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Poder notarial para el ejercicio de la patria potestad: modelo y comentarios.

PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: MODELO Y COMENTARIOS

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

ÍNDICE:

Modelo de escritura de poder

Notas y comentarios

Enlaces

 

MODELO DE ESCRITURA:

ESCRITURA DE PODER [1]  ESPECIAL TEMPORAL [2]  A FAVOR DE XX

NÚMERO

En *, a *

Ante mi, * , Notario [3]  del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad:     

COMPARECE*N

DON * Y/O DOÑA * (poderdante*s) [4] [5]

INTERVIENE/N en su propio nombre y derecho [6]

Le*s identifico por su*s reseñado*s documento*s de identificación y tiene*n, a mi juicio, según interviene*n, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de PODER ESPECIAL TEMPORAL, como antecedentes de lo cual,         

EXPONE*N: [7]  

I.- Que es*son titular*es /conjuntamente de la patria potestad o autoridad parental sobre su hijo*a*os*as:

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* .

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* . [8]

 Acredita*n la filiación de su *común hija mediante exhibición de *Certificación literal de Nacimiento/Libro de Familia, en el que consta inscrito*a en el Registro Civil de *, al Tomo *, Pagina *; *dicha certificación*fotocopia con valor de testimonio notarial de las correspondientes páginas del reseñado Libro de Familia* se incorpora*n a la presente escritura. [9] [10]  

II.- Que asevera*n bajo su responsabilidad y advertido*s por mi, el Notario, de las responsabilidades -incluso penales – en que podría*n incurrir caso de faltar a la verdad, ostentar dicha patria potestad sobre su hijo*a citado*a *, no habiéndole sido suspendida, limitada ni retirada por resolución judicial alguna, ni hallarse en trámites procedimiento administrativo o jurisdiccional alguno con dicha finalidad o posible efecto. [11]

III.– Que el*los poderdante*s [VARIANTES QUE JUSTIFICAN EL ALEJAMIENTO DEL HIJO: “tienen su domicilio en *-fuera de España-“; O BIEN: “se van a desplazar transitoriamente/por tiempo indeterminado y por razones laborales fuera de España / a otra ciudad/comunidad autónoma”; O BIEN: “va a ingresar/está ingresado en establecimiento penitenciario por plazo que prevé no inferior a +++”; O BIEN: “se va*n a someter a tratamiento médico prolongado en la ciudad de *”; O BIEN: “se ve obligado a atender otras obligaciones familiares en la ciudad de +”] y que tiene*n intención de que su citado*a hija*a menor de edad permanezca en España/en la ciudad de * , en compañía de *, * (ejs tíos, abuelos, etc.) en el domicilio de éstos, sito en calle *”. [12]             

IV.- Que en consideración a tales circunstancias, es su intención proveer transitoriamente las necesidades personales y de representación legal de su*s citado*s hijo*a*s menor*es de edad .[13]

V.- Expuesto cuanto antecede,

OTORGA*N      

Que confiere PODER ESPECIAL a favor de Don*, D.N.I y NIF.* [14]

EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN A LA PATRIA POTESTAD, AUTORIDAD PARENTAL O DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA QUE* LEGALMENTE CORRESPONDAN AL*OS PODERDANTE*S [15] SOBRE SU*S HIJO*A*OS LLAMADO*A*S:  

DON * . [repetir los datos de identidad antes reseñados]     

Para que en nombre y representación de*la*los poderdante*s, ejercite*n [16] [“individualmente el*la apoderado*a”; /O BIEN “mancomunadamente los apoderados, siendo necesaria la actuación conjunta de ambos para cualquier acto”; /O BIEN: “solidariamente uno cualquiera de los apoderados, sin que sea necesaria la actuación del otro para cualquier acto”], * LAS FACULTADES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, y en particular: 

— Atender las necesidades alimenticias de dichos*a*os menor*es en sentido amplio, esto es, su alimentación, vestido y calzado, vivienda, higiene, trasporte, ocio y demás atenciones cotidianas ordinarias [17]. 

— Proveer a su educación y formación integral, pudiendo elegir o cambiar, *dentro o fuera de España y en cualquier momento, el centro de estudios; consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares, aunque impliquen viajes o desplazamientos; asistir a las reuniones de tutoría o seguimiento, docentes o psicológicas con el personal docente, administrativo o técnico del centro; solicitar y obtener las calificaciones escolares y toda clase informes pedagógicos o psicológicos relativos a*la*los menor*es, así como el expediente académico completo y la documentación administrativa relacionada con su escolarización o necesaria para su traslado; tramitar en todas sus incidencias expedientes administrativos o judiciales derivados de la escolarización del menor, incluida la solicitud de becas, subvenciones o prestaciones gratuitas [18]

— Proveer a su asistencia médica y farmacéutica, calendario oficial de vacunaciones, operaciones quirúrgicas o tratamientos especiales [19]; consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor [20]. 

— Proveer a su situación legal y administrativa, incluso lo relativo a la tramitación, obtención o renovación de permisos de residencia o estancia, nacionalidad o vecindad civil; solicitar, tramitar en todas sus incidencias y retirar el Pasaporte o cualquier Documento Oficial de identidad del menor, ya se trate de la primera obtención, renovación o reexpedición por cualquier causa [21]; gestionar responsabilidades civiles o administrativas generadas por el*la menor*es, y demás inherentes al ejercicio de la patria potestad. [22].        

— Viajar con el*la*los *menor*es fuera de España, por cualquier medio de transporte y hacia cualquier país o lugar de destino final o de tránsito, incluido * [23] ; reingresar con el*la en territorio nacional; formalizando los trámites comerciales relacionados con la contratación de cada viaje, así como los administrativos, aduaneros y policiales inherentes al tránsito fronterizo, incluida la tramitación y obtención, retirada y renovación de visados o permisos de entrada [24].

— Realizar toda clase de actos de administración o disposición de relevancia patrimonial que afecten al*la*los *menor*es, específicamente comprar, vender, retraer y permutar, otorgar y formalizar toda clase de negocios dispositivos o de enajenación, pura o condicionalmente, con precio confesado, aplazado o pagado al contado, toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales. Administrar, en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de el*la*los *menor*es. Aceptar, con o sin beneficio de inventario, repudiar, manifestar y partir herencias en que esté interesada el*la*los *menor*es. Otorgar transacciones, compromisos y renuncias, específicamente las relacionadas con indemnizaciones o premios de seguros derivados de daños personales o patrimoniales inferidos a l*la*los *menor*es o de cualquier otra situación o circunstancias que genere derechos a su favor. [25]

— Operar en representación de el*la*los menor*es con bancos, cajas de ahorro y sus sucursales, agencias o delegaciones, y con toda clase de entidades fondos financieras, de crédito, inversión o depósito, haciendo todo lo que la legislación y prácticas bancarias y financieras permitan, incluida la disposición de efectivo, metálico, o fondos de los que sea titular el*la menor o hayan sido remitidos o transferidos a su nombre. Seguir, abrir, disponer de los fondos y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y cajas de seguridad, y toda clase de activos financieros. Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades.[26]          

 — Iniciar, seguir, contestar, desistir o renunciar juicios, pleitos y toda clase de procedimientos, expedientes y reclamaciones administrativas o judiciales en que esté interesado *el*la*los *menor*es, en cualquier dependencia o departamento administrativo, juzgado y tribunal, de cualquier jurisdicción, grado, instancia y de cualquier país, o internacional. Específicamente, tramitar y obtener, en todas sus instancias, la autorización judicial para *. [27] 

FORMALIZACIÓN: A los fines anteriores, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas. [28]

LIMITACIONES:

Temporales: El presente poder se confiere por tiempo LIMITADO, expirando totalmente a las 24 horas del día *. [29]

Sustantivas: Las anteriores facultades se entienden conferidas sin perjuicio de:

a.- La revocabilidad esencial y en todo momento de este poder. [30]

b.- De los casos en que, con arreglo a la legislación civil específicamente aplicable, sean necesarios autorizaciones judiciales para el acto jurídico que se pretenda realizar, para cuya tramitación y solicitud quedan el*los apoderado*s específicamente legitimado*s. [31]     

AUTOCONTRATACIÓN: Confiere*n las facultades anteriores, aunque con su ejercicio incida* el*los apoderado*s en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, y aunque existan intereses contrapuestos. [32]

El*Los poderdante*s prohíbe*n el subapoderamiento y la sustitución de las facultades conferidas. [33]

COPIAS: El*los apoderado*s NO podrá*n obtener copias autorizadas de este poder, siendo imprescindible la petición expresa y fehaciente del*a*os poderdante*s para su expedición y entrega, en papel o telemática, por el Notario titular del Protocolo. [34]

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, especialmente las de carácter fiscal.   

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS….

 

NOTAS Y COMENTARIOS:

[1]  El documento que se desarrolla a continuación es a todos los efectos jurídicos un PODER o negocio de APODERAMIENTO, esto es “negocio jurídico unilateral, recepticio y abstracto, independiente de la relación subyacente que le sirve de fundamento” (Diez Picazo) y que consiste en conferir a un tercero del ejercicio de determinadas facultades inherentes a la capacidad de obrar de quien lo otorga. El PODER NOTARIAL es el vehículo documental idóneo para la formalización ese negocio jurídico unilateral (art. 1280.5 CC)

Con lo anterior se están excluyendo del ámbito de este estudio otros instrumentos notariales, en general “actas de manifestaciones” (o “referencia”, art. 208 RNot), con las que se pretende dar respuesta documental a algunas situaciones concomitantes: cuando los padres no están en condiciones de atender personalmente a sus hijos, formalizan a veces variantes de un documento en que, con escaso o nulo soporte probatorio, manifiestan su situación y su preferencia porque sus hijos convivan y sean atendidos por determinadas personas de su confianza, quienes en ocasiones también lo firman. Tales actas tienen una entidad jurídica, ámbito material de aplicación y eficacia práctica mucho más limitados que los poderes en sentido propio que exponemos seguidamente. Se intentan dichas actas enmarcar en la dicción del art. 223,1 CC que autoriza a “los padres… en documento público notarial” a “ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, y en la DA 2ª de la LJV sobre “Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores”. Pueden ser usados -a favor o en contra de los intervinientes- en expedientes administrativos y/o judiciales de declaración de desamparo y acogimiento, y ha existido cierta propensión en el asesoramiento letrado a solicitarlas para suplir la comparecencia de los progenitores en el trámite judicial de audiencia previsto en dicha DA, cuando los padres están huidos de la justicia. En modo alguno confieren un título de legitimación respecto a terceros.

En particular en cuanto a los poderes que seguidamente se desarrollan, no parece acertado calificar el documento en su encabezamiento como “poder para el ejercicio de la patria potestad”, lo que es jurídicamente impreciso e induce a error en cuanto a la generalidad o especialidad de las facultades conferidas. Este tipo de poder siempre es especial, aunque pretenda tener un alcance lo más amplio posible respecto de las funciones de la patria potestad.

[2]  Si se confiere con carácter temporal -lo que es aconsejable- conviene a las exigencias de la seguridad jurídica que el propio encabezamiento alerte a los terceros -predominantemente no juristas- acerca de sujeción a plazo extintivo, en lugar de tener que descubrirlo tras una lectura detallada de su contenido. La oportunidad de señalar plazo resulta del carácter esencialmente temporal de las propias facultades del titular de la patria potestad (hasta la mayoría de edad de los hijos; art. 315 en relación al 162 CC) y de la situación transitoria y excepcional que suele motivarlo. Hay que recordar que el CC no recoge expresamente el transcurso del plazo como causa de extinción del mandato, al hacer gravitar su vigencia en torno a la facultad esencial de revocación en el art. 1732.1.

 [3]  Rige el principio de libre elección de Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin restricción alguna por razón de domicilio o residencia de poderdantes, de los menores bajo custodia, o de los apoderados. Aunque la atribución de facultades de guarda resulte de una resolución judicial, el poder no implica una modificación convencional de los efectos de dicha resolución, que sigue protegida por los efectos de la cosa juzgada, por lo que la competencia territorial del Juzgado en que se dictó no determina la competencia del Notario ni limita la libertad de los poderdantes para elegirlo.

[4] El presente modelo pretende abarcar la generalidad de las alternativas ordinarias de progenitores poderdantes, sin perjuicio de sus respectivas especialidades. Las variantes pueden esquematizarse así:

a.- Poder de un progenitor -poderdante-, al otro -apoderado- en situación de normalidad familiar. No hay divorcio ni separación judicial, aunque pueda haberla de hecho. Es el supuesto del art. 156.1 CC: “con consentimiento expreso del otro”.

b.- Poder de un progenitor al otro, en situación de conflicto familiar: los dos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad, si bien la guarda y las “visitas” han sido establecidas judicialmente, aunque las resoluciones vigentes puedan estar aplicándose pacíficamente entre progenitores. El caso de poderdante no custodio a favor del custodio es el más frecuente en la práctica notarial. Se registra algún caso de la situación inversa, en que el poderdante es el custodio y las relaciones personales son amistosas, sirviendo el poder como solución práctica frente a un cambio de custodia consolidado de hecho, pero no declarado judicialmente (se detecta una creciente resistencia social a acudir a los juzgados de familia), o como remedio transitorio con vistas al cambio de custodia que ambos pretender solicitar del juzgado en el futuro. Estos poderes pueden darse, desde luego, en los casos de custodia compartida, pero también en el de custodia exclusiva, con estancias y “visitas” a favor del otro.

c.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de normalidad familiar. La delegación de facultades a extraños no está expresamente contemplada en el art. 156 CC, que parte de su ejercicio solidario entre progenitores cotitulares, por lo que se aplican idóneamente a esta modalidad las cautelas propias de la fundamentación teórica de esta figura: justificación expresa, temporalidad, interpretación restrictiva, y preferencia por apoderados cercanos familiarmente a los hijos bajos custodia (padres o hermanos de alguno de los padres poderdantes).

Esta hipótesis es la que con más frecuencia puede desembocar en un supuesto legal de guardador de hecho, si el distanciamiento de los progenitores respecto de su hijo se prolonga y acentúa en el tiempo. Al margen de las consecuencias que pueda acarrear en cuanto al mantenimiento de la patria potestad de los progenitores, la guarda de hecho no es una situación ilícita, sino que está reconocida y amparada por la jurisprudencia, pudiendo este tipo de poderes ser un instrumento de su eficacia práctica. Respecto a la guarda de hecho sienta doctrina la STS 27/10/2014 (núm. 582/2014):  «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». 

d.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de conflicto familiar. Situación excepcional, pero no inverosímil en la práctica, cuando el conflicto entre progenitores involucra a las relaciones personales o patrimoniales entre ambos, pero no especialmente a la custodia de los hijos. Aparte, en contextos de minorías étnicas o culturales, se han requerido poderes de este tipo a favor de líderes comunitarios, clérigos o guías espirituales, que de algún modo asumían la guarda de hijos de familias en conflicto: deben ser rechazados en la medida en que se detecte renuncia, total o parcial al ejercicio de la patria potestad.

[5]  Es polémica en la doctrina notarial la oportunidad de que el poder lo firme también el propio apoderado, a modo de “aceptación” de las facultades. En este modelo defendemos la tesis contraria a dicho otorgamiento conjunto, lo que exige una somera justificación teórica:

 En nuestra codificación, y por razones más históricas que dogmáticas, el fragmentario régimen jurídico de la representación civil está residenciada en el libro IV del Código, de obligaciones y contratos, y en concreto en el Titulo IX del “contrato” de mandato. Sin embargo, la ciencia jurídica, desde Ihering, Laband y sobre todo Windscheid en su “Derecho de Pandectas”, dejó sentado que es posible tanto un poder sin mandato como un mandato sin poder (poder no representativo, el mandatario actúa en nombre propio).

Consideramos que los poderes “para el ejercicio de la patria potestad” son, en su vertiente documental y en su tipología básica, supuestos de poder sin mandato. El apoderado queda investido de un título formal de legitimación respecto a terceros para el ejercicio delegado de determinadas funciones o facultades inherentes a la patria potestad. Tales facultades en modo alguno se sustituyen ni se traspasan, pues el régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia -art. 39 CE- y a derechos de menores de edad – L.O. 1/96 -, está transida de la nota de orden público, lo que excluye su negociabilidad. Por lo mismo, no cabe que los padres “contraten” con terceros acerca del ejercicio de la patria potestad que personalísimamente corresponde a los primeros y articulen un “mandato” como instrumento de ejecución del contrato subyacente.

La patria potestad es un derecho-función de Derecho de Familia de contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones) que deriva de la relación paterno filial, por lo que, como “titulo jurídico de Derecho de Familia” es personalísimo e indelegable. Sin embargo, la ejecución de dichas funciones sí puede serlo, con las limitaciones que intentamos expresar, más allá de la simple nunciatura o portavocía. De ello resultan algunas conclusiones:

+ El poder genera facultades para el apoderado, pero no en sentido estricto obligaciones contractuales, pues no se puede hablar de la existencia de un contrato de mandato subyacente al poder. Eso no significa que el apoderado no tenga deberes, derivados de la especial protección de los menores en nuestro ordenamiento jurídico y de la exigencia general buena fe en la gestión del encargo recibido del poderdante. (el art 1719.2 CC sigue hoy diciendo: “hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”)

+ Los actos que realice el apoderado en ejercicio de las facultades conferidas pueden ser de dos tipos: los que podría ejecutar el progenitor en nombre propio en el marco de las funciones inherentes a la patria potestad (ej.: alimentar a su hijo), y los que podría hacer en concepto de representante legal del hijo ex 162 CC (ej. aceptar una indemnización devengada por una lesión personal sufrida por el hijo). En cuanto a los primeros, estos poderes actúan como mecanismo muy próximo a la representación directa, (ej: los alimentos se consideran prestados por el poderdante) de modo que, salvo mala fe o negligencia grave del apoderado en su ejercicio, las consecuencias derivadas de este tipo de actos no recaen en el apoderado, sino en el poderdante representado, y con arreglo al régimen jurídico del ejercicio de la patria potestad. En los actos del segundo tipo, el apoderado actúa como representante voluntario del representante legal y, por exigencias institucionales de este tipo de representación, las consecuencias de su actuación se producen directamente en el hijo (ej: la indemnización aceptada por el apoderado ingresa en el patrimonio del hijo). Sin embargo, como representante legal de su hijo, la propia responsabilidad personal del progenitor no es delegable, de modo que el simple otorgamiento del poder así como su uso pueden ser causa de restricción, suspensión o pérdida de la misma patria potestad del poderdante como sanción civil para el poderdante, si así se declarara judicialmente a resultas de los perjuicios sufridos por el menor por los actos del apoderado (ej: poder a favor de personas objetivamente inadecuadas; acreditación de onerosidad subyacente; desatención total de los hijos con el pretexto del poder, etc). Estos matices deben formar parte del asesoramiento notarial.

Por lo anterior, creemos que la firma del apoderado en el acto del otorgamiento del poder contribuye a confundir peligrosamente tanto a poderdantes y a apoderados, como a los terceros y a su eventual control jurisdiccional, creando una apariencia engañosa e indeseable de contractualidad derivada de la bilateralidad del acto. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, cuando sea posible, el apoderado esté presente en alguna fase del procedimiento notarial, a los solos efectos de extender a él el asesoramiento del fedatario y recoger sus sugerencias acerca de los problemas previsibles en el uso del poder.

[6]  El texto solo recoge como supuesto normal el otorgamiento del poder por los propios progenitores. Parece que el carácter personalísimo de las facultades conferidas excluiría institucionalmente la sustitución del poder, si bien la conveniencia de hacer constar expresamente la prohibición de sustitución y subapoderamiento se justifican separadamente en la nota 33.

[7]  Se altera ligeramente el esquema ordinario de ortopraxia notarial en toda escritura de apoderamiento, en consideración a las restricciones jurídicas que modalizan esta variante. Y ello, con la finalidad de hacer constar en apartados expositivos separados, previos a la parte dispositiva propiamente dicha, lo siguiente:

a.- La justificación documental de la titularidad en el poderdante de las facultades que confiere.

b.- La manifestación de poderdante, para compromiso de su responsabilidad en documento público, acerca de la subsistencia de dichas facultades al tiempo del otorgamiento.

c.- La justificación, también bajo responsabilidad de las manifestaciones del poderdante, de las circunstancias que motivan el otorgamiento del poder.

d.- La declaración, con implícita aceptación del poderdante, del carácter restrictivo del poder, tanto en lo que afecta al alcance de las facultades, como, en su caso, a su sujeción a plazo extintivo.

[8]  Los datos de identidad de los hijos se reseñan conforme a las exigencias del art. 156. 4 y 5 RNot. En menores de muy corta edad es frecuente que no tengan documento de identidad ni por tanto número de identificación alguno, ni a efectos civiles, ni administrativos o fiscales. Esto no debe ser óbice a su individualización en el poder por mucho que esta omisión dificulte la confección el Índice Único Notarial. Para estos casos resulta muy conveniente la consignación de la fecha de nacimiento o los datos de inscripción en el Registro Civil del hijo.

Por razones de rigor documental, tales datos deben ser tomados de los propios documentos de identidad de los menores, exhibidos por los requirentes en original o copia, si bien no parece que tales documentos deban testimoniarse en el propio poder. Y ello, tanto por la posible incidencia de la legislación de Protección de Datos de carácter Personal (L.O. 3/18), de aplicación reforzada tratándose de menores de edad, como por los problemas prácticos que plantea de cara al uso futuro del poder, al dejar petrificados en la redacción originaria datos que pueden quedar rápidamente desfasados (ej. el domicilio, o la misma apariencia física que aparece en la foto) o alertar engañosamente acerca de una posible caducidad del propio documento o de la situación legal a ello inherente (residencia en España…).

No parece haber argumentos legales para exigir que los poderdantes acrediten la situación de residencia legal en España de sus hijos respecto de los que se confieren facultades en el poder.

[9]  La justificación documental de que el poderdante tiene las facultades que dice tener especto de sus hijos es un criterio de prudencia básico en esta materia. La relación paterno filial se acredita, con carácter de mínimo, mediante certificación de nacimiento del hijo o Libro de Familia; en contraste con lo defendido antes respecto de los documentos de identidad de los hijos, el traslado de la acreditación de la relación paterno filial en la escritura de poder aumenta su eficacia en el tráfico,

Esta acreditación activará en la práctica notarial la presunción a favor del progenitor de plena titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo. Respecto a la extensión y subsistencia de éstas, es cuestionable la conveniencia de incorporar a la escritura de poder la resolución judicial de la que resulte el contenido completo del régimen vigente de relaciones paterno-filiales. Las dudas se plantean sobre todo en las situaciones de conflicto familiar, cuando la distribución de las facultades de guarda y custodia entre los progenitores resultan de sentencia de separación o divorcio, o de modificación de efectos, o, excepcionalmente auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 86 y 87 LJV). En este modelo se opta por la negativa, aunque puede resultar conveniente pedir al poderdante que exhiba al Notario dicha resolución, para mejor acierto en la redacción del poder. De las variadas razones para NO incorporar la sentencia al poder destacamos:

a.- No hay medio fiable de acreditar que la resolución que exhiba el requirente del poder sea efectivamente la vigente al tiempo de la rogación. No solo es que pueda haber resoluciones posteriores, incluso de otros juzgados (hay excepciones en derecho de familia a la perpetuatio iurisdictionis), sino que, incluso la última resolución dictada puede estar siendo combatida vía recurso, incidente de modificación de efectos, expediente de jurisdicción voluntaria (ej. 158 CC p. ult.) etc, procedimientos todos ellos que admiten la solicitud de medidas urgentes o provisionales que podrían haber dejado ya inefectiva la sentencia que se exhiba al Notario. Incorporar a la escritura de poder una sentencia anterior podría inducir a error frente a quien se use el poder o incluso crear una engañosas apariencia de subsistencia o de firmeza.

b.- Razones de discreción aconsejan no se protocolicen y se incorporen a la escritura documentos con contenidos extravagantes a la finalidad del poder (ej, la liquidación del REM entre los progenitores, pensiones compensatorias, indemnizaciones por el trabajo para la casa), teniendo en cuenta que el documento está llamado a usarse respecto de una variedad de terceras personas en su mayoría no juristas.

[10]  Respecto a la concurrencia de elemento extranjero en poderdantes, apoderados o hijos menores, el art. 9.4.2 CC establece, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, que “se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.” El instrumento de ratificación de ese convenio se publicó en BOE 02/12/2010, entrando en vigor el 01/01/2011. En lo que afecta esta materia, su art. 5 determina que, en cuanto a la competencia jurisdiccional, las autoridades competentes para la adopción de decisiones serán las del país de residencia del niño, y, en cuanto al derecho material, el Convenio determina la aplicación de la ley del foro de la autoridad competente, con la excepción del art. 15.2 que, respecto de bienes situados en el extranjero, permite a la autoridad del país de residencia del niño sustanciar la autorización exigida por la lex rei sitae, aunque la ley del foro no exija ese mismo requisito.

En la practica notarial, lo anterior permite autorizar este tipo de poderes conforme a los criterios jurídicos que aquí se proponen, en la generalidad de los casos en que la residencia “habitual” del hijo bajo potestad respecto del que se confieren facultades sea la española, ya sea de territorio de Derecho Común o alguno de los forales y cualquiera que sea su nacionalidad, y sin consideración a la nacionalidad o residencia de los progenitores poderdantes. Se han registrado casos en que uno de los motivos del otorgamiento era la existencia de un expediente de expulsión de España a los progenitores en aplicación de la legislación de extranjería, confiriéndose el poder a favor de parientes cercanos, residentes legales: el poder puede resultar acreditativo de la situación de desamparo en que queda el menor si el expediente de expulsión se ejecuta, pero también de la diligencia de los padres en salvaguardar los intereses de su hijo, por lo que no parece que en el caso concurran razones para denegar la prestación de las funciones notariales.

 En cuanto a los apoderados, la residencia determinante es la de los hijos y no el de estos representantes voluntarios, pero en caso de residencia habitual alegada fuera de España de aquellos, la prudencia aconseja aplicar un criterio restrictivo en cuanto a las facultades que se confieren, incidiendo en las relativas a los viajes y desplazamientos trasfronterizos de los niños y a la tramitación administrativa inherente (obtención de visados y pasaportes), y correlativamente restringiendo las concernientes a asuntos patrimoniales, bancarios, sanitarios o educativos, que pudieran eventualmente ser contrarias a la legislación del país de residencia de los apoderados.

[11]  La subsistencia de las facultades de guarda y custodia plantea para la práctica notarial, como hemos visto, insalvables problemas de prueba. Este párrafo pretende comprometer la responsabilidad del poderdante mediante su aseveración bajo pena de falsedad en documento público. El rigor admonitorio que se propone no es extraño a la práctica notarial española (ejs. actas de titularidad real en materia de blanqueo de capitales, actas de reagrupación familiar, etc), es frecuente en el ámbito anglosajón y tiene sentido como solemnidad del otorgamiento en la medida en que esta modalidad de poderes pudiera pretender usarse como instrumento en delitos de secuestro de menores.

[12]  Este párrafo -en ocasiones prescindible- pretende ser ejemplificativo de una posible manera de expresar las circunstancias de hecho que justifican el otorgamiento del poder y contribuir a eliminar cualquier atisbo de abandono o renuncia al ejercicio de las funciones de guarda por parte del poderdante, o de abominable mercantilización de la relación entre poderdantes y apoderados (venta o tráfico de niños). La práctica notarial ilustra que con frecuencia la rogación de este tipo de documentos se formula por los interesados exponiendo esta situación y pidiendo del asesoramiento notarial alguna solución extrajudicial, y que solo en casos de intervención letrada o institucional se solicita específicamente un” poder notarial”. Por lo mismo, no es raro que los requirentes acudan al Notario provistos de algunos elementos de prueba de esa situación, cuya incorporación al poder parece sin embargo desaconsejable.

Resulta inabarcable toda la posible casuística, si bien en la práctica pueden distinguirse dos grandes grupos de situaciones que justifican este tipo de poderes:

a.- El alejamiento físico de los progenitores respecto de su hijo, por razones de: desplazamiento por trabajo (ej: militares, técnicos o profesionales expatriados, etc), migración a otro país no consolidada todavía legal o económicamente; vuelta al país de origen de los inmigrantes; formación de una nueva familia en otra residencia; ingreso en prisión o incluso residencia irregular o posible huida de la justicia; desplazamientos o ingresos sanitarios prolongados (desintoxicación por adicciones, trasplantes, etc); profesión religiosa o ingreso en una secta, etc.

b.- Sin alejamiento físico importante, situaciones en que el poder pretende simplificar las relaciones familiares y atender mejor las necesidades de los hijos. Ejemplos: desinterés de uno de los progenitores por sus hijos; horarios o trabajos incompatibles con la atención cotidiana de los hijos, ausencias frecuentes y prolongadas sin cambio de residencia (camioneros, pilotos, etc) , patologías sanitarias o psíquicas impeditivas del ejercicio efectivo de la guarda; desacuerdos anteriores entre progenitores sobre el modo de ejercicio de la patria potestad, etc. En este grupo se incluyen los casos en que el poder encubre una transacción entre cónyuges.

Especialmente en este último grupo, el poderdante puede tener reservas en exteriorizar los motivos del poder o en que tales motivos se expresen en el documento. Esa voluntad debe ser respetada, si bien tales situaciones aconsejan una especial cautela en cuanto al alcance de las facultades que se otorgan.

[13] La palabra clave de este párrafo es “transitoriamente”: pretende neutralizar cualquier interpretación del poder en sentido de renuncia, ni siquiera temporal de las obligaciones inherentes al derecho-función de patria potestad. Esa declaración se refuerza en el propio documento con las que figuran posteriormente acerca de la revocabilidad esencial del poder – siempre- y de su carácter temporal -frecuente-.

[14]  Es muy importante la reseña exacta y sin errores de los datos de identidad del apoderado, al menos en cuanto al nombre y al número del documento de identificación que vaya a usar para identificarse al usar el poder. En contraste con la legislación mercantil, la notarial no impone para los poderes civiles la constancia de los mismos datos de identidad completos de los apoderados que de los poderdantes comparecientes, (arts. 156,4 y 157 RNot), y puede resultar problemático reseñar un domicilio del apoderado que pueda cambiar durante la vigencia y el ejercicio del poder, creando dudas frente a quien se use acerca de su subsistencia. Por otra parte, la normativa hoy vigente sobre blanqueo de capitales no ampara la digitalización y archivo de los documentos de identidad del apoderado y aun menos su fotocopiado en la matriz y traslado a las copias. Es posible, además, como venimos defendiendo, que el apoderado no esté presente ni en la rogación ni en el otorgamiento del poder y por tanto, que el original de dicho documento no obre en la notaría ni siquiera por fotocopia.

No es posible sistematizar las características personales del apoderado, en cuanto a su capacidad o de idoneidad, no siendo objeto del control de legalidad notarial. La práctica ilustra que, cuando se trata de extraños a los progenitores, se confieren con mayor frecuencia a favor de los abuelos de los niños de una u otra línea, o de tíos, hermanos de los poderdantes. Parece de sentido común que se trate de personas con independencia económica y personal, por lo que padece desaconsejable en principio que se confieran a favor de los hermanos mayores de edad del propio hijo.

Hay que recordar aquí la polémica histórica en la doctrina civilista acerca de la idoneidad del menor de edad para ser mandatario, resuelta en general en favor de dicha posibilidad. En este tipo de poderes hay casos en que se pretende designar apoderado a un hermano mayor que aquel respecto del que se confieren facultades, pero no siempre mayor de edad, al menos en el momento del otorgamiento. La inidoneidad de los menores para ser apoderados parece aquí clara, pues cualesquiera que sean sus condiciones de madurez, y salvo casos de emancipación, no parece que el menor de edad pueda ejercitar para otro facultades que no podría ejercitar en nombre propio.

[15]  La expresión pretende ser lo más comprensiva posible, dentro del rigor jurídico, y facilitar su traducción y entendimiento fuera del ámbito de la lengua española. La expresión “autoridad parental”, extraña al Derecho Común pero frecuente en países europeos y algún derecho foral español, atiende a las previsiones del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, pensando en su posible uso en países que recogen las relaciones paterno filiales en conceptos jurídicos sustantivamente distintos de los nuestros. Sin embargo, dos párrafos más abajo preferimos usar la expresión “patria potestad” correspondiente en general a la ley del foro (Código civil español y legislación sustantiva y procesal complementaria), con arreglo a cuya terminología se ha redactado el elenco de facultades.

[16]  El apoderado puede ser una o varias personas, sin especialidad alguna en esta materia. De ser varias, es imprescindible para la operatividad del poder expresar con precisión jurídica su carácter mancomunado o solidario, o su carácter mixto en función de la relevancia o cuantía del acto a realizar. En los casos de poderes otorgados por los dos progenitores en situación de normalidad familiar, no es infrecuente que se pretenda designar como apoderados a un familiar de cada una de las dos familias, sobre todo si se prevé que los hijos van a alternar la convivencia con las dos ramas.

La pluralidad de apoderados, sobre todo mancomunados, resulta especialmente desaconsejable en este tipo de poderes, que se prestan a indeseables descoordinaciones o discrepancias en su ejercicio, estando pensados para actuaciones o decisiones rápidas (ej. urgencias sanitarias del niño).

Hay que recordar que las traducciones juradas para el ámbito anglosajón de nuestras variantes de cotitularidad en las relaciones jurídicas (solidaridad, mancomunidad) pueden ser con frecuencia equívocas o deplorablemente erróneas. Si el documento va a ser utilizado fuera del ámbito jurídico hispánico es recomendable además reseñar un mínimo resumen literario del régimen de actuación, con fórmulas del tipo de las que se expresan en el modelo.

[17]  Este primer núcleo de facultades está pensada para los casos en que los hijos van a convivir efectivamente con los apoderados en el domicilio de éstos, quedando por tanto sujetos a la dirección de la economía y gestión domestica que a ellos les corresponde en sus propias familias. La enumeración es ejemplificativa, y sujeta a modificaciones según las características del caso concreto, pero pretende ser un trasunto ampliado del contenido del deber de alimentos que recoge el art. 142 CC.

 En la medida en que la patria potestad no es sustituible, es dudoso que las facultades de los progenitores inherentes a la relación paterno filial puedan delegarse eficazmente a través de este tipo de poderes, especialmente los deberes de obediencia y respeto del art 155.1 CC, que solo son predicables de los padres. No obstante, las menciones a “vivienda” y “ocio” están inspiradas en casos de la práctica notarial en que los apoderados han necesitado algún título de legitimación frente a terceros (incluso frente a la “autoridad”, ex. 154 p. último CC) para poder impedir prima facie a los menores su desplazamiento a residir en otra vivienda distinta de la del apoderado, o su asistencia a actividades de ocio de duración u horarios indeseables.

En los casos de conflicto familiar, no es raro que el poderdante no custodio pida que se transcriba en el poder literalmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos que tiene concedido en la última resolución judicial vigente de su divorcio, para expresar que exactamente eso es para lo que se apodera. Parece desaconsejable esa práctica en la medida en que las sentencias o los convenios homologados suelen describir turnos cronológicos, pero generalmente no se pormenorizan las facultades del no custodio, cuya enumeración a efectos de poderes notariales exige mayor rigor jurídico y coordinación con los textos legales.

[18]  Facultades relativas a la educación. Se trata de una de las atribuciones de más frecuente uso en la práctica en este tipo de poderes y que pretende atender a las exigencias de variopintas disposiciones administrativas de ámbito autonómico en cuanto a las relaciones de los docentes y el personal administrativo del sector de la enseñanza con los responsables familiares de los alumnos. Esta cuestión ha arrastrado una gran conflictividad en los casos de padres divorciados no custodios a los que se les venía negando por los centros educativos información sobre sus hijos, las calificaciones o la asistencia a reuniones de tutoría, habiendo llegado varios casos a los tribunales de justicia del ámbito contencioso administrativo. La situación está más normalizada en los últimos años por la expansión estadística de la custodia compartida, pero se ha traducido en este tema en protocolos de actuación de los docentes de cierta rigidez y burocratización. Eso explica el detalle en la enumeración de actos en este apartado, susceptible desde luego de ser aligerados o concretados según las circunstancias del caso.

El punto más delicado, por la trascendencia quizá irreversible del acto, es el relativo al traslado de centro docente y en especial, “fuera de España”. La mención es imprescindible cuando el o los poderdantes tienen efectivamente la “totalidad” de la custodia del menor y se prevé el uso del poder con ocasión de un cambio de ciclo escolar que conllevará necesariamente el traslado de centro (ej. paso de ESO a Bachillerato). En los demás casos debe ponderarse la oportunidad de suprimir la mención, máxime cuando el poderdante es el no custodio y el apoderado no es el otro progenitor, pues su simple consignación puede parecer indiciaria de la intención de realizar un acto unilateral y clandestino. El traslado a centro escolar “fuera de España” debe quedar circunscrito al caso en que esté firmemente proyectada esa posibilidad al tiempo del otorgamiento (puede ser necesario incluso para la fase universitaria, si se empieza antes de los 18 años) y desde luego coordinada con la facultad que aparece párrafos más abajo, relativa a los viajes transfronterizos.

En la expresión “consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares”, no pretende aludir específicamente al veto parental, aunque lo incluya, sino que está pensando también en el coste de dichas actividades, muchas veces no cubierto por la enseñanza pública, y por la eventualidad de que dichas actividades alteren los horarios y la organización domestica de los apoderados: se pretende otorgarles un título de legitimación para la organización de la económica y gestión domésticas.

[19]  Facultades en el ámbito sanitario. A diferencia de las relacionadas con la educación, aquí debe optarse por la máxima concisión. Se pretende tan solo crear a través del poder de un título de legitimación en el apoderado para su actuación representativa en el ámbito de la salud, cuyos detalles -inabarcables en el texto de un poder- se desenvuelven en el ámbito del concepto del “consentimiento informado”: art. 9.3.c “Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Se ha especificado lo relativo al calendario de vacunaciones, pensando en el caso de vacunas cuya inclusión es reciente y socialmente polémica (ej., papiloma humano), y en que la falta de legitimación para prestar consentimiento específico podría dejar a los menores sin esa prestación de la sanidad pública. Se intenta neutralizar también el riesgo de que el cambio de residencia del menor amparado en el poder dé lugar al seguimiento de un calendario de vacunaciones distinto, que requiera consentimiento expreso.

En la línea de concisión que se recomienda, el poder no incluye, deliberadamente, facultad alguna relacionada con el mal llamado “testamento vital” de los menores, ni con el consentimiento a la extracción de órganos para trasplantes en caso de situación terminal. La estadística insignificante de aquellas declaraciones de voluntad para caso de menores (89 en toda España, según datos del 2019 del Registro Nacional de Instrucciones Previas) y la dispersión normativa sobre la materia, además de su implicación personalísima en las relaciones entre padres e hijos desaconsejan la delegación de estas facultades, incluso en los caso de poderes de un progenitor al otro. La normativa sobre trasplantes, tanto la civil como la sanitaria (Ley 30/1979, RD 1723/2012) presenta anormalidades tan impactantes y tan desconocidas para el ciudadano medio que las hacen irreductibles a cualquier planteamiento de ortodoxia jurídica.

[20]  La mención “consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor”, está forzada por la muy polémica reforma del CC (por Decreto-Ley) a través de la DF 2ª del RDL 9/2018, de 3 de agosto. Esa norma pretende subvertir desde el BOE una práctica judicial y clínica totalmente consolidada con anterioridad, consistente en exigir el consentimiento de los dos progenitores para someter a los hijos sujetos a patria potestad a cualquier clase de tratamiento psicológico, incluso en los casos de indicios de violencia de género en el progenitor varón. Se trata de una cuestión de asfixiante contaminación ideológica, extravagante a estos poderes, en cuyo trasfondo se encuentra la facilitación de estrategias procesales en los casos de muy enconados conflictos familiares. La norma está planteando graves problemas de aplicación práctica, pues los seguimientos psicológicos de los menores bajo conflicto familiar son, bajo criterio científico mayoritario, incompletos, inútiles o más bien contraproducentes, si se realizan a espaldas de uno de los dos progenitores involucrados en el conflicto, pudiendo generar responsabilidad en el profesional que se presta a ello, y siendo difícil, incluso tras la reforma, conseguir esa autorización en vía judicial. La constancia de esa facultad en este tipo de poderes está circunscrita a los casos en que el conflicto está latente o abierto, con afectación de la vertiente psicológica de los hijos (la variante “violencia de género” puede concurrir en cualquier momento y circunstancia), y tiene sentido especialmente para negar dicho consentimiento en la instancia que corresponda, si bien la intervención en estas situaciones del progenitor poderdante parece, en general, insustituible.

Aunque los seguimientos psicológicos en modo alguno son “tratamientos médicos” -ni siquiera los realizados por psicólogos “clínicos”- y algunos se realizan en el ámbito docente, en las situaciones ordinarias suele bastar la mención general a las facultades sanitarias del primer inciso de este párrafo.

[21]  En casos de progenitores sin concurrencia de elemento internacional, haya o no conflicto familiar, puede ser práctico eliminar las referencias a “nacionalidad“ que pueden ser vistas con suspicacias frente a un posible proyecto de traslado del menor a otro país, unilateral e inconsentido.

Desde el RD 411/2014, de 6 de junio, de modificación del RD 896/2003, de 11 de julio, “por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características”, y con la intención de dificultar los secuestros de menores por sus padres en conflicto, la expedición del pasaporte de los menores de edad exige el consentimiento de sus dos progenitores. La práctica de estas renovaciones se está viendo dificultada desde que la Policía Nacional elaboró unos discutibles modelos de autorización privada, accesibles desde su página web, pasando desde entonces muchas comisarías y dependencias expendedoras a exigir que si la autorización no consta en su modelo sino en poder notarial, éste sea específico para esa facultad (“renovar el pasaporte”), no bastando poderes genéricos de tramitación administrativa ni tampoco poderes generales. En el texto que se propone facultad está redactada con intención de que pueda ser considerada “poder específico” y permitir al apoderado recurrir en vía administrativa o jurisdiccional contra el rigor formal de los funcionarios.

[22]  La derivación de la responsabilidad civil a los padres por los actos realizados por sus hijos es en principio personalísima y derivada de la relación paterno filial, de modo que el otorgamiento del poder no solo no altera su imputabilidad sino que incluso podría llegar al interpretarse como infracción del deber de vigilancia. El 1903 CC (Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda) introduce el elemento de la convivencia, pero ha sido interpretado por los tribunales en sentido de que la “guarda” no es solo la resultante de la convivencia normal o la atribuida en la sentencia de separación o divorcio a uno de los progenitores, sino que abarca los actos realizados por los menores en los tiempo de “visitas” con el no custodio. Esos parámetros enmarcan las facultades del apoderado en materia de responsabilidad civil de los hijos, pretendiendo su inclusión como facultad expresa proporcionar un título de legitimación externa, en consideración a los casos en que el poder implica una convivencia plena y prolongada del menor con el apoderado y su familia.

[23] Para países con normativa de inmigración especialmente restrictiva, es conveniente, también con vistas a la posterior traducción del poder, que el nombre del país frente a cuyas autoridades se va a usar aparezca explícitamente citado (Ej. Estados Unidos de América)

[24] Facultad especialmente delicada y cuya inclusión debe ser considerada con reforzadas cautelas restrictivas. Una modalidad frecuente en la práctica es aquélla en que el poder es otorgado por ambos progenitores, o solo por el titular de la guarda y custodia, en contemplación de un próximo desplazamiento del menor, quizá con carácter definitivo, al país al que el o los progenitores poderdantes van antes como “avanzadilla“ de una futura reagrupación familiar, pretendiendo con el poder evitarse un segundo viaje de ida y vuelta. Es característico de la vuelta de los emigrantes a su país de origen o del tránsito al destino definitivo, tras una estancia transitoria en España o en otro país. Constatada la concurrencia de esas circunstancias, no parece que revista especial peligrosidad, y tiene pleno sentido que además de las facultades de tramitación administrativa y de viajes en sentido estricto, incluya las de alimentos, sanidad, educación, etc., para la fase anterior al desplazamiento

El supuesto más delicado es aquel en que el poderdante no tiene la custodia del menor, o la tiene compartida pero no exclusiva, y el apoderado es persona distinta progenitor custodio o su entorno personal o familiar: existe riesgo real de que el poder sea utilizado como instrumento de un traslado ilegal de menores, en contravención de la resolución judicial que ha establecido el régimen de guarda. Una cautela eficaz, pero no siempre viable en la práctica, es solicitar al poderdante la exhibición del pasaporte original del menor (no fotocopia) y reseñarlo -pero no testimoniarlo- como circunstancia de identificación en el propio texto del poder. En los demás casos, la exhibición de la resolución judicial que el poderdante afirme ser la vigente sobre el régimen de custodia ilustrará al Notario acerca de si los viajes transfronterizos están incluidos en las facultades que el poderdante pretende delegar.

[25] Facultades de gestión y disposición patrimonial, para actos sucesorios y transacciones. Buena parte de estas facultades requerirán autorización judicial, conforme a la ley del foro, si se trata de menores residentes en España o afectantes a bienes radicantes en el país. Si es el caso, debe coordinarse esta facultad con otra de gestión procesal, para tramitar su obtención (figura seguidamente bajo la nota “27”). La facultad de “transacción” afecta especialmente a la normativa de seguros, para los casos de accidentes con víctimas menores de edad en que el cobro de la indemnización puede implicar la “transacción” acerca de su cuantía y la renuncia a proseguir la reclamación, judicial o extrajudicialmente. En principio la indemnización por daños al menor corresponde cobrarla al custodio, lo que condicionará la eficacia practica de esta facultad.

Debe ponderarse la posibilidad de consignar esta facultad solo cuando se proyecte algún acto concreto que, afectando al hijo menor, esté incluido en este ámbito, dando entonces al documento el carácter de poder especialísimo y circunscribiéndolo al negocio concreto al que se refiere (ejs: la herencia del tal persona o la compra de un determinado inmueble), siempre sin perjuicio de facultar también para la tramitación de la autorización judicial que pueda ser necesaria. No obstante, se reseña en este modelo en consideración a otras situaciones en que el uso de estas facultades forma parte de la administración ordinaria del patrimonio de todo menor con el que se convive, como, por ejemplo, alquileres de bienes ya heredados antes del poder, etc.

[26]  Aunque las facultades de tramitación bancaria son jurídicamente actos de gestión patrimonial, resulta imprescindible reseñar esta facultad separadamente, con la finalidad practica de facilitar su “bastanteo” por las asesorías jurídicas de las entidades financieras. Si los gastos del menor van a seguir siendo financiados por el o los poderdantes, como será la habitual, o por persona distinta del apoderado, esta facultad puede resultar imprescindible.

No es anómala la facultad relativa a la generación de posiciones deudoras a cargo del menor. Ejemplos: préstamos para estudios o vinculados a becas, compra a plazos financiada de determinados bienes que han de figurar a nombre del menor (ordenadores para estudios o proyectos docentes…), etc.

[27]  No se trata de un poder para pleitos o de postulación procesal, sino de “gestión procesal y administrativa”, si bien implica que, caso de no tenerlo designado de antemano por sus progenitores, el apoderado queda investido de la facultad de elegir el abogado y el procurador del menor. Debe asesorarse al poderdante acerca de que, no obstante el poder, la intervención de los progenitores en parte de los casos de autorizaciones judiciales será en ocasiones imprescindible, y desde luego, que el poder solo confiere facultades relativas a la patria potestad y guarda y custodia que tenga reconocidos el poderdante, y en absoluto las relacionadas con el procedimiento en que se vaya a determinar o se haya determinado el propio régimen de custodia.

[28]  Facultad de formalización documental, ordinaria en toda clase de poderes, y necesaria cualquiera que sea el ámbito de las facultades conferidas, particularmente si algunas exigen otorgamiento de documentos notariales.

[29]  Como se ha explicado, el carácter temporal del apoderamiento puede ser muy conveniente en coherencia con el carácter restrictivo de su interpretación y para neutralizar cualquier posible atisbo de “abandono” o negligencia del poderdante respecto de sus hijos . La fórmula que se reseña acerca de la delimitación del periodo de vigencia se ha impuesto en sectores de la práctica notarial por su eficacia practica: la hora de expiración se debe determinar en función del uso horario del lugar o país donde se están ejercitado las facultades, y siempre conectado a la posesión material del documento en que se materializa el poder (primera copia autorizada). Es preferible esta fórmula al señalamiento de plazos por días, meses o años, en las que siempre puede existir la duda de si el mismo día de vencimiento del término el poder está o no vigente.

Resulta obligado que el plazo no se prolongue más allá de la fecha en que el hijo a que se refiere va a alcanza la mayoría de edad, pues para entonces las facultades que se pretende conferir estarían ya extinguidas ex lege para los progenitores poderdantes. Entre otros por ese motivo es necesaria la consignación de la fecha de nacimiento de los hijos al reseñar sus circunstancias de identidad. De ser varios los hijos y de distintas edades, sería muy esclarecedor en orden a la subsistencia del poder especificar en este mismo apartado la fecha de extinción respecto del mayor de los hijos, sin perjuicio de que pueda subsistir más allá de esa fecha respecto de otro u otros más jóvenes, si esa es la voluntad del poderdante. Sin embargo, no parece inconveniente para su subsistencia -es decir, no sería causa de extinción objetiva anticipada- la emancipación sobrevenida del hijo o de alguno de ellos, pues las facultades de representación o complemento de capacidad subsistentes en los padres respecto de sus hijos emancipados podrían seguir siendo ejercidas en uso del mismo documento.

Parece desaconsejable restringir el ejercicio del poder a condición (pj, “si el hijo tiene residencia legal en España”) o modo. Esta clase de poderes intentan ser una expresión de autonormatividad privada y pretenden evitar la evitar la tramitación de procedimientos judiciales, siempre dentro de los límites en que es posible la delegación de las facultades representativas de los progenitores. Se pretende a través de ellos crear un título de legitimación respecto a terceros autosuficiente e inmediatamente eficaz en el tráfico jurídico y en las relaciones interpersonales. La acreditación del cumplimiento del término o de la condición, por mucho que se pretenda objetivar, neutraliza esas ventajas obligando al tercero -aunque se use en el ámbito jurídico- a hacer un esfuerzo de “calificación” extrajudicial del cumplimiento de la condición, comprometiendo su propia responsabilidad (el uso extralimitado podría no vincular al representado), por lo que es natural en todos esos supuestos que la contraparte rechace justificadamente el poder.

[30] La expresión puede resultar innecesaria o impertinente, pero resulta prudente reseñarlo en el epígrafe de “limitaciones” y no el apartado general acerca de “reservas y advertencias” legales, que tienen mayor apariencia de texto formulario e inespecífico. Poderdantes y apoderados deben saber que el poder tipológicamente ni encubre ni es instrumento de ejecución un contrato subyacente entre ambos por el que se generen obligaciones para ambas partes, y sobre todo que las funciones y responsabilidades inherentes a la patria potestad, o las residuales del régimen de o visitas judicialmente establecido, son personalísimas y no se “trasladan” por el otorgamiento del poder. Se aplican en toda su extensión los art 1732.1 y 1733 CC: el poderdante puede, por tanto, por su sola voluntad y con el cumplimiento de las formalidades generales, (recuperación de la única copia y notificación al apoderado, o revocación formal ante Notario) revocarlos y anular toda eficacia desde ese momento, incluso, por supuesto, contra la voluntad de apoderado y de los hijos.

Frente a quien se haga valer el poder, la posesión del documento original (copia autorizada) es titulo de legitimación y prueba suficiente de la subsistencia del poder en el momento de su exhibición. No procede su inscripción en el Registro Civil ni en registro público alguno. En todo estudio en materia de poderes es imprescindible recordar que el notariado español creó el 1 de enero de 2001 un “Archivo de revocación de poderes”, no con el rango jurídico de “registro”, sino como “archivo o “fichero”, esto es, base de datos informática permanentemente actualizada, que se reflejó en la reforma del Reglamento Notarial de 19/01/2007, si bien y pese a su eficacia práctica, la STS -3ª- 20/05/2008, en recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores, suprimió esta figura.

[31]  Hay que insistir en que, si el fundamento del poder está en la tramitación de una autorización para vender un inmueble total o parcialmente propiedad del hijo, o en cualquiera de los supuestos del art. 166 CC, lo procedente es redactar un poder específico para ese acto, frente a la redacción que aquí se propone, pensada mas bien para situaciones personales o familiares prolongadas.

Por eso, el inciso relativo a la legitimación del apoderado para solicitar y tramitar la propia autorización coordina con la facultad de tramitación procesal comentada en la nota 27. Si se decide no reseñar aquel párrafo, el inciso final de éste debería también ser suprimido.

[32]  Este tipo de poderes suelen revelar un alto grado de confianza en el apoderado, por lo que no deberían existir reservas jurídicas acerca de incluir la facultad de autocontratación, por mucho que el espiritu que inspira la figura sea restrictivo. Esta facultad, junto con la de multirrepresentación, se han revelado en la práctica especialmente útiles al menos en dos hipótesis: caso de otorgamiento de poderes al mismo apoderado por los dos progenitores en dos documentos distintos (sobre todo si no contienen las mismas facultades), y para la práctica bancaria, en que será frecuente la existencia de situaciones de cotitularidad entre apoderado e hijos (ejemplo: cuentas bancarias a nombre de ambos en que el poderdantes hace transferencias periódicas para sufragar gastos del hijo).

Cabe recordar que en el derecho histórico, la redacción originaria del CC de 1889 prohibía la multirrepresentación en un caso claro de representación en el ámbito del Derecho de Familia: el art. 300 permitía algunas actuaciones de los miembros del Consejo de Familia a través de apoderado, con tal de que fuese dicho apoderado “especial, que nunca podrá representar más que a una sola persona”.

[33]  En cuanto a la facultad de sustitución o subapoderamiento, aunque el silencio sea suficiente para que queden excluidas, puede ser conveniente su prohibición explícita para mejor información del poderdante. La expresión correcta es “prohibir”, ex 1721.1 CC. Debe recordarse que algunas traducciones juradas al inglés de nuestro concepto jurídico “sustitución” pueden inducir a errores y malentendidos en su uso extrajudicial.

[34] Se trata de una precaución de pura técnica notarial y gran importancia en este caso. El art 227 RNot recoge una norma histórica de la fe pública al establecer que “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”- No obstante, la constancia en el propio texto del poder de esta restricción explícita resulta ilustrativa para todos los interesados: en el poderdante, aumenta su confianza en que el poder no tendrá un uso disperso o descontrolado y que va a conservar el control del uso de las facultades que se confieren respecto a sus hijos; al apoderado, le informa acerca de la importancia de la copia que obra en su poder y de su valor como “original” del documento, así como de la necesidad de evitar su entrega o pérdida; a la parte frente a la que se use, reforzará la confianza de autenticidad del documento, y le disuadirá de la intención de retenerlo o conservarlo, siendo necesario devolverlo al apoderado tras comprobar su suficiencia.

 

ENLACES:

FICHERO DE DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

PORTADA DE LA WEB

Almendros a las afueras de Valdemoro (Madrid). Por Manuel m.v.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Matrimonio, Nulidad, Separación de hecho, Parejas de hecho: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2020

ÍNDICE:

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

ENLACES

 

MATRIMONIO

Cuestiones generales.

STS 28/09/2018 (rec. 811/2016): La institución de herederos a favor del “esposo” dispuesta en testamento constante matrimonio deviene ineficaz si la esposa murió 17 años después del haberse divorciado sin haberlo cambiado. Considera “causa falsa” del art 767 CC el que el esposo haya dejado de serlo al tiempo de la apertura de la herencia. (la STS 26/09/2018, rec. 162/2016 contiene la misma doctrina pero más débilmente fundamentada respecto a la pareja de hecho, declarando la ineficacia de un legado a favor de la conviviente, si la relación de pareja estaba rota al tiempo de la apertura de la herencia)

 

NULIDAD MATRIMONIAL

STS 15/03/2018, rec. 3487/2016. Fuerte presunción de validez del consentimiento matrimonial, aunque alguno de los contrayentes esté afectado por minusvalías mentales. Revocando instancia y alzada, se declara la validez del matrimonio contraído por persona con alzhéimer, en trámites su proceso de incapacitación, porque estar incapacitado o padecer incapacidad no excluyen por si mismos la aptitud para contraer el matrimonio, y además en otro procedimiento judicial se le reconoció capacidad para interponer demanda de divorcio contra su primera esposa.

Responsabilidad por matrimonio simulado:

STS -2ª- 06/04/2017, rec. 649/2016: Matrimonio simulado no genera responsabilidad penal: es un ilícito civil que solo general consecuencias en esta orbita y en la patrimonial.

SAP Burgos -2ª- 29/09/1998 (nº 501/1998, rec. 69/1998): Derecho a indemnización. Se concede al demandante la nulidad del matrimonio e indemnización de 1.200€ por bigamia del otro, concurriendo mala fe. “el actor conforme al principio de la carga de la prueba, le basta con demostrar el hecho del matrimonio, sin que pueda exigírsele probar un hecho negativo, debiendo la demandada acreditar el hecho positivo de la disolución del matrimonio.”

 

SEPARACIÓN DE HECHO

SAP Segovia 21/05/2010 (s. nº 123/2010):  Cabe una reconciliación de hecho con efectos jurídicos. Tras la separación judicial uno de los cónyuges excluyó al otro expresamente en su testamento; se reconcilian, pero no cambia el testamento y fallece. La Audiencia apunta que: “En este caso contamos de forma indubitada con dos actos de voluntad del finado demostrativo de una clara intencionalidad: en primer lugar el testamento de enero de 2006, en el que como ya hemos dicho se pone de manifiesto su intención de que su esposa no sea heredera, y ni siquiera administradora de los bienes de sus hijos; y en segundo la reconciliación de octubre de 2006, que contrariando la voluntad testamentaria exhibe la intención del causante (y de la actora) de reanudar de forma oficial su vida en común. Esta segunda declaración de voluntad supone la revocación de la primera, no sólo por aplicación de la norma (art. 835 CC), sino también por las peculiaridades de su adopción, pues si llevaban ya tiempo reconciliados de hecho ninguna necesidad fáctica tenían de adoptar este acto judicial, por lo que ha de entenderse que su única finalidad era que desplegase sus efectos en el ámbito legal; y si por otra parte para entonces ya se le había diagnosticado la grave enfermedad que le llevó a la muerte se puede pensar que su intención era «regularizar» su situación familiar para el futuro.”

SAP Madrid -12ª- 26/09/2013 (nº 753/2013): Separación de hecho y fallecimiento antes de sentencia de divorcio. Hechos: el marido fallece; tres días después se dicta sentencia de divorcio que entre otros extremos niega a la exesposa pensión compensatoria; cinco días después del fallecimiento y dos después del dictado de la sentencia se descubre el cadáver. La sentencia niega derechos hereditarios a la esposa porque al día del fallecimiento ya estaban separados de hecho y rechaza conceder pensión compensatoria porque ese día todavía no estaban divorciados. “No resulta expresivo de que la separación de hecho deba ser consentida. Lo cierto es que, del contenido de los autos queda acreditado que la intención evidente del fallecido y/o su esposa era la de divorciarse, (…) El hecho de que la Sentencia de divorcio quedara sin efecto por el fallecimiento del esposo, no desvirtúa lo actuado en el pleito con anterioridad ni el hecho de que en tal resolución se consideraba acreditado, «de la prueba practicada», el cese efectivo de la convivencia conyugal, siendo la única cuestión controvertida la relativa a la pensión compensatoria que pretendía la esposa. Lo que se patentiza es que (…) no se trataba de «un simple cese temporal, provisional o coyuntural de la convivencia». A ello debe anudarse las circunstancias del fallecimiento del causante, (…) falleció el día 22 de octubre, sin embargo, no se descubrió el cadáver hasta el día 27 del mismo mes. Frente a este hecho la parte demandada nada consideró alegar, dándolo por cierto. Por tanto, frente a la presunción del art. 69 CC, concurre no solo la prueba de la clara intención de divorciarse y el contenido de la Sentencia de divorcio, sino las circunstancias del fallecimiento. Pruebas en contrario que desvirtúan la presunción invocada, sin que la demandada haya dado explicación alguna al contestar a la demanda, ni en esta alzada, que justificase su ausencia del domicilio durante ese periodo y que acreditase la convivencia frente a las rotundas pruebas de lo contrario.”

 

PAREJAS DE HECHO:

Doctrina general.

El TS reconoce la relevancia social de la figura y su protección constitucional como variante de convivencia familiar. Frente a la falta de regulación sistemática de la institución, declara improcedente, como principio general, la aplicación supletoria del régimen jurídico del matrimonio y especialmente las del régimen económico matrimonial. Un grupo de sentencias rechaza la aplicación de toda la normativa del matrimonio, con especial motivación al negar la asignación del uso de la vivienda por causa familiar y la prestación compensatoria. La mayoría, sin embargo, atiende a situaciones de desequilibrio relacionadas en general con la ruptura de la convivencia, tanto consensuada como impuesta, o al fallecimiento de uno de los convivientes. Se ha desarrollado para ello una casuística de difícil sistematización -no pretendida en esta materia por la Sala I-, en que los criterios resolutorios están condicionados por las particularidades de cada caso y por la concreta composición de la Sala. Estos criterios oscilan entre la prevalencia de los pactos entre convivientes, la consideración de una comunidad entre ellos o variantes de sociedad derivadas de pactos expresos o de hechos concluyentes, la analogía -no siempre explícita- con las normas del matrimonio, la traslación de expedientes desde ramas jurídicas ajenas al Derecho de Familia , tales como la doctrina del enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual ex 1902 CC, o, en su modalidad más radical e ideológica, la invocación de principios generales del Derecho, considerando como tal la “protección del perjudicado”.

Además, la jurisprudencia en torno a los efectos de la ruptura de las parejas de hecho ha estado condicionada en el periodo constitucional por dos factores:

a.- que muchas de las parejas de hecho de larga duración, posteriormente rotas, no habían podido formalizarse como matrimonios durante todo o parte de su vigencia por no estar reconocido en nuestro ordenamiento el divorcio – de uno o ambos convivientes respecto a una relación anterior- o el matrimonio entre personas del mismo sexo.

b.- la proliferación descoordinada de normativa autonómica regulando las parejas de hecho y otorgando derechos a sus miembros en caso de ruptura de algún modo similares a los del matrimonio en la legislación civil general. La jurisprudencia constitucional ha limitado el alcance de dichas normas autonómicas, pero de modo fragmentario, por lo que no ha contribuido a aclarar suficientemente el panorama.

Por lo anterior, tanto la Sala I del TS como el TC han desarrollado una doctrina tendente a neutralizar la posible discriminación entre parejas casadas y parejas que no habían podido casarse por impedimentos legales, y a evitar el diferente trato a las rupturas de pareja en función de que sus miembros residieran o no en regiones con normativa especial, salvaguardando en todos los casos la posición del conviviente perjudicado por la ruptura. Se critica, sin embargo, que esta doctrina se ha construido sobre fundamentos jurídicos heterogéneos e inconstantes, y que su carácter casuístico cuando no oportunista les ha restado valor de unificación de la práctica de los tribunales inferiores. Son cuestiones polémicas el alcance de la analogía como criterio de aplicación de la normativa del matrimonio y la traslación de conceptos como la doctrina del enriquecimiento sin causa.

Es especialmente cuestionable la aplicación de la jurisprudencia que propugna cierta asimilación al matrimonio en dos casos de cierta incidencia sociológica: a.- cuando el matrimonio ha sido excluido no en ejercicio de la libertad civil, sino en probable fraude de ley (p. ej., casos en que el conviviente viudo no se vuelve a casar para no perder derechos pasivos -vg. pensión de viudedad contra el sistema público de pensiones-, de su único matrimonio: “qui est commodum…”); b.- el caso de fallecimiento intestado del conviviente sin favorecer mortis causa al superviviente, en que la ausencia de última voluntad declarada parece interpretarse injustificadamente por los tribunales como omisión negligente y no como voluntad deliberada de preferir en la sucesión a los parientes consanguíneos priorizados por la ley; a este caso no debería ser aplicable el 97 CC, porque no ha habido ruptura de la convivencia; ni derecho sucesorio alguno del superviviente, por la imperatividad excluyente de las normas del abintestato; ni la doctrina del enriquecimiento injusto, porque la litis se traba no entre convivientes sino entre supérstite y herederos consanguíneos, y es claro que en cuanto a éstos su muy legítimo título sucesorio excluye el presupuesto teórico de aquella doctrina.

Integran esta doctrina las siguientes resoluciones:

De jurisprudencia constitucional. La unión de hecho es una institución de relevancia social y amparo constitucional como variante de convivencia familiar, pero que no es asimilable el matrimonio y no es inconstitucional que no otorgue los mismos derechos:

STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988, sobre derecho de pensión de viudedad al conviviente de hecho) «La CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14 de la CE sea acreedora del mismo tratamiento, singularmente en materia de pensiones de Seguridad Social, que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1 CE contraigan matrimonio, y siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento» .

En el mismo sentido: STC -Pleno. 11/12/1992 (nº 222/1992, rec. 1797/1990, sobre derecho de subrogación en derechos de arrendamiento a las parejas de hecho, con dos votos particulares). También reconociendo la vigencia social de las parejas de hecho: STC 18/01/1993 y 08/02/1993.

STC Pleno. 81/2013, de 11 de abril (BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013):Declara la nulidad de preceptos legales de la Ley de parejas de hecho de Madrid de 2001, en cuanto a la regulación de sus efectos económicas y patrimoniales (STC 28/2012);

STC Pleno. Sentencia 93/2013, de 23 de abril de 2013: Declara la nulidad de varios `preceptos de la ley Foral Navarra de parejas de hecho. Dos votos particulares defendías la inconstitucionalidad total de la norma.

De jurisprudencia internacional: TEDH 10/02/2011 caso E Korosidou vs Grecia :«las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles”

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

STS 27/05/1994 (nº 536/1994, rec. 1531/1991): Rechaza la aplicación supletoria de las normas de la sociedad de gananciales: “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS- 1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): “la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (…) o de sociedad irregular (…), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí…”; “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.”

 STS 19/10/2016,  rec. 1555/2014: Pareja de hecho de uno los herederos, idoneidad como testigos de testamentos (art 682.1 CC). No es nulo un testamento pese a que intervino como testigos la pareja de hecho de uno de los herederos; no hay asimilación total entre la pareja de hecho y el matrimonio y debe prevalecer el favor testamenti.

SAP Baleares -4ª- 20/04/2019 (rec. 636/2018) :Irreivindicabilidad de lo aportado por uno de los dos para el mantenimiento de la economía doméstica hasta la ruptura dela pareja. La mujer reclama el pago de las culotas de uno coche, comprado nombre de él con fondos de ella:; él invoca que duranta la convivencia se hizo cargo de los gastos comunes; la apelación confirma la instancia en sentido de que el reparto de los gastos de la pareja de hecho se realizó como ellos consideraron conveniente y no existe un norma que obligue a la rendición de cuentas.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Procede, por apreciarse la existencia de comunidad o sociedad, o analogía con la sociedad de gananciales.

STS 18/05/1992 (nº 469/1992, rec. 1255/1990): Considera inaplicable analógicamente el régimen legal de la sociedad de gananciales a las uniones extramatrimoniales, excepto que éstas se sometan por convenio. Sí se considera procedente en este caso la aplicación analógica de las normas sobre liquidación de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.

STS 11/12/1992 nº 1148/1992, rec. 1596/1990: Rechaza que haya sociedad universal de ganancias por no existir affectio societatis. Pero, confirmando la alzada, concede 84.000€ de indemnización a la mujer tras el cese de la convivencia de 8 años, en que ambos adquirieron y titularon bienes a sus respectivos nombres.

STS 18/03/1995 (nº 229/1995, rec. 155/1992): Declara “la existencia entre los convivientes de una sociedad civil irregular de carácter universal que de acuerdo con el art.1669,2 CC habrá de referirse por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. CC) por lo que, se califiquen tales relaciones de comunidad normal de bienes o de copropiedad por cuotas, como hace la sentencia recurrida, o de sociedad civil irregular, el régimen jurídico aplicable es el mismo, por lo que no puede entenderse que se hayan vulnerado los preceptos legales que se invocan en el motivo que ha de ser desestimado”. En este caso se declara probada la adquisición de varios inmuebles expresamente titulados “para la sociedad” de los convivientes, por lo que desde la instancia se declara su carácter ganancial entre la conviviente sobreviviente y los herederos del fallecido, disponiéndose su liquidación como si de un régimen de gananciales se tratase.

STS 29/10/1997 (nº 975/1997, rec. 2892/1993): Revocando la alzada, declara la existencia de un condominio romano del 392 cc entre los dos convivientes que compraron una vivienda por mitad y la pagaron contra una cuenta en la que hacían ingresos los dos. Afirma la existencia de una familia entre los convivientes, pero desestima la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales y la existencia de una sociedad universal de ganancias, por lo que rechaza el carácter común de otro inmueble y de un negocio de pastelería titulados exclusivamente a nombre del varón, que la mujer pretendía comunes.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de lecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancias concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a alas cargas.

STS 23/07/1998 (nº 790/1998, rec. 2013/1994): Confirma instancia y alzada, declarándola existencia de una comunidad de adquisiciones entre los que convivieron durante 15 años y tuvieron un hijo en común, derivado de los hechos concluyentes consistentes en haber realizado continuas transacciones conjuntamente, incluso inmobiliarias, pese a que la mujer tenía dificultades para leer y escribir. Procede la liquidación por mitad de una vivienda, un vehículo, el traspaso de un local y varias cuentas bancarias

STS 17/01/2003 (nº 5/2003, rec. 1270/1998): Pareja de hecho de 19 años de duración intermitente; tienen dos hijos y al romperse la convivencia por el varón (la casación insiste en este dato como indicio de “culpabilidad”), pactan que el padre abone a la madre una pensión alimenticia para el hijo y el uso de una vivienda privativa de él durante ocho años. Tiempo después de haberse aplicado ese convenio, la mujer reclama la mitad de todo lo adquirido por el varón durante la convivencia anterior, por estimar que había una comunidad o una sociedad de gananciales tácita. Instancia y apelación desestiman la demanda; el TS (ponencia de O’Callaghan Muñoz) le concede no la mitad sino un tercio de dichos bienes, porcentaje absolutamente huérfano de toda fundamentación; excluye la existencia de una sociedad ganancial y de una comunidad convencional, justificando para casar la sentencia recurrida el “no interpretar la normativa jurídica conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía, en este caso analogía iuris que da lugar a la aplicación de los principios generales del Derecho; se ha infringido el artículo 39.1 CC al negarse protección a la familia”. Rechaza la analogía con otras instituciones y acude a los principios generales del Derecho: “Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho”.

STS 17/06/2003 (nº 584/2003, rec. 3145/1997, ponente Corbal Fernández): El varón, farmacéutico de Barcelona y director de médico de la SEAT, fallece intestado en 1993 tras 53 años de convivencia con la mujer con la que no se había podido casar por haber desaparecido el marido de ésta en la Guerra Civil. La superviviente reclama de la hermana y heredera abintestato del varón el 100% del patrimonio de éste, por razón de los años de convivencia; la instancia le concede el 75% de lo adquirido durante la convivencia , pero nada de lo que sería “privativo” por haberse adquirido él antes o al margen del a convivencia; la audiencia revoca la instancia y desestima íntegramente la demanda, con costas por temeridad; el pleno de la casación repasa todos los expediente jurídicos usados por la jurisprudencia para compensar la ruptura de la convivencia y se inclina en este caso concreto por el del enriquecimiento injusto, pasando de soslayo sobre la valoración del desequilibrio y sobre la trabazón subjetiva de la litis, y revoca la alzada concediendo del 25% del patrimonio formando durante la convivencia, y además el uso vitalicio de la vivienda familiar.

STS 26/01/2006 (nº 13/2006, rec. 2340/1999). Pareja no casada que compra proindiviso un solar; el varón cede a la mujer su mitad por motivos ajenos a al a relación de pareja y luego construyen una vivienda financiando la construcción por mitad; al cese de la convivencia el varón reclama la mitad de la vivienda, lo que le conceden las tres instancias. Afirma la casación que hechos concluyentes puede deducirse la existencia de una comunidad limitada a ese bien entre los convivientes, pero no una comunidad universal.

No procede por inexistencia de comunidad o sociedad, o por improcedente aplicación de las normas de la sociedad de gananciales.

STS 21/10/1992, nº 913/1992, rec. 1520/1990: Declara que no son aplicable a la convivencia de hecho las normas de la sociedad de gananciales. Hechos: convivencia de 26 meses sin comunidad económica (el, médico; ella, funcionaria de justicia, con cuentas separadas), teniendo hijos cada uno de los dos de anteriores relaciones, que no convivieron con la pareja; al fallecimiento de él dejando en testamento todo a sus hijos, ella reclama de los herederos la mitad de la vivienda, comprada por él con hipoteca antes iniciar la convivencia, y de todos los salarios devengados y saldos bancarios a nombre de él, además del uso de la vivienda. La casación desestima, confirmando instancia y alzada, y condena en costas de las tres instancias (ella litigaba con justicia gratuita).

STS 18/02/1993 nº 116/1993, rec. 2445/1990: Rechaza la existencia de una sociedad universal de ganancias. La mujer a la ruptura de la convivencia de 6 años reclamaba el 50% de todo lo adquirido por el varón durante el periodo, incluidos varios inmuebles, resultantes de los diversos negocios en que participaba, muchos anteriores al inicio del a relación afectiva; la mujer solo había contribuido con su trabajo en un negocio de heredaría. Y concluye la Sala, confirmando la alzada que, aunque hubiera affectio societatis, no hubo puesta en común patrimonial.

STS 22/07/1993, nº 764/1993, rec. 2712/1990: Pareja de hecho de soltero y viuda convivientes entre 1955 y 1987; al fallecimiento del varón la mujer reclama del hermano y heredero del hombre la mitad de los inmuebles adquiridos durante la convivencia. Se confirma la alzada, desestimando tanto la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales como la existencia de una sociedad civil irregular.

STS 27/05/1994, nº 536/1994, rec. 1531/1991: Rechaza la aplicación de las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales a la terminación de una convivencia more uxorio:. La no aplicación de los efectos legales de una institución como el matrimonio a los no ligados por dicho vínculo en modo alguno contraría el art. 14 CE, pues sólo es vulnerado cuando se produce un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable. En cuanto a las posibles consecuencias económicas de las uniones de hecho son diferentes a los de los de los maritales, ya que en las primeras existe plena independencia económica de quienes la practican pudiendo realizar pactos que regulan dicha relación. “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS 22/01/2001 nº 8/2001, rec. 3717/1995: Declara la inexistencia de una comunidad de bienes ni de una sociedad de gananciales en un caso en que, al fallecimiento del varón, la mujer reclama de los herederos de aquel la propiedad de la mitad de una vivienda comprada a plazos antes del inicio de la convivencia, titulado solo a nombre de él y pagado contra una cuenta bancaria en la que figuraba solo él.

STS 08/05/2008 (nº 299/2008, rec. 814/2001, ponente Encarnación Roca; ojo hay otra de la misma fecha con ponencia de Clemente Auger que desestima pensión compensatoria): Revoca la alzada, considerando que no hay sociedad de gananciales ni voluntad de constituir una comunidad. Hechos: convivencia de 20 años, con un hijo en común; a la ruptura pactan en documento privado la custodia del hijo y los dos renuncian a pensión compensatoria y al uso de la vivienda familia, que era de alquiler; la mujer demanda pidiendo el 50% de lo ganado por el varón durante la convivencia; la casación considera que la esposa solo trabajó como administrativa en la clínica veterinaria de que era titular él y, confirmando la instancia, le reconoce el 37,61% de los bienes adquiridos durante la convivencia, pero debiendo ella imputar a su parte la totalidad de una vivienda que se escrituró exclusivamente a su nombre.

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él, y, además, el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

STS 16/06/2011 (s. 416/2011): No hay comunidad ordinaria ni sociedad universal de ganancias entre dos convivientes durante 3 años, que mantenían cuentas bancarias por separado, con una para los gastos comunes y que al ganar la mujer un premio de lotería el varón pretendió que las disposiciones de ellas contra dicho premio duran reintegradas para su reparto por mitad.

Indemnización por cese de la convivencia:

Procede como indemnización alzada por analogía con la prestación compensatoria.

 STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 CC. y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; omite el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

STS 05/07/2001 (nº 700/2001, rec. 1580/1996): Confirma alzada, tras romperse la convivencia de 15 años, niega a la mujer una pensión compensatoria mensual indefinida de 600€ que había concedido la instancia, pero en sustitución le concede una indemnización por ruptura de la convivencia de alzada de unos 18.000€ por analogía con el art. 97 CC. Razona: dada la ausencia de regulación legal al respecto. Pues bien, ante tal anomía, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho «more uxorio» encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el CC y así su art. 97. Esta sentencia sí explicita la motivación relativa a la discriminación por lugar de residencia (en ese momento solo respecto a Cataluña, Aragón y Navarra): De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa, que ha sido denostado por un importante sector de la doctrina civilista, pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 CC, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón

Procede como indemnización alzada por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

STS 11/12/1992 (nº 1148/1992, rec. 1596/1990): Confirma alzada, al reconocer a la mujer por 6 años de convivencia extramatrimonial una indemnización de 84.000€ (la instancia lo había fijado en 240.000) por concurrir todos los requisitos del enriquecimiento injusto, según habían sido fijados para otro ámbito en la sentencia de 31/03/1992. Sin embargo, excluye explícitamente la aplicación analógica de las normas de la pensión compensatoria y proclama que tales uniones matrimoniales y las «more uxorio» no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y en consecuencia no les serán aplicables a éstas normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran utilizarse por la vía de la analogía; rechaza que en toda pareja de hecho exista una sociedad universal de ganancias, que “requiere el consentimiento de los contratantes -que ha de ser claro e inequívoco-, el cual, en cierta manera, se identifica con el tradicional requisito de la affectio societatis que, en puridad, tiene significación teleológica. La existencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de la situación de unión extra matrimonial que, aun siendo susceptible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre quienes la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya que puede, sin duda, suceder que, en las uniones que dan lugar a la convivencia more uxorio, prefieran, quienes la forman, mantener su independencia económica, supuesto, por otra parte, más conforme con la elusión de la formalidad matrimonial.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 CC. y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente, dejando en incógnita cuál es el hecho culposo del que resulta el daño.

STS 11 /12/2008 (nº 1155/2008, rec. 2742/2003). Confirma la apelación que condenó al varón a pagar 161.175,91€ como indemnización al cese de la convivencia. La resolución no es extrapolable porque la AP, modificando los términos de la instancia, calcula tal cantidad sobre la base de salarios impagados por el varón a la esposa en las empresas inmobiliarias de éste en que ella trabajaba, mientras que el recurso de éste pretendía declarar inaplicables los conceptos de enriquecimiento injusto y analogía con las normas del matrimonio, cuestiones en que la casación no entró.

STS 06/05/2011, nº 306/2011, rec. 2224/2007: Se reconoce indemnización a la mujer que durante 15 años de convivencia trabajó sin remuneración en las empresas de su pareja y de las dos hermanas de éste. Al fallecimiento intestado de la pareja, ella demanda como indemnización a dichas dos herederas el 30% de todos los activos del fallecido; la audiencia al conceder una indemnización alzada de 60.000€ por enriquecimiento injusto y ningún derecho hereditario ni matrimonial, lo que confirma la casación.

Procede como pensión mensual por desequilibrio.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de hecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancia concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a las cargas

STS 16/07/2002, nº 749/2002, rec. 362/1997 (ponente Corbal Fernández): Relación de pareja de 5 años de duración con un hijo en común, en que a su ruptura contenciosa la instancia se reconoce pensión alimenticia para el hijo y compensatoria indefinida para la mujer de 90€ a cargo del varón, por desequilibrio; la apelación deja sin efecto la compensatoria; la mujer recurre y la casación confirma la instancia, pero no por desequilibrio, sino por analogía, que la Sala considera explícitamente tendencia jurisprudencial “de un modo definitivo”: “Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente (de un modo definitivo las Sentencias de 27 de marzo y 5 de julio de 2001) considera más adecuada la aplicación analógica (artículo 4.1 del CC) del artículo 97 CC.

SAP Las Palmas -3ª- 15/01/2015 (, nº 11/2015, rec. 810/2012): Concede a la mujer 300€ durante dos años por analogía con la pensión compensatoria.

No hay vicio procesal de incongruencia, aunque se pida indemnización en un concepto y se conceda por otro.

Lo anterior parece ser consecuencia inevitable de la inexistencia de un criterio uniforme en la jurisprudencia acerca del fundamento jurídico de la indemnización, pero sorprende porque la depresión de los principios procesales está justificada en Derecho de Familia en la medida en que se hallen involucradas cuestiones de orden público, es decir, Estado Civil y estatuto jurídico del menor de edad, mientras que esta materia pertenece inequívocamente al campo del derecho patrimonial puro.

STS 16/12/1996 (nº 1085/1996, rec. 2016/1993) y STS 27/03/2001 (nº 327/2001, rec. 919/1996): en el ámbito de la aplicación del derecho al punto controvertido admite una gran elasticidad sin incurrir por ello en el cambio de pretensión, conforme a los principios de «iure novit curia» y «da mihi «factum», dabo tibi ius». Específicamente, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, dictada precisamente con referencia al tema de las «uniones de hecho», ha recogido que el cambio de punto de vista jurídico no comporta, por regla general, vicio casacional, al no cambiar la «causa petendi”.

No procede indemnización en ninguna de sus variantes.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): La sentencia más sólidamente fundamentada en el rechazo a aplicar por analogía a la pareja de hecho las normas del matrimonio (en este caso, se rechaza uso de la vivienda del 96 CC y pensión compensatoria del 97 CC, revocando alzada): “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.”

STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999: Niega derecho a indemnización con ocasión de la ruptura de la pareja de hecho al varón que puso la mitad indivisa de varios inmuebles a nombre de la pareja con la que pretendía casarse cuando obtuviera el divorcio de su anterior matrimonio, si bien declara aplicables al caso las normas sobre la comunidad ordinario del art 392 Cc “con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él , y además el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

En jurisprudencia menor: SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) rechazan toda indemnización al cese de la convivencia.

No procede pensión compensatoria ni indemnización por el trabajo doméstico.

STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia, a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”

STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991):  Estima el recurso del varón contra la sentencia de apelación que la había condenado a pagar indemnización a la mujer por ruptura de la convivencia, por analogía con el 1438 Cc., considerando la analogía con el régimen de separación de bienes: “procede casar la sentencia con fundamento en la inaplicación del art. 1438 a las uniones de hecho, en favor de ninguno de los miembros de la pareja”.

STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): Sentencia de referencia en esta materia: detalla las posiciones doctrinales, legales y de derecho comparado sobre la pareja de hecho, a favor y en contra de su asimilación al matrimonio, y hace una enumeración de los criterios jurídicos aplicados por la jurisprudencia hasta entonces en la ponderación de los intereses en juego, clasificándolos de mayor a menor según su supuesta incidencia estadística (FJ 2ª). Sienta doctrina legal afirmando que “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio.» Por ello se muestra partidaria de “la analogía iuris” o sea, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho.” Para ello acude al criterio del “enriquecimiento injusto” con el fin de resolver las cuestiones derivadas de la ruptura de las parejas de hecho con exclusión de aplicación analógica del art. 97 CC, por lo que puede concederse de un derecho resarcitorio cuando se aprecie un desequilibrio no querido ni buscado al producirse el cese de la convivencia de una pareja de hecho, lo que se soluciona con la técnica de la “analogía iuris”, o sea, partiendo de una serie o conjunto de normas a través de los cuales se llega a un principio inspirador, el cual es aplicado al caso no regulado expresamente por el legislador, debiendo estarse, por tanto, a lo prevenido en los arts. 1.1, 10.9 y 1887 CC. Pese a esta doctrina general, en el caso concreto rechaza que haya enriquecimiento injusto ni perjuicio que indemnizar porque la mujer trabajó fuera de casa durante la relación de hecho (19 años) y aportó dos hijos propios a la convivencia, (de la que nació otro más) lo que constituye una carga que también fue soportada por el varón, por lo que desestima la indemnización de 104.000 que la había concedido la instancia y la audiencia, por su participación en el patrimonio formado por el varón durante la convivencia. (Tres votos particulares, el de Xavier O´Callaghan por considerar que en la pareja de hecho la mujer siempre debe recibir indemnización por su atención y trabajo en el hogar, y los de Ferrándiz Gabriel y Encarnación Roca por considerar que junto a la analogía iuris cabe aplicar la a analogía legis respecto al art 97 Cc)

STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, ponente Clemente Auger; ojo, hay otra de la misma fecha con ponencia de Encarnación Roca que desestima sociedad universal en parejas de hecho): Caso resuelto en el TS más de diez años después de la presentación de la demanda en 1ª instancia; retraso de 4 años desde la apelación para admitir a trámite y de otros 4 para resolver). Convivencia de pareja de 7 años, colaborando la mujer en el negocio del varón, a la ruptura ella pide el uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria; la instancia le concede pensión indefinida de 120 €, la audiencia lo revoca y la casación desestima el recurso; enumera todos los criterios usados por la Sala I para indemnizar al perjudicado en las parejas de hecho, y en el caso afirma que no hubo desequilibrio porque la mujer trabajó antes, durante y después de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

No procede.

STS 20/10/1994: S 20-10-1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): Revocando alzada. Convivencia de hecho entre 1964 y 1987, tienen un hijo en común pero no se casan porque ella estaba separada de hecho desde el primer año de su único matrimonio en 1957, si bien no insta el divorcio tras la ley de 1981: al romperse la convivencia ella reclama el uso indefinido de la vivienda y pensión compensatoria de 600€; la instancia lo rechaza; la AP Barcelona lo concede; la casación revoca la alzada. La Sala I rechaza con carácter general la aplicación de la analogía a las uniones de hecho; “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.

STS 06/03/2014, nº 130/2014, rec. 599/2012: Demanda del heredero del conviviente fallecido contra la conviviente y la empresa que les vendió a los dos en documentos privado un inmueble. Reconoce la propiedad de ambos por mitad como proindiviso ordinario, por no el uso “vitalicio” al sobreviviente; no cabe analogía con el art 96 CC y el uso vitalicio perjudicaría los derechos e intereses del heredero del privado del uso. “Por ello no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda, lo que hace improcedente la atribución del uso en la forma que reclama. La aplicación analógica del artículo 96 está excluida y el reconocimiento de tal derecho mediante la aplicación de principios generales por la vía de la analogía «iuris» pasa ineludiblemente por negar la falta de título que justifique la atribución de este derecho por ser portadora, en definitiva, del interés más digno de protección y por un tiempo ilimitado, contrario incluso a la regla del artículo 96, que lo limita.”

 SAP Pontevedra -1ª- 01/07/2015, rec. 363/2015:                 Si no consta cuerdo que la vivienda común la use uno solo de los dos, tal uso individual genera derecho a indemnización a cargo del otro, pues en comunidad ordinaria el uso debe ser solidario.

Procede.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 Cc y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente. Sin embargo, respecto al uso de la vivienda afirma: “las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así, el artículo 96.3 CC permite integrado con el artículo 4.1”.

STS 10/03/1998 (nº 212/1998, rec. 133/1994; ponente O’Callaghan Muñoz): Durante una convivencia extramatrimonial de dos años de duración, la pareja compra una vivienda y anejos en proindiviso ordinario y la amuebla; al romperse la relación, y estando la mujer gravemente enferma, el varón reclama la parte del precio que ella no contribuyó a pagar y ella reconviene pidiendo, entre otras cosas, el uso de la vivienda ex 96 CC. La casación le concede el uso por plazo de dos años “más”, desde la casación (o sea hasta marzo de 2000, si bien ella llevaba ocupando la vivienda desde la demanda del varón en enero de 1992) tras lo cual se aplicarían las reglas del proindiviso ordinario. La motivación invoca, como otras del mismo ponente, los principios generales del Derecho y una subjetiva interpretación de la “doctrina jurisprudencial” por entonces vigente: “La sentencia de instancia ha inaplicado incorrectamente el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial pero no porque sea aplicable directamente, ni por analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en este caso protección referida a la atribución del uso de la vivienda familia, muebles y plaza de aparcamiento asignada a la vivienda”.

STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 Cc y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; añade confusión a la motivación el no hacer suficientemente explicito el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

Ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor de la pareja de hecho tras su ruptura.

STS 26/09/2018 (rec. 162/2016):  La expresión “mi pareja” usada para identificar a la legataria no es una mera indicación descriptiva, sino que alude al motivo por el que se le favorece. (debe relacionarse con la STS 28/09/2018, rec. 811/2016, de la misma ponente, que contiene la misma doctrina en cuanto al matrimonio, declarando la ineficacia de la institución a favor del esposo si medió divorcio posterior al testamento).

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

Procede la acumulación.

 SAP Barcelona -18ª- 22/04/2003 (rec. 167/2002) : “la no aprobación de parte del convenio por falta de competencia objetiva «siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto en el artículo 1255 CC conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han contraído matrimonio, que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 CE”.

SAP Cáceres -1ª 20/11/2013 (nº 312/2013, rec. 460/2013):ha de decirse que dicha posición se expresa en cuanto al procedimiento contencioso y no al caso del procedimiento de común acuerdo y ello por las especiales características de este proceso y, de una manera muy señalada, por el carácter unitario del convenio o acuerdo entre las partes, de manera que en muchas ocasiones no puede entenderse sin tener presente todas sus piezas, al punto que en el propio proceso consensual, el rechazo de una de las cláusulas exige previamente el requerimiento a las partes ( art. 777.7 LEC), al efecto de presentar un nuevo convenio regulador”.

SAP Tarragona -1ª 21/12/2012 nº 17/2012, rec. 353/2012.

No procede:

Es decir, la liquidación de los bienes comunes debe decidirse en un declarativo fuera de los tribunales especializados de familia, sin sujeción a turno especial:

SAP Alicante 10/04/2008:, SAP Alicante 04/07/2011 (nº 306/2011, rec. 154/2011, ésta, con cita de jurisprudencia) “.sin perjuicio de las muchas, y por lo demás justificadas, críticas que en tal aspecto ha merecido la nueva normativa procesal, al haberse frustrado las lógicas expectativas de plena asimilación del tratamiento procedimental de cuestiones como las referidas al de las contiendas matrimoniales, es lo cierto que, en el ámbito de los procesos especiales del Libro IV de dicha Ley, tan sólo se contemplan, respecto de las relaciones extramatrimoniales, y en orden a tal equiparación, los que versen «exclusivamente» sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados, para éstos, por un progenitor contra el otro. Así lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los artículos 748-4º, 769-3 y 770-6ª de la repetida Ley. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es viable, en el referido cauce procedimental, el tratamiento de cuestiones distintas de aquéllas a las que se refiere tal específico acotamiento legal”

 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Doctrina general

La constitucionalidad de la diferencia de trato legal entre convivientes y cónyuges a efectos de pensión de viudedad quedó zanjada en la STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988. El art 174.4 RDL 1/1994 de 20 de Junio (TRLGSS) remitía a las legislaciones autonómicas para determinar lo que se podía considerar pareja de hecho a efectos del derecho a la pensión, precepto que fue modificado por la Ley 40/2007. La STC 11/03/2014 (nº 40/2014) declaró inconstitucional por discriminatorio ese párrafo, tras lo cual la sala 4ª TS unificó doctrina legal considerando parejas de las que, además de reunir los requisitos legales previstos, constaran debidamente inscritas oficialmente como tales en el correspondiente registro o bien mediante escritura pública, al menos, durante los 2 últimos años anteriores al fallecimiento. La cuestión está regulada en la actualidad en el art. 221 RDL 8/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la LGSS: 2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

La jurisprudencia ha sido firme desde la sentencia de unificación de doctrina de 12/05/2015 en la exigencia del doble requisito: material, consistente en la existencia de pareja de hecho conviviente; y formal, consistente en su formalización en escritura o inscripción. El primero estaba suavizado por la jurisprudencia en cuanto al rigor probatorio desde antes de la STC del 14. El requisito formal sigue provocando gran conflictividad judicial, subyaciendo a muchas de las demandas de convivientes supervivientes que ven denegada la pensión causada por su pareja la supuesta discriminación existente ahora entre las parejas genuinas “de hecho” frente a las “de derecho”, esto es, las que pudiendo legalmente casarse no lo hacen, pero formalizan su relación de modo fehaciente respecto de terceros mediante escritura o inscripción.

Requisito de la convivencia:

STS, Sala 4ª, de 12/11/2010 (rec. 975/2010): Recurso de casación para la unificación de doctrina. La existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas comunidades autónomas, siendo cosa distinta que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de seguridad social exija que la misma haya durado al menos cinco años, o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior a 1 enero 2008, para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad, tratándose simplemente de un período de carencia, pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada

STS -4ª- 15/03/2011 (rec. 1514/2010): El certificado de empadronamiento no es constitutivo sino medio de prueba y la convivencia familiar puede acreditarse por otros medios.

Requisito de la formalización:

 Doctrina general anterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 21/02/2012 (rec. 973/2011), y 22/09/2014 (rec. 1752/2012): El requisito de la inscripción es distinto del de la convivencia, por lo que la ley solo ampara a las parejas regularizadas, de conformidad con la legislación de cada CCAA; o sea, sin inscripción no hay derecho a lucrar la pensión.

STC -2- 17/11/2014, rec.  1920/2013. Se concede amparo constitucional a quien se le denegó pensión de viudedad como pareja de hecho fallecida antes de la entrada en vigor de la reforma de 2007, por no haber tenido hijos comunes (DA 3 LEY 30/2007).

STC 2ª, 01/12/2014, rec. 6654/2012: Se rechaza el amparo constitucional en un caso de denegación de pensión de viudedad en matrimonio no inscrito celebrado por el rito islámico sin la previa instrucción de expediente.

Doctrina general posterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 12/05/2015 (rec. 2709/2014): Recurso de casación para la unificación de doctrina: 2º. Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). 3º. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas » parejas de hecho».

STS-4ª- 10/03/2015, rec. 2309/2014. Se deniega, aunque hubiese convivencia por no acreditar la constitución formal dela pareja mediante la inscripción, son dos requisitos cumulativos.

Acreditación de la formalización:

STSJ Extremadura 21/10/2010 (nº 542/2010). No basta la simple solicitud de inscripción si al fallecimiento de causante de la pensión la pareja no estaba inscrita.

 STS -4ª- 22/12/2011 (rec. 886/2011): El documento público requerido es una escritura pública de constitución de la pareja, no basta la simple manifestación de ser pareja de hecho en una escritura de compraventa.

Nuevo. Idéntica, STSJ Castilla León 28/02/2020, rec. 1658/2019.-

 STS -4ª-18/07/2012 (rec. 3971/2011) y STS -4ª Pleno, con 5 votos particulares- 22/09/2014 (rec. 1752/2012): Tampoco basta como requisito de formalización de la pareja el tener el libro de familia.              

STS -4ª- 20/07/2016, rec. 2988/2014: La inscripción en el padrón municipal no suple el requisito de la inscripción (revoca alzada).

Plazo desde la formalización:

 STS -4ª- 28/11/2011 (rec. 286/2011) y STS -4ª-22/12/2011 (rec. 886/2011): Cuando concurren el resto de las previsiones legales no cabe exigir, el cumplimiento literal del requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible, por haber ocurrido el fallecimiento del causante sin haber transcurrido dos años desde que entrase en vigor la referida exigencia legal.

STS -4ª- 16/12/15, rec. 3453/2014. Se deniega por falta de formalización de la pareja conforma a las exigencias legales, pese a que compraron una casa en común declaraban juntos IRPF y tuvieron un hijo en común.

TSJ Cantabria (Social) 10/03/2016, nº 245/2016: Concede pensión de viudedad de una mujer tras el fallecimiento del que ha sido su pareja de hecho durante 20 años pese a que en el momento de la inscripción como pareja de hecho, dos años antes del óbito, pervivía el vínculo matrimonial del causante, separado legalmente desde hacía 15 años: el requisito legal de que los miembros de la pareja de hecho no tengan vínculo previo con otra persona y no se hallen impedidos para contraer matrimonio, debe concurrir, a estos efectos, en el momento del fallecimiento del causante, no el de la inscripción como pareja.

 

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Matrimonio, Nulidad, Separación de hecho, Parejas de hecho: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Cáceres: Plaza_Mayor, Torre de Bujaco y Arco de la Estrella

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Filiación y Acciones de Filiación: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2020

ÍNDICE:

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

ENLACES

 

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

Si se ha determinado la filiación paterna después de la inscripción del nacido como hijo solo de la madre, es del interés del menor mantener como primero el apellido materno.

La tesis procede de la STC 07/10/2013 (rec. 614/2010). Se está aplicando por la Sala I con criterios cada vez más expansivos: en un primer momento, y con arreglo a la jurisprudencia constitucional, solo se aplicaba a los casos en que el menor tenía consolidado socialmente su primer apellido por haberse determinado la filiación contando varios años. En la actualidad se posterga sistemáticamente el apellido paterno, siempre a demanda de la madre, sobre una sobreponderación del “interés superior del menor” discrecional y contra legem, respaldada por el pleno de la sala desde la sentencia de 10/11/2016. Así, se mantiene como primer apellido el primero de la madre aun cuando la determinación de la filiación fuera casi inmediata al nacimiento del hijo, y sin consideración a si tal determinación fue por reconocimiento voluntario del padre -incluso sin oposición de la madre- o por acción de reclamación a la que se allanó el padre.

Aplican doctrina general:

STS 17/02/2015, rec. 2923/2013.

STS 12/11/2015, rec.1493/2014.

STS 01/02/2016, rec. 270/2015: invoca la LRC de 2011, aunque no haya entrado en vigor por “razones organizativas”, así como la jurisprudencia constitucional.

STS 10/11/2016, -pleno- rec. 2191/2015: Mantiene como primero el de la madre incluso en el caso de un reconocimiento (sin la oposición de la madre) a hijo de muy corta edad, pese a que las dos sentencias de instancia habían considerado que por el escaso lapso de tiempo desde el nacimiento el primer apellido no había tenido una proyección a efectos identificativos en la esfera social y escolar, en que la sustitución pudiera suponer un perjuicio para ellos; el TS considera que no debe ser el único criterio, sino que hay que partir de la relevancia individualizadora que tiene el primero de los apellidos. No aclara la sentencia si la resolución de primera instancia estableciendo como primero el del padre se ejecutó, y si en el lapso hasta la casación el orden determinado en la instancia tuvo reflejo social o administrativo.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Idéntica situación. Razona la Sala I que no se trata de acreditar si el cambio, anteponiendo el paterno, produce perjuicios al menor, sino si le reporta beneficios: como no se acredita que haya beneficios, se deja de primero el materno.

STS 29/11/2017, rec. 2481/2016: La madre se había negado a la determinación de la paternidad que pedía el padre y a la realización en el hijo de pruebas biológicas, lo que fue determinante en la declaración de paternidad; recurre en casación solo en cuanto al orden de los apellidos, y la sala I le da la razón porque el hijo tiene ahora 10 años de edad

Igual: STS 09/05/2018, rec. 1071/2017.

STS 14/09/2018, rec. 34/2018: Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial sin posesión de estado, que prospera pese al tiempo transcurrido por haberse ejercitado al amparo del art 133 CC anterior a la reforma 26/2015. La madre recurre en casación tanto la determinación de la filiación como que el hijo lleve los apellidos de su padre; la Sala I mantiene la filiación y rechaza la supresión de los apellidos paternos, aceptando en cuanto al orden que figuren como primero y tercero los de la madre, el interés del menor.

 

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

Antes de 2015, a través de una sólida construcción jurisprudencial elaborada en los años 90, se reconocía la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar su paternidad no matrimonial, equiparándola a la del hijo incluso a efectos de inexistencia de plazo para su ejercicio. Esta jurisprudencia estaba avalada por la sentencia de Pleno del TC de 27/10/2005, que declaró que la privación al progenitor para reclamar la filiación no matrimonial faltando la posesión de estado es incompatible con el mandato constitucional relativo a la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Esta sentencia no se atrevió a declarar la inconstitucionalidad del art 133 CC, lo que hubiera dejado sin legitimación al propio hijo, sino que se limitó a encomendar al legislador el ajuste de constitucionalidad de la acción de reclamación faltando la posesión de estado, concretamente en el siguiente párrafo: “resuelta en los términos señalados para el caso concreto la cuestión planteada, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)».

La jurisprudencia reseñada de la Sala I se reafirmó durante los 10 años posteriores a la sentencia del TC. Cabe destacar que los abusos de los que dicha sentencia había alertado (ejercicio muy extemporáneo y socialmente escandaloso de la acción, en quebranto de relaciones familiares plenamente consolidadas) habían sido convenientemente neutralizados por la misma jurisprudencia, como ejemplifican las STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993) y STS 01/02/2002 (rec. 2524/1996). El legislador terminó por atender el encargo del TC, reformando el art 133 cc por la Ley 26/2015, al restringir el plazo de ejercicio de la acción para el padre (no para el hijo) a un año “contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación”. La doctrina ha criticado la nueva regulación por la exigüidad del plazo y por su falta de correlación respecto a la impugnación de posible paternidad contradictoria, exista ésta o no, concurra o carezca a su vez de posesión de estado, y sea matrimonial o también no matrimonial. En concreto, si la paternidad que se reclama no contradice ninguna otra legalmente determinada, la limitación del año sigue pareciendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, a la salvaguarda de la verdad biológica y a la protección de los intereses del hijo, sea o no menor. En la práctica judicial se están planteando problemas: de derecho transitorio, respecto a paternidades conocidas o intuidas antes de la entrada en vigor del límite del año; de prueba, en cuanto a la fecha de tal conocimiento por parte del padre; y de justicia material en cuanto a la insuficiencia del plazo y de valoración procesal de la actitud de la madre como representante de los hijos en la ocultación de la verdad biológica.

En esa misma línea, la STC 24/04/2017, rec. 5077/2016, declara la inconstitucionalidad de la Ley 71.B de la Compilación Navarra por no conceder al progenitor acción para reclamar una filiación no matrimonial sino solo a los hijos y a sus herederos.

La jurisprudencia que reconocía legitimación al padre para reclamar su paternidad no matrimonial sin sujeción a plazo se basaba en un interpretación correctora de la redacción previgente del art 133 CC, sobre el siguiente razonamiento: “al superarse la literalidad del artículo 133 CC que atribuye solo legitimación al hijo, para decidirse por una interpretación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación, como a su finalidad y toda vez que el artículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también le está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible.

Abrió brecha la STS 05/11/1987, (hay otra de la misma fecha, sección y ponente, que trata temática parecida, sin que la reseña del CENDOJ indique números de recurso) que desmonta como obstáculo de procedibilidad la falta de posesión de estado por el progenitor que reclama su paternidad amparándose en que “lo que se busca en esta clase de situaciones procesales la equiparación del estado de hecho a la intención que anima al progenitor”

STS 22/03/1988: Reconoce legitimación a la madre biológica, que bajo la legalidad anterior a 1981 no había podido inscribir como hijas suyas a dos hijas nacidas de una relación extramatrimonial, estando ella casada, sino que figuraban solo como hijas del padre biológico.

STS 19/01/1990: La acción la interpone como interesado el hermano del padre biológico de cinco hijos extramatrimoniales, contra éstos, una vez fallecido aquél. El TS revoca instancia y apelación, reconociendo la legitimación al hermano.

 STS 23/02/1990 (s. 1639/1990): Afirma la legitimación.

STS 08/07/1991, rec. 392/1989: Reconoce legitimación al supuesto padre, pero desestima la acción por insuficiencia de las pruebas en el caso concreto (aun no estaban generalizados los análisis de ADN).

STS 24/06/1996 (nº 520/1996, rec. 3379/1992).

STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993). Matiza y modera la jurisprudencia sobe el tema proscribiendo “generalizaciones que puedan dañar muy seriamente a pacíficas situaciones posesorias constantes surgidas de la generosidad de quienes asumen los deberes inherentes a la paternidad en bien del menor».

 STS 30/03/1998 (nº 295/1998, rec. 588/1994): Revoca apelación, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debieron realizarse pruebas de investigación de la paternidad, denegadas por la Audiencia al supuesto progenitor no matrimonial sin posesión de estado.

STS 19/05/1998, nº 447/1998, rec. 309/1994: Con sintaxis tortuosa, resume la doctrina legal vigente en tal momento: “La aparente antinomia entre los arts. 131 y 134 CC, ha de resolverse en el sentido de dar una interpretación amplia y de cobertura a este último hasta el punto de catalogarlo como verdadera excepción al primero, ya que el propio art. 134 permite la impugnación de la filiación contradictoria en todo caso, expresión esta tan elocuente, que permite colegir que siempre que la acción de reclamación se ejercite por el hijo o el progenitor, es factible la impugnación de una filiación contradictoria ya determinada, conviniendo así en la tesis favorable a que el progenitor no matrimonial pueda acogerse a lo establecido en el art. 134, deviniendo avalada por el principio de verdad biológica o en el de posesión de estado del hijo como no matrimonial para coincidir así con la realidad sociológica. Esta tesis de la legitimación del padre no matrimonial ha sido consagrada ya por la doctrina de esta Sala en su S 5 noviembre 1987, al entender que si se parte de la reconocida doctrina que configura la legitimación no sólo para el proceso, sino para la titularidad de la acción en defensa de un interés protegible, es indudable que este interés existe, como interés legítimo, protegido por la Constitución Española, conforme a esos postulados, resulta evidente la legitimación del padre biológico, que le niega la sentencia de instancia-«.

STS 20/06/2000 (nº 604/2000, rec. 2392/1998).

01/02/2002 (rec. 2524/1996): Aun reconociendo la eventual legitimación del padre, rechaza que pueda obligarse a la madre (y a la hija) a realizar pruebas biológicas cuando el supuesto padre no aporta ningún principio de prueba de la relación de filiación

STS 02/10/2000 nº 863/2000, rec. 2922/1995: Revocando la instancia, reconoce la legitimación del padre, pero niega dar curso a la investigación de la paternidad por haber fallecido el hijo y considerarse desproporcionado a la correlación de intereses en juego disponer la exhumación para realizar las pruebas de paternidad.

STS 03/12/2014, nº 707/2014, rec. 1946/2013: Estima la demanda interpuesta por el ginecólogo de la madre, que no reconoció a las dos hijas fruto de la relación afectiva con su paciente y nacidas con 5 años de distancia entre sí; fueron después reconocidas por la ulterior pareja de la madre teniendo 10 y 5 años, y el padre biológico ejercita la acción de reclamación e impugnación de la contradictoria teniendo las hijas 24 y 19 años. Tiene en cuenta la sentencia del constitucional, pero se reafirma en su doctrina (hay voto particular de Arroyo Fiestas): Por ello esta Sala ha considerado que la acción de impugnación es accesoria, instrumental e inevitable cuando se reclama una filiación que contradice la inscrita. Esta doctrina es unánime en la jurisprudencia de esta Sala, como puede comprobarse en las sentencias de 3 de junio de 1988, 20 de diciembre de 1991, 17 de marzo de 1995, 13 de junio y 9 de julio de 2002, entre otras. Todo ello lleva a la conclusión de que al ser la acción de reclamación imprescriptible por tratarse de una acción de estado, no se le puede aplicar el plazo de caducidad del artículo 140 del Código civil para las acciones de impugnación ejercitadas de forma aislada». Y concluye: Al no haberse llevado a cabo por el legislador tal exigencia la situación actual en España es de legitimación abierta al progenitor sin plazo, con independencia de la existencia o no de posesión de estado.

STS 03/07/2015 (rec. 1504/2014): Aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el proceso de reclamación de declaración de paternidad, y declara nulidad de actuaciones, ya que no fueron demandados quienes aparecen como progenitores en el Registro Civil; aunque no se alegase en la demanda de primera instancia, sí se hizo en el juzgado y se trata de una cuestión de orden público procesal que debe ser apreciada de oficio en cualquier instante.

Posteriores a la reforma Ley 26/2015, limitando al año el plazo para el ejercicio de la acción:

STS 17/04/2018, rec. 1521/2017: Aplica derecho extranjero, pero prima la caducidad de la acción. El demandante interpone demanda de reclamación de filiación no matrimonial contra el matrimonio formado por la madre biológica y su marido, residentes en Suiza junto al hijo, cuatro años después del nacimiento del hijo en España; revoca instancia y apelación, y desestima la demanda considerando caducada la acción, al aplicar la ley nacional suiza, que establecía el plazo para al ejercicio de la acción de un año desde que el padre hubiera tenido noticia del reconocimiento del hijo y de que su autor no era el padre. En materia de determinación de la filiación con elemento de extranjería, la aplicación de la Ley española como ley sustantiva cuando, conforme a la normativa de conflicto, corresponda a la ley extranjera por razón de la residencia habitual o la nacionalidad del menor, procede exclusivamente cuando esa ley extranjera aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento, pero nunca por el hecho de que esta ley determine la desestimación de la demanda interpuesta fuera de plazo.

STS 18/07/2018, rec. 3509/2017: Desestima el reconocimiento, revocando instancia y alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015 respecto de un nacimiento anterior a la ley: la ley no contiene disposición transitoria, lo que debe ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal. No se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley, sino que dejó más de un año sin ejercitarla.

STS 08/10/2019 (nº 522/2019, rec. 5203/2018): Igual que la anterior, desestima el reconocimiento pedido por el padre, revocando alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015, respecto de un nacimiento anterior a la ley: insiste en que la ley no contiene disposición transitoria específica y tampoco se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley. La alzada había declarado el reconocimiento, al  considerar que concurría posesión de estado de filiación no matrimonial y que el plazo debía ser el de 4 años del 140 Cc, no obstante lo cual consideraba imprescriptible la acción, conforme a la jurisprudencia clásica; la casación considera probado que no había posesión de estado, y que el plazo para accionar era el del año del nuevo 133.2, aplicable retroactivamente porque la imprescriptibilidad emanaba de una interpretación jurisprudencial, no respaldada por norma legal alguna .

En jurisprudencia menor consideraron que el plazo de ejercicio de la acción es indefinido y que implica, incluso implícitamente, la impugnación de la contradictoria, SAP Salamanca -1ª- 10/07/2014 (nº 195/2014, rec. 125/2014) y SAP Málaga -7ª- de 27/03/2015 (nº 12/2015, rec. 7/2015).

 

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

La generalización de las pruebas biológicas ha encauzado la sustanciación procesal de estas demandas en los últimos años, reduciéndose la conflictividad al valor procesal de la negativa a realizarlas y al concepto de “principio de prueba” para dar pie a su exigibilidad, que se analiza en el apartado siguiente. Hay problemas además, en lo relativo a la legitimación procesal para el ejercicio de la acción.

STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015). Desestima la legitimación de la madre para ejercitar en representación de la hija menor de edad la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contra el supuesto padre biológico, e impugnación de la matrimonial contradictoria, fruto de un reconocimiento de complacencia, tras divorciarse del padre aparente. Aprecia conflicto de intereses que inhabilita la representación legal de la hija por la madre, haciendo necesario el nombramiento de defensor judicial porque “la madre, bajo el pretexto de buscar la verdad biológica de la niña, no actúa por los intereses -preferentes- de esta sino por motivos personales y distintos, del bienestar de la menor, que se halla – insistimos- colmado desde su nacimiento”

STS 09/05/2018, rec. 2762/2017: Reclamación de la filiación extramatrimonial. Carecen de legitimación los herederos del supuesto hijo si no hubo posesión de estado (art. 131 CC ) Revoca instancia y alzada declara que no implica posesión de estado que el demandado donara algún dinero, apareciera en alguna foto o fuera al entierro del supuestos hijo premuerto.

STS 27/09/2019, nº 497/2019, rec. 6087/2018: Revocando la alzada y confirmando la instancia, reconoce la legitimación de la madre, no en nombre propio (sujeta a plazo de caducidad de un año, 133.2 CC) sino como representante legal del menor por razón de su menor edad  para ejercitar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, sin posesión de estado, que además se estima por la negativa del padre (del origen colombiano) de someterse a las pruebas biológicas en la instancia, y con fijación de pensión alimenticia a favor del hijo de 150€.  Es llamativo tanto que se declare la compatibilidad legal del ejercicio de la acción por el hijo y por la madre, aun sujetos a distintos plazos, y que en este caso, a diferencia de la STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015, antes citada), no aprecia conflicto de intereses entre la madre y el hijo.

Los casos de generación en aplicación de las técnicas de reproducción asistida están abriendo nuevos frentes en esta materia, en buena parte causados por la defectuosa técnica legislativa de las dos versiones de la Ley sectorial (leyes 35/1988, de 22 de noviembre y 14/2006, de 26 de mayo), en particular en cuanto a la acreditación del consentimiento anticipado de la pareja de la madre a la aplicación de las técnicas. Ejemplo:

 

SAP Barcelona -12ª- 31/07/2018, rec.. 908/2017: Declara la filiación paterna del acompañante de la madre que prestó consentimiento en documento privado ante la clínica para que su por entonces “pareja” se sometiera a las técnicas, pese a estar él casado con otra mujer al tiempo de los hechos. Aplica retroactivamente la reforma de la legislación catalana que dejó de exigir documento público -no privado- y anterior a la fecundación tras la reforma del art.235-13.1 CCCat, y deduce la Audiencia un atisbo de posesión de estado en el consentimiento del demandado a la cesión de los embriones sobrantes (también en documento privado), a su presencia en el hospital el día del nacimiento y a la relación que tuvo con la menor hasta que se rompió la relación de pareja.

 

Valor procesal de las pruebas biológicas:

Negativa a someterse a la prueba biológica:

Aunque se trata de una cuestión procesal común a otras acciones de filiación, la doctrina legal se ha desarrollado especialmente a propósito de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial por la madre, en representación del hijo menor, contra el presunto padre.

Doctrina general:

STC 14/02/2005 (s. 29/2005): La negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial. Con cita del ATC 371/2003, de 21 de noviembre, «hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente, ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado, sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento. STS 27/02/2007 (nº 177/2007, rec. 2965/1996) y STS 17/06/2011 (rec. 195/2009): «El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta».(….)»De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)».». En el mismo sentido, con cita literal: STS 11/04/2012 (rec. 535/2011).

Declaran la filiación pretendida, en caso de negativa a practicarse la prueba:

 STS 28/05/2015, rec. 1490/2014: Declaran la filiación objeto de demanda, en consideración a la existencia de Indicios coadyuvantes de dicha declaración consistentes en “la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía, y expresión de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes anterior y coincidente con el de la concepción “

STS 18/07/2017, nº 460/2017, rec. 2850/2016: Declara la filiación, junto con ciertos indicios consistentes en acudir demandante y demandado al mismo gimnasio en la época de la concepción, 16 años antes del ejercicio de la acción, y las manifestaciones del dueño del gimnasio de que “estaban liados” porque, según la Sala I: “no es necesario que se prueba una relación sentimental, basta una relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de procreación.

Desestiman la acción, pese a la negativa a someterse a las pruebas biológicas:

STS 17/01/2017, rec. 2016/2015 (hay voto particular): Confirma la instancia y la alzada, condenando en costas de las tres instancias, pese la negativa injustificada del demandado de someterse a la prueba biológica, porque la única prueba que aportaba la demandante era: “Con la demanda se aportó sólo un documento en apoyo de la demanda, manuscrito por la señora Claudia, en el que hace un relato de los hechos: «los presentó su amiga Jacinta; la vino a recoger a la puerta de su casa por la tarde con un coche descapotable y cenaron en Candelaria; quedaron los días siguientes para tomar algo; y tuvieron relaciones sexuales la última noche de las dos semanas que estuvieron juntos.»

STS 08/03/2017, rec.1298/2016: “la valoración que el tribunal de apelación hace de la documental aportada por la actora. Reconoce que hubo una relación entre las partes hasta el mes de abril de 2009 y que hasta esa fecha el demandado ingresó dinero a la actora. Podría inferirse que si se hacían tales ingresos la relación era sentimental más que de amistad. Pero también se puede inferir que si los ingresos dejan de hacerse a raíz de la denuncia en abril de 2009 fue porque, a causa de esta denuncia, la relación cesó. Por tanto, a la fecha de la concepción del menor, agosto o septiembre de 2009, la relación, cualquiera que fuese su naturaleza, no consta que existiese, y de ahí que la conclusión que alcanza la sentencia recurrida deba ser respetada.”

Nulidad de actuaciones o revisión de una sentencia firme anterior.

STS 11/10/ 2007 (s. 1102/2007): Se estima la demanda de revisión al amparo del art 510.1 LEC por haberse tenido posteriormente a disposición las pruebas biológicas.

 STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo practicar por negativa de la madre biológica.

Frente a lo anterior, ha causado desconcierto en la doctrina la siguiente sentencia:

STS 27/12/2013, rec. 19/2011: Una hija reclama de un hombre la filiación extramatrimonial, él no se opone y se declara la relación por sentencia de 2006. Cinco años después el demandado consigue una prueba biológica que determina que no es el padre, Interpone recurso de revisión contra la sentencia, que se rechaza porque “Sentado que la prevalencia de la verdad material en la determinación de la filiación no constituye un dogma de carácter absoluto, como prueba el hecho de que el CC, en sus artículos 136 y ss, establece plazos de caducidad para las acciones de impugnación (…) Ha de tratarse de un documento existente, o al menos previsto, al tiempo del seguimiento del proceso y no de un documento nuevo realizado «ex post» que, como sucede en el presente caso, únicamente refleja el resultado de una prueba cuya práctica bien pudo ser solicitada por el hoy demandante durante el proceso y que, sin embargo, no interesó por causas que no se han justificado. Según resulta de los propios autos, la causa “que no se han justificado” de no haberse aportado al proceso inicial fue la negativa de la madre a practicar las pruebas biológicas, igual que en los otros casos citados -anterior y posterior a éste-, en que la Sala I sí ha estimado la demanda de revisión; aquí parece que se ha querido dar prevalencia al principio de seguridad jurídica, en conexión con la negligencia del padre putativo en practicar e invocar la prueba en un plazo razonable, pero se echa de menos que la sentencia no especifique qué plazos serian aplicables al supuesto, si los del ejercicio de la acción de impugnación (que en sentido estricto el demandante no estaba ejercitando) o el puramente procesal, de revisión de las sentencias firmes.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC):

Para destruir la presunción de paternidad matrimonial del art 116 CC el marido debe ejercitar la acción de impugnación de su propia paternidad. En la redacción de la ley de 13/05/1981, el art. 136 CC articulaba dos criterios en cuanto al plazo para su ejercicio: a.- un año desde la inscripción del nacimiento en el RC; b.- aunque estuviera inscrito, el plazo no corría mientras el marido ignorara el nacimiento. En esa redacción, el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de lección era el conocimiento del nacimiento, aunque el marido no tuviera por entonces motivos para dudar de su propia paternidad. Ese rigor se había suavizado por la jurisprudencia desde los años 90, declarando subsistente la acción mientras el padre no pudiera ejercitarla por no haber podido conocer su falta de paternidad. La STC -Pleno- 138/2005 de 26/05/2005, declaró la inconstitucionalidad del p. 1ª del art 136, ”en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. La ley 26/2015, de 28 de julio, recoge no solo el criterio constitucional, sino el que venía habiendo sido aplicado por la Sala I en los anteriores 25 años. Art. 136.2 : Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

STS 30/01/1993 nº 69/1993, rec. 2359/1990: Declara la subsistencia de la acción, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal adscrito a la sección 6ª de la AP Valencia, contra la alzada que había revocado la instancia, la cual había apreciado caducidad por transcurso de plazo del año.

STS 23/03/2001 (nº 276/2001, rec. 655/1996): Los cónyuges estaban separados por sentencia canónica desde 1969; en 1971 la esposa tiene un hijo y lo inscribe en el RC como matrimonial del esposo del que ya estaba separada; 20 años después el marido conoce la inscripción registral -aunque ya antes conocía de la existencia de la hija- y pretende impugnar su paternidad; la esposa no niega que él no sea el padre por lo que rechaza que se practiquen pruebas biológica pero invoca caducidad de la acción; la instancia y la alzada aprecian la caducidad; la casación revoca la apelación y estima la impugnación.

STS 03/12/2002 (nº 1140/2002, rec. 1465/1997) .

STS 15/09/2003 (nº 825/2003, rec. 2786/2000): “la aplicación rigurosa y literal del art. 136 CC. que es al que debe estarse para combatir la presunción de paternidad que sienta el art. 116, siendo, en cambio, inaplicable el artículo 141 -, en los casos en que la paternidad resulta absolutamente descartada -como sucede en el supuesto de autos-, ofrece serios problemas de contradicción con los principios que informan la Ley de 13 de mayo de 1981, que se resumen en la prevalencia de la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, contradicción que debe ser superada, posibilitando la destrucción de la presunción, y fijando el dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación por el marido en el momento en que tuvo conocimiento cierto, apoyado en prueba científica, de su incapacidad para procrear, o, en general, en el momento en que tuvo conocimiento de que la presunta paternidad no se correspondía con la verdad biológica, falta de correspondencia adverada por la prueba de investigación de la paternidad.

STS 12/12/2004.

STS 03/10/2008 (nº 915/2008, rec. 2398/2004): Se hace eco de la STC, pero echa en falta por entonces la acción del legislador, adaptando el art 136 a las exigencias constitucionales. Aplica la doctrina por entonces vigente de la Sala, anterior a la propia sentencia del TC, la cual considera acorde con los parámetros constitucionales y con cita literal de la STC: .»Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuanto el conocimiento de ambos datos -el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico- son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial, sino para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria, ya que en materia de acciones de filiación nuestro ordenamiento prevé que en ningún momento se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde (art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC. La imposibilidad de ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial mientras falte un principio de prueba, que sólo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la realidad biológica, aboca al principio actiones nondum natae nondum praescribuntur (art. 1969 CC).

STS 16/10/2008 (s. 919/2008, rec. 2918/2002).

STS 17/10/2008 (s .924/2008, rec. 2890/2002). No interrumpe el plazo la demanda no admitida a trámite.

STS 20/02/2012 (nº 73/2012, rec. 1840/2010):  Con posterioridad a la STC, esta Sala ha centrado el problema en la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, porque el ejercicio de dicha acción sigue estando sometido a un plazo de caducidad, aunque lo que ha cambiado, al ser declarado inconstitucional, es el día de inicio del plazo, que ahora se coloca en la existencia de un principio de prueba, conocido por la parte impugnante, porque de otra forma, la presunción de paternidad, inicialmente iuris tantum, pasaría a convertirse en iuris et de iure, lo que no parece haber querido la ley”

STS 09/07/2012 (nº 530/2012, rec. 1039/2011): Impugnación de reconocimiento extramatrimonial: “D. Gabriel llegó al convencimiento de que no era el padre biológico de Silvia, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la niña. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que cesó el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad

STS 02/12/2013 (nº 728/2013, rec. 1335/2012). Desestima el recurso por apreciar la caducidad de la acción; el impugnante, que teniendo serias y razonables dudas de su paternidad biológica desde el embarazo de su esposa, no actuó de forma diligente para conformar si eran reales las mismas: “ni la posibilidad de la investigación de la paternidad mediante su impugnación puede dejarse a la libre discrecionalidad del marido, ni tampoco el principio de prueba, como indicios serios y razonables al respecto, puede reconducirse a la prueba de la paternidad misma, esto es, al conocimiento alcanzado por el marido basado exclusivamente en el principio de verdad biológica. Por tanto, fuera del implícito reconocimiento previo, la exigencia de una conducta activa y diligente en el marco de cognoscibilidad del marido constituye un presupuesto ineludible en la determinación del dies ad quo del plazo de caducidad”.

STS -1ª pleno- 21/12/2016, rec. 939/2016: La carga de la prueba de que el padre registral sabia su no paternidad corresponde a quien invoca la caducidad de la acción pues lo contrario lo obliga a demostrar un hecho negativo como es el conocimiento.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

Es problemática la aplicación del plazo de 4 años del segundo párrafo del artículo 140 CC, a los supuestos en que concurre posesión de estado de filiación matrimonial. El supuesto más delicado es el de reconocimiento de complacencia dentro del matrimonio, seguido de divorcio: el marido o pareja reconoce un hijo de la madre, que los dos saben que no es hijo biológico de él, posteriormente se divorcian y la madre reclama alimentos para el hijo del padre aparente; el padre intenta impugnar su propia paternidad en un momento en que ya no existe posesión de estado. Son cuestiones conflictivas, además: a.- En caso de matrimonio posterior al reconocimiento, si debe aplicarse el plazo de 1 año propio de la filiación matrimonial o el de 4, propio de la extramatrimonial; b.- en los reconocimientos basados en la errónea creencia de la relación biológica, la determinación del dies a quo de computo del plazo; si desde la inscripción unida a la posesión de estado o desde que el progenitor puede ejercitarla por tener indicios de su falta de paternidad, pese a convivir con el hijo.

STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo hacer por negativa de la madre biológica. Considera, además, que no existe indicio de que hubiera existido un reconocimiento de complacencia derivado del hecho de que hubiera sido consciente cuando instó la demanda de que no era el padre biológico.

 STS 15/07/2016, rec. 1290/2015: Sentencia de elevado nivel teórico y tono doctrinal, propio de las ponencias de Pantaleón Prieto en sus 11 meses de magistrado. Por su sentido resolutorio procedería encuadrarla en el grupo de la impugnación de la paternidad matrimonial, pero se opta por incluirla aquí porque la falsedad clamorosa y consensuada del reconocimiento sitúa el caso fuera del fundamento de protección a la estabilidad de la familia basada en el matrimonio. Resolución muy criticada por la doctrina porque amplía el ámbito del reconocimiento de complacencia más allá de la hasta entonces pacifica interpretación de sus límites legales, incluso en el ámbito del Registro Civil, en claro fraude del mecanismo legal de la adopción y en flagrante contradicción con la regulación catalana de la misma materia. Resuelve que el plazo para la impugnación del reconocimiento de complacencia so pena de caducidad, será de un año (CC art. 136) o cuatro años (CC art. 140.2), dependiendo de si la filiación que se impugna es matrimonial o no matrimonial con posesión de estado, fijando doctrina jurisprudencial al respecto. En este caso la sucesión de hechos es: 1.- nacimiento; 2.- matrimonio; 3.- reconocimiento de complacencia por el marido, -es decir, falso- 4.- separación; 5- impugnación del reconocimiento. Las tres instancias declaran que el reconocimiento se refiere a una filiación matrimonial y que el plazo es de un año, por lo que declara caducada la acción. Afirma además que el reconocimiento de complacencia no es nulo y no puede declararse su nulidad sin sujeción a plazo. Aclara que en caso de que el reconocimiento se hubiera realizado con anterioridad a la celebración del matrimonio, la filiación es no matrimonial, a los efectos de determinar el plazo de caducidad señalado. En este último caso, cumplido el plazo de cuatro años establecido, el matrimonio entre el reconocedor y la madre del reconocido no abrirá un nuevo plazo de un año.

STS 28/11/2016 (rec. 3302/2015): Hechos: 1.- Nacimiento 2.- Reconocimiento que ambos confiesan luego que es de complacencia (no consta ni que estuviera casado con la madre ni que fueran pareja) 3.- 11 meses después del reconocimiento, impugnación amparo el art. 140 Cc. La 1º instancia estima la impugnación; la AP la revoca, el TS revoca la alzada y admite que el reconocimiento biológicamente falso en sí mismo no puede revocarse, pero sí es impugnable la filiación así determinada durante el plazo del 140 Cc, que en este caso claramente estaba en vigor

 

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, o bien desde la interposición de la demanda en el juicio declarativo de reclamación de alimentos, una vez firme la declaración de paternidad. La doctrina es uniforme sin consideración a si el hijo es menor o mayor de edad al tiempo de la reclamación. En todo caso, NO son exigibles alimentos anteriores a la primera judicialización de la filiación.

STS 14/07/2016, rec. 3014/2015: La obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotraen a la presentación de la demanda de filiación.

STS 29/09/2016, rec. 3326/2015: Tras el reconocimiento de la filiación extramatrimonial la madre no reclama alimentos durante varios años; luego lo hace pretendiendo que se retrotraigan al reconocimiento. No hay retroactividad 148 cc: solo se abonarán desde la fecha de la demanda en que se reclamen.

Nuevo STS 30/09/2016, rec. 2389/2014: De pleno, con ponencia de Pantaleón Prieto, misma doctrina.

La retroacción de la exigibilidad de los alimentos a la presentación de la demanda responde a la aplicación plana del art. 148 CC, según fue interpretado por la STS 14/06/2011, rec. 1027/2009. Ejemplos de retroacción en el ejercicio de acciones de filiación:

Nuevo  STS 27/11/2013, rec. 1159/2012.-

Nuevo  STS 14/07/2016, rec. 3014/2015. —

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Esta jurisprudencia debe ponerse en relación con la reseñada en el punto anterior, de modo que, si nunca se habían pagado por no existir una sentencia ejecutable que así lo hubiese dispuesto, no podrían reclamarse tras la impugnación de la paternidad.

STS 24/04/2015,   rec. 1254/2013: No hay derecho a reclamar el reintegro los alimentos abonados desde la separación hasta la sentencia que estimó la impugnación de la paternidad matrimonial del exmarido.

 

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad

La Sala I del TS es contraria a reconocer todo derecho de indemnización al varón cuya esposa ha tenido hijos de tercero durante de la vigencia del matrimonio, ni siquiera por pensiones alimenticias abonadas en virtud de resolución judicial tras la ruptura del matrimonio. La jurisprudencia sobre el tema está integrada exclusivamente por cinco sentencias, ninguna de las cuales formula expresamente doctrina legal: STS 22/07/1999 (nº 687/1999, rec. 12/1995) STS 30/07/1999 (nº 701/1999, rec. 190/1995); STS 14/07/2009 (s. 445/2009), STS 18/06/2012 (S. 404/2012) y STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017). En algunos foros se citan otras, que contienen doctrina general sobre culpa extracontractual o no extrapolables a este supuesto. De las cinco sentencias, las de 2009 y 2012 no entran en el fondo del asunto por considerar que la acción del padre putativo al amparo del art 1902 CC habría prescrito al haber trascurrido más de un año (1.968.2 CC) desde que pudo ser ejercitada (1969 Cc), esto es, desde que tuvo conocimiento de su falta de paternidad. La primera del año 1999, sin excluir la posible responsabilidad extracontractual entre cónyuges, exige un inespecífico dolo reforzado, elemento que la sala consideró que no concurría en el caso porque la instancia había declarado probado que la esposa solo conoció la falta de paternidad de su esposo justo antes de que él ejercitara la acción de impugnación de su paternidad, teniendo el hijo 24 años. La segunda de 1999, con una escueta argumentación, y sobre todo, la plenaria de 2018, algo más fundamentada, descartan la indemnizabilidad de todas las consecuencias de la infidelidad de la esposa. Respecto a las pensiones abonadas por el padre putativo para alimentar a un hijo que no era suyo, se basa en el carácter consumible de los alimentos recibidos, invocando sentencias (no llega a hablar de “jurisprudencia”) del siglo XIX: STS 30/06/1885, 26/17/1897 y 18/04/1913. Respecto al daño “moral” considera que el daño existe, pero que no es indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

Las dos sentencias de 1999 han venido siendo objeto de críticas generalizadas en la doctrina por su escasa y débil fundamentación en relación a la gravedad de la tesis dogmática de respaldo (inaplicabilidad general de la responsabilidad extracontractual a las relaciones conyugales) y a su repercusión social, de delicadas implicaciones ideológicas. La segunda sentencia de 1999 parece además hacerse eco del riesgo de una avalancha de reclamaciones, en una fase de acelerada expansión del divorcio y de impulso a la erosión del matrimonio como institución en aras de su contractualización.

Las sentencias de 1999 no consiguieron aplacar la conflictividad judicial en los casos más flagrantes, sino que -al revés- han venido generando una matizada jurisprudencia de audiencias en torno al carácter extracontractual de la responsabilidad y a la realidad social como criterio interpretativo en la concurrencia del dolo, elemento que parecía el principal óbice teórico a la apreciación de la culpa dañosa. Hasta la de 2018 (en recurso contra la AP de Cádiz), dichas sentencias no han accedido a la casación, sino que han ganado firmeza contra las madres demandadas y en ocasiones también contra los padres biológicos de los hijos. La jurisprudencia que se reseña a continuación ha estado sustentada en la fijada por el propio TS a propósito de la indemnizabilidad del daño moral en otros campos, extrapolándola a las relaciones familiares, e impulsada por la jurisprudencia del TEDH. Sin embargo , la sentencia de 2018 descarta expresamente que sea aplicable al caso la doctrina de la propia sala (STS 30/06/2009) acerca de la indemnizabilidad del daño moral derivado de la privación de la relaciones entre padre e hijo imputable culposamente a la madre; la exclusión estaría justificada si la responsabilidad entre cónyuges exigiera en todo caso el elemento adicional del dolo, pero si la nueva tesis que parece resultar de la sentencia de 2018 es que las en las relaciones familiares NUNCA puede concurrir culpa extracontractual, la exclusión de aquella doctrina parece incongruente. Por todo ello, la sentencia del TS de 2018, resultado de varias deliberaciones en sección y en pleno, y objeto de abundantes críticas doctrinales, no solo no cierra jurídicamente la cuestión sino que la trae al primer plano de una necesaria evolución jurisprudencial receptiva a la sensibilidad social sobre el tema, sin perjuicio de una reconsideración legal de los aspectos involucrados (¿acceso al Registro Civil de pruebas biológicas de paternidad desde el nacimiento?…).

Las cinco sentencias de casación que desestiman la indemnización son las siguientes:

STS 22/07/1999, nº 687/1999, rec. 12/1995: Uno de los siete hijos habidos en un matrimonio posteriormente declarado nulo en vía canónica ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad contra el padre aparente, el cual, a su vez, reclama contra la madre indemnización por los alimentos abonados durante los últimos 15 años (los cónyuges habían estado separados, con pago de pensión alimenticia), más intereses, y otra por el daño moral derivado de la ruptura de la relación con su hijo. Las tres instancias rechazan la acción de responsabilidad civil, por una parte, por quedar excluida la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, por otra, por exigir dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual ex 1902 Cc, que el TS consideró inaplicable al caso por no considerar, sin entrar a revisar los hechos declarados probados en la instancia, que la madre demandada solo conoció la verdadera paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años , o sea justo antes de ejercitar la acción de impugnación.

 STS 30/07/1999, nº 701/1999, rec. 190/1995: La instancia había reconocido al demandante 60.000€ de indemnización por daños morales tras ejercitar la esposa con éxito acción de impugnación de la paternidad de su marido respecto de los dos hijos nacidos dentro del matrimonio, y dar publicidad a su adulterio en el diario “El País”. La apelación revocó la instancia y la casación desestima el recurso: no niega la concurrencia del dolo en la conducta de la esposa y encuadra la posible indemnización dentro de la responsabilidad contractual, pero, en una escueta motivación, niega la procedencia de una indemnización porque: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art.68 CCsólo constituye una causa de separación matrimonial pero no genera ningún efecto económico; b) “no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101 por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar”.

STS 14/07/2009 (s. 445/2009) y STS 18/06/2012 (S. 404/2012) Desestiman la reclamación por haber prescrito la acción, pero no abordan el trasfondo sustantivo de la reclamación por daño extracontractual.

 STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017): Matrimonio con tres hijos; sentencia de separación, en que se atribuye a la madre la custodia y pensión de alimentos a cargo del padre; nueve años después, sentencia de divorcio, que confirma lo anterior; un año después del divorcio, sentencia en juicio de filiación en que se declara que el marido no es padre biológico del segundo de los hijos; dos años después, reclamación de indemnización por las pensiones de alimentos abonadas en virtud de las sentencias tanto de separación y, en cuantías separadas, por el daño moral inferido al padre putativo derivado de la perdida de la relación con el hijo que creyó suyo. La instancia desestima la demanda; la audiencia (sección 5ª AP Cádiz , le concede indemnización por los dos conceptos; el TS casa la sentencia y la deniega por ambos. Respecto a los alimentos (no se demandaba al padre biológico, sino solo a la madre): “d) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.” Respecto al daño moral; “Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia 701/199, mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. Se trata de unos deberes estrictamente matrimoniales y no coercibles jurídicamente con medidas distintas, como ocurre con la nulidad matrimonial, a través de una indemnización al cónyuge de buena fe – artículo 98 del CC-. Con una regulación, además, tan específica o propia del derecho de familia, que permite obtener, modificar o extinguir derechos como el de la pensión compensatoria del artículo 98 del CC, o decidir sobre la custodia de los hijos habidos de la relación matrimonial, al margen de esta suerte de conductas, pues nada se dice sobre las consecuencias que en este ámbito tiene la desatención de los deberes impuestos en el artículo 68 CC.”

Sin embargo, y frente a lo anterior:

Sentencia de la sala I que considera resarcible el daño moral en el ámbito de las relaciones familiares:

STS 30/06/2009 (nº 512/2009, rec. 532/2005): Supone la admisión de la resarcibilidad del daño moral, estableciendo en el caso concreto una indemnización de 60.000 € a costa de la madre que privó al padre de toda relación con su hijo por pertenecer ella a una famosa secta religiosa. Se apoya para ello en resoluciones del TEDH, como la que condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13/07/2000), por violación de los arts. 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental (SAP).

Jurisprudencia de audiencias provinciales reconociendo al padre putativo el derecho a indemnización, todas ellas, vigente la doctrina de la sala primera del año 1999:

SAP Valencia -7º- 02/11/2004 (nº 597/2004, rec. 594/2004): Confirmando la instancia, aumenta a 100.000€ la indemnización a cargo de la esposa y de su pareja con la que tuvo tres hijos constante el matrimonio con el demandante, lo que le ocasionó además un trastorno psiquiátrico con grave riesgo vital. Desestima la concurrencia de la prescripción y argumenta que a la negligencia propia de engendrar tres hijos hay que añadir el dolo en la ocultación de la verdadera paternidad, que imputa particularmente en el plano moral a la exesposa pero también jurídicamente al otro codemandado, al quien hace corresponsable solidario de la indemnización.

SAP León 02/01/2007, nº 1/2007, rec. 304/2006. Condena a la exesposa solidariamente con el padre biológico a indemnizar al exmarido con 30.000€ por daños morales, y a éste último, otros 16.200€ por los alimentos de la menor abonados por el padre aparente (pese a que tras el divorcio, él tenía la custodia de la hija) y en ambos casos, más el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. Recuerda la sentencia que el daño moral siempre es indemnizable: “ De difícil evaluación económica tales daños, en palabras de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencia 28.03.05 , afectan a intereses espirituales del ser humano y se concretan a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incidan en intereses económicos. Su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar – nos recuerda la referida STS- que toda indemnización -salvo casos muy concretos- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no puede influir en la prosperabilidad de una reclamación justa”

SAP Barcelona -18ª-de 16/01/2007 nº 27/2007, rec. 430/2006: Concede una indemnización de 15.000 € al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años, pero rechaza que concurriese vicio del consentimiento en el convenio regulador del divorcio en que consintió la adjudicación de determinada vivienda a la madre en consideración a los intereses de su supuesta hija. Formalmente respeta la jurisprudencia sentada por las dos sentencias de la Sala I de 1999, pero para apartarse de ellas encuadra la infidelidad de la esposa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, valorando el dolo con el siguiente criterio: “La conducta o comportamiento de la demandada debe valorarse, teniendo en cuenta el contexto social en el que vivimos y en el que se han desarrollado los hechos, distinto del contexto social analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, pues los avances de la ciencia en materia de prueba biológica, se traducen en un fácil acceso por parte de los ciudadanos a este tipo de pruebas. Lo aplica al caso concreto mediante así: La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 CC constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la Sra. María Luisa no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación.”

SAP Valencia -7ª- 05/09/2007 (nº 466/2007, rec. 467/2007): Rebaja de 100.000€ de la instancia a 12.000 la indemnización a cargo de la esposa, porque solo uno de los tres hijos del matrimonio no era biológicamente del marido y porque este sospechó desde su nacimiento de su falta de paternidad, lo que determinó una menor vinculación afectiva, habiendo convivido poco tiempo con él. Desmonta el argumento del Tribunal Supremo acerca del carácter no indemnizable del adulterio con el siguiente razonamiento, muy repetido en posteriores resoluciones de audiencias: “Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge”

SAP Cádiz -2ª 03/04/2008, nº 125/2008, rec. 83/2007). Sentencia de muy detallada motivación, ponente Marín Fernández. Revocando la instancia, condena a la exesposa a indemnizar 31.706 € más intereses, desglosando pormenorizadamente los distintos conceptos indemnizables separando morales y patrimoniales en aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 CC). Avanza en la desautorización de la jurisprudencia de 1999 en cuanto a la exigencia del dolo, sobre el siguiente argumento: “ el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo”.

SAP Murcia 18/11/2009 (nº 262/2009, rec. 281/2009): Confirma la instancia, condenando a la exesposa y a su pareja a pagar al exmarido demandante 15.000€ `por daños morales, y además, solamente a cargo de la esposa, otros 16.692,71 por daños patrimoniales.

SAP Ciudad Real 29/02/2012 (nº 52/2012, rec. 268/2011). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización al exmarido del coste de las pruebas biológicas que determinaron su no paternidad del hijo, pero lo rechaza en cuanto a la indemnización por los alimentos abonados por el padre aparente a la madre custodia desde la sentencia de separación hasta la interposición de la demanda. La fundamentación de la sala, objetivamente débil, consiste en considerar que no concurren todos los requisitos jurisprudenciales del cobro de lo indebido, a diferencia de los cuatro casos citados antes; los datos explicitados en la sentencia no permiten dilucidar con claridad si la filiación matrimonial del padre aparente (casado solo tres meses antes del nacimiento del único hijo) no ocultaba más bien un reconocimiento de complacencia, del que quizá habría pretendido retractarse tras la crisis conyugal.

SAP Asturias -5ª- 18/05/2012, nº 211/2012, rec. 181/2012: Extiende la resarcibilidad del daño moral a los casos de convivencia extramatrimonial con el siguiente argumento: “sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes”. Aumenta respecto a la instancia la indemnización a cargo de la madre de 1.874 € a 4.000€ en concepto de daños patrimoniales por su contribución a la atención y necesidades del menor, el coste de los trámites para el esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, además de los morales por el desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor.

SAP Madrid -9ª- 09/05/2014 (nº 222/2014, rec. 471/2013). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización de 4.000€ (sin costas) por daños morales causados al esposo a quien se le ocultó la relación extramatrimonial con el padre biológico de la hija. La cuantía tan reducida está relacionada con que el padre interpuso acción de impugnación de la filiación con muy escaso lapso de tiempo respecto a la de divorcio interpuesta por la madre.

SAP Castellón -1ª- 12/06/2014 nº 26/2014, rec. 14/2014. Desestima la devolución de los alimentos pagados desde el nacimiento hasta la demostración de la falta de relación biológica; en cuanto a los daños morales, revoca la instancia que los había desestimado, no acepta los baremos a afectos de Derecho de Seguros en los accidente por pérdida de hijo invocados por el demandante, pero valora la relación de causalidad entre la pérdida de la paternidad y el daño, así como la actitud de los demandados de negar visitas al padre aparente, y los cuantifica en 30.000 € .

SAP Cantabria -2ª- 03/03/2016, rec. 71/2015. Confirma la instancia, reconociendo una indemnización de 30.000€ a favor del marido a quien la esposa ocultó que no era padre biológico de la hija inscrita como matrimonial hasta la ruptura del matrimonio, años después.

SAP Badajoz -3ª. 05/09/2017 nº 175/2017, rec. 218/2017: En un caso deImpugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tu, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).
 relación extramatrimonial, confirma la instancia que condenó a la madre a pagar 25.000€ por daños morales de responsabilidad extracontractual, derivados de haber ocultado a su pareja no ser el padre de la niña inscrita como hija de ambos, hasta que, rota la relación, dos años después del nacimiento, la madre rechazó el régimen de relaciones paterno filiales establecidas en el juzgado. Con los siguientes argumentos: “No puede justificarse, desde el punto de vista jurídico, que sea inocuo engañar a la pareja sobre la concepción. No estamos hablando de una circunstancia intrascendente. La paternidad más que derechos comporta obligaciones. Conlleva el ejercicio de una función con grandes responsabilidades. Y aunque, en nuestro Derecho, se puede ser padre sin haber concebido al hijo, lo que no cabe es ocultar, y menos de forma deliberada, a quien reconoce o muestra su conformidad que no es realmente el padre biológico”. El fundamento indemnizatorio es de nuevo la responsabilidad extracontractual.

SAP Barcelona -13ª- 25/07/2018, rec.    608/2017. Reconoce indemnización de 8.000€ a cargo de la exesposa que ocultó durante ocho años que el marido no era el padre del segundo de sus hijos, habiendo mediando sentencias de separación y divorcio en que el padre interesó custodia o visitas y se vio obligado al pago de pensión alimenticia.     

SAP Valencia -7ª- 09/03/2018, rec. 785/2017. Condena a indemnizar 12.000 € por daños morales la madre que denuncia a su exmarido por abandono de familia por impagar alimentos a favor de un hijo que la esposa sabía que no era suyo. El padre, tras estar 90 días en prisión interpone acción de impugnación de su paternidad que es estimada; reclama indemnización a la madre que se le concede en primera instancia y confirma la audiencia. No resulta del texto de la sentencia que ninguno de los dos tribunales civiles dedujera testimonio contra la exesposa, al menos por delito de estafa procesal.

Impugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tu, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).

VIENTRES DE ALQUILER:

Doctrina general.

El contrato es nulo, no es inscribible en el Registro Civil la paternidad resultante y la pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

STS -1ªPleno- 06/02/2014, nº 835/2013, rec. 245/2012. Confirma instancia y alzada, denegando la inscripción en el Registro Civil consular de dos menores gestados en California en virtud de un contrato de alquiler de vientres. La decisión de la autoridad registral de California, al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la madre de alquiler, es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La protección del interés del menor no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los padres intencionales, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores, para a partir de ahí inscribir si procede la paternidad del progenitor biológico y dejar abierta la opción a la adopción por el otro progenitor por el mecanismo legal simplificado.

Esta sentencia está confirmada por auto del Pleno de la Sala I de 02/02/2015, (7 votos contra 4) inadmitiendo recurso, por considerar no aplicable al Derecho español la doctrina sentada e por el TEDH en los casos Mennesson contra Francia (as. 65192/11) y Labassee contra Francia (asunto 65941/11): no ha lugar a la nulidad porque mientras que el Tribunal de Casación francés afirmaba la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución (« fraus omnia corrumpit », el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés» y que por el contrario , « el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, la formalización de las relaciones existentes si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar «de facto».

 

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

AAP Barcelona -18ª- 16/10/2018 (nº 565/2018; rec. C391/2018: Pareja de hombres no casados que contratan a una madre gestante en Tailandia; consiguen la inscripción de los dos niños nacidos en el Registro consular como hijo biológicos de uno de los dos comitentes, en virtud de certificaciones administrativas tailandesas, sin legalizar, de las que resulta el nacimiento y la renuncia anticipada de la madre gestante. La sentencia de la AP hace resumen de la jurisprudencia existente sobre la materia, confirma la instancia que desestimaba la adopción de los dos niños por la pareja del padre biológico, y deja expresamente a salvo (FJ VI) la posible impugnación por el fiscal de la inscripción en el Registro de la paternidad biológica, claramente irregular. La principal motivación consiste en la falta de consentimiento fehaciente a la adopción por la madre gestante, el cual solo podría prestarse válidamente seis semanas después del parto, así como que la documentación tailandesa era solo administrativa y no judicial, por lo que no pudio concederse el execuátur.

 Esta sentencia no incide especialmente en la excepción de orden público, lo que sigue dando pie a considerar que, pese a la inequívoca proscripción legal (artículo 10 Ley 14/2006), el rechazo de los tribunales está matizado en función de lo garantistas que sean las legislaciones de destino del turismo reproductivo, bastando con suplir algún requisito formal más o menos para terminar consiguiendo regularizar la situación en España. Cabe recordar, sin embargo que esta misma sección de la AP Barcelona sí había apreciado anteriormente contravención del OP español, en un caso procedente de California, cuya legislación estatal es a las más protectora del negocio del alquiler de vientres, en el Auto 18/11/2014, otorgando el exequatur a la sentencia californiana solo en cuanto a la filiación del padre biológico, pero desestimando el reconocimiento en lo referido a la filiación materna, por contrario al art. 235-3 CCCat y expresa aplicación de la excepción de orden público.

 

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

A favor:

 STS -4ª- 19/10/2016, rec. 1650/2015: La legislación europea solo lo reconoce para la gestación natural pero las legislaciones nacionales pueden ser más amplias, como la española que lo reconoce también para los casos de adopción y acogimiento, lo que justifica la analogía con la gestación de sustitución.

STS -4ª- 22/03/2018 (rec. 2770/2016, unificación de doctrina) «nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor”

En contra, en jurisprudencia menor:

STSJ País Vasco 13/05/2014, (as. 2014-1228). La tesis contraria tiene apoyo en la jurisprudencia social europea sobre la materia (S TJUE (dos de la misma fecha) 18/03/2014, asunto C-167/12, “C.D. y S.T” ; y S TJUE, 18/03/2014, asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

 

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Filiación y Acciones de Filiación: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Plaza Mayor de Trujillo (Cáceres). Por JFME.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2020

ÍNDICE:

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

ENLACES

 

INCAPACITACIÓN.

Algunos efectos concretos:

Internamiento: Ilegal sin autorización judicial

 STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de «regularización» de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.

 

Esterilización:

 SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.

 

Legitimación para pedir el divorcio:

 STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.

STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.

 

Derecho de sufragio activo:

Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,

Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.

STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.

Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.

 

Testamentifacción:

STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.

 

TUTELA VS. CURATELA.

La incapacitación y sus efectos está regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) ha planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión ha sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación han estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.

 La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:

STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de «capacidad de las personas», fundamentalmente en la incorporación del «modelo de apoyos», que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre», para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,»(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

 “Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): «la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.

Y desarrollada por las siguientes:

STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013):  Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.

STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.

STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.

STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.

STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.

 STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.

STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.

STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.

STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.

STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”

STS 04/04/2017, rec. 56/2016:  Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)

S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.

STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar

STS 21/06/2018,   rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.

Nuevo STS 19/02/2020, rec.: 3904/2019: La sentencia de instancia declara la incapacitación absoluta de la interesada y la sujeción a la tutela de su marido; recurre en apelación que, manteniendo el sistema de tutela, amplía su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casación no en cuanto al contenido de la limitación de la capacidad, sino respecto a la sujeción a tutela, solicitando la sustitución por curatela. La casación estima el recurso: la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña.  Ramona  es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial”

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.

STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.

STS 17/09/2019 (rec. 5199/2018): Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad pública.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casación devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneración de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.

STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.

STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida «. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.

STS 09/07/2015,   rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.

STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.

 STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.

STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.

STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.

STS 02/10/2017,   rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).

STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.

STS 15/06/2018,   rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.

TSJ Aragón 16/01/2019 (rec. 42/2018). Puede declararse directamente la situación de desamparo como máximo nivel de protección,  cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravación de una situación de riesgo preexistente.

Nuevo SAP Gerona -2ª- 20/02/2020, rec. 793/2019: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificación de la situación de desamparo o de la inidoneidad de los padres biológicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho más sobre la valoración subjetiva de variopintos informes técnicos, de dudoso encaje jurídico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situación económica y convivencial de la familia.  En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: “Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos está cursando estudios de Hostelería. Respecto a la situación de insalubridad del domicilio y de precariedad económica, se acreditó en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace años en el mismo domicilio y que están al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acreditó en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente están siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. Sin embargo, la AP valora más para  mantener a las tres hijas separadas de sus padres:  “(…) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psicóloga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., técnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efectúa la exploración Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, también lo es que los mismos profesionales ya prevén como pronóstico que el plan de recuperabilidad lo es a largo término ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente”.

Pese a la acusada asimetría de armas procesales entre la familia biológica y las entidades públicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situación de desamparo, la resistencia de los padres biológicos a verse privados de la tutela de sus hijos está gravemente criminalizada. Por ejemplo:

Jdo. Penal 4 Valladolid 31/07/2019, nº 227/2019, rec. 158/2017: Los padres biológicos de tres niños de nueve, seis y cinco años declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos días después, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisión como responsables de un único delito de sustracción de menores, (art. 225 bis CP).

En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:

SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.

SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.

SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.

 

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

De  los adoptantes.

SAP Córdoba -2ª- 13/02/2014 (rec. 340/2013):-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una niña de Etiopía contra la agencia que había intermediado en el proceso de adopción, invocando la nulidad de la adopción e indemnización de daños y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 años y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron tácitamente durante el proceso que se les asignase una niña de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patología psiquiátrica y se trata de  una circunstancia que no afloró durante el proceso de adopción y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopción.

De los adoptados.

SAP La Coruña -6ª- 30/07/2015 (rec. 151/2013): Confirma la instancia avalando la decisión administrativa de no considerar idóneos para el proceso de adopción internacional a un matrimonio que ocultó a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa año y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todavía; rechaza que la negativa suponga discriminación alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultación de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar común.

Nuevo El consentimiento de los padres biológicos.

AAP Ávila -1ª- 04/03/2020, rec. 21/2020: (ponente Javier García Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensión de la madre biológica de impedir la adopción de su hija por la familia con la que estaba en régimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro años antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: “el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e influyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida, lo que determina la desestimación del motivo”. Muy impactante es la interpretación por esta resolución del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biológicos si están “incursos en causa de privación de la patria potestad”: “cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue”.

 

Algunos efectos de la adopción.

Sucesorios.

STS 10/05/2019,   rec. 3673/2016: Confirma instancia y apelación, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biológico -cuya paternidad extramatrimonial había sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopción y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, éste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aquél (estaba preterido en el testamento), que habrían de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptación tácita por actos de la administración que tenía encomendada la tutela del posteriormente adoptado.

 

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

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PORTADA DE LA WEB

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza

Presentación del Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

PRESENTACIÓN DEL ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO

 

Fichero Jurisprudencia Derecho de FamiliaEl presente Fichero de Jurisprudencia intenta proporcionar una herramienta práctica de acceso a la interpretación actualizada de las instituciones de Derecho de Familia por los tribunales de justicia.

En los últimos tiempos, Notarios y Registradores han visto ensanchado sus ámbitos de actuación en estas materias a causa de la atribución legal de nuevas competencias y de la creciente importancia del ámbito de la autonomía de la voluntad concedido a los particulares, pudiendo hablarse de una creciente desjudicialización de esta rama del Derecho.

El Fichero pretende ser útil también a otros juristas y a particulares, que podrán encontrar con facilidad reseñas fiables y una referencia rápida al estado actual de determinadas cuestiones en la práctica judicial.

Se organiza en bloques temáticos o capítulos, que corresponden a una institución (ej., prestación compensatoria, vivienda, alimentos, liquidación del régimen matrimonial…) o un grupo de instituciones o figuras homogéneas (ej., patria potestad, custodia y derecho de visitas…). El criterio de categorización no está solo en la entidad teórica de cada figura, sino en el volumen de jurisprudencia que genera, en la dispersión o contradicción de los criterios decisorios, o incluso en su relevancia social. Por ello, el volumen y el rigor de la jurisprudencia sistematizada son muy distintos en cada capítulo o epígrafe.

Por su importancia práctica se han configurado capítulos independientes, uno, para la doctrina administrativa de la Dirección General de Tributos sobre conflictos familiares, y, otro, para algunas especialidades procesales que resultan más llamativas a los juristas de otros ámbitos.

Dentro de cada capítulo se ha intentado seguir al menos parcialmente el esquema clásico de desarrollo dogmático de las instituciones jurídicas: concepto, fundamento, naturaleza jurídica, requisitos subjetivos, objetivos y formales, efectos y extinción.

Dentro de cada epígrafe, se han creado subepígrafes con títulos fácilmente identificables, direccionando a los aspectos más conflictivos o interesantes de cada apartado (ej.; “Distancia entre domicilios”, dentro de “requisitos objetivos” de la “custodia compartida”).

En algunos de los epígrafes hay comentarios, puramente subjetivos, intentando resumir o esquematizar la doctrinal legal vigente, o detectar discrepancias entre grupos de sentencias o indicios de evolución en la jurisprudencia en vigor.

Las resoluciones han sido tomadas de varias referencias, entre ellas la del CENDOJ, de libre acceso a través de la página web del Poder Judicial. La mayoría de las resoluciones reseñadas son sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Solo se identifica al ponente o los votos particulares cuando el dato reviste especial interés.

En algunas materias en que falta doctrina legal del Supremo, la hay, pero está contradicha por las audiencias, o hay discrepancias entre grupos de audiencias, se reseñan algunas sentencias o autos de tribunales inferiores, con valor de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad.

Las resoluciones están reseñadas por su fecha, en formato dd/mm/aa. Salvo algunas sentencias muy emblemáticas, las reseñas no contienen hipervínculos de acceso al texto oficial (aunque estos irán aumentando). Sin embargo, se pretende facilitar que a partir de su reseña puedan ser localizadas en texto completo y citadas en publicaciones doctrinales o escritos forenses; por ello, salvo las más antiguas o alguna de tribunales inferiores, en su mayoría están referenciadas por el número de recurso (abreviatura “rec.”), el número de sentencia (abreviatura “s.” o “nº”), o las dos. Todas las referencias son directas: no hay citas de citas salvo las que excepcionalmente se identifican como tales, entrecomillando la referencia indirecta.

La publicación del fichero se realizará sucesívamente, capítulo a capítulo y se pretende actualizar periódicamente

Será accesible desde la voz PRÁCTICA en el MENÚ PRINCIPAL (horizontal)

ÍNDICE DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Brozas (Cáceres). La Dehesa

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

  • Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
  • El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
  • Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

 

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO: GANANCIALES

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

 NUEVO EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  NUEVO LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO: GANANCIALES

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

NUEVO LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE BIENES GANANCIALES Y BIENES PRIVATIVOS.

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   NUEVO EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

  DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

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Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.