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PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: MODELO Y COMENTARIOS
ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)
ÍNDICE:
MODELO DE ESCRITURA:
ESCRITURA DE PODER [1] ESPECIAL TEMPORAL [2] A FAVOR DE XX
NÚMERO
En *, a *
Ante mi, * , Notario [3] del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad:
COMPARECE*N
DON * Y/O DOÑA * (poderdante*s) [4] [5]
INTERVIENE/N en su propio nombre y derecho [6]
Le*s identifico por su*s reseñado*s documento*s de identificación y tiene*n, a mi juicio, según interviene*n, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de PODER ESPECIAL TEMPORAL, como antecedentes de lo cual,
EXPONE*N: [7]
I.- Que es*son titular*es /conjuntamente de la patria potestad o autoridad parental sobre su hijo*a*os*as:
D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* .
D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* . [8]
Acredita*n la filiación de su *común hija mediante exhibición de *Certificación literal de Nacimiento/Libro de Familia, en el que consta inscrito*a en el Registro Civil de *, al Tomo *, Pagina *; *dicha certificación*fotocopia con valor de testimonio notarial de las correspondientes páginas del reseñado Libro de Familia* se incorpora*n a la presente escritura. [9] [10]
II.- Que asevera*n bajo su responsabilidad y advertido*s por mi, el Notario, de las responsabilidades -incluso penales – en que podría*n incurrir caso de faltar a la verdad, ostentar dicha patria potestad sobre su hijo*a citado*a *, no habiéndole sido suspendida, limitada ni retirada por resolución judicial alguna, ni hallarse en trámites procedimiento administrativo o jurisdiccional alguno con dicha finalidad o posible efecto. [11]
III.– Que el*los poderdante*s [VARIANTES QUE JUSTIFICAN EL ALEJAMIENTO DEL HIJO: “tienen su domicilio en *-fuera de España-“; O BIEN: “se van a desplazar transitoriamente/por tiempo indeterminado y por razones laborales fuera de España / a otra ciudad/comunidad autónoma”; O BIEN: “va a ingresar/está ingresado en establecimiento penitenciario por plazo que prevé no inferior a +++”; O BIEN: “se va*n a someter a tratamiento médico prolongado en la ciudad de *”; O BIEN: “se ve obligado a atender otras obligaciones familiares en la ciudad de +”] y que tiene*n intención de que su citado*a hija*a menor de edad permanezca en España/en la ciudad de * , en compañía de *, * (ejs tíos, abuelos, etc.) en el domicilio de éstos, sito en calle *”. [12]
IV.- Que en consideración a tales circunstancias, es su intención proveer transitoriamente las necesidades personales y de representación legal de su*s citado*s hijo*a*s menor*es de edad .[13]
V.- Expuesto cuanto antecede,
OTORGA*N
Que confiere PODER ESPECIAL a favor de Don*, D.N.I y NIF.* [14]
EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN A LA PATRIA POTESTAD, AUTORIDAD PARENTAL O DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA QUE* LEGALMENTE CORRESPONDAN AL*OS PODERDANTE*S [15] SOBRE SU*S HIJO*A*OS LLAMADO*A*S:
DON * . [repetir los datos de identidad antes reseñados]
Para que en nombre y representación de*la*los poderdante*s, ejercite*n [16] [“individualmente el*la apoderado*a”; /O BIEN “mancomunadamente los apoderados, siendo necesaria la actuación conjunta de ambos para cualquier acto”; /O BIEN: “solidariamente uno cualquiera de los apoderados, sin que sea necesaria la actuación del otro para cualquier acto”], * LAS FACULTADES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, y en particular:
— Atender las necesidades alimenticias de dichos*a*os menor*es en sentido amplio, esto es, su alimentación, vestido y calzado, vivienda, higiene, trasporte, ocio y demás atenciones cotidianas ordinarias [17].
— Proveer a su educación y formación integral, pudiendo elegir o cambiar, *dentro o fuera de España y en cualquier momento, el centro de estudios; consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares, aunque impliquen viajes o desplazamientos; asistir a las reuniones de tutoría o seguimiento, docentes o psicológicas con el personal docente, administrativo o técnico del centro; solicitar y obtener las calificaciones escolares y toda clase informes pedagógicos o psicológicos relativos a*la*los menor*es, así como el expediente académico completo y la documentación administrativa relacionada con su escolarización o necesaria para su traslado; tramitar en todas sus incidencias expedientes administrativos o judiciales derivados de la escolarización del menor, incluida la solicitud de becas, subvenciones o prestaciones gratuitas [18]
— Proveer a su asistencia médica y farmacéutica, calendario oficial de vacunaciones, operaciones quirúrgicas o tratamientos especiales [19]; consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor [20].
— Proveer a su situación legal y administrativa, incluso lo relativo a la tramitación, obtención o renovación de permisos de residencia o estancia, nacionalidad o vecindad civil; solicitar, tramitar en todas sus incidencias y retirar el Pasaporte o cualquier Documento Oficial de identidad del menor, ya se trate de la primera obtención, renovación o reexpedición por cualquier causa [21]; gestionar responsabilidades civiles o administrativas generadas por el*la menor*es, y demás inherentes al ejercicio de la patria potestad. [22].
— Viajar con el*la*los *menor*es fuera de España, por cualquier medio de transporte y hacia cualquier país o lugar de destino final o de tránsito, incluido * [23] ; reingresar con el*la en territorio nacional; formalizando los trámites comerciales relacionados con la contratación de cada viaje, así como los administrativos, aduaneros y policiales inherentes al tránsito fronterizo, incluida la tramitación y obtención, retirada y renovación de visados o permisos de entrada [24].
— Realizar toda clase de actos de administración o disposición de relevancia patrimonial que afecten al*la*los *menor*es, específicamente comprar, vender, retraer y permutar, otorgar y formalizar toda clase de negocios dispositivos o de enajenación, pura o condicionalmente, con precio confesado, aplazado o pagado al contado, toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales. Administrar, en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de el*la*los *menor*es. Aceptar, con o sin beneficio de inventario, repudiar, manifestar y partir herencias en que esté interesada el*la*los *menor*es. Otorgar transacciones, compromisos y renuncias, específicamente las relacionadas con indemnizaciones o premios de seguros derivados de daños personales o patrimoniales inferidos a l*la*los *menor*es o de cualquier otra situación o circunstancias que genere derechos a su favor. [25]
— Operar en representación de el*la*los menor*es con bancos, cajas de ahorro y sus sucursales, agencias o delegaciones, y con toda clase de entidades fondos financieras, de crédito, inversión o depósito, haciendo todo lo que la legislación y prácticas bancarias y financieras permitan, incluida la disposición de efectivo, metálico, o fondos de los que sea titular el*la menor o hayan sido remitidos o transferidos a su nombre. Seguir, abrir, disponer de los fondos y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y cajas de seguridad, y toda clase de activos financieros. Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades.[26]
— Iniciar, seguir, contestar, desistir o renunciar juicios, pleitos y toda clase de procedimientos, expedientes y reclamaciones administrativas o judiciales en que esté interesado *el*la*los *menor*es, en cualquier dependencia o departamento administrativo, juzgado y tribunal, de cualquier jurisdicción, grado, instancia y de cualquier país, o internacional. Específicamente, tramitar y obtener, en todas sus instancias, la autorización judicial para *. [27]
FORMALIZACIÓN: A los fines anteriores, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas. [28]
LIMITACIONES:
Temporales: El presente poder se confiere por tiempo LIMITADO, expirando totalmente a las 24 horas del día *. [29]
Sustantivas: Las anteriores facultades se entienden conferidas sin perjuicio de:
a.- La revocabilidad esencial y en todo momento de este poder. [30]
b.- De los casos en que, con arreglo a la legislación civil específicamente aplicable, sean necesarios autorizaciones judiciales para el acto jurídico que se pretenda realizar, para cuya tramitación y solicitud quedan el*los apoderado*s específicamente legitimado*s. [31]
AUTOCONTRATACIÓN: Confiere*n las facultades anteriores, aunque con su ejercicio incida* el*los apoderado*s en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, y aunque existan intereses contrapuestos. [32]
El*Los poderdante*s prohíbe*n el subapoderamiento y la sustitución de las facultades conferidas. [33]
COPIAS: El*los apoderado*s NO podrá*n obtener copias autorizadas de este poder, siendo imprescindible la petición expresa y fehaciente del*a*os poderdante*s para su expedición y entrega, en papel o telemática, por el Notario titular del Protocolo. [34]
Así lo dicen y otorgan ante mí.
Hechas las reservas y advertencias legales, especialmente las de carácter fiscal.
CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS….
NOTAS Y COMENTARIOS:
[1] El documento que se desarrolla a continuación es a todos los efectos jurídicos un PODER o negocio de APODERAMIENTO, esto es “negocio jurídico unilateral, recepticio y abstracto, independiente de la relación subyacente que le sirve de fundamento” (Diez Picazo) y que consiste en conferir a un tercero del ejercicio de determinadas facultades inherentes a la capacidad de obrar de quien lo otorga. El PODER NOTARIAL es el vehículo documental idóneo para la formalización ese negocio jurídico unilateral (art. 1280.5 CC)
Con lo anterior se están excluyendo del ámbito de este estudio otros instrumentos notariales, en general “actas de manifestaciones” (o “referencia”, art. 208 RNot), con las que se pretende dar respuesta documental a algunas situaciones concomitantes: cuando los padres no están en condiciones de atender personalmente a sus hijos, formalizan a veces variantes de un documento en que, con escaso o nulo soporte probatorio, manifiestan su situación y su preferencia porque sus hijos convivan y sean atendidos por determinadas personas de su confianza, quienes en ocasiones también lo firman. Tales actas tienen una entidad jurídica, ámbito material de aplicación y eficacia práctica mucho más limitados que los poderes en sentido propio que exponemos seguidamente. Se intentan dichas actas enmarcar en la dicción del art. 223,1 CC que autoriza a “los padres… en documento público notarial” a “ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, y en la DA 2ª de la LJV sobre “Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores”. Pueden ser usados -a favor o en contra de los intervinientes- en expedientes administrativos y/o judiciales de declaración de desamparo y acogimiento, y ha existido cierta propensión en el asesoramiento letrado a solicitarlas para suplir la comparecencia de los progenitores en el trámite judicial de audiencia previsto en dicha DA, cuando los padres están huidos de la justicia. En modo alguno confieren un título de legitimación respecto a terceros.
En particular en cuanto a los poderes que seguidamente se desarrollan, no parece acertado calificar el documento en su encabezamiento como “poder para el ejercicio de la patria potestad”, lo que es jurídicamente impreciso e induce a error en cuanto a la generalidad o especialidad de las facultades conferidas. Este tipo de poder siempre es especial, aunque pretenda tener un alcance lo más amplio posible respecto de las funciones de la patria potestad.
[2] Si se confiere con carácter temporal -lo que es aconsejable- conviene a las exigencias de la seguridad jurídica que el propio encabezamiento alerte a los terceros -predominantemente no juristas- acerca de sujeción a plazo extintivo, en lugar de tener que descubrirlo tras una lectura detallada de su contenido. La oportunidad de señalar plazo resulta del carácter esencialmente temporal de las propias facultades del titular de la patria potestad (hasta la mayoría de edad de los hijos; art. 315 en relación al 162 CC) y de la situación transitoria y excepcional que suele motivarlo. Hay que recordar que el CC no recoge expresamente el transcurso del plazo como causa de extinción del mandato, al hacer gravitar su vigencia en torno a la facultad esencial de revocación en el art. 1732.1.
[3] Rige el principio de libre elección de Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin restricción alguna por razón de domicilio o residencia de poderdantes, de los menores bajo custodia, o de los apoderados. Aunque la atribución de facultades de guarda resulte de una resolución judicial, el poder no implica una modificación convencional de los efectos de dicha resolución, que sigue protegida por los efectos de la cosa juzgada, por lo que la competencia territorial del Juzgado en que se dictó no determina la competencia del Notario ni limita la libertad de los poderdantes para elegirlo.
[4] El presente modelo pretende abarcar la generalidad de las alternativas ordinarias de progenitores poderdantes, sin perjuicio de sus respectivas especialidades. Las variantes pueden esquematizarse así:
a.- Poder de un progenitor -poderdante-, al otro -apoderado- en situación de normalidad familiar. No hay divorcio ni separación judicial, aunque pueda haberla de hecho. Es el supuesto del art. 156.1 CC: “con consentimiento expreso del otro”.
b.- Poder de un progenitor al otro, en situación de conflicto familiar: los dos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad, si bien la guarda y las “visitas” han sido establecidas judicialmente, aunque las resoluciones vigentes puedan estar aplicándose pacíficamente entre progenitores. El caso de poderdante no custodio a favor del custodio es el más frecuente en la práctica notarial. Se registra algún caso de la situación inversa, en que el poderdante es el custodio y las relaciones personales son amistosas, sirviendo el poder como solución práctica frente a un cambio de custodia consolidado de hecho, pero no declarado judicialmente (se detecta una creciente resistencia social a acudir a los juzgados de familia), o como remedio transitorio con vistas al cambio de custodia que ambos pretender solicitar del juzgado en el futuro. Estos poderes pueden darse, desde luego, en los casos de custodia compartida, pero también en el de custodia exclusiva, con estancias y “visitas” a favor del otro.
c.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de normalidad familiar. La delegación de facultades a extraños no está expresamente contemplada en el art. 156 CC, que parte de su ejercicio solidario entre progenitores cotitulares, por lo que se aplican idóneamente a esta modalidad las cautelas propias de la fundamentación teórica de esta figura: justificación expresa, temporalidad, interpretación restrictiva, y preferencia por apoderados cercanos familiarmente a los hijos bajos custodia (padres o hermanos de alguno de los padres poderdantes).
Esta hipótesis es la que con más frecuencia puede desembocar en un supuesto legal de guardador de hecho, si el distanciamiento de los progenitores respecto de su hijo se prolonga y acentúa en el tiempo. Al margen de las consecuencias que pueda acarrear en cuanto al mantenimiento de la patria potestad de los progenitores, la guarda de hecho no es una situación ilícita, sino que está reconocida y amparada por la jurisprudencia, pudiendo este tipo de poderes ser un instrumento de su eficacia práctica. Respecto a la guarda de hecho sienta doctrina la STS 27/10/2014 (núm. 582/2014): «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
d.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de conflicto familiar. Situación excepcional, pero no inverosímil en la práctica, cuando el conflicto entre progenitores involucra a las relaciones personales o patrimoniales entre ambos, pero no especialmente a la custodia de los hijos. Aparte, en contextos de minorías étnicas o culturales, se han requerido poderes de este tipo a favor de líderes comunitarios, clérigos o guías espirituales, que de algún modo asumían la guarda de hijos de familias en conflicto: deben ser rechazados en la medida en que se detecte renuncia, total o parcial al ejercicio de la patria potestad.
[5] Es polémica en la doctrina notarial la oportunidad de que el poder lo firme también el propio apoderado, a modo de “aceptación” de las facultades. En este modelo defendemos la tesis contraria a dicho otorgamiento conjunto, lo que exige una somera justificación teórica:
En nuestra codificación, y por razones más históricas que dogmáticas, el fragmentario régimen jurídico de la representación civil está residenciada en el libro IV del Código, de obligaciones y contratos, y en concreto en el Titulo IX del “contrato” de mandato. Sin embargo, la ciencia jurídica, desde Ihering, Laband y sobre todo Windscheid en su “Derecho de Pandectas”, dejó sentado que es posible tanto un poder sin mandato como un mandato sin poder (poder no representativo, el mandatario actúa en nombre propio).
Consideramos que los poderes “para el ejercicio de la patria potestad” son, en su vertiente documental y en su tipología básica, supuestos de poder sin mandato. El apoderado queda investido de un título formal de legitimación respecto a terceros para el ejercicio delegado de determinadas funciones o facultades inherentes a la patria potestad. Tales facultades en modo alguno se sustituyen ni se traspasan, pues el régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia -art. 39 CE- y a derechos de menores de edad – L.O. 1/96 -, está transida de la nota de orden público, lo que excluye su negociabilidad. Por lo mismo, no cabe que los padres “contraten” con terceros acerca del ejercicio de la patria potestad que personalísimamente corresponde a los primeros y articulen un “mandato” como instrumento de ejecución del contrato subyacente.
La patria potestad es un derecho-función de Derecho de Familia de contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones) que deriva de la relación paterno filial, por lo que, como “titulo jurídico de Derecho de Familia” es personalísimo e indelegable. Sin embargo, la ejecución de dichas funciones sí puede serlo, con las limitaciones que intentamos expresar, más allá de la simple nunciatura o portavocía. De ello resultan algunas conclusiones:
+ El poder genera facultades para el apoderado, pero no en sentido estricto obligaciones contractuales, pues no se puede hablar de la existencia de un contrato de mandato subyacente al poder. Eso no significa que el apoderado no tenga deberes, derivados de la especial protección de los menores en nuestro ordenamiento jurídico y de la exigencia general buena fe en la gestión del encargo recibido del poderdante. (el art 1719.2 CC sigue hoy diciendo: “hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”)
+ Los actos que realice el apoderado en ejercicio de las facultades conferidas pueden ser de dos tipos: los que podría ejecutar el progenitor en nombre propio en el marco de las funciones inherentes a la patria potestad (ej.: alimentar a su hijo), y los que podría hacer en concepto de representante legal del hijo ex 162 CC (ej. aceptar una indemnización devengada por una lesión personal sufrida por el hijo). En cuanto a los primeros, estos poderes actúan como mecanismo muy próximo a la representación directa, (ej: los alimentos se consideran prestados por el poderdante) de modo que, salvo mala fe o negligencia grave del apoderado en su ejercicio, las consecuencias derivadas de este tipo de actos no recaen en el apoderado, sino en el poderdante representado, y con arreglo al régimen jurídico del ejercicio de la patria potestad. En los actos del segundo tipo, el apoderado actúa como representante voluntario del representante legal y, por exigencias institucionales de este tipo de representación, las consecuencias de su actuación se producen directamente en el hijo (ej: la indemnización aceptada por el apoderado ingresa en el patrimonio del hijo). Sin embargo, como representante legal de su hijo, la propia responsabilidad personal del progenitor no es delegable, de modo que el simple otorgamiento del poder así como su uso pueden ser causa de restricción, suspensión o pérdida de la misma patria potestad del poderdante como sanción civil para el poderdante, si así se declarara judicialmente a resultas de los perjuicios sufridos por el menor por los actos del apoderado (ej: poder a favor de personas objetivamente inadecuadas; acreditación de onerosidad subyacente; desatención total de los hijos con el pretexto del poder, etc). Estos matices deben formar parte del asesoramiento notarial.
Por lo anterior, creemos que la firma del apoderado en el acto del otorgamiento del poder contribuye a confundir peligrosamente tanto a poderdantes y a apoderados, como a los terceros y a su eventual control jurisdiccional, creando una apariencia engañosa e indeseable de contractualidad derivada de la bilateralidad del acto. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, cuando sea posible, el apoderado esté presente en alguna fase del procedimiento notarial, a los solos efectos de extender a él el asesoramiento del fedatario y recoger sus sugerencias acerca de los problemas previsibles en el uso del poder.
[6] El texto solo recoge como supuesto normal el otorgamiento del poder por los propios progenitores. Parece que el carácter personalísimo de las facultades conferidas excluiría institucionalmente la sustitución del poder, si bien la conveniencia de hacer constar expresamente la prohibición de sustitución y subapoderamiento se justifican separadamente en la nota 33.
[7] Se altera ligeramente el esquema ordinario de ortopraxia notarial en toda escritura de apoderamiento, en consideración a las restricciones jurídicas que modalizan esta variante. Y ello, con la finalidad de hacer constar en apartados expositivos separados, previos a la parte dispositiva propiamente dicha, lo siguiente:
a.- La justificación documental de la titularidad en el poderdante de las facultades que confiere.
b.- La manifestación de poderdante, para compromiso de su responsabilidad en documento público, acerca de la subsistencia de dichas facultades al tiempo del otorgamiento.
c.- La justificación, también bajo responsabilidad de las manifestaciones del poderdante, de las circunstancias que motivan el otorgamiento del poder.
d.- La declaración, con implícita aceptación del poderdante, del carácter restrictivo del poder, tanto en lo que afecta al alcance de las facultades, como, en su caso, a su sujeción a plazo extintivo.
[8] Los datos de identidad de los hijos se reseñan conforme a las exigencias del art. 156. 4 y 5 RNot. En menores de muy corta edad es frecuente que no tengan documento de identidad ni por tanto número de identificación alguno, ni a efectos civiles, ni administrativos o fiscales. Esto no debe ser óbice a su individualización en el poder por mucho que esta omisión dificulte la confección el Índice Único Notarial. Para estos casos resulta muy conveniente la consignación de la fecha de nacimiento o los datos de inscripción en el Registro Civil del hijo.
Por razones de rigor documental, tales datos deben ser tomados de los propios documentos de identidad de los menores, exhibidos por los requirentes en original o copia, si bien no parece que tales documentos deban testimoniarse en el propio poder. Y ello, tanto por la posible incidencia de la legislación de Protección de Datos de carácter Personal (L.O. 3/18), de aplicación reforzada tratándose de menores de edad, como por los problemas prácticos que plantea de cara al uso futuro del poder, al dejar petrificados en la redacción originaria datos que pueden quedar rápidamente desfasados (ej. el domicilio, o la misma apariencia física que aparece en la foto) o alertar engañosamente acerca de una posible caducidad del propio documento o de la situación legal a ello inherente (residencia en España…).
No parece haber argumentos legales para exigir que los poderdantes acrediten la situación de residencia legal en España de sus hijos respecto de los que se confieren facultades en el poder.
[9] La justificación documental de que el poderdante tiene las facultades que dice tener especto de sus hijos es un criterio de prudencia básico en esta materia. La relación paterno filial se acredita, con carácter de mínimo, mediante certificación de nacimiento del hijo o Libro de Familia; en contraste con lo defendido antes respecto de los documentos de identidad de los hijos, el traslado de la acreditación de la relación paterno filial en la escritura de poder aumenta su eficacia en el tráfico,
Esta acreditación activará en la práctica notarial la presunción a favor del progenitor de plena titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo. Respecto a la extensión y subsistencia de éstas, es cuestionable la conveniencia de incorporar a la escritura de poder la resolución judicial de la que resulte el contenido completo del régimen vigente de relaciones paterno-filiales. Las dudas se plantean sobre todo en las situaciones de conflicto familiar, cuando la distribución de las facultades de guarda y custodia entre los progenitores resultan de sentencia de separación o divorcio, o de modificación de efectos, o, excepcionalmente auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 86 y 87 LJV). En este modelo se opta por la negativa, aunque puede resultar conveniente pedir al poderdante que exhiba al Notario dicha resolución, para mejor acierto en la redacción del poder. De las variadas razones para NO incorporar la sentencia al poder destacamos:
a.- No hay medio fiable de acreditar que la resolución que exhiba el requirente del poder sea efectivamente la vigente al tiempo de la rogación. No solo es que pueda haber resoluciones posteriores, incluso de otros juzgados (hay excepciones en derecho de familia a la perpetuatio iurisdictionis), sino que, incluso la última resolución dictada puede estar siendo combatida vía recurso, incidente de modificación de efectos, expediente de jurisdicción voluntaria (ej. 158 CC p. ult.) etc, procedimientos todos ellos que admiten la solicitud de medidas urgentes o provisionales que podrían haber dejado ya inefectiva la sentencia que se exhiba al Notario. Incorporar a la escritura de poder una sentencia anterior podría inducir a error frente a quien se use el poder o incluso crear una engañosas apariencia de subsistencia o de firmeza.
b.- Razones de discreción aconsejan no se protocolicen y se incorporen a la escritura documentos con contenidos extravagantes a la finalidad del poder (ej, la liquidación del REM entre los progenitores, pensiones compensatorias, indemnizaciones por el trabajo para la casa), teniendo en cuenta que el documento está llamado a usarse respecto de una variedad de terceras personas en su mayoría no juristas.
[10] Respecto a la concurrencia de elemento extranjero en poderdantes, apoderados o hijos menores, el art. 9.4.2 CC establece, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, que “se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.” El instrumento de ratificación de ese convenio se publicó en BOE 02/12/2010, entrando en vigor el 01/01/2011. En lo que afecta esta materia, su art. 5 determina que, en cuanto a la competencia jurisdiccional, las autoridades competentes para la adopción de decisiones serán las del país de residencia del niño, y, en cuanto al derecho material, el Convenio determina la aplicación de la ley del foro de la autoridad competente, con la excepción del art. 15.2 que, respecto de bienes situados en el extranjero, permite a la autoridad del país de residencia del niño sustanciar la autorización exigida por la lex rei sitae, aunque la ley del foro no exija ese mismo requisito.
En la practica notarial, lo anterior permite autorizar este tipo de poderes conforme a los criterios jurídicos que aquí se proponen, en la generalidad de los casos en que la residencia “habitual” del hijo bajo potestad respecto del que se confieren facultades sea la española, ya sea de territorio de Derecho Común o alguno de los forales y cualquiera que sea su nacionalidad, y sin consideración a la nacionalidad o residencia de los progenitores poderdantes. Se han registrado casos en que uno de los motivos del otorgamiento era la existencia de un expediente de expulsión de España a los progenitores en aplicación de la legislación de extranjería, confiriéndose el poder a favor de parientes cercanos, residentes legales: el poder puede resultar acreditativo de la situación de desamparo en que queda el menor si el expediente de expulsión se ejecuta, pero también de la diligencia de los padres en salvaguardar los intereses de su hijo, por lo que no parece que en el caso concurran razones para denegar la prestación de las funciones notariales.
En cuanto a los apoderados, la residencia determinante es la de los hijos y no el de estos representantes voluntarios, pero en caso de residencia habitual alegada fuera de España de aquellos, la prudencia aconseja aplicar un criterio restrictivo en cuanto a las facultades que se confieren, incidiendo en las relativas a los viajes y desplazamientos trasfronterizos de los niños y a la tramitación administrativa inherente (obtención de visados y pasaportes), y correlativamente restringiendo las concernientes a asuntos patrimoniales, bancarios, sanitarios o educativos, que pudieran eventualmente ser contrarias a la legislación del país de residencia de los apoderados.
[11] La subsistencia de las facultades de guarda y custodia plantea para la práctica notarial, como hemos visto, insalvables problemas de prueba. Este párrafo pretende comprometer la responsabilidad del poderdante mediante su aseveración bajo pena de falsedad en documento público. El rigor admonitorio que se propone no es extraño a la práctica notarial española (ejs. actas de titularidad real en materia de blanqueo de capitales, actas de reagrupación familiar, etc), es frecuente en el ámbito anglosajón y tiene sentido como solemnidad del otorgamiento en la medida en que esta modalidad de poderes pudiera pretender usarse como instrumento en delitos de secuestro de menores.
[12] Este párrafo -en ocasiones prescindible- pretende ser ejemplificativo de una posible manera de expresar las circunstancias de hecho que justifican el otorgamiento del poder y contribuir a eliminar cualquier atisbo de abandono o renuncia al ejercicio de las funciones de guarda por parte del poderdante, o de abominable mercantilización de la relación entre poderdantes y apoderados (venta o tráfico de niños). La práctica notarial ilustra que con frecuencia la rogación de este tipo de documentos se formula por los interesados exponiendo esta situación y pidiendo del asesoramiento notarial alguna solución extrajudicial, y que solo en casos de intervención letrada o institucional se solicita específicamente un” poder notarial”. Por lo mismo, no es raro que los requirentes acudan al Notario provistos de algunos elementos de prueba de esa situación, cuya incorporación al poder parece sin embargo desaconsejable.
Resulta inabarcable toda la posible casuística, si bien en la práctica pueden distinguirse dos grandes grupos de situaciones que justifican este tipo de poderes:
a.- El alejamiento físico de los progenitores respecto de su hijo, por razones de: desplazamiento por trabajo (ej: militares, técnicos o profesionales expatriados, etc), migración a otro país no consolidada todavía legal o económicamente; vuelta al país de origen de los inmigrantes; formación de una nueva familia en otra residencia; ingreso en prisión o incluso residencia irregular o posible huida de la justicia; desplazamientos o ingresos sanitarios prolongados (desintoxicación por adicciones, trasplantes, etc); profesión religiosa o ingreso en una secta, etc.
b.- Sin alejamiento físico importante, situaciones en que el poder pretende simplificar las relaciones familiares y atender mejor las necesidades de los hijos. Ejemplos: desinterés de uno de los progenitores por sus hijos; horarios o trabajos incompatibles con la atención cotidiana de los hijos, ausencias frecuentes y prolongadas sin cambio de residencia (camioneros, pilotos, etc) , patologías sanitarias o psíquicas impeditivas del ejercicio efectivo de la guarda; desacuerdos anteriores entre progenitores sobre el modo de ejercicio de la patria potestad, etc. En este grupo se incluyen los casos en que el poder encubre una transacción entre cónyuges.
Especialmente en este último grupo, el poderdante puede tener reservas en exteriorizar los motivos del poder o en que tales motivos se expresen en el documento. Esa voluntad debe ser respetada, si bien tales situaciones aconsejan una especial cautela en cuanto al alcance de las facultades que se otorgan.
[13] La palabra clave de este párrafo es “transitoriamente”: pretende neutralizar cualquier interpretación del poder en sentido de renuncia, ni siquiera temporal de las obligaciones inherentes al derecho-función de patria potestad. Esa declaración se refuerza en el propio documento con las que figuran posteriormente acerca de la revocabilidad esencial del poder – siempre- y de su carácter temporal -frecuente-.
[14] Es muy importante la reseña exacta y sin errores de los datos de identidad del apoderado, al menos en cuanto al nombre y al número del documento de identificación que vaya a usar para identificarse al usar el poder. En contraste con la legislación mercantil, la notarial no impone para los poderes civiles la constancia de los mismos datos de identidad completos de los apoderados que de los poderdantes comparecientes, (arts. 156,4 y 157 RNot), y puede resultar problemático reseñar un domicilio del apoderado que pueda cambiar durante la vigencia y el ejercicio del poder, creando dudas frente a quien se use acerca de su subsistencia. Por otra parte, la normativa hoy vigente sobre blanqueo de capitales no ampara la digitalización y archivo de los documentos de identidad del apoderado y aun menos su fotocopiado en la matriz y traslado a las copias. Es posible, además, como venimos defendiendo, que el apoderado no esté presente ni en la rogación ni en el otorgamiento del poder y por tanto, que el original de dicho documento no obre en la notaría ni siquiera por fotocopia.
No es posible sistematizar las características personales del apoderado, en cuanto a su capacidad o de idoneidad, no siendo objeto del control de legalidad notarial. La práctica ilustra que, cuando se trata de extraños a los progenitores, se confieren con mayor frecuencia a favor de los abuelos de los niños de una u otra línea, o de tíos, hermanos de los poderdantes. Parece de sentido común que se trate de personas con independencia económica y personal, por lo que padece desaconsejable en principio que se confieran a favor de los hermanos mayores de edad del propio hijo.
Hay que recordar aquí la polémica histórica en la doctrina civilista acerca de la idoneidad del menor de edad para ser mandatario, resuelta en general en favor de dicha posibilidad. En este tipo de poderes hay casos en que se pretende designar apoderado a un hermano mayor que aquel respecto del que se confieren facultades, pero no siempre mayor de edad, al menos en el momento del otorgamiento. La inidoneidad de los menores para ser apoderados parece aquí clara, pues cualesquiera que sean sus condiciones de madurez, y salvo casos de emancipación, no parece que el menor de edad pueda ejercitar para otro facultades que no podría ejercitar en nombre propio.
[15] La expresión pretende ser lo más comprensiva posible, dentro del rigor jurídico, y facilitar su traducción y entendimiento fuera del ámbito de la lengua española. La expresión “autoridad parental”, extraña al Derecho Común pero frecuente en países europeos y algún derecho foral español, atiende a las previsiones del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, pensando en su posible uso en países que recogen las relaciones paterno filiales en conceptos jurídicos sustantivamente distintos de los nuestros. Sin embargo, dos párrafos más abajo preferimos usar la expresión “patria potestad” correspondiente en general a la ley del foro (Código civil español y legislación sustantiva y procesal complementaria), con arreglo a cuya terminología se ha redactado el elenco de facultades.
[16] El apoderado puede ser una o varias personas, sin especialidad alguna en esta materia. De ser varias, es imprescindible para la operatividad del poder expresar con precisión jurídica su carácter mancomunado o solidario, o su carácter mixto en función de la relevancia o cuantía del acto a realizar. En los casos de poderes otorgados por los dos progenitores en situación de normalidad familiar, no es infrecuente que se pretenda designar como apoderados a un familiar de cada una de las dos familias, sobre todo si se prevé que los hijos van a alternar la convivencia con las dos ramas.
La pluralidad de apoderados, sobre todo mancomunados, resulta especialmente desaconsejable en este tipo de poderes, que se prestan a indeseables descoordinaciones o discrepancias en su ejercicio, estando pensados para actuaciones o decisiones rápidas (ej. urgencias sanitarias del niño).
Hay que recordar que las traducciones juradas para el ámbito anglosajón de nuestras variantes de cotitularidad en las relaciones jurídicas (solidaridad, mancomunidad) pueden ser con frecuencia equívocas o deplorablemente erróneas. Si el documento va a ser utilizado fuera del ámbito jurídico hispánico es recomendable además reseñar un mínimo resumen literario del régimen de actuación, con fórmulas del tipo de las que se expresan en el modelo.
[17] Este primer núcleo de facultades está pensada para los casos en que los hijos van a convivir efectivamente con los apoderados en el domicilio de éstos, quedando por tanto sujetos a la dirección de la economía y gestión domestica que a ellos les corresponde en sus propias familias. La enumeración es ejemplificativa, y sujeta a modificaciones según las características del caso concreto, pero pretende ser un trasunto ampliado del contenido del deber de alimentos que recoge el art. 142 CC.
En la medida en que la patria potestad no es sustituible, es dudoso que las facultades de los progenitores inherentes a la relación paterno filial puedan delegarse eficazmente a través de este tipo de poderes, especialmente los deberes de obediencia y respeto del art 155.1 CC, que solo son predicables de los padres. No obstante, las menciones a “vivienda” y “ocio” están inspiradas en casos de la práctica notarial en que los apoderados han necesitado algún título de legitimación frente a terceros (incluso frente a la “autoridad”, ex. 154 p. último CC) para poder impedir prima facie a los menores su desplazamiento a residir en otra vivienda distinta de la del apoderado, o su asistencia a actividades de ocio de duración u horarios indeseables.
En los casos de conflicto familiar, no es raro que el poderdante no custodio pida que se transcriba en el poder literalmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos que tiene concedido en la última resolución judicial vigente de su divorcio, para expresar que exactamente eso es para lo que se apodera. Parece desaconsejable esa práctica en la medida en que las sentencias o los convenios homologados suelen describir turnos cronológicos, pero generalmente no se pormenorizan las facultades del no custodio, cuya enumeración a efectos de poderes notariales exige mayor rigor jurídico y coordinación con los textos legales.
[18] Facultades relativas a la educación. Se trata de una de las atribuciones de más frecuente uso en la práctica en este tipo de poderes y que pretende atender a las exigencias de variopintas disposiciones administrativas de ámbito autonómico en cuanto a las relaciones de los docentes y el personal administrativo del sector de la enseñanza con los responsables familiares de los alumnos. Esta cuestión ha arrastrado una gran conflictividad en los casos de padres divorciados no custodios a los que se les venía negando por los centros educativos información sobre sus hijos, las calificaciones o la asistencia a reuniones de tutoría, habiendo llegado varios casos a los tribunales de justicia del ámbito contencioso administrativo. La situación está más normalizada en los últimos años por la expansión estadística de la custodia compartida, pero se ha traducido en este tema en protocolos de actuación de los docentes de cierta rigidez y burocratización. Eso explica el detalle en la enumeración de actos en este apartado, susceptible desde luego de ser aligerados o concretados según las circunstancias del caso.
El punto más delicado, por la trascendencia quizá irreversible del acto, es el relativo al traslado de centro docente y en especial, “fuera de España”. La mención es imprescindible cuando el o los poderdantes tienen efectivamente la “totalidad” de la custodia del menor y se prevé el uso del poder con ocasión de un cambio de ciclo escolar que conllevará necesariamente el traslado de centro (ej. paso de ESO a Bachillerato). En los demás casos debe ponderarse la oportunidad de suprimir la mención, máxime cuando el poderdante es el no custodio y el apoderado no es el otro progenitor, pues su simple consignación puede parecer indiciaria de la intención de realizar un acto unilateral y clandestino. El traslado a centro escolar “fuera de España” debe quedar circunscrito al caso en que esté firmemente proyectada esa posibilidad al tiempo del otorgamiento (puede ser necesario incluso para la fase universitaria, si se empieza antes de los 18 años) y desde luego coordinada con la facultad que aparece párrafos más abajo, relativa a los viajes transfronterizos.
En la expresión “consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares”, no pretende aludir específicamente al veto parental, aunque lo incluya, sino que está pensando también en el coste de dichas actividades, muchas veces no cubierto por la enseñanza pública, y por la eventualidad de que dichas actividades alteren los horarios y la organización domestica de los apoderados: se pretende otorgarles un título de legitimación para la organización de la económica y gestión domésticas.
[19] Facultades en el ámbito sanitario. A diferencia de las relacionadas con la educación, aquí debe optarse por la máxima concisión. Se pretende tan solo crear a través del poder de un título de legitimación en el apoderado para su actuación representativa en el ámbito de la salud, cuyos detalles -inabarcables en el texto de un poder- se desenvuelven en el ámbito del concepto del “consentimiento informado”: art. 9.3.c “Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Se ha especificado lo relativo al calendario de vacunaciones, pensando en el caso de vacunas cuya inclusión es reciente y socialmente polémica (ej., papiloma humano), y en que la falta de legitimación para prestar consentimiento específico podría dejar a los menores sin esa prestación de la sanidad pública. Se intenta neutralizar también el riesgo de que el cambio de residencia del menor amparado en el poder dé lugar al seguimiento de un calendario de vacunaciones distinto, que requiera consentimiento expreso.
En la línea de concisión que se recomienda, el poder no incluye, deliberadamente, facultad alguna relacionada con el mal llamado “testamento vital” de los menores, ni con el consentimiento a la extracción de órganos para trasplantes en caso de situación terminal. La estadística insignificante de aquellas declaraciones de voluntad para caso de menores (89 en toda España, según datos del 2019 del Registro Nacional de Instrucciones Previas) y la dispersión normativa sobre la materia, además de su implicación personalísima en las relaciones entre padres e hijos desaconsejan la delegación de estas facultades, incluso en los caso de poderes de un progenitor al otro. La normativa sobre trasplantes, tanto la civil como la sanitaria (Ley 30/1979, RD 1723/2012) presenta anormalidades tan impactantes y tan desconocidas para el ciudadano medio que las hacen irreductibles a cualquier planteamiento de ortodoxia jurídica.
[20] La mención “consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor”, está forzada por la muy polémica reforma del CC (por Decreto-Ley) a través de la DF 2ª del RDL 9/2018, de 3 de agosto. Esa norma pretende subvertir desde el BOE una práctica judicial y clínica totalmente consolidada con anterioridad, consistente en exigir el consentimiento de los dos progenitores para someter a los hijos sujetos a patria potestad a cualquier clase de tratamiento psicológico, incluso en los casos de indicios de violencia de género en el progenitor varón. Se trata de una cuestión de asfixiante contaminación ideológica, extravagante a estos poderes, en cuyo trasfondo se encuentra la facilitación de estrategias procesales en los casos de muy enconados conflictos familiares. La norma está planteando graves problemas de aplicación práctica, pues los seguimientos psicológicos de los menores bajo conflicto familiar son, bajo criterio científico mayoritario, incompletos, inútiles o más bien contraproducentes, si se realizan a espaldas de uno de los dos progenitores involucrados en el conflicto, pudiendo generar responsabilidad en el profesional que se presta a ello, y siendo difícil, incluso tras la reforma, conseguir esa autorización en vía judicial. La constancia de esa facultad en este tipo de poderes está circunscrita a los casos en que el conflicto está latente o abierto, con afectación de la vertiente psicológica de los hijos (la variante “violencia de género” puede concurrir en cualquier momento y circunstancia), y tiene sentido especialmente para negar dicho consentimiento en la instancia que corresponda, si bien la intervención en estas situaciones del progenitor poderdante parece, en general, insustituible.
Aunque los seguimientos psicológicos en modo alguno son “tratamientos médicos” -ni siquiera los realizados por psicólogos “clínicos”- y algunos se realizan en el ámbito docente, en las situaciones ordinarias suele bastar la mención general a las facultades sanitarias del primer inciso de este párrafo.
[21] En casos de progenitores sin concurrencia de elemento internacional, haya o no conflicto familiar, puede ser práctico eliminar las referencias a “nacionalidad“ que pueden ser vistas con suspicacias frente a un posible proyecto de traslado del menor a otro país, unilateral e inconsentido.
Desde el RD 411/2014, de 6 de junio, de modificación del RD 896/2003, de 11 de julio, “por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características”, y con la intención de dificultar los secuestros de menores por sus padres en conflicto, la expedición del pasaporte de los menores de edad exige el consentimiento de sus dos progenitores. La práctica de estas renovaciones se está viendo dificultada desde que la Policía Nacional elaboró unos discutibles modelos de autorización privada, accesibles desde su página web, pasando desde entonces muchas comisarías y dependencias expendedoras a exigir que si la autorización no consta en su modelo sino en poder notarial, éste sea específico para esa facultad (“renovar el pasaporte”), no bastando poderes genéricos de tramitación administrativa ni tampoco poderes generales. En el texto que se propone facultad está redactada con intención de que pueda ser considerada “poder específico” y permitir al apoderado recurrir en vía administrativa o jurisdiccional contra el rigor formal de los funcionarios.
[22] La derivación de la responsabilidad civil a los padres por los actos realizados por sus hijos es en principio personalísima y derivada de la relación paterno filial, de modo que el otorgamiento del poder no solo no altera su imputabilidad sino que incluso podría llegar al interpretarse como infracción del deber de vigilancia. El 1903 CC (Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda) introduce el elemento de la convivencia, pero ha sido interpretado por los tribunales en sentido de que la “guarda” no es solo la resultante de la convivencia normal o la atribuida en la sentencia de separación o divorcio a uno de los progenitores, sino que abarca los actos realizados por los menores en los tiempo de “visitas” con el no custodio. Esos parámetros enmarcan las facultades del apoderado en materia de responsabilidad civil de los hijos, pretendiendo su inclusión como facultad expresa proporcionar un título de legitimación externa, en consideración a los casos en que el poder implica una convivencia plena y prolongada del menor con el apoderado y su familia.
[23] Para países con normativa de inmigración especialmente restrictiva, es conveniente, también con vistas a la posterior traducción del poder, que el nombre del país frente a cuyas autoridades se va a usar aparezca explícitamente citado (Ej. Estados Unidos de América)
[24] Facultad especialmente delicada y cuya inclusión debe ser considerada con reforzadas cautelas restrictivas. Una modalidad frecuente en la práctica es aquélla en que el poder es otorgado por ambos progenitores, o solo por el titular de la guarda y custodia, en contemplación de un próximo desplazamiento del menor, quizá con carácter definitivo, al país al que el o los progenitores poderdantes van antes como “avanzadilla“ de una futura reagrupación familiar, pretendiendo con el poder evitarse un segundo viaje de ida y vuelta. Es característico de la vuelta de los emigrantes a su país de origen o del tránsito al destino definitivo, tras una estancia transitoria en España o en otro país. Constatada la concurrencia de esas circunstancias, no parece que revista especial peligrosidad, y tiene pleno sentido que además de las facultades de tramitación administrativa y de viajes en sentido estricto, incluya las de alimentos, sanidad, educación, etc., para la fase anterior al desplazamiento
El supuesto más delicado es aquel en que el poderdante no tiene la custodia del menor, o la tiene compartida pero no exclusiva, y el apoderado es persona distinta progenitor custodio o su entorno personal o familiar: existe riesgo real de que el poder sea utilizado como instrumento de un traslado ilegal de menores, en contravención de la resolución judicial que ha establecido el régimen de guarda. Una cautela eficaz, pero no siempre viable en la práctica, es solicitar al poderdante la exhibición del pasaporte original del menor (no fotocopia) y reseñarlo -pero no testimoniarlo- como circunstancia de identificación en el propio texto del poder. En los demás casos, la exhibición de la resolución judicial que el poderdante afirme ser la vigente sobre el régimen de custodia ilustrará al Notario acerca de si los viajes transfronterizos están incluidos en las facultades que el poderdante pretende delegar.
[25] Facultades de gestión y disposición patrimonial, para actos sucesorios y transacciones. Buena parte de estas facultades requerirán autorización judicial, conforme a la ley del foro, si se trata de menores residentes en España o afectantes a bienes radicantes en el país. Si es el caso, debe coordinarse esta facultad con otra de gestión procesal, para tramitar su obtención (figura seguidamente bajo la nota “27”). La facultad de “transacción” afecta especialmente a la normativa de seguros, para los casos de accidentes con víctimas menores de edad en que el cobro de la indemnización puede implicar la “transacción” acerca de su cuantía y la renuncia a proseguir la reclamación, judicial o extrajudicialmente. En principio la indemnización por daños al menor corresponde cobrarla al custodio, lo que condicionará la eficacia practica de esta facultad.
Debe ponderarse la posibilidad de consignar esta facultad solo cuando se proyecte algún acto concreto que, afectando al hijo menor, esté incluido en este ámbito, dando entonces al documento el carácter de poder especialísimo y circunscribiéndolo al negocio concreto al que se refiere (ejs: la herencia del tal persona o la compra de un determinado inmueble), siempre sin perjuicio de facultar también para la tramitación de la autorización judicial que pueda ser necesaria. No obstante, se reseña en este modelo en consideración a otras situaciones en que el uso de estas facultades forma parte de la administración ordinaria del patrimonio de todo menor con el que se convive, como, por ejemplo, alquileres de bienes ya heredados antes del poder, etc.
[26] Aunque las facultades de tramitación bancaria son jurídicamente actos de gestión patrimonial, resulta imprescindible reseñar esta facultad separadamente, con la finalidad practica de facilitar su “bastanteo” por las asesorías jurídicas de las entidades financieras. Si los gastos del menor van a seguir siendo financiados por el o los poderdantes, como será la habitual, o por persona distinta del apoderado, esta facultad puede resultar imprescindible.
No es anómala la facultad relativa a la generación de posiciones deudoras a cargo del menor. Ejemplos: préstamos para estudios o vinculados a becas, compra a plazos financiada de determinados bienes que han de figurar a nombre del menor (ordenadores para estudios o proyectos docentes…), etc.
[27] No se trata de un poder para pleitos o de postulación procesal, sino de “gestión procesal y administrativa”, si bien implica que, caso de no tenerlo designado de antemano por sus progenitores, el apoderado queda investido de la facultad de elegir el abogado y el procurador del menor. Debe asesorarse al poderdante acerca de que, no obstante el poder, la intervención de los progenitores en parte de los casos de autorizaciones judiciales será en ocasiones imprescindible, y desde luego, que el poder solo confiere facultades relativas a la patria potestad y guarda y custodia que tenga reconocidos el poderdante, y en absoluto las relacionadas con el procedimiento en que se vaya a determinar o se haya determinado el propio régimen de custodia.
[28] Facultad de formalización documental, ordinaria en toda clase de poderes, y necesaria cualquiera que sea el ámbito de las facultades conferidas, particularmente si algunas exigen otorgamiento de documentos notariales.
[29] Como se ha explicado, el carácter temporal del apoderamiento puede ser muy conveniente en coherencia con el carácter restrictivo de su interpretación y para neutralizar cualquier posible atisbo de “abandono” o negligencia del poderdante respecto de sus hijos . La fórmula que se reseña acerca de la delimitación del periodo de vigencia se ha impuesto en sectores de la práctica notarial por su eficacia practica: la hora de expiración se debe determinar en función del uso horario del lugar o país donde se están ejercitado las facultades, y siempre conectado a la posesión material del documento en que se materializa el poder (primera copia autorizada). Es preferible esta fórmula al señalamiento de plazos por días, meses o años, en las que siempre puede existir la duda de si el mismo día de vencimiento del término el poder está o no vigente.
Resulta obligado que el plazo no se prolongue más allá de la fecha en que el hijo a que se refiere va a alcanza la mayoría de edad, pues para entonces las facultades que se pretende conferir estarían ya extinguidas ex lege para los progenitores poderdantes. Entre otros por ese motivo es necesaria la consignación de la fecha de nacimiento de los hijos al reseñar sus circunstancias de identidad. De ser varios los hijos y de distintas edades, sería muy esclarecedor en orden a la subsistencia del poder especificar en este mismo apartado la fecha de extinción respecto del mayor de los hijos, sin perjuicio de que pueda subsistir más allá de esa fecha respecto de otro u otros más jóvenes, si esa es la voluntad del poderdante. Sin embargo, no parece inconveniente para su subsistencia -es decir, no sería causa de extinción objetiva anticipada- la emancipación sobrevenida del hijo o de alguno de ellos, pues las facultades de representación o complemento de capacidad subsistentes en los padres respecto de sus hijos emancipados podrían seguir siendo ejercidas en uso del mismo documento.
Parece desaconsejable restringir el ejercicio del poder a condición (pj, “si el hijo tiene residencia legal en España”) o modo. Esta clase de poderes intentan ser una expresión de autonormatividad privada y pretenden evitar la evitar la tramitación de procedimientos judiciales, siempre dentro de los límites en que es posible la delegación de las facultades representativas de los progenitores. Se pretende a través de ellos crear un título de legitimación respecto a terceros autosuficiente e inmediatamente eficaz en el tráfico jurídico y en las relaciones interpersonales. La acreditación del cumplimiento del término o de la condición, por mucho que se pretenda objetivar, neutraliza esas ventajas obligando al tercero -aunque se use en el ámbito jurídico- a hacer un esfuerzo de “calificación” extrajudicial del cumplimiento de la condición, comprometiendo su propia responsabilidad (el uso extralimitado podría no vincular al representado), por lo que es natural en todos esos supuestos que la contraparte rechace justificadamente el poder.
[30] La expresión puede resultar innecesaria o impertinente, pero resulta prudente reseñarlo en el epígrafe de “limitaciones” y no el apartado general acerca de “reservas y advertencias” legales, que tienen mayor apariencia de texto formulario e inespecífico. Poderdantes y apoderados deben saber que el poder tipológicamente ni encubre ni es instrumento de ejecución un contrato subyacente entre ambos por el que se generen obligaciones para ambas partes, y sobre todo que las funciones y responsabilidades inherentes a la patria potestad, o las residuales del régimen de o visitas judicialmente establecido, son personalísimas y no se “trasladan” por el otorgamiento del poder. Se aplican en toda su extensión los art 1732.1 y 1733 CC: el poderdante puede, por tanto, por su sola voluntad y con el cumplimiento de las formalidades generales, (recuperación de la única copia y notificación al apoderado, o revocación formal ante Notario) revocarlos y anular toda eficacia desde ese momento, incluso, por supuesto, contra la voluntad de apoderado y de los hijos.
Frente a quien se haga valer el poder, la posesión del documento original (copia autorizada) es titulo de legitimación y prueba suficiente de la subsistencia del poder en el momento de su exhibición. No procede su inscripción en el Registro Civil ni en registro público alguno. En todo estudio en materia de poderes es imprescindible recordar que el notariado español creó el 1 de enero de 2001 un “Archivo de revocación de poderes”, no con el rango jurídico de “registro”, sino como “archivo o “fichero”, esto es, base de datos informática permanentemente actualizada, que se reflejó en la reforma del Reglamento Notarial de 19/01/2007, si bien y pese a su eficacia práctica, la STS -3ª- 20/05/2008, en recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores, suprimió esta figura.
[31] Hay que insistir en que, si el fundamento del poder está en la tramitación de una autorización para vender un inmueble total o parcialmente propiedad del hijo, o en cualquiera de los supuestos del art. 166 CC, lo procedente es redactar un poder específico para ese acto, frente a la redacción que aquí se propone, pensada mas bien para situaciones personales o familiares prolongadas.
Por eso, el inciso relativo a la legitimación del apoderado para solicitar y tramitar la propia autorización coordina con la facultad de tramitación procesal comentada en la nota 27. Si se decide no reseñar aquel párrafo, el inciso final de éste debería también ser suprimido.
[32] Este tipo de poderes suelen revelar un alto grado de confianza en el apoderado, por lo que no deberían existir reservas jurídicas acerca de incluir la facultad de autocontratación, por mucho que el espiritu que inspira la figura sea restrictivo. Esta facultad, junto con la de multirrepresentación, se han revelado en la práctica especialmente útiles al menos en dos hipótesis: caso de otorgamiento de poderes al mismo apoderado por los dos progenitores en dos documentos distintos (sobre todo si no contienen las mismas facultades), y para la práctica bancaria, en que será frecuente la existencia de situaciones de cotitularidad entre apoderado e hijos (ejemplo: cuentas bancarias a nombre de ambos en que el poderdantes hace transferencias periódicas para sufragar gastos del hijo).
Cabe recordar que en el derecho histórico, la redacción originaria del CC de 1889 prohibía la multirrepresentación en un caso claro de representación en el ámbito del Derecho de Familia: el art. 300 permitía algunas actuaciones de los miembros del Consejo de Familia a través de apoderado, con tal de que fuese dicho apoderado “especial, que nunca podrá representar más que a una sola persona”.
[33] En cuanto a la facultad de sustitución o subapoderamiento, aunque el silencio sea suficiente para que queden excluidas, puede ser conveniente su prohibición explícita para mejor información del poderdante. La expresión correcta es “prohibir”, ex 1721.1 CC. Debe recordarse que algunas traducciones juradas al inglés de nuestro concepto jurídico “sustitución” pueden inducir a errores y malentendidos en su uso extrajudicial.
[34] Se trata de una precaución de pura técnica notarial y gran importancia en este caso. El art 227 RNot recoge una norma histórica de la fe pública al establecer que “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”- No obstante, la constancia en el propio texto del poder de esta restricción explícita resulta ilustrativa para todos los interesados: en el poderdante, aumenta su confianza en que el poder no tendrá un uso disperso o descontrolado y que va a conservar el control del uso de las facultades que se confieren respecto a sus hijos; al apoderado, le informa acerca de la importancia de la copia que obra en su poder y de su valor como “original” del documento, así como de la necesidad de evitar su entrega o pérdida; a la parte frente a la que se use, reforzará la confianza de autenticidad del documento, y le disuadirá de la intención de retenerlo o conservarlo, siendo necesario devolverlo al apoderado tras comprobar su suficiencia.
ENLACES:
Almendros a las afueras de Valdemoro (Madrid). Por Manuel m.v.
