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Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales

Subsanación de la falta de oferta vinculante en la hipoteca

SUBSANACIÓN DE LA FALTA DE OFERTA VINCULANTE EN LA HIPOTECA

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN de 19 mayo 2017

 

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

 

EL CASO

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente al faltar la entrega de la oferta vinculante antes de suscribir el préstamo y faltar, también, los requisitos de profesionalidad que exige la LCCPCHySI (inscripción en Registro especial y suscripción previa de un seguro o aval bancario).

La subsanación se hace en una nueva escritura que deja sin efecto el primer préstamo hipotecario de manera expresa y en la que se formaliza un segundo préstamo respetuoso con los requisitos omitidos, en particular con la aportación de una oferta vinculante antes de la celebración del contrato.

El registrador rechaza la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable por novación, que no convalida el primitivo contrato, pues se mantiene la entrega del dinero primitiva, que es anterior a la información precontractual [resolución 31 mayo 2016].

Otros argumentos del registrador contra la inscribilidad de la novación subsanatoria son que la hipoteca del segundo préstamo garantizaría en realidad un reconocimiento de deuda y no un préstamo y, además, el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista en el primer préstamo que no actuaba como profesional. La DGRN revoca la nota y admite la subsanación, con argumentos nuevos en los que nos detendremos.

 

UN MODO NUEVO DE CONTRATAR CON REGLAS PROPIAS

Siguiendo el paso iniciado con la resolución de 22 enero 2015, la DGRN empieza diciendo, de acuerdo con el TS, que la contratación con condiciones generales tiene un régimen propio que deja a un lado la cuestión del consentimiento y se centra en el cumplimiento por el predisponente de sus deberes de transparencia y equilibrio.

En orden al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato se indica que su incumplimiento puede comprometer la eficacia del contrato o de alguna cláusula del mismo, impidiendo su incorporación al mismo o incluso, se puede llegar a considerar abusivas las cláusulas que entrañen obligaciones para el adherente por imponerle tales obligaciones sin que a su vez el predisponente cumpla con las suyas sobre los requisitos de transparencia (arts. 88.5 y 87.1 TRLGDCU).

Añade la DGRN “Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia”.

Se cierra este régimen específico indicando que la nulidad opera por ministerio de la Ley sin quedar subordinada a la existencia de previa resolución judicial, siempre que la nulidad sea objetiva, resulte del incumplimiento de los requisitos legales de transparencia o de los establecidos por la legislación sectorial para el proceso de contratación.

En efecto, indica la DGRN: “Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”.

 

INEFICACIA TOTAL O PARCIAL

Una cuestión de la mayor importancia es el análisis de la ineficacia por falta de transparencia o de equilibrio en el contrato y la distinción entre ineficacia total o parcial. Al respecto, se indica que el incumplimiento de los deberes de información puede afectar a todo el contrato o sólo a una parte.

Así se dice que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante”.

Insiste la resolución: “4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales”.

Sin embargo, conviene matizar, ya que no creemos que la nulidad total del contrato con obligación del prestatario de restituir todas las cantidades debidas desde luego, sea la solución más adecuada desde el punto de vista de la contratación con condiciones generales. Antes de entrar en esta cuestión veamos otros temas importantes de la resolución[1].

 

SE ENSANCHA EL ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

El ámbito de la calificación registral de las cláusulas abusivas durante el s. XXI para la DGRN ha sido oscilante. Desde el inicial rechazo plasmado en las resoluciones de 19 abril 2006, se ha ido abriendo la mano más o menos a partir de 1 octubre 2010, hasta poco antes de esta resolución, en la que la calificación registral quedaba limitada al análisis de aquellos casos objetivos de abuso no susceptibles de valoración por el registrador, sin perjuicio, del análisis por el mismo de las condiciones generales contrarias a normas imperativas o prohibitivas.

Es decir, había un ánimo de limitar unas veces y concretar otras, el ámbito de la calificación, pero que era muy difícil de llevar a la práctica dado el ingente campo de aplicación de las llamadas normas imperativas o prohibitivas. Incluso ante la doctrina más restrictiva de la DGRN siempre quedó sujeto el registrador al imperio de esas normas, que le obligaban, sin duda, a calificar las cláusulas abusivas[2].

Ahora la DGRN da un paso más, acercándose otra vez al pretendido límite de las normas imperativas o prohibitivas, incluyendo dentro de la calificación registral tanto la calificación de los requisitos legales de transparencia del predisponente, como los específicos exigidos por la legislación sectorial aplicable al proceso de contratación[3].

Desde el punto de vista de la DGRN, la indicación de la existencia de nuevos límites, como la indeterminación de los mismos, supone un ensanchamiento oficial del ámbito de la calificación que, prácticamente, la devuelve al ordinario aplicar el derecho que debe comprobarse por el registrador en la calificación de la validez y legalidad de los documentos que pretenden la inscripción en el Registro de la Propiedad. Si, además, reparamos que estamos bajo el imperio de la LCCPCHySI, el ámbito de la calificación puede decirse que es sumamente amplio, sin perjuicio, de que estas resoluciones sirvan para concretarlo e ilustrarnos sobre su juego.

Dice la resolución que “la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”; y añade que “El registrador de la Propiedad […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC”.

 

EL ENFOQUE REGISTRAL FACILITA LA SUBSANACIÓN DE LO QUE SE HABÍA CALIFICADO COMO INSUBSANABLE

La DGRN concibe el préstamo hipotecario como un proceso o procedimiento que empieza con la entrega de la guía de la hipoteca y termina con la inscripción. También podemos pensar que ese proceso empieza, como de hecho hace, mucho antes, con la publicidad, la consulta de la web del acreedor y con cualquier noticia sobre la existencia del servicio ofertado por el prestamista.

Enseguida se puede ver la utilidad, incluso el carácter instrumental, de este enfoque para la subsanación de la escritura de préstamo hipotecario que adolezca de defectos de transparencia. Con esto se saca el problema del callejón sin salida en el que estaba. Callejón que impedía al documento subsanatorio, por el carácter insubsanable del defecto, aprovecharse de la prioridad ganada por la presentación en el Registro del primer documento y evitar que, por el juego de la prioridad, pudiera adelantarse algún gravamen a la subsanación.

Ahora parece que la subsanación procederá sin necesidad de un nuevo asiento de presentación del documento subsanatorio, aunque no haya sido ese el procedimiento seguido en el presente caso, tal vez, por la circunstancia de la existencia de la anterior doctrina sobre el carácter insubsanable del defecto de falta de transparencia.

Ante la negativa del registrador a admitir la convalidación del acto nulo por la novación, la DGRN adopta este enfoque vamos a llamar instrumental o “procesal” de la contratación, y abre la puerta a subsanar lo insubsanable sin hacer tabla rasa de lo anterior, apartándose de la nulidad total y optando, al menos en parte, por la nulidad parcial.

Es claro que nos encontramos en un Derecho en desarrollo, porque la solución, como veremos no es del todo satisfactoria, no obstante, me alegro de que al menos, haya servido para desbloquear la subsanación del préstamo del caso y se haya podido superar el riesgo sobre la prioridad apuntado.

Al destacar el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, el Registro de la Propiedad brinda un modo de subsanación sin necesidad de hacer tabla rasa de todo lo anterior, ya que “el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación”.

Para la DGRN, la subsanación puede hacerse por un nuevo consentimiento o bien por medio del aquietamiento de la persona consumidora frente a la cláusula abusiva. La denegación de la cláusula abusiva supone su eliminación formal del registro, aunque no eliminación de la cláusula abusiva de la escritura, y posibilita un nuevo acuerdo que mejore la situación de la persona consumidora para incorporar una cláusula más beneficiosa.

Hasta aquí estamos de acuerdo con la resolución, pero cuando la ineficacia por causa del defecto se predica del contrato en su conjunto, la situación es distinta. Si el contrato es nulo en su totalidad y aparece de pronto la obligación de restituir la total cantidad entregada, desde luego y no a plazos, la nulidad representa, con toda seguridad, una catástrofe para la persona consumidora.

En ese caso, no puede admitirse una eventual ratificación o convalidación del contrato. No puede admitirse porque, respecto de la persona consumidora, falta el requisito previo de que pueda actuar con libertad, con verdadera libertad contractual para que la re-negociación sea válida. Ante la urgencia de tener que devolver el dinero ya gastado, por ejemplo, en reestructurar las deudas, la persona consumidora aceptará cualquier cosa para subsanar el problema que le ponga encima de la mesa “negociadora” el acreedor.

Si el contrato es nulo por falta de oferta vinculante o de disponibilidad previa del proyecto de escritura, si a ello le sucede la necesidad de devolver desde luego y no a plazos, la totalidad de la cantidad entregada en préstamo y no de una mensualidad, entonces la persona consumidora que ratifica o convalida, presumiblemente, actuará movida más por el temor a quedarse sin crédito, es decir, sin plazo para devolver y sin fraccionamiento del plazo, que por una verdadera libertad contractual.

La persona consumidora no tiene verdadera libertad ante la nulidad total ya que no puede desistir del contrato o si se prefiere el desistimiento del contrato y aceptación de la nulidad total no le liberan, ya que tiene que devolver todo desde luego, por lo que, en lugar de sufrir el abuso de la falta de transparencia, en medio del que está obligado a devolver algo por partes o plazos y con tiempo, aunque pueda haber algún abuso -un mal menor-, en lugar de eso, se le impone devolver todo desde luego. Además, el acreedor no está obligado a darle el nuevo crédito subsanatorio. Por raro que parezca, una ley adecuada para el contrato atomístico de los Códigos, lleva a la persona consumidora a una situación mucho más angustiosa y apremiante de la que intentó paliar en el mercado con el préstamo denegado por defectuoso. Para el consumidor la ley le pone delante una perfección o regularidad agobiante.

Sin embargo, la falta de incorporación al contrato del formulario no ha de significar necesariamente la nulidad del contrato. Si el contrato existe, lo que se evidencia por la entrega del dinero, será un contrato regido por el Derecho dispositivo, pero un contrato válido.

Las partes también creen que el contrato subsiste pese a la falta de inscripción por no haber oferta vinculante previa, prueba de ello es que el recurrente esgrimió la cláusula contractual de vencimiento anticipado por falta de inscripción para sustituir la primitiva obligación de “restitución automática” por un nuevo préstamo con su correspondiente programa de amortización. Nosotros preferimos pensar, también, que, a la vista de la conducta de las partes, el contrato subsiste, aunque el vencimiento anticipado sea abusivo y, por tanto, nulo. En este tema, la DGRN deja pasar la oportunidad para analizar de oficio el carácter abusivo o no del vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro esgrimido por la recurrente.

 

NO A LA NULIDAD TOTAL

No creemos que en este caso, la falta de oferta vinculante implique la nulidad total del préstamo cuyo importe está completamente entregado. La nulidad total como efecto del incumplimiento de las obligaciones de transparencia relativas a la oferta vinculante o a la disponibilidad previa del proyecto de escritura tiene importantes inconvenientes. Además, va contra el principio de conservación del negocio, vigente también cuando se trata del contrato por negociación.

En este caso, podemos ver que es especialmente perjudicial para la persona consumidora ya que la priva o la amenaza con privar, del bien o servicio, el crédito, al que aspira como materialización de su bienestar. Empezamos ya la crítica de esta resolución sin poder superar nuestra aversión por la nulidad total.

 

EL RÉGIMEN RESULTANTE DE LA TRANSPARENCIA

Los deberes de transparencia, tanto los generales derivados de la buena fe, como los particulares y concretos establecidos por el legislador o el Gobierno, se establecen en beneficio exclusivo de personas adherentes y consumidoras, no en beneficio de los predisponentes[4].

Su incumplimiento sólo genera derechos a favor de los beneficiarios y acreedores de tales deberes, los cuales pueden demandar y obtener la expulsión del contrato de las cláusulas deficitarias de información en perjuicio del adherente. A la luz de esta afirmación, parece necesario que como alternativa predicada por la propia DGRN al Derecho de reflexión, la persona consumidora conserve su derecho al desistimiento de las condiciones generales oscuras.

Pero los predisponentes no pueden conseguir lo mismo que el adherente con las normas de protección. Aunque el predisponente incumpla los deberes de información previa al contrato no puede denunciar su propio incumplimiento, al contario la omisión de información precontractual relevante obliga, conforme expresamente disponen los arts. 61 y 65 TRLGDCU, a la integración del contrato en beneficio de la persona consumidora, pero sólo a instancia de ésta.

La persona consumidora no sólo puede pedir y obtener la expulsión del contrato de las condiciones generales deficitarias de información que le perjudiquen, sino que puede pedir y obtener también la incorporación al mismo de las determinaciones no informadas o de los derechos de la persona consumidora que el predisponente haya omitido de sus condiciones generales o de su información previa al contrato.

Por tanto, en el caso en que “la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante” la posible nulidad del contrato o la no incorporación también será parcial, ya que la falta de entrega de la oferta vinculante o la falta de disponibilidad del proyecto de escritura sólo dará lugar a la no incorporación e ineficacia de las cláusulas que recojan derechos a favor del predisponente, pero no a la de las cláusulas que los recojan a favor del adherente.

Sin embargo, en el préstamo esta afirmación requiere, a su vez, de importantes matizaciones. Si no se incorporan al préstamo hipotecario en el que se haya incumplido la obligación de entregar con carácter previo la oferta vinculante, o no se haya brindado al adherente la posibilidad de examinar, también con antelación, el proyecto de escritura, las obligaciones a favor del predisponente… no se incorporaría la obligación de devolver a plazos el capital entregado, lo que haría ociosa la inscripción de la hipoteca y convertiría el préstamo en un regalo. De nuevo aparecen las inconsecuencias de la nulidad total.

Tenemos que reparar que la técnica de la protección de las personas consumidoras y adherentes en la contratación masiva no es la de las normas imperativas, sino de las normas semiimperativas, que la forma de protección no es mediante la nulidad total que priva al consumidor del bien o servicio, sino por medio de la nulidad parcial.

Tenemos que reparar también que el servicio que el crédito presta a la persona consumidora es el de brindar una cantidad de dinero al deudor con la obligación inseparable de la entrega, de devolver esa suma a plazos, que el crédito no es sólo transmisión de la propiedad, sino -inseparablemente- concesión de plazo.

La persona consumidora puede renunciar o aquietarse ante el abuso de manera libre, con mayor razón podrá rechazar no la nulidad parcial que puede, sino la nulidad total del contrato que no le conviene porque le obliga a devolver todo desde luego.

Ante ese rechazo, además, conforme a la legislación europea la persona consumidora sigue sin quedar vinculada por las cláusulas abusivas, por eso, creemos que lo mejor en este caso, ante la falta de regulación legal y ante una posición de la DGRN que no podemos aceptar -a saber la nulidad total por la falta de oferta vinculante-, lo lógico parece ser la posibilidad de que la persona consumidora retenga su facultad de desistimiento respecto de las cláusulas perjudiciales, abusivas o faltas de transparencia, pero sobre la base de la subsistencia del contrato, sobre la base de la conservación del bien o servicio que es su finalidad en el comercio masivo, lo que conduce a la inscripción parcial de la hipoteca sin consentimiento del predisponente y con el aplazamiento programado.

Por tanto, ateniéndonos al resquicio abierto por la resolución de 20 junio 2016, cuando la inscripción parcial fuere posible, como es en el caso de cláusulas beneficiosas para la persona consumidora, no sólo cabrá, sino que lo que procede es la inscripción parcial conforme a la nulidad coactiva -no se necesita consentimiento del presentante para la inscripción parcial- propia del Derecho de protección de personas adherentes y consumidoras de la contratación masiva, modo de contratar, que como se empezó reconociendo, tiene un régimen propio.

En el Registro se inscribirá la hipoteca con las disposiciones favorables a la persona consumidora, como la entrega del dinero, que, dado su carácter de préstamo, irá acompañada de la inscripción del programa de amortización, pero no de las cláusulas de intereses, cláusulas accesorias y beneficiosas para el predisponente, pero faltas de transparencia.

A esa misma solución lleva que la persona consumidora fuera arrastrada a consentir el documento subsanatorio bajo la amenaza de una cláusula abusiva, la de vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción. Esa cláusula es nula y no es susceptible de integración, por lo que no cabrá esa restitución automática fruto del abusivo vencimiento anticipado. Por la misma razón no cabrá la restitución automática con base en el art. 1303 CC, porque el abuso no se puede integrar en perjuicio de la persona consumidora ni siquiera con la ley, en este caso con el art. 1303 CC.

Llegados a este extremo, no creo que la alternativa a la nulidad total sea considerar que el deudor ha recibido el préstamo como regalo, sino que, en pro de la conservación del negocio, todavía cabe pensar, conforme a la jurisprudencia europea citada por la resolución, que es posible integrar el contrato con la ley, siempre que sea en beneficio de la persona consumidora, es decir, siempre que la restitución no sea del todo y desde luego, sino en partes y a plazos, integrando el contrato tal como prescribe el art. 65 TRLGDCU para contratos con personas consumidoras y el 1128 CC para todo tipo de contratos.

Aquí brilla con toda su fuerza el carácter disuasorio del régimen de protección contra los abusos. Las normas de protección a las personas consumidoras, hay que responder y animar a mi compañero autor de la calificación revocada, sí protegen a adherentes y personas consumidoras, prueba de ello es que en este caso la aplicación de las normas protectoras lleva a la inscripción parcial de la hipoteca incluido el programa de amortización, pero sin cláusula de intereses remuneratorios ni de demora, que en ningún caso superarán el filtro de transparencia, al faltar la oferta vinculante.

 

LOS REQUISITOS DE LA NOVACIÓN SUBSANATORIA

La DGRN acoge aquí el planteamiento de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016: para renegociar el contrato, cuando hay una cláusula abusiva en el mismo. Para eliminar esa cláusula abusiva y sustituirla es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual lo que exige:

1.- Eliminación del abuso, que en el procedimiento registral se produce por la denegación de la cláusula abusiva, que la deja inoperante en ese ámbito conforme al art. 130 LH.

2.- La calificación negativa debe comunicarse al deudor persona consumidora, pero no hay ningún precepto que lo establezca. Este es un déficit de la regulación hipotecaria que debe subsanarse con urgencia[5].

El más interesado en la calificación negativa, en cuanto apunta a su libertad contractual, el adherente persona consumidora, no tiene noticia ninguna del hecho que le beneficia. Es esencial que la persona consumidora tenga noticia de la calificación denegatoria del registrador.

Sobre la base que el predisponente actúa como gestor de negocios ajenos sin mandato, respecto del adherente, en la imposición unilateral del contenido contractual en el contrato por adhesión, en mis notas denegatorias venía advirtiendo al presentante diciendo que dada la exclusividad de la predisposición, o si se prefiere, la falta de intervención en la misma del adherente, la imposición a éste por el acreedor del contenido de la hipoteca, constituye al último en la responsabilidad de informar a su cliente, a cuyos intereses en el contrato ha dado forma unilateralmente el acreedor, del hecho de la denegación conforme a los arts. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y a las SSTS de 17 marzo 1950 (RJ 1950/387) y 16 octubre 1978 (RJ 1978/3076).

Esta advertencia, advertencia de Derecho privado, no debe hacer mucha mella en los predisponentes, por lo que es necesario establecerla con carácter legal o reglamentario. El anteproyecto de transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, al modificar el vigente art. 19 bis LH, ya prevé esta notificación al adherente como una obligación del registrador que suspende o deniega una cláusula.

3.- Producida la comunicación del defecto al adherente, cabe abrir negociaciones en libertad, sin que el adherente persona consumidora esté obligado a llegar a un acuerdo, de lo que debe ser informado y advertido de algún modo[6].

En todo caso reparemos también en algo que puede considerarse chocante y es que la sustitución en el contrato de una cláusula no negociada individualmente, sea importante o no, sea esencial o no, sólo puede hacerse por la negociación, ya que la modificación del contrato ya celebrado sólo se puede hacer por medio de un contrato nuevo, bajo cuyo epígrafe, en su caso cabe la práctica más beneficiosa.

4.- Finalmente, la sustitución de la cláusula exige la prueba de la negociación, lo que exige la concesión de una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora cuando se incorpore al contrato una obligación a favor del predisponente (STS 22 abril 2015).

Cumplidos estos requisitos la falta de transparencia inicial, que la DGRN considera que afecta al contrato en su conjunto, se entenderá subsanada y será posible, tal vez, que el documento subsanatorio se aproveche, también, de la prioridad ganada por el asiento de presentación del préstamo concertado sin la oferta vinculante.

 

CONCLUSIONES

Al admitir esta importante resolución la subsanación de la falta de entrega, antes de contratar, de la oferta vinculante al adherente persona consumidora, creemos que frente a la suspensión de la hipoteca en su totalidad por ese defecto, que difícilmente puede basarse en la nulidad total de un préstamo cuya existencia resulta evidente, es mejor inscribir la hipoteca y mantener el derecho de impugnación o desistimiento de la persona consumidora respecto de las cláusulas oscuras y perjudiciales para el deudor.

Junto a ello, convendría informar a los interesados en la nota de despacho de la falta de oferta vinculante y de los eventuales efectos de la misma, que pueden dar lugar a la declaración de nulidad por abusiva de alguna condición general y bloquear la ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento.

En ningún momento creemos que la inscripción parcial deje de ser apropiada para un defecto de suma gravedad, máxime si se considera que la inscripción puede hacerse sin cláusula de intereses y con subsistencia del aplazamiento y si así no se hiciere, puede demandarlo en cualquier tiempo el deudor, en virtud de la falta de transparencia con que la falta de oferta vinculante, impregna todas las obligaciones a favor del acreedor en esta hipoteca. Veamos ahora el resumen de esta importante resolución.

 

EL RESUMEN

 

Resumen de la resolución DGRN 19 de mayo de 2017

 

237.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

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EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.-

1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.-

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.-

El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.-

2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9%) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10%) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.-

3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.-

El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.-

Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.-

4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

  1. A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RE-NEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.-

6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario.

[…]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución.

[…]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

 

El registrador que puso la nota recurrida en esta resolución analiza aquí algunas cuestiones prácticas que la resolución plantea: Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, 8 pgs.

 

 

[1] Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, pg. 5, deja ver lo estresante de la amenaza que para el deudor implica la nulidad total con restitución automática.

[2] Vid. mi 2/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, (2009), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328. Con la mayor humildad y consciente de las grandes limitaciones de mi pobre análisis, pongo de manifiesto en estos artículos la capital distinción entre el contrato por adhesión y el contrato por negociación, con algunos rasgos de esa diferencia. Esa distinción ha sido recogida después por el TS y también por esta resolución.

[3] No puedo olvidar que ese ensanchamiento del ámbito de la calificación se inicia ya en la resolución 13 setiembre 2013 y ahora, tras muchas otras, toma un sesgo más concreto al abordar, en particular, el régimen de la subsanación de falta de oferta vinculante previa al contrato.

[4] Vid. Miquel, J. M., “Artículo 8. Nulidad”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, A. Menéndez Menéndez y L. Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 430; y Cabanillas Sánchez, A., “Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor”, ADC, tomo XXXVI, octubre-diciembre 1983, Madrid, pgs. 1194-1196.

[5] Vid. mi “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

[6] Sobre la negociación en el seno del contrato por adhesión Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, 2006, pgs. 103 y ss.

 

 

Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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ARTÍCULOS

BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CÁMARA: Limitaciones y extralimitaciones del TS y también del TJUE

GARCÍA: La victoria del carpooling en España: Blablacar es legal

GARCÍA: La reclamación previa de las cláusulas suelo de las hipotecas

GÓMEZ: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GUTIÉRREZ: El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia

IBORRA: Los consumidores y el tipo de interés: ¿era tan previsible el descenso?

LYCZKOWSKA: La licitud de la publicidad comparativa de precios de tiendas de diferente formato y/o tamaño requiere que se informe al consumidor de dichas diferencias

MENDOZA: Ni las sanciones ni las sentencias en contra impiden que Telefónica vuelva a subir el precio de fusión. ¿Qué falla en el sistema español de protección del consumidor?

NIETO: La repercusión de los gastos notariales de los préstamos hipotecarios

NN&RR: Cláusulas de vencimiento anticipado: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

NN&RR: Para gravar el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ha de existir verdadero incremento de valor

NN&RR: Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

PÉREZ: Transparencia y seguridad jurídica

ROJAS: Las cláusulas suelo no son por si abusivas

ZEJALBO: Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y del TC sobre el sujeto pasivo en AJD de los préstamos hipotecarios

 

DOCUMENTOS

CNMC: Informe sobre el Proyecto de Real Decreto sobre reducción del consumo de bolsas de plástico

CONSEJO DE MINISTROS: Informe sobre el Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

PARLAMENTO EUROPEO: Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)) (Nota: incluye “Opinión de la comisión de mercado interior y protección del consumidor”, pgs. 64-67).

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

BERTOLÁ: Aprobada la Ley del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Obligaciones y Contratos

BRU: Cinco consejos del notario antes de hipotecar tu vivienda

CAPELL: Anteproyecto Contratos de Crédito Inmobiliario–II (02-2017)

CAZORLA: Blablacar es consumo colaborativo y no vulnera la LCD

CAZORLA: El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores

COTORRUELO: Acude al notario en los tres días anteriores a la firma del préstamo hipotecario

DANS: Obsolescencia programada: ¿empresas o usuarios?

DEL OLMO: Préstamos hipotecarios: ¿Qué está pasando?

GOMÁ: Los notarios y las cláusulas suelo

LÓPEZ-DÁVILA: La banca siempre gana. A propósito del Real Decreto-ley 1/2015

RIPOLL: Reforma Ley Hipotecaria

RIPOLL: ¿Tiene suelo mi hipoteca?

RIPOLL: El enigma Guindos: información precontractual en la reforma hipotecaria

SÁNCHEZ: El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

SÁNCHEZ-CALERO: Cláusulas suelo

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: La Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la declaración de abusividad de aquellas cláusulas

TAPIA: Cláusulas de intereses moratorios en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales sobre la calificación y los efectos de la declaración de abusividad de dichas cláusulas

  

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento (UE) 2017/236 de la Comisión, de 10 de febrero de 2017, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos relativa a la reducción del riesgo de enfermedad.

 

ESTATAL

Orden SSI/81/2017, de 19 de enero, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, por el que se aprueba el protocolo mediante el que se determinan pautas básicas destinadas a asegurar y proteger el derecho a la intimidad del paciente por los alumnos y residentes en Ciencias de la Salud

Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Orden de 1 de febrero de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a Entidades Locales de Andalucía para la financiación de actuaciones de mantenimiento y funcionamiento de los servicios locales de consumo en la Comunidad Autónoma de Andalucía

CATALUÑA

LEY 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto

EXTREMADURA

DECRETO 13/2017, de 7 de febrero, de creación y régimen jurídico de la Bolsa de Viviendas para el alquiler asequible en Extremadura

LA RIOJA

DECRETO 6/2017, de 17 de febrero, por el que se regula el registro de organizaciones de consumidores de La Rioja

MADRID

ORDEN de 3 de febrero de 2017, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se aprueba el nuevo modelo de hojas de reclamaciones de consumo para empresarios y profesionales de la Comunidad de Madrid

VALENCIA

LEY 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana

LEY 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a la prórroga del plazo previsto en el artículo 1º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la medida de moratoria de lanzamiento de deudores hipotecarios de su vivienda habitual (162/000326) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a ampliar el plazo de suspensión de lanzamientos establecido en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (162/000336)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana para adaptarse a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (162/000344) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a la revisión de oficio de las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios, que sean objeto de procesos de ejecución hipotecaria, ya se encuentren concluidos o en fase en tramitación, y de los que se encuentren en fase de ejecución o de lanzamiento (161/001303)

Proposición no de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las Administraciones Públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (161/001302)

Proposición no de Ley relativa a la regulación de la reventa online (161/001426)

Proposición no de Ley sobre regulación de la reventa online (161/001404)

Proposición no de Ley sobre la lucha contra la obsolescencia programada y la reducción en la generación de residuos (161/001450)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (161/001457)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 16 de febrero de 2017. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Política industrial — Directiva 93/42/CEE — Control de la conformidad de los productos sanitarios — Organismo notificado designado por el fabricante — Obligaciones de dicho organismo — Implantes mamarios defectuosos — Fabricación a base de silicona — Responsabilidad del organismo notificado» (Nota de prensa)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso de inconstitucionalidad n.º 4952-2016, contra los artículos 1, 9 y 12; las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición adicional cuarta del Decreto-ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda.

Sala Primera. Sentencia 3/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 3398-2015. Promovido por don Manuel Espinosa Sánchez y doña Irene Ortega Gallardo en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 4/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4033-2015. Promovido por don Florencio Pérez Rodríguez en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 5/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4591-2015. Promovido por don Luis Jesús Agrela Rubio respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola (Málaga) denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

Sala Segunda. Sentencia 6/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 1881-2016. Promovido por don Jean-Pierre Georges Ollivier respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

 

TRIBUNAL SUPREMO

Contratos de préstamo hipotecario. Nulidad de cláusulas Retroactividad total de las cláusulas suelo (STS, Civil, de 24 de febrero de 2017).

Contratación de productos financieros complejos (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017)

Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 9 de febrero de 2017)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de préstamos hipotecarios. Nulidad de cláusulas (SAP Bilbao, Sección 3, de 8 de febrero de 2017; SAP Murcia, Sección 4, de 2 de febrero de 2017)

 

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Plataformas virtuales de transporte privado de pasajeros. Actuación no contraria a las normas de competencia desleal (SJM núm. 2 de Madrid, de 2 de febrero de 2017)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

EL DERECHO:

FACUA

  • La Junta reduce a 13 millones sus multas a la banca por defraudar miles de millones con la cláusula suelo
  • Volkswagen pagará 1.121 millones de euros en EEUU para recomprar los coches 3.0 afectados por el fraude
  • Santander deberá devolver 360.000 euros de un producto que coló a una mujer sin informarle de sus riesgos
  • La Comisión Europea investiga si Meliá ofrece precios diferentes a los clientes según su país de origen
  • Las autoridades de consumo no sancionaron el cobro de identificación de llamadas declarado nulo por el TS
  • La Audiencia de Pontevedra descarta «cosa juzgada» en una reclamación por las cláusulas suelo
  • La rebaja del Supremo de la multa a Iberdrola refleja la insuficiencia del marco sancionador
  • El CGPJ pretende crear un juzgado especializado en cláusulas suelo para cada provincia
  • FACUA urge a la banca a devolver ya lo cobrado de más con las cláusulas suelo
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Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Torre dels Encantats en Caldes d´Estrac (Barcelona). Por Deosringas

Carlos Ballugera Gómez,

El Tribunal de Luxemburgo desautoriza expresamente la jurisprudencia española sobre integración de la cláusula de vencimiento anticipado

El TJUE desautoriza expresamente la jurisprudencia española sobre integración de la cláusula de vencimiento anticipado

Breve comentario de urgencia y resumen de la STJUE 26 enero 2017 sobre vencimiento anticipado y cláusula de los 360 días

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO URGENTE

  A la vista de esta importante sentencia del TJUE se me ocurren varias cosas, la primera, que no comparto la posición del juez de Santander que envía la cuestión a Bruselas cuando dice que la cláusula de los 360 días defina el objeto principal del contrato.

  Definir es algo más que señalar una particularidad de la cláusula de intereses, la cláusula de los 360 días es una condición general como muchas otras y, en mi modesta opinión, no cae en el art. 4.2 de la Directiva sino en el régimen general de condiciones generales y cláusulas abusivas.

  También diré que echo en falta la denuncia expresa del carácter abusivo de la práctica según la que, teniendo una cláusula de vencimiento anticipado en la hipoteca por impago de cualquier cantidad, sólo se ejecute por impago de siete cuotas.

  Pretender el vencimiento anticipado por impago de siete cuotas sin haber quitado del contrato la cláusula de vencimiento anticipado que se discute es reprobable y debe ser reprobado. Quede ahí, por tanto, la denuncia.

  En cuanto al contenido de la sentencia, se reitera que la persona consumidora no está constreñida al plazo preclusivo de un mes de la disposición transitoria  4ª Ley 1/2013, para formular su oposición a las cláusulas abusivas en la ejecución directa, como ya se dijo en la STJUE de 29 octubre 2015.

  También se modifica la jurisprudencia sobre cosa juzgada en la ejecución directa, contenida en la STS de 24 de noviembre 2014. Según la STJUE la Directiva no se opone a que la cosa juzgada en la ejecución directa impida un examen ulterior de las condiciones generales ya analizadas desde el punto de vista de su carácter abusivo conforme al art. 207 LEC y STS 24 noviembre 2014, sin embargo, el juez debe analizar de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales no examinadas en el procedimiento que dio lugar al acto que pasa en autoridad de cosa juzgada. El análisis de si la condición general fue objeto de un anterior control del contenido corresponde al juez nacional. Por eso, será necesario revisar la jurisprudencia española establecida en la indicada sentencia del TS conforme a la puntualización del TJUE.

  El Tribunal reitera los criterios obligatorios para el juez nacional para determinar el carácter abusivo de una condición general y establece nuevos en relación con la cláusula de intereses ordinarios y su cálculo según el año comercial de 360 días.

  Finalmente me voy a parar en un rasgo de las últimas sentencias del TJUE, ese rasgo es que están llenas de repeticiones. Las repeticiones nos parecen innecesarias porque desorienta bastante que asuntos resueltos se vuelvan a plantear. La causa de esto parece estar en la necesaria cortesía que ha de presidir la relación entre las instituciones nacionales y las europeas.

  En este caso la causa de la repetición parece que está en que nuestro Tribunal Supremo no se dio por enterado de la doctrina del TJUE. Concretamente el TS en su sentencia de 23 diciembre 2015 ignoró olímpicamente el auto de 11 junio del mismo año del TJUE, que ya dijo que no se puede aplicar el vencimiento anticipado aunque se espere lo que previene el nuevo art. 693.2 LEC.

  Ahora el TJUE reprueba expresamente esa actuación, si bien envuelto en el algodón de las repeticiones y sin acritud, como corresponde a la majestad de una institución judicial superior.

  El TJUE vuelve a repetir lo que dijo añadiendo expresamente que la jurisprudencia española, o sea la STS 23 diciembre 2015, no puede prohibir al juez nacional, que saque todas las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cantidad y, que ese juez nacional, deje de aplicar el vencimiento anticipado aunque el banco haya cumplido los requisitos del art. 693.2 LEC. Eso no se puede prohibir como había hecho el TS.

  Por otra parte, el banco no ha cumplido todos los requisitos del art. 693.2 LEC, para eso hubiera sido necesario, conforme al art. 693 LEC, además la estipulación expresa de una nueva cláusula de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas y su inscripción en el Registro, lo que no ha sucedido en el caso examinado. Esperemos que ahora el TS español no mire para otro lado e intente esquivar los dictados, tan sensatos por otra parte, del TJUE.

  Nos tememos que pese a la ponderación de sus argumentos, también el TJUE será acusado de populismo por los demagogos que pululan por los medios. Sabíamos por muchos westerns que la administración de justicia no suele gustar a los poderosos, sin embargo, resulta lacerante, verlo tan cerca en nuestro día a día como humildes comentaristas de las decisiones del Tribunal de Justicia.

Resumen de la STJUE 26 enero 2017 sobre vencimiento anticipado y cláusulas 360 días

Asunto C‑421/14

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18 El 12 junio 2008, el Banco Primus concedió, al Sr. Gutiérrez García un préstamo garantizado con una hipoteca sobre la vivienda de éste. Dicho préstamo se acordó por un plazo de 47 años y debía devolverse en 564 cuotas mensuales. Como consecuencia del impago de siete mensualidades consecutivas, se declaró el vencimiento anticipado del préstamo en aplicación de la cláusula 6 bis del contrato de préstamo […] se procedió a la venta en pública subasta del bien hipotecado que ante la subasta desierta se adjudicó al banco por el 50% del valor de tasación […]

19 El 11 junio 2014, el Sr. Gutiérrez García formuló ante el órgano jurisdiccional remitente un incidente extraordinario de oposición al procedimiento de ejecución del bien hipotecado, invocando el carácter abusivo de la cláusula 6 del contrato de préstamo.

20 A raíz de esta oposición, el órgano jurisdiccional remitente, tras suspender el lanzamiento, puso de manifiesto que subsistían dudas en cuanto al carácter abusivo, en el sentido de la Directiva 93/13, de determinadas cláusulas del contrato de préstamo diferentes de la relativa a los intereses de demora, a saber:

– la cláusula 3 relativa a los intereses ordinarios, en la que se estipula el cálculo de los mismos con arreglo a una fórmula que divide el capital pendiente de devolución y los intereses devengados por el número de días que conforman un año comercial, esto es, por 360 días, y

– la cláusula 6 bis relativa al vencimiento anticipado, en virtud de la cual el Banco Primus podrá exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos, entre otras razones, cuando se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco.

21 […] el órgano jurisdiccional remitente constató que el Sr. Gutiérrez García había formulado la oposición fuera de plazo, ya que había expirado el plazo preclusivo fijado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013.

22 Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente señaló que el art. 207 LEC, que regula el principio de cosa juzgada formal, impediría realizar un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal, dado que la legalidad de dicho contrato, a la luz de la Directiva 93/13, ya había sido objeto de apreciación en el marco del auto de 12 junio 2013, el cual había adquirido firmeza [STS 24 noviembre 2014].

23 Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente indicó que, incluso en el supuesto de que procediera declarar abusiva la cláusula 6 bis del contrato sobre el que trata el litigio principal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 23 diciembre 2015] le impediría declarar esa cláusula nula y dejarla sin aplicar, dado que el Banco Primus no la había aplicado en la práctica, sino que había actuado de conformidad con lo dispuesto en el art. 693.2 LEC al esperar a que se produjera el impago de siete mensualidades para declarar el vencimiento anticipado.

24 […] para delimitar el alcance de sus facultades a la luz de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente […] el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santander decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si la disposición transitoria 4.ª Ley 1/2013 debe interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor.

2) Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus arts. 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad[,] al consumidor le está permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto en la norma nacional para realizar esa denuncia[,] de manera que el juez nacional tenga que enjuiciar dichas cláusulas.

3) Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus arts. 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad[,] el juez nacional debe apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva, extrayendo las consecuencias procedentes, aun cuando previamente haya resuelto en sentido contrario o haya declinado esa apreciación en resolución firme conforme a la norma procesal nacional.

4) ¿Conforme a qué criterios puede influir la relación calidad/precio en el control de abusividad de los términos no esenciales del contrato? […] ¿Puede ocurrir que unos pactos válidos tomados en abstracto pierdan validez tras considerar que [el] precio de la operación [resulta] muy elevado sobre el normal del mercado?

5) ¿A los efectos del art. 4 Directiva [93/13] es posible tomar en cuenta las circunstancias posteriores a la celebración del contrato si a ello conduce la inquisición de la norma nacional? [Art. 1282 CC]

6) Si el art. 693.2 LEC, reformado por la Ley 1/2013, debe interpretarse en el sentido de que no puede ser obstáculo a la protección del interés del consumidor.

7) Si de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus arts. 6.1 y 7.1 […] cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes[,] incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad

34 […] sin perjuicio de la apreciación que debe hacerse respecto de cada una de las cuestiones prejudiciales, procede considerar admisible la presente petición de decisión prejudicial.

Sobre el fondo

Sobre las cuestiones prejudiciales primera a tercera

[…]

36 Por lo que respecta a la cuestión de si los arts. 6 y 7 Directiva 93/13 se oponen a una disposición nacional como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 [que supedita el ejercicio por parte de los consumidores de su derecho a formular oposición a la ejecución por cláusulas abusivas, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley], este extremo ya fue examinado por el Tribunal de Justicia, quien respondió en sentido afirmativo en la sentencia de 29 octubre 2015 […]

38 Por otra parte, en el asunto principal, resulta de la documentación en poder del Tribunal de Justicia que mediante el auto de 12 junio 2013, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, el órgano jurisdiccional remitente ya examinó el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y declaró que su cláusula 6, relativa a los intereses de demora, era abusiva.

39 En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el art. 207 LEC, que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

[…]

46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene […]  el principio de cosa juzgada.

[…]

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del art. 207 LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el art. 207 LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia [principios de intervención reequilibradora] que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1. Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores […]

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional […] la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el art. 7.1 Directiva 93/13 […]

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 junio 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

– Los arts. 6 y 7 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

– La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del art. 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Sobre las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta

55 Mediante las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita, fundamentalmente, orientación acerca de los criterios que deben tomarse en consideración, con arreglo al arts. 3.1 y 4.1.Directiva 93/13, para apreciar el eventual carácter abusivo de cláusulas como las controvertidas en el litigio principal, referidas al cálculo de los intereses ordinarios y al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado.

56 Es necesario comenzar señalando que, a la luz de la jurisprudencia expuesta en el apartado 30 de la presente sentencia, estas cuestiones son inadmisibles en cuanto pretenden que se determine si el juez nacional puede, en el marco del examen que realice acerca del eventual carácter abusivo de una cláusula contractual —y más concretamente de la cláusula 6 bis del contrato sobre el que versa el litigio principal—, tomar en consideración circunstancias posteriores a la celebración del contrato [art. 1282 CC]. En efecto, la resolución de remisión no precisa con claridad de qué circunstancias posteriores se trata. En esta situación, el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho necesarios para realizar una apreciación y, en consecuencia, no se encuentra en condiciones de proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil a efectos de la resolución del litigio principal.

57 Por lo que se refiere a los demás aspectos que suscitan las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, debe precisarse, en primer lugar, [se exponen aquí los criterios generales que debe tener en cuenta el juez nacional enumerados sucintamente aquí siguiendo STJUE de 14 marzo 2013]

[…]

62 En segundo lugar, debe recordarse que, según el art. 4.2 Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra —cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva—, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible […]

63 El órgano jurisdiccional remitente debe apreciar a la luz de estas consideraciones el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refieren las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta.

64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula […]

65 [1] El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

66 Por lo que respecta, por otra parte, a la cláusula 6 bis del contrato controvertido, relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado [reitera lo dicho para el vencimiento anticipado por STJUE de 14 marzo 2013] […]

67 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que los arts. 3.1 y 4 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

– En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del art. 4.2 Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del art. 3.1 de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

– Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, [1] si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, [2] si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, [3] si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y [4] si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Sobre las cuestiones prejudiciales sexta y séptima

68 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693.2 LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al art. 1.2 Directiva 93/13, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del art. 693.2 LEC. En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el art. 693.2 LEC, en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el art. 693.2 LEC.

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo.

71 Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del art. 6.1 Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible […]

72 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales—, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su art. 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores […]

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del art. 7 Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del art. 3.1 Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica […] la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del art. 3.1 Directiva— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, apartados 50 y 54).

74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el art. 693.2 LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693.2 LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

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FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

INSTRUCCIÓN 4/2016

 

SOBRE LAS FUNCIONES DEL FISCAL DELEGADO DE LA ESPECIALIDAD CIVIL Y DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

COMPRENDE TAMBIÉN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

 

 

  1. Justificación 2. Selección de los candidatos e integración en las estructuras de las Fiscalías de las Comunidades Autónomas 3.Funciones que pueden ser objeto de delegación. Algunas cuestiones que precisan de especial tratamiento 4.1. Introducción 4.2. Ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores. 4.3. Consumidores y Usuarios 4.4. Convenio de colaboración entre el Consejo General del Notariado y la Fiscalía General del Estado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia y personas adultas con capacidad modificada judicialmente o por modificar 5. Cláusula de vigencia 6. Conclusiones

 

 

  1. Justificación

La materia civil, como ponen de relieve tanto las cifras estadísticas como las observaciones contenidas en las Memorias de Fiscalía, está adquiriendo cada vez más relevancia cuantitativa y complejidad técnica.

La experiencia indica que la presencia del Fiscal en el proceso civil dista mucho de ser marginal. No lo es ahora ni lo ha sido en la evolución histórica de la Institución. Ya la Circular de 8 de mayo de 1889 (Memoria de 1889, páginas 36 a 41), con motivo de la publicación del Código Civil y referida al carácter de la intervención del Fiscal en los asuntos civiles, expresaba que lejos de ser meramente formularía, representa siempre la garantía de algún derecho, ya fuere establecido y redundase en interés social, ya en beneficio de personas privadas, dignas por la situación en que se encuentren, de la protección de la Autoridad pública, y que por ello el Ministerio fiscal no llenaría cumplidamente su noble misión, si dentro de la órbita de sus atribuciones y ajustándose a /as formas legales, no procurase con celo y discreción dejar a salvo y garantido en cada caso concreto el interés confiado a su defensa [sic].

Los procesos relativos a la capacidad, a la filiación y los procesos matrimoniales, en los que están en juego los intereses de menores de edad o personas con discapacidad, constituyen sólo algunos ejemplos de controversias jurisdiccionales impregnadas de un claro significado público que, como tal, trasciende al particular interés de los litigantes y reclama una atención por. parte de quienes, en el ámbito de la Administración de Justicia, han de velar por la defensa de los intereses públicos tutelados por la Ley. La relevancia constitucional de toda actividad jurisdiccional y su incidencia sobre el círculo de derechos fundamentales de la persona convierte el proceso civil en algo más que el marco de una controversia privada, superando desfasadas concepciones adjetivas.

Esta rama del Derecho sigue experimentando profundos cambios, tanto en sus principios inspiradores como en el desarrollo de las Instituciones, en conexión con la evolución intensa experimentada por la familia, debido al marco constitucional y a los compromisos internacionales asumidos, a cambios de valores y de comportamientos en nuestra sociedad, y en algunos casos, -así en el ámbito de las técnicas de reproducción asistida o en el de la investigación de la paternidad-, a consecuencia de los avances científicos.

Dentro de esta acelerada evolución puede situarse el impulso que ha cobrado el modelo de custodia compartida de Jos hijos en los supuestos de separación o divorcio de sus progenitores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha promovido decididamente este modelo y varias Comunidades Autónomas lo han regulado. El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio de 2013 no llegó a término. En todo caso el modelo se abre paso cada vez con más fuerza.

El tratamiento de la discapacidad ha sufrido igualmente una profunda evolución, impulsada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

Preocupan especialmente a la Fiscalía General del Estado temas tales como la gestación por sustitución o el tratamiento de la transexualidad en menores de edad. En todas estas materias, no suficientemente tratadas en nuestra legislación, son frecuentes las dudas e interrogantes.

Con carácter general, el objetivo de especialización de los Fiscales ha constituido una constante en las reformas legislativas y en las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado en los últimos años. En este contexto, es imprescindible el establecimiento de mecanismos de coordinación para preservar el principio de unidad de actuación en el área civil y, de forma particular, en la protección jurídica de las personas con discapacidad.

La Instrucción 11/2005, de 1O de noviembre, sobre la instrumentalización efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE, dio un paso decisivo, con el establecimiento de la figura del Fiscal de Sala Delegado en la materia civil. La Instrucción 4/2009, de 29 de diciembre, sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas supuso un nuevo paso adelante.

Por oficio de fecha 29 de julio de 2016 la Fiscal General del Estado interesó de los Fiscales Superiores de las CCAA pluriprovinciales iniciar los trámites para el nombramiento de un Delegado de la especialidad civil y de discapacitados para cada Comunidad Autónoma, con funciones de relación y coordinación entre los Fiscales especialistas de la Comunidad y de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador.

A fin de clarificar el procedimiento de designación, los Fiscales que pueden ser designados, el ámbito funcional y las Fiscalías de Comunidades Autónomas que pueden introducir este nuevo mecanismo de promoción de la coordinación, especialización, unidad de actuación, eficacia y seguridad jurídica, se ha considerado necesario avanzar aún más en la dirección apuntada, con el dictado de la presente Instrucción.

 

 

  1. Selección de los candidatos   e integración en las estructuras de las Fiscalías de las Comunidades Autónomas

La Instrucción 5/2008, de 18 de diciembre, sobre adaptación del sistema de nombramiento y estatus de los delegados de las secciones especializadas de las Fiscalías y del régimen interno de comunicación y relación con las áreas de especialización delegadas tras la reforma del EOMF operada por Ley 2412007, de 9 de octubre, subraya que «en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales podrá designarse por el Fiscal General del Estado, en los casos en que se estime necesario, un Delegado de la especialidad para la Comunidad Autónoma, con funciones de relación y coordinación entre los Fiscales especialistas de la Comunidad y de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador».

Añade este último documento que «el sistema de nombramiento y cese de este Delegado de la especialidad para la Comunidad Autónoma seguirá el esquema previsto para los Delegados Provinciales, mutatis mutandis». Así «será propuesto por el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de entre los Delegados Provinciales de la especialidad del territorio autonómico», estando el nombramiento y cese precedido «de un trámite de audiencia al Fiscal de Sala Coordinador correspondiente». A tales efectos, continúa la Instrucción, «la propuesta del Fiscal Jefe (… ) será remitida para su tramitación ante la Fiscalía General del Estado al respectivo Fiscal de Sala Coordinador, que podrá efectuar las consideraciones que estime pertinentes, trasladándolo seguidamente al Fiscal General del Estado a través de la Inspección Fiscal».

La Instrucción 1/2015, de 13 de julio, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados (apartado 12.4}, reitera la posibilidad de nombramiento del Fiscal Delegado de la especialidad para la Comunidad Autónoma expresando que «los Fiscales Superiores de Comunidades Autónomas supraprovinciales tendrán la iniciativa, si lo estiman conveniente, para proponer de entre los Delegados Provinciales de la especialidad del territorio un Delegado de la especialidad para la Comunidad Autónoma». Matiza el texto que los «Fiscales de Sala Coordinadores podrán también proponer que se ponga en marcha el mecanismo de designación, si bien la propuesta concreta seguirá correspondiendo a los Fiscales Superiores».

Han surgido diversas dudas sobre la interpretación de los párrafos transcritos, en particular sobre si este modelo es aplicable únicamente a las Comunidades Autónomas supraprovinciales (es decir, dejando al margen las uniprovinciales}, si el marco de los elegibles tiene que limitarse necesariamente a los Fiscales Delegados de las diferentes provincias que las integran, si es posible la designación de varios delegados en atención a las concretas características de alguna de las materias que comprende la denominada especialidad civil y, por último, qué sucede en el caso de que el marco de competencias pueda confluir con el de otro Delegado autonómico de distinta especialidad.

Para la resolución de estas cuestiones debemos partir de los principios generales sentados tanto en la citada Instrucción 1/2015 («la filosofía que inspira la creación de los Fiscales de Sala Coordinadores y Delegados es la prestación de un servicio al Ministerio Fiscal, como órganos de apoyo a los Fiscales especialistas de las Secciones territoriales»), como en la Instrucción 5/2008 (contempla un criterio de flexibilidad derivado de las potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal y de la atención a  las necesidades del servicio). Asimismo, también han sido consideradas especialmente las conclusiones alcanzadas en la Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas celebrada el pasado día 25 de octubre de 2016, en atención a lo dispuesto en el art. 16 EOMF.

Partiendo de estas ideas, nada obsta a que pueda ser designado un Delegado en una Comunidad Autónoma uniprovincial si se estima necesario o conveniente para suministrar el citado apoyo a los Fiscales especialistas, particularmente, atendiendo al volumen de actuaciones que se genere en el correspondiente territorio.

La segunda de las cuestiones, el ámbito de los elegibles, es más compleja. No cabe duda de que, en términos generales, parece que en una Comunidad Autónoma supraprovincial los candidatos más idóneos serán, generalmente, los respectivos delegados provinciales. Sin embargo, no necesariamente tiene que ser así.

El principio general que inspira la adscripción a la plantilla de las Secciones especializadas radica en el criterio «ya tradicional, de dar preferencia a aquellos que, por razón de las anteriores funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados, o por cualquier otra circunstancia análoga, se hayan especializado en la materia».

En particular, en estas materias, el nacimiento de una generación de Fiscales especialistas ha venido derivado de la firme implicación y el esfuerzo de personas concretas que han protagonizado acciones pioneras para la defensa de los derechos fundamentales y de los colectivos vulnerables. Sin su entusiasmo, su alta cualificación técnica y sin su motivación esta tarea no habría sido posible.

Desde un punto de vista institucional, por otro lado, nada obsta a que el Delegado pertenezca a la plantilla de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma correspondiente. Esta interpretación es la que debe orientar el análisis del art. 18.3 EOMF que expresa que las Secciones especializadas «podrán constituirse en las Fiscalías de las Comunidades Autónomas cuando sus competencias, el volumen de trabajo o la mejor organización y prestación del servicio así lo aconsejen». La necesidad de flexibilidad en este aspecto fue subrayada en la citada Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas de 25 de octubre de 2016.

Por tanto, debe interpretarse que, tanto la concreta situación de la Comunidad Autónoma como la cualificación del candidato pueden ser objeto de valoración por parte de los Fiscales Superiores para definir el ámbito de los elegibles a la hora de formular la propuesta. Ello puede llevar a la designación como Delegado de un Fiscal con destino en la Fiscalía de la Comunidad Autónoma especializado en la materia.

Partiendo de los criterios del citado art. 18.3 EOMF, debe admitirse la posibilidad de nombramiento adicional de un Delegado autonómico sobre una materia concreta de las que componen el amplio elenco del área civil. De hecho, la Instrucción 4/2009, sobre la organización de las Secciones de lo Civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas, ya exigió «la articulación del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas», el cual debería efectuarse «con flexibilidad, adaptándose a las necesidades del servicio de cada Fiscalía y a la existencia en su territorio de órganos jurisdiccionales especializados en esta materia». No obstante, la Instrucción mantenía la integración de los citados Fiscales en las Secciones de lo Civil y sólo hacía referencia expresa a las Fiscalías Provinciales y a las de Área.

Tanto el desarrollo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad como cuestiones puntuales como la coordinación con las autoridades administrativas en materia de tutelas, inspección y, en particular, en los casos de ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores, aconsejan contemplar la posibilidad del nombramiento de un Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma para esta concreta materia.

El ámbito de competencias del Fiscal Delegado puede converger con el de otros delegados de la Comunidad Autónoma. Por ejemplo, en materia de protección de menores en donde, según la organización de cada Fiscalía Provincial, las tareas se llevan a cabo por la Sección especializada o por la Sección de Civil (véanse, en este sentido, las Instrucciones 3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y /as Secciones de Menores y 1/2009, de 27 de marzo, sobre la organización de /os servicios de protección de /as secciones de menores). Otro ejemplo lo suministra la Instrucción 1/2013, sobre la intervención del Fiscal en el proceso concursa!, que establece «como regla general» que «se atribuye el despacho del dictamen en estas piezas a los Fiscales asignados a las Secciones de lo Civil», pero que permite la excepción, en el ejercicio de las facultades autoorganizativas y si la eficacia del servicio así lo aconseja, de «encomendar el despacho de los procedimientos  concursales a las Secciones de Delitos Económicos, poniéndolo en conocimiento de la Fiscalía General del Estado».

En suma, las necesidades del servicio y la atención a los principios de eficiencia, flexibilidad y coordinación determinarán la estructura organizativa concreta en cada Comunidad Autónoma y habrán de orientar la resolución de los conflictos que pudieran plantearse, a resolver en su caso por el Fiscal Superior.

  1. Funciones que pueden ser objeto de delegación

El Fiscal Delegado en materia civil ejercerá sus competencias en todo el territorio de la Comunidad Autónoma actuando en nombre del Fiscal Superior y bajo su dirección inmediata. Una vez concretadas las personas, procede determinar el conjunto de funciones que pueden ser objeto de delegación. En principio, con carácter orientador y siempre observando las peculiaridades de cada Comunidad y la organización precedente de otras delegaciones con las que -incidentalmente­ puedan concurrir, serían las siguientes:

  1. La coordinación de los Delegados Provinciales en materia civil y del tratamiento legal de la protección jurídica de las personas con discapacidad y las labores de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador.

2. Procurar la unificación de criterios de actuación de los Fiscales destinados en la Comunidad Autónoma en el despacho de procedimientos civiles y en el tratamiento legal de la protección jurídica de las personas con discapacidad, todo ello conforme a las instrucciones recibidas desde la Fiscalía General del Estado.

3. La elaboración de estudios e informes, para mejora del servicio que prestan las Secciones o Servicios sobre las cuestiones técnicas que suscite la aplicación de la normativa vigente, que deberán ser visados por el Fiscal Superior, sin perjuicio de su traslado y aprobación por el Fiscal de Sala Coordinador.

4. La elaboración de informes estadísticos relativos a la materia, en actuación coordinada con la Sección Informática de la Unidad de Apoyo al Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y conforme a las previsiones que, en materia estadística, sean establecidas desde la Unidad de Apoyo de la Fiscalía General del Estado.

5. La redacción del apartado de la Memoria de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma relativo a la materia civil y sobre protección jurídica de las personas con discapacidad.

6. La representación de la Fiscalía ante órganos colegiados en los que pueda formar parte el Ministerio Público, previa autorización del Fiscal Superior y con comunicación previa y autorización de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía General del Estado. La situación deberá ser igualmente comunicada a la Jefatura de la Fiscalía Provincial.

7. La unificación de criterios de actuación de los Cuerpos Policiales que prestan servicio en esta Comunidad Autónoma, en aplicación de las funciones de dirección de la Policía Judicial, que le encomiendan al Ministerio Fiscal la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Decreto de Policía Judicial, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y las Circulares e Instrucciones dictadas por la Fiscalía General del Estado, previo visado del Fiscal Superior.

8. La dación de cuenta al Fiscal de Sala Delegado de aquellos hechos relativos a la especialidad que puedan merecer la consideración de especial trascendencia a los efectos de su posible intervención directa y previa información, salvo en situaciones de urgencia, al Fiscal Jefe Provincial respectivo y al Fiscal Superior.

9. Ser Portavoz de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma ante los medios de comunicación social en la materia propia de la especialidad bajo la dirección del Fiscal Superior y conforme a lo señalado en la Instrucción 3/2005 de la Fiscalía General del Estado.

1O. Las relaciones con la respectiva Administración autonómica en relación con la materia de su competencia.

 

  1. Algunas cuestiones que precisan de especial tratamiento

4.1 Introducción

Como expresa la Instrucción 4/2009 ya citada en estas páginas, «el ordenamiento jurídico español se caracteriza por una cierta falta de sistemática en la regulación de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden jurisdiccional civil».

La Fiscalía General del Estado ha tenido ocasión de emitir distintos pronunciamientos tanto sobre los principales textos procesales (así, Circulares 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, y 912015, de 22 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria), como en cuestiones referidas a materias determinadas (por ejemplo, en Derecho de Familia, la Circular 3/1986, de 15 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en /os procesos de separación y divorcio; en materia concursa!, la Instrucción 1/2013, de 23 de julio, sobre la intervención del Fiscal en el proceso concursa/; en lo concerniente a la protección jurídica de las personas con discapacidad, entre otras la Instrucción 3/201O, de 29 de noviembre, sobre la necesaria fundamentación individualizada de /as medidas de protección o apoyo en /os procedimientos sobre determinación de la capacidad de /as personas; en lo concerniente a la protección jurídica de los menores, así, la reciente Circular

2/2016, de 24 de junio, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos).

Existe, pues, un importante cuerpo de doctrina sobre las diferentes materias que integran el denominado ámbito de «lo civil». Naturalmente, no se trata de un modelo estático sino en evolución permanente que exige la interpretación de la Fiscalía General del Estado en cuestiones de gran complejidad.

En esta Instrucción, sin perjuicio de la continuidad de los trabajos de la FGE en la interpretación de otras materias de indudable trascendencia, sólo se va a atender a tres cuestiones que repercuten directamente en las competencias de los Fiscales Delegados de las Comunidades Autónomas que, por su relativa actualidad, precisan de una mayor concreción.

4.2. Ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores

La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre las garantías que debe revestir el internamiento en centros residenciales para personas mayores (de la que es exponente la STC n° 34/2016, de 29 de febrero) ha subrayado la incidencia de este tipo de intervenciones en el marco de los derechos fundamentales.

El progresivo envejecimiento de la población y la frecuencia en la utilización de este tipo de servicios hace necesaria la esmerada atención de los Fiscales Delegados de las CCAA. El ingreso en los centros residenciales no constituye privación de libertad, pero un porcentaje de residentes, bien al ingreso o bien durante la permanencia en la institución, pueden presentar un deterioro severo en su capacidad de decisión, precisando de tutela en protección de sus derechos fundamentales, no sólo del derecho a la libertad, sino también de los no menos importantes derechos a la integridad física y de acceso a recursos asistenciales.

La Declaración ministerial relativa a las personas con discapacidad «Avanzar hacia la plena participación como ciudadanos» (adoptada durante la segunda Conferencia europea de ministros responsables de las políticas de integración de las personas con discapacidad, en Málaga, España, los días 7 y 8 de mayo de 2003) estableció el compromiso de «reforzar la coordinación dentro de los servicios gubernamentales y entre los distintos servicios, con el compromiso especial de promover la igualdad en la prestación de servicios públicos, la atención sanitaria y sistemas jurídicos así como definir más claramente las competencias locales, regionales y nacionales». El art. 33.1 CDPD también expresa la necesidad de establecer mecanismos de coordinación.

El Real Decreto Legislativo 112013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece en su art. 10.3 que «las administraciones públicas desarrollarán las actuaciones necesarias para la coordinación de la atención de carácter social y de carácter sanitario, de forma efectiva y eficiente, dirigida a las personas que por problemas de salud asociados a su discapacidad tienen necesidad simultánea o sucesiva de ambos sistem,as de atención, y promoverán las medidas necesarias para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a los servicios y prestaciones relacionadas con su salud en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos». Esta previsión se reitera en el art. 49.1.

El Fiscal desempeña un relevante papel en el marco de la protección jurídica de la que goza este colectivo (véase, en este sentido, Rec [2006]5, de 5 de abril, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros). La coordinación con las autoridades administrativas se torna imprescindible y ha generado indudables frutos tanto en esta materia (por ejemplo, en los protocolos de ingresos involuntarios en unidades de hospitalización psiquiátrica) como en otras ramas de la protección jurídica de colectivos vulnerables (así, la Instrucción 1/2009, de 27 de marzo, sobre la organización de /os servicios de protección de /as secciones de menores).

En este sentido, se han potenciado las reuniones periódicas con las autoridades administrativas y la integración de los Fiscales en comisiones constituidas para materias relacionadas con la Administración de Justicia (art. 11.3 del EOMF). También es necesario citar las denominadas «comunicaciones interorgánicas o interinstitucionales» cuando es necesario activar los mecanismos administrativos sancionadores cuyo fundamento radica en última instancia en que el Derecho administrativo sancionador y Derecho Penal son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, derivadas del artículo 25 CE (STC 18/1981, de 8 de junio) y en la función de defensa de la legalidad que el artículo 124 CE atribuye al Fiscal.

Debe recordarse aquí que «si bien no existe una norma general expresa al respecto y solamente en casos concretos la ley prevé que el Ministerio Fiscal comunique a la autoridad administrativa extremos de los que tengan conocimiento y de los que puedan derivarse consecuencias administrativo-sancionadoras, cabe de esta regulación fragmentaria extraer un principio general de comunicación interorgánica o interinstitucional» (Instrucciones 10/2005 y 1/2009, Circular 1/2016).

En la práctica se observan situaciones de desconocimiento de la normativa, carencias de personal -particularmente del médico- y, en general, falta de comunicación adecuada entre los distintos organismos. La redacción consensuada de protocolos ha permitido un avance, particularmente, en los casos de internamientos urgentes en que se exige una intervención precisa y consensuada con objeto de evitar conflictos que den lugar a vulneración de derechos por incumplimiento de la fase extrajudicial a que hace referencia la doctrina del TC.

Otra materia que reviste singular importancia es la relativa a la inspección de centros. El art. 4 EOMF señala que «el Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (… ) visitar en cualquier momento los centros o establecimientos de (… ) internamiento de cualquier clase de su respectivo territorio, examinar los expedientes de los internos y recabar cuanta información estime conveniente».

La realización de visitas periódicas a los establecimientos donde permanecen ingresadas las personas a las que se refiere el actual art. 763 LEC ha sido objeto de tratamiento por la FGE en la Instrucción 6/1987, de 23 de noviembre, sobre control por el Ministerio Fiscal de los internamientos psiquiátricos y, concretamente lo que se refiere a los centros residenciales para mayores dependientes, en la Instrucción 3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen jurídico que debe de regir para el ingreso de personas en residencias de la tercera edad.

La propia Instrucción 311990 revela la necesidad de coordinación con los servicios de inspección administrativos de las Comunidades Autónomas y exhorta a los Fiscales a:

Requerir información periódica a las autoridades administrativas en relación a las deficiencias observadas por sus propios servicios de inspección, por si de ellas pudiera derivarse responsabilidad penal.

  • Poner en conocimiento de la Autoridad administrativa cuantas irregularidades lleguen a su conocimiento, a fin de que se corrijan administrativamente cuando no sean constitutivas de infracción penal.
  • Si fuere preciso, dar a cuantos funcionarios componen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones necesarias tendentes a la investigación de aquellos hechos que se consideren oportunos.

La organización de las Secciones de lo Civil y la articulación del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas ha tratado de efectuarse con flexibilidad, adaptándose a las necesidades del servicio de cada Fiscalía y a la existencia en su territorio de órganos jurisdiccionales especializados en esta materia (Instrucción 4/2009, de 29 de diciembre, sobre la organización de /as Secciones de lo Civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas). Pese a la carencia de personal y el elevado número de centros a inspeccionar, esta tarea ha constituido una actividad importante de los Fiscales especialistas cuya preocupación ha tenido adecuado reflejo en el Manual de Buenas Prácticas (conclusiones de las Jornadas de Fiscales especialistas celebradas en Alcalá de Henares el 20 y 21 de septiembre de 2010). Señala el citado Manual que «para una mejor gestión del control se hace imprescindible el potenciar la relación y coordinación con los servicios sociales de la comunidad respectiva (… ) reservando la intervención de la Fiscalía solo a los casos de mayor trascendencia».

Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA participarán e impulsarán, dentro del marco de sus competencias, las actuaciones de coordinación con las autoridades administrativas al objeto de que los ingresos de urgencia en centros residenciales de atención a personas mayores dependientes se desarrollen dentro del marco legal, como forma de prevención de posibles vulneraciones de los derechos de los afectados. Del mismo modo, incidirán en aquellas cuestiones -como las visitas de inspección- que exigen una actuación planificada y consensuada.

4.3. Consumidores y Usuarios

La Circular 2/2010, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, expresa que «en todas aquellas Fiscalías Territoriales cuyo volumen de trabajo lo justifique, el Fiscal Jefe habrá de designar un Fiscal encargado de la coordinación de las diligencias(… ) y los procedimientos judiciales de esta naturaleza en el ámbito civil, a fin de facilitar su registro y el seguimiento de las intervenciones del Ministerio Público y de las resoluciones que los órganos judiciales adopten en los procedimientos relativos a acciones colectivas en los que se vean afectados los intereses generales». La Circular también expresa la obligación de remitir por el encargado correspondiente la relación de las diligencias incoadas, las demandas presentadas y los procesos en que se haya realizado la personación.

Tras la reforma operada por la disposición adicional 2a de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el artículo 11.5 de la LEC 1/2000 establece que «el Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios». Este último precepto culmina un proceso de ampliación de las facultades del Fiscal en esta materia, fácilmente observable en las dos últimas décadas, que entronca con el art. 51.1 de la Constitución que establece que «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos».

En los últimos años se han sucedido actuaciones pioneras del Ministerio Fiscal, en particular, en materia de protección de consumidores vulnerables. Lo anterior no sólo en el propio ejercicio de acciones, sino también mediante la personación como intervinientes (art. 13 LEC) en los diferentes procesos.

Un ejemplo lo constituye la intervención del Ministerio Fiscal en materia de publicidad ilícita. Nuestra legislación hace referencia expresa a la protección de colectivos vulnerables (por ejemplo, los arts. 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; 5.5 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, o 41 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). El artículo 6.1 de la Ley 34/1988 remite al Capítulo IV de la Ley 3/1991, de 1O de enero, de Competencia Desleal en lo que concierne al ejercicio de acciones, cuyo artículo 33.4 hace referencia expresa al Ministerio Fiscal. En este marco, se han sucedido diversas intervenciones de la Fiscalía ante muestras de publicidad sexista o vulneradora de los derechos de los menores.

Abundando en lo anterior, puede citarse la intervención del Ministerio Fiscal en materia de competencia territorial (véase, en este sentido, el art. 52.3 LEC).

Los anteriores casos no agotan en modo alguno la intervención del Fiscal (véase, en este sentido, el art. 54 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto refundido aprobado por ROL 1/2007, de 16 de noviembre).

La evolución descrita, sin embargo, no ha sido uniforme en el conjunto de las distintas provincias y es objetivo incuestionable de la FGE impulsar y conseguir que estas buenas prácticas se extiendan a todos los territorios.

En aplicación de lo anterior, la labor de los Fiscales Delegados de las CCAA debe ir dirigida a la coordinación con las distintas entidades administrativas encargadas de la protección de los consumidores y usuarios a fin de disponer de la información necesaria para atender los asuntos en que sea precisa una intervención procesal, de supervisar la acción de los distintos delegados provinciales para que exista una homogeneidad de criterios y de planificar la intervención, estableciendo prioridades.

 

4.4. Convenio de colaboración entre el Consejo General del Notariado y la Fiscalía General del Estado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia y personas adultas con capacidad modificada judicialmente o por modificar

El pasado 26 de julio de 2016 tuvo lugar la firma del citado convenio cuyo objeto radica en la colaboración institucional entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Notariado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia, y personas adultas con capacidad modificada o por modificar. La colaboración se concreta en las siguientes acciones, establecidas en su cláusula primera:

a) Establecimiento de sistemas de comunicación de los Notarios a las Fiscalías en los siguientes ámbitos:

  • Posible existencia de personas en situaciones de incapacidad.
  • Actuaciones notariales relativas a la constitución y contenido de patrimonio protegido y ulteriores aportaciones al mismo.
  • Expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a sucesiones en los términos legalmente previstos.
  • Determinación de   situaciones de posible abuso o perjuicio económico sobre menores, personas con capacidad modificada judicialmente o con capacidad pendiente de modificación.
  1. b) Establecimiento de sistemas de requerimiento de la Fiscalía al Consejo General del Notariado en orden a la obtención de información del índice único informatizado en las materias a que se refiere la letra 1 e) Establecimiento de sistemas centralizados de requerimiento de Fiscalía a Notarios a través del Consejo en las materias a que se refiere la letra a) del apartado uno de esta cláusula.

En lo que concierne específicamente a la actividad de los Fiscales Delegados de las CCAA, su papel es relevante dado que forman parte de la red de puntos de contacto prevista en el clausulado del referido convenio

 

  1. Cláusula de vigencia

La presente Circular no afecta a la vigencia de las Circulares anteriores. Desarrolla y complementa las precedentes Instrucciones 11/2005, de 1O de noviembre, sobre la instrumentalización efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE; 5/2008, de 18 de diciembre, sobre adaptación del sistema de nombramiento y estatus de los delegados de las secciones especializadas de las Fiscalías y del régimen interno de comunicación y relación con las áreas de especialización delegadas tras la reforma del EOMF operada por Ley 2412007, de 9 de octubre; 412009, de 29 de diciembre, sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas y 1/2015, de 13 de julio, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados, que siguen vigentes.

 

  1. Conclusiones

Por lo expuesto, cabe concluir:

1a Es objeto de la presente Instrucción la regulación de la figura de los Fiscales Delegados de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las CCAA. Su creación debe inspirarse en el principio de flexibilidad derivado de las potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal y su actuación debe estar orientada al apoyo a los Fiscales especialistas.

2a Debe nombrarse, si aún no se ha hecho, Delegado en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales.

Puede ser designado un Delegado en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, si se estima necesario o conveniente para suministrar apoyo a los Fiscales especialistas, particularmente, atendiendo al «volumen de actuaciones» que se generen en el correspondiente territorio.

3a Además de los Fiscales Delegados Provinciales de la especialidad del territorio autonómico, pueden ser designados Fiscales de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma que acrediten cualificación en la materia.

4a Debe admitirse la posibilidad de nombramiento adicional de un Delegado autonómico sobre una materia civil concreta. El conjunto de funciones susceptible de delegación dependerá de la propia estructura organizativa de cada Comunidad Autónoma. El marco establecido en el apartado 3 de la presente Instrucción tiene carácter orientador.

6a Los Sres. Fiscales Delegados ejercerán sus competencias en todo el territorio de la Comunidad Autónoma actuando en nombre del Fiscal Superior y bajo su dirección inmediata.

7a Los Sres. Fiscales Delegados observarán la doctrina de la FGE sobre las distintas materias que integran el área civil e informarán al Fiscal Superior y al Fiscal de Sala Delegado sobre las nuevas necesidades que detecten.

Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA impulsarán, dentro del marco de sus competencias, las actuaciones de coordinación con las autoridades administrativas al objeto de que los ingresos de urgencia en centros residenciales de atención a personas mayores dependientes se desarrollen dentro del marco legal, como forma de prevención de posibles vulneraciones de los derechos de los afectados. Del mismo modo, prestarán especial atención a aquellas cuestiones -como las visitas de inspección- que exigen una actuación planificada y consensuada.

Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA coordinarán su actuación con las entidades administrativas encargadas de la protección de los consumidores   y usuarios a fin de disponer de la información necesaria para atender los asuntos en que sea precisa una intervención procesal, supervisarán la acción de los distintos delegados provinciales para garantizar la unidad de actuación y planificarán la intervención, estableciendo prioridades.

1oa Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA formarán parte de la red de puntos de contacto prevista en el Convenio de colaboración entre el Consejo General del Notariado y la Fiscalía General del Estado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia y personas adultas con capacidad modificada judicialmente o por modificar, debiendo informar sobre aquellas cuestiones que exijan un tratamiento específico por la Comisión de Seguimiento.

En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.

Madrid, 22 de diciembre de 2016

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

José Manuel Maza Martín

 

EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.

 

ENLACES:

La Instrucción 4/2016 en el portal de la Fiscalía General del Estado

Fernando Santos nombrado Fiscal de la Especialidad Civil para las personas consumidoras en Andalucía

La Audiencia Provincial ordena la inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

 INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN COLECTIVA

Nulidad por abusiva de cláusula de reclamación posiciones deudoras 

Apunte y resumen de la SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La presente sentencia confirma la nulidad de una condición general de reclamación de posiciones deudoras de Kutxabank, en una acción colectiva ejercida por la Asociación vasca de personas consumidoras Urkoa.

  Aplaudimos esta sentencia por su detallada y precisa argumentación y confiamos en que alcanzará firmeza pese a la obstinada resistencia del banco, que con un proceder cercano a la temeridad desoye los numerosos fallos ya recaídos sobre la materia.

  Queda claro que el banco no puede enmascarar esta comisión como indemnización por incumplimiento, queda claro que la comisión no retribuye ningún servicio porque con la reclamación el banco no presta ningún servicio al cliente, sino que realiza una actividad propia del préstamo, actividad de cuyos costes se resarce por medio del tipo de interés formado en el mercado.

  Cobrar interés ordinario y además esta comisión es cobrar dos veces, indemnizar el interés ordinario y el coste de reclamación es indemnizar dos ves, como dice la sentencia es una indemnización desproporcionada.

  Destacaré aquí solo, por su fragilidad, un argumento del banco. Dice que la cláusula enjuiciada no tiene falta de reciprocidad porque el préstamo es unilateral y en él solo tiene obligaciones el deudor.

  Es verdad que esa fue una doctrina generalmente aceptada en el Derecho romano cuyo éxito ha llegado hasta la codificación, pero hoy ya he advertido que el préstamo se ha vuelto bilateral, que en el préstamo actual con condiciones generales no sólo tiene en él obligaciones el cliente, sino también el banco.

  El banco tiene que cumplir sus deberes de transparencia, que son muchos, tiene que eliminar del contrato las cláusulas abusivas, devolver lo que haya cobrado de más, etc.

  Pero la sentencia va más allá en su exigencia de reciprocidad y recuerda al banco que aunque impuso la incorporación del formulario cuestionado con sus condiciones generales al préstamo hipotecario, no incluyó en esas condiciones generales una que permitiese a la persona consumidora cobrar alguna comisión por reclamar contra el banco, por ejemplo, por algún error o por “cargos indebidos, gastos que no corresponden”, etc.

  Hay que frotarse los ojos y volver a leer ¿cómo va a cobrar el cliente una comisión por hacerle una reclamación al banco? Luego ¿cómo va a cobrar el banco por hacerle una reclamación al cliente? La falta de reciprocidad es manifiesta pero ahora el banco está desnudo, no tiene ningún motivo para cobrar esa comisión.

  Dejando a un lado esto que ya va siendo costumbre de los bancos, refugiarse en los derechos constitucionales y ciudadanos para prolongar la duración del abuso sobre el ciudadano corriente, ahora me voy a centrar en un aspecto novedoso de la sentencia.

  La Audiencia de Álava ordena de oficio al banco inscribir la sentencia declarativa de la nulidad de la condición general de reclamación de posiciones deudoras en el RCGC. Es una decisión que debe destacarse y que como registrador aplaudo.

  El motivo de mi aplauso es claro, no se trata de un deje corporativista, de un entusiasmo ni de un prejuicio profesional. La decisión me place porque pone de manifiesto la radical utilidad de la publicidad registral al servicio de la libertad de cláusulas abusivas de las personas consumidoras. El RCGC es un instrumento esencial para que las personas consumidoras puedan hacer realidad que son libres de las cláusulas abusivas que los predisponentes les ponen en sus contratos.

  La razón es que con la inscripción de la sentencia firme en el RCGC, pero incluso con la anotación preventiva de la que todavía no ha alcanzado firmeza, se conseguirá que el efecto «ultra partes» de la sentencia pueda ser invocado fácilmente por cualquier persona consumidora, con la mera consulta de la hoja de su banco en dicho Registro, que a día de hoy es gratuito y accesible por internet a cualquiera.

  El efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad de condiciones generales es algo propio de la contratación con este tipo de estipulaciones. Cuando se declara nula una condición general de un contrato concreto o en un formulario de un banco, la cláusula resulta nula no sólo en ese contrato sino para todos los contratos de ese banco que la haya incorporado, venga declarada la nulidad en una sentencia individual o colectiva.

  El banco por esa declaración de nulidad queda obligado a quitar esa condición general del contrato y de todos los contratos a los que la haya incorporado. Pero los bancos suelen desoír olímpicamente esa obligación, incumplimiento, que no se deben de haber dado cuenta, les impide poner en mora al cliente.

  La sentencia debería haber declarado también “si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente” conforme al art. 221.1.2ª LEC.

  Esperemos que si materializa la temeraria resistencia del banco recurriendo en casación ello permita al TS añadir este pronunciamiento, necesario y conforme con el principio de efectividad del Derecho europeo, a la sentencia que se dicte en su día.

  En caso contrario, pesará sobre las espaldas de las sufridas personas consumidoras la carga de invocar la sentencia y su lógico efecto «ultra partes», no sólo respecto de otros clientes de Kutxabank que quieran beneficiarse de ella, sino respecto de los clientes de otros bancos no condenados nominalmente en este procedimiento, pero que usen la fea cláusula.

  Volviendo a la inscripción de la sentencia en el RCGC, la Audiencia ordena la inscripción de oficio de la sentencia firme en ese Registro. Los artículos 11 y 22 LCGC, ordenan la inscripción de la sentencia firme en el RCGC, se trata de normas imperativas o si se prefiere semiimperativas, que se basan en el principio de efectividad que obliga al tribunal a hacer todo lo que sea de su competencia para asegurar el Derecho europeo y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por el mismo. En este caso el Derecho europeo es el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE que dispone la no vinculación de la persona consumidora a las cláusulas abusivas.

  La efectividad de tal mandato requiere, conforme al art. 7 de la misma Directiva, que la persona consumidora pueda invocar con facilidad el efecto «ultra partes» de la sentencia recaída en la acción colectiva, esa invocación se facilita notablemente por medio de la publicación de la sentencia, no sólo de modo fugaz, en un anuncio de periódico con mucha o poco circulación, sino de modo permanente y accesible a cualquiera, en el instrumento o registro oficial adecuado, en el RCGC. Bienvenida, por tanto, esta actuación de oficio del tribunal que, con la intervención externa que es propia de su autoridad, ayudará a hacer que el equilibrio formal del contrato de préstamo hipotecario sea un equilibrio real.

 

Resumen SAP Vitoria-Gasteiz 30 diciembre 2016

 

LOS HECHOS:

Es el mismo caso que el de la SJM núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 16 junio 2016 de la Asociación de Consumidores Uribe Kosta contra Kutxabank en la que se declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y se ordenó al banco eliminarla “de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas”. El banco recurre alegando falta de legitimación de la demandante y la licitud de la cláusula. Ponente Edmundo Rodríguez Achútegui.  

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

[…] SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa de URKOA. Para el banco, Urkoa ejercita una acción del art. 11.3 LEC que afecta a consumidores indeterminados y que debe ejercitarse por asociaciones representativas, lo que exige según art. 24.2 TRLGDCU, que la asociación forme parte del Consejo de Consumidores, lo que rechazó la sentencia recurrida.

[…] 18.- Cuando se trata, como es el caso, de condiciones generales de la contratación, el art. 16 LCGC dispone que las acciones a que alude su art. 12 (cesación, retractación y declarativa), pueden ser ejercitadas por las entidades que relaciona. Entre ellas el apartado 3 recoge a “Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la LGDCU, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores”.

19.- La legislación autonómica es la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias. Sus arts. 29 y ss se refieren a las “Asociaciones de personas consumidoras y usuarias”, y el art. 32 reconoce entre sus derechos, en el apartado i): “Ejercer las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales en defensa de los socios y de las socias, de la asociación y de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias en general, de conformidad con la legislación aplicable”. Conforme a ello Urkoa tendría legitimación.

21.– No obstante lo anterior, la legitimación se reconoce también en el art. 16.3 LCGC a quienes reúnan los requisitos establecidos en la LGDCU hoy TRLGDCU, que según la recurrente consisten en la inscripción en el Consejo.

22.– El ejercicio de las acciones colectivas que previene el art. 12 LCGC, de cesación, retractación y declarativa, se somete a un régimen especial. A diferencia de las individuales, son imprescriptibles con matices (art. 19 LCGC). Además sólo pueden ejercitarlas quienes recoge el art. 16 LCGC. Tales acciones están perfectamente identificadas en el citado art. 12 LCGC, y son diversas del ejercicio de intereses difusos a que alude el art. 11.3 LEC, que se refiere a “una pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de difícil determinación”.

24.- El art. 11.3 LEC […] no es aplicable al de autos, por lo que no cabe la pretendida remisión al art. 24.2 LGDCU. La acción de cesación que ejercita Urkoa tiene su régimen específico, porque los afectados están perfectamente determinados: son los clientes de Kutxabank S.A. Por eso la asociación de consumidores demandante y ahora apelada, no tiene que hacer el llamamiento del art. 15 LEC. Actúa con la legitimación que le concede el art. 11.2 LEC, por ser “un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes están perfectamente determinados o son fácilmente determinables”.

25.- A diferencia del apartado 3 del art. 11 LEC, el apartado 2 no exige que la asociación sea representativa para conceder legitimación, que “corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios”, carácter que ostenta la Asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios “Urkoa”. Todo ello supone, por tanto, la desestimación del primer motivo del recurso, en tanto Urkoa ostenta legitimación para ejercitar la acción de cesación que ha planteado en este litigio.

TERCERO.- Sobre el carácter de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. 26.- Sostiene la recurrente que la demandante no pretende la nulidad de una cláusula concreta, sino la de cualquier comisión por reclamación de posiciones deudoras, cualquiera sea el contrato (préstamo, crédito, cuenta a la vista…) en que se incluya. Entiende que esta comisión indemniza el daño que pueda ocasionarse a Kutxabank por el incumplimiento de sus clientes de las obligaciones de pago en operaciones crediticias.

27.- […] esa cláusula penal se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España […] la cláusula no vulnera el art. 85.3 LGDCU, porque no vincula el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretación o modificación. La comisión sólo se devenga si hay gestión personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.

28.- […] hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En esta materia es de aplicación el art. 3.1.II Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre […] Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una “posición deudora”, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago.

31.- […] una gestión de cobro […] Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o “posición deudora”, opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado indemnizatorio por la jurisprudencia, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor […]

33.- […] Si a ese interés se suma la “comisión” ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 TRLGDCU.

34.- […] el reproche que hace [el banco] a la pretensión de Urkoa, carece de fundamento. La asociación pretende la cesación de una práctica, basada en las cláusulas que contienen los contratos de Kutxabank, que supone percibir una “comisión” o indemnización por un servicio que no presta a los clientes, sino a sí misma, y cuyo importe resulta desproporcionado.

CUARTO.- Sobre la vulneración del art. 85.3 LGDCU. 35.– El segundo argumento de Kutxabank es la falta de vulneración del art. 85.3 LGDCU. Argumenta que este tipo de comisiones no vinculan el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretación o modificación. En realidad, explica, la comisión sólo se devenga si hay gestión personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.

36.- La sentencia de instancia considera que no hay prueba alguna de que Kutxabank realice la operativa como narra. En la contestación se expuso que entre el primer y tercer día en que se produce el impago se hace una llamada telefónica y comunica por Short Message Service o correo electrónico. Si no es posible el contacto así, se remite una carta. Si el séptimo día no hay respuesta, se devenga la comisión, aunque en el 60 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los casos se regulariza la posición atrasada por lo que no se exige.

37.- Entiende la sentencia recurrida que no hay prueba al respecto. Añade que esas explicaciones no aclaran si hay gasto efectivo, y no concretan si es una comisión periódica o única. Esa convicción judicial no se cuestiona en el recurso, que no discute la falta de prueba de su pretendida operativa. En consecuencia, debe concederse que el empresario se reserva la interpretación del contenido de una cláusula que contenga una comisión del tipo recogido en §13. Vistos sus ambiguos términos, puede reclamarla tras una simple llamada telefónica, un correo o SMS. Puede hacerlo además una o varias veces. De hecho podría solicitar la cantidad de 30 € cada día, o varias veces al día, porque puede hacerlo tantas veces como reclame por “cada” posición deudora.

38.- Al margen del 1256 CC, ha de compartirse con la sentencia de instancia que la forma en que se redacta la cláusula permite a Kutxabank interpretar unilateralmente su contenido, por lo que vulnera el art. 85.3 LGDCU. Esta objeción que se plantea en el recurso será desestimada.

QUINTO.- Sobre la vulneración del art. 86 LGDCU. 39.- […] cuestiona Kutxabank que se haya infringido el art. 86 LGDCU. Dice que la cláusula que contiene la comisión de reclamación no contiene ninguna renuncia o limitación de los derechos de los consumidores, ni impone ninguna de las limitaciones o renuncias declaradas abusivas en ese precepto.

40.- La sentencia recurrida explica que la cláusula priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación, lo que entiende vulnera el precepto citado.

41.- El recurso no explica en qué falla el razonamiento judicial expuesto. Se limita a afirmar que no hay vulneración del art. 86 LGDCU. Pero como expone la sentencia recurrida, con la cláusula pactada hay una renuncia implícita a conocer la operativa de la reclamación, si se aplica de manera periódica o en un solo acto, si se puede reiterar cotidianamente o sólo cuando el incumplimiento se produzca, aunque permanezca. En definitiva, se priva al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar sin sufrir quebranto económico, que es en definitiva lo que dispone la sentencia recurrida.

SEXTO.- Sobre la vulneración del art. 87.5 LGDCU

42.- Kutxabank asegura que tampoco se vulnera el art. 87.5 LGDCU. El precepto considera abusivas las cláusulas que determinan falta de reciprocidad, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor o usuario. En particular el apartado 5 se refiere a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de bienes o servicios “o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”.

43.- Dice Kutxabank que en un contrato de préstamo o crédito, del que es modalidad el descubierto en cuenta corriente, las obligaciones de pago recaen en exclusiva en la parte prestataria o acreditada, por lo que no tiene sentido establecer una reciprocidad en tales obligaciones.

44.- El recurso nada dice del argumento de la sentencia recurrida, que fundamenta su aplicación en que la comisión permite percibir a Kutxabank 30 euros por un servicio que no se presta. Dice además la sentencia del juzgado que si el cliente tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera, no está previsto que obtenga resarcimiento si es extrajudicial, ya elija acudir en persona a la oficina, ya opte por remitir un correo electrónico o carta certificada.

45.- El art. 87.5 LGDCU es de aplicación porque, como expone la sentencia y se ha explicado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, no hay servicio o gasto que se preste al cliente.

46.- La falta de reciprocidad es descrita certeramente en la sentencia recurrida. Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido. Todo ello supone apartar las consideraciones que justifican este apartado del segundo motivo del recurso. 

SÉPTIMO.- Sobre la infracción del art. 89.3 LGDCU. 47.- […] Kutxabank argumenta que no se vulnera el art. 89.3 LGDCU. En su opinión, los gastos que le ocasiona la morosidad de sus clientes no es de documentación, tramitación y no le corresponde.

48.- La sentencia recurrida explica que se vulnera el precepto porque se le impone un gasto de tramitación que corresponde al empresario. Sobre este argumento, nada dice el recurrente […]

49.- El art. 89.3 LGDCU considera abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. La recuperación de impagados corresponde por ley al acreedor.

50.- Si se reclama un crédito por Kutxabank, el coste que supone a ella corresponde. No puede endosarlo al cliente, sin perjuicio de que se indemnice al acreedor por el cumplimiento tardío o forzoso con el interés de demora que se haya pactado. Si lo hace, como es el caso, está imponiendo al consumidor gastos que por ley corresponden al empresario. Es decir, se vulnera el art. 89.3 LGDCU, como sostiene la sentencia recurrida. Por tanto las razones que al respecto se esgrimen, deben ser desestimadas.

OCTAVO.- Sobre el previo control administrativo. 51.- A continuación mantiene el apelante que la comisión controvertida se ha comunicado al Banco de España y al Departamento de Consumo del Gobierno Vasco (Kontsumobide). Mantiene que ha modificado la cláusula y sus procedimientos de gestión para adaptarlos a los criterios de ambos organismos. Subraya que antes del cobro de la comisión se realizan “gestiones personalizadas”, y se da un tiempo al cliente para que regularice su posición atrasada.

52.- No hay constancia de nada de lo que dice Kutxabank […]

53.- Lo anterior no impide constatar que, si se hubiera acreditado, tal beneplácito no impide que los tribunales declaren la eventual abusividad de una cláusula en aplicación de la Directiva 93/13/CEE.

54.- Sólo de este modo se salvaguarda el principio de primacía del derecho de la Unión Europea. Atendiendo ese principio y la idea de posición de inferioridad del consumidor, el principio no vinculación que proclama el art. 6.1 de la Directiva 93/13 trata reemplazar el equilibrio formal por real.

55.- Para compensar el mencionado desequilibrio se exige intervención ajena a la partes del contrato, que realizan los tribunales nacionales pasando incluso por encima de su derecho procesal, como en [1] el caso del juicio monitorio indicó la STJUE 14 junio 2012, [2] en del art. 400 LEC la STJUE 3 octubre 2013, C-32/12, [3] o de la propia jurisprudencia, como acaba de exponer la STJUE 21 diciembre 2016. Si cabe tal facultad para superar barreras de rango legal o la jurisprudencia, otro tanto habrá que admitir respecto de la opinión de los organismos que antes se citaron.

56.- En cuanto a la afirmación de que se hacen gestiones personalizadas, es irrelevante. Sólo si se realiza el servicio o gasto tiene justificación el cobro de una comisión. Sostener que sólo se percibe la comisión cuando se hace la gestión es una obviedad. Si no se hiciera, no habría derecho a reclamarla o cargarla en la cuenta del cliente.

57.- Finalmente, no hay constancia, salvo la afirmación de Kutxabank, de que se facilite un tiempo al cliente para regularizar su situación de impago o retraso. Pero aunque así fuera, ese término no convierte en servicio al cliente una gestión propia de la actividad empresarial de la entidad bancaria. En consecuencia tampoco se acoge este apartado del segundo motivo del recurso.

NOVENO.- Sobre la licitud de la cláusula penal. 58.- Sostiene entonces la recurrente que la cláusula controvertida es lícita por ser una cláusula penal admitida por el art. 1152 CCv. Introduce así una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, y que por ello no tuvo tampoco respuesta en la sentencia recurrida. […]

62.- Introducida por el apelante cuestión nueva en esta instancia, es improcedente su análisis al exceder del ámbito de conocimiento de este tribunal, aunque el argumento no podría acogerse, ya que no caben dos indemnizaciones, la del interés de demora y el de la pretendida cláusula penal, que vulnerarían por desproporcionada el art. 85.6 LGDCU.

DÉCIMO.- Sobre la morosidad

63.- Finalmente se extiende el recurso en consideraciones sobre la morosidad, las obligaciones de las entidades bancarias al respecto, el deber de combatirla, los riesgos que ocasiona y las directrices que para reducirle disponen los reguladores. Añade que la cesación de las cláusulas que pretende la apelante dejaría sin indemnización a la entidad bancaria.

64.- Tales consideraciones son conocidas y comprensibles. No puede compartirse, sin embargo, que la estimación de una acción de cesación impida la indemnización de los perjuicios causados por la morosidad […]  

65.- Las consideraciones del recurrente no impiden constatar la abusividad de una previsión contractual que vulnera la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre por disponer una comisión por un servicio o gasto que no se presta al cliente, los arts. 85.3, 85.6, 86, 87.5, y 89.3 TRLGDCU, 1256 CC, los preceptos concordantes de la Directiva 93/13/CEE, y las demás que cita la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.- Los precedentes judiciales. 66.- Las razones hasta aquí expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales [continúa una cita detallada de jurisprudencia concordante] […]

DECIMOSEGUNDO.- Sobre la inscripción en el Registro. 70.- La asociación de consumidores apelada ejercitó la acción de cesación prevista en el art. 53 LGDCU, pero cita en el fundamento jurídico VIII, que rubrica “fondo”, los arts. 12 y ss. LCGC. La relación de ésta con el TRLGDCU se pone de manifiesto en la previsión de imprescriptibilidad de esta clase de acción contenida en el art. 56 LGDCU, que remite al art. 19 LCGC.

71.- Debe hacerse esta precisión porque aunque no se solicite por la demandante, existe el imperativo legal de inscripción en el RCGC que previene el art. 11 LCGC. Ordena el art. 11.4 LCGC que la inscripción de “las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior”, que menciona las acciones de cesación, retractación y declarativa. En sentido semejante se pronuncia el art. 22 LCGC.

72.- En consecuencia, el fallo debe ser complementado de oficio, con el fin de que se inscriba en el citado registro la sentencia de instancia una vez firme, dando cumplimiento a las exigencias de la jurisprudencia que recogen, entre otras, las STJUE 30 mayo 2013 [el principio de efectividad obliga al juez a hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad, en este caso del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta –apartado 42-], como ordena la STC 235/2015, de 5 de noviembre.  […]

NOVENO.- Costas. 74.- Conforme al art. 398.1 LEC, en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.  

[…]

FALLAMOS

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 17 junio 2016, dictada por el JM nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que se mantiene en idénticos términos aunque añadiendo que una vez firme, la sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

[…]

3.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. al abono de las costas del recurso de apelación

   

ENLACES:

Ficha núm. 28.- CLÁUSULA DE RECLAMACIÓN DE POSICIÓNES DEUDORAS

Comentario a la sentencia de instancia

Sanción administrativa por usar una cláusula como ésta

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