LA PACTADA CONSTRUCCION EN SUELO AJENO Y LA INTERINIDAD DEL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO CIVIL.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

Sumario:

1.- La variada casuística.

2.- El Derecho aplicable.

3.- Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

4.- Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

5.- La autonomía de la voluntad en este campo.

6.- Efectos particulares de cada una de las dos tesis.

7.- Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis.

8.- Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

9.- Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis.

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc).

Enlaces

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1, La variada casuística.

En el caso de la Resolución (R.) de 12 de abril de 2023 de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública (DGSJFP), tres hermanas heredan una parcela y, en una porción de ésta, una de las herederas y su marido han edificado para sí y a su costa y se plantea qué efectos de accesión se producen. Aunque vemos que el suelo es en parte propio y en parte ajeno, si nos abstraemos de la especificidad del condominio, el supuesto no difiere del de construcción en suelo totalmente ajeno consentida por el dueño de éste.

Muy semejante es el caso tan frecuente de unos padres que permiten a un hijo edificarse un chalet en suelo familiar a costa del edificante y disfrutar éste de lo edificado. La relación entre los dueños del suelo y el edificante puede tratarse de un mero precario –pura tolerancia de dichos dueños, sujeta a retractación en cualquier momento-, aunque en muchos casos mediará entre ambas partes un contrato no documentado de comodato, préstamo gratuito del uso del terreno.

En mi despacho he conocido el caso, igualmente similar, de una nave destinada a ITV –inspección técnica de vehículos- construida a su costa por la sociedad limitada que explota tal negocio, sobre suelo rústico sito en Cuenca, propiedad de un particular, a la vista, ciencia y paciencia de éste y sin su oposición, previo pacto entre ambos en documento privado de contrato de arrendamiento del suelo con opción de compra de éste a favor de la SL como arrendataria.

Huelga aclarar que no interesa a estas líneas el caso ampliamente mayoritario de edificación cuya ejecución material se encarga a un constructor profesional sobre suelo del comitente, suelo ajeno, pues, para el constructor, quien, luego de edificar, no usará lo edificado: lo disfrutará el propio comitente –autopromotor- o un tercero. Nos centramos, por contra, en aquellas construcciones que, independientemente de quien ejecute la obra, las promueve y costea una persona (que, para distinguirla del constructor material, llamaremos el edificante) sobre suelo ajeno con la venia del dueño del terreno y para que lo use y disfrute dicho edificante.

 2, El Derecho aplicable:

En territorio –donde se realice la construcción- del Derecho común (el del Código Civil español –Cc- y, conforme al artículo 13.2 de éste, como Derecho supletorio, en aquellos territorios de Derecho Foral que no regule la cuestión de la accesión inmobiliaria vertical), nos encontramos con que, por un lado, el artículo 361 Cc, en lo tocante a la construcción, para la accesión ordinaria (superficies solo cedit), que es la regla general, establece que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. Y, por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), insinuadamente en la sentencia de 30 de junio de 1923, y decididamente desde la sentencia de 31 de mayo de 1949, para la accesión invertida (solum superficie cedit), que es la excepción, resuelve que el edificante de buena fe puede comprarle el terreno invadido al dueño de éste.

Ahora bien, el TS –ver sentencia 12 de febrero de 2002- jibariza su propia jurisprudencia sobre la accesión invertida al aplicarla no a toda edificación de suelo ajeno con valor superior de lo edificado sino únicamente a la construcción extralimitada, es decir, a la que sólo en parte invade suelo ajeno, siempre que, además, la menor parte de lo construido se sitúe en la finca ajena, la construcción sea indivisible, y valga más que el suelo invadido.

Así, en Derecho común, el 361 rige para todo otro supuesto, no sólo cuando el valor del suelo supere al del vuelo, sino también cuando suceda lo contrario –que lo construido valga más o igual que el suelo- pero no se den las condiciones para la accesión invertida. Principalmente, rige para la construcción totalmente edificada en suelo ajeno, sea cual sea su valor en relación con el del suelo, que es el caso al que nos referiremos en este trabajo. Así, en el supuesto de la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional de La Rioja (TEAR) que luego veremos, el suelo valía 65.000 euros frente a la construcción que valía 162.000, y, sin embargo, dicho Tribunal aplica el 361 Cc. En el caso de la ITV, la diferencia es aún mayor: el suelo vale solo 70.000 frente a los 400.000 desembolsados en la obra de la nave.

En cambio, en Derecho catalán, aplicable cuando la construcción se sitúe en dicho territorio, el precepto concordante con el 361 Cc se encuentra en el art. 542-7 del Código Civil catalán (Cccat), el cual se aplica bastante menos que el 361 Cc: tan sólo al caso de construcción en suelo ajeno con valor superior del suelo, ya se sitúe totalmente en suelo ajeno, ya entre suelos de distintos dueños; y dispone una solución muy parecida a la del 361 Cc; a saber, el propietario del suelo en que otra persona ha construido total o parcialmente, de buena fe, puede optar por: a) hacer suya la totalidad de la edificación y de la parte de suelo ajeno pagando los gastos efectuados en la construcción y el valor del suelo ajeno; opción ésta que caduca a los tres años de finalizada la obra. O b) obligar a los edificantes a adquirir la parte del suelo invadida o bien, si el suelo invadido no puede dividirse o el resto resulta no edificable, a adquirir todo el solar, opción ésta que no caduca.

Por el contrario, en el ordenamiento catalán, toda construcción en suelo ajeno con valor superior o igual de la construcción y del suelo ajeno, sea extralimitada, o sea hecha enteramente en suelo ajeno, siempre que se edifique de buena fe, se rige por el art. 542-9 Ccat, con solución similar a la de la jurisprudencia del TS sobre la accesión invertida del Derecho común: el propietario del suelo debe ceder la propiedad de la parte del suelo invadida a los edificantes si éstos lo indemnizan por el valor del suelo más los daños y perjuicios causados y si la edificación constituye una unidad arquitectónica que no es materialmente divisible. Si bien, el dueño del suelo invadido, por un lado, puede obligar al edificante a comprarle todo el solar cuando el suelo invadido no puede dividirse o el resto del suelo resulta no edificable; y, por otro lado, puede optar por una indemnización en especie consistente en la adjudicación de pisos o locales si el constructor ha constituido el régimen de propiedad horizontal o si este régimen puede constituirse físicamente en el edificio construido.

 En todo caso, tanto en el Derecho Común (el artículo 364 del Cc remite al 361 Cc) como en el Catalán (art. 542-12 CCCat) se compensa la mala fe del edificante con la mala fe del dueño del suelo, entendiendo por mala fe no el dolo sino la consciencia por parte del edificante de que edifica en suelo ajeno y que, a la vez, dicho hecho lo conozca y tolere el dueño del suelo, de suerte que el caso es idéntico al de la edificación de buena fe en suelo de otro. Tal es el supuesto precisamente que nos interesa en el presente ensayo: el de construcción en suelo ajeno pactada entre el dueño del suelo y el edificante.

3, Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

Vemos que el Cc en el 361 no habla de “opciones”, sí lo hace, por el contrario, el Cccat, aunque éste se refiere no al sustantivo “opción” sino sólo al verbo “optar”, en el sentido de elegir entre dos alternativas. Y es que, cuando se dice que el dueño del terreno puede hacer suya la obra, no tiene en sentido técnico-jurídico una genuina opción de compra de lo edificado, y cuando se habla de que puede obligar al edificante a pagarle el valor del terreno, tampoco estamos ante una opción de venta de éste. Sólo en sentido coloquial y por licencia discursiva, podemos aludir a que el dueño del terreno tiene dos “opciones”, la 1ª y la 2ª ya indicadas.

Ambas alternativas constituyen para el dueño del suelo derechos potestativos de configuración jurídica que las leyes le conceden para salir de la anómala situación jurídica secundaria, interina, transitoria, de pendencia que surge de la construcción en suelo ajeno con consentimiento del dueño de éste. Mientras que las opciones de compra o venta son, en cambio, derechos subjetivos principales por los que el optante puede imponer la venta o la compra, respectivamente, a un tercero.

Y, como señaló el notario Enrique Brancós Núñez, en conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre “la opción de compra: la evolución jurisprudencial y su actual utilidad como instrumento habitual en el tráfico inmobiliario” –Anales de dicha Academia, tomo 33, 1994, págs. 249-294-, la opción de compra propiamente dicha puede configurarse por las partes –concedente y optante- bien como un derecho meramente obligacional bien como un derecho real. En el segundo caso, el titular goza, no sólo de absolutividad (erga omnes), sino, en lo que aquí interesa, también de inmediatividad, en el sentido de que puede ejercerla directamente sobre la cosa, sin necesidad del concurso del dueño de la cosa, comprando el bien unilateralmente por sí sólo, sin más que notificar su decisión al dueño de la cosa; frente a la opción obligacional, que requiere para su ejercicio –de bilateralidad- del consentimiento del dueño de la cosa y, en caso de no colaborar éste, del auxilio judicial, por más que esté predeterminado el precio de la cosa.

En el citado caso de la ITV existe una auténtica opción para la SL de compra del terreno, pero no por obra del 361 Cc sino sólo porque el dueño del suelo se la concede como tal en el contrato de arriendo. Y cuando se confiere contractualmente, se ha de prefijar el precio por el que el optante podrá comprar el terreno. En la opción de compra propiamente tal, cuando media arriendo, se suele pactar que las rentas pagadas se imputen al pago del precio de la cosa. Y podría, al concederse la opción, ponerse precio a la misma opción, exigiendo el concedente al optante el pago de una prima, salvo que confiera gratis la opción.

Ello a diferencia del 361 Cc, en que está por determinar el valor de la obra o el del terreno, lo que exigirá de un acuerdo ulterior entre el dueño del suelo y el edificante, o pactar que lo fije un tercero arbitrador, o impetrar del Juez, a falta de tales acuerdos, que lo determine. Veremos cómo, si llega el asunto a la notaría, estas consideraciones tendrán consecuencias muy prácticas.

4, Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

Ahora bien, ¿cómo entender esta norma?; ¿quién el propietario de lo edificado mientras el dueño del suelo no ejercite ninguna de las dos alternativas que se le concede?, ¿el propio dueño del suelo o el edificante?. E idéntico dilema plantea el citado art. 542-7 Cccat.

A primera vista, está la tesis de la accesión automática -que llamaremos tesis AA-, por la que el dueño del suelo adquiere de modo inmediato, ipso iure, la edificación, aunque con una deuda que contrae para con el edificante por el valor de obra.

Esta posición, aunque es minoritaria en la doctrina y nunca ha sido avalada por el Tribunal Supremo (TS), la sostiene decididamente el Catedrático de Derecho Civil Mariano Alonso Pérez, en los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, de Editoriales de Derecho Reunidas, según señala el notario Antonio Huerta Trólez en su aportación sobre el derecho real y el derecho de propiedad a la obra colectiva “Instituciones de Derecho Privado”, Tomo II (Reales), Volumen 1º, editado por el Consejo General del Notariado.

En cambio, dicho TS, en su jurisprudencia (así las sentencias –S- de 24-1-1986 y 31-12-1987, entre otras muchas), y la mayoría de la doctrina –así, por todos, Luis Díez Picazo, en sus Fundamentos de Derecho Civil-, se decantan por la tesis del dominio dividido, que designamos como tesis DD,:

A saber: en tanto no elija (alternativa 1ª del 361) el dueño del suelo adquirir lo edificado y además le pague su valor al edificante, éste –el de buena fe pero también, según vimos, el que ha pactado con el dueño del suelo la construcción- dispone entretanto, provisionalmente, de un derecho no a la construcción –ius ad rem– sino sobre la construcción –ius in re-, verdadero derecho de propiedad de lo edificado, además de la posesión y retención del suelo, y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al edificante a venderle lo edificado o a pagarle el precio del terreno. Coexisten, pues, dos propiedades separadas. La accesión de lo edificado a favor del dueño del suelo resulta solamente mediata, se produce únicamente mediante el ejercicio de la alternativa 1ª con el pago efectivo del valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión –ordinaria- queda en suspenso.

Y tampoco existe una accesión invertida en el caso de que el dueño del terreno escoja venderle éste al edificante (alternativa 2ª del 361); éste no adquiere el suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino sólo por virtud de la citada venta y desde ésta. En la verdadera accesión invertida, propia, como vimos, de cierta construcción extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra, sino que tiene derecho a adquirirla pagando el valor del terreno –y los daños causados- al dueño de éste. La única diferencia entre el 361 y el caso de la construcción extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que concede al dueño del suelo derecho a la venta de éste y en el de la extralimitada es la jurisprudencia (para el Derecho común, y la ley para el catalán) la que otorga al edificante el derecho para comprar el terreno –que no opción de compra, como vimos-: pero ambos casos coinciden en que la adquisición del terreno no es inmediata a la obra sino por virtud de la compraventa.

En todo caso, el notario Antonio Botía Valverde, como recurrente en el caso de la ya citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23 de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el dueño del terreno, ni el dueño de lo edificado –en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jurídica ya que no se les permite el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor del inmueble, de modo que la situación interina repercute con efectos reales sobre la cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de la Ley Hipotecaria –LHip- y 7 del Reglamento Hipotecario –Rhip-), para que así sea oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Imagino que lo que se quiere decir por parte del Supremo es que, para ir contra el tenedor del fundo, durante la interinidad, la acción reivindicatoria la deben ejercitar conjuntamente ambos dueños interinos de la cosa, es decir, el propietario del terreno y el edificante propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como derecho dominical.

Tras los argumentos de autoridad antedichos -de quién respalda cada tesis-, vayamos a la autoridad de los argumentos –de cada posición-:

En favor de la tesis AA:

1º, en punto a la literalidad de la norma, si el dueño del suelo ejercita la alternativa 1ª para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria “indemnización” (del valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al edificante que no fuera antes ya del dueño del suelo: lo que éste hace suyo con dicho pago, eso sí, es la posesión, antes del edificante.

2º, el edificante goza del derecho de retención del 453 Cc hasta que se le pague la indemnización, retención que tiene más sentido si el edificante sólo goza de la posesión de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcción, huelga el ius retentionis: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi.

3º, la accesión del 361 se desenvuelve como la de artículo 358 Cc, para el que lo edificado en predio ajeno pertenece al dueño del suelo, por la sola vis atractiva de la cosa más importante, que históricamente ha sido el suelo –más que el vuelo-, conforme al principio superficies solo cedit.

4º, veremos cómo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por tiempo determinado ora por tiempo indefinido, pero con cuotas indivisas sobre el suelo y demás elementos comunes. Que no una propiedad separada por tiempo indefinido y sin cuotas que determinen la extensión ideal de cada propietario.

En favor de la tesis DD:

1º, la propia letra del 361 cuando habla de “derecho” del dueño del suelo “a hacer suya la obra” indemnizando al edificante, como implicando que, hasta el ejercicio de esta facultad, la obra no le pertenece al dueño del suelo.

No obstante, no siempre la literalidad dirime adecuadamente las dudas en la intelección de las normas. Así, en el dilema que plantea, para la donación con reserva de facultad de disponer, la exégesis del 2º inciso del 639 Cc, cuya letra reza que “pertenecerán al donatario los bienes” si muriese el donante sin haber dispuesto de los mismos, la norma invita a pensar en una reserva más bien de dominio para el donante que de mera facultad de disponer –una especie de donación mortis causa-, si bien la mayoría de la doctrina se inclina por entender que, desde la donación misma, el donatario ya es dueño de los bienes y queda tan sólo confirmado si el donante fallece sin disponer. Interpretación, por ende, contra letra.

2º, la tesis DD persigue proteger el interés del edificante en cuanto a su obra, garantizándole, con reserva del dominio sobre lo edificado, el cobro de los gastos de la construcción, que se suma al derecho de retención de la posesión de la edificación con que cuenta el edificante por virtud del 453 Cc a que remite el 361.

Si bien, dicha “albarda sobre albarda” o doble garantía de cobro, con propiedad y tenencia a la vez, resulta innecesaria por redundante. Basta con retener la posesión; y lo propio del derecho de retención siempre es retener la mera tenencia.

3º, la tesis DD resulta más conforme a la mentalidad del vulgo, cuando piensa en un edificante que, de acuerdo con el dueño del suelo, se construye a su costa –del edificante- un edificio para disfrutarlo el propio edificante: él es tenido por dueño de lo edificado, y sólo de lo edificado –que no del suelo-, aunque sea dicho dominio dividido por tiempo indefinido y sin cuotas, y valga lo que valga el vuelo en relación con el suelo.  

El pueblo, lego en Derecho, concibe que las cosas son de quienes pagan por ellas: así, cuando una pareja compra en proindiviso por mitades un piso con financiación hipotecaria, pero luego ella paga más por la hipoteca más que él, se tiende a colegir que ella deviene más copropietaria que él del inmueble. Y la gente ajena a lo jurídico es muy capaz de imaginarse que una construcción en suelo ajeno no es una sola cosa sino dos –suelo y vuelo- que han de repartirse entre los dos sujetos implicados –dueño del terreno y edificante- del modo que sea.

Lógicamente, este argumento 3º no merece ser considerado como tal argumento en favor de la tesis DD, ya que, en los frecuentísimos casos de divorcio entre el Derecho objetivo y lo que los ciudadanos tienen subjetivamente por justo o jurídico (la conocida opinio iuris necessitate de la que surge la costumbre, fuente del ordenamiento jurídico), no es cuestión de darles la razón a éstos (los ciudadanos); así lo vemos todos los días los notarios a cuenta de la limitación para disponer por testamento por mor de las legítimas, de las que tanta parte de la sociedad o ignora o abomina.

4º, el superficies solo cedit –basado en que el suelo vale más que el vuelo- es un principio ciertamente anacrónico (así, López Vilas, R. en Comentarios del Código Civil): en la actualidad, en tantísimos casos, lo principal ya no es el suelo sino lo construido –como en el caso de la ITV antes visto-; el terreno es un mero accesorio de la construcción, la base física sobre la que, dentro de lo construido, las personas generan riqueza o bienestar. El chalet suele ser más costoso que el suelo donde edifican los particulares.

En esta línea se sitúa la accesión invertida, por la que solum superficie cedit, en el sentido de que ambos fenómenos -la tesis DD del 361 y la accesión invertida- se basan en el principio accesorium sequitur principale, es decir, en el dato de que lo edificado vale o puede valer más que el suelo. En la tesis DD, dicha premisa sirve para apuntalar que interinamente sea considerado el edificante como dueño de lo edificado. Mientras que, en la accesión invertida, funciona como determinante de que sea en todo momento considerado dueño de lo edificado y goce además de derecho para comprarle el terreno al dominus soli.

Ahora bien, a mi juicio, en aquellos casos en que el terreno siga siendo más valioso que lo construido, decae este argumento 4º, que se vuelve en contra de la tesis DD, para confirmar la tesis AA –la interinidad de propiedad de lo edificado a favor del dueño del suelo-.

5º, luego veremos que, fiscalmente, al edificante que se queda con la propiedad del terreno pagando su valor al dueño del suelo, le interesa infinitamente más que se siga la tesis DD, antes que la AA.

Hay, antes lo anunciamos, un aspecto de la cuestión –el de la indeterminación en el tiempo y en cuotas- que se suele pasar por alto a la hora de pensar en la tesis B. Nótese que, en el DD del Derecho común, no hay plazo alguno que le obligue al dueño del suelo a ejercitar una de las dos alternativas del 361, a diferencia del Cccat que, al menos para la 1ª alternativa, le fuerza a hacerlo en un plazo relativamente corto –de tres años, como vimos-. Lo cual nos introduce en una considerable inseguridad jurídica.

En la antigüedad se entendía que el dominio del suelo se expandía usque ad sideros et usque ad ínferos, hasta el cielo y hasta el infierno, aunque hoy en día y desde hace muchas décadas se ha superado tamaña extensión en función de razones jurídico-públicas que limitan dicha verticalidad.

Mas, dentro de los actuales límites verticales, si se aspira a separar suelo y vuelo, o tan sólo el vuelo, entre dos o más personas, los particulares han de optar por una de las dos siguientes alternativas y se supone que no cabe una tercera (tertium genus non datur): bien determinar la cuota indivisa con la que lo edificado participa en la copropiedad del suelo, bien determinar el tiempo que durará el gravamen de la propiedad superficiaria sobre el dominio del suelo. Luego o porción abstracta o duración: en principio, no cabe dejar a lo edificado sin cuota dominical ni duración determinadas.

El artículo 16 RHip muestra sinópticamente en qué consiste el sistema del Derecho patrimonial privado en punto a la extensión vertical del dominio inmobiliario cuando se pretende dividir en planos horizontales a favor de distintos dueños. Efectivamente, de dicho epítome resulta que los ciudadanos han de elegir entre constituir una propiedad horizontal o un derecho de superficie.

Y si optan por lo primero, como en el edificio por pisos, y como en el ejercicio de los derechos de sobre o subedificación del nº 2º de dicho art. 16 RHip, se les impone la determinación de la cuota indivisa de las nuevas plantas como elementos privativos adicionales sobre el suelo y demás elementos comunes; ello como poco, ya que, en la sobre o subedificación, también se ha de determinar el número máximo de plantas a construir, e incluso el plazo máximo para sobre o subedificar, que, además, no podrá de exceder de diez años.

Y, si los ciudadanos eligen constituir un derecho de superficie sobre el vuelo, conforme al nº 1º del 16 RHip, además de fijar el plazo para el ejercicio, sin exceder de 5 años, el derecho ha de ser necesariamente delimitado en el tiempo, sin exceder de 99 años entre particulares y de 75 si lo concede una persona jurídico-pública; y transcurrido el plazo, lo edificado revierte al dominio del suelo, salvo pacto a favor del superficiario para que conserve parte de la edificación, aunque en tal caso habrá de fijarse la cuota que le corresponderá en lo común. De nuevo, hay que determinar, cuando menos, ora el tiempo ora la cuota.

Pues bien, la tesis AA representa una interpretación perfectamente natural, nada forzada, de la norma del 361 en punto al sencillo esquema del 16 RHip. Respeta el principio por el que la propiedad por planos sine die sólo es dable en la propiedad horizontal con la necesaria determinación de cuotas en lo común para cada plano; sin ésta, ha de ser temporalmente limitada y delimitada, como en el derecho de superficie.

En cambio, la tesis DD en punto al 361 Cc supone una interpretación distinta de la connatural, una intelección metida con calzador, que va en contra del planteamiento del citado 16 RHip: se auspicia la existencia de una propiedad por planos sin determinación temporal, ni límite en el tiempo, y sin determinación de cuota en el suelo; es decir, sin derecho de superficie, ni división horizontal; una perpetuación sine die de la disociación de la propiedad del suelo y de la propiedad del vuelo, sin que éste tenga fijada la porción en que coparticipe en el suelo.

Luego, el citado tertium genus, por raro que parezca, existe, conforme a la posición vigente de nuestra jurisprudencia sobre el 361 Cc; y con dicho engendro, que atenta contra la seguridad jurídica, con semejante edificación ajena al dueño del suelo por tiempo indefinido y sin cuota hemos de arar. Aunque tampoco es demasiado novedoso el asunto: muy parecido resulta cada piso o local en una propiedad horizontal de hecho, la cual también es acogida precisamente la jurisprudencia para nuestro Derecho. Son elementos privativos para los que, no mediando una división horizontal formal, no está determinada su participación en el suelo y demás elementos comunes, pero que, de facto, funcionan como nuevas fincas sine die.

5, La autonomía de la voluntad en este campo.

 En primer lugar, no nos preguntamos si el 361 es norma imperativa o dispositiva, sino tan sólo si la interpretación vigente –la tesis DD- es una cosa o la otra: es decir, si pueden dueño del suelo y edificante pactar eficazmente que la accesión de lo edificado en favor del dueño del suelo tenga lugar automáticamente en favor de éste, como vimos con la tesis AA, ello para el ínterin que va entre el fin de la obra y el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas que el artículo concede al dueño de la obra, es decir, para antes de que éste le pague al edificante el valor de la obra y para antes de que, en su caso, decida el dueño del suelo vender el terreno al edificante. En caso de la alternativa 1ª así pactada, la accesión seguiría siendo la ordinaria, por la que el vuelo accede al suelo, sólo que, en lugar de ocurrir mediante el pago de la indemnización por la obra, tendría lugar inmediatamente. Es decir, se trata de dilucidar sobre lo menos: si la interinidad del 361 puede o no invertirse en favor del dueño del suelo por pacto ad hoc.

 Puede parecer de laboratorio el supuesto de semejante pacto: a fin de cuentas, ¿qué dueño del suelo se para a pensar, antes de autorizarle a otra persona para que edifique en dicho terreno, ¿quién de los dos será tenido por dueño del suelo hasta que éste resuelva la comunidad interina en favor de uno u otro quedándose con el todo?. En todo caso, preocuparía algo si la edificación fuera de mucho menor valor que el suelo. Pero hay un supuesto en que sí que puede importarle: me refiero a los padres que autorizan a su hijo y a la esposa de éste a edificarse la casa donde vivirán dicho hijo y la esposa de éste. Y es que, en caso de divorcio de éstos con atribución del derecho de uso a la exesposa, ésta podrá acogerse al derecho de retención del 453 Cc de que es titular junto con su excónyuge y frente a los padres de éste, en garantía del crédito por el valor de la obra, de modo que, mientras éste no sea pagado, la exesposa puede oponerse a la acción de desahucio de los exsuegros. Es decir, jurídicamente la exesposa estará blindada en mérito no de la atribución judicial del derecho de uso sino de haber edificado en suelo ajeno por acuerdo con los dueños de éste, de suerte que ya no ocupará en precario la vivienda, sino que lo hará con justo título, que sólo termina con el pago de la indemnización al hijo y la exesposa por parte de los dueños del terreno.

 Así lo estima el TS en S. 2038/2018, de 17 de noviembre de 2020. Ahora bien, las meras obras de conservación y mejora hechas y costeadas por el hijo y su cónyuge en suelo de los padres de uno de ellos no granjean dicho derecho de retención (S. 123/2018, de 7 de marzo del TS). No será sencillo discernir caso por caso cuándo estamos ante edificación del 361 o mera mejora: por ejemplo, si la edificación estaba en bruto y el hijo y su pareja la terminan por hacer habitable; o si el hijo y su pareja se construyen una planta donde vivir, justamente encima de la planta baja propiedad de los padres de dicho hijo.

 Se comprenderá, por ende, que, en el pacto por el que los padres de él le autorizan a éste y su esposa a edificarse una casa y ocuparla en suelo de aquéllos, les sea de suma conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de retención. Algo así como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el arrendador pueda necesitarlo para sí y recuperar el uso. Aunque, para ello, creo que ha de pactarse necesariamente la exclusión de la tesis DD; en efecto, habrá de estipularse que lo edificado no devendrá propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser éste dueño provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, además, el ius possidendi; se hace raro que el constructor pueda ser desalojado de la casa de su propiedad, a instancias del dueño del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al derecho de retención. En cambio, pactando ambos que el dominio interino de la edificación sea a favor del dueño del suelo –como resultaría de regir la tesis AA-, se antoja coherente que el edificante carezca, además del dominio, del derecho a retener la posesión, en nuestra hipótesis de renuncia por pacto a ambos derechos.

 Con la renuncia pactada al derecho de retención, el edificante sólo contará, para el cobro de su crédito al valor de la obra, con la responsabilidad patrimonial universal del deudor –el dueño del suelo- del art. 1911 Cc, a menos que se estipule -a favor del edificante- otras garantías, personales -como fianza-, o reales -como hipoteca sobre el mismo suelo u otra finca-.

 ¿Podría también pactarse la renuncia preventiva por parte del edificante a parte del valor de la obra por él costeada en suelo ajeno?. Pensemos en los padres dueños del terreno que autorizan a un hijo y la esposa de éste a edificar en el mismo a costa de éstos y a disfrutar luego del chalet construido. Estipulan, no solo que interinamente la vivienda sea propiedad de los padres y la inexistencia de derecho de retención para los edificantes, sino asimismo que, en caso de ejercitar los padres la alternativa 1ª del 361 –para confirmar la adquisición por los padres del dominio de lo construido-, a la hora de pagar el valor de la obra al hijo y su cónyuge, se minore tal valor deduciendo el valor del uso que hayan hecho medio tempore hijo y su cónyuge de la casa, por ejemplo, tasando el uso en lo que por renta habrían pagado en caso de arrendar la vivienda durante el tiempo del uso, fijando incluso el importe de cada mensualidad; y en caso de ejercitar los padres la alternativa 2ª, se les pague no sólo el valor del terreno sino también el uso del chalet.

 No veo inconveniente para dicho pacto, que parece de elemental justicia conmutativa, y hasta conveniente para el caso de que finalmente cese, por ejemplo, por divorcio, la convivencia del hijo y su esposa. Pongamos un ejemplo numérico: suelo de 50.000 euros, obra de 150.000, uso por cinco años valorado en 60.000 (1.000 cada mes). Si los padres ejercitan la alternativa 1ª, pagarán al hijo y su ex sólo 90.000 (150.000 menos 60.000) euros; y si se decantan los padres por la alternativa 2ª, el hijo y la ex pagarán 110.000 euros por la finca (el terreno y el vuelo) a los padres (50.000 del suelo, más 60.000 del uso).

 ¿Y quid iuris si van más allá las dos partes y pactan lo anterior y además la renuncia por parte del edificante a todo el valor de la obra por él pagada en suelo de otro?. En el citado ejemplo, si los padres ejercitan la alternativa 1ª, nada pagarán al hijo y su esposa, por lo que el uso de cinco años les habrá costado a éstos la friolera de 150.000, o, si se prefiere, en una suerte de contrato aleatorio, habrán perdido 90.000 (es posible que Hacienda califique el supuesto como donación de 90.000 del hijo y la esposa a los padres dueños del inmueble, sujeta al impuesto de donaciones); y si se ejercita la alternativa 2ª, el hijo y la esposa pagarán los 110.000 antes vistos (50.000 del suelo y 60.000 del uso). Se hace raro pensar en un supuesto así, pero no parece tampoco prohibido semejante pacto.

Sin duda que podrán ambas partes pactar lo señalado -la accesión según la tesis AA- antes del inicio de la obra de construcción sobre el suelo ajeno; y no creo que quepa pactarla una vez acabada la obra con carácter retroactivo, pues la accesión ya se habrá producido ipso iure del modo indicado por la jurisprudencia del TS (tesis DD), de suerte que lo edificado será desde el inicio de la obra y una vez conclusa propiedad del edificante; si para entonces ambas partes acuerdan que la edificación sea del dueño del suelo, para dicho cambio de titularidad del “ladrillo” será menester celebrar un contrato ad hoc, como puede ser el de compraventa o cualquier otro con causa suficiente. No está tan claro que quepa el pacto medio tempore, esto es, mientras se ejecuta la obra, de suerte que lo edificado vaya haciéndose propiedad del dueño del suelo desde el inicio de la obra.

En todo caso, el pacto pro tesis AA evita la antes citada anomalía jurídica de una perpetuación sine die de la disociación del dominio del suelo y del dominio del vuelo a que lleva la interpretación del 361 del Supremo, de modo que el dueño del suelo, aunque aún no haya pagado el valor de la obra al edificante, será indubitadamente dueño de todo el inmueble, suelo más vuelo, lo que no fuerza las cosas sino que respeta su naturaleza, con la consiguiente además seguridad del tráfico jurídico (a la hora, como veremos, de declarar la obra el mismo dueño del suelo, vender el todo a un tercero, hipotecarlo, etc). La interpretación del Supremo la creemos, pues, de Derecho dispositivo para las partes, al no haber aquí orden público que convierta dicha doctrina jurisprudencial en imperativa. Es una renuncia que hace el edificante al derecho de dominio y, en su caso, también al derecho de retención, que no perjudica a terceros ni al interés u orden público (art. 6.2 Cc).

Y la renuncia al valor del terreno –a todo o a parte- por parte del dueño del mismo para el caso del ejercicio por éste de la alternativa 2ª del 361, como es evidente, puede hacerlo sobrevenidamente, una vez acabada la obra, por la sencilla vía del donarle el suelo al edificante, como puede legarle el mismo –caso que veremos en cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia gallego-. El tenor del 361 cuando habla de pagarle el valor del terreno no es de Derecho imperativo para el propietario del suelo, que es muy dueño de vender el terreno dejando aplazado el pago del valor de éste y condonar después tal deuda, como lo es de donar directamente el terreno. Y no le vemos sentido a pactar dicha renuncia preventivamente, antes del inicio de la obra que costea y va a realizar otro -el edificante-.

En segundo lugar, también cabe indagar sobre lo más: si cabe pactar que la accesión misma se invierta, de suerte que el suelo acceda al vuelo y así el edificante devenga dueño de lo edificado no sólo interinamente sino desde el fin de la obra y definitivamente, sin que el dueño del suelo pueda impedirlo por la vía del ejercicio de una alternativa como es la 1ª del 361, esto es, obligando al edificante a venderle lo edificado, y sin que tampoco le quepa al dueño del suelo la alternativa de imponerle al edificante la compra del terreno; sólo el propio edificante podría imponerle al dueño del suelo la venta de éste al edificante. Es decir, llegar al mismo resultado que el TS establece para cuando de determinada construcción extralimitada se trata; y al mismo resultado que el 542-9 Cccat concede para el caso de toda construcción de mayor valor que el suelo ajeno.

 Se trata, en efecto, de una clase de pactos recomendable para tales supuestos precisamente, el de vuelo más valioso que el suelo cuando la obra se realice en territorio del Derecho Común. Así, vimos en el caso antedicho de la ITV que en el contrato de arriendo se pacta una verdadera opción de compra del terreno a favor de la edificante, aunque no se excluyen ninguna de las dos alternativas del 361 para el dueño del terreno. En realidad, lo ideal es suprimir únicamente la 1ª de las dos alternativas y dejar en pie la 2ª, a fin de que la salida del impasse, es decir, de la incómoda situación de comunidad sobre el inmueble –suelo de un dueño y vuelo de otro dueño- no quede solamente a merced del edificante –dueño de lo construido-, sino que, en caso de dejación por parte de éste por tiempo indefinido en el ejercicio de su opción de compra del terreno, pueda el dueño del terreno, con su alternativa 2ª –legal- para la venta del suelo, imponerle al edificante la adquisición del terreno por precio. Ello en la línea del primer inciso del art. 400 Cc, por el que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad”, dado que communio est mater discordiarum.

 Y, puestos a conservar para el dueño del suelo la alternativa 2ª del 361 Cc en este caso de pacto pro accesión invertida, interesa modalizarla por la vía de pactar que el dueño del suelo, en el ejercicio de dicho derecho legal de venta del terreno, pueda vender éste al edificante precisamente al mismo precio por el que el edificante, con su opción convencional de compra, puede comprarlo, para así prefijar el valor del terreno y allanar extrajudicialmente el camino para que el edificante se haga con todo el inmueble –suelo más vuelo-, sin necesidad de discutir ante un Juez ambos dueños sobre el valor del terreno; así, el propietario del suelo podrá unilateralmente otorgar la escritura de venta del suelo, en caso de renuencia por parte del edificante.

En caso de construcción sobre suelo común, (el de la tantas veces citada R. 12 de abril de 2023 DGSJFP), sin importar qué vale más, el suelo o la edificación, lo relevante es pactar la accesión invertida, ya que, de regir la accesión ordinaria, lo edificado por uno solo de los comuneros pertenecería a todos los comuneros en el mismo proindiviso –por cuotas ideales, tercios en el caso de la R.- que el suelo, cuando lo lógico es que los comuneros que pactan que uno solo o varios o todos edifiquen, por ejemplo, cada uno su casa, desearán que cada edificante sea dueño al cien por cien de lo por él construido, por más que el suelo siga en proindivisión. Y así, veremos que, en el caso de la R., se concede convencionalmente opción a cada edificante para pagar a los demás condueños del terreno el valor de la porción de suelo ocupada por su edificación. A fin de cuentas, el edificante tiene a su favor, en estos casos, no sólo haber promovido-realizado y en todo caso costeado la edificación, sino ser titular de una cuota indivisa en el dominio del suelo –le es parcialmente propio-.

 Pues bien, ¿cabe la autonomía de la voluntad en este campo?, ¿son lícitos el pacto pro-tesis AA o el pacto pro-accesión invertida que hemos descrito?. Huerta Trólez (obra citada) opina en contra de que el régimen legal de la accesión –que, a su juicio, opera automáticamente- pueda ser modalizado convencionalmente en sus efectos por pacto que incida directamente sobre su aplicación o exclusión; entiende que la adquisición de la propiedad producida de esta forma no es por vía de accesión sino de convenio seguido de tradición. Y aduce la R. de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 26 de junio de 1987, que, según este autor, acoge un criterio relativamente restrictivo en punto a la modalización convencional del régimen de la accesión. El Centro deniega la inscripción de la agrupación de una parte de la planta baja de un edificio con el local del edificio contiguo, al ser principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 Cc), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Se reconoce a los particulares la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento (Huerta Trólez cita la propiedad horizontal, el derecho de superficie y los derechos de sobre y subedificación), resulte más adecuado al caso concreto, pero ello dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes.

Discrepo de dicha posición restrictiva. Creo que prevalece la libertad civil de pactos, la autonomía de la voluntad que, para obligaciones –derechos personales- y contratos –presididos por la relatividad-, reconoce el art. 1255 Cc –siempre que los pactos no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público-; para los derechos reales, la misma Dirección General de Registros y Notariado, hoy de Seguridad Jurídica y Fe pública, predica la doctrina sobre el numerus apertus en punto a la creación de nuevos derechos reales en cosa ajena, siempre que se adecúen a la inmediatividad y absolutividad propias de los mismos. Y, en materia de copropiedad el art. 392.2 Cc admite que la comunidad se rija por “los contratos”, es decir, por lo pactado por los comuneros. Pero, sobre todo, sucede que sólo un año después de la citada Resolución de 1987, el mismo Centro dicta su Resolución inaugural sobre la construcción en “comunidad valenciana”, que, a mi entender, abona la tesis de que la accesión legal no es de Derecho imperativo.

A saber: pensemos en dos hermanos, condueños por mitades indivisas del pleno dominio del terreno, que acuerdan que uno costee la planta baja y otro la alta, de suerte que cada condueño haga suyo al cien por cien sólo el piso que él costea, excluyendo que, por accesión (superficies solo cedit), cada uno de los dos pisos pasen a estar bajo el mismo proindiviso del suelo, lo que les obligaría a una ulterior extinción de condominio con los consiguientes gastos notarial, fiscales y registral. Pues bien, la DGRN, desde su R. de 18 de abril de 1988, admite la inscribibilidad y virtualidad de tal pacto de los condueños para irse modalizando del modo indicado la accesión según se construye: todo lo que se formaliza es la división horizontal, que no la disolución de comunidad, supuestamente por innecesaria.

Es más, la DG no impide incluso que dicho pacto modalizador se estipule tras la construcción, aunque esto me parece demasiado voluntarismo retroactivo: una vez edificado el terreno, los varios pisos edificados ya ha devenido ipso iure copropiedad de ambos hermanos, así que escriturar a posteriori la comunidad valenciana entraña una disolución en toda regla de la copropiedad sobre cada piso. Así lo señalé, y disculpen la autocita, en el artículo “Sobre la “comunidad valenciana”: una visión crítica” publicado en el nº 3 de la revista “La notaría”, del Colegio Notarial de Cataluña, en mayo de 2018: la comunidad valenciana tiene, a mi entender, un pase en la prehorizontalidad, que no en la posthorizontalidad, cuando la división horizontal se formaliza con el edificio ya construido.

6, Efectos particulares de cada una de las dos tesis:

Legitimación para disponer (enajenación, gravamen, renuncia):

Si el dueño del terreno pretende vender el conjunto (suelo más vuelo): de seguir la tesis AA por haberla pactado como vigente (con exclusión de la interpretación del Supremo) antes de la obra ambas partes, no precisará aquél del concurso del edificante a la hora de consentir en escritura pública dicha venta, sin perjuicio de que subsista la deuda dineraria del dueño del suelo para con el edificante por el valor de la obra; el dueño del suelo podrá más fácilmente pagarla –si la venta ha sido al contado- con el dinero del precio recibido al vender el todo. El derecho del edificante se limita a una mera pars valoris del inmueble, que no implica la legitimación para disponer de lo edificado, ni de participar necesariamente en la disposición del conjunto.

Si no se ha pactado la vigencia de la tesis AA, rige la DD (la del Supremo), y en la misma hipótesis –dueño del terreno que aspira a vender todo el inmueble (terreno más la edificación), siendo como es propietario tan sólo del suelo, habrá de contar con el consentimiento del edificante –dueño de lo edificado- para la venta –igual que el condueño en un proindiviso precisa de la unanimidad de los condueños por el art. 397 Cc-; aquí el derecho del edificante constituye una pars bonorum del inmueble. El precio, de recibirse al contado, se repartirá entre el dueño del suelo –por el valor de éste- y el edificante –por el valor de la edificación-.

No tiene sentido percibirlo íntegro el dueño del suelo, para luego pagar éste al edificante el valor de la obra. Ni lo tiene que el dueño del suelo ejercite primero la alternativa 1ª del 361 anticipando de su peculio el valor de la obra al edificante, para así devenir el primero dueño tanto del suelo como de lo construido, a fin de vender él sólo el conjunto. Aunque, obviamente, siempre que le interese, tiene a su disposición el dueño del suelo el ejercicio de cualquiera de los dos derechos del 361.

En el raro supuesto de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender solamente el suelo a un tercero –siempre estamos ante la hipótesis de venta antes de ejercitar ninguna de las alternativas del 361-, puede hacerlo advirtiéndole a éste lealmente y de buena fe de que no le pertenece –al dueño del suelo- lo construido en el mismo terreno por el edificante, reconociendo a éste el dominio del vuelo expresamente y subrogando al comprador del suelo en la doble alternativa del 361.

En el también extraño caso de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender el todo a un tercero, sin ejercitar previamente la alternativa 1ª del 361 y sin contar con el consentimiento del edificante, estará vendiendo una parte propia –el suelo- y una parte ajena –el vuelo-; y como, en principio, nadie da lo que no tiene, la venta, aunque pueda ser válida, sólo será de efecto real transmisivo en cuanto al suelo, y meramente obligacional en cuanto al vuelo, sin adquisición a vero domino para el comprador, como cuando un condueño vende el 100% ostentando sólo el 50% indiviso del dominio.

A menos que –adquisición a non domino– el comprador sea de buena fe y reúna los demás requisitos del 34 Lhip, solamente transmite el suelo el dueño de éste que vende el conjunto; ahora bien ¿juega la fe pública registral a favor del 3º por el hecho de no constar inscrita la obra o no estar inscrita a nombre del edificante sino del dueño del suelo?. Nótese que la buena fe puede quedar enervada fácticamente si salta a la vista que la edificación la usa a título de dueño el edificante y no el dueño del suelo y ello debería conocerlo el tercero comprador de observar una diligencia mínima.

 Y ¿quid iuris si uno solo de los dueños renuncia a su parte del dominio dividido? Si ambos, dueño del suelo y dueño de lo edificado, renuncian a la vez a sus dominios, están abdicando a toda la propiedad del inmueble, con lo que éste queda vacante y pasa a ser de la Administración General del Estado, por ministerio de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, artículo 17, sin necesidad de declaración o acto alguno por parte de la Administración. Pero, si lo hace sólo uno de los dueños, con renuncia pura, simple, gratuita y no a favor del otro dueño sino en abstracto, entonces parece que debería entenderse que acrece al otro dueño lo renunciado, de suerte que el dueño del suelo se hace con lo edificado sin tener que pagar su valor al edificante que renuncia al dominio de la edificación; y, a la inversa, el edificante deviene dueño del terreno sin precisar el pago de su valor al dueño del suelo que renuncia al dominio sobre éste. Y es que el caso es análogo al de la comunidad en proindiviso sobre una cosa (sea mueble o predio), en la que, según la mayoría de autores, seguidores de la doctrina de la propiedad plúrima total, la renuncia a su porción abstracta por un condueño descomprime el derecho del otro condueño, que se extiende naturalmente a toda la cosa. En nuestro caso del 361, la porción no es abstracta sino muy concreta (suelo o vuelo). Con todo, la abdicación por el propietario de un piso o local en una propiedad horizontal no está tan claro que suponga un acrecimiento para los propietarios de los demás elementos privativos, o, al menos, que acrezca automáticamente aun sin el consentimiento de éstos; consentimiento que la DGRN en RR 21-10-2014 y 19-10-2018, entre otras, exige para la inscribibilidad de las muy frecuentes renuncias a los derechos de aprovechamiento por turnos de inmuebles turísticos.

Lo anterior vale, evidentemente, sólo para el caso de regir la tesis DD, que no para el de la tesis AA (por pacto ad hoc), en el que todo el inmueble –suelo más vuelo- pertenece interinamente al dueño del terreno, de forma que la única renuncia al dominio del inmueble la puede protagonizar dicho propietario del suelo, y si la realiza, la finca pasa a ser propiedad del Estado, como vimos, por ministerio de la ley; y si renuncia al dominio del inmueble, queda en pie, no obstante, el derecho obligacional del edificante al valor de la obra. Este edificante, por su parte, puede renunciar tan sólo a dicho derecho de crédito contra el dueño del terreno que haya renunciado al dominio del inmueble; y tal renuncia del edificante al crédito puede ser pura y simple (abstracta) o (causalizada) por condonación –liberalidad- al dueño del suelo.

Sobre la “capacidad de obrar” (empleo, por la fuerza evocadora que aún conserva, este concepto consciente de que ha sido abrogado por la Ley 8/2021 sobre discapacidad) y la legitimación para representar (v.gr., por un poder conferido por el dueño del suelo):

Con Huerta Trólez (obra citada), para el dueño del suelo, el ejercicio de la alternativa 1ª del 361, sea de indemnizar (tesis AA), sea de comprar (tesis DD), constituye un acto de mera administración, bastando para realizarlo con discernimiento o poder para obligarse y contratar; a diferencia del ejercicio de la alternativa 2ª, que, se siga la tesis que se siga, siempre entraña enajenación (sea sólo del terreno, según la tesis DD, sea de suelo más vuelo, conforme a la AA), de suerte que el discernimiento o poder a exigir será la de los actos dispositivos. Constatamos, pues, que, a estos efectos, las tesis AA y DD no llevan a resultados diversos.

Venta por separado de suelo o vuelo y adquisición preferente:

En caso de dominio dividido entre propiedad del suelo y propiedad del vuelo, si uno de los dos dueños vende o da en pago su propiedad a un tercero sin el concurso del otro dueño –por ejemplo, el del terreno vende-, el otro dueño –v.gr. de lo edificado- no tiene por ley ni por jurisprudencia derecho de tanteo ni retracto. A diferencia de otro dominio dividido, el de la enfiteusis, en el que, conforme al 1636 Cc, corresponden recíprocamente al dueño directo y al dueño útil el derecho de tanteo y –cumulativamente, que no subsidiariamente- el de retracto. O a diferencia también del dominio indiviso, en que, con el 1522 Cc, el copropietario de la cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de otro condueño. A diferencia asimismo del 561-9.2 Cccat, que concede al nudo propietario derecho de adquisición preferente cuando el usufructuario se propone transmitir su derecho, salvo que el título de constitución establezca otra cosa (a fin de cuentas, el usufructo lo concibe como pars domini algún autor para el Derecho común y así es en las leyes del impuesto de sucesiones y donaciones y el de transmisiones patrimoniales en cuanto a la valoración del derecho).

Como es obvio, nada impide al dueño del terreno pactar, al tiempo de autorizar al edificante que edifique en el suelo del primero, la concesión de un derecho de tanteo o de retracto -convencionales-, o uno de tanteo con retracto subsidiario, o uno de tanteo con retracto cumulativo para el caso de que el dueño del suelo venda o dé en pago éste o de que el dueño de lo edificado haga lo propio con la edificación. Análogamente a cómo pueden estipular, según vimos, una verdadera opción de compra del terreno (caso de la SL de la ITV) o de lo edificado o de ambos, por el precio que predeterminen. En caso de tanteo-retracto convencionales, el precio será el que el tercero ofrezca o haya pagado –respectivamente- por el terreno o lo edificado, según que se transmita uno u otro. A diferencia, sobre todo, de los derechos legales del 361 Cc, en que el valor de la obra o el del terreno ni están prefijados, ni los determina un tercero en oferta de adquisición.

¿Quién declara la obra de lo edificado?

De regir, por pactada, la tesis AA, no hay duda de que el dueño del suelo, siendo interinamente dueño también del edificio, será el único legitimado para realizar tal acto de riguroso dominio que es otorgar la escritura de declaración de obra nueva o antigua, sea en construcción o terminada, o el acta de fin de obra.

En cambio, de aplicarse la jurisprudencial tesis DD, ¿podemos-debemos los notarios admitir al edificante como único otorgante de dichos instrumentos públicos?. En el supuesto de hijo edificante de un chalet en suelo de los padres por pacto entre éstos y el hijo para que éste disfrute de lo construido, la ventaja de la admisión por la que pregunto consistiría en que, en la escritura de declaración de la obra nueva terminada o en el acta de fin de obra, el hijo podría acogerse a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999 de edificación, que le exime de contratar el seguro decenal, invocando la condición de autopromotor de una única vivienda unifamiliar que use para sí, y resulta que técnicamente es dueño, al menos interino, del chalet, por más que el suelo sea aún de los padres.

 Sin embargo, la inseguridad jurídica de semejante situación de pendencia es tal, que no creo que haya notario en su sano juicio que no exija, además de las del edificante –el hijo-, la comparecencia y consentimiento del dueño del suelo –los padres, en dicho ejemplo- que corrobore la certeza de lo alegado por el hijo edificante, a saber, que ha edificado a su costa en suelo de los padres con la anuencia de éstos y sin haber pactado con éstos que interinamente lo edificado sea de los padres. Sólo con tales mimbres puede hacerse dicho cesto –escritura o acta- y su existencia no puede dejarse al albur del sedicente edificante en suelo ajeno. Lo que sintoniza con lo antes señalado de que, durante la situación interina, la acción reivindicatoria sobre el inmueble han de interponerla conjuntamente el dueño del suelo y el dueño de lo edificado, no pudiendo hacerlo ninguno de los dos por separado.

Y si, dentro de los diez primeros años desde el fin de obra, el hijo decide comprar el terreno (ya porque así lo acuerda libremente con los padres, ya porque éstos ejercitan la alternativa 2ª del 361), de aplicarse por pacto la tesis AA, los padres venden todo el inmueble –suelo más vuelo-, por lo que, para escriturar tal compraventa, ora se ha de contratar a toro pasado dicho seguro –lo que es harto difícil en la práctica de las aseguradoras, o, cuando menos, resulta prohibitiva la prima-, ora han de pactar padres e hijo la exoneración del seguro y acreditar el uso previo del chalet por parte de los padres transmitentes –que no es el caso, pues en nuestro supuesto quien lo ha usado es el hijo-; en cambio, con la vigente tesis DD, el hijo ya es dueño de la edificación antes de comprar el terreno, así que no hay transmisión entre vivos del chalet –sino solo del suelo- y no se hace necesaria la exoneración-acreditación antedichas.

7, Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis:

En primer lugar, nos ponemos en el caso en que el dueño del suelo se hace con la propiedad de lo edificado, ya sea, 1º, ejerciendo el 1º de los dos derechos del 361, o, 2º, porque, dejando el 361 de lado, pacta ex novo con el edificante la compra de lo edificado; o, incluso, aunque será raro verlo, caso 3º, que han pactado ambas partes antes de la obra la concesión a favor del dueño del suelo de una verdadera opción de compra de lo edificado por cierto precio, y tras el fin de la obra, ejercita dicho dueño su opción.

Pues bien, en el raro supuesto de darse la accesión automática por haberla pactado ambas partes, dicho dueño nada compra, tan sólo indemniza al edificante; lo edificado no constituye jurídicamente una res nova, una cosa distinta del suelo; el edificio sólo forma parte del terreno; la edificación, en todo momento y desde el inicio de la obra, es propiedad del dueño del suelo.

Aunque podría formalizarse dicho pago dinerario del resarcimiento al edificante por medio de escritura pública de carta de pago (otorgada unilateralmente por dicho edificante como acreedor, sin la necesidad del consentimiento del dueño del suelo en su calidad de deudor), será muy extraño que se acuda al notario para dicha finalidad, por más que le dote de fehaciencia al acto debido del pago.

Y es que tal pago dinerario no tiene trascendencia alguna en el Registro de la propiedad: es hecho de orden jurídico-obligacional, que no jurídico-real. Luego veremos, en este sentido, que la DGSJFP en su R. 12 de abril de 2023, considera mención que ha de quedar fuera del Registro el hecho manifestado por las tres condueñas del suelo de que una de ellas ha pagado-costeado la edificación enclavada en una parte del terreno común.

En cambio, en el supuesto normal de regir el jurisprudencial dominio dividido, en los tres casos, dicho dueño del suelo le está comprando el edificio al edificante, existe una transmisión de una cosa determinada con cambio de titular; la cosa que es el edificio pasa de manos del edificante a las del dueño del suelo-, aunque, para la efectividad de la transmisión, sea preciso que se realice el pago dinerario del valor de la obra, a menos que el edificante admita recibirlo aplazadamente.

Dicha adquisición no sólo es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sino que, por virtud del art. 3 LHip, para la inscribibilidad registral de dicha adquisición, se hace necesaria dicha escrituración pública.

Salvando el rarísimo caso de la verdadera opción de compra de lo edificado, en que, de haber sido configurado como derecho real, podrá ejercitar por sí solo el optante y otorgar el sólo la escritura de compra, en los demás casos, tal escritura habrá de ser otorgada por ambas partes –el dueño del suelo y el edificante dueño de lo edificado-, no sólo cuando se apartan de la alternativa 1ª del 361 y acuden de nuevas los dos sujetos a la notaría a formalizar una compraventa del edificio, sino también cuando, negándose o no pudiendo consentir el edificante, pretenda el dueño del suelo comprar por sí solo el edificio: será menester aportar Auto que supla el consentimiento del edificante.

Ahora bien, en cuanto a la edificación, nos podemos encontrar con que:

Catastralmente, la edificación puede, 1º, no constar en absoluto en el Catastro; o, 2º, el Catastro puede reflejar ya lo edificado, compartiendo éste referencia única con el suelo –caso de parcela urbana edificada-; o, 3º, la edificación puede tener incluso referencia catastral propia –por ejemplo, en parcela rústica edificada, el Catastro suele crear dos referencias, una de rústica para el suelo, y otra de urbana para el vuelo-.

Y en el Registro de la propiedad, 1º, puede no constar la existencia de la edificación, por no estar inmatriculado el suelo, o por no haberse inscrito aún la declaración de obra ya escriturada, o por no haber sido aún declarada notarialmente la obra, etc; o 2º, puede existir ya escritura de declaración de la obra, o, incluso, haberse inscrito la declaración, en cuyo caso la edificación no será finca registral propia, sino que participará de la finca registral del terreno.

Pasamos ahora al caso en que el edificante se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste. En un caso como el de la ITV, de verdadera opción de la SL para la compra del terreno concedida en el contrato de arriendo, dependerá de lo que ya vimos; según la configuración que hayan diseñado las partes, si la opción constituye derecho real, la optante podrá ejercitarla unilateralmente y otorgar la escritura pública sin el concurso del dueño del terreno, aunque si éste decide concurrir será bienvenido y facilitará la formalización.

En cambio, en los demás casos, ya sea que el dueño del suelo ejercita la alternativa 2ª del 361, ya sea que, dejando de lado dicho derecho, el dueño del suelo y el edificante acuerdan celebra bilateralmente la compraventa del terreno a favor del edificante, si llega el asunto a la notaría, será menester que la escritura se otorgue por el dueño del suelo juntamente con el edificante, o con Auto del Juez que supla el consentimiento del edificante –como en la demanda de elevación a público de documento privado de compraventa-; nunca por actuación unilateral del dueño del terreno sin uno de los dos complementos aludidos.

Pues bien, de aplicarse la accesión automática -la tesis AA- por pactada, el edificante estará comprando suelo más edificación, si bien habría una sola operación por más que fuera desglosable idealmente en dos elementos: una compra del terreno por el edificante con pago dinerario de su valor y una suerte de dación (por el dueño del suelo al edificante) del vuelo en pago de la citada deuda (por el valor de la obra): el dueño del suelo transmite el todo, suelo más vuelo.

Y de regir el jurisprudencial dominio dividido –tesis DD-, el edificante se limita a comprar el terreno al dueño de éste, pasando a reunirse en una sola persona –la del edificante- ambos dominios, el de lo edificado que ya tenía interinamente y el del suelo, al tiempo de pagar el precio de éste, a menos que el dueño del suelo consienta en recibirlo aplazadamente, en cuyo caso el edificante deviene dueño del terreno desde que lo compra sin tener que esperar a que pague su valor.

8, Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

La importancia de la antes vista declaración de la obra nueva durante la interinidad del 361-364 se pone de manifiesto por la DGSJFP en su ya citada R. de 12 de abril de 2023.

La DG deniega reflejar, en el folio de la finca sobre la que se encuentra enclavada la edificación, la manifestación vertida en la escritura por las comuneras de que una sola de las comuneras y su marido han sufragado por entero la construcción existente sobre la finca, edificación cercada por muros que la separan del resto de la finca, edificio que no tiene un destino rústico. Tal reflejo constituiría, según el Centro, una mención registral, de las de los arts. 29 y 98 Lhip y art. 353.3 Rhip, que, como es sabido, han de quedar fuera de los asientos, por contrarias al principio de especialidad de los arts. 9 LHip y 51 RHip, y si llegasen indebidamente a recogerse en un asiento, la fe pública no se extendería a su contenido y procedería su cancelación.

Y el mismo Centro rechaza también reflejar registralmente la opción pactada de que los citados edificantes en suelo parcialmente ajeno procederán a abonar el valor de la porción de terreno sobre el que existe la edificación, si bien lo hace como mera suspensión, considerando subsanable el defecto –e inscribible el pacto- cuando se presente en el Registro el título declarativo de la obra nueva existente sobre la finca. Así es como entiende el Centro el primer párrafo del art. 202 LHip, redactado por la Ley 13/2015: las construcciones sólo pueden recogerse en los asientos cuando el derecho a edificar queda controlado por el notario, conforme a los arts. 28 de la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 7/2015) y 45 y siguientes del RD 1093/1997.

En definitiva, para la inscribibilidad de cualquier pacto entre el dueño/s del terreno y el edificante durante la interinidad del 361-364 Cc, pese a la argumentación y pretensión del mencionado notario recurrente en el caso de dicha Resolución, será precisa la previa declaración notarial y registral de la obra, para así no reflejar incidentalmente un derecho a edificar o un derecho a la edificación en su caso inexistentes que puedan confundir a terceros.

9, Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis:

Nos ponemos en el caso en que el edificante no es empresario en el sentido de que no actúa al edificar en ejercicio de una actividad empresarial de construcción –tal es el supuesto de las tres hermanas de la R. 12 abril 2023 DG; y el del hijo autorizado por los padres para edificarse un chalet, que no el de la SL que explota una empresa de ITV-.

Si ambas partes han pactado la accesión automática –tesis AA- y el dueño del terreno se decanta por la alternativa 1ª del 361, esto es, por pagarle al edificante el valor de la obra, tan sólo le está resarciendo, nada compra, por lo que no se devenga impuesto de transmisión patrimonial onerosa a su favor. Y en improbable caso de que se otorgue escritura de carta de pago de dicho valor, no siendo acto inscribible el citado pago, tampoco estará dicha escritura sujeta al impuesto de AJD -gravamen gradual del art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993-. Fiscalmente, pues, no hay hecho imponible alguno para el dueño del suelo.

En cambio, si las partes dejan regir la jurisprudencia del dominio dividido –tesis DD-, entonces, si el dueño del terreno elige pagarle al edificante el valor de la obra, le está comprado el edificio, por lo que hay verdadera transmisión patrimonial onerosa –TPO-, cuyo impuesto del mismo nombre ha de pagar el dueño del suelo, por el valor del edificio como base imponible. Y de hacerla en escritura pública, no por ello está sujeta además al citado gravamen gradual del impuesto de AJD, al estar ya sujeta a TPO.

 Y si el dueño del terreno se acoge a la alternativa 2ª del 361 y le vende el suelo al edificante: la consecuencia fiscal del ejercicio de la 2ª alternativa, en caso de aplicar por pactada la tesis AA, le sale cara al edificante: en el ejemplo de la ITV, pagará el 9% (tipo de gravamen castellano manchego del impuesto de TPO) sobre 470.000 euros. Esta gravosa factura tributaria constituye, como vimos, un poderoso argumento para sostener no la tesis AA sino la DD, adicional a los motivos jurídico-sustantivo-civiles que suelen argüir los civilistas en este dilema entre las tesis AA y DD.

Por el contrario, de regir la tesis DD, si el constructor se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste, la añadirá a la propiedad del vuelo, consolidando en toda su extensión vertical posible el dominio sobre el inmueble, pero únicamente pagará el 9% de 70.000 en el mencionado caso de la ITV.

Vimos ya cómo la compra del inmueble por el constructor –ya sea sólo del terreno según la tesis DD, ya de terreno más el vuelo conforme a la tesis A- es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sin necesidad de la previa declaración de la obra en la misma escritura pública o en escritura ad hoc, ni de la inscripción de la obra.

Pero no cabe opacar en la escritura de compraventa del terreno la existencia de la edificación –la nave de la ITV-, aparentando su inexistencia para asegurarse el comprador que el tributo por TPO sea sólo sobre el valor del terreno, aprovechando la circunstancia de que no esté, en su caso, declarada la obra de la nave en escritura, ni en el Registro de la propiedad: y es que el notario debe velar por la regularidad no sólo formal sino también material de los actos cuyas escrituras autoriza, conforme al imperativo del artículo 24.2 de la Ley del Notariado. Además, el intento de esconder la edificación puede resultar inane por cuanto que hay que expresar la referencia catastral de la parcela y en el Catastro lo más probable es que ya conste la edificación, de modo que el valor catastral y el valor de referencia no serán los bajos propios del mero suelo sino los altos propios de una edificación. Ahora bien, ¿acaso existe el peligro de que Hacienda le pueda girar una liquidación complementaria por el impuesto de transmisiones al comprador del terreno, ampliando la base imponible con el elevado valor de la obra?.

 No se corre realmente tal riesgo, porque, como expuso brillantemente el Notario Joaquín Zejalbo Martín en notariosyregistradores en un artículo titulado “Fiscalidad de la transmisión de solar con edificaciones”, por un lado, el legislador fiscal ya ha previsto y regulado explícitamente el caso en el artículo 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones (Real Decreto 828/1995), por el que, por el “principio de accesión”, las compraventas y demás transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título”.

 Y, por otro lado, la expresión “cualquier otro título” puede referirse a los derechos de superficie y de sobreedificación-subedificación. Pero, sobre todo, como apunta dicho autor, “muchas veces el derecho a lo edificado nace del hecho jurídico de la construcción en suelo ajeno de buena fe”, es decir, alude precisamente al supuesto que aquí tratamos, el del art. 361-364 del Cc y 542-7 Cccat. Y es que, con Zejalbo, “la postura generalizada de la jurisprudencia” sobre el 361, “es que mientras no se opte por adquirir lo edificado y además se pague su valor, dispone el edificante de buena fe de un derecho temporal o provisional sobre la construcción y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al constructor a pagarle el precio del terreno”.

En otras palabras, basta con aducir explícitamente en la escritura de compraventa del terreno el juego combinado de dichos artículos 18 de dicho Real Decreto 828/1995 y 361-364 del Código Civil tal como lo entiende la jurisprudencia. De este modo, no hay necesidad de ocultación en el instrumento público de la existencia de una nave en la finca (un verdadero elefante en la habitación), ni es menester expresar la cuantía del valor de dicha construcción, siendo suficiente con expresar la cuantía del valor del terreno, única cuantía a tener en cuenta como base imponible de TPO y como base del arancel notarial y registral por la compraventa del terreno. El antedicho peligro fiscal para el edificante del 361 que compra solamente el terreno en nuestra escritura pública queda así exorcizado: la Hacienda de la Comunidad Autónoma de situación del inmueble no podrá estimar que compra también el vuelo.

Confirma esta conclusión la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de La Rioja, aunque ésta verse sobre otro tributo que también entra en juego en el caso del 361: el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del dueño del suelo que vende éste al constructor, por la eventual ganancia patrimonial: la Hacienda autonómica había girado liquidación complementaria considerando que lo que se vendía era no sólo el terreno sino también la edificación (una bodega); el dueño del suelo la impugna y el TEAR le da la razón considerando que dicho dueño nunca llegó a ser propietario de la bodega existente en dicho terreno, por lo que la venta fue solo de éste y así, no hubo ganancia patrimonial por venta de suelo más vuelo sino sólo por la existente, en su caso, en cuanto al suelo.

Y es que, conforme al artículo 35.1 de la Ley del IRPF, el valor de adquisición está formado por la suma de: a) el importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado, b) el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Y en el caso que nos ocupa del 361 Cc, la edificación constituye mejora, pero no suele ser costeada por el dueño del suelo (en nuestro supuesto, el dueño del suelo es el adquirente que luego le vende el terreno al edificante) sino por dicho edificante (que es subadquirente del terreno en nuestro supuesto), por lo que importa mucho la doctrina de dicha Resolución del TEAR.

Y otra corroboración de la conclusión la vemos, referida esta vez a otro tributo posible, el impuesto de sucesiones, en la sentencia 391/2014, de 25 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Galicia: se trata de una señora que lega en testamento de 1992 un terreno a una nieta, a la que autoriza para que edifique ya en vida de la testadora; y la nieta edifica en 1993 a su costa en dicho suelo, siendo el valor de la edificación superior al del suelo; desde el fin de la obra, la nieta posee de forma pública, pacífica e ininterrumpida como verdadera dueña, y a partir de 1994 figura como titular catastral de la parcela. Al fallecer la testadora bajo dicha última voluntad, sin haber ejercitado en vida ninguna de los dos derechos del 361 Cc, la nieta liquida el impuesto de sucesiones por el valor del terreno, si bien la Hacienda gallega gira liquidación complementaria al aumentar la base con el valor de la construcción. El TEAR gallego da la razón a la citada Hacienda, aunque reconoce que ello es sin perjuicio del derecho que corresponde a los herederos en los términos del 361 Cc. El Tribunal Superior autonómico estima el recurso contencioso-administrativo de la nieta.

Y otro tributo que puede aquí entrar en juego es el impuesto (si es que existe este tributo en el municipio del inmueble) de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (que no en caso de obra sobre suelo rústico ajeno, como sucede con el de la ITV planteado). Si el dueño del suelo se decanta por la alternativa 2ª del 361 de vender el terreno al constructor, se sujeta indubitadamente la operación a este impuesto municipal, siempre, claro está, que experimente ganancia real; ello tanto en la tesis AA como en la DD. Y si dicho dueño del suelo elige (alternativa 1ª) por pagarle el valor de la obra al edificante, en la tesis AA, nada compra el dueño del suelo al constructor, tan sólo le indemniza por quedarse con la obra el dueño del suelo-vuelo, luego parece un caso de no sujeción a este tributo local. No hay transmisión de la propiedad del terreno con incremento de valor que, conforme al art. 104 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2/2004), constituye el hecho imponible.

En cambio, de seguir la tesis DD, el dueño del suelo le está realmente comprando el vuelo al edificante, y, aunque no haya transmisión de terreno urbano, no estamos ante un supuesto de no sujeción, pues, también cuando el propietario de un piso de un edificio en propiedad horizontal vende el piso, la venta se sujeta a este tributo local habiendo ganancia, aunque no sea el suelo lo directamente vendido. Y es que los pisos no existen suspendidos en el aire sino cimentados en cierto suelo (en la ya citada R. 26 de junio de 1987, la DG excluye “la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre”): en efecto, el piso vendido coparticipa en la propiedad del terreno con cuota determinada en la división horizontal; y en el caso del 361-364 Cc, aunque todo el edificio pertenezca en principio y provisionalmente al edificante, dicha edificación también participa en la propiedad del suelo, aunque no esté determinada la cuota con que lo hace y la inseguridad jurídica sea mayor. Pensemos que, como ya vimos, la jurisprudencia admite incluso la propiedad horizontal de hecho, en la que tampoco existe aún determinación de las cuotas de los elementos privativos en lo común y, con todo, la venta de uno de dichos elementos privativos también tributa por la plusvalía municipal (habiendo ganancia).

En punto al 361-364, asimismo puede entrar en juego el impuesto de transmisiones, pero en su modalidad de actos jurídicos documentados (AJD). Pensemos en terreno valorado en 100.000 euros heredado por dos hermanos, adjudicado en proindiviso por mitades entre ellos; uno de los hermanos le pide permiso al otro para construirse un chalet y disfrutarlo sólo él –el edificante- y le es concedido. La obra del chalet le cuesta al hermano edificante 300.000 euros. Corriendo el tiempo, el edificante y su hermano pactan lo que era de esperar: extinguir el condominio, adjudicando el cien por cien de suelo y vuelo al constructor, pagando 50.000 al hermano por el defecto de adjudicación (el hermano podría haberle impuesto esta solución en ejercicio de la 2ª alternativa del 361-364 Cc). Es lógico que le cueste al edificante sólo la mitad del valor del terreno, pues tal es el único derecho del hermano sobre el conjunto: la otra mitad ya la heredó el edificante y “el ladrillo” –el edificio- lo puso y costeó el constructor, y, conforme a la vigente tesis DD sobre dicho 361, el 100% del edificio –no sólo el 50%- ya pertenece desde el inicio de la obra al edificante. Obviamente, por el citado art. 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones, aunque la disolución de comunidad no constituya en sentido estricto una transmisión onerosa, el impuesto a cargo del edificante será el de AJD, siempre que el terreno resulte indivisible o desmerezca por su división y sin importar si el chalet es divisible o indivisible: se pagará a un tipo mucho menor que el de TPO (en Castilla La Mancha el de AJD es al 1,5% versus el 9% de TPO) y tendrá por base sólo la mitad del valor del terreno.

Y en caso de división de terreno común –divisible ahora o en el futuro como el caso de la ya mentada R. DGSJFP de 12 de abril de 2023- con disolución –actual o por venir- de la comunidad con atribución en exclusiva a cada comunero de una parte material concreta –parcelando el suelo en tantas parcelas como condueños-, también están ahora, o estarán cuando se otorguen en el porvenir la/s escritura/s pública/s, si llega el caso, sujetas también al impuesto de AJD tanto la división o segregación del terreno, como la disolución de la comunidad; aunque conocida es la jurisprudencia por la que, de hacerse simultáneamente ambos actos jurídicos, únicamente estaría sujeto a dicho impuesto de AJD el de disolución de comunidad, que no además el de división-segregación en tanto en cuanto que éste es paso previo necesario para poner fin a la comunidad.

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc):

La accesión se da no sólo cuando se construye en suelo ajeno sino también en el seno de la sociedad de gananciales, en la que el 1359.1 Cc establece que las edificaciones que se realicen en bienes gananciales o privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

La combinación de la accesión inmobiliaria del 361 con la accesión ganancial del 1359 genera jugosos supuestos susceptibles de dictamen para oposiciones a notario o registrador: se trata de dilucidar el carácter ganancial o privativo del terreno y de lo edificado sobre éste por persona distinta del dueño del suelo en construcción pactada entre ambos. La cuestión se pone interesante cuando suelo y vuelo se revisten de distintos caracteres.

El momento que tener en consideración para ello no es, según la doctrina, el de la elección por el dueño del suelo entre las dos alternativas del 361 sino el del pago efectivo del valor de la obra en la alternativa 1ª y del valor del terreno en la 2ª, a menos que el acreedor consienta que se le abone aplazadamente, en cuyo caso parece que el instante determinante será el de la elección de alternativa.

Puestos a disociar interinamente, por tiempo indefinido incluso, como hace la jurisprudencia con el 361 –mientras no se ejercitan sus alternativas-, entre dominio del suelo y dominio del vuelo pertenecientes a distintas personas, ¿pueden disociarse también los respectivos caracteres de ambas partes de la finca una vez que el dominio de suelo y vuelo se reunifica en una sola persona por el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas del 361? Nada impide que una misma persona, en una propiedad horizontal de dos elementos tenga la propiedad de ambos, una con carácter privativo –por heredado, v.gr.- y la otra como ganancial –v.gr., por comprado-. Pero, en los dos supuestos de reunificación antedichos del 361, el espíritu del 1359 Cc parece imponer el funcionamiento de la accesión, de suerte que el todo –suelo más vuelo- tenga un único carácter –ganancial o privativo-, sin separar entre ambas partes a este efecto. Por tanto, ha de ganancializarse o privatizarse necesariamente una de las partes para que el conjunto asuma un mismo carácter.

Y el 1359 establece que la accesión siempre funciona como ordinaria: lo edificado ha de seguir el carácter de la finca. Nunca se produce en la sociedad ganancial una accesión invertida por la que el suelo adquiera el carácter de lo edificado, ni siquiera cuando se trate de construcción extralimitada, ni cuando lo edificado valga más que el suelo. El único asomo de invertida se ve en el 1359.2 Cc para cuando la mejora –la edificación- se realice en terreno privativo por inversión de fondos comunes o por la actividad de un esposo, en cuyo caso, no es que el conjunto sea ganancial sino tan sólo que, en lugar de reembolsarse el valor de la obra, la sociedad será acreedora del aumento de valor del terreno consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del inmueble.

Imaginemos cuatro supuestos, todos bajo el caso más normal, el del jurisprudencial dominio dividido (dejemos de lado el caso menos frecuente de pacto para la accesión automática); y, en todos, el sujeto acrescente (el dueño del suelo ante la alternativa 1ª del 361, el edificante ante la 2ª) pasa de estar en gananciales a divorciado –sin haberse liquidado aún la sociedad ganancial disuelta- o a la inversa al tiempo del ejercicio de la alternativa. Veremos cómo hay un crescendo en la dificultad para dictaminar según pasamos del supuesto 1º al 4º.

Supuesto 1º: 1ª opción, de suelo privativo y obra ganancial:

El dueño del suelo estaba divorciado cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo privativo del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está casado en gananciales -el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero ganancial o presuntamente ganancial; y ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Vimos que no es posible que el suelo siga siendo privativo y el vuelo lo adquiera el dueño del suelo como ganancial.

Rige dicho principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo privativo tiene el mismo carácter, sin perjuicio del derecho del cónyuge del dueño del suelo a que éste reembolse el valor de lo edificado a la comunidad posganancial. Aunque parece aplicarse también el citado 1359.2 Cc, ya que, por más que la mejora hecha en el terreno privativo no se deba directamente a la inversión de fondos comunes ni a la actividad del esposo dueño del terreno, sino que estamos ante una obra realizada por ese tercero que es el edificante y a costa de éste, lo cierto es que a fin de cuentas es con dinero ganancial o presuntamente ganancial con el que el dueño del suelo adquiere la mejora –lo edificado-. Por tanto, el reembolso será del aumento de valor del terreno, en caso de que el importe supere al valor de la obra.

Supuesto 2º: 2ª opción, de obra privativa y suelo ganancial:

El edificante, estando divorciado, edifica en suelo ajeno y cuando el dueño del suelo ejercita la opción 2ª y le vende dicho suelo, el edificante ya está casado -de segundas nupcias- en gananciales.

¿Privativización del conjunto?: no cabe sostenerla porque vimos que en punto al carácter ganancial o privativo de las edificaciones la accesión del 1359 siempre opera como ordinaria y nunca como invertida. No puede el carácter privativo de lo edificado arrastrar al suelo a un carácter privativo; menos aun cuando se paga el terreno con dinero ganancial.

Más bien, ganancialización del conjunto sí: rige el principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter, ya que, aunque dicha norma esté pensada para edificaciones “que se realicen” en inmuebles gananciales o privativos, es decir, que son ya de la titularidad de un esposo –y con un carácter determinado-, las edificaciones preexistentes a la adquisición del suelo no deberían seguir distinta suerte, es decir, han de reflejar el mismo carácter del suelo; a fin y al cabo, ambas edificaciones, las posteriores del 1359 y las anteriores del 361 que aquí vemos, las construye el mismo esposo, en nuestro supuesto con dinero privativo. Ello sin perjuicio del derecho del edificante a que la comunidad ganancial –cuando se liquide- le reembolse el valor de lo edificado.

Supuesto 3º: 1ª opción, de suelo ganancial y obra privativa:

El dueño del suelo estaba casado en gananciales cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo ganancial del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está divorciado –el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero propio; ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Ya dijimos que el suelo no puede ser ganancial y el vuelo privativo al mismo tiempo.

No hay argumentos aquí para la privativización de un suelo que fue ganancial hasta el divorcio, en que pasó a posganancial. El espíritu del 1359, como dijimos, y por más que técnicamente no rija para la comunidad posganancial, no permite la accesión invertida: la privatividad del edificio no puede arrastrar al suelo posganancial a la misma privatividad.

Tampoco cabe la ganancialización del vuelo y por ende del conjunto; de nuevo, no rige ya el 1359.1 Cc cuando el dueño del terreno se hace con lo edificado; lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter sólo estando vigente la sociedad ganancial, que no una vez disuelta: lo edificado en suelo postganancial no deviene postganancial –el activo ganancial queda fotografiado al disolverse la sociedad: tras la disolución ya no se adquieren más bienes-.

El suelo pasa de ganancial a postganancial con el divorcio y sigue siendo posganancial cuando el dueño del suelo adquiere por compra la propiedad del edificio. Nada pasa por tener por indeterminado el carácter de éste mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el dueño del suelo vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al dueño del suelo frente a su ex y el adjudicatario habrá de reembolsar a la comunidad posganancial el valor del suelo.

Supuesto 4º: 2ª opción, de obra ganancial y suelo propio:

El edificante estaba casado en gananciales cuando edificó y acabó la obra sobre el suelo ajeno, adquiriendo así lo edificado como ganancial; pero cuando el dueño del suelo elige venderle el terreno (2ª alternativa del 361) al edificante, éste ya está divorciado y paga el valor del suelo con dinero privativo; ambos otorgan escritura de compraventa del terreno: ¿qué carácter tiene el inmueble, teniendo en cuenta que el suelo no puede ser privativo siendo el vuelo ganancial al mismo tiempo?.

Lo más inmediato es señalar que no se da una ganancialización del conjunto, 1º, porque ya no existe sociedad de gananciales cuando el edificante adquiere el terreno; las fuentes de la ganancialidad activa se cegaron con y desde la disolución de tal sociedad por el divorcio, aunque ésta aún no haya sido, en su caso, liquidada. Además, como vimos, en 2º lugar, aun si estuviera vigente el 1359 –que no lo está-, la accesión nunca sería invertida sino ordinaria: el edificio seguiría el carácter privativo del suelo y nunca a la inversa: el suelo no haría seguidismo de la ganancialidad del edificio.

Pero tampoco rige el 1359.1 Cc para la privativización del conjunto, 1º, porque tampoco se aplica la norma a la comunidad posganancial –sino sólo a la sociedad ganancial en vigor-, y, por tanto, da igual que el terreno no sea ganancial; y 2º, porque supondría que lo edificado mutaría sobrevenidamente de ganancial en privativo para adecuarse al carácter del suelo.

Ante la aporía mostrada, me inclino por entender que la compra del terreno por el edificante estando divorciado sólo puede convertirlo en un bien propio del edificante –lo más cercano al bien privativo de la sociedad ganancial que ya no existe-. Pero el edificio o tiene indeterminado el carácter o se mantiene ganancial –en su modalidad de posganancial desde el divorcio- mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra del suelo, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el edificante vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria -dada la participación del ex en la titularidad de la edificación-. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al edificante y éste reembolse a la comunidad el valor del dinero ganancial con que edificó.

Es dictamen que someto a cualquier otro mejor fundado.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

ENLACES: 

• Artículo 361 del Código Civil
• Resolución de 12 de abril de 2023
• R. 21 de septiembre de 2016: construcción de buena fe y accesión invertida
• Artículo 542-7 del Código Civil catalán

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