, diciendo: “[a] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; [c] pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

  En síntesis: en este párrafo [1] se proclama la aplicación a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cláusulas del préstamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato autónomo de fianza, y están excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte “de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación”.

  Hay que distinguir entre conocimiento o comprensión, de un lado, y posibilidad de comprender o conocer, de otro. La comprensión por el deudor, es condición necesaria pero no suficiente, para una cláusula como si se tratara de una cláusula negociada. Con ello se deroga el control del contenido sobre esos amplísimos extremos y se reduce el control de transparencia a un control sobre lo que la persona consumidora debe conocer para quedar obligada[1].

  Para que una condición general quede incorporada al contrato no es necesario que el consumidor se sepa la cláusula, del mismo modo que quien compra un electrodoméstico no tiene que saber cómo o por qué funciona el motor. El control de transparencia está al margen de los vicios del consentimiento; lo que se necesita es que la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva de conocer esa cláusula como resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, en que consiste la transparencia material.

  Debemos repetirlo las veces que sea necesario, el contrato por adhesión se perfecciona por la adhesión, mero consentimiento que acredita la existencia de un contrato con sus elementos esenciales. Lo he llamado acuerdo nuclear, cierto en cuanto a la existencia del contrato pero incierto o anfibológico en cuanto a su contenido.

  El problema de la transparencia material es un problema de incorporación de las condiciones generales al contrato y no se realiza por medio del conocimiento de la persona consumidora de las cláusulas sino por disponer ésta de una posibilidad efectiva de conocer, posibilidad que aparece precisamente por haber cumplido el predisponente sus obligaciones de transparencia material.

  Con la adopción de fórmulas como la de la expresión manuscrita para afianzar la prueba por el predisponente del cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato, la empresa dio un paso original para dominar y subordinar a sus intereses los tratos preliminares, ahora esta resolución, al marcar el fin de esa modalidad de control del predisponente, deja la puerta abierta a la limitación del ámbito del control del contenido a unas pocas condiciones generales. Son anticipos de lo que nos ha traído la nueva ley de crédito inmobiliario.

  Si la expresión manuscrita llevó el poder del predisponente hasta obligar al adherente a escribir algo de su puño y letra en beneficio del primero, ahora ese mismo adherente tiene que aprobar ante el notario, antes de firmar la hipoteca y para poder hacerlo, un examen sobre el contrato cuyo resultado se pone en un acta, prueba de que el banco cumplió con sus obligaciones de transparencia material. En el próximo futuro iremos viendo los detalles de esa nueva dependencia del adherente, que no ha sido bienvenida por muchos notarios llamados a cumplir y que cumplen esta tarea.

  Sin embargo, no deja de llamar la atención que una norma como la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dictada para aumentar el poder negocial de las personas consumidoras y reequilibrar un contrato en que el poder de mercado del banco es demasiado grande, contenga mecanismos ¡que aumentan aun más el poder de los acreedores!

  Como consuelo nos queda, que en la fase precontractual la publicidad todavía queda como defensa de los intereses de las personas consumidoras, como mecanismo de aumento de su poder de mercado. La publicidad sigue prevaleciendo sobre el contenido contractual menos beneficioso para el deudor y cuando, la comunicación al público en que consiste tiene un contenido obligatorio, las cláusulas contractuales divergentes del contenido comunicado, en perjuicio de la persona consumidora, resultan ineficaces.

  La publicidad del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, al descansar en un registro oficial, convierte las condiciones generales depositadas antes de la comercialización de la hipoteca, en concesión mínima al público y garantía de transparencia, reequilibrio e igualdad del mercado inmobiliario.

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es concesión mínima porque el predisponente no puede tratar al adherente individual de la hipoteca singular peor que al adherente medio, ni siquiera por medio de la negociación. La buena fe le exige ser coherente con el hecho de proclamar en el RCGC, un registro público oficial, que el predisponente usa en el tráfico cierto formulario y no uno peor[2].

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es garantía de transparencia porque la divergencia del contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, con el contenido de la hipoteca, determina, como hemos dicho que ocurre con el contenido obligatorio de la publicidad, la ineficacia de la cláusula perjudicial y deficitaria de información.

  La inscripción en el RCGC es garantía de reequilibrio porque la eliminación del perjuicio al adherente se produce por medio del aumento de poder que le brinda el establecimiento de una regla imperativa del predisponente de publicación del formulario de las condiciones generales en el Registro antes de la comercialización de la hipoteca, cuya contravención nos remite al art. 8.1 LCGC y 65 TRLGDCU.

  En suma, la inscripción en el RCGC es garantía de igualdad, porque el equilibrio de la regulación del contenido contractual sólo puede llegar mediante la aplicación al mercado de remedios, a favor y no en contra del poder negocial de las personas consumidoras.

 

Resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

 

  1. HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Salamanca n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

Hechos:[…] concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial [transporte de mercancías, agrícola según registradora]»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.

Además, concurren las circunstancias de que [1] la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo […] [3] En cuanto la información y asesoramiento notarial, el aval se ha firmado como una estipulación más dentro del contrato de préstamo hipotecario y con unidad de acto con el mismo, por lo que debe entenderse también cumplida respecto a la avalista.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca por una cláusula abusiva de interés de demora fijo del 17,56% en un préstamo mixto –profesional y personal- y actuar la avalista persona física fuera del marco de su actividad profesional.

Recurrente: La Caja presenta el recurso y considera profesional el préstamo.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1Cuestiones a resolver […] son dos las cuestiones a resolver: la primera, si en un préstamo destinado a una finalidad mixta es aplicable la normativa de protección de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cláusula de […] devengo de un interés moratorio fijo del 17,56% (superior en más de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera abusiva […]

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el préstamo […] se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

3 Determinación de la normativa aplicable [prestatarios] […]

[…]

La registradora calificante considera que es aplicable la normativa de protección de los consumidores respecto de los prestatarios, primero, porque en la escritura no se reseña por el notario la profesión de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo, porque la expresión de «cancelar préstamos varios» no tiene per se carácter empresarial […] se trata de un préstamo de finalidad mixta –sólo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional– que debe ser considerado como consumidor […]

Adicionalmente, se señala en el informe como argumentación complementaria, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agrícola […]

[…]

[…] las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina […]».

[…]

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

[INTERÉS DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicación de la legislación de consumo al contrato de préstamo […] y, por tanto, la limitación a la cláusula de intereses de demora de la STS de 3 junio 2016 de un sobregiro de dos puntos sobre el interés ordinario, lo que supone que la previsión contractual de un interés de demora del 17,56% sería nula por abusiva.

4 Determinación de la normativa aplicable [avalistas]. […] para la determinación del carácter de consumidor del garante [es una señora] se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal […]

Los Autos TJUE DE 19 noviembre 2015 […] y de 14 septiembre 2016 […] Directiva [93/13] puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

[…]

De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]

[…]

En consecuencia, no resultando de la documentación presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente con los empresarios a quienes se concede el préstamo, debe reconocerse que tiene la condición de consumidora y, por tanto, que la normativa de protección de los consumidores es aplicable al contrato accesorio de aval.

5 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante [punto de vista de la cláusula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cláusula de la fianza, como la renuncia a algún beneficio, o que también sea nula una cláusula del contrato de préstamo que no afecta al fiador, como la de interés de demora.

[…]

A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que únicamente procede declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de la fiadora que carecía de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que sí tengan ese vínculo funcional […]

6 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 […] y la Orden EHA 2889/2011 […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresión manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].

Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria».

[…]

El problema que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado, en el momento de practicar la inscripción.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garantía que fuere, determinada cláusula del contrato de préstamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripción de tal cláusula cuando la misma sí es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, porque tal denegación, al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva, privaría de la posibilidad de accionar esa cláusula frente a las indicadas personas.

[…]

[…] podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, [5] a los límites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

[7] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores [con esta interpretación extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporación: es una derogación del art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral […]

INTERÉS DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

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[1] El otro requisito de la negociación en el contrato por adhesión es que cuando se establece una cláusula a favor del predisponente, el adherente obtenga una contrapartida apreciable, conforme a la STS de 22 abril 2015 y concordantes.

[2] Vid. STS 1 marzo 2011 (RJ 2011\2615 – ES:TS:2011:2012) apartado 27.3 de los fundamentos jurídicos.

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Registro de cláusulas abusivas

REGISTRO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

ÍNDICE:

Introducción

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

2.- Desigualdad y reequilibrio

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

4.- Prevalencia de la publicidad

5.- Invalidez o ineficacia

6.- Registro de sentencias

7.- Conclusiones

Enlaces

 

Introducción.

  Con ese título se alude en realidad al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que da publicidad oficial no sólo a las cláusulas abusivas, es decir, no sólo a las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, sino también a los formularios de las mismas que las empresas predisponentes usan o se proponen usar en el tráfico[1].

  A día de hoy el Registro en cuanto da publicidad a los formularios, es voluntario, su publicidad depende de la voluntad de la empresa, la cual mediante el depósito se sujeta a un conjunto de efectos o cargas, que como es natural nadie asume voluntariamente, lo que ha dado lugar al escaso uso de este Registro por los profesionales.

  Pero el Registro da publicidad también a las sentencias y, aunque personalmente lo considero obligatorio según el claro texto del art. 22 LCGC, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario recuerda esa obligación ya existente y la impone expresamente otra vez a los órganos judiciales mediante la reforma del art. 212. 5 LEC.

  El RCGC ha tenido, desde su creación por el artículo 11 LCGC, una existencia poco conocida. Inicialmente fue acogido con hostilidad por un sector de la doctrina, su reglamento fue impugnado por diversos estamentos notariales. Hoy algunos hablan de fracaso del Registro, otros piden su supresión. Sin embargo, el RCGC es un instrumento importante al servicio de la transparencia del mercado masivo. ¿Por qué? En las siguientes líneas voy a intentar demostrarlo.

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

  Pero ¿qué es la transparencia en la contratación? Supongo que cada cual tiene su idea de ella, la mía no es diferente del entendimiento común de la gente, lo claro es lo fácil de entender[2].

  La claridad es un valor antiguo en nuestro Derecho, como testimonia el art. 1281 CC al abrir el capítulo de interpretación de los contratos de nuestro vigente y sabio Código civil. Todo el conjunto de reglas de interpretación del CC están orientadas a salir de la ambigüedad en el contrato en general.

  Por lo que toca a la claridad en el contrato por adhesión, por más que el principio de transparencia sea difícil de formular es un principio de Derecho europeo que la Directiva 93/13/CEE recoge en su art. 5. En Derecho español, lo encontramos en los arts. 5 y 7 LCGC y también en los arts. 60 y 80.1 a) y b) TRLGDCU. En particular no podemos olvidar el art. 60.1 donde el legislador español de manera original, concisa, brillante, general y sencilla, da carta de naturaleza al principio de transparencia en el contrato de consumo y plasma con una precisión notable las obligaciones legales de transparencia material, refrendadas, a partir del principio de buena fe, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

  En general, en la contratación masiva la transparencia tiene sentido en cuanto la buena fe impone al predisponente, introductor unilateral del contenido contractual, un conjunto de requisitos de transparencia, requisitos, que por las razones que veremos, toman la forma de obligaciones legales semiimperativas de información previa al contrato.

  Frente a la tradicional regla del “caveat emptor”, según la que cada cual debía espabilarse para enterarse de los aspectos relevantes de lo adquirido, en el contrato de consumo, se establecen un conjunto de obligaciones legales de información previa al contrato, un conjunto de requisitos u obligaciones de transparencia, que básicamente consisten en la comunicación de este o aquel aspecto del contenido contractual por el profesional predisponente al adherente antes de que éste quede obligado por el contrato.

 

2.- Desigualdad y reequilibrio

  En el contrato por adhesión, el predisponente y el adherente están en desigualdad, desigualdad que es también desigualdad de información. El banco sabe, el cliente no. Por eso el legislador interviene para reequilibrar el contrato y lo hace imponiendo al profesional predisponente obligaciones legales de información previa al contrato, que son comunicaciones del banco al cliente, que rebajan su poder contractual y aumentan el del adherente. Por eso la protección en este ámbito es poner obligaciones al predisponente y no al adherente.

Al contrario, la imposición al adherente en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario de obligaciones de conocer o incluso de aprobar un examen, cambia la libertad del adherente por obligaciones en beneficio del predisponente, que aumentan, de modo incomprensible para una ley de mejora de la protección del más débil, el poder contractual de la parte más fuerte.

  No podemos entender que en una norma que pretende reequilibrar el contrato aumentando el poder contractual del adherente en perjuicio del predisponente, se haga lo contrario y se aumente el poder del banco predisponente en perjuicio del adherente, dando lugar así a un mercado mucho más desequilibrado y propicio para los abusos de los más fuertes.

  La necesidad de que el legislador actúe e intervenga se debe a que en el mercado antes de contratar las partes son libres y no pueden ser obligadas a nada sin su consentimiento. Como quien detenta la información no tiene una obligación de informar se atiene a la regla del “caveat emptor” y en salvaguarda de sus intereses no informa. Para que informe es necesaria no sólo la regla de la buena fe, sino el establecimiento de obligaciones legales concretas que impongan la comunicación al predisponente en beneficio del adherente.

  De ese modo se disminuye el poder del predisponente y se aumenta el del adherente, reequilibrando las fuerzas del mercado y permitiendo que haya juego al contratar, con lo que se posibilita que los contratos sean equilibrados, respetando a la vez el juego de las fuerzas del mercado. La transparencia es un elemento que contribuye así, decisivamente, a que el contrato por adhesión sea equilibrado.

  Por tanto, lo característico de la transparencia es que su articulación se hace mediante la imposición al predisponente de una obligación legal de información previa al contrato. Hay muchas, pero para entender el RCGC tomaremos la transparencia en esa su expresión más general.

  Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio.

  Eso nos lleva al punto de vista de comprobar si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, si ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato. Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 18 junio 2012.

  La contravención de esa obligación legal de información previa al contrato, en cuanto es contravención de una norma imperativa, determina, conforme al art. 8.1 LCGC, la ineficacia de la acción contraventora, la invalidez de la condición general deficitaria de información.

  Esta contravención se produce fundamentalmente por la divergencia entre el contenido de la información previa al contrato y el contenido impuesto del contrato mismo.

  Tras la contravención, lo que se incorpora por imposición al contrato es una cláusula deficitaria de información, y en cuanto tal cláusula es resultado de una contravención del requisito u obligación legal de transparencia, es una cláusula ineficaz en beneficio de la persona consumidora.

  No toda contravención de la norma de transparencia da lugar a la ineficacia de la cláusula, sólo la contravención de la regla en perjuicio del adherente. Los requisitos de transparencia son normas semiimperativas. Es posible ser oscuro en beneficio de la persona adherente, es posible contravenir los requisitos de transparencia en beneficio de la persona adherente.

 

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

  Pero la comprensión de la materia y el papel en ella del RCGC exige no pasar por alto uno de los fenómenos descollantes de la contratación masiva, a saber, el afloramiento, cristalización y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión, en el contrato de consumo.

  La dificultad de comprensión de la materia se debe a que la misma vive en el seno de una paradoja, se nos dice y repite hasta la saciedad que en el contrato por adhesión no hay negociación, a diferencia de lo que ocurre, por el contrario, en el contrato por negociación. El contrato por adhesión es fruto de la imposición.

  Eso no significa que antes de la adhesión no haya nada, pero parece que algunos entienden la ausencia de negociación en el contrato por adhesión como si antes de contratar no hubiera nada. La paradoja, no sólo es que hay muchas cosas antes de contratar, que hay muchos trámites y fases, sino que las mismas se documentan y objetivan y permiten su valoración a la hora de interpretar el contrato por adhesión.

  Por paradójico que parezca, en el contrato por adhesión los tratos preliminares salen a la luz y se objetivan documentalmente, hasta el punto que su afloramiento nos permite hablar del contrato como un procedimiento y decir, por ejemplo, que el contrato de hipoteca arranca con la publicidad, pasa por las fichas, oferta vinculante, autorización notarial y no termina hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Así, la resolución DGRN de 19 mayo 2017, dice “para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (artículo 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (artículo 21), [3] continúa luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (artículos 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (artículo 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (artículo 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (artículo 30.3)”.

  En la contratación tradicional por negociación los tratos preliminares se producen verbalmente, en la rebotica de la tienda o negocio, no hay plasmación documental y lo único que hay del trato es o el apretón o de manos o un contrato firmado por las partes, pero ni rastro de las conversaciones previas, esenciales pero invisibles.

  En esas condiciones, probar la existencia de los tratos preliminares en un pleito sobre un contrato por negociación es tarea casi imposible, ya que siempre es la palabra de uno contra la del otro. En esas condiciones, las sabias reglas de los arts. 1281 y 1282 CC son casi imposibles de aplicar y su rastro en la jurisprudencia es escaso, lo que, a su vez, nos dice no que tales reglas sean inútiles, sino que no existen en el mercado las condiciones de su aplicación. Esas condiciones sólo aparecen con la distribución masiva y el contrato de consumo, son un producto histórico.

  La aparición de estas condiciones en el contrato de inversión la hemos visto sólo recientemente, de la mano de episodios tristes como el de la comercialización de las acciones de Bankia en su salida a Bolsa y en las preferentes. En esos casos, la existencia de un folleto informativo, una modalidad de cristalización y afloramiento de los tratos preliminares y antecedentes contractuales, ha permitido anular el contrato por error en beneficio de los inversores minoristas.

  Repito, en las antípodas de la fugacidad e invisibilidad de los tratos preliminares en el contrato por negociación, tenemos el contrato por adhesión, en él los tratos preliminares salen a la luz de forma objetiva, objetivable, documental y son susceptibles de conservación.

  Junto al contrato vemos con claridad todo un conjunto duradero de tratos preliminares, de antecedentes, por ejemplo, junto al contrato de venta a plazos tenemos la publicidad del coche, la ficha de información normalizada, la ficha de información personalizada, la oferta vinculante.

  En la hipoteca tenemos también la publicidad, el proyecto de escritura, el formulario depositado en el RCGC, el formulario publicado en la web del correspondiente chiringuito y ahora el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, nos trae un nuevo elemento a los antecedentes contractuales, el acta notarial de cumplimiento de la transparencia material.

  Lo que ahora nos interesa retener es que en la contratación masiva junto al contrato hay otro conjunto documental objetivo y objetivable constituido por los tratos preliminares, por los antecedentes ya citados.

  La ceguera para ver este extraordinario y descollante fenómeno de contratación contemporánea lleva a cierta doctrina a una desabrida e injusta crítica del RCGC. Contra el mismo, sus críticos se suponen, tan obsoleta es la crítica, en la sociedad rural del s. XIX.

  Denuncia esa doctrina, que el Registro es un elemento burocrático en la contratación, un instrumento al servicio de los intereses corporativos de los registradores, y desde el notariado se pide alegremente la supresión del Registro oficial mientras en la propia web de los notarios se mantiene otro Registro de condiciones generales que si bien no es ilegal es alegal e informal. No puede haber contradicción mayor.

  El poder de la norma de protección de las personas consumidoras es tan grande que hemos visto como prácticas que en muchos casos bordean la legalidad, como las de Ausbanc durante años, han permitido, sin embargo, a sus autores obtener extraordinarios éxitos, como la STS de 9 mayo 2013, que han cambiado el panorama jurídico del consumo.

  Del mismo modo el carácter alegal del Registro informal de la página web del Notariado, no le priva, sin embargo de efectos, los efectos de la comunicación al mercado de formularios que se usan en el tráfico. El problema es que la comunicación es informal, el banco a la hora de reconocer su sujeción al formulario publicado puede mirar para otro lado, en suma, se añade nueva oscuridad y más dudas en vez de transparencia.

  Por el contrario, el RCGC oficial es un elemento más de los antecedentes contractuales, de los tratos preliminares, un instrumento al servicio de la transparencia, porque en él se recogen declaraciones serias de los protagonistas del mercado, del predisponente que, de modo solemne, público, veraz y vinculante afirma estar usando en su tráfico un formulario determinado.

  La comunicación al registro del predisponente que deposita el formulario en el mismo, y por medio de ese depósito la comunicación al público del formulario, deja al predisponente en un determinado estado de sujeción o vinculación.

  En concreto, el depósito del formulario en cuanto comunicación, es concesión mínima del predisponente al público. El profesional que deposita, una vez hecho el depósito, no puede, sin cambiar el formulario o sin la negociación, empeorar el contenido del mismo para el adherente individual.

  La doctrina crítica con el RCGC no ha visto nada de eso. El cambio más relevante en la vida del contrato de los dos últimos siglos, el afloramiento de los tratos preliminares en el contrato de consumo, no existe para esa doctrina.

  Por eso, no estamos en contra del acta notarial de cumplimiento de la transparencia material del art. 15 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario porque estemos en contra de dar valor a los tratos preliminares, estamos en contra de esa acta porque es un instrumento pro bancario que aumenta el desequilibrio del contrato por adhesión y los riesgos de abusos de los bancos en el mercado hipotecario.

  Sin embargo, ese es un intento que no debería salir adelante ni siquiera con acta notarial, ya que el adherente puede pedir una copia del acta y presentarla en el Registro. Presentada, si la registradora viera algún incumplimiento de la transparencia, como la divergencia de la TAE entre el acta y el contrato, la registradora la denegaría con inscripción y subsistencia del resto de la hipoteca, que no devengaría ni gastos ni intereses, conforme al art. 8.1 LCGC.

  Volviendo a nuestro tema, en el contrato por adhesión ya no podemos dejar de contar con los antecedentes y junto al contrato tenemos antecedentes y tratos preliminares, RCGC incluido y lo relevante, dado que tanto los antecedentes como el contrato toman forma escrita, es que podemos compararlos.

  En esa comparación, antecedentes y contenido contractual pueden o no coincidir.  Si coinciden se ha cumplido la regla del espejo (art. 61.1 TRLGDCU) y la cláusula se incorpora al contrato, si no coinciden hay un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato.

 

4.- Prevalencia de la publicidad

  El afloramiento de los tratos preliminares no pasó desapercibido a los jueces de 1976 cuando establecieron la doctrina de que la publicidad prevalece sobre el contenido contractual menos beneficioso para el adherente.

  “La doctrina española sobre prevalencia de la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, aparece en los albores de nuestra democracia con la STS 14 junio 1976 acerca de un contrato de compraventa de una máquina separadora, de rendimiento inferior a la publicidad fotográfica y gráfica, donde se da prevalencia al rendimiento de la información gráfica sobre el que aparecía en las placas de la misma máquina.

  “Luego continúa con la STS de 27 enero 1977, donde el adquirente de un piso ante lo parco del contrato es lógico que se atenga a los folletos de publicidad, que prevalecen sobre el silencio del contrato.

  “Por último tenemos la STS de 9 febrero 1981 que a propósito de la compra de una vivienda nos dice que la pública oferta incluye la zona deportiva que el vendedor pretendía atribuir a otra urbanización. Estas sentencias se basan para identificar la publicidad con los antecedentes, en que la publicidad antecedente vale como oferta[3]”.

  La norma que aflora en esta jurisprudencia, característica del Derecho español, es tan importante en la contratación masiva que fue luego recogida por el legislador en el art. 8 LGDCU y se encuentra ahora en el art. 61.2 TRLGDCU.

  En esto nos quedamos con que el afloramiento de los tratos preliminares permite comparar entre los antecedentes y el contenido contractual y retenemos que la respuesta normativa a esta nueva realidad, es que en caso de divergencia entre uno y otro contenido prevalece el más beneficioso para la persona consumidora. La regla viene a ser una modulación contemporánea de los arts. 1281.II y 1282 CC, de donde arranca.

  En estos dos artículos del Código civil tenemos siempre dos miembros de una comparación, el párrafo primero del art. 1281 contrapone términos e intención, haciendo prevalecer el sentido literal. El párrafo segundo del art. 1281 CC contrapone palabras e intención evidente, haciendo prevaler la intención.

  A su vez, para encontrar la intención, el art. 1282 dice que hemos de mirar a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes y la jurisprudencia añade los antecedentes, de donde resulta que la intención la averiguamos a partir de los antecedentes, que prevalecen, sobre las palabras del contrato.

  Dando un pequeño paso, la regla en el contrato de consumo es que el contenido más beneficioso para la persona consumidora es más próximo a la intención común que el menos beneficioso. Por eso prevalece el contenido más beneficioso sobre el menos beneficioso. Con un ejemplo lo veremos mejor.

  Supongamos que, en uno de los antecedentes característicos del préstamo al consumo, la publicidad, que la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%. Según la regla de la prevalencia el contrato se rige por una TAE del 4%, más beneficiosa para la persona consumidora.

  La publicidad prevalece incluso sobre la cláusula incluida en una escritura notarial e incluso, como se deduce de la resolución de 19 octubre 2016, de la inscripción registral de la cláusula deficitaria de información.

 

5.- Invalidez o ineficacia

  Uno de los elementos de los tratos preliminares es el formulario que usa el predisponente. La dificultad para aplicar la norma de la prevalencia al mismo está en que el predisponente lo guarda celosamente en un cajón y nadie sabe qué o cuáles formularios usa ni con qué contenido.

  Con el nuevo art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, el formulario sale del cajón del banco y se deposita obligatoriamente en el RCGC.

  En cuanto tal depósito pasa a un Registro público, tal acto es un acto de comunicación del formulario al Registro y a través del Registro es un acto de comunicación al mercado.

  Como comunicación, tal acto es previo a la conclusión del contrato, se trata de un acto de comunicación previa del contenido contractual al mercado, un acto de información, un acto de transparencia y como tal acto de comunicación está sujeto a la regla de la prevalencia del art. 61.2 TRLGDCU.

  Sin embargo, al convertirse en obligatorio el depósito por el art. 7 lo que pasa es que la falta de depósito es contravención de esa regla imperativa, del art. 7, de modo que tal contravención ya no determina la prevalencia del contenido más beneficioso sino la ineficacia o invalidez de la cláusula afectada por el déficit de información inherente al incumplimiento del requisito de transparencia.

  Por tanto, la regla del art. 7 es un requisito de transparencia, una obligación legal de información previa al contrato cuya contravención en perjuicio del adherente, da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, da lugar a la ineficacia o invalidez de la cláusula no transparente.

  Hablo de ineficacia o invalidez para señalar que el efecto de la contravención es una falta de efecto de la cláusula no transparente que puede ser nulidad, anulabilidad o cualquier otra forma de ineficacia.

  Por lo general es la ley la que señala qué tipo de ineficacia produce la contravención. Las normas que establecen obligaciones de información previa al contrato son muchas y, al existir un gran desconcierto en la regulación de la transparencia, en unas se establecen unos efectos y en otras otros.

  Con carácter general, el art. 8.1 LCGC establece la nulidad de pleno derecho para todo tipo de contravención, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa; el art. 60 y otras muchas normas del TRLGDCU, no dicen nada para el caso de contravención de las normas imperativas que establecen requisitos de transparencia u obligaciones de información previa al contrato; la LCCC, con carácter general en su art. 5.2 establece la nulidad, y en el art. 7.2 la anulabilidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato; por su parte la Ley de contratación a distancia de servicios financieros con las personas consumidoras dispone la nulidad tanto con carácter general como particular en sus arts. 3.2 y 9.4; y la LCCPCHySI, para el incumplimiento de los requisitos de la ley establece en sus arts. 14.3 y 20.3 la invalidez.

  Ante tal diversidad de efectos jurídicos, hablo por eso de ineficacia o invalidez, con carácter general, pero en todo caso se trata de una ineficacia de pleno derecho, que sólo puede ser invocada por el adherente y sólo en beneficio del mismo, una ineficacia parcial con subsistencia del resto del contrato y no susceptible de integración en beneficio del predisponente sino sólo en el del adherente.

  La aprobación del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, en cuanto establece en sus art. 7 la obligatoriedad de la inscripción de los formularios que los acreedores usan en el mercado inmobiliario, va a suponer un salto cualitativo en la protección de las personas consumidoras en el Derecho español. Acogemos con entusiasmo la medida y creemos que contribuirá a la mayor transparencia en el mercado hipotecario.

  Ahora bien, el art. 7 es un acto de comunicación de carácter general, que comprende todo el contenido contractual formado por condiciones generales. Pero la trascendencia del cambio que supone la existencia de una obligación legal de información previa al contrato sigue siendo muy relevante en otros aspectos, así lo podemos ver en un ejemplo referido a una obligación existente como la de entregar la FIPER al deudor.

  Vamos a parar un poco en el modo de funcionar del mecanismo de la transparencia y vamos a ver cómo funciona cuando existe una obligación concreta de información previa al contrato, como es el caso de la FIPER.

  La norma que establece la obligación de entregar la FIPER en el contrato de crédito al consumo está en el art. 10.1 y 2 LCCC y en el anexo II, punto 3. Podemos decir que en cada recuadro del anexo se establece una concreta obligación legal de información previa al contrato que el predisponente tiene que cumplir con la correspondiente comunicación.

  El incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato dado que hay muchas, puede ser total, se incumplen todas, no se informa de nada o parcial, por ejemplo, se informa de todo, pero no se informa de la TAE o se informa mal.

  La divergencia entre la TAE de la FIPER y la paralela del contrato es un incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato o requisito de transparencia, porque decir en los tratos preliminares que la empresa va a hacer una cosa y después hacer otra es una conducta contraria a la buena fe que merece censura. Esa divergencia es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato y como sabemos da lugar a la invalidez de la cláusula deficitaria de información.

  En el crédito hipotecario dicha obligación legal sobre la TAE la establece el art. 22 Orden 28 octubre 2011 y está en el punto 3 de la parte A del modelo de la FIPER contenido en el Anexo II de dicha orden.

  Supongamos que en la FIPER de una hipoteca la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%, según la regla de la invalidez (art. 8.1 LCGC), la divergencia es incumplimiento de la obligación de información previa al contrato, el incumplimiento en perjuicio del adherente de una norma imperativa, determina la ineficacia de la cláusula paralela no transparente, de la cláusula deficitaria de información, por eso, aquí no regirá el 4% como en el caso anterior, sino que la cláusula TAE será ineficaz y el contrato no devengará ni intereses ni gastos a favor del predisponente. Consecuencia drástica y disuasoria que deja el contrato subsistente, pero sin devengar gastos ni producir intereses.

  En el momento que tengamos una norma de transparencia como la del art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, la falta de depósito del formulario será un supuesto de incumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato, será incumplimiento de la obligación legal de depósito.

 

6.- Registro de sentencias

  El depósito de los formularios es sólo uno de los aspectos del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el RCGC es también un Registro de sentencias, un Registro de cláusulas abusivas. En él se inscriben las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, recaídas tanto en procedimientos individuales como colectivos, conforme al art. 22 LCGC.

  La inscripción de las sentencias firmes es muy importante porque dota a la fuerza «ultra partes» de las mismas de una posibilidad de realización, el RCGC es un instrumento al servicio de la realización del efecto «ultra partes» de las sentencias.

  Es cierto que el RCGC no es el único elemento de la eficacia «ultra partes» de la sentencia. Ya hemos dicho que la doctrina del TS tiene que cambiar bastante para adaptarse a la jurisprudencia europea sobre la materia contenida en la STJUE 26 abril 2012.

  Sin embargo, el RCGC es un instrumento que ayudará en gran medida a que las sentencias de nulidad de condiciones generales tengan este ansiado efecto «ultra partes» y que contribuya a facilitar la eliminación de las cláusulas abusivas del mercado.

  Además, el efecto «ultra partes» es predicable no sólo de las sentencias dictadas en procedimientos colectivos sino también de las recaídas en procedimientos individuales, tal como resulta del citado art. 22 LCGC.

  Ello se debe a que las cláusulas son condiciones generales y significa que la cláusula antes de estar en el contrato está en el formulario, en los antecedentes, y el antecedente, conforme al art. 61.1 TRLGDCU, se ajustará a las características principales del contrato, en particular a sus condiciones jurídicas y económicas, que luego se convertirán en otras tantas cláusulas idénticas o paralelas cuyo contenido ha sido objeto de la información correspondiente a su comunicación al público como antecedentes.

  Es decir, que las cláusulas del contrato se tienen que ajustar o corresponder, según la ley del espejo, con las cláusulas del formulario y se sujetan a las reglas de la prevalencia y de la ineficacia de la contravención de los requisitos de transparencia ya vistas[4].

  Lo normal en la contratación masiva es que las cláusulas contractuales se correspondan, conforme a la ley del espejo, con su formulario. Por eso cuando en una sentencia individual se declara la nulidad de una condición general, esa declaración afecta a la condición general idéntica que está en el formulario y de rebote a todas las cláusulas incorporadas a los muchos contratos que el profesional ha celebrado son sus clientes con base en ese formulario, al que como decimos se corresponden. Las sentencias individuales de nulidad de cláusulas abusivas tienen efecto «ultra partes» por esa vía.

  Por eso también, es tan importante la inscripción de las sentencias en el RCGC. Por medio de ese instrumento y de su publicidad oficial y fácil, se permite al adherente no litigante aprovecharse de las sentencias firmes de nulidad recaídas en litigios de otros adherentes con los mismos intereses económicos. La inscripción de sentencias es importante, es una publicidad oficial, se sabe la firmeza de la sentencia, etc.

  La eficacia «ultra partes» no para en lo idéntico, es decir no sólo extiende la nulidad de una cláusula abusiva a otra cláusula abusiva en otro contrato del mismo banco con otro cliente no litigante, sino que se extiende a lo parecido usado por otros predisponentes no demandados a través del efecto «ultra partes» y de los efectos de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Dejamos nada más apuntado ese importante efecto, que repito, se produce, sobre la base del contrato por adhesión, a través del efecto tanto negativo como positivo de la cosa juzgada material y sólo en beneficio de las personas adherentes y consumidoras.

  En la actualidad, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario modifica, también, el apartado 5 al artículo 212 LEC y establece expresamente la remisión de oficio de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, tanto en acciones colectivas como individuales, al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Creemos que ese recordatorio, en cuanto sea aplicado por los órganos judiciales, va a suponer también un importante paso en la consolidación del Registro y en el aumento de la transparencia del mercado inmobiliario.

 

7.- Conclusiones

  Los requisitos legales de transparencia son obligaciones legales de información previa al contrato porque, dado que antes de contratar las partes son libres, para obligar al banco antes de contratar hace falta una norma.

  El contenido de la obligación de información previa al contrato es la comunicación por el banco al cliente de alguna circunstancia del contrato.

  Al aflorar los tratos preliminares el contrato toma la forma de un procedimiento, que en la hipoteca empieza con la publicidad y termina con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Con los tratos preliminares y antecedentes objetivados podemos comparar entre ellos y el contenido contractual paralelo. En caso de divergencia prevalece el contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Pero cuando el legislador establece requisitos legales de transparencia u obligaciones legales de información previa al contrato, la divergencia entre antecedentes y contenido contractual paralelo en perjuicio del adherente es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato.

  El incumplimiento de los requisitos de transparencia en perjuicio del adherente da lugar a la ineficacia de la cláusula contractual paralela.

  Finalmente, el RCGC como Registro de sentencias de nulidad de condiciones generales o Registro de cláusulas abusivas, está al servicio del efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, para facilitar que las personas consumidoras no litigantes puedan aprovechar las sentencias que les sean favorables a fin de verse libres de cláusulas abusivas, sin necesidad de ir a otro pleito.


Notas:

[1] Ese artículo tiene su origen en las palabras que dije en el X Congreso de Asufin el pasado 10 de enero 2019. Vid. video a partir de 6:48.

[2] Ya me he parado en entenderlo, desde el punto de vista de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, en la web notariosyregistradores.com y aquí: “Guía para saber si una cláusula es transparente”.

[3] Vid. mi “Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente”, en Diario La Ley, Nº 8795, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 pgs. en la edición de internet.

[4] Vid. mi “La Comisión Europea busca reglas comunes para la acción colectiva de consumo” y también Díez-Picazo y Ponce de León, L., “La formación del contrato”, en Anuario de derecho civil, Vol. 48, núm. 1, (1995), pgs. 23-24; y Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pg. 238.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DEL AUTOR:

2/2018 “Es necesario un Registro Europeo de Condiciones Generales de la Contratación para que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 58, octubre, (3ª época), (2018), pgs. 1987-1991 (4 octubre 2018); y el mismo en Revista Derecho vLex, núm. 173, (2018).

1/2018 “Registro fracasado, juzgados colapsados”, Confilegal, 30 de mayo de 2018. También 20 años de LCGC, en Universidad de Deusto y “Nulidad parcial del contrato, fracaso del Registro de la letra pequeña y colapso de los juzgados”, en Revista de Derecho vLex, Núm. 169, Junio 2018; y “Registro de cláusulas abusivas fracasado, juzgados colapsados” |114| http://enlacancha.eu/2018/08/06/registro-de-clausulas-abusivas-fracasado-juzgados-colapsados/.

2017 “Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Calificación registral y RCGC”, Revista de Derecho vLex, núm. 160, septiembre 2017 (12 setiembre 2017); y Urge reforzar el Registro de la letra pequeña en  http://enlacancha.eu/2017/09/13/urge-reforzar-el-registro-de-la-letra-pequena/ (13 setiembre 2017).

2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

2010, “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

2003 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2002 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

CONGRESO DE ASUFIN

LEY CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

CLÁUSULAS DE HIPOTECA

VOZ REGISTRO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

 

URGE REFORZAR EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Calificación registral y RCGC

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  En este trabajo voy a repasar rápidamente el ámbito de la calificación registral de hipotecas y cómo ayuda a eso el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Este Registro, creado por la LCGC, se encuentra infrautilizado por múltiples razones, voy a hablar de ellas con la vista puesta en asegurar el funcionamiento del mismo por medio, entre otras cosas, de la inscripción obligatoria de formularios de los predisponentes.

 

1.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE PUEDE DENEGAR EL REGISTRADOR

  Empezaremos con un breve resumen de la doctrina de la DGRN sobre el ámbito de la calificación registral de las hipotecas, introducción necesaria para poder explicar después como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es imprescindible para reforzar y hacer efectiva esa calificación, con el fin de que las personas consumidoras se vean libres de cláusulas abusivas.

  La resolución de 1 octubre 2010 ha preparado el camino a la doctrina sobre calificación registral para que tome su forma actual respecto de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos por adhesión de hipoteca. Un buen resumen de esa doctrina puede verse en la resolución de 25 setiembre 2015.

  Aunque la construcción de la misma se ha hecho, en buena parte, al margen de la diferencia entre contrato por adhesión y contrato por negociación que ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TS, poco a poco, la DGRN la acoge y aplica, como lo demuestran sus resoluciones de 22 enero 2015 y 19 mayo 2017[1].

  Siguiendo la resolución de 25 setiembre 2015, para la calificación registral de cláusulas abusivas en préstamos y créditos hipotecarios debe tenerse en cuenta que para la interpretación del art. 12.II LH, según la resolución 3 octubre 2014 [préstamo B2B] “debe prevalecer sobre la interpretación aislada de dicho precepto, el canon de interpretación sistemática, lo que permite llegar a una conclusión coherente con el resto del ordenamiento civil y registral en que se inserta el precepto”.

  La resolución de 28 abril 2015 [B2B] fija los supuestos de aplicación de la legislación sobre transparencia de las cláusulas; aclara, según la interpretación sistemática, el contenido necesario de la inscripción de hipoteca y los efectos jurídicos de la misma; y señala el alcance de la calificación registral de las estipulaciones atendiendo a la aplicabilidad o no de la citada normativa de defensa de los consumidores.

  A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

  Así el registrador podrá, [1] con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por contravenir una norma hipotecaria de carácter imperativo, como las (1) prohibiciones de disponer, del art. 27 LH; (2) o con los derechos reales o cláusulas relativas a los mismos que no contengan las determinaciones legalmente prescritas, recogidas en los arts. 9 y 12 LH, 51.6 de su Reglamento, 682 y 693 LEC, etc.

  [2] Igualmente el registrador podrá rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, [2.1] ya sean éstas de carácter específico ([2.1.1] por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el art. 1859 CC [2.1.2] o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61.3 Lco), [2.2] o referenciadas a los principios generales de la contratación ([2.2.1] por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el art. 1256 CC [2.2.2] o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el art. 1129.3 CC, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).

  [3] Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que sean puramente obligacionales y no sean cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria (art. 98 LH).

  Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: [4] a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada por resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia proceda del Tribunal Supremo, o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y [4] b) cuando el carácter abusivo de la cláusula [4. b).1] pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, [4. b).2] bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la «lista negra» de los art. 85 a 90 TRLGDCU [4. b).3] o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3 LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» de la STS de 13 septiembre 2013.

  [5] En estos supuestos el registrador, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

  [6] Por último, respecto de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real, en la medida que habilitan el ejercicio de la acción hipotecaria y provocan la cancelación de las cargas posteriores por virtud de la purga registral –arts. 134 LH y 674 LEC–, además son exigibles los siguientes requisitos:

a) Que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes, sino que debe responder a una causa justificativa adecuada.

b) Que cumplan con el requisito de determinación hipotecaria que es de exigencia ineludible para la eficacia del derecho real de que se trate, sin que la concreción de los elementos que generen o sean susceptibles de generar tal vencimiento pueda dejarse al albedrio de una de las partes contratantes.

c) La especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado, extrañas a la voluntad del prestatario, irrelevantes, contrarias a normas positivas o totalmente indeterminadas[2].

  La doctrina expuesta no deroga la norma prohibitiva de cláusulas abusivas derivada de la regla general de la buena fe ni tampoco la aplicación de dicha regla por notarios y registradores, que siguen sujetos a ella. Tal doctrina puede completarse con ayuda de las fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente y con la bibliografía que se indica al final. Habida cuenta de esa bibliografía sólo se tocarán los temas más importantes o de mayor actualidad.

 

2.- CONEXIÓN ENTRE CALIFICACIÓN REGISTRAL Y REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  El Reglamento del RCGC lo concibe como instrumento de lucha contra las cláusulas abusivas. La calificación registral del contrato por adhesión también está al servicio de la expulsión del tráfico de esas mismas cláusulas[3].

  Desde esa perspectiva doble, calificación y RCGC son elementos complementarios. El registrador además de los medios ordinarios de calificación, encuentra en su análisis de las hipotecas al RCGC como instrumento imprescindible a través del que le alcanza el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad y no incorporación de condiciones generales.

  La conexión entre calificación registral y RCGC la establecen expresamente los arts. 84 TRLGDCU y 258.2 LH. La inscripción en el RCGC de la sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general obliga al registrador a denegar su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando dicha cláusula aparezca en algún documento presentado, y simplifica sobremanera la motivación jurídica de la denegación -obligada conforme al art. 19 bis LH-, al quedar reducida a la constatación del hecho de hallarse inscrita la declaración de nulidad o no incorporación de la cláusula en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 

2.1- BREVE DESCRIPCIÓN DEL RCGC

  ¿Qué es el Registro de Condiciones Generales de la Contratación? El RCGC es un instrumento de transparencia y publicidad oficial en la contratación masiva que se crea por el art. 11 LCGC de 1998, y en el podrán inscribirse las “cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” y, en todo caso, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación, en virtud de acciones individuales o colectivas, relativas a condiciones generales.

  Dos son, por tanto, las caras del registro, por un lado, el depósito de formularios en uso, lo que exige su incorporación al menos a un contrato y, del otro, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación relativas a condiciones generales. Quedan fuera, por tanto, los simples formularios no usados efectivamente en el tráfico por la empresa predisponente y las sentencias desestimatorias de la nulidad o no incorporación.

 

2.2.- DEPÓSITO DE FORMULARIOS

  El efecto del depósito de los formularios es la creación de un estado se sujeción en el predisponente semejante al de la publicidad, oferta o promoción de bienes y servicios, regulada por el art. 65 TRLGDCU. Además, la comunicación pública del formulario de modo oficial, permite a los eventuales clientes, mediante la consulta del RCGC, comparar entre los formularios de las distintas empresas que ofrecen sus servicios en el mercado favoreciendo la transparencia de la contratación[4].

  Como la inscripción es voluntaria, no es de extrañar que las empresas no quieran someterse a ninguna sujeción, antes bien, prefieren verse libres de cualquier traba en el tráfico y no depositan los formularios. Para que el RCGC pueda prestar algún servicio a la transparencia del mercado es necesaria la obligatoriedad de la inscripción, al menos, de los formularios usados en la financiación hipotecaria de la vivienda. Dicha previsión está expresamente contemplada en el último punto del art. 11.2 LCGC. Basta para ello acuerdo de los Ministerios concernidos, en la actualidad Justicia y Economía.

  La transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 es, también, una buena oportunidad para establecer esa obligatoriedad, con la se proporcionaría al mercado ese instrumento para comparar ofertas que se está demandando socialmente.

  El depósito obligatorio de los formularios en uso, establecido por una norma jurídica, tiene un importante efecto en el aumento de la transparencia en la contratación masiva.

  Ahora, sin esa obligatoriedad, en caso de divergencia entre el formulario y el contenido contractual igual que en caso de divergencia entre la publicidad y el contenido contractual, el efecto previsto en el art. 65 TRLGDCU es la prevalencia del contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Si el depósito fuese obligatorio, el incumplimiento de la obligación legal de depositar daría lugar a la ineficacia de todas las cláusulas que establezcan alguna obligación a favor del predisponente con subsistencia del contrato celebrado, que si fuera de préstamo daría lugar a uno gratuito, es decir sin devengo de interés a cargo del deudor, pero con mantenimiento del plazo a favor de la persona consumidora.

  La divergencia entre el formulario depositado y una cláusula contractual, por su parte, daría lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, no a la prevalencia de la fórmula más beneficiosa para la persona consumidora que es la solución del art. 65 TRLGDCU.

  En ese caso, si la cláusula dispusiera una obligación a favor del predisponente la cláusula sería ineficaz sin posibilidad de integración, mientras que si estableciese una obligación a favor del adherente la cláusula sería ineficaz, pero se integraría con el contenido más beneficioso para el adherente, ya consistiera este en el Derecho dispositivo, en el contenido para la cláusula previsto en el formulario depositado o por el contenido de la cláusula incorporada al contrato individual.

  El carácter indefinido de la publicación del formulario permite también al adherente, después de contratar, la consulta del Registro y la comparación de su contrato con el formulario depositado. En el supuesto de que la persona consumidora encontrara alguna divergencia entre el contenido de su contrato y el formulario depositado, en su perjuicio, podría demandar la ineficacia de la correspondiente cláusula deficitaria de información. En este caso es aconsejable establecer un plazo de impugnación breve -uno o dos años- que a la postre serviría a la estabilidad de los contratos.

  El modo de proceder es el siguiente. El cliente compara su contrato con el formulario publicado y puede ver divergencias entre el formulario y el contenido contractual. Si se trata de una condición general que establece una obligación a su favor –es decir, la persona consumidora es la acreedora de esa obligación-, entonces prevalece el contenido más beneficioso para el adherente, aunque ese contenido esté en el formulario y no se haya incorporado al contrato, conforme al art. 65.2 TRLGDCU.

  Si se trata de una cláusula que establece una obligación a favor del acreedor –el banco es el acreedor de la obligación- la divergencia de la cláusula incorporada al contrato con el formulario hace ineficaz la cláusula deficitaria de información, que no se puede integrar. Así si dicha cláusula establece el tipo de interés del préstamo, su ineficacia determinará la subsistencia del préstamo pero sin estipulación de interés, es decir, el préstamo se habrá vuelto gratuito.

 

2.3.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIAS

  A diferencia de lo que hemos visto para los formularios, la inscripción de las sentencias firmes de nulidad o no incorporación es obligatoria, conforme al art. 22 LCGC. Pese a esa obligación, ni las personas consumidoras ni sus asociaciones lo piden en sus demandas, ni los jueces la ordenan ni los letrados expiden los mandamientos, por lo que son pocas las sentencias de nulidad o no incorporación que llegan al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Lo primero que hace falta es alertar de la importancia de la inscripción de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales en el RCGC como medio para hacer valer el efecto «ultra partes» de la ineficacia.

  El TS viene reconociendo que uno de los dos grandes modos de contratar es la contratación con condiciones generales al lado de la contratación por negociación. La contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar con un régimen propio.

  Entre las reglas propias de ese régimen está la nulidad parcial y dentro de la nulidad parcial, el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación, sean individuales o colectivas, basado en los arts. 22 LCGC, 222.4 y 421.1.II LEC. La materialización de ese efecto «ultra partes» en el Registro de la Propiedad tiene como instrumento esencial el RCGC. Veremos el fundamento de ese efecto y los instrumentos que necesita para su realización.

 

3.- FUNDAMENTO DEL EFECTO «ULTRA PARTES»

  El efecto «ultra partes» de las sentencias estimatorias de la nulidad o no incorporación de una condición general se funda en la unidad inseparable de la imposición y la generalidad como notas propias de la definición legal de las condiciones generales de la contratación.

  La definición legal de las condiciones generales de la contratación en Derecho español la encontraremos en el art. 1.1 LCGC: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

  El art. 3.2 Directiva 93/13/CEE alude a ellas, pero no las define, ya que lo que define, en el art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, son las cláusulas no negociadas individualmente: “Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

  A primera vista parece que en el mundo hay más cláusulas no negociadas individualmente que condiciones generales de la contratación, ya que las condiciones generales de la contratación sólo caben en los contratos por adhesión generales mientras que las cláusulas no negociadas individualmente pueden existir también en contratos por adhesión particulares, sin embargo, si lo pensamos mejor no creo que la cláusula no negociada individualmente quepa fuera del contrato por adhesión general. Por más que lo pensemos y aunque lo diga la LCGC no creo que haya contratos por adhesión particulares. No he visto ninguno.

 

3.1.- CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  Antes de seguir, tengo que confesar humildemente que hasta el esclarecedor trabajo de Ruiz-Rico y Acebes no había entendido, con toda claridad que el asunto merece, la distinción entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente[5].

  Atrapado en la confusión propiciada por el Preámbulo de la LCGC, lo que digo con humildad y sin pretender culpar a otros de la ignorancia propia -responsabilidad exclusiva mía-, no había sido capaz de entender que las cláusulas no negociadas individualmente que pueden ser declaradas abusivas y que son, también, cláusulas predispuestas, no tienen nada que ver con la existencia improbable del contrato por adhesión particular, al que parece dar carta de naturaleza la LCGC en su preámbulo.

  Las cláusulas no negociadas individualmente no tienen nada que ver con ese contrato, es más lo característico de ellas es que están en el mismo contrato que las condiciones generales, el contrato por adhesión con condiciones generales.

  Cláusulas no negociadas individualmente son desde luego las condiciones generales, pero junto a ellas hay otras que en lugar de haber sido predispuestas para su incorporación a una «para una pluralidad de contratos» lo han sido para su incorporación a uno sólo.

  Ejemplos destacados de estas cláusulas que no son ni negociadas ni condiciones generales, son la cláusula que establece el valor del inmueble dado en garantía para que sirva de tipo de subasta en la hipoteca, la que fija el domicilio para notificaciones, el precio, el tipo de interés, la cuantía de una comisión, etc.

  Se trata de cláusulas predispuestas e impuestas que pueden ser declaradas abusivas, si bien su efecto «ultra partes» se verá limitado por su mismo carácter singular, como veremos. Debo esta aclaración al trabajo citado.

 

4.- IMPOSICIÓN Y GENERALIDAD

  Volviendo a la definición legal de las condiciones generales se ha hecho mucho hincapié en la nota de predisposición para decir que las condiciones generales son cláusulas predispuestas, pero si partimos del contrato escrito, como se parte al definir las condiciones generales, no es posible que una cláusula se incorpore a cualquier contrato, por negociación o por adhesión, si no se halla previamente predispuesta.

  Es evidente que en el documento contractual que se nos pone a la firma, antes de que ésta sea estampada por el contratante, la cláusula existe predispuesta ya sea la predisposición resultado de la negociación o de la imposición. La predisposición ni es característica ni es una particularidad de las condiciones generales.

  Por eso, para analizar lo que importa de las condiciones generales, quitamos mentalmente de la definición legal esa característica y nos apartamos de ella diciendo que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  También voy a quitar un cierto énfasis redundante, que no añade nada, a la definición y que se halla en la expresión “con independencia…”, y me queda que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  Ante esa escueta definición continuaré el análisis, para ver cuáles son las partes o elementos de lo que ha quedado en la definición de condición general. En primer lugar, hemos dicho que se trata de una cláusula cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes. Llamo a esto la imposición unilateral. Segundo, es una cláusula redactada para su incorporación a una pluralidad de contratos. Llamo a esto la generalidad de la cláusula.

  Como estamos analizando un objeto de la vida jurídica, deberá tratarse de algo vivo y para que la estipulación llamada condición general tenga vida en el tráfico es necesario que su contenido haya sido comunicado al público, incluso que se haya incorporado al menos a un contrato con un adherente concreto.

  La tercera nota de la definición es que la cláusula haya sido comunicada al público o cliente potencial. No tenemos un nombre para esto, veremos si lo encontramos al final.

  Dicho esto, los dos elementos antitéticos de la definición legal son la generalidad y la imposición unilateral. Por la imposición unilateral se pone de manifiesto en nuestro objeto que el contenido contractual está ligado a una sola de las partes, al predisponente, y que no puede ser considerada, con toda probabilidad, interés ni voluntad común, que, por tanto, no puede ser considerada contenido contractual. La incorporación de una cláusula a un contrato por medio de una imposición unilateral no hace a la cláusula parte del contrato, no puede dar lugar a la incorporación de la cláusula al contrato.

  Sin embargo, por la nota de la generalidad, al observar la vida de la condición general en muchos contratos, vemos que, por la adhesión, el contenido impuesto de manera unilateral se ha incorporado a muchos contratos, que lo que inicialmente aparece como voluntad unilateral del predisponente, es también, a la vez que unilateral, voluntad de muchos, de todos aquellos que se han adherido a ese contenido.

  Por la nota de la generalidad la voluntad unilateral se vuelve su contraria, voluntad de muchos, voluntad común, es, por tanto, susceptible de encarnar un contenido contractual. El formulario impuesto de manera unilateral se vuelve contenido contractual.

  Encontramos estas dos notas en las condiciones generales, no sabemos cómo ha sido, pero en la cláusula llamada condición general confluyen y están indisolublemente unidas imposición unilateral y generalidad. Por la primera la cláusula adquiere determinación, por la segunda adquiere la contractualidad, o posibilidad de ser parte del contenido contractual.

  El análisis lo que nos muestra es que la generalidad es una nota esencial para decir que las cláusulas no negociadas individualmente participan de las características del contrato, son contrato. Sin la generalidad serían sólo contenido impuesto, contenido unilateral, es decir lo contrario de la voluntad común, lo contrario del contrato, por eso creemos que no es posible un contrato por adhesión particular, pese a lo que diga la LCGC, un tal contrato, por unilateral, no es verdadero contrato.

  De rechazo, a las condiciones particulares al faltarles la nota de la generalidad no se les ha borrado la lacra de su origen unilateral. Entonces nos preguntamos cómo se convierten estas estipulaciones en contenido contractual. Alguien dirá que por la negociación, otros pedirán que sean objeto, para su incorporación al contrato, de una atención especial, como ocurre con las cláusulas limitativas del art. 3 LCS, que haya una expresión manuscrita. En fin, es un tema abierto y de momento lo tenemos que dejar así.

  Volviendo a las condiciones generales, la conexión con los terceros, con el público, es una nota esencial del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Sabemos que está ahí, en la contratación masiva que, desde el punto de vista de la realidad social, es la condición ineludible, en la que aparecen estas cláusulas. 

  Lo que me gustaría retener de este análisis es que la nota de la generalidad de las condiciones generales valga la redundancia, es esencial para concebir tal objeto como parte de un contrato y tiene efectos jurídicos.

  El efecto que nos interesa ahora es el que se produce en el terreno procesal en caso de nulidad de estas cláusulas. Declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general, cuyo contenido es idéntico para todos los contratos del mismo predisponente, no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula en todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Ese es el efecto procesal más descollante de las condiciones generales y ese efecto, que vemos en nuestro estudio por mera lógica, sin embargo, debe tener expresión en la vida procesal real para que sea tenido en cuenta y produzca sus efectos.

  La vida procesal del contrato por negociación no tiene ni tiene por qué tener en cuenta, salvo excepciones, este efecto «ultra partes», básicamente porque los contratos por negociación son contratos singulares o individuales. Al contrario, los efectos de la sentencia vienen limitados a las partes contratantes y sus causahabientes en un ejercicio de concreción brillantemente establecido en las leyes.

  Sin embargo, es necesario un esfuerzo adicional para concretar los efectos de la sentencia cuando se trata de la nulidad o no incorporación de una condición general, incluso cuando la sentencia responda al ejercicio de una acción individual. Ese esfuerzo no estriba en la voluntad de las partes, sino que tiene que tomar la forma de una ley.

 

5.- EL DESARROLLO DE LA EFICACIA «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD O NO INCORPORACIÓN DE CONDICIONES GENERALES

  El postulado del que nos obliga a partir la definición legal imperativa de las condiciones generales, a saber, que declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula y debe ser expulsada de todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Sobre esa base el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación hace saltar por los aires las identidades de la cosa juzgada en el contrato por negociación.

  La sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general afecta no sólo a las partes y sus causahabientes sino también a todos los terceros respecto de la relación procesal, que se hayan adherido a la misma condición general con el mismo predisponente.

  Las barreras de la cosa juzgada en el contrato por negociación caen y la cosa juzgada alcanza a las personas consumidoras y adherentes que se hayan adherido a las mismas condiciones generales.

  Pero ese efecto no es automático, depende de la voluntad del adherente: lo debe no sólo aceptar sino reclamar activamente. Además, si por esta vía no cabe imponerle un beneficio contra su voluntad mucho menos un perjuicio.

  Este efecto se articula por el legislador a través de normas de protección de personas consumidoras y adherentes, normas semiimperativas, que sólo pueden ser invocadas y sólo producen efectos a favor de los protegidos.

  Por eso la nulidad parcial de la condición general es «ultra partes», pero sólo en beneficio de las personas protegidas (adherentes y personas consumidoras), sólo produce efecto “secundum eventum litis”, en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

  Por su parte las sentencias desestimatorias de la nulidad o de no incorporación producen su efecto en el marco de la cosa juzgada tradicional del contrato por negociación y no pueden ser invocadas por el predisponente frente a otros adherentes que sean terceros en la relación procesal, incluso no pueden ser invocadas, aunque la sentencia sea resultado de una acción colectiva.

 

5.1.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y NECESIDAD DEL RCGC

  Para realizar este efecto de protección de las personas consumidoras es esencial el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por medio del mismo se pone al alcance de las personas consumidoras, de cualquiera, las sentencias que les son favorables y además se facilita la labor de los registradores frente a las cláusulas abusivas. La publicidad oficial de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas es un instrumento a favor de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Centrándonos en la calificación registral, el art. 84 TRLGDCU dispone que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Teniendo en cuenta la necesidad de una interpretación sistemática de la ley, este precepto debe ponerse en relación con el art. 258.2 LH que lo que decreta no es la denegación del contrato sino de la cláusula abusiva conforme a la nulidad parcial que rige en este sector del ordenamiento en beneficio de personas consumidoras y adherentes.

  Por tanto, lo que habrá de denegarse no es el contrato sino la cláusula con inscripción del resto del contrato sin consentimiento del presentante, porque nos encontramos ante una nulidad parcial coactiva en beneficio del adherente. El contrato sin cláusulas abusivas se inscribirá, aunque el predisponente no hubiera querido suscribirlo.

  En este punto, es manifiesta la inadecuación del ordenamiento jurídico a esta circunstancia, ya que tanto el art. 18 LCGC como el 84 TRLGDCU hablan de calificación y nulidad del contrato en lugar de calificación y nulidad de la cláusula.

  Hemos debatido está cuestión en otros lugares y no insistiré ahora en ello. Lo cierto es que la consulta del RCGC permite al registrador conocer las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas, debiendo proceder a la denegación de su inscripción conforme a los arts. 84 TRLGDCU y 18 y 158.2 LH.

  La ventaja de esta consulta del RCGC para el registrador está en que reduce la necesidad de motivación jurídica de su nota a constatar el hecho de la inscripción de la sentencia de nulidad de la cláusula en el RCGC. Por otro lado, esa constancia pone a quien quiera recurrir, ante una sentencia firme que le vincula y cuyo cumplimiento no puede eludir.

  En ocasiones, cuando quien haya impuesto la cláusula sea otra entidad distinta a la condenada y la sentencia no declare la extensión de efectos de la cosa juzgada conforme al art. 222 LEC, entonces será necesario justificar la sustancial semejanza entre la cláusula nula y la incorporada al contrato.

  Pero la utilidad del RCGC no acaba ahí, la inscripción de la nulidad de una cláusula declarada por sentencia firme en el RCGC hace público que tal condición general queda fuera de la protección y salvaguardia de los tribunales de manera expresa.

  El lamentable fracaso, hasta la fecha, de este Registro ha llevado a la DGRN a predicar el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad, aunque no estén inscritas. Aunque la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general no esté inscrita en el RCGC el registrador debe denegar su inscripción.

  Pero la DGRN va más allá. La condición general declarada nula por sentencia firme, aunque dicha condición general esté inscrita en el Registro de la Propiedad, sigue siendo nula y afecta a todos los préstamos hipotecarios inscritos y vigentes que la contengan.

  Paremos un poco para fijarnos en esto. No se trata de la inscripción de la sentencia de nulidad en el RCGC, se trata de una condición general inscrita en el Registro de la Propiedad que ha sido declara nula por un juez. Pues bien, esa declaración de nulidad afecta a la cláusula, por ejemplo, una cláusula de una hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad que, pese a esa inscripción en el Registro de la Propiedad y los efectos de la misma según la LH, será también nula. En efecto, pese a la inscripción en el Registro de la Propiedad la condición general ha dejado de estar bajo la salvaguardia de los tribunales.

  Dice la DGRN en dos resoluciones de 19 octubre 2016 que “esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad”.

  Por ello la sentencia y su inscripción en el RCGC bloquean el juego del art. 1 LH y obligan al registrador a cancelar la condición general declarada nula por sentencia inscrita, cuando practique una inscripción sobre la finca en cuyo folio esté inscrita la cláusula abusiva o cuando se pida una certificación sobre la misma conforme al art. 353.3 RH.

 

5.2.- TEORÍA Y PRÁCTICA

  Hasta aquí hemos expuesto lo que puede ser el RCGC si se aplicaran las leyes de su creación, pero ni los formularios en uso se depositan ni las sentencias se inscriben y muchos hablan abiertamente del fracaso del Registro.

  Muchas voluntades se han alzado contra él, la primera las de los que representan a los más fuertes. El registro tampoco goza de buena prensa en cierta doctrina. Pero qué vamos a decir de esa doctrina si ha estado inmune, por ejemplo, durante todo este tiempo a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y ahora corre a rehabilitar la estipulación nula, no por la vía del mercado libre, sino de la intervención legislativa a favor de los bancos.

  Lo esencial es que la comunicación al público de los formularios en uso por los profesionales es un elemento de reequilibro de poder contractual a favor de las personas adherentes y un elemento al servicio de la expulsión del tráfico de las cláusulas abusivas. Los notarios contribuyen también a la comunicación pública de formularios por medio de su web nacional, si bien dicha comunicación no es oficial. Sin embargo, bienvenida sea en cuanto aumenta el poder contractual de las personas adherentes. Ahora sólo queda insistir y recordar que la comunicación pública, oficial, con efectos y garantías de los formularios en uso ya existe y la presta el RCGC.

  A pesar de todo, el desánimo y parece que un cierto cansancio alcanza incluso a la DGRN, quien pese a la claridad del mandato legal del art. 84 TRLGDCU que se refiere a sentencias firmes inscritas en el RCGC, admite, como hemos visto al principio, la posibilidad del registrador de invocar en sus calificaciones contra las cláusulas abusivas las sentencias meramente firmes, aunque no se hallen inscritas.

  Insisto en remarcar la importancia del RCGC y quiero, para terminar, poner dos ejemplos con otras tantas sentencias que todavía no se han inscrito en el mismo pese a su carácter de firmes. Pensemos que tal falta de inscripción se debe sólo a lo reciente de su firmeza.

 

5.3.- CASOS DE INEFICACIA Y OPORTUNIDADES DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

  Un primer ejemplo se refiere a la SJM 2 de Bilbao, núm. 29/2014, de 10 de febrero, que ha sido confirmada y es, por tanto, firme, por STS 6 junio 2017. Dicha sentencia ni está en CENDOJ, ni en Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  En la misma se declara la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia y por contraria a la buena fe en perjuicio de la persona consumidora. A diferencia de lo que ocurre con la STS 9 mayo 2013, que obliga a la persona consumidora a ir a pleito si quiere conseguir la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula, esta concreta sentencia hace nula la cláusula suelo por contraria a la cláusula general de buena fe y produce efectos «ultra partes».

  Me gustaría decir que ese efecto se materializa sin necesidad de nuevo pleito, pero, lamentablemente, y ahí está un déficit de nuestro sistema jurídico que va contra el art. 7 Directiva 93/13/CEE, tal déficit no es otro que la persona consumidora sigue teniendo que ir a pleito en el caso que comentamos, la diferencia con la sentencia de 2013 estriba en que el juez del nuevo pleito está vinculado por la previa declaración de nulidad en sentencia firme y con eficacia «ultra partes».

  Junto a ese caso está el de la  SJM 1 Vitoria Gasteiz 11 marzo 2016 (ECLI: ES:JPI:2016:126; que tampoco se ha inscrito en el RCGC. Dicha sentencia fue confirmada por SAP Vitoria-Gasteiz 19 octubre 2016; y es firme conforme ATS 10 mayo 2017.

  La sentencia de instancia anula la cláusula porque el IRPH es contrario a los arts. 1256 CC, 6.2 Orden 5 mayo 1994, 82.1 y 4.a, 85.3 y 10 TRLGDCU, la razón de la nulidad está en la posibilidad que tienen los bancos de influir unilateralmente en la cuantía del índice legal.

  Ambas sentencias son firmes, tienen efecto «ultra partes» y pueden ser invocadas por las personas adherentes. Pero nos preguntamos cómo podrá el profano enterarse de su mera existencia. ¿Leyendo esta publicación? ¿Consultando la ficha correspondiente que he citado antes? ¿Consultando el CENDOJ?

  De nuevo se ponen de manifiesto las deficiencias de la arquitectura jurídica del Estado democrático para dotar los derechos de las personas consumidoras, con sus correspondientes garantías, como obliga a los Estados el art. 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Suponiendo que algún juez de los miles de casos en curso, enterado de la existencia de la sentencia, aceptase la nulidad de la cláusula suelo idéntica o semejante por las razones de la sentencia de Bilbao citada y, amparándose en el efecto «ultra partes» de la misma, declarase su nulidad, todavía le queda al demandante la carga de instar la ejecución y obtener tras otro pleito la reparación correspondiente[6].

  En el caso de la nulidad del IRPH, se ha anunciado que el TS va a tratar con preferencia temporal un recurso contra la nulidad de una cláusula de interés variable referenciado al IRPH de Kutxabank que ha sido declarada nula por abusiva.

  Como hemos visto, por virtud de los efectos propios de las sentencias de nulidad de una condición general, la cláusula IRPH entidades de Kutxabank es nula a favor de todos los clientes de ese banco, que la pueden invocar en caso de acciones colectivas, por la vía del art. 519 LEC ante el juzgado bilbaino de instancia y en el de acciones individuales, como es el caso, por la vía del efecto de la cosa juzgada material.

  Hay que recordar que las normas de protección de las personas consumidoras son semiimperativas, es decir, que son invocables a favor, pero no en contra de ellas, lo que en los tribunales se traduce en que las sentencias extienden sus efectos «ultra partes» en todo lo que beneficien a las personas consumidoras y sólo a favor de éstas, pero no en contra. Al revés, los bancos no pueden invocar, contra clientes no litigantes, las sentencias sobre condiciones generales que perjudiquen a tales clientes.

  Las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, individuales o colectivas, producen efecto «ultra partes», por lo que el TS, con la urgencia que ahora muestra, debería confirmar la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH entidades, en los mismos términos que la SJM 1 Vitoria-Gasteiz, cuya firmeza ha sido reconocida por el mismo TS en su auto de 10 mayo 2017.

  En el caso citado, la cosa juzgada material produciría su efecto negativo. Si se tratase de una cláusula de otro acreedor, el tribunal debería tener en cuenta esa sentencia, cuyo efecto vinculante se basa en el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo y obliga igualmente a declarar la nulidad de esa cláusula, que ya es abusiva por varias sentencias firmes.

  No sabemos si el TS tendrá en cuenta la cosa juzgada o si querrá sentar su criterio a través de una nueva doctrina. Sea como fuere, las personas consumidoras involucradas tienen desde luego el derecho a que les sea respetada su situación jurídica ya adquirida por virtud de la normativa protectora, que establece el efecto «ultra partes» de la nulidad ya ganada de una cláusula que es abusiva en Derecho español por sentencia firme.

  Sólo deseamos que el TS aproveche la oportunidad para afianzar y desarrollar los derechos arduamente reconquistados por los más débiles en sus luchas en medio de la crisis.

  Entretanto, urge rehabilitar y llenar de contenido el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El primer paso puede ser el establecimiento de la obligatoriedad del depósito en el mismo, como mínimo, de los formularios en uso de préstamos y créditos de financiación hipotecaria de la vivienda.

 

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CONTRATOS POR ADHESIÓN

– “Control notarial y registral de cláusulas abusivas”, en Cuadernos Digitales de Formación, CGPJ, núm. 33, (2016), 32 pgs.

– “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328.

– “El papel de los registradores de la Propiedad frente a las cláusulas abusivas en materia de compraventa de vivienda”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001, pgs. 1777 a 1869.

 

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

– “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

– “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

– “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), 2010, pgs. 1057 a 1103.

– “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, 479 pgs.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pgs. 107 a 130.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

 

OTROS AUTORES

– Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, 161 págs.

– Consejo de Estado, “Dictamen nº 215/1999 sobre Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, 17 de junio de 1999, 24 páginas, en http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1999-215.

– Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción”, en La contratación bancaria, (Octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, 30 páginas en internet.

– “Medidas de control de legalidad como prevención del incumplimiento en la construcción: En particular el control de las cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 700, (2007), pgs. 477 a 531.

– “Propuesta de reforma del Registro de Bienes Muebles y del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en particular”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 692, (2005), pgs. 1929 a 1934.

– “El Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 219-300.

– “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, n.º 78, marzo-abril de 1998, Barcelona.

– “El nuevo Registro de las condiciones generales de los contratos” ponencia presentada el 8 de junio de 1998 en las Jornadas sobre la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación. Madrid.

– Pagador López, J., “Lección 9ª. El procedimiento de control abstracto: las llamadas acciones colectivas frente a la utilización y recomendación de condiciones generales ilícitas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pgs. 195 a 205.

– Pinto Monteiro, A., “El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Mercantil, nº 219, enero-marzo 1996, pgs. 79 a 115.

– Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

– Ruiz-Rico Ruiz, C., “El control de las cláusulas abusivas a través del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Apuntes críticos al Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre”, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, 1152 pgs.

– Trayter Jiménez, J. M., “Disposición adicional 1ª.Cinco: Art. 34.9 LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pgs. 827-834.


[1] Vid. la resolución en http://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/.

[2] Sentado el criterio sobre cuáles son las concretas cláusulas de la hipoteca que pueden calificar los registradores, tanto mis fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente como algunos trabajos anteriores que reseño en la bibliografía, pueden ayudar al estudioso a completar el panorama.

[3] Al respecto dice el párrafo tercero de la parte expositiva del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre: “Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE , es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». El Registro ha de ser ante todo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y la consecuente protección de éstos, teniendo en cuenta que la declaración como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a Jueces y Tribunales.

[4] He descrito detalladamente dicho estado de sujeción en “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pgs. 125 y ss.

[5] Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

[6] Recientemente, en caso idéntico, el Tribunal Supremo, en auto de 19 julio 2017, ha admitido a trámite el recurso de casación de Kutxabank contra la SAP Vitoria-Gasteiz 10 marzo 2016 que confirma la del JM 1 de la misma ciudad de 15 junio 2015.

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN COLECTIVA

Registro de Condiciones Generales: Entre la eliminación y el rescate.

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales

Con el agua al cuello. Foto: Vicente Quintanal

El Escorial, 5 julio 2017: adaptación del crédito inmobiliario a la Ley europea

 

EL ESCORIAL, 5 Y 6 DE JULIO DE 2017 

 

 

LOS RETOS DE LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL AL DERECHO EUROPEO EN MATERIA DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS Y DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES.

 

EL PAPEL DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES EN DICHA ADAPTACIÓN

 

Carlos Ballugera Gómez

 

 

Mañana, invitado por el Colegio de Registradores, tendré el gusto de hablar en este curso y debatir, dentro de una importante mesa redonda, sobre el fracaso del Registro de condiciones generales.

La quiebra de la previsión legal que lo crea deja al descubierto, sobre un fondo de desahucios fundados en condiciones generales abusivas, el drama que sufre España con el modo de contratación con condiciones generales.

La quiebra del RCGC deja ver, también, las dificultades que sufrimos personas adherentes y consumidoras para vernos libres de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión.

Hablaré mañana para describir este problema y concretar esas dificultades y para apuntar, modestamente, algunos remedios que el legislador español tiene delante ahora, al adaptar el Derecho español a las Directivas europeas.

 

Programa-El_Escorial-05-07-17