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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO:  

NORMATIVA.

  1. Modelos moratoria: Registro de Bienes Muebles
  2. Procedimiento registral: Instrucción de 4 de junio de 2020

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

  1. Legítimas. Cautela socini.
  2. Calificación registral. Documentos judiciales. Tracto sucesivo
  3. Aumento de capital social por compensación de créditos (S.L).
  4. Derecho de voto (S.L)
  5. Derecho de adquisición preferente (S.L). (Participaciones embargadas)
  6. Separación y exclusión de socios.
  7. Buques. Doble inscripción
  8. Confesión de privatividad.
  9. Segregación.
  10. Capitulaciones matrimoniales.

CASO PRÁCTICO. 

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Legitimas. Gravamen y Cautela Socini.
  2. Capitulaciones matrimoniales. Inscripción en Registro Civil.
  3. Segregación.
  4. Sustitución fideicomisaria.
  5. Derecho de voto (S.L)..
  6. Derecho de adquisición preferente (S.L).
  7. Exclusión de socios y valor de sus participaciones (S.L).
  8. Aumento de capital. Compensación de créditos. Drcho. suscripción preferente (S.L).
  9. Confesión de privatividad

ENLACES

 

NORMATIVA:

1 RDGSJFP 27 de mayo de 2020: modelos moratoria Registro Bienes Muebles

Se aprueban dos modelos, de uso voluntario, para solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid.

Su elaboración pretende facilitar a los consumidores y a las entidades financiadoras el modo de solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid, dadas las dificultades logísticas impuestas por la declaración del Estado de Alarma.

Los modelos que aprueba la DGSJFP son de utilización voluntaria

2 Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- LEGÍTIMAS. CAUTELA SOCINI.

Civil: T. 110

El respeto a la intangibilidad cualitativa de la legítima (Art. 813 CC) no impide establecer limitaciones, condiciones o prohibiciones sobre la misma si se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima.

Una prohibición absoluta no se puede imponer. Sin embargo, si la prohibición se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima sí que es posible. En tal caso el legitimario puede optar y recibir libre de toda limitación o gravamen su legítima a cambio de perder el resto de lo que se le deja si cumple con la limitación impuesta por el testador.

En la práctica esta cláusula se utiliza frecuentemente en los testamentos y no sólo para el caso del usufructo universal del cónyuge viudo, que es el caso paradigmático, sino también en caso de otras disposiciones que afectan a derechos legitimarios y que los testadores (frecuentemente los padres) establecen para proteger situaciones familiares.

NATURALEZA DE LA CAUTELA SOCINI.

Dice la Resolución:

“… La reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria, en los siguientes términos:

«En efecto, conceptualmente analizada, y pese a su usual redacción bajo una formulación de sanción, la cautela socini, al amparo de la voluntad del testador como eje vertebrador de la ordenación dispuesta (STS de 6 de mayo de 2013, núm. 280/2013) no constituye un fraus legis (fraude de ley) dirigido a imponer una condición ilícita (coacción) o gravamen directo sobre la legítima (813 del Código Civil), pues se proyecta (…) como un derecho de opción o facultad alternativa que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes. (…) la opción, que necesariamente acompaña la configuración testamentaria de esta cautela, determina la salvaguarda de su esencial atribución patrimonial en la herencia, es decir, su derecho a recibir la legítima estricta. Obsérvese, que en el ámbito particional se alcanza la misma conclusión cuando la partición la realice el propio testador (artículo 1056 y 1075 del Código Civil).

 Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición cuyo título sucesorio es un testamento en el que el causante lega a su esposa el usufructo del tercio de libre disposición e instituye heredera a su hija (nacida de su primer matrimonio). En el testamento se dispone que “… la referida institución llevaba aparejada la prohibición para los herederos de realizar actos de disposición, transmisión, enajenación o gravamen sobre los bienes que integrasen la herencia, hasta tanto en cuanto no alcanzasen la edad de veinticinco años, disponiendo además, que para el supuesto de infringirse la anterior prohibición, el legado conferido a favor de Doña M. F. C. R. se transformaría automáticamente en el pleno dominio del tercio de libre disposición. Igualmente estableció la prohibición de acceder a la herencia y los bienes del testador, a la madre de su hija ….”.

Resolución. “… En el presente caso, con la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no se conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues no es una prohibición absoluta de disponer sino que se establece una cautela «Socini», según es configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición…”.

Comentario: “En el presente caso, la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, no es una prohibición absoluta de disponer ya que se establece una cautela «Socini», configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria”.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115). Ver comentario de Inmaculada Espiñeira.

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2.- CALIFICACION REGISTRAL. DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO

HIPOTECARIO: Notarias: T.19. Registros: T.22.

La calificación registral de los documentos judiciales alcanza al cumplimiento del principio del tracto sucesivo.

La aplicación del principio del tracto sucesivo conlleva que el titular registral ha de ser parte –o posibilidad de haberlo sido- en el procedimiento judicial del que deriva la resolución cuya inscripción se pretende.

Supuesto de hecho: Se pretende inscribir testimonio de un auto por el que se acuerda la liquidación del régimen ganancial en el que se adjudica una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no ha sido parte en el procedimiento.

Resolución: No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

R. 24 de enero de 2020 (NyR informe junio. Resolución número 112)

PDF (BOE-A-2020-6386 – 4 págs. – 237 KB) Otros formatos

3.- AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS (S.L)Derecho de suscripción preferente.

MERCANTIL. Notarías: T. 21. Hipotecario: T.22.

No hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos.

Para que haya derecho de suscripción preferente sería preciso considerar que la compensación de créditos es una modalidad de aportación dineraria, criterio que la Dirección General no asume en esta Resolución y en dos anteriores.

En todo caso no se trata de una opinión pacífica en la doctrina ni en los tribunales.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

4.- DERECHO DE VOTO (S.L).

MERCANTIL. Notarías: T. 14. Registros: T.15 (Y 14).

Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…):

1 Tal posibilidad se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de los socios y en la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada.

2 La misma Ley admite la creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–).

3 Por tanto deben admitirse “más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de la LSC.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

5.- DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

MERCANTIL. Notarías: T.21. Registros: T.22.

Es válida la cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre participaciones embargadas de un socio.

La DG recuerda su resolución de 9 de mayo de 2019, sobre un problema similar aunque referido exclusivamente al precio de las participaciones.

Su decisión se basa en los siguientes principios:

1 La autonomía de la voluntad y en la previsión del artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital.

2 Que el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece para la fase de realización de bienes embargados, en el caso de participaciones, que la realización “se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

6.- SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

MERCANTIL: Notarías: T.20. Registros: T. 21.

Es válida la cláusula estatutaria que configura el embargo como causa de exclusión de los socios y establece como valor de las participaciones el que conste en el balance.

Se cuestiona si la valoración de las participaciones sociales por referencia al balance no vulnera lo que dispone el art. 353 TRLSC. La Resolución argumenta a favor de la cláusula estatutaria diciendo que el valor razonable es el valor de mercado, y que no hay propiamente un mercado de participaciones sociales que permita fijar dicho valor razonable.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

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7.- BUQUES. DOBLE INSCRIPCIÓN.

MERCANTIL: Notarías: T. 49. Registros: T.50.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 65. *

Los buques están sujetos a un doble registro: El Registro de Bienes muebles, con efectos jurídicos, y el Registro de Buques y Empresas Navieras, con efectos administrativos.

“Dichos registros deben estar coordinados y por ello no es posible realizar la primera inscripción de un buque en el RBM, si no se acredita la previa en el Registro administrativo, tal y como exige el artículo 71.1 de la Ley de Navegación Marítima.

Esa previa inscripción en el RBEN será a su vez la que determine la competencia del RBM, estableciendo el art. 68.2 de la Ley de 2014 que la primera inscripción de los buques en construcción se hará en “la demarcación que corresponda al lugar en que se construyan”.

Y de la misma forma que ocurre con los buques construidos “los buques en construcción acceden por primera vez al Registro de Bienes Muebles en virtud de certificación del registro administrativo tal y como dispone el segundo párrafo del artículo anteriormente transcrito(sic, rectius segundo párrafo del 69.3): «La inscripción del buque en construcción se podrá efectuar presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos del artículo 73», precepto que la DG interpreta en el sentido de que aparte de los títulos formales a que se refiere el artículo 73, ese título “debe venir acompañado de la copia de su matrícula o asiento provisional en el registro administrativo, de conformidad con la regla general” pues de otro modo “no existiría criterio de competencia para llevar a cabo la inscripción” (comentario de José Ángel García Valdecasas).

R. 13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 137)

PDF (BOE-A-2020-6677 – 5 págs. – 240 KB). Otros formatos

8.- CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Civil: T. 89.

Tras el fallecimiento del cónyuge confesante su confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes deben intervenir en la partición y corroborar en su caso dicha confesión, salvo en aquellas legislaciones territoriales en las que la legitima es un mero valor patrimonial atribuible por cualquier título. (Artículo 95, número 4 RH).

EFECTOS DE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD: Los efectos son distintos según se refieran a la relación entre los cónyuges o respecto de terceros (herederos forzosos, acreedores): (i) En las relaciones entre los cónyuges la confesión de privatividad despliega plenos efectos, es título hábil para acreditar el carácter privativo del dinero invertido y destruir el juego de la presunción de ganancialidad (ex. art. 1361 CC). (ii) Tal valor probatorio, sin embargo, no produce dichos efectos frente a terceros que puedan verse perjudicados por la misma, y de ahí que, fallecido el cónyuge confesante, la confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes debe intervenir y corroborar en su caso dicha confesión. (iii) No obstante, respecto del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario interesa destacar con la R. de 16 de octubre de 2003 que aunque este artículo “… no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán (art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

Supuesto de hecho: El inmueble cuya inscripción se cuestiona consta inscrito a nombre del Instituto de la Vivienda de Madrid, quien suscribió un documento privado de compraventa con el causante de la herencia en el año 1987.

En 1987 el comprador estaba casado en segundas nupcias y bajo el régimen de la sociedad de gananciales, si bien en el contrato privado nada se dice sobre ello. Posteriormente, la esposa del comprador otorga en el año 2000 una escritura reconociendo que el inmueble comprado en el documento privado es privativo de su esposo porque ella nada aportó para la compra.

Fallecido el marido le heredan los tres hijos de su primer matrimonio (con la segunda esposa no tuvo descendientes), resultando adjudicataria del bien comprado en documento privado una de las hijas, por título de legado.

Tras la adjudicación, la legataria y el instituto de la Vivienda de Madrid otorgan en 2019 escritura de elevación a público del documento privado de compraventa, atribuyendo al bien adquirido el carácter de privativo. La segunda esposa del testador ya está fallecida. Ahora se cuestiona su inscripción y cómo debe hacerse.

Solución: Deben intervenir los herederos forzosos del cónyuge confesante o que se acredite su inexistencia para la inscripción a nombre de la hija adjudicataria.

R. 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

PDF (BOE-A-2020-6792 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

9.- SEGREGACIÓN.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 17. Registros: T.20.

En determinados supuestos puede inscribirse la parcela segregada aunque no conste la representación gráfica del resto de finca matriz.

¿En qué casos se admite? “… en determinados supuestos se admite la inscripción de la segregación sin que conste la representación gráfica de la porción restante, cuando ello encaje en los supuestos previstos en los artículos 47 y 50 del Reglamento Hipotecario cuando señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible»; imposibilidad que deberá valorarse en cada caso de modo objetivo, según ha reiterado esta Dirección General. Pero en tales supuestos, esta falta de inscripción de la representación gráfica del resto al tiempo de inscribir la segregación debe entenderse sin perjuicio de que tal representación gráfica sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre dicho resto de la finca…”

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

10.- CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T.40. Registros: T. 45.

La indicación en el Registro Civil de la existencia de capitulaciones matrimoniales es requisito para poder inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes.

1 “El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable”.

2 “La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa inscripción en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

 

CASO PRÁCTICO:

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

Hechos. El causante de la herencia fallece sin descendientes en 1999, viudo de su primera esposa y casado en segundas nupcias. En su testamento instituye heredera a su esposa y dispone que “los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

La esposa heredera fallece en 2018, viuda y sin descendientes. En su testamento instituye heredera universal a una amiga (que es la recurrente). La heredera otorga escritura de herencia en la que se adjudica una finca que consta registralmente como ganancial de le matrimonio fallecido.

Cuestiones:

La calificación registral entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que también incluye la vulgar. Por tanto, fallecida la fiduciaria sin disponer de la finca inter vivos, entra en la sucesión el fideicomisario de residuo. La recurrente entiende que la sustitución solo opera en al caso de fallecer la instituida heredera antes o al mismo tiempo que el testador, si no hubiera dispuesto de ellos, y que, dado que esto es un imposible, la sustitución queda sin efecto.

 Cuestión primera: ¿Cabe argumentar como dice la recurrente que la sustitución fideicomisaria no se hace de una forma expresa? NO .

 Hay que tener en cuenta lo que dispone el número 1 del artículo 785: la sustitución fideicomisaria ha de hacerse de una manera expresa u ordenando al sustituido la obligación terminante de transmitir los bienes a un segundo heredero.

 En el testamento discutido se dice que los bienes de los que la esposa heredera no dispusiera en vida y a título oneroso serán para ARF, luego está ordenando que los bienes se transmitan a un segundo heredero y se cumple por ello lo dispuesto en el citado artículo.

Cuestión distinta es que se interprete la cláusula en el sentido de negar que el texto no ordena esa segunda trasmisión, lo que nos lleva al segundo argumento de la recurrente que tiene que ver con la interpretación del testamento.

Cuestión segunda: ¿Cabe entender que la cláusula testamentaria es un imposible pues la disposición a favor de don A.R.F queda condicionada al hecho de que la esposa fallezca antes o al mismo tiempo que el testador, lo que es algo totalmente ilógico y por ello la cláusula es nula? NO

Al omitir el recurrente en su interpretación parte del texto de la cláusula testamentaria la deja sin sentido, pues lo que literalmente dice es que los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

Como resulta de la Resolución, esta interpretación no cumple con las reglas hermenéuticas y falta al principio general de que debe prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución y al principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil (cfr., por ejemplo, el propio artículo 767, y los artículos 715, 743, 773, 786, 792, 793, así como, «ex analogía», el 1284).

Cuestión tercera: ¿Admitido que se ordena una trasmisión sucesiva, cabe argumentar que se trata de una sustitución preventiva de residuo? NO

Distingue la Resolución entre sustitución fideicomisaria de residuo y sustitución preventiva de residuo del siguiente modo:

1 En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario.

El heredero fiduciario puede disponer por cualquier título, inter vivos o mortis causa, de los bienes heredados. Se trata de un heredero pleno que no tiene limitada ninguna de sus facultades, de modo que sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios por cualquier título (inter vivos o mortis causa) podrán tener derecho a dichos bienes los sustitutos instituidos.

2 En la sustitución fideicomisaria de residuo el heredero no tiene facultades dispositivas mortis causa. “En el supuesto de este expediente, la circunstancia de que la heredera fiduciaria sólo esté autorizada a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo”.

Conclusión.

1 “Una interpretación literal y lógica de la disposición, nos lleva a la conclusión de que el testador contempla dos hipótesis, y de ahí, la utilización de la conjunción disyuntiva «o». En primer lugar, contempla el supuesto de que la instituida heredera sobreviviera al testador, que es lo que ha ocurrido, para lo cual, establece una sustitución fideicomisaria de residuo, permitiendo disponer a la fiduciaria solo por actos intervivos y a título oneroso (…); en segundo lugar, contempla que la instituida heredera falleciera antes o simultáneamente al testador, esto es, que no llegara a suceder, para lo que establece una sustitución vulgar en favor del mismo A. R. F. –«o la totalidad de su herencia, si la esposa muriese, antes o al mismo tiempo que el testador»-.

A mayor abundamiento, tras la designación de la heredera, emplea la palabra «pero». Lo que lleva a entender que designa heredera, aunque establece una salvaguardia (de ahí «pero») en relación con los bienes de que esta no hubiere dispuesto por actos intervivos y a título oneroso. La salvaguardia que busca dar efectividad a la sustitución en favor de don A. R. F.

Por último, en busca de la verdadera voluntad del causante, también es importante para la interpretación de la disposición testamentaria, la alusión del testador, que considera a don A. R. F. «como hijo suyo». De ahí la consideración que tiene para él, designándolo como sustituto de la heredera”.

2 Además –sigue diciendo- “es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación del notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje”. Añade en este sentido La Resolución que “no cabe defender una interpretación de la voluntad del testador que conduzca a los resultados absurdos que defiende la recurrente, tales como que haya establecido una sustitución que jamás operará…”.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

 Legitimas. Gravamen Cautela socini.

¿Se puede prohibir en el testamento al heredero legitimario que disponga de los bienes heredados hasta cumplir determinada edad? SI.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115).

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2º Capitulaciones matrimoniales.

¿Puede inscribirse con carácter privativo un bien comprado por un cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales que no están inscritas en el Registro Civil? NO.

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

3º Segregación.

¿Puede inscribirse la segregación de una finca aunque no haya representación gráfica del resto? SI, en algunos casos.

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

4º Sustitución fideicomisaria.

¿Qué diferencia existe entre la sustitución fideicomisaria de residuo y la sustitución preventiva de residuo?

En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario. Que el fiduciario sólo esté autorizado a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

5º Derecho de voto (S.L).

¿Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo? SI.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…).

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

6º Derecho de adquisición preferente (S.L).

¿Cabe una cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre las participaciones del socio que sean embargadas? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

7º Exclusión de socios y valor de sus participaciones.

¿Se puede configurar estatutariamente el embargo como causa de exclusión de los socios y establecer como valor de las participaciones el que conste en el balance? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Aumento de capital por compensación de créditos. Derecho de suscripción preferente (S.L).

¿Hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos? NO.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Confesión de privatividad.

¿Fallecido el cónyuge confesante, la confesión de privatividad vincula a sus herederos forzosos en el régimen del CC? NO.

 ¿Y tratándose de legitimarios en aquellos sistemas en que la legítima es un mero derecho a un valor patrimonial? ¿Les vincula? SI. (Art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

R. de 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

PDF (BOE-A-2020-6792 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

 

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Dunas de Corralejo (Fuerteventura). Por Benjamín Núñez González en Wikipedia.

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos

— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 20013 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.

— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.

— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan   las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 168, según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.

La 174, que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.

La 175, que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.

La 176, que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.

La 178, según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.

La 183, que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

La 185, según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

La 189, que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

La 211, que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

La 214, sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

La 217, que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.

 La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

La 229, según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

La 232, que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

La 241, según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.

La 243, que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.

 La 249, que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.

La 251, que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.

La 254, que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.

La 259, interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.

La 262, según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

La 263, reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 172, que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.

La 173, según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.

La 180, según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.

La 187, que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

La 196, interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.

La 199, originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que  la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

La 209, según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

La 212, muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si  una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

La 215, que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

La 220, que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

La 226, que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

La 231, que reitera una vez más que si  la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

La 245, que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.

Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.

Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.

Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.

— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.

— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.

— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: en ella estudia la DG el concepto de interesado e interés legítimo a los efectos de solicitar la auditoria del art. 40 del Código de Comercio: lo hace con gran amplitud y flexibilidad.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.

1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.

Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.

Resolución de 13/02/2020.

Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.

Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.

  Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.

Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.

2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.

Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 12 de marzo de 2020.

Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando  que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo  constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.

La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible  dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además es obvio que  “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.

Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que  el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

Comentario:  Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.

Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.

3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.

Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 3 de enero de 2020.

Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

    En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  La junta, que no fue universal, asistiendo solo  dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta

La  sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes,  no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.

Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.

Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil  el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse  con la función  derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes  la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo  aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento  “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.

Expediente 169/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 14 de enero de 2020.

Hechos: Una socia, en el año 2019 y sobre la base de las cuentas del ejercicio de 2018, solicita el nombramiento de experto por el ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC.

La registradora, sobre la base de que según la cuentas depositadas por la Sociedad del ejercicio 2017, en dicho año no existieron beneficios, deniega la solicitud por no cumplirse los requisitos del precepto, que exige que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.

La interesada recurre denunciando múltiples irregularidades en la Sociedad, y entre ellas que en el ejercicio 2017, existieron beneficios sociales, pero sin aportar pruebas de ello y simplemente manifestando que las juntas aprobatorias de dichas cuentas están impugnadas.

Resolución. La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Reitera  la DG su doctrina de que “resulta indubitadamente de la regulación legal que corresponde a los socios” el ejercicio de su derecho de separación “cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

Por consiguiente es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, lo que “determina que un socio pueda ejercer su derecho de separación y, en su caso, instar del registrador mercantil la designación de un experto independiente en los términos previstos en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido el artículo 348 bis de la LSC, en su nueva redacción,  exige como requisito para que surja el derecho de separación, aparte de hacer constar la protesta ante el no reparto de beneficios en la junta de que se trate, el que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, con independencia de que estos hayan sido o no objeto de reparto, salvo “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Sobre dicha base continua diciendo que del “supuesto de hecho resulta la circunstancia, no discutida por la recurrente, que según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 (dentro por tanto del límite temporal exigido por el precepto), no se produjo beneficio por lo que no concurre uno de los requisitos legalmente exigibles: «…siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.»

Y finalmente ante la alegación de la recurrente sobre que las cuentas han sido impugnadas, lo que no se prueba en el expediente, añade que si las juntas generales o las cuentas son  anuladas y reelaboradas “la situación que resulte deberá ser evaluada por quien corresponda pero sin que ahora proceda por esta administración otra cosa que desestimar la solicitud por falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: Entra la DG, en esta resolución, en el examen de otro de los requisitos establecidos, para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, en el nuevo artículo 348 bis de la LSC. Este requisito es el relativo a que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, el cual es determinante para que surja el derecho de separación del socio. Dicho requisito, como decimos, es esencial y si las cuentas de la Sociedad figuran depositadas en el Registro Mercantil, parece, como resulta de esta resolución, que dicho requisito puede ser apreciado de oficio por el registrador y si del examen de las cuentas depositadas se aprecia que no se cumple, el registrador  deberá denegar de plano el nombramiento, sin ni siquiera notificar a la Sociedad.

Ahora bien, además de dicho requisito de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores, existe otro nuevo requisito, también muy relacionado con los beneficios,  y que es el relativo, si se cumple el anterior, de que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años” equivalga, “por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Es decir, son dos requisitos íntimamente relacionados: uno que existan beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma que si no los hubo en uno de ellos, no surge el derecho de separación.; y el otro requisito, una vez comprobado que sí existen dichos beneficios, es el de que en los cinco ejercicios anteriores, incluyendo por tanto los tres ya controlados, no se repartieran al menos un 25% del total de beneficios distribuibles existentes en dicho período.

Este segundo requisito ¿también será calificable por el registrador?

Si el primero es calificable, pues nada en contra de ello dice el CD, parece que el segundo requisito será igualmente calificable por el registrador. Ello le llevará a una verdadera labor de investigación en los depósitos de cuentas de la Sociedad de los últimos cinco ejercicios, siempre que estén depositados debidamente en el registro. Si faltare alguno de dichos depósitos lo procedente será que el registrador requiera del solicitante, que se proceda al depósito del ejercicio  de que se trate. Lo que ocurre es que normalmente no estará en la mano del que ejerce su derecho de separación el proceder al depósito de cuentas que se omitió en su día. El que se realice dicho depósito dependerá del órgano de administración de la Sociedad, el cual, por razones obvias, no estará muy dispuesto, sobre todo si de las cuentas resulta el cumplimiento del requisito, de proceder a su depósito.

Estos dos requisitos aparecen muy relacionados con el tracto sucesivo que la DG aplica a los depósitos de cuentas, que quizás a la vista del precepto deba ser revisado. Efectivamente la DG, desde su resolución de 3 de Octubre de 2005, BOE de 17 de Noviembre de 2005, viene exigiendo para la reapertura de la hoja de la Sociedad, el depósito de las cuentas de los tres ejercicios anteriores. Por tanto, si bien no es posible que encontremos “huecos” en las cuentas depositadas, sí es perfectamente posible que solo existan depositadas las cuentas de los tres ejercicios últimos. En este caso, que puede darse, no cuando cada año se depositan cuentas, pues para depositar las de un ejercicio deberán estar depositadas las del anterior, sino cuando se reabra la hoja por falta total de depósitos, se le imposibilitaría al registrador la comprobación del segundo requisito que examinamos.

El hecho de que la DG solo exija para la reapertura de hoja exclusivamente el depósito de tres ejercicios se basa en el artículo 283.4 de la LSC, que determina que la infracción  por no depósito de cuentas prescribe a los tres años. Y si el cierre del registro se considera como una sanción es obvio que si ha prescrito la infracción, no podrá imponerse el cierre. Ante esta situación, y sin perjuicio de notificar al solicitante que no se puede comprobar si se cumple o no el segundo requisito por falta de depósito de cuentas, ante dicha imposibilidad lo que procede será también notificarlo a la Sociedad a los efectos de que esta pueda alegar que sí repartió al menos el 25% de los beneficios de dichos cinco últimos ejercicios.

Quizás la solución a todo ello esté en la aprobación por parte de la DGSJFP de un modelo de solicitud para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. En dicho modelo se consignaría la manifestación por parte del solicitante acerca de la existencia de beneficios en los tres ejercicios anteriores y el no reparto de beneficios en los cinco últimos ejercicios. El registrador lo notificaría a la sociedad y ya estaría en manos de esta el rebatir o el probar que el socio no expresa en la instancia la realidad de la Sociedad.

Pero en tanto esto sucede o se modifica en dicho sentido el RRM, el registrador deberá hacer las comprobaciones oportunas antes de dar curso a la solicitud de nombramiento o bien  exigir al solicitante que junto con la prueba del no reparto de dividendos en el ultimo ejercicio,  haga una manifestación sobre los otros dos requisitos o bien acompañe las cuentas de la Sociedad.

Muy relacionada con esta resolución está la de  la de 14 de enero de 2020,  según la cual si los acuerdos de la junta general aprobatorios de una de las cuentas que deban tenerse en cuenta, es decir de los tres o cinco últimos ejercicios, han  sido impugnados, de forma que hasta que se resuelva la impugnación no podrá saberse con certeza el resultado de dicho ejercicio y por tanto comprobar si hubo o no beneficios, lo que procede es la suspension del expediente hasta tanto se pronuncien los tribunales por sentencia firme.

5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa en que  en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, su derecho de información no fue debidamente  satisfecho, que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, que se ha interpuesto una querella  por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda las información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante  “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el  interés, además de  legítimo, debe ser  acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería  “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta(vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado  con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse. Expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice  que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información es distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de  que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom“puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, en un caso a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

Comentario: La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la Sociedad, bien por impago de sus salaries, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la Sociedad, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero como hemos visto por los hechos de esta resolución bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento.

Lo que sí es importante en estos expedientes es la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. Para ello la DG establece una serie de condiciones que pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos pese a la flexibilidad que muestra la DG en este expediente.

6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.

Expediente 178/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Determinado socio solicita al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación ejercitado al amparo del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

La solicitud se hace como consecuencia de que la junta general de la sociedad celebrada en fecha 24 de septiembre de 2019 aprobó, con su voto en contra, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

El orden del día de la junta era  «3. Revisión y adaptación legal del procedimiento de transmisión de participaciones sociales establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales.».

La sociedad se  opone alegando que no hay desacuerdo entre el socio y la Sociedad pues esta todavía no ha tomado una decisión,  convocando una junta con dicha finalidad y decidiendo ejercer una acción de responsabilidad contra el socio. Y como elemento decisivo alegan que “no  se ha producido modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales pues únicamente se adoptó la previsión estatutaria a la vigente Ley de Sociedades de Capital. Es decir se trataba de adaptar los estatutos a la LSC.

 Por su parte el solicitante alega: que las modificaciones son de importante calado como son la liberalización de transmisión de participaciones a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo o sobre las que el socio tenga control; la transmisión entre personas que tengan el control de personas jurídicas socias; se establece un derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de las participaciones; se establece un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión mortis causa. Que la sociedad ya se adaptó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura de 1997. Que las medidas adoptadas no vienen impuestas por la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora acuerda proceder al nombramiento solicitado.

La Sociedad recurre insistiendo en que “no se ha producido alteración alguna en el régimen de transmisión de las participaciones sociales sino una mera adaptación a la legislación vigente pues sin perjuicio de los distintos criterios permitidos por la ley según el tipo de transmisión, existen una serie de reglas legales de carácter general y de aplicación común a todo tipo de transmision”. Así resultaba del orden del día.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Para la DG resulta indubitado de la regulación legal que “el derecho de separación corresponde a los socios cuando concurren las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

En aplicación del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital el socio que no hubiere votado a favor del acuerdo tendrá derecho a separarse de la Sociedad, si se modifica el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

La LSC no exige que la modificación sea relevante, ni ningún otro requisito.

Entrando ya en los motivos de oposición de la Sociedad, sobre el relativo a que no existe modificación sino simple adaptación a la regulación legal recuerda su criterio de que “ si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley”, salvo que la norma estatutaria no fuera incompatible con la regulación legal.

 Por ello, “las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital en relación al régimen de transmisión de participaciones sociales, en lo que tienen de imperativas, son de aplicación inmediata con independencia del contenido concreto de los estatutos sociales de una Sociedad”.

Y si “la sociedad decide adaptar sus estatutos sociales a la nueva regulación puede limitarse a remitirse al nuevo régimen legal, mantener el existente en la medida en que sea compatible con él o, como ocurre en el supuesto de hecho, ir más allá de las previsiones legales y regular un régimen de transmisión distinto al existente al amparo de la libertad de regulación que la propia norma contempla”.

Sobre esta base es claro que la modificación operada en los estatutos sociales va mucho más alla de la simple adaptación legal lo que origina el derecho de separación a favor del socio que no haya votado a favor de la modificación.

En cuanto a que el ejercicio del derecho de separación lo es con abuso de derecho y mala fe, son circunstancias en las que el CD no puede entrar, debiendo limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos que exige la norma para su ejercicio. Y por supuesto también debe desestimarse lo alegado por la Sociedad de que en junta posterior se aprobara la improcedencia del ejercicio del derecho de separación, pues  resulta claramente de la doctrina del TS a la que sigue la DG, que el ejercicio de dicho derecho es unilateral.

  Comentario:  La DG es bastante clara en esta resolución sobre derecho de separación por modificación en el sistema de transmisión de participaciones sociales.  Basta la mera modificación, sin ponderar que esa modificación sea leve o profunda, para que surja el derecho de separación.  Y si de lo que se trata es de adecuar la redacción de los artículos pertinentes a las modificaciones que se establecen en la ley de forma imperativa, la modificación debe limitarse a eso, sin llegar más lejos, incluso sin poder usar de las opciones que conceda la nueva Ley pues al ser opciones y no normas imperativas, la Sociedad deberá seguir con el sistema establecido por sus estatutos y si lo cambia sin el acuerdo unánime de los socios, surgirá a favor de estos el derecho de separación.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JULIO 2020

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

Cría de cabra montés (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil julio 2020. Últimas medidas mercantiles Covid-19. Derecho separación por no reparto dividendos.

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.
    • Han seguido las disposiciones generales motivadas por la pandemia Covid-19

Destacamos

— La Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la moratoria de préstamos hipotecarios o no. Son modelos de utilización voluntaria que sin duda facilitarán a las entidades acreedoras, la constancia en el RBM de las moratorias.

Los modelos aprobados son dos:

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para varios contratos.

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para un único contrato.

Nota: realmente se publicó en la Sección III.

— El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Su principal novedad en lo que a nosotros nos interesa está en el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

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También es importante la modificación, una vez más, del  artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2019, prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de consejos y juntas generales de personas jurídicas por videoconferencia o conferencia múltiple, aunque no lo prevean los respectivos estatutos.

También se ocupa de la resolución de contratos con consumidores. La D.F. 5ª modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 70, estableciendo que no es necesario en una herencia abintestato aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato, ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. Basta con el acta notarial propiamente dicha.

La 85, en la que considera que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, es decir es una regla particional. La interpretación del testamente debe correr a cargo del contador partidor y, en su caso, de los herederos, debiendo pasarse por ella salvo que sea disparatada o absurda. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

La 89, según la cual el origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio. Esta resolución ha sido puesta en cuestión en trabajo de Silvano Gutiérrez en esta misma web.

La 95, aclarando que la enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, en cuanto a su descripción no es necesario que estén determinadas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, pero han de estar perfectamente identificadas.

La 96, que trata de la cuestión del embargo trabado sobre otro embargo declarando que si se ejecuta ese embargo no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral.

La 100, que plantea el problema de la aplicabilidad de la Ley 2/2009 a un préstamo hipotecario concedido por un inversionista, que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, declarando la DG que no está sujeto a dicha Ley.

La 106, que interpreta una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, en el sentido de que en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

La 109, que declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no es aplicable a una compraventa realizada en 1980, con un poder calificado por el registrador como insuficiente.

La 115, muy interesante, pues estima que la  prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima. En definitiva, que la llamada cautela Socini es aplicable a cualquier gravamen que se imponga sobre la legítima siempre que el legitimario pueda optar por recibir como libre su legítima estricta o lo que haya dispuesto el testador, siempre que obviamente respete su cuota legitimaria.

La 122, según la cual cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

La 123 y 124, sobre pacto comisorio estableciendo que la prohibición de dicho pacto también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Es decir que siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 71, que sigue estableciendo que, si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

La 82, de gran importancia pues sobre la inclusión de la  información financiera en el depósito de cuentas viene a decir que para tener obligación de incluir dicho informe, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b), desaparece la obligación.

La 107, ratificando una vez más que no son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

La 129, según la cual es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados, aunque estos sean más de dos.

La 137, que de forma terminante nos dice que para la inscripción de un buque en construcción en astillero extranjero es requisito indispensable su previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Es además dicha inscripción la que va a determinar la competencia del concreto RBM.

La 143 y 144, confirmando que en la certificación de los acuerdos de una junta es necesario expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”.

La 151 y 154, que en una constitución de sociedad determina que, si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV y que es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

La 156, muy discutida, pues admite como inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite además como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

La 157, que dice que el cese de administrador es inscribible aunque el correlativo nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

La 160, también muy debatida pues viene a decir que un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

La 161 y 163, que aplica el principio de tracto sucesivo a los depósitos de cuentas de forma que si falta un año no pueden realizarse el depósito de años sucesivos.

La 162, en la que se dice que no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.

Este mes y como medio de clarificación si ello es posible, vamos a hacer un resumen sobre las últimas disposiciones mercantiles en RDLeyes motivados por la continuación de las medidas legislativas Covid-19, aunque ya fuera del estado de alarma.

Estas son las siguientes:

— La medida de mayor calado en relación a las sociedades mercantiles está en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este RDLeg modifica una vez más el artículo 40.1 y 2 del RDLeg 8/2020. En virtud de esta modificación se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de celebrar consejos de administración y juntas generales por el sistema de videoconferencia o conferencia múltiple y ello, aunque nada se prevea en los estatutos sobre este tipo de celebraciones.

El legislador ha considerado conveniente el mantenimiento de esta posibilidad pues pese al levantamiento del estado de alarma es muy posible que grandes y medianas sociedades tengan problemas para las reuniones de socios y por otra parte con esta posibilidad también se facilita, por parte de los consejos de administración, la toma de decisiones de forma urgente lo que puede ser de especial trascendencia para paliar los efectos de la crisis.

Pero si el legislador ha considerado aconsejable el mantenimiento de estas posibilidades, quizás lo que debería plantearse es la incorporación de las mismas a la Ley de Sociedades de Capital, con carácter definitivo, aunque con las prevenciones o modificaciones que se estimen convenientes a la vista del uso que se haya hecho de ellas y de los problemas que se hayan originado. Aunque la norma daba por supuesto que en los estatutos se pueden establecer estas especiales formas de adopción de acuerdos en toda clase de sociedades, para nosotros es bastante dudoso que ello sea así. Por ello debiera mantenerse la vigencia de estas normas, al menos hasta que por medio del pertinente proyecto de ley, se introduzcan de forma definitiva en nuestras sociedades, Si vamos hacia una digitalización de nuestra economía, y esa digitalización será unas de las condiciones que nos imponga la UE para el “pseudo rescate”, no tendría mucho sentido su eliminación. Ahora bien, lo que sí es necesario es que por la Comisión General de Codificación se estudie la posible reforma a realizar y se establezcan las prevenciones o garantías que sean necesarias. Quizás si alguno de los RDleyes que regulan estas especiales juntas y consejos se tramita como proyecto de Ley, en ese momento se podría aprovechar para, sobre su base, modificar la LSC.

— La segunda reforma mercantil de calado del último mes es la contenida en el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.

Este RDLeg sobre el reparto de dividendos viene a establecer en su artículo 5, para las sociedades de más de 50 trabajadores que “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”.

Como consecuencia de ello se va a disponer que este no reparto de dividendo no se tendrá en cuenta “a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Por lo tanto, aunque no se repartan dividendos en el ejercicio en que se aplique la regulación temporal de empleo, los socios no podrán ejercer su derecho de separación pese a que se den los demás requisitos que se contemplan en el citado artículo 348 bis.

Ahora bien, esta disposición pudiera plantear alguna cuestión en ejercicios sucesivos en donde ya por acuerdo de junta no se repartan dividendos pues queda la duda si ese no reparto obligado de dividendos se tendrá o no en cuenta a los efectos de acreditar el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma para el ejercicio del derecho de separación. Uno de estos requisitos es que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”. Este requisito es independiente del reparto de beneficios y por tanto se atenderá a los beneficios obtenidos. Pero el siguiente requisito sí hace referencia se ese reparto al decir “aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” ¿se podrá computar ese ejercicio o ejercicios de no reparto obligatorio de beneficios a los efectos el cómputo de los cinco años? Parece que sí se podrá computar pues el reparto de beneficios a que alude la norma es un reparto global y no individualizado.

— También sobre el derecho de separación en general el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica  extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos del artículo antes visto.  

Para ello, la D. F. 4ª añade un párrafo al artículo 40.8 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, con la siguiente redacción:

El primer párrafo dice que “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden”.

Ahora se añade que el derecho de separación, sólo este, previsto “en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Es decir que por una parte los socios de aquellas sociedades que no puedan distribuir dividendo por estar en un Erte, no pueden ejercitar su derecho de separación mientras esa situación persiste. Pero es que, con independencia de ello, ningún socio afectado por el no reparto de dividendo, sea por la causa que sea, podrá ejercer el derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, una vez pasado dicho plazo, si no se ha repartido dividendo en el ejercicio de 2020, y se dan los demás requisitos que exige el nuevo artículo 348 bis de la LSC, se podrá volver a ejercer dicho derecho. En definitiva, es un pequeño respiro que se da a las empresas para que durante este año no tengan que reembolsar a los socios que voten en contra del no reparto de dividendos, la cuota del haber social que les corresponda según valoración de experto independiente en defecto de acuerdo con la sociedad.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, parece que deberá computarse a partir de 31 de diciembre de 2020, sea cualquiera le fecha en que se haya celebrado la junta cuyos acuerdos originan el derecho de separación.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, sobre moratoria contratos sin garantía hipotecaria, en su  D.F.9º modifica el art. 23 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, permitiendo que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria puedan solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17. El anterior plazo acababa el 21 de julio.

No obstante se mantienen hasta entonces los criterios para la definición de vulnerabilidad económica y la acreditación de condiciones (nuevos apartados 3 y 4 D.F 12ª, RDLey 11/2020, de 31 de marzo).

También modifica el art. 24, dedicado a la concesión de la suspensión. Comparado con la redacción anterior se observa que desaparece la prohibición de otorgar instrumentos notariales que recojan la suspensión.

Y se añaden los apartados que transcribimos:

“7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

  1. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.
  2. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

En suma, que las moratorias se podrán documentar en escritura pública, y se establece la compatibilidad entre moratoria legal y convencional, si bien esta última solo tendrá efectividad cuando finalice la legal. Ya sabemos de sus distintos requisitos.

 

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