PROHIBICIONES DE DISPONER Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD: UN ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL

Álvaro Cordero Taborda, Notario

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha venido creando a lo largo de última década un corpus doctrinal en torno a las prohibiciones de disponer judiciales y administrativas, su naturaleza jurídica y las consecuencias que el reflejo registral tiene para otro tipo de actos y negocios.

Particularmente compleja y discutible ha sido la cuestión del acceso registral de actos dispositivos anteriores a la prohibición de disponer cuando ésta consigue acceder antes.

El resultado, visto con la perspectiva de los años, es el de una casuística farragosa, cambiante, en algunos casos contradictoria entre sí y con los principios de nuestro sistema hipotecario, y de difícil armonización con todos los preceptos en juego, hipotecarios y procesales.

Todo ello supone, a nuestro juicio, una merma de las bondades del sistema de seguridad jurídica preventiva y, en particular, en cuanto a los fines que el Registro de la Propiedad está llamado a cumplir.

Introducción: concepto y naturaleza jurídica de las prohibiciones de disponer

Las prohibiciones de disponer o enajenar son las restricciones al poder de disposición inherente al derecho subjetivo, impidiendo, con mayor o menor amplitud, que este último pueda ser enajenado o gravado por su titular. Su régimen legal es disperso, y encontramos alusiones a las mismas en los arts. 26 y 27 LH, preceptos que se refieren a éstas desde la perspectiva registral. Pero al carecer el CC de una regulación completa de la figura, la R 16-6-2015 considera que dichos preceptos constituyen, en esta materia, legislación civil sustantiva. A su vez, el art. 42-Cuarto alude a la anotación de prohibición de disponer.

Nuestro Centro Directivo aquilató el concepto de las prohibiciones de disponer desde la ya vetusta R 20-12-1929, declarando que no son derechos reales. Esta afirmación tiene mayor trascendencia de la que en principio pudiera pensarse: como no son derechos reales, en ellas la dinámica registral no puede orbitar en torno al principio de oponibilidad del art. 32 LH, que se predica del dominio o de otros derechos reales y, por ende, su no inscripción, en ningún caso, dejará a salvo la adquisición por un tercero contraviniendo su contenido, excepción hecha al principio de fe pública registral del art. 34 LH como cláusula de cierre del sistema. Las RR 5-11-2019 y 19-2-2020 son muy claras al respecto: Las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a terceros adquirentes y, como matizan las RR 16-6-2015, 27-2-2019, 26-11-2019, 5-1-2022 y 28-11-2022, no atribuyen un correlativo derecho al beneficiado por ellas. Esta tesis, tradicional, fue enunciada por primera vez por Jerónimo GONZÁLEZ, seguida por MOXÓ RUANO, y recogida por CHICO Y ORTIZ y sus anotadores (2000, p. 391). En contra de la misma se ha posicionado GARCÍA GARCÍA (1993, p. 209), defendiendo que la prohibición no inscrita no afecta al tercero del art. 32 LH, por considerar que la prohibición de disponer puede ser equiparada con un título de dominio o derecho real, operando a modo de carga real.

Si consideramos el dominio como un haz de facultades, en estos casos el adquirente recibe el bien o derecho con la sustracción del ius disponendi (en palabras de la R 28-1-2016, al no habérsele transmitido la facultad dispositiva), sin que esa sustracción comporte que exista un beneficiado por el mismo o haya algún titular de un derecho subjetivo. El derecho adquirido aparece privado de esa facultad con carácter temporal -no caben prohibiciones perpetuas por contravenir los principios configuradores del estatuto de la propiedad- y sin que exista un beneficiado directo que ostente derecho subjetivo alguno, sino que el efecto de la prohibición de disponer se ubicaría en lo que DE CASTRO denominó situaciones jurídicas secundarias y, particularmente, dentro de los efectos reflejos de la norma, es decir, una cierta posición de ventaja que resulta para un individuo que no se ha dictado para conseguir este resultado pero que indirectamente lo origina. Todo ello aun cuando la prohibición de disponer se haya empleado en ocasiones con la finalidad de proteger determinados intereses (vg. donación de vivienda por los padres a un hijo propenso a negocios arriesgados, o prohibiciones impuestas en actos mortis causa para proteger a la viuda o a los hijos menores de edad).

Consecuencia de no atribuir derecho subjetivo alguno a un hipotético beneficiario, aquél no puede dejar sin efecto la prohibición. Incluso en las dispuestas por actos mortis causa, la DG rechaza que el heredero, como sucesor a título universal y llamado a continuar la personalidad de su causante, pueda dejarla sin efecto, fundamentándolo las RR 13-10-2005 y 5-1-2022 en que debe respetarse la voluntad del causante, que es ley en la sucesión, lo que dota a la prohibición voluntaria de una pátina de facultad personalísima: sólo el que establece la prohibición puede dejarla sin efecto, en un acercamiento a la dinámica de la revocación. Esta doctrina se reproduce en las RR 8-6-2022 y 20-3-2024, dejando abierta la puerta, eso sí, a una excepción: que concurra causa justa sobrevenida, algo que el CC Cataluña contempla expresamente para las prohibiciones de disponer en testamento en el art. 428-6.5, debiendo recabar el interesado autorización judicial. La DG extiende esta solución de cierre al Derecho común, dejando la apreciación de esa justa causa a la autoridad judicial, ámbito en el que pueden desplegarse el procedimiento probatorio y el principio de contradicción, para que puedan valorarse todos los elementos en juego. Por su parte, la R 13-10-2005 deja la puerta abierta al recurso judicial si los llamados a la sucesión consideran que la prohibición debe considerarse inválida o ineficaz, pero no admite que todos ellos se pongan de acuerdo para dejarla sin efecto.

Para las prohibiciones judiciales y administrativas, el Centro Directivo ha ido configurando poco a poco una naturaleza jurídica propia, de medida cautelar, que ha terminado por condicionar e incluso alterar los principios de nuestro sistema registral, como tendremos ocasión de poner de manifiesto. Esta línea comenzó con la R 28-6-2006, cuando proclamaba en su FJ 2º: es una medida cautelar, destinada a hacer posible el fin del proceso, es decir, que pueda hacerse efectiva la sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, garantizando que no será ilusorio el derecho reconocido en la resolución que se adopte. Es cierto que esta resolución hubo de enfrentarse a un supuesto de hecho límite: prohibición judicial de disponer vs extinción de condominio y su particular naturaleza jurídica, por lo que el Centro Directivo buscó esta salida honrosa para hacer prevalecer la prohibición -a nuestro juicio no hubiera hecho falta, como expondremos al comentar el supuesto-. En todo caso, esta línea continuó y con una intensidad creciente en sus efectos, en las RR 8-7-2010, 3-8-2011 y 24-10-2012, acudiendo al argumento de que las prohibiciones de disponer voluntarias tutelan intereses fundamentalmente privados, y las dictadas por órganos administrativos y judiciales tutelan el interés general. Posteriormente el Centro Directivo trató de separar nítidamente entre unas y otras. Así, en las RR 5-11-2019, 19-2-2020, 10-3-2022, 16-3-2022 y 22-6-2022 proclaman que la prohibición de disponer judicial o administrativa no trata de impedir la disponibilidad del derecho por parte de su titular, desgajando la facultad dispositiva del mismo, cual ocurre con las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal.

Al amparo de la naturaleza de medida cautelar, la R 9-6-2012 sostiene que, como las medidas cautelares no constituyen un numerus clausus ceñido a las contenidas en el art 727 LEC, pueden admitirse otras, innominadas, sujetas en su admisibilidad al cumplimiento de los requisitos del artículo 726, por lo que es posible modular sus efectos. Así, distingue entre:

1. Prohibición de enajenar, que no impide realizar actos de gravamen, sólo impide transmitir el dominio o constituir derechos reales limitados, o bien prohíbe solamente transmitir el dominio.
2. Prohibición de disponer en general.
3. Prohibición de inscribir, que impide el acceso al Registro de cualquier acto que cause un asiento de presentación posterior, con independencia del momento en que nació dicho acto, antes o después de adoptarse la medida cautelar.

Este pronunciamiento, además, hace hincapié en que la anotación supone una garantía adicional a la acción de rescisión que el acreedor puede ejercitar contra el deudor para la realización de actos dispositivos sobre cosas litigiosas sin el conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente (FJ 2º).

Finalmente, apuntar que aunque las prohibiciones de disponer no sean derechos reales, al acceder al Registro participan de la dinámica propia de éste, siendo esencial al mismo el concepto de rango, por lo que pueden ser objeto de posposición por el que ordenó la prohibición. Así lo entiende la R 2-11-2018 para las voluntarias, doctrina que entendemos aplicable a las judiciales y administrativas, pues no hay obstáculo alguno en que el funcionario que decreta la medida la modifique en atención a los objetivos que la misma está llamada a cumplir.

Asientos posteriores a la prohibición de disponer inscrita o anotada

La prohibición de disponer es compatible, en su dinámica registral, con otros asientos posteriores, si bien la eficacia de estos últimos vendrá limitada por la primera. Así lo establece el art. 145 RH: Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número segundo del artículo 26 y número cuarto del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

Tratándose de prohibiciones administrativas o judiciales, en cuanto medida cautelar, la DG rechaza que Notario y Registrador puedan valorar si un acto dispositivo posterior del titular afecta o no a la finalidad perseguida por la medida, pues esta cuestión sólo puede ser determinada por el órgano que la adoptó (RR 9-6-2012 y 24-10-2012). Lo contrario supondría una intromisión de Notarios y Registradores en la potestad jurisdiccional, que es ajena a la función pública que éstos tienen encomendada, la seguridad jurídica preventiva y no la resolución de controversias o el ejercicio del ius puniendi. Sin embargo, esta regla de principio no ha impedido la formación de una casuística amplia de excepciones, bien por discutir si estamos ante un verdadero acto dispositivo, bien porque estos actos traigan causa de asientos anteriores al que contiene la prohibición.

Prohibición voluntaria de venta y donación:

El empleo de términos “disposición” o “enajenación” se entiende que abarcan tanto los actos a título oneroso como gratuitos, salvo que de los términos de la prohibición resulte claramente otra cosa, teniendo especialmente en cuenta la sospecha de fraudulencia con que el legislador ha tratado a los actos dispositivos a título gratuito (cfr. art. 1297.I CC). La prohibición de vender no es sinónima de enajenar, admitiéndose la donación (R 21-3-2018).

Prohibición y extinción de condominio:

La cuestión se plantea por la tradicional discusión de la naturaleza jurídica de la extinción de condominio, y si ese tertium genus que constituyen los negocios especificativos, al cual se adscribe la extinción de condominio, le hace escapar de la prohibición. La R 28-6-2006 se enfrentó a la cuestión: una extinción de condominio posterior a una prohibición judicial de disponer. El Centro Directivo buscó una salida y la encontró en la naturaleza jurídica de la prohibición de disponer como medida cautelar.

A nuestro juicio, no hacía falta acudir a naturalezas jurídicas procesales para solventar la cuestión. Si se hubiera querido defender el cierre registral a la extinción de condominio podía haberse acudido a la fundamentación que después apuntó la STS 25-2-2011: el acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que debe ser calificado como un acto (…) de verdadera atribución patrimonial. Lo determinante no es tanto si estamos ante un acto dispositivo, sino si como consecuencia de dicho acto se produce una atribución patrimonial a otra persona por la propia voluntad del condómino. Si es así, la prohibición de disponer debe producir todos sus efectos.

Habría quien hubiera apuntado que podía tener lugar la disolución del condominio, pero gravado con la prohibición de disponer, y se podrían sostener argumentos de una consistencia dogmática aceptable: siendo la teoría dominante en la comunidad romana  la de la propiedad plúrima total, cada comunero tiene un derecho de propiedad pleno, si bien limitado en cuanto a su ejercicio por la existencia de otros derechos sobre el mismo objeto, siendo la cuota de participación la forma de determinar la cantidad de facultades dominicales que se ejercen de forma individual, y quedando sustraídas del ámbito individual de cada comunero aquellas facultades de carácter colectivo. En definitiva, la asunción de la totalidad de las cuotas en un único titular determinará, en su caso, el ámbito de ejercicio del derecho, pero no la titularidad sobre el mismo, que es esencialmente la misma y sin que se produzca transmisión. A partir de ahí, la atribución al adjudicatario se produciría con la prohibición de disponer.

Prohibición de disponer y renuncia del condómino a su cuota:

Supuesto particular es el de la renuncia del condómino a su cuota ex. art. 395 CC. Esta facultad, clásica pero tan escasamente explorada y estudiada, ha sido analizada con detalle por MARIÑO PARDO -puede leerse aquí-, y a cuyo estudio nos remitimos. Aquí baste apuntar que el efecto de la renuncia es el acrecimiento ex lege a los restantes condóminos y en proporción a la participación que ostentase cada uno en la comunidad -efecto apuntado tradicionalmente por la doctrina, vid. R 2-2-1960, y con reconocimiento legislativo en el art. 552-5.2 CC Cataluña-. Esta solución es congruente con la tesis que ve en el condominio una propiedad plúrima total. No estamos, pues, ante un acto de liberalidad en favor de los restantes comuneros. Ahora bien, la capacidad exigida para renunciar es la necesaria para disponer, ¿es posible renunciar a la cuota existiendo una prohibición de disponer? A nuestro juicio la solución debería ser afirmativa, partiendo, eso sí, de que el acrecimiento al resto de condóminos se realizará con la carga. Ello por las siguientes razones:

1. Una cosa es la capacidad para disponer y otra que sea un acto de disposición. La renuncia exige la capacidad para disponer porque el acto trae consecuencias sobre el mismo derecho, que sale del patrimonio del titular, pero sin que la renuncia suponga una transmisión a persona determinada, pues el efecto de la renuncia es un acrecimiento ex lege a las personas que ya se encuentran en la comunidad.
2. La causa de la renuncia está claramente causalizada en el 395 CC -no así en el precepto catalán-: eximirse de la obligación de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Si la renuncia se realiza con un ánimo fraudulento, sería en todo caso rescindible, pero ya la existencia de la prohibición de disponer salvaguarda el destino del bien a las resultas del proceso en curso, por lo que la propia anotación cumple con los intereses que tutela la acción rescisoria, y con eficacia real.

Prohibición voluntaria de disponer y anotación preventiva de embargo:

La cuestión ya fue planteada en la R 30-12-1946, pero a raíz de la prohibición de enajenar y arrendar contenida en la Ley de arrendamientos rústicos de 15 de marzo de 1935. En este pronunciamiento subyace el germen de la doctrina que se consolidó en la R 22-2-1989, considerando que la prohibición cierra la puerta a actos dispositivos voluntarios realizados por el titular, pero no frente a enajenaciones forzosas derivadas de obligaciones para con terceros, por ser contrario al principio de responsabilidad patrimonial universal que consagra el art. 1911 CC. Se expresaba así este último pronunciamiento:

La seguridad económica del deudor no puede mantenerse a costa de tan considerables quebrantos para la organización jurídica de la colectividad, debiendo restringirse al efecto de las prohibiciones de disponer a una pura exclusión de la facultad de disponer libre y voluntariamente del derecho en cuestión, pues aun implicando una relativa amortización, contra el principio general de libre tráfico de los bienes, sólo compromete el interés particular del titular sin repercusión directa y apreciable sobre el orden público y sin que quepa estimar la alegación de que con tal interpretación resultan aquellas fácilmente burladas e inoperantes por la vía de la simulación de deudas y de las connivencias procesales, pues las normas no deben ser interpretadas desde la exclusiva perspectiva de su eventual incumplimiento (artículo 3 del Código Civil), no pueden desconocerse los remedios jurídicamente arbitrados a tal efecto (artículos 6 y 7 del Código Civil), ni pueden menospreciarse los intereses generales en aras de la consecución de fines particulares (artículo 1255 del Código Civil).

La citada R 30-12-1946, a propósito de la prohibición de enajenar en la Ley de 1935 lo fundamentó en que el propósito del legislador no fue formar con las fincas retraídas un verdadero patrimonio inembargable, sino privar temporalmente a quien retraiga del derecho de libre disposición “inter vivos”; este criterio se refuerza si se tiene en cuenta que otra norma, el artículo 1911 del Código Civil, establece que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (…).

La referida resolución de 1989 vino a alterar una línea que sostenía el cierre registral respecto de todo tipo de actos posteriores. Así, la R 5-9-1974 se pronunciaba en los siguientes términos: La prohibición de enajenar válidamente inscrita provoca el cierre del Registro y, en consecuencia, una anotación de embargo posterior no puede originar una enajenación forzosa, aunque ésta no implique un acto dispositivo voluntario del titular. La R 16-12-1988, última en mantener esta doctrina, puso en entredicho el alcance de la prohibición, por cuanto el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC sólo puede ser exceptuado por norma de rango legal y de forma expresa, no siendo la finalidad de la prohibición de disponer eludir la embargabilidad (vid. VII.3 de dicha resolución), si bien desestimó la anotación de embargo sobre la base de que la prohibición estaba inscrita y se encontraba bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1.III LH).

La doctrina de 1989 fue reproducida en las RR 18-3-2004 y 20-3-2004, ambas con un similar supuesto de hecho referido al embargo de bienes muebles. Esta línea es pacífica hasta hoy, con pronunciamientos que reproducen lo ya apuntado (RR 13-4-2012, 31-1-2013, 28-1-2016 y 5-11-2019). La consecuencia, como apunta la R 7-6-2011, es que cabrá ejecución forzosa, habrá subasta y adjudicación, y el rematante adquirirá el bien con la prohibición de disponer, por ser previa.

Supuesto distinto es el tratado por la R 23-10-1980: donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. art. 639 CC) y embargo posterior. No estamos ante una prohibición de disponer (vid. LORA-TAMAYO, 2023, p. 398): el donante se reserva un poder de disposición distinto de la facultad de disponer del donatario y compatible con ella. El donatario puede disponer del bien, pero con la carga. El pronunciamiento trata dicha donación como sujeta a condición resolutoria: cabe anotación de embargo, pero la disposición del bien por el donante se producirá libre de cargas posteriores, que serán canceladas. LORA-TAMAYO y RODRÍGUEZ ADRADOS (1968) no comparten la tesis de la condición resolutoria: a su juicio, se trata de un derecho real sobre cosa ajena: al disponer el donante no se produce una resolución propiamente dicha, pues el bien donado no vuelve al patrimonio del donante, sino que pasa directamente del patrimonio del donatario al del tercero; lo que entra en el patrimonio del donante será la contraprestación del tercero (LORA-TAMAYO, 2023, p. 398). Con arreglo a esta tesis, tal derecho real goza de prioridad y, por tanto, ejecutado el mismo, también se produce la cancelación de cargas posteriores.

En definitiva: la donación con facultad de disponer no entraña, en sí misma, prohibición de disponer, que puede ser adosada a la figura pero que no se presume.

Prohibición judicial o administrativa de disponer y anotación preventiva de embargo:

La cuestión radica en el alcance que demos al art. 145 RH cuando establece que la anotación preventiva de prohibición de enajenar impedirá la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente su titular.

Una interpretación amplia del precepto nos llevaría a rechazar la práctica de la anotación: el embargo implica una enajenación en potencia para satisfacer una deuda.

Las R 28-10-2015 sigue una interpretación estricta: el término actos dispositivos debe ser entendido en acto y no en potencia, y dichos actos han de ser realizados por la voluntad del titular y no por imposición de órganos judiciales o administrativos. Su no acceso registral, además, podría frustrar el fin de publicidad que tiene el Registro, pues si esa prohibición de disponer culmina en cualquier proceso de ejecución, se está perjudicando a terceros interesados en la adquisición, pues se les omite posibles afecciones del bien al cumplimiento de otras obligaciones.

La R 21-7-2017 da un paso más al examinar el iter completo: prohibición de disponer ordenada por la Administración Tributaria, anotación preventiva de embargo y ejecución de dicho embargo. Admite la inscripción de la ejecución, pero el rematante adquirirá el bien con la prohibición de disponer. Considera el Centro Directivo que ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes. En definitiva, supone aplicar la doctrina emanada de la R 22-2-1989, surgida de una inicial prohibición voluntaria de disponer, a los supuestos de previa prohibición judicial o administrativa de disponer, pero sin merma del principio de prioridad registral: la adjudicación resultante quedará afectada por el destino que, en su caso, pueda tener la previa anotación de prohibición de disponer.

Un pronunciamiento de caso concreto lo ofrece la R 30-6-2000: deniega el acceso del embargo por establecer la previa prohibición de disponer la inembargabilidad del bien. Encontrándose el Registrador sujeto, en su función calificadora, a lo que resulte de los asientos del Registro (cfr. art. 18.I in fine LH), no es posible practicar la anotación.

Prohibición voluntaria de disponer e hipoteca voluntaria:

Aquí el posicionamiento cambia frente al embargo: la hipoteca implica una enajenación en potencia y debe ser rechazada. Este cambio tiene su justificación en que si el embargo trata de garantizar la satisfacción del interés del acreedor al amparo del principio de responsabilidad patrimonial universal (cfr. art. 1911 CC), la hipoteca constituye una garantía prestada voluntariamente por el deudor y con cargo a un bien del que no puede disponer. Siendo esencia de los derechos reales de garantía el ius distrahendi, la figura quedaría desnaturalizada y el interés del acreedor insatisfecho.

Ahora bien, admitiéndose en dicho negocio jurídico su sujeción a condición o término, no hay obstáculo para subordinar el ius distrahendi a que el dominio de la finca quede libre de la prohibición (RR 18-4-1952, 18-1-1963 y 27-2-2019).

Prohibición administrativa o judicial de disponer e hipoteca:

La respuesta ha de ser negativa como regla general. Ahora bien, un supuesto particular se plantea cuando la hipoteca es previa a la prohibición y se efectúa una novación de alguno o varios elementos del art. 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, particularmente tipo de interés o sistema de amortización, pues el apartado tercero del referido precepto establece que tales modificaciones no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. A nuestro juicio debería regir el principio de prioridad en toda su extensión (cfr. art. 17 LH) y admitir la novación.

Sin embargo, la R 24-10-2012 lo rechazó, al considerar que la prohibición de disponer constituye una medida cautelar, correspondiendo al órgano judicial determinar, discrecionalmente, su extensión y alcance, haciendo virar la cuestión de lo hipotecario (prioridad, rango) a lo procesal -como apuntamos en la introducción, la DG fue aquilatando esa diferente naturaleza jurídica desde 2006-. Ese cambio de naturaleza jurídica sirve al Centro Directivo para dejar inaplicable en este punto principios registrales y el régimen legal de la novación hipotecaria. La solución adoptada obedece más a la prudencia que a una estricta aplicación de la norma: el Centro Directivo trata de evitar que, con este tipo de operaciones, se produzca una intromisión en el curso de un procedimiento judicial -que en el caso concreto era penal-, aun cuando ello tenga lugar de forma involuntaria y sin intención de frustrar el fin del proceso. Pero supone también realizar consideraciones apriorísticas y generalizadoras de las medidas adoptadas, que deben ser trajes a medida para cada caso, interpretadas en sus estrictos términos -y la medida en ningún momento prohibía novar el préstamo- y no premisas generales de cierre registral. Avala nuestra conclusión el hecho de que el pronunciamiento no emplea la clásica fórmula y lo demás acordado. En otras palabras: que de la autorización del instrumento no se derivó responsabilidad alguna para el Notario autorizante.

La doctrina vigente del Centro Directivo en materia de novación y conservación de rango viene dada por la R 14-5-2015, pero referida a actos voluntarios. Nosotros consideramos que la seguridad jurídica exige un tratamiento unitario de la cuestión.

Prohibición de disponer y opción de compra:

Nuestro Centro Directivo se pronuncia sobre la cuestión en la R 17-3-2017, en un supuesto de prohibición voluntaria, con una doctrina muy similar a la apuntada para la hipoteca: la opción, si bien puede derivar en un acto transmisivo posterior, no producen transmisión directamente o per se. Cabría su inscripción siempre que se subordine la enajenación a que el dominio quede libre de la prohibición.

Un supuesto particular: prohibición de disponer hasta reintegro de ayudas:

En este tipo de supuestos no cabe dar una solución unívoca. No toda figura que se nos presenta bajo la denominación “prohibición de disponer” es realmente tal. La finalidad de la limitación es evitar el enriquecimiento injusto de quien, valiéndose de una ayuda para adquirir una vivienda, la vende poco después a precio de mercado. No todas las limitaciones tienen trascendencia real, y en algunos casos desplegarán sólo efectos en la esfera administrativa: reintegrar ayudas, pérdida de beneficios fiscales o un régimen sancionador, pero dejando incólume la enajenación efectuada.

Así, encontramos supuestos de verdadera prohibición de disponer (R 7-6-2011), de prohibición de enajenar pero no de constituir segunda hipoteca para poder continuar financiando el préstamo (RR 5-10-2000 -en contestación a consulta planteada por la Asociación Hipotecaria Española- y 26-2-2008), e incluso encontramos un pronunciamiento aislado donde el Centro Directivo extiende la invalidez administrativa a los efectos civiles (R 26-4-2014). Actualmente se acoge la doctrina de que la venta es válida salvo que exista un expreso reconocimiento legislativo a la nulidad, y sin perjuicio de las consecuencias de orden administrativo sancionador (R 30-1-2023) o de pérdida de beneficios fiscales (R 7-9-2017).

En Comunidades Autónomas sin Derecho Foral no es, a nuestro juicio, posible,  que una norma en materia de vivienda protegida dictada por la oportuna Comunidad Autónoma pueda regular supuestos de nulidad y/o ineficacia de la transmisión, por ser una cuestión netamente civil sobre la que dicha Comunidad Autónoma carecería de competencia. Dicha regulación exigiría un título competencial hábil -el del art. 149.1-8ª CE– y norma con rango legal (cfr. arts. 33 y 53 CE).

Otro supuesto particular: prohibición de disponer y aportación a sociedad:

La R 13-6-2018 rechaza la aportación a sociedad, apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo. Ya la STS 13-12-1982 consideró un concepto amplio de enajenación, pues con la aportación se transfiere a la sociedad la propiedad, línea seguida por las SSTS 2-4-1990 y 7-9-1998. Esta última apunta que, si bien la aportación social no puede equipararse completamente a una compraventa, sí constituye un negocio jurídico traslativo.

Actos dispositivos posteriores a la prohibición con acceso registral anterior a ésta

La prohibición de disponer existe y es eficaz desde que se dicta, y así lo ha puesto de manifiesto la doctrina mayoritaria -valgan por todos LA RICA (1977), CHICO Y ORTIZ y sus anotadores (2000, p. 1174), DOMÍNGUEZ LUELMO (2019, p. 802): La prohibición de disponer existe desde que es decretada por el Juez; o NOGUEROLES PEIRÓ (2000, p. 114): La prohibición produce efectos antes de la anotación-. Su inscripción evita la aparición de un tercero protegido por el art. 34 LH. Presentado en el Registro el título que contiene el acto dispositivo, como la calificación orbita en torno al título presentado y a los asientos del Registro (cfr. art. 18.I in fine LH), el Registrador no puede tener en cuenta una prohibición de disponer dictada con anterioridad y no presentada, por lo que el acto dispositivo accederá al Registro. Como la inscripción no torna eficaces actos que no lo son, ni prejuzga la eficacia de la transmisión, y la prohibición de disponer produce efectos sustantivos desde que se dicta, aparezca o no inscrita, y los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1.III LH), el interesado deberá destruir judicialmente tanto el título como la inscripción consecuencia del mismo, con la excepción de que el adquirente esté protegido por el art. 34 LH, en cuyo caso será mantenido en su adquisición si cumple todos los requisitos que enuncia el precepto.

Por su parte, entre los autores modernos que se han acercado a la tesis del carácter constitutivo de la anotación merece destacarse GÓMEZ GÁLLIGO (1992) por la profusión de su estudio y la enorme coherencia de su planteamiento, si bien en su conclusión, y por prudencia a la autoridad judicial y administrativa, termina por centrar el problema más en la oponibilidad. Afirma: Las prohibiciones de disponer no son verdaderamente tales sino en su dimensión registral, esto es, en la medida en que estén publicados (p. 212). Considera que tales prohibiciones entran dentro de la categoría de derechos vocacionalmente publicitarios (…) que necesitan por naturaleza de la publicidad registral para producir sus efectos (p. 247), si bien el propio autor reconoce que sería necesario un reconocimiento legal expreso y que la cuestión debe centrarse más en la cuestión de que son inoponibles frente al titular inscrito (p. 247). Cuestión de la inoponibilidad que también ha defendido GARCÍA GARCÍA (1993, p. 209). También encontramos a DÍEZ PICAZO (2008, p. 948), quien afirma: Cuando una prohibición de disponer recae sobre bienes inmuebles, para ser eficaz y oponible frente a terceros se necesita que aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad por virtualidad del principio de fe pública.

No compartimos esta última tesis porque:

1. La eficacia de la medida cautelar adoptada no queda condicionada a la inscripción en el Registro de la Propiedad, por carecer de amparo legal y ser incompatible con el régimen previsto en los arts. 735 y 738 LEC, que las dota de inmediata ejecutividad.
2. Defendemos la inaplicabilidad del 32 LH, por no ser la medida cautelar ni un derecho de dominio ni otro derecho real.
3. Supone la extensión al tercero del 32 LH de los efectos que se predican para el tercero del art. 34 LH, siendo este último el único que puede mantener en su adquisición.

Actos dispositivos anteriores a la prohibición con acceso registral posterior a ésta

Esta cuestión ha sido la más discutida por la doctrina y por la DG. El problema de base es que el art. 26 LH, aun cuando constituye legislación civil sustantiva en la materia -así lo proclama la R 16-6-2015-, se limita a determinar la forma en que las prohibiciones han de hacerse constar en el Registro, sin indicar los efectos concretos que se le hayan de atribuir.

Tesis que defiende la inscribilidad de los actos dispositivos anteriores que pretenden acceder al Registro con posterioridad al acceso de la prohibición:

La R 8-7-2010, recoge lo que es, a nuestro juicio, la doctrina correcta en esta materia, declarando en su FJ 3º el punto de partida: se trata de actos que, desde el punto de vista sustantivo o civil pueden considerarse válidos o eficaces (debería decir válidos y eficaces, pues se trata de una acumulación de dos características y no una alternativa entre ambos: al Registro sólo deben acceder actos válidos y eficaces). Esta resolución aquilata la doctrina procedente de la R 23-6-2003 (prohibición judicial) y de tres pronunciamientos idénticos, las RR 7-4-2005, 8-4-2005 y 18-4-2005 (prohibiciones administrativas), que en su FJ 3º distinguen entre la propia prioridad tabular, que viene determinada por la fecha del asiento de presentación (cfr. art. 24 LH), y el alcance de la prioridad de la anotación en orden a la forma en que la misma, cierre o no, el Registro. El efecto de cierre registral viene claramente determinado por el tenor del art. 145 RH, que lo restringe a los actos dispositivos que se hayan realizado con posterioridad a la práctica de la misma anotación; no respecto de los anteriores. Algo, por lo demás, plenamente consecuente con la naturaleza instrumental de la anotación preventiva, que despliega sus efectos frente a terceros -no se olvide- como enervante de la fe pública del Registro. De igual manera, la R 8-7-2010 en su FJ 7º proclama: En definitiva, los efectos de las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar son los de impedir que en el Registro de la Propiedad puedan inscribirse o anotarse actos dispositivos “inter vivos” de la propia finca o derecho objeto de aquella anotación, cuando se han otorgado con posterioridad a tal anotación por su titular, pero sin constituir obstáculo para la inscripción o anotación de tales actos dispositivos cuando éstos se hayan otorgado con anterioridad. (…) De otro modo carecería de lógica lo que el art. 145 RH se ocupara de fijar la regla del cierre para los casos en que la justificación de tal efecto era más evidente -actos civilmente nulos-, y no para los casos en que falta la justificación por tratarse de actos civilmente válidos, siendo así que la finalidad declarada del precepto fue la de clarificar los efectos de la anotaciones preventivas de prohibición de disponer (vid. preámbulo del Decreto de 14 de febrero de 1947). Esta línea se remonta a las RR 31-3-1950, 22-10-1952 y 7-2-1959, primeras dictadas en esta cuestión tras la entrada en vigor del Reglamento Hipotecario. Ambas consagraban la doctrina expuesta y dejaban a salvo la facultad que asiste a los interesados de acudir a los Tribunales y contender sobre la validez o nulidad de los títulos.

Asimismo, el referido pronunciamiento de 2010, en su FJ 3º, recoge otro argumento tradicional, basado en el art. 44 LH, cuyo tenor literal dice que el acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 del Código Civil. Este precepto fija la preferencia sólo en cuanto a créditos posteriores. Por tanto, la anotación sólo tendrá preferencia frente a títulos posteriores, no afectando a actos dispositivos anteriores. Este argumento tiene el inconveniente de que el art. 1923 se refiere a créditos anotados en virtud de mandamiento judicial por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, que tiene su reflejo en la anotación preventiva de los dos primeros número del art. 42 LH, no en el cuarto, pues no alude a la prohibición de disponer. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO (2006, p. 136), con apoyo en la pandectística alemana y en la primera doctrina hipotecarista española -GALINDO y ESCOSURA- ha salvado este inconveniente considerando que la prohibición de disponer no tiene eficacia real hasta que se anota, por lo que debe ser tratada como un derecho de crédito hasta entonces, pero a nuestro juicio este argumento está muy influido por las doctrinas germánicas del carácter constitutivo de la anotación.

El régimen expuesto es similar al reconocido por el legislador en materia concursal. Así, la anotación e inscripción del concurso en el Registro de la Propiedad impide la anotación de embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso, salvo los acordados por el Juez de éste, pero no impide la anotación de los anteriores (cfr. art. 37.2 LC). La misma solución da la R 3-6-2009 para la inscripción de enajenaciones llevadas a cabo con anterioridad a la declaración de concurso cuando se presenten en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la anotación o inscripción de éste, y ello porque tales bienes no forman parte de la masa concursal, sin perjuicio de que respecto a ellos pueda ejercitarse la acción rescisoria prevista en el art. 405.2 LC.

En la doctrina, esta tesis ha sido defendida por CHICO Y ORTIZ y sus anotadores (2000, p. 646), por CECCHINI ROSELL (2003, p. 114) y por CANO MARTÍNEZ DE VELASCO (2006, p. 137).

Esta línea, bien sentada en 2010 sobre la base de los pronunciamientos de 2005 y un devenir de décadas, tuvo entre medias un pronunciamiento de sesgo distinto, la R 28-11-2008, a nuestro juicio equívoco y contradictorio: impedir el acceso al Registro de todo tipo de actos de disposición, sean de fecha anterior o posterior a la anotación (FJ 3º), pero reconociendo la validez de las enajenaciones que se efectuaron con anterioridad al asiento registral de la prohibición de disponer (FJ 2º). En otras palabras, la DG admite y da carta de naturaleza a la discordancia entre la realidad jurídica y lo que publica el Registro, cargando contra uno de los grandes caballos de batalla de la doctrina hipotecarista desde el siglo XIX: la búsqueda de un Registro de la Propiedad que publique el más fiel reflejo posible de la realidad jurídica.

Tesis que defiende la no inscribilidad de los actos dispositivos anteriores que pretenden acceder al Registro con posterioridad al acceso de la prohibición:

La R 28-1-2016 confirma inicialmente la tesis anterior. Dice en su FJ 4º: La prohibición de disponer no excluye la validez sustantiva de las enajenaciones anteriores a la prohibición (…), el efecto del cierre registral viene claramente determinado por el tenor del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que lo restringe a los actos dispositivos que se hayan realizado con posterioridad a la práctica de la misma anotación, no respecto de los anteriores. Por tanto, si cuanto otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada (sic.) su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse. Y concluye: en la medida en que el artículo 145 del Reglamento Hipotecario impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (…) ello presupone, “a sensu contrario”, que no impide los realizados con anterioridad -conclusión que resulta también, como se ha indicado, de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria- (…).

No obstante, en el FJ 6º, el Centro Directivo da un giro inesperado, creando la doctrina de que a las prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y expedientes administrativos se aplica el principio de prioridad establecido en el art. 17 LH frente al art. 145 RH, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. No cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales o los urbanísticos. Y prosigue el FJ 7º: En los primeros supuestos (prohibiciones voluntarias) el legislador y quienes aplican la ley pueden ser más permisivos admitiendo el acceso al Registro de derechos derivados de otros inscritos o anotados antes de la prohibición de disponer, mientras que en los segundos (prohibiciones judiciales en garantía de intereses públicos), la más alta preponderancia y consideración de su finalidad inducen a una mayor rigidez traducida en el cierre registral. Y es que en estas últimas la prohibición de disponer no trata de impedir la disponibilidad del derecho por parte de su titular, desgajando la facultad dispositiva del mismo, cual ocurre con las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal. Y el FJ 8º considera que los fines del mandamiento judicial se consigue exclusivamente a través del cierre registral absoluto propiciado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, pues de otra forma no podría detenerse el alzamiento de bienes, cuya reparación civil no se consigue a través de indemnización de daños y perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa. Continúa: Si la prohibición de disponer ocasionara grandes perjuicios al perjudicado por ella, siempre le cabrá al afectado la posibilidad de solicitar del juez el alzamiento de la media y su cancelación, mientras que si quiere alzar bienes o impedir la realización de efectos judiciales y no se encuentra con la prohibición de disponer, al juzgado y al interés público les será harto inconveniente atraer al proceso los bienes de los que el imputado no debió disponer. La solución de acudir al recurso judicial es también apuntada por las RR 10-3-2022 y 16-3-2022.

La R 21-7-2017 ya consagra definitivamente la doctrina expuesta, con una fórmula que se ha reproducido, palabra por palabra, en los pronunciamientos posteriores -esa que comienza con: En relación con la naturaleza y alcance de las distintas modalidades de prohibiciones de disponer, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, se han de distinguir dos grandes categorías (…), pasando a exponer, a continuación, su doctrina del interés general-.

El fundamento de esta línea doctrinal es el principio de prioridad del art. 17 LH, argumento que procede de la STS 7-2-1942. Así, decía el Alto Tribunal: Es de buen sentido jurídico -a parte de otras notas diferenciales entre las tres clases de anotaciones- que la que prohíbe la enajenación tenga la finalidad específica de impedir o suspender temporalmente el ejercicio del “ius disponendi” -no constitutivo técnicamente de verdadera incapacidad-, ya que resultaría paradójico que pudiera vender válidamente un inmueble quien tiene prohibición judicial de enajenarlo. Considerando que esta finalidad específica de la prohibición de enajenar no es sólo de buen sentido jurídico, en plan de interpretación lógica del artículo 42, número 4.º, de la Ley Hipotecaria, sino que además está reconocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina científica muy nutrida y la de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 7 de marzo de 1892, 7 de junio de 1920, 19 de julio de 1922 y 30 de septiembre de 1926, entre otras, proclamando sin vacilación que el asiento prohibitivo provoca la nulidad de los actos y contratos realizados en su contradicción mientras esté vigente, sin que por lo tanto puedan tener acceso al Registro”. Sin perjuicio de la crítica que después haremos a esta doctrina, debemos hacer notar lo siguiente:

1. Estos pronunciamientos son anteriores a la vigente LH y su Reglamento. En concreto, es el vigente RH el que introdujo el art. 145 RH.
2. El pronunciamiento del Tribunal Supremo se imbuye de las tesis germanizantes tan en boga en la época -nótese en la afirmación “provoca la nulidad de los actos y contratos realizados en su contradicción mientras esté vigente” (el asiento)-, dotando a la anotación de eficacia constitutiva y con independencia de que la disposición sea anterior. Los pronunciamientos actuales que siguen esta línea no llegan a tanto: ninguno prejuzga la validez de la transmisión anterior y todos la dan por supuesto, como asimismo el carácter declarativo de la anotación y no constitutivo, quedándose, eso sí, con el cierre registral.
3. El Tribunal Supremo rectificó poco después su planteamiento en la STS 2-3-1943, diciendo: Es patente que una prohibición de enajenar que lleva fecha 18 de julio de 1932 no puede acreditar que el 5 de mayo del mismo año estuviera el señor F. privado del derecho de transmitir los bienes que entonces vendió a los actores en uso de sus facultades dominicales, que no estaban limitadas por anotación ni declaración alguna. Nótese que, aunque ha cambiado el planteamiento de fondo, persiste el influjo germánico (“limitadas por anotación”: limita el mandamiento de prohibición de disponer, no la anotación misma, que no es constitutiva). Probablemente este pronunciamiento sirviera de precedente a los redactores del vigente RH en 1947.
4. Es cierto que la R 8-5-1943, posterior al segundo pronunciamiento del Alto Tribunal, denegó la inscripción de una transmisión anterior pero presentada con posterioridad a una posterior prohibición de disponer que accedió al Registro antes, pero el supuesto de hecho es particular: la enajenación había sido realizada por un albacea, y contra la misma los herederos interpusieron demanda por abuso de facultades solicitando la anulación de la venta, lo que ponía abiertamente en entredicho que la venta fuera un acto válido y eficaz.

Esta tesis ha sido defendida doctrinalmente por GÓMEZ GÁLLIGO (1992, p. 211), quien afirma la validez y eficacia sustantiva de estos actos dispositivos, pero ve un obstáculo para la inscripción derivado del principio de prioridad (p. 212). El punto de partida de su tesis es que la anotación de prohibición de disponer es constitutiva -matizada la cuestión después a términos de inoponibilidad frente al titular inscrito (p. 247)- y, por ende, sin publicidad registral no es tal (p. 212), por lo que, como nace y se desarrolla en el seno del Registro, se rige por los principios del sistema, entre ellos el de prioridad registral del artículo 17 LH (p. 213). En cambio, y debido a ese carácter constitutivo de la anotación, no ve un obstáculo en la interpretación que aplica a esta cuestión el art. 1923 CC aun cuando se refiera a “créditos posteriores”, pues la prohibición de disponer no tiene eficacia real hasta que se inscribe (p. 213).

Finalmente, apuntamos que el Centro Directivo ha considerado que la naturaleza procedimental de la prohibición de disponer la hace apartarse de la dinámica registral del art. 145 RH, pero no en cuanto a su duración, aun cuando una norma especial aplicable a la medida prevea un plazo inferior. Así, la R 23-1-2018 sigue una postura tradicional considerando que el asiento caduca a los cuatro años, ex. art. 86 LH, con independencia de la normativa sustantiva que le sea aplicable, y ello porque no dicta ninguna norma dirigida al Registrador -tampoco las que regulan las medidas cautelares prevén norma especial que se aparte del art. 145 RH-. Debemos dar por supuesto, eso sí, que el art. 86 LH rige en todo su tenor, por lo que no cabe que la resolución tenga virtualidad registral más allá de los cuatro años contados desde la fecha de la anotación.

Argumentos que defendemos:

A nuestro juicio, la línea seguida por el Centro Directivo en los últimos años -negación de la inscripción de actos dispositivos anteriores al mandamiento de prohibición de disponer por el mero hecho de que la tal mandamiento ha tenido acceso al Registro con anterioridad-, y que llega, con más o menos extensión en su fundamentación hasta la reciente R 9-10-2024, es desafortunada, sobre la base de los siguientes argumentos:

1. Una cosa es la prohibición de disponer y otra el cierre registral. El Juez o la autoridad administrativa gozan de un margen de discrecionalidad en el establecimiento de la prohibición de disponer en cuanto medida cautelar (cfr. 726 LEC, 589 y 590 LECrim, 90.3 LPAC y 81 LGT en cuanto a las características que deben cumplir), y haciendo uso de ese margen de discrecionalidad pueden determinar la extensión y alcance de la medida, desde lo más leve hasta el cierre del folio registral (vid. RR 8-7-2010, 3-8-2011, 9-6-2012 y 24-10-2012). Pero no toda prohibición de disponer implica el cierre del folio registral. Tampoco toda prohibición de disponer tiene efectos retroactivos.
2. Una creación doctrinal no puede dejar sin contenido una norma, como es el 145 RH, exigiéndose un soporte legal. Este precepto, introducido en el vigente Reglamento y sin precedente en los textos anteriores, parece que tuvo su origen en la doctrina emanada de la STS 2-3-1943 ya aludida. Con posterioridad al mismo, el legislador, en atención a determinados intereses que juzga dignos de protección, ha introducido excepciones en nuestro sistema registral, pero por vía de reforma legislativa. Así:

• El 20.VII LH excepciona expresamente el principio de tracto sucesivo en esta anotación cuando a juicio del Juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento.
• En el mismo sentido, el 170.6 LGT cuando permite que la Administración Tributaria acuerde la prohibición y anotarla sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquélla y éste ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, sobre la sociedad titular de los inmuebles, en los términos previstos en el art. 42 CCom aun cuando no estuviese obligado a formular cuentas consolidadas.
• Más recientemente, el art. 1 del Real Decreto-ley 9/2022, de 26 de abril, por el que se adoptan medidas hipotecarias y de gestión de pagos en el exterior en el marco de la aplicación de las medidas restrictivas aprobadas por la Unión Europea en respuesta a la invasión de Ucrania, haciendo constar prohibición de disponer en el marco de las sanciones impuestas por la UE a Rusia, aun cuando la finca no aparezca inscrita a favor de persona que aparezca en las listas elaboradas al amparo del Reglamento (UE) 269/2014, de 17 de marzo de 2014, si existen indicios racionales de que el verdadero titular es el que aparece en las citadas listas.

No exigiremos norma con rango legal, pues el cierre registral no afecta al estatuto de la propiedad, dado que en nuestro sistema se transmite y se adquiere fuera del Registro, por lo que, entendemos que una limitación a la inscripción queda fuera de la reserva de ley que al Título I CE otorga el art. 53.1, pero sí, al menos, una norma y no llevar a cabo la excepción al art. 145 RH por la vía de acto administrativo.

La DG ha instaurado una cuarta excepción a partir de cuatro resoluciones dictadas el 29-3-2022, con idéntico fundamento: acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo, podrá anotarse la prohibición aunque la misma no se dirija contra el titular registral, siempre que medie una decisión judicial al respecto y con las debidas garantías procesales. El Centro Directivo suaviza el principio de tracto sucesivo debido a la necesidad de conciliar los rigores del principio (…) con la citada doctrina del levantamiento del velo, lo que ha dado lugar a la admisión legal de determinados supuestos de excepción a aquél principio hipotecario, en sentido material y no meramente formal.

3. La legislación hipotecaria ya regula un cauce para este tipo de situaciones. Así, el 432.1 d) RH dispone que, en el caso que, vigente el asiento de presentación y antes de su despacho, se presente mandamiento judicial en causa criminal ordenando al Registrador que se abstenga de practicar operaciones en virtud de títulos otorgados por el procesado (…) podrá prorrogarse el asiento de presentación hasta la terminación de la causa. Esta solución es más coherente con el sistema, al no producirse pérdida de prioridad.
4. La invocación del art. 17 LH está mal traída al supuesto que nos ocupa. Detengámonos en su tenor literal: Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real. De este precepto apuntamos las siguientes notas:

• El principio de prioridad opera ante derechos incompatibles, y nuestro Centro Directivo ha predicado reiteradamente que una prohibición de disponer es una medida cautelar, no un derecho.
• Una resolución administrativa o judicial que decreta la prohibición de disponer no es un título ni traslativo ni declarativo del dominio. Ni declara propiedad, ni la transfiere a un tercero, ni constituye un gravamen, al contrario, la mantiene en la persona del titular. Justo lo contrario al supuesto de hecho que enuncia el art. 17 LH. El Centro Directivo reconoce esta debilidad en el FJ 3º de la R 8-7-2010.
• El 71 LH admite que los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación. De una interpretación sistemática de éste precepto con el art. 17 LH llegamos a la conclusión de que, tratándose de anotaciones preventivas, no se consagra un cierre absoluto, sin perjuicio de que la anotación goce de prelación de rango. Asimismo, el art. 71 LH parece que está pensando en el supuesto en que primero se produce la anotación y después la enajenación o el gravamen, y el caso que nos ocupa es a la inversa. Además, la prioridad opera en la propia dinámica interna del Registro, mientras que el art. 71 contrapone anotación (un acto registral) con enajenación y/o gravamen, que son actos que se producen y se consuman fuera del Registro. En otras palabras: cuando se ha practicado la anotación, la enajenación o el gravamen se ha consumado con anterioridad.
• El principio de prioridad es netamente registral, no sustantivo, siendo su finalidad librar de contradicciones los asientos del Registro, pero la búsqueda de la coherencia registral no puede conducir a desconocer la realidad o a publicar situaciones manifiestamente contrarias a ella.
• La contraposición entre los 17 LH y 145 RH no debe juzgarse desde el punto de la vista de la jerarquía normativa, sino desde la perspectiva de ley general versus ley especial. El primero es un principio general que pretende mantener el Registro libre de contradicciones, pero no prejuzga la validez del derecho, sólo pretende salvaguardar la coherencia interna de los libros. Si decía LACRUZ que “en el Registro no se admiten cadáveres”, la prioridad no provoca la muerte del título, sólo le niega acceso al Registro. El segundo es una norma especial que regula la propia dinámica registral ante la concurrencia de una anotación preventiva de prohibición de enajenar.

5. Se conculca el principio de especialidad y determinación, dotando de una generalidad de efectos apriorísticos a toda resolución administrativa o judicial de prohibición de disponer que accede al Registro: retroactividad, cierre más absoluto aunque la resolución judicial o administrativa no decrete el cierre del folio, no determinación de plazos al respecto… Mandamientos a veces escuetos, genéricos y/o indeterminados, todo lo contrario a lo que se exige para que un acto pueda acceder al Registro. Vayamos a un caso concreto, el de la R 9-6-2017. El mandamiento que obra inscrito en el Registro dice así: Se interesará que sobre esas fincas registrales se anote preventivamente la existencia de un procedimiento penal, con indicación de las personas físicas y las personas jurídicas a las que se investiga por presuntos delitos de (…) y con indicación de que esta finca registral y los derechos sobre la misma podrían verse afectados por el pronunciamiento que sobre la responsabilidad pecuniaria se podría adoptar finalmente en esta litis.

La DG analiza de forma muy expresiva el mandamiento expedido por la autoridad judicial (FJ 5º): Resulta difícil delimitar la naturaleza y alcance de la anotación, ya que parece justificarse su extensión en poner de manifiesto la existencia de un procedimiento penal y una hipotética responsabilidad pecuniaria que pudiera adoptarse en un futuro en el procedimiento, desconociéndose no solo la definitiva existencia de esa responsabilidad y su cuantía, sino la medida cautelar que en su caso pudiera acordarse. A este respecto, el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: «Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias». Sin embargo en el mandamiento que ordenó la anotación no se fijó cantidad alguna de responsabilidad. Pero pese a ello, reproduce una vez más su doctrina del interés general.

En otro supuesto, el que resuelve la R 28-1-2016, encontramos el siguiente estado de cosas: anotación preventiva de disponer dictada en procedimiento penal casi seis meses después de la enajenación, sin mayor determinación de circunstancias -el Juez lo justificaba en que los autos habían sido declarados secretos-. El procedimiento se había iniciado más o menos al tiempo de realizarse la enajenación, pero en aquél momento no se habían adoptado medidas cautelares. La anotación en ningún momento preveía el efecto retroactivo de la medida anotada. La solución fue el cierre del folio.

Tampoco nos convence la anotación de prohibición aludida en la R 19-2-2020, donde el mandamiento de la Agencia Tributaria habla de “cualquier acto de enajenación, transmisión o de cualquier operación”. ¿Incluidas las que de oficio daba llevar a cabo el Registrador en los Libros a su cargo, tenga que ver con actos dispositivos o no, vg. nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas? Aquí el Centro Directivo no efectúa reproche a la deficiente técnica del mandamiento y se limita a reproducir, una vez más, su doctrina del interés general.

Ello es contrario a la propia doctrina del Centro Directivo, cuando ha proclamado: Es claro que las prohibiciones de disponer han de entenderse en sentido restrictivo (R 28-11-2003, FJ 2º). La medida cautelar puede poner en entredicho la eficacia de actos dispositivos anteriores, por estar impregnados de una pátina de fraude, y obrar en consecuencia, pero ello debe constar de forma expresa. El Centro Directivo no puede crear una doctrina que lleva a presuponer unos efectos más severos que los que resultan de la propia prohibición, llegando a la doctrina de que “prohibición de disponer dictada en la jurisdicción penal equivale a cierre del folio”.

6. Se frustra la aspiración a la protección del 34 LH a quien objetivamente tiene derecho a ella: el adquirente ha consultado el Registro, al otorgar su título resulta del folio registral la libertad de cargas y limitaciones y que adquiere de titular registral, y piensa, objetivamente, que va a estar protegido por el art. 34 LH. Lleva su título con posterioridad al Registro y se encuentra con una resolución posterior pero que ha accedido antes y con un proceso donde ni es ni ha sido parte y que conoce por primera vez. Podría contraargumentarse que el adquirente hubiera inscrito más rápido, pero los principios de Justicia y de Seguridad Jurídica no pueden orbitar en la pura carrera al Registro ignorando el orden natural de los acontecimientos: primero hubo adquisición y luego prohibición de disponer para alguien que ya había dispuesto antes. Nuestro sistema no está diseñado para solventar esta contingencia, dado:

• El principio mala fides superveniens non nocet: la buena fe ha de concurrir al tiempo de adquirir, con independencia de lo que ocurra después.

• Que nuestro Ordenamiento recoge el saneamiento por evicción, pero referido a un derecho anterior a la compra (art. 1475.I CC), no frente a avatares posteriores. Y, asimismo, ya hemos visto cómo una prohibición de disponer no constituye un derecho, por lo que la situación, desde el punto de vista de nuestro sistema, es atípica: no existe forma alguna de resarcir al adquirente más allá de la genérica indemnización de daños y perjuicios por el transmitente, y ello de forma muy dudosa: ¿admitiríamos culpabilidad para el transmitente por vender antes de que se le decretase la prohibición de disponer, siendo esa prohibición consecuencia de actos que llevó a cabo el transmitente con posterioridad a la venta? En otras palabras: la retroactividad más proscrita hecha caso.
• Es cierto que la inscripción no forma parte de nuestro sistema de transmisión y adquisición, pero también es cierto que es un derecho del ciudadano acceder a la misma. Privarle de acceso en el escenario que estamos manejando supone devaluar nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva en lo que respecta a la función registral, y ello sobre la base de un exorbitante efecto reflejo de la medida cautelar en aras de unos hipotéticos intereses generales que en la mayoría de los casos no están suficientemente justificados como para penetrar en la libertad individual de un ciudadano ajeno a todo ello. Y sin que nuestro Ordenamiento contemple remedios eficaces.

7. Está mal traído el argumento de considerar que el cierre registral evita el alzamiento de bienes: la disposición es ineficaz en tanto en cuanto sea contraria a lo dispuesto por la resolución, se inscriba o no el mandamiento o la transmisión. Lo que puede evitar es la aparición de un tercero hipotecario. La eficacia o la ineficacia del acto dispositivo se debate fuera del Registro. El efecto logrado es que la realidad jurídica tenga acceso al Registro, generando una discordancia no deseable. Ya decía ROCA SASTRE (2008, p. 201): La inscripción tiene una función rectificatoria del contenido inexacto del Registro porque, como la modificación jurídico real ya ha surgido antes, su inscripción pone en armonía al Registro con la realidad extrarregistral. Vedando la inscripción lo que se produce es desactualizar los datos tabulares y, en el peor de los casos, desembocar en procedimientos judiciales que van a terminar con un pronunciamiento favorable para el adquirente. Aumentar la litigiosidad de quien ya sabemos va a salir vencedor no es una buena política ni para el ciudadano ni para las instituciones involucradas en la seguridad jurídica preventiva.
8. El sistema presenta un formalismo excesivo que carece de reflejo en la realidad y que es contrario a los fines que la medida cautelar está llamada a cumplir. La anotación practicada es el reflejo registral de una medida cautelar. Uno de los fines que inspiran las medidas cautelares es la instrumentalidad, esto es, el propósito de servir a un fin. A tal efecto, prevé el 726-1.1ª LEC entre sus características: Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (…). La medida cautelar no puede, en este caso, desplegar sus efectos porque el bien sobre el que se proyecta ya no existe en el patrimonio del destinatario de la medida. Cuando el Registrador se encuentra con el título adquisitivo anterior tendrá conocimiento de que la prohibición de disponer está protegiendo humo, pero como no se practica inscripción del título adquisitivo anterior, ese humo aparece revestido de certeza para el ciudadano que consulta el Registro. El Registro de la Propiedad ha tenido entre sus fines tradicionales la protección de los terceros, y con esta doctrina es precisamente a los terceros a los que se desprotege -no al adquirente, que fácilmente podrá cotejar que su título es anterior a la medida cautelar y, por tanto, que dicha medida no puede proyectarse sobre un bien que ya no pertenece al afectado por la medida-. La consecuencia es que el Registrador y el adquirente sabe quién es el verdadero propietario y el resto de la ciudadanía no.
9. La tesis plantea incongruencias procesales que, a la larga, convertirán la cuestión en un semillero de pleitos, todo lo contrario a lo que debe aspirar nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. No puede pretenderse extender la eficacia de la medida a personas que no son ni han sido parte en el procedimiento. El 222.3 LEC limita la eficacia de la cosa juzgada material a las partes y a sus herederos y causahabientes, pues lo contrario generaría indefensión a quien no ha podido hacer valer sus derechos en el proceso. La legislación procesal concibe el incidente de la medida cautelar como una pieza del procedimiento principal y sujeto al principio de contradicción como regla general.

Inscripciones basadas en asientos anteriores vigentes y cancelación de asientos posteriores

El art. 145 RH in fine proclama que la anotación preventiva de prohibición de enajenar no será obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación. La dinámica en este caso sería:

1. Un primer asiento de anotación de embargo o de inscripción de hipoteca.
2. Un segundo asiento de prohibición de disponer ordenado por la autoridad judicial o administrativa.
3. Un tercer asiento de ejecución del embargo o de la hipoteca.

Del ordenamiento vigente, la solución sería la cancelación de los asientos posteriores a aquél del que trae causa la ejecución, de manera que decaería la anotación de prohibición de disponer. Singularmente, para la ejecución hipotecaria el art. 134 LH proclama la cancelación de todos los asientos posteriores, previendo como excepción únicamente las declaraciones de obra nueva y divisiones horizontales posteriores cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.

Nuestro Centro Directivo venía admitiendo con carácter general la inscripción de la ejecución, en ocasiones no acudiendo al tenor literal del art. 145 RH sino a ciertas argumentaciones sui generis para, recientemente, en la R 3-10-2024, denegarla. Por otro lado, cuando admitía la inscripción de la ejecución, rechazaba la cancelación de la prohibición de disponer, que quedaba arrastrada. Veámoslo con detalle.

Inscripción de la ejecución:

La R 5-5-2016 -embargo y posterior prohibición de disponer penal- admite la inscripción no por el tenor literal del art. 145 RH, sino porque el embargo anotado es un acto ajeno a la voluntad del titular afectado, al venir impuesto en un procedimiento judicial. La resolución no se pronunció sobre qué sucedería si el primero de los asientos procediera de la voluntad de los particulares -hipoteca-, pero mantuvo su doctrina en la R 9-6-2017 para la inscripción de una ejecución hipotecaria.

A nuestro juicio, la cuestión no debe depender de que el primer asiento proceda o no de la voluntad de los particulares, sino que debe atenderse al interés protegido: así, la hipoteca deriva de la voluntad de los particulares, pero trata de proteger un interés patrimonial ajeno. Así, la primera de las resoluciones citadas proclama en su FJ 3º: La seguridad jurídica y la responsabilidad patrimonial universal han de permitir que se evite la responsabilidad de un bien con circunloquios y actuaciones que impidan la realización de dicho bien para el pago de las deudas. En otras palabras: la responsabilidad patrimonial universal que proclama el art. 1911 CC debe prevalecer.

Cancelación de la prohibición de disponer:

La citada R 5-5-2016 (el primer asiento es un embargo) sigue lo que nosotros entendemos como un criterio correcto: cancelación de los asientos posteriores, prohibición de disponer incluida. Ahora bien, la fundamentación es sui generis: no lo es tanto porque así lo disponga nuestro ordenamiento jurídico, sino porque el Juez ejecutante ya ha tenido en cuenta la existencia de la prohibición de disponer al ordenar la ejecución, por lo que no cabe sino entender que la adjudicación en la subasta no estaba afectada por la prohibición (FJ 3º in fine).

La citada R 9-6-2017 (el primer asiento es una hipoteca) rechaza, en cambio, la cancelación de la prohibición. Acude para ello a la doctrina del interés general frente a un recurrente que alega que esa doctrina carece de apoyo legal por no estar contemplada como excepción en nuestro ordenamiento, y con una prohibición de disponer anotada que presenta evidentes imperfecciones técnicas para cumplir con el principio de especialidad o determinación -el propio Centro Directivo reconoce esto último-. Lo más interesante de este pronunciamiento es el párrafo previo al fallo: También debe tenerse en cuenta en este caso la circunstancia de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecario, y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, sí justifica el mantenimiento de una medida que, evidentemente, el titular actual (…) no puede alegar desconocer.

A nuestro juicio, en este último párrafo está la clave de la cuestión. El Centro Directivo podía haber sacado mucho más partido a esta cuestión fáctica, fundamentando la resolución no en el meta-jurídico argumento del interés general, sino en el fraude de ley (cfr. art. 6.4 CC): la prohibición de disponer constituye una medida cautelar, el art. 589 LECrim (aseguramiento de la medida cautelar) es la norma defraudada al amparo del art. 134.I LH (cancelación de asientos posteriores) que es la norma de cobertura. La consecuencia, atendiendo al art. 6.4 CC, es la aplicación de la norma que se trata de eludir, esto es, el art. 589 LECrim, y por ello, la anotación de prohibición de disponer se mantiene. En definitiva, consideramos que la solución es correcta pero la argumentación no.

Cuestión más delicada es qué hacer cuando el adjudicatario es un tercero. Es cierto que al concurrir a la ejecución conoce el historial registral, pues la anotación de prohibición de disponer figura en la certificación expedida por el Registrador, pero la norma dice lo que dice. Nosotros nos decantamos por la cancelación de la prohibición: la norma es clara, y un hipotético interés general no puede contradecirla. Todo ello salvo que de la medida cautelar adoptada existan argumentos de peso –vg. retroactividad a un plazo concreto que llega a alcanzar a la hipoteca por posible fraude en la constitución del gravamen, gravamen constituido a favor de otra sociedad del mismo grupo o persona especialmente relacionada con el deudor que no trata sino de escamotear bienes de la acción de la Justicia, etc…-. Supuestos, en definitiva, excepcionales, que deben estar técnicamente afinados -pensemos en la R 30-6-2000 cuando el mandamiento judicial añade, a la prohibición de disponer, la inembargabilidad-.

La R 13-6-2018 termina por sentar el criterio adoptado por el Centro Directivo, que reproducen las RR 5-11-2019, 19-2-2020 y 28-7-2023:

1. Prohibición de disponer que accede al Registro frente a título anterior pero que pretende acceder con posterioridad, cierre registral.
2. Prohibición de disponer que accede al Registro frente a título anterior o título posterior que trae causa de un asiento anterior y que no procede de la voluntad del particular, sino que pretende la ejecución forzosa en cumplimiento de obligaciones con tercero, acceso. Admite la inscripción, pues considera que la responsabilidad patrimonial universal quedaría eliminada si se admitiese la inejecutabilidad del bien. Criterio que compartimos. Pero a continuación regresa a su línea de separar entre lo que es Derecho Procesal y lo que es Derecho Registral: las ejecuciones pertenecen al primer campo, en cuanto declaración de voluntad del Juez, transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario, en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución. Eso sí, la ejecución se produce con el arrastre de la prohibición. Lo que debería ser excepcional del supuesto de hecho de la R 9-6-2017, se convierte en regla general.

En las referidas resoluciones, el Centro Directivo cita el art. 15 in fine de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, el cual establece: El que remate bienes sujetos a prohibición de disponer inscrita en el Registro en los términos de esta Ley los adquirirá con subsistencia de la obligación de pago garantizada con dicha prohibición, de la que responderá solidariamente con el primitivo deudor hasta su vencimiento. A nuestro juicio, esta norma está mal traída. Se trata de una norma especial en el ámbito de la venta a plazos, esto es, un negocio oneroso, y además de bienes muebles. El art. 7.11 de dicha Ley prevé como contenido esencial del contrato la prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición en tanto no se haya pagado la totalidad del precio o reembolsado el préstamo, sin la autorización por escrito del vendedor o, en su caso, del financiador. Por tanto, parte de un reconocimiento legislativo expreso justificado en proteger al vendedor, que puede verse privado del cobro de la parte restante del precio en bienes cuya circulación puede llegar a ser muy ágil y de difícil seguimiento, evitando la situación de que el vendedor ni cobre el precio ni recupere el bien. Ley especial desplaza a ley general, pero no a la inversa, y mucho menos cuando el supuesto de hecho es radicalmente distinto.

En pronunciamientos posteriores, como las RR 10-3-2022, 16-3-2022, 22-6-2022 o 28-11-2022, esta argumentación se da por supuesta en buena parte y los fundamentos jurídicos son más escuetos, manteniendo, eso sí, la doctrina expuesta. En particular, la de 22-6-2022 plantea la cuestión de sí la prohibición de disponer afecta a una extinción de condominio. El Centro Directivo no entra en la cuestión de su naturaleza jurídica, dispositiva o no, sino que, acudiendo a un argumento finalista, considera que la extinción de condominio debe quedar afectada en cuanto que se produce un cambio de titularidad registral del bien -parcialmente, en este caso-.

Otra vuelta de tuerca: la R 3-10-2024:

El Centro Directivo da un paso más en la implantación de la doctrina por él creada. El referido pronunciamiento, con la sola argumentación, ya consabida, de que las prohibiciones voluntarias satisfacen intereses privados y las judiciales y administrativas satisfacen intereses públicos, y sin motivar por qué se aparta de su propia doctrina, deniega la cancelación de la prohibición de disponer posterior e incluso la inscripción de la ejecución hipotecaria en una escueta resolución. Asimismo, rechaza como argumento que el Juez ejecutante ya ha tenido en cuenta la existencia de la prohibición de disponer, precisamente la idea en la que se apoyaba el Centro Directivo desde la R 5-5-2016 para justificar la inscripción sin tener que citar el tenor literal del art. 145 RH. Por tanto, ahora ni art. 145 RH ni rodeos para llegar a la consecuencia del cierre registral.

Coincidencia, en sede de presentación, de título transmisivo y mandamiento de prohibición de disponer

La R 5-10-2016 recoge la tesis tradicional: el Registrador no puede tener en cuenta el mandamiento de prohibición de disponer presentado con posterioridad para calificar la inscripción de una compraventa anterior, sobre la base de la doctrina general del Centro Directivo que sostiene que puede atender globalmente a los documentos presentados cuando dicha presentación haya tenido lugar simultáneamente o estén pendientes de despecho y uno sea efecto o causa del otro, pero no ante títulos posteriores que desnaturalicen el principio de prioridad. Como dice la R 23-10-2001, la calificación debe realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro, sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados -esta doctrina se reitera en las RR 8-11-2001, 9-4-2003, 19-7-2003, 3-8-2004, R 2-1-2005, 5-3-2005, 27-2-2006-.

Es verdad que la referida R 5-10-2016 aplicó esta doctrina a un supuesto de prohibición de disponer obiter dicta, pues el Registrador emitió calificación negativa por otras cuestiones, calificación que fue recurrida, presentándose el mandamiento judicial de prohibición de disponer una vez interpuesto recurso. En la resolución no se dice si dicho mandamiento fue dictado antes o después de producirse la transmisión, lo que con arreglo a la tesis que nosotros defendemos, tiene importancia. La R 15-6-2023 vuelve a encontrarse con el supuesto de hecho -mandamiento de prohibición de disponer librado por la Agencia Tributaria con posterioridad al título transmisivo- y, ahora sí, la ratio decidendi confirma esta doctrina.

En aras de elaborar una doctrina general, nosotros defendemos:

1. Si el título adquisitivo es anterior al mandamiento judicial, debe regir la doctrina expuesta. La finca ya no es propiedad de la persona a quien afecta la prohibición, y la solución debe ser el cierre registral para el mandamiento, a salvo las excepciones al principio de tracto sucesivo en los términos que hemos hecho constar.
2. Si el título adquisitivo es posterior al mandamiento judicial, aunque el primero se presente primero en el Registro, el transmitente carecía de poder de disposición y, por tanto:

• El adquirente sólo será mantenido en su adquisición si cumple con los requisitos del 34 LH. El Registrador debe proceder a la inscripción de su adquisición si, objetivamente, dicho adquirente cumple los requisitos para estar protegido por el referido art. 34 -teniendo en cuenta que la buena fe es una cuestión de hecho no susceptible de ser valorada en sede de calificación, y que dicha buena fe se presume- y que los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación (cfr. art. 24 LH). Ya corresponderá después a los órganos jurisdiccionales determinar si el adquirente era o no de buena fe y, por ende, si está o no protegido.
• Si el adquirente objetivamente no cumple con los requisitos del 34 LH (vg. es donatario, es inmatriculante, rige la limitación de los dos años del art. 207 LH…), entendemos que el Registrador puede denegar la inscripción, sobre la base de la doctrina sentada por nuestro Centro Directivo de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, rechazándose los claudicantes o susceptibles de impugnación (un principio predicable de cualquier inscripción, pero que en sede de prohibiciones de disponer ha sido utilizado por la R 30-4-2024), y de la también doctrina sentada de que el Registrador puede tener en cuenta presentaciones posteriores a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y de evitar asientos inútiles (RR 2-10-1981, 7-6-1993, 6-7-2011). A nuestro juicio, el fin superior de la seguridad jurídica preventiva permite sacrificar en este caso el principio de prioridad, pues la inscripción en nada cambia la situación del adquirente, evitándose crear, con la publicidad registral, una apariencia de derecho que no es tal.

La R 30-4-2024 rechaza la inscripción, pero no nos convence su argumentación. Dice en su FJ 3º: la fecha de la escritura y por tanto de la transmisión formalizada en ella, es posterior a la resolución administrativa de prohibición de disponer, resolución que la parte vendedora conocía, como así reconoce el recurrente, con anterioridad al otorgamiento de aquélla. No nos convence porque, en último término, termina por resolver en sede de recurso gubernativo una cuestión relativa a la buena o mala fe del adquirente -¿era o no era conocedor de la prohibición?-, determinante para estar o no protegido por el art. 34 LH. Aunque la resolución no alude a esta cuestión, de los hechos puestos de manifiesto se evidencia que es una cuestión de fondo determinante. Ni en sede de recurso ni en sede de calificación puede apreciarse la buena o mala fe del adquirente. Sólo en un proceso judicial, con el despliegue de todas las garantías procesales y, singularmente, de los principios de audiencia, prueba y contradicción, puede dilucidarse si el adquirente era de buena fe, y por tanto, si ha de mantenerse o no en su adquisición. Quizás por eso la resolución no alude expresamente al art. 34 LH. Unas manifestaciones vertidas en sede de recurso gubernativo no pueden ser elevadas a la categoría de hecho probado. Hubiera sido más prudente inscribir para después, en sede judicial, dilucidar si el adquirente debe o no ser mantenido en su adquisición. La trascendencia de la protección dispensada por el art. 34 LH merece ser valorada y ponderada en sede judicial y no en sede administrativa.

Dos supuestos específicos en sede de presentación y en cuanto a prohibiciones posteriores:

Prohibición de disponer posterior en el curso de un proceso penal por falsedad documental y estafa que involucra a un título presentado con anterioridad:

La R 7-6-2022 resuelve el recurso presentado contra la suspensión del Registrador respecto de una compraventa anterior que coexiste en sede de presentación con un mandamiento que contiene prohibición de disponer en el curso de un proceso penal por falsedad documental y estafa que involucra al título presentado. El Registrador hace uso del art. 432.1 d) RH -suspensión de la inscripción y prórroga del asiento de presentación hasta que finalice el proceso-, considerando que, si bien el mandamiento no ordena expresamente abstenerse de practicar operaciones, el proceso penal involucra directamente al título presentado en suficiente gravedad, por lo que huyendo de rígidos formalismos, es, a nuestro juicio, razonable la suspensión, lo que el Centro Directivo confirma. Además, la praxis del Registrador es correcta, pues deja la inscripción en suspenso pero sin pérdida de prioridad del título, con una prórroga del asiento indefinida.

Resolución concursal posterior no inscrita en el Registro Civil y presentada en el Registro de la Propiedad cuyos efectos se retrotraen más allá de la fecha de constitución de una hipoteca anterior:

La R 26-1-2012 resuelve el recurso presentado contra la denegación de inscripción por parte del Registrador, que ha tenido en cuenta la resolución concursal presentada con posterioridad a la hora de calificar la inscripción de hipoteca presentada con anterioridad, y ello debido a que los efectos de la resolución se retrotraen más allá de la fecha de constitución de aquélla. El Centro Directivo confirma la actuación del Registrador e hila fino en la argumentación cuando dice que el principio de prioridad no puede jugar respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante (FJ 1º). Impecable a la luz del art. 17 LH, que habla de títulos traslativos o declarativos del dominio, por lo que no tiene cabida en el precepto una resolución concursal.

Desestima asimismo la alegación del recurrente, que esgrimía que la resolución concursal no figuraba inscrita en el Registro Civil, lo que nos lleva a otro gran debate jurídico: los efectos de la publicidad de este último. A nuestro juicio, cuando la legislación del Registro Civil dice que la inscripción hace oponible a terceros las resoluciones inscritas, ello lo es a modo de presunción iuris et de iure de general conocimiento, no habiendo obstáculo para que pueda tomarse en consideración una resolución no inscrita cuya existencia y contenido se conoce. Lo contrario sería un puro formalismo que nada aporta a la seguridad jurídica y en mucho puede perjudicarla: considerar que, por no hallarse inscrita la resolución, no produce efectos contra terceros que la conocen por medios extrarregistrales. Sobre esta cuestión existen también distintos vaivenes doctrinales en el seno de la DG que no procede tratar aquí. La doctrina expuesta es la que nosotros defendemos.

Conclusiones (y una historia ficticia que bien podría ser real)

En los últimos años, la DG ha ido creando una dinámica de acceso y efectividad exorbitante de los mandamientos judiciales y administrativos de prohibición de disponer que se aparta de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia 21-11-2017 relativa a la función calificadora respecto de mandamientos judiciales en relación con el art. 100 RH, y que se sintetiza en la premisa consagrada en su FJ 3º: Esta función calificadora no le permite al Registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el Registro.

Se comprende el interés del Centro Directivo en intentar reforzar la función jurisdiccional, un ámbito que tradicionalmente ha tenido una maquinaria más lenta que la notarial y registral, y donde la correa de transmisión es muy larga, pudiendo dificultar la efectividad de las medidas adoptadas. Pero este propósito debe plasmarse a través de la oportuna modificación legislativa de los arts. 145 y 432.1 d) RH y no por la vía de los actos administrativos, y siendo consciente de los intereses en juego: una modificación normativa en este sentido sacrificaría, a nuestro juicio, en gran medida, la eficacia de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva en su vertiente registral. El Centro Directivo puede, y debe, interpretar preceptos de redacción confusa o dudosa, pero otra cosa muy diferente es sustituir el régimen jurídico aplicable creando una línea doctrinal que deja el art. 145 RH y las garantías procesales respecto de los efectos en cuanto a terceros de las medidas cautelares, vacíos de contenido.

La tesis sostenida por la DG no es, a nuestro juicio, coherente con una interpretación sistemática de todos los preceptos en juego, hipotecarios y procesales. La prohibición de disponer sobre bienes inmuebles pertenecientes a sociedades controladas por deudor tributario ha sido objeto de escasa literatura jurídica, pero goza de una ilustrativa monografía publicada por SANTAOLAYA BLAY (2019), y el citado autor, y con el olfato que da la praxis -desde su condición de Inspector de Hacienda-, declara: En la práctica, quizás lo más aconsejable sea encomendarse a los registros de la propiedad, con la esperanza de que sean generosos (con la Agencia Tributaria) a la hora de calificar negativamente actos posteriores a la prohibiciones de disponer (p. 179) -en el sentido de los presentados con posterioridad a la misma pero siendo de fecha anterior-. En otras palabras: el autor es consciente de que cerrar el Registro a actos dispositivos anteriores a la prohibición de disponer deja bastantes cabos sueltos si nos atenemos a una visión de conjunto del Ordenamiento jurídico.

La tesis sostenida por la DG sitúa la dinámica del tráfico inmobiliario en una falsa ilusión: se niega acceso al Registro a derechos perfectos y consumados en un falaz intento de negarles eficacia, cuando el derecho ya es válido y eficaz por sí mismo sin necesidad de inscripción, y de lo que se les está privando en realidad es de la finalidad principal del Registro: la publicidad, provocando una merma en la seguridad jurídica no del adquirente, sino respecto de terceros e incluso de otros poderes públicos, pues su prolongación en el tiempo puede generar importantes discordancias entre Registro y realidad con perjuicio, precisamente, para los intereses públicos que se quieren asegurar. Para ello pondremos un ejemplo:

Pensemos en una serie de solares enajenados a una serie de particulares, quienes no inscriben inmediatamente su adquisición, ignorantes de las actividades más o menos lícitas a las que se dedica su vendedor. Se dicta mandamiento judicial de prohibición de disponer y se remite en legal forma a todos los Registros de la Propiedad en que constan inscritos inmuebles a su favor. En la esfera registral, por el principio de tracto sucesivo, la anotación será practicable, pero en la esfera sustantiva dicha anotación no está protegiendo nada: esos bienes ya no son propiedad del vendedor. La escritura pública constituye título y modo (cfr. art. 1462.II CC), la venta se ha consumado y el instrumento que la recoge produce efecto contra tercero del hecho de la transmisión y de su fecha (art. 1218.I CC).

A partir de aquí, opera el natural desenvolvimiento del tráfico jurídico: meses o años después se produce una transmisión y, cuando el nuevo propietario acude al Registro con su título y el de su transferente, se encuentra con la anotación. Incluso puede encontrarse con esa anotación antes, al solicitar información registral, pero tarde o temprano se hará con todos los elementos de juicio y comprobará que la prohibición de disponer que afectada al primer vendedor se dictó con posterioridad a la primera enajenación y que, por tanto, el primer comprador, que ahora es segundo vendedor, goza de un pleno y eficaz poder de disposición sobre la finca. Así las cosas, procederá a adquirir el solar. A lo mejor ahora con una vivienda ya construida con todas las bendiciones legales y declarada en escritura pública, pero que tampoco ha accedido al Registro. Y pasan unos años, y ese adquirente fallece, recayendo la propiedad en todos sus herederos, quienes inicialmente se la adjudican por partes iguales para después, al contraer uno de ellos matrimonio y tener unos juguetones niños, desea irse a vivir a un entorno campestre, por lo que extingue el condominio y se adjudica la propiedad. Y luego llega otra transmisión… Y luego un cambio de denominación de calles o de unidad de actuación urbanística. Y después una reclamación de deuda por la Hacienda Pública o la Seguridad Social contra el verdadero titular que queda insatisfecha porque al solicitar una nota de índices al Registro de la Propiedad resulta que cierto ciudadano no tiene inmuebles a su nombre que puedan ser embargados (tiene el solar en cuestión, pero como no ha podido inscribir a su favor y el ente público no ha realizado mayores averiguaciones -y esto es más frecuente de lo que en principio pudiera parecer-, queda en vía muerta), y así indefinidamente hasta que lo que publica el Registro es una pura ficción irreconocible en la realidad.

En otras palabras, atrancar a cal y canto el Registro es un estéril intento de poner puertas al campo o de encerrar a un hipotético titular que ya no es tal en una torre de Rapunzel, reduciendo lo que publica el Registro a un puro nominalismo que en nada beneficia al ciudadano ni a la propia institución registral. Y si luego, tras una sucesión indefinida de prórrogas de la anotación se desemboca en una resolución judicial que adjudica la finca a cierta persona, aparecerá el último adquirente con un rosario de títulos para ejercitar una tercería en el Juzgado o demandando la nulidad de todo lo actuado por cuanto es el verdadero propietario y no se le ha dado traslado. La otra posibilidad es que la anotación finalmente caduque y se produzca una enorme cadena de títulos a inscribir de golpe, poniendo así fin a un limbo registral más o menos prolongado. Probablemente el último propietario sea el que asuma todo el coste.

Pero esta situación puede enrevesarse aún más: la aparición de un adquirente sobre la base de lo que el Registro publica una vez cancelada o caducada la anotación, adquirente que, en la práctica, será muy complicado que pueda quedar protegido por el art. 34 LH, dado que nuestro Alto Tribunal está siendo muy estricto en la apreciación del requisito de la buena fe que exige el precepto, no bastando el concepto clásico de creencia por el comprador de que el vendedor era dueño de la cosa vendida y podía transmitir su dominio, sino que exige además una conducta activa por parte del adquirente, rechazando que haya buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia o de la poca o inexistente búsqueda de información por el comprador, singularmente cuando la finca se encuentra ocupada por terceras personas (SSTS 25-10-1999, 8-3-2011, 11-10-2006 o la muy conocida 7-9-2007, esta última considerando relevante el hecho de que en la finca exista un cierre metálico).

Eso sí, cualquiera de esta situaciones en lo que deriva es en costosos y largos procedimientos judiciales. Curiosamente, nuestro Centro Directivo ha proclamado en numerosas ocasiones que al Registro sólo deben acceder títulos válidos y perfectos para garantizar la efectividad de los fines de la propia institución, y precisamente, con esta práctica a lo que se llega es a lo contrario: a un sistema sin Registro y con un mayor margen de litigiosidad. Si el Registro es una institución que tiene su mayor florecimiento en el espíritu liberal de defensa de la propiedad individual y del ciudadano, con este tipo de medidas desembocamos en un Registro puesto al servicio de difusos intereses generales y escasa utilidad en la protección del ciudadano.

En definitiva, esta doctrina genera desconfianza a los ciudadanos en nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Nuestro sistema registral permite, y con evidente utilidad, el acceso de resoluciones judiciales y administrativas al folio de cada finca. El problema comienza cuando dicho acceso se realiza y se materializa en la interpretación laxa de ciertas reglas en beneficio del sistema judicial o administrativo y en perjuicio del ciudadano que es tercero civil y también usuario del Registro. Porque a partir de ahí hay dos accesos distintos pero una única producción de efectos. Y el acto que se beneficia de incumplir ciertas premisas del sistema se come al que accede y se comporta conforme a las reglas generales. Nuestro Centro Directivo justifica este privilegio, de forma meta-jurídica, en la doctrina del interés general y, de forma algo más técnica, en la naturaleza procesal del acto adoptado, argumentos que no compartimos:

1. La doctrina del interés general, conculca, a nuestro juicio, el principio constitucional de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE. Indica nuestro Tribunal Constitucional que la seguridad jurídica es “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa (…)” (STC 27/1981). Implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (…), evitando provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas (STC 46/1990). En el presente caso el legislador es claro, es un órgano administrativo el que, con una creación de Derecho, introduce esa confusión respecto a lo que es norma sancionada con todas las bendiciones legales.
2. Cada rama del ordenamiento jurídico tiene sus principios informadores. El Derecho Registral, en cuanto llamado a cumplir una importante función en el sistema de seguridad jurídica preventiva, no puede ser alterado por el hecho de que el acto que pretende acceder tenga naturaleza procesal. Otros actos de Derecho Público acceden al Registro – los urbanísticos- y cumplen escrupulosamente los principios registrales salvo en todo aquello en que el legislador ha dispuesto expresamente un régimen especial en atención a otros intereses.

No es admisible, a nuestro juicio, que determinadas resoluciones judiciales o administrativas, bajo la excusa de que tutelan intereses generales, accedan a nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva con un régimen sui generis. Los errores e imperfecciones del sistema judicial, o las dilaciones que se producen en asegurar el interés de un pleito, no deben ser pagados por ciudadanos anónimos ajenos a las causas judiciales. El fin de los Registros es la publicidad, publicidad que debe ser lo suficientemente expresiva para que los ciudadanos puedan actuar en el tráfico jurídico con seguridad. No se puede dotar de los mismos efectos a publicidades que gozan de un distinto nivel de detalle, pues generará ciudadanos de primera y de segunda, según se vean involucrados o no, en su vida jurídica, con bienes que tienen esa publicidad registral de primera o de segunda y, a mayor pesar, sin un amparo legal que lo sustente. No en vano, si se estableciese el oportuno reconocimiento legislativo de dos niveles de detalle y rigor, el ciudadano ya conoce las reglas del juego, y queda a su criterio entrar en él. Pero no es admisible que un ciudadano, ley en mano, termine por encontrarse con otras consecuencias muy distintas a las que él había calculado ponderando de forma sistemática todos los preceptos en juego.

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SANTAOLAYA BLAY, M., La prohibición de disponer de los bienes inmuebles pertenecientes a las sociedades controladas por el deudor tributario, CEF, 2019.

ENLACES:

• Prohibición de disponer en el fichero de Juan Carlos Casas
• Tema Oposiciones sobre las prohibiciones de disponer
• Voz prohibición de disponer
• Fichero de Casos prácticos de Juan Carlos Casas
• Prohibición de disponer por subvención

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