NOVACIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO ABUSIVA CON RENUNCIA DE ACCIONES

 

Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Índice:

   Comentarios.

   Resumen: introducción

   Resumen 1ª parte. Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

   Resumen 2ª parte. Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

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  Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo –dijo el bachiller– que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

  Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

  Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

  En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

  Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

  Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

 

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

  Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando la sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

  El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

 

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

  Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

  Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

  Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

  Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 –cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

  Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

 

RENUNCIA DE ACCIONES

  Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

  Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos menta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

  Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

  Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

  Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

  El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

 

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

  El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

  Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

  Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se extiende a la novación de las mismas, mientras que el Tribunal se cuestiona si una cláusula posiblemente abusiva puede ser válidamente novada con renuncia a la protección por parte de la persona consumidora. Una auténtica inversión múltiple de la pregunta.

  De la suposición del remitente que la cláusula suelo controvertida es abusiva el Tribunal de justicia parte de la suposición contraria que la cláusula suelo controvertida puede ser válida aunque sujeta a control.

  Donde el juez de instancia parte de una nulidad clara de la cláusula suelo el Tribunal de Justicia parte de la duda sobre la validez de la cláusula, duda literalmente inventada.

  Mientras que el juez de instancia pregunta si la nulidad se extiende, el Tribunal de Justica parte de si la novación y la renuncia a la protección que encierra es válida. Mientras que se pregunta si la nulidad se extiende el Tribunal pregunta si la validez de la novación es posible. Como ambas se extienden, al cambiar la pregunta se cambia la respuesta a favor del banco.

  De este modo oscuro, inexacto y reflejo, de decir que la nulidad de la cláusula suelo contamina la novación se dice que una novación es posible, dejando por el camino y expulsando del razonamiento el supuesto de nulidad de la cláusula suelo, abrazado por el juzgado remitente y, degradando su propia doctrina el Tribunal olvida que el análisis de la abusividad tiene que hacerse de oficio por el juez nacional, principio de donde brota esa convicción firme del remitente sobre la nulidad de la cláusula suelo.

  De responder que la novación de la cláusula nula es nula, el Tribunal dice que la novación de la cláusula controvertida, ¡sobre la que existe una controversia!, es válida si hay claridad en ella.

  No vemos dicha claridad, tampoco la ve el remitente y menos aún vemos que exista una controversia, al contrario lo único que hay de manifiesto es la política generalizada de renegociación del banco, temeroso de males mayores ante la STS 9 mayo 2013.

  La mala conciencia del banco apoyada en esos indicios, se sustituye por el Tribunal por una duda que no tiene ningún sentido considerar, porque la cláusula se funda precisamente en una actuación contraria a la buena fe de carácter objetivo que nada tiene que ver con la ciencia jurídica de los asesores del banco.

  Si bien creo que el Tribunal debiera haber respondido a la primera pregunta del remitente diciendo que la nulidad de la cláusula suelo oscura se extiende y alcanza a la novación, siguiendo la pauta trazada sencillamente por el art. 1208 CC, los desvíos del Tribunal no le sirven de nada al banco, ya que la novación que se admite es sólo para el caso de que sea transparente y en este caso la novación es oscura, secreta y nula.

  Nos preocupa, sin embargo, la puerta que se abre a novaciones claras para convalidar abusos claros. Pero la transparencia no sana el abuso, lo digo ahora y lo repetiré cuantas veces sea necesario.

  De nuevo vemos cómo un Tribunal encargado de aportar claridad al mercado y cortar de raíz la litigiosidad, la alienta. Aquí el TS español en su sentencia de 9 mayo 2013, responsable del colapso judicial actual, y el Tribunal de Justicia van de la mano.

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA: SUPOSICIÓN DE QUE LA PERSONA CONSUMIDORA ES LERDA

  Tampoco me gusta la caracterización de la persona consumidora que hace el Tribunal. Frente a un valeroso XZ que contra viento y marea impugna el abuso, el Tribunal supone que las personas consumidoras somos lerdas y sabemos que la protección no es obligatoria para nosotras, y que conservamos la absurda libertad de renunciar a la protección que cicateramente y tras pasar por el calvario de los tribunales, nos da la ley europea.

  Las personas consumidoras ni somos lerdas ni nos acercamos a un Tribunal para después de ganar con una lucha abierta, renunciar a la protección ganada, o ¿no ve el Tribunal que la persona consumidora, con la reverencia democrática de quien respeta las leyes, lo único que pide es la efectividad de la no vinculación proclamada por la Directiva 93/13/CEE?

  Las personas consumidoras no somos tontas y aunque lo fuéramos, no nos ponemos las cadenas de “motu proprio”. Son otros los que lo pretenden. Si la persona consumidora ve reconocida su libertad no se va a poner la cadena de una cláusula suelo ahora que hay intereses negativos a menos, que como el Tribunal Supremo tiene dicho y repetido, obtenga una contrapartida apreciable (SSTS 3 junio 2016 y 22 abril 2015).

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA

  Puestos a ayudar a los bancos el Tribunal se muestra extremadamente comprensivo con la mala actuación de Ibercaja. Sin mediar prueba alguna ni indicación del remitente, el Tribunal se lanza a conjeturar sobre lo que sabía o no sabía el banco para averiguar si actuó de buena o mala fe.

  En primer lugar, hay que decir que la declaración de una cláusula como abusiva corresponde al juez nacional, así que no se entiende porque el Tribunal hace esas conjeturas sobre la buena fe, cuya ausencia es constitutiva de la abusividad controvertida. En el apartado 71 de la sentencia dice que “corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación”, cuando en realidad lo que incumbe al juzgado es comprobar el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia, al margen de los vicios del consentimiento, como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012.

  En el apartado 77, el Tribunal salva la posibilidad de una renuncia a la nulidad de una cláusula suelo abusiva siempre que sea libremente adoptada y declara directamente la nulidad de la renuncia a acciones futuras. No entiendo los aplausos de una admirable doctrina a la insustancial declaración de que la novación clara es válida mediando una controversia previa y dejando de lado lo único bueno de la sentencia.

  Es mucho más ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012, como he dicho, que considera que al margen de los vicios del consentimiento, lo que el juez o el funcionario tienen que comprobar en el control de transparencia es si se han cumplido las obligaciones de información previa al contrato o requisitos de transparencia. El TJUE ignora por completo que en España existen muchas obligaciones legales de transparencia, lo demuestra el hecho que no aparecen en la relación de normas del Derecho nacional de la sentencia[1].

  Las consideraciones que hace a continuación, en los apartados 71 a 74, sobre la proximidad del banco a unas tablas de la ley plasmadas en la STJUE 21 diciembre 2016 no tiene relevancia alguna, es una circunstancias que nada nos dice sobre si el banco cumplió o no sus obligaciones legales de transparencia.

 

CONFUSIÓN ENTRE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  En el apartado 33 la sentencia dice que el “artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

  La sentencia citada, en realidad dice otra cosa, dice que “las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas”, sin embargo, la sentencia de 9 de julio va mucho más allá ya que considera que las cláusulas no negociadas individualmente son de utilización generalizada, cuando las hay sólo aplicables a ese contrato, como el tipo de interés, la cláusula suelo, la TAE, etc. Es decir las condiciones generales siempre son cláusulas no negociadas individualmente, pero hay cláusulas no negociadas individualmente que no son condiciones generales, o lo son sólo a medias, en particular las que contienen determinaciones cuantitativas, como la TAE, el tipo de interés, el límite suelo o techo, la tasación para subasta, las circunstancias perenales de las partes, etcétera[2].

 

NOVACIÓN Y CONSENTIMIENTO: INFORMACIÓN PARA DECIDIR

  Por otro lado conviene recordar que toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales entraña consentimiento contractual y lo presupone, ya que como nos dijera Díez-Picazo, el mejor modo de afrontar el problema de las condiciones generales es suponer la existencia de un contrato. Este mismo planteamiento me lo recordó hace tiempo mi compañero Valero Fernández-Reyes a propósito de las novaciones de la ley 2/1994.

  Personalmente, he abordado ese problema distinguiendo entre acuerdo nuclear y condiciones generales, partes del contrato que desde el punto de vista del control del contenido y de la eliminación de la anfibología o duda genética del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, presentan como característica que en el acuerdo nuclear el consentimiento es cierto pero indeterminado, mientras que en las condiciones generales el contenido es cierto pero el consentimiento indeterminado, dudoso o anfibológico[3].

  Al Tribunal todo esto le da igual. Según los apartados 47 y 49, la información que se comunica con el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato es para decidir si la persona consumidora desea quedar vinculada “por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.

  El cumplimiento de los requisitos de transparencia es necesario para la incorporación de la cláusula al contrato, para que la cláusula obligue al adherente, no sabemos que mueve su consentimiento al contrato en su totalidad, ni lo sabemos ni lo podemos saber ni en el contrato por negociación ni en el por adhesión. Desde luego, la información dada al cumplir con los requisitos de transparencia no sabemos si juega o no un papel en ello. Me remito a lo que he dicho sobre el acuerdo nuclear.

  En todo caso, conviene retener que la decisión de contratar es un acto libre que puede fundarse en cualquier motivo y esa cuestión y todo lo relativo a los vicios del consentimiento queda al margen del control de transparencia, como ya dijera la citada STS de 18 junio 2012. La cuestión del consentimiento no interesa, porque cuando analizamos la abusividad suponemos, siempre Díez-Picazo en la memoria, que ya hay decisión, que el contrato ya se ha celebrado.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROL

  La consideración de la cláusula como negociada la excluye de la Directiva 93/13/CEE (apartado 32), pero no de control. He demostrado sin contradicción que determinar si una cláusula es negociada o no implica, también, control, implica un análisis del contrato que es procedimiento de control tanto de transparencia como del contenido.

  Una cláusula abusiva no se puede renegociar sin que el profesional informe al adherente que la cláusula es abusiva y que la ha retirado del contrato. Si la nueva cláusula impone una obligación a cargo del adherente no podrá probarse la negociación si el adherente no obtiene una contrapartida apreciable. Finalmente la prueba de la negociación corresponde al profesional.

 

CLÁUSULAS DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL

  Para decir que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE el Tribunal dice que tal cláusula debe ser no negociada y respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  Pero de nuevo el TJUE cae en la imprecisión, porque los controles del contenido y de transparencia sólo deberán respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE si dicho precepto ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español.

  Para la Comisión no se ha transpuesto, tampoco para la doctrina jurisprudencial del TJUE plasmada en su vigente y gloriosa sentencia de 3 junio 2010. La Guía de cláusulas abusivas de la Comisión señala en su pg. 110 que en España “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”.

  La consigna que se quiere poner en circulación por el Tribunal parece ser “control del contenido nunca, sólo control de transparencia”. Además, se prescinde de la exigencia de la Directiva 93/13/CEE, art. 4.2, que la cláusula controvertida defina el objeto principal del contrato. Al Tribunal le basta, no que la cláusula defina el objeto principal, sino que se relacione o tenga algo que ver, incluso aunque sea poco.

  Lo cierto es que todas las cláusulas de un contrato, incluso las más insignificantes se relacionan con el objeto principal del contrato, por lo que con esta doctrina se introduce la arbitrariedad en la determinación de la definición del objeto principal del contrato y se abre la puerta a excluir del control de la Directiva 93/13/CE cualquier cláusula, al margen de su importancia. Es lo que pasa con las cláusulas suelo, interés variable referenciado al IRPH, cláusulas de interés remuneratorio, las multidivisa y tantas otras.

  Es más siendo el contrato un producto subjetivísimo del cruce de al menos dos voluntades contrarias, cualquier detalle puede ser el núcleo del consentimiento y, por tanto, elemento esencial del contrato. Por eso es necesario denunciar esa doctrina, a la que de nuevo con sus indirectas y su oscuridad el TJUE está dando pie.

 

LA NOVACIÓN TIENE COMO OBJETO PRINCIPAL LA RENUNCIA: FALSO

  La novación tiene como objeto principal la puesta en circulación de una cláusula suelo. Como tal objeto principal desde el punto de vista de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente, no estaría sujeta a control.

  Pero ya hemos demostrado, con el inestimable apoyo de las audiencias de Zaragoza y Palencia, que también la negociación está sujeta a control, que debe ser transparente, partir de la libertad de la persona consumidora y no del miedo y que debe incluir una contrapartida apreciable cuando imponga estipulaciones a favor del banco, como es el caso de la imposición de una nueva cláusula suelo.

  El Tribunal se refiere al tema de manera oblicua en el apartado 59, diciendo que la abusividad de la renuncia puede ser declarada por el juez nacional “siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva”. Decimos que el Tribunal refiere oblicuamente el tema, porque parece hablar de la imposición  de una nueva cláusula suelo pero está hablando de una renuncia concomitante con la novación de una cláusula suelo abusiva.

  La renuncia ni define ni forma parte del objeto principal del contrato, es una condición general sujeta a control que el Tribunal declara nula directamente en cuanto a las acciones futuras, y cuya validez parece sostener, por medio de su distinción de la renuncia a acciones pasadas, de la que recae sobre acciones futuras y por su invento de controversias sobre la cláusula suelo inicial.

  El juez remitente, partiendo de la oscuridad de la novación, pregunta también, cuestiones prejudiciales 3ª y 5ª, sobre su carácter abusivo por limitar los recursos judiciales o administrativos de la persona consumidora. Esa pregunta se convierte por el Tribunal, en si la renuncia es abusiva tanto respecto de la cláusula suelo inicial como de la de repuesto, omitiendo toda referencia a su oscuridad y contravención de un precepto expreso de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas (letra q del anexo).

 

INVENCIÓN FAVORABLE AL BANCO DE UNA CONTROVERSIA

  El banco no ha probado que haya controversia sobre la cláusula suelo, sabemos, al contrario, que hay una política general del banco, de renegociación por miedo a la STS 9 mayo 2013, según advierte el remitente y acepta el Tribunal como indicio de falta de negociación (apartados 18 y 36).

  Llama la atención que para considerar litigioso un crédito cedido en globo a un fondo buitre se exija, con tanta precisión y delicadeza, por nuestro Tribunal Supremo, esto y lo otro, es decir, todo lo que perjudica al deudor persona consumidora o adherente y que para admitir una controversia, cuya prueba de existencia beneficia al banco, el Tribunal ni siquiera se plantee si existe ni como existe, simplemente la supone existente sin discusión.

  En el apartado 67 de la sentencia se lee que “es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

  Pero respecto de la controversia existente nos seguimos preguntando ¿qué controversia? Es un tema hipotético que el Tribunal no puede suponer, aceptar ni discutir. Vemos que hay un doble rasero, por un lado, el que usa el TS para considerar un crédito litigioso en su sentencia de 5 marzo 2020, sobre venta en globo de créditos litigiosos y la que usa el TJUE. En el último caso ni siquiera hay controversia sino una política generalizada de renegociación secreta y secretizada impulsada por Ibercaja.

  No podemos aceptar la ley del embudo, y es claro para nosotros, que en el presente caso tampoco hay controversia y que la eventual transacción de la cláusula suelo inicial sigue siendo nula y tan nula como esa cláusula suelo que pide eliminar con toda razón la persona consumidora, arrastrando la enorme carga de ir a Luxemburgo para que se le haga justicia.

 

NULIDAD EUROPEA DIRECTA

  Continúa la sentencia diciendo en el apartado 75, que por lo que se refiere “a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

  Añade el apartado 76 que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

  Estos dos apartados son muy importantes, porque en ellos se basa la declaración de no vinculación por contravención del apartado “q” del anexo de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, la declaración expresa de abusividad, de la novación con efecto «ultra partes» y retroactivo que hace el Tribunal y que rehabilita su sentencia como instrumento de defensa de los intereses legítimos de las personas consumidoras.

 

 

Resumen STJUE de 9 de julio de 2020

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […] corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con ciertas cláusulas de préstamo hipotecario.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

[…]

Derecho español [véase anexo a este trabajo]

[…]

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca […] y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario […] tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito [todo eso además de recoger las llaves, repasar el piso y disfrutar la emoción de una nueva casa: seguro, la persona consumidora sabía que había una cláusula suelo y lo que significaba].

14 El […] préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo […] quedando estipulado un tipo máximo —o «techo»— del 9,75 % anual y un tipo mínimo —o «suelo»— del 3,25 % anual.

15 El […] préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación […] el 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 % [hablar de reducción es capcioso] […]

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el […] préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo [a pesar de ello el Tribunal, en un alarde innecesario de erudición reafirma su jurisprudencia sobre que el adherente puede renunciar a la protección contra las cláusulas abusivas].

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas de la […] novación, la demandante […] solicitó […] al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 […] cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los […] préstamos hipotecarios que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

[…]

[A partir de aquí, en este resumen, para mayor claridad voy a tratar en una primera parte la novación de la cláusula suelo y su transparencia; y en una segunda el régimen de la renuncia de acciones que acompaña a la novación].

 

PRIMERA PARTE

Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

20 […] el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

[…]

4) Si analizando la novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer la novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor [1] sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” [2] así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

[…]

Sobre la segunda cuestión prejudicial

CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato [B2C] con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [nada nos dirá el Tribunal sobre los criterios de abusividad de una cláusula suelo: silencio cómplice con la mala práctica].

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato B2C se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido […] A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula [toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales lo entraña y presupone tenga o no cláusulas negociadas o sólo condiciones generales].

[…]

36 En el presente caso, la circunstancia de que la […] novación a la que se refiere el litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los […] préstamos hipotecarios de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo […] podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto […] de que […] la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 […] ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato B2C con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [¡pese a afectar –según TS- al objeto principal del contrato! Toda novación debe ser consentida, lo que exige una cláusula negociada, sin que eso signifique que no haya controles].

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia […] a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

[…]

[Los apartados 44 a 46, 48, 50 y 51 reiteran la doctrina de la transparencia del TJUE].

47 […] reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [esto es erróneo] (sentencia de 21 de diciembre de 2016 […] apartado 50 y jurisprudencia citada).

[…]

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor [esto también es erróneo].

[…]

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración [esa afirmación nos da igual, porque depende de que el legislador nacional imponga o no esa obligación precontractual como obligación legal, lo cual, por definición queda fuera del ámbito de la Directiva 93/13/CEE] […]

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020 […] apartado 56) [la desorientación del TJUE sobre el valor y significado de las obligaciones legales de información previa al contrato no deja de ser un suceso maravilloso, cuando la emergencia de los tratos preliminares y su reglamentación, fenómeno multiforme que se desarrolla a la vista de todos, es el aspecto más destacable de la evolución del Derecho contractual contemporáneo de los países con ordenamientos jurídicos democráticos].

54 […] mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

[…]

56 […] ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés [una evidente prueba de la indigencia teórica y –pido perdón por el palabro- de la indecibilidad que entraña la doctrina de la transparencia material como procedimiento de control autónomo. Entretanto el Tribunal guarda silencio sobre los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula suelo, que me hubieran venido muy bien para completar mi guía de cláusulas abusivas].

[…]

 

SEGUNDA PARTE

Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

Segunda parte del resumen STJUE 9 julio 2020

[…]

19 […] el juzgado remitente señala que la novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve […] la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado […] decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

[…]

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en la novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos [1] de que estaban ante una cláusula nula [2] ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

[…]

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación de la novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados […]

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente [el Tribunal reelabora la cuestión del remitente], si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato B2C, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

[…]

24 […] con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia […] apartado 52 y jurisprudencia citada).

[…]

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 […] ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato B2C cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente [el juez está obligado a declarar la abusividad cuando tenga los elementos de juicio suficientes, no es una facultad], pueda ser objeto de una […] novación B2C, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

[…]

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios [que no lo ha hecho].

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria [se divide la renuncia a acciones, división que no hace el remitente, distinguiendo entre acciones sobre la cláusula suelo inicial y la de recambio. Se divide para abrir la posibilidad de salvar la cláusula suelo inicial].

58 Resulta del auto de remisión que, mediante la […] novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» [ese es el objeto principal de la novación, reducción es capcioso] que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario y una renuncia mutua [esto son condiciones generales que no definen el objeto principal] a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato B2C, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser [debe ser] declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva [oscuridad en cuanto a la transposición del 4.2. El objeto principal es la imposición de una cláusula suelo de repuesto y la renuncia es condición general].

[…]

63 Además […] El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/13/CEE contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos [administrativos] por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional [obligado a analizar de oficio las cláusulas abusivas] examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante la novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario [capcioso y objeto principal]  y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que […] la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado [que ya sabemos no existió].

67 Asimismo […] es preciso distinguir [es improcedente] la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor [¿qué controversia? Tema hipotético. Doble rasero], de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato B2C […]

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor [hipotético] acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen [que exige hacer control de transparencia y del contenido].

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

[…]

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

71 Pues bien, si bien [muy bien, muy bien] corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación [lo que incumbe al juzgado es comprobar los requisitos de transparencia no la proximidad a cierta información que por su profesión debe conocer el banco] […]

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 […] admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente [controversia inventada por el Tribunal], mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

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[1] Una relación de obligaciones legales de transparencia puede verse aquí.

[2] Ya he expuesto mi opinión sobre las diferencias entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en mi “Transparencia registral. obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario”, Carolina del Carmen Castillo Martínez, Coordinadora, Wolters-Kluwer, Collado Villalba, junio, 2020.

[3] Puede verse un análisis de estas cuestiones en mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 46 y ss.

 

ENLACES:

• STJUE 9 de julio de 2020
• Directiva 93/13/CEE
• STS 9 mayo 2013

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