Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

F.- SUCESIONES.

1.- Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.

Nuestro sistema sucesorio internacional descansa sobre el principio de la unidad y universalidad de la sucesión (artículos 12.2 y 6 y 9.8 del Código Civil), y aun cuando a efectos registrales, como señala la R de 2 de marzo de 2005, ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una transmisión documentos distintos de los establecidos en el artículo 14 de la LH y 80 del RH,  también señala que se ha de acreditar la validez material del acto o negocio a inscribir; en otros términos la adecuación de la partición con la legislación extranjera que rige la sucesión y esto es así, precisamente, porque nuestro sistema sucesorio descansa en los principios de unidad y universalidad de la sucesión, adecuación de la partición con la ley nacional del causante que, a mi modo de ver, puede ser distinta según que el sistema al que nos remite nuestra norma de conflicto, sea un sistema como el nuestro de unidad y universalidad de la sucesión, esto es, que somete toda la sucesión a una sola y misma ley o bien sea un sistema de fragmentación legal de la misma y esa adecuación nos llevará en muchos casos, a la solicitud  del o de los títulos sucesorios, para entre otras cosas, tener la certeza de quién está legitimado para pedir y concurrir a la partición, y todo ello, dentro del marco de nuestra labor de dar efectividad a la voluntad privada y dotar de seguridad jurídica a las transacciones.

   Bajo este epígrafe analizaré, a lo largo de los sucesivos meses, determinada casuística que puede tener lugar en nuestros despachos:

 Caso A).-  Contrato sucesorio otorgado en Alemania y testamento posterior otorgado en España.

Los artículos 2274 y siguientes del BGB contemplan la posibilidad de que un causante pueda concluir un contrato sucesorio; en cuanto a la forma solo puede concluirse ante notario con la presencia simultanea de ambas partes y, tras su firma y  conclusión- dice el artículo 2289- se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante en la medida que perjudicase el derecho del designado contractualmente y con el mismo alcance es ineficaz una posterior disposición por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2297 que permite que en el contrato se haga una reserva, una autorización que posibilita al causante resolver de forma unilateral dicho contrato.

Hemos de tener especial cuidado en estos casos; el testador vinculado por el contrato sucesorio está limitado en su libertad testamentaria; el contrato sucesorio es, en principio, irrevocable y el testamento posterior otorgado en España devendrá ineficaz en cuanto contradiga lo dispuesto en el contrato sucesorio y estos contratos son, en muchas ocasiones, universales. (Este supuesto puede darse dentro de nuestro Estado habida cuenta de la diversidad normativa de los distintos territorios de derecho foral y de la posibilidad, en muchos de ellos, de la sucesión contractual).

Caso B).- Testamento mancomunado alemán.

Lo otorgan los cónyuges; también las parejas de hecho, del mismo sexo,  registradas; el matrimonio debe de existir en el momento de otorgar el testamento y si luego es declarado nulo o ha sido disuelto antes de la muerte de uno de los cónyuges, el testamento mancomunado deviene ineficaz.

Sin embargo, no toda ulterior disolución del matrimonio invalida el testamento ya que las disposiciones siguen siendo válidas- a menos que el matrimonio sea nulo- si se admite que también se hubiera otorgado en los supuestos previstos en el artículo 2077.1  inciso 2 y 3.

España al igual que Alemania ha suscrito  el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Pero un sector doctrinal, al que me adhiero, sostiene que la mancomunidad es algo más o puede ser algo más que un tema de forma. Lo digo para tener cuidado o precaución, al menos, en la autorización de testamentos mancomunados por matrimonios mixtos en el supuesto de que la ley nacional de uno de ellos no admitiese tal  testamento.

 Testamento mancomunado alemán y su efecto vinculante. Su compatibilidad con testamento español.

     Dicho testamento, a diferencia del regulado en la ley gallega que, en su artículo 187 lo define como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial; solo lo pueden otorgar, conforme a derecho alemán– artículo 2265 del BGB- los cónyuges. También pueden otorgarlo las parejas de hecho, del mismo sexo, registradas. En dicho testamento, los cónyuges pueden adoptar disposiciones recíprocas o correspectivas, esto es, de las cuales se infiera que un cónyuge no las hubiese adoptado sin la disposición del otro.

Por tanto, cabe:

a) Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición reciproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los cónyuges, simplemente, se valen de la posibilidad de usar esa forma. No tienen un proyecto común de disposición unitaria. No existe vinculación. Debemos comportarnos como si de dos testamentos individuales se tratase.

b) O un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro. Aquí radica la punta del iceberg de la cuestión.

           El BGB aclara- artículo 2270-  que en la duda ha de deducirse que son recíprocas las disposiciones entre sí, cuando los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atribución y para el caso de sobrevivencia del designado es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o se relaciona  con él de otra manera.

        Si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, cuando autoricemos un testamento de este tipo es conveniente que la voluntad de los cónyuges esté clara en un sentido o en otro.

  Añadir que las disposiciones recíprocas dependen la una de la otra en su validez; si una disposición es nula, es ineficaz la otra.        

¿Cómo se revocan estas cláusulas correspectivas?

A- En vida de ambos cónyuges:

1) obviamente, cabe una revocación común. 

2) unilateralmente, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge; no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

    El artículo 2271 del código civil alemán añade: “Mediante una nueva disposición por causa de muerte no puede un cónyuge invalidar su disposición unilateralmente durante la vida del otro”.

B- Muerto un cónyuge.

      Si las disposiciones que los cónyuges otorgan conjuntamente están recíprocamente condicionadas (de las mismas se puede inferir: “no hubiera adoptado yo esta disposición de no haber hecho tu una complementaria y recíproca a la mía”), muerto un cónyuge devienen irrevocables, y conllevará la ineficacia de las cláusulas de un testamento posterior (incluso otorgado en España) que afecten a lo que haya sido objeto de condicionalidad recíproca.

El cónyuge supérstite, puede repudiar lo atribuido a él, esto es, repudiar la herencia, con lo cual puede otorgar nuevo testamento y también queda libre para otorgar un nuevo testamento si impugna con éxito el testamento que le vincula.

 Existe una excepción: Cabe que el cónyuge heredero otorgue un nuevo testamento siempre que con ello no perjudique la posición del heredero final, o sea, si las disposiciones nuevas le son beneficiosas o no perjudican sus derechos como futuro heredero. Y esto enlaza con el denominado “testamento berlinés”, artículo 2269.

  – Testamento mancomunado alemán. Distinción entre institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente y sustitución fideicomisaria. Estudio del testamento berlinés, presunción  del artículo 2269.

        De entrada, recapitulemos conceptos generales:

 -Sustitución fideicomisaria (o heredero previo y sucesivo): nos encontramos con un solo causante y dos herederos. (A designa heredero previo a B y sucesivo a C), por lo que:

1).- B tiene limitadas sus facultades dispositivas- inter vivos y mortis causa- con relación al patrimonio recibido de A.

 2.) – B y C son herederos de A y nunca uno de otro.

 Sí B sobrevive, dispone de su propio patrimonio libremente pero con relación a lo recibido de A tiene limitadas sus facultades dispositivas- Inter.-vivos y mortis-causa.

   – Institución recíproca con designación de heredero final o designación de heredero por el sobreviviente: dos causantes y dos herederos.

  Caso típico: A y B se instituyen herederos recíprocamente y designan heredero final, heredero del que de ellos sobreviva, a C.

      Dentro de este último supuesto nos encontramos con el testamento denominado Berlinés en su acepción general (2269.1) – (un cónyuge designa heredero al otro y al mismo tiempo y recíprocamente, el segundo designa heredero al primero). 

    La locución es sencilla, los cónyuges dicen: “Nos instituimos herederos recíprocamente”.

   Se instituyen herederos recíprocamente y añaden: “Sea heredero final – heredero sustituto- esto es, heredero del que nosotros sobreviva, nuestro hijo C; con lo cual, si sobrevive la esposa, es heredera plena de su esposo premuerto y causante de su hijo C.

 Nos encontramos con tres personas (cónyuges y generalmente, hijo o hijos) y una de ellas, el cónyuge sobreviviente es heredero pleno del otro cónyuge (no heredero previo) y es causante del hijo o hijos. Si un cónyuge premuere al otro sus hijos entran como sustitutos vulgares.

En tal supuesto, (contenido frecuente del testamento denominado berlinés), artículo 2269.1, el cónyuge supérstite puede enajenar libremente por actos Inter.-vivos de todos sus bienes incluso los que procedan de su esposo premuerto ya que es heredero pleno, solamente no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

En Alemania, al igual que en España, no se presume la sustitución fideicomisaria; El artículo 2269 del  BGB alemán (testamento berlinés) señala en su párrafo primero: “Si los cónyuges han determinado en un testamento mancomunado por el cual se instituyen como herederos recíprocamente, que después de la muerte del supérstite el caudal relicto de ambas partes deba recaer en un tercero,en la duda ha de entenderse que dicho tercero está instituido como heredero del cónyuge últimamente muerto para todo el caudal relicto”.

Lo único que el sobreviviente tendrá limitada es la facultad de disponer mortis-causa sí se lo impide la reciprocidad condicionada de las cláusulas testamentarias y si esto es así, la limitación puede abarcar no solo lo recibido del premuerto sino también lo que adquiera o reciba por otros cauces, pues esta vinculación se deriva de la irrevocabilidad, en principio, de las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes.     

La ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas.

       En todo caso, siempre es conveniente elevar una consulta a notario o jurista con conocimientos sobre derecho civil alemán, haciéndoles llegar el texto en su idioma original- la traducción fidedigna es esencial- para dilucidar, sin lugar a dudas, si el cónyuge sobreviviente tiene o no limitadas sus facultades dispositivas Inter.-vivos; o dicho de otra forma, para determinar, si estamos ante una sustitución fideicomisaria o ante una institución de heredero por el sobreviviente; y aclarado este punto, aun quedaría por determinar, de querer el sobreviviente otorgar nuevo testamento, si está vinculado por existir disposiciones correspectivas.

  Para finalizar señalar que el derecho sucesorio es único para Alemania.

Modelos de testamento mancomunado en Alemania:

Con el objeto de clarificar el apartado anterior se exponen dos modelos de testamento uno con sustitución fideicomisaria y otro con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente con breve explicación a los mismos y un tercer modelo simplificado que fue objeto de consulta.

A)    CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

                Los comparecientes han declarado:

Queremos otorgar un Testamento  mancomunado y no hay anteriores disposiciones mortis- causa que nos lo impidan.

Tenemos la nacionalidad alemana.

No pedimos la intervención de testigos.

Durante el otorgamiento, el Notario se ha cerciorado de la necesaria capacidad legal de los testadores.

Los testadores han manifestado verbalmente al Notario su última voluntad por vía de testamento mancomunado de la forma siguiente:

                                                 I

Por el presente documento revocamos eventuales disposi­ciones mortis-causa   anteriores.

                                               I I

Nos instituimos mutuamente herederos fiduciarios, el premoriente al supérstite.

Cada uno de nosotros instituye como herederos fideicomisarios de sus respectivos bienes hereditarios a nuestros hijos comunes: X y Z, a partes iguales.

Si faltara uno de nuestros citados hijos, tanto antes de producirse la sucesión como también antes de la susti­tución fideicomisaria, deberá ser sustituido por sus descendientes; si no hubiera descendientes, serán herederos sustitutos los hermanos o los descendientes de los mismos, por estirpes y a partes iguales.

Para el caso que el otro cónyuge no pueda o no quiera ser heredero, cada uno de nosotros designa a nuestras nombrados hijos como herederos suyos a partes iguales.

La sustitución fideicomisaria se regirá por lo dispuesto para la sucesión hereditaria.

Para el caso que tras la defunción del premoriente uno de nuestros hijos exigiera la legítima, regirá lo siguiente:

a) Los hijos que no reclamen la legítima recibirán de la herencia del premoriente un legado equivalente a su cuota hereditaria en la sucesión hereditaria legal. El pago del legado no tendrá lugar hasta que fallezca el supérstite de nosotros.

b) El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros.

                                                       III

Las joyas pertenecientes al patrimonio del premoriente, así como los objetos destinados al uso personal no forman parte la herencia fiduciaria y herencia fideicomisaria, sino que se legan al supérstite en libre propiedad y a su libre disposición.

El supérstite estará facultado para disponer de dichos objetos, en la medida en que sean de su propiedad y también en la medida en que los haya heredado del premo­riente, mediante una disposición mortis causa unilateral que difiera de la precedente institución de herederos.

Si el supérstite de nosotros contrajera nuevas nupcias tras la defunción del premoriente, nada deberá cambiar en lo precedentemente convenido, subsistiendo especial­mente la herencia fiduciaria del que contraiga nuevas nupcias. Pero también su vinculación a la institución de herederos en lo que respecta a su propia sucesión.

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral.

Si por algún motivo una de las disposiciones del presente testamento no fuera ejecutable o fuera impugnable, ello no deberá afectar a la validez de las restantes, sino que el testamento deberá ejecutarse conforme al sentido dado.

B)  CON DESIGNACIÓN DE HEREDERO POR EL SOBREVIVIENTE: MODELO AMPLIO y  SIMPLIFICADO.

MODELO AMPLIO

                                                 I

Por el presente documento revocamos todas las anteriores disposiciones  mortis- causa.

                                                 I I

Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean.

                                                 III

El que sobreviva de nosotros instituye como sus herederos a nuestros dos hijos X y Z en una mitad cada uno.

Si faltara uno de los herederos antes nombrados, entraran en su lugar sus descendientes, a partes iguales por cabeza. Si no hubiera descendientes, corresponderá todo al heredero que queda.

                                                  IV

Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros.

                                                V

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa.

                                   MODELO SIMPLIFICADO.

1- Wir setzen einander Wechselseitig zum Alleinerben ein. (Nos instituimos  recíprocamente únicos herederos)

2- Schlusserben sind zu gleichen Anteilin unsere gemeinsamen kinder.

(Los herederos finales serán nuestros hijos comunes a partes iguales)

     En el primer modelo cónyuge sobreviviente e  hijos son herederos del cónyuge premuerto; en el segundo modelo los hijos son herederos únicamente del cónyuge sobreviviente.

     En el primer modelo el cónyuge sobreviviente no puede disponer intervivos de lo recibido del cónyuge premuerto,  disposiciones 2113 a 2115  del  BGB alemán; sin embargo, y generalmente, en un testamento con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente solamente el cónyuge que sobrevive no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

 Ya expusimos en su momento que, tanto en un testamento como en otro, muerto un cónyuge el sobreviviente no puede revocar por medio de otro testamento las disposiciones correspectivas y la ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas. Art. 2270.2.

Ahora bien, son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones.

 Por ello, en el modelo primero han dejado clara la  vinculación- “Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral”- y en el segundo no. ”Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa”.

 Por tanto hemos de distinguir la vinculación que se deriva de un fideicomiso, aunque sea preventivo de residuo, de la vinculación que se deriva del otorgamiento de un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas porque son dos cosas completamente distintas.

      En cuanto a la cláusula: “El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros” del modelo Uno ó la cláusula del modelo dos “Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros” es de utilización frecuente. La legitima en Alemania es un derecho de crédito pero lógicamente los hijos tienen derecho a ella en la herencia de cada uno de sus padres y  con el objeto de mantener la herencia unida suelen sancionar al que la reclame en la herencia del premuerto disponiendo que sí lo hace solo recibirá la legítima y no más del supérstite.

 En cuanto a la locución del modelo dos: “Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean”. Es una previsión destinada a evitar las consecuencias de lo establecido en el artículo 2079 del Código civil alemán (BGB) que dice: “Una disposición de ultima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legitima existente al tiempo de la muerte del causante cuya existencia no era conocida para él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición, incluso con conocimiento de la situación de hecho.”

En cuanto al denominado modelo simplificado que puede plantear la duda de si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria o no, y qué se entiende por heredero final; me han aclarado que el hecho de instituir a los hijos como “Schlusserbern” significa que el cónyuge sobreviviente se convierte como consecuencia del fallecimiento de su consorte, en único heredero, pudiendo disponer intervivos y libremente de los bienes heredados, sin precisar para ello el consentimiento de nadie. Los hijos no son herederos del padre, sólo tienen derecho a reclamar su legítima (que es un derecho de crédito)  pero como tal  testamento mancomunado al no haber una reserva de revocación unilateral, muerto uno de los cónyuges el otro no puede revocar unilateralmente por acto mortis causa las disposiciones correspectivas  pero en modo alguno tiene limitadas las facultades dispositivas intervivos y me  indicaron que generalmente en la herencia con fideicomiso se utilizan los términos  Vor- und  nacherbschaft.

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    Recordar que podemos autorizar testamentos mancomunados en nuestro territorio de súbditos alemanes, ajustándonos a nuestras formalidades- Art.676 y ss.  y 684 del Código Civil-  En mi artículo TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA SUCESORIA RATIFICADOS POR ESPAÑA, señalo:

    “ Por consiguiente y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento el Testamento  Mancomunado no es cuestión de Orden Público Internacional, puesto que legislaciones, dentro del territorio español, lo admiten y regulan; teniendo en cuenta además las disposiciones del Convenio citado- tratado– del que es parte Alemania, y aún cuando consideremos que el testamento mancomunado está ligado al estatuto personal dado que los matrimonios de nacionalidad Alemana pueden otorgarlo porque su ley nacional lo permite, no hay nada que impida que un matrimonio de nacionalidad alemana otorgue testamento mancomunado en España y  no solo en los territorios forales que lo admiten sino en territorio de Derecho Común (de la misma manera que un notario de Cuenca podría otorgar un testamento mancomunado a un matrimonio de vecindad civil gallega). Cuestión distinta es, que en estos supuestos, sea menester tener un conocimiento del derecho extranjero para poder comprender el alcance de las disposiciones recíprocamente condicionadas y la posible revocación de éstas y qué requisitos hay que cumplir al margen del estricto cumplimiento de nuestras formalidades, a las que hemos de ceñirnos (lex notarii)”

Cuando un notario español tiene en sus manos la partición de la herencia de un causante alemán, cuya sucesión al igual que la nuestra sigue los criterios de unidad y universalidad; salvo casos puntuales, y al margen de criterios registrales, artículo 14 de la LH y 80 del RH, no es bueno prescindir del certificado sucesorio alemán, de la misma manera que hemos de consultar siempre nuestro Registro General de Actos de Ultima Voluntad; añadir, además que, en muchas ocasiones, hay que indagar qué es lo que hay detrás de determinado certificado sucesorio alemán- Erbschein- con el fin de determinar la compatibilidad de títulos sucesorios.

 Hoy contamos también con el Certificado Sucesorio Europeo, que acredita la condición de heredero con eficacia en Europa, paso crucial, si a éste certificado se añade o aúna una generalización de la existencia de un Registro General de Actos de Ultima Voluntad, similar al nuestro y la potenciación del testamento otorgado ante notario. Las  mayores dificultades surgen, en ocasiones, por la abundancia en países europeos  de “testamentos privados”.  

SAP de Baleares 31 marzo 2004. Revocación de testamento mancomunado alemán.

Esta sentencia establece que un testamento mancomunado alemán no puede ser revocado por otro testamento posterior, en este caso, ológrafo protocolizado en España, en el que un cónyuge unilateralmente y en vida del otro disponía de un legado de un bien inmueble sito en España a favor de tercero. Nos dice básicamente la Sentencia que de los artículos 2270, 2271 y 2296 del B. G. B. se deduce la validez en Alemania del testamento mancomunado; que la relación entre las disposiciones recíprocas supone que la nulidad o revocación de una disposición tiene como consecuencia la anulación de la otra y que la relación de reciprocidad, en caso de duda, se presume en el caso de que los cónyuges se testen recíprocamente (art. 2270). A su vez, la rescisión del pacto sucesorio exige la notificación a la otra parte mediante certificación notarial (art. 2296), sin perjuicio de que el art. 2271 dispone que «con una nueva disposición mortis causa un cónyuge no puede anular unilateralmente su disposición en vida del otro». Se  cierra el espectro normativo con la cita del párrafo 3º y último del art. 2270, a cuyo tenor la correspondencia entre las disposiciones mancomunadas y sus consecuencias de anulación recíproca «no se aplican a otras disposiciones que no sean institución de heredero, legados o tributos», lo que supone que en los conceptos indicados sí es aplicable.

En derecho común español cabe la compatibilidad entre la institución de heredero y la figura del legatario y la misma compatibilidad se encuentra en el derecho alemán, pero tras un contrato sucesorio o testamento mancomunado, no cabe su modificación unilateral, especialmente cuando la institución de herederos es recíproca sin otras matizaciones, si no se cumplen las formalidades legales establecidas por el BGB y con las consecuencias que en el mismo texto se contemplan, sin que la modificación pueda realizarse a través de legados a terceros que conducirían, a la posibilidad de dejar sin contenido material a la institución contractual, lo que intenta prevenirse en el párrafo tercero del 2270 del BGB.

 Advertencia: Cuando autoricemos un testamento de persona que puede haber otorgado con anterioridad una disposición mortis causa sujeta a ley alemana, debemos preguntarle sobre su posible vinculación por disposiciones mortis-causa anteriores y caso de ser negativa su respuesta debemos hacer constar de forma expresa en el testamento: “manifiesta expresamente que no existen disposiciones anteriores mortis causa que impidan el presente otorgamiento”; puede haber formalizado con anterioridad un contrato sucesorio o con el nuevo testamento puede pretender revocar, cuando ya no es posible por haber fallecido su cónyuge, un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas. En principio, las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes, son irrevocables por el sobreviviente.     

 Volveré próximamente sobre un tema que merece atención: un cónyuge unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

 La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

 ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia? La respuesta en próximas pinceladas.

Revocación por notario español de testamento mancomunado alemán.

  Un cónyuge alemán unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

  ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia?

   Si que incide. El citado Convenio del que forma parte Alemania y España, señala en su artículo 2 “El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior”.

 “La revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida”.

   Son ocho las conexiones establecidas por el  artículo 1 del Convenio para determinar la validez formal de una disposición testamentaria con elemento extranjero: 1ª.– “Lex Loci actus”; 2ª.- Ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento en que dispuso; 3ª.– ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento del fallecimiento; 4ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento en que dispuso; 5ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento de su fallecimiento; 6ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento en que dispuso; 7ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento; y 8ª.– respecto a inmuebles, ley del lugar en que estén situados. 

   El artículo 2 en materia de revocación de disposiciones testamentarias añade una conexión más ya que la revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida.

  El notario español, dada la estrecha relación del testamento mancomunado con el elemento personal, si su contenido, que es lo habitual, versa sobre todo el patrimonio de los disponentes con independencia de su naturaleza y lugar de ubicación, debe recabar información sobre Derecho alemán para,  sin obviar el cumplimiento estricto de nuestras formalidades a las que nos debemos (Ley civil, Ley notarial y preceptos concordantes), realizar una labor integradora. La equivalencia de funciones debe imponerse. En Derecho Internacional Privado se dice que existe equivalencia de funciones, cuando La Autoridad Pública extranjera que autoriza un documento, en este caso, la disposición testamentaria tiene atribuciones similares a las de la Autoridad española que autoriza un documento similar.

  En Alemania tal concepto debe prevalecer también, unido a la dicción del artículo 2 del Convenio del año 1961; el notario español es de corte latino, su función es equivalente, sin duda; el notario español recoge mediante el otorgamiento de una disposición testamentaria, la voluntad de un cónyuge en vida del otro revocatoria de una disposición mancomunada y la notifica de forma fehaciente al otro cónyuge y de residir el que ha de ser notificado en Alemania ha de buscarse la forma, mediante el auxilio de colegas alemanes de favorecer la libre autonomía de la voluntad de los ciudadanos europeos respetando las leyes y sin quebrantar la seguridad jurídica. 

   Posiblemente en la practica todo se dulcifique, ya que lo más probable es que sean ambos cónyuges conjuntamente los que realicen las modificaciones a su testamento mancomunado toda vez que éste deviene ineficaz si el matrimonio es nulo o se ha disuelto antes de la muerte del causante y se equipara el que al tiempo de la muerte del causante se hubiere producido la separación del matrimonio y el cónyuge la hubiese solicitado o se hubiese conformado (artículo  2077 BGB).

  Y con esto enlazamos con otra cuestión de importancia, que abrirá las puertas a una nueva pincelada la cual versará sobre la incidencia de un cambio de estado civil en la eficacia de las disposiciones testamentarias. 

2.- Albaceazgo.

            La designación de los albaceas o ejecutores testamentarios, carácter del cargo, y alcance de sus poderes están sometidos a la ley rectora de la sucesión. El reglamento 650/2012 somete a la lex successionis art.23 letra f) las facultades de los ejecutores de la herencia y otros administradores, puede ser también relevante, si los albaceas o ejecutores son testamentarios, a mi entender, la ley rectora de la sucesión (hipotética o anticipada) al tiempo del otorgamiento del testamento la cual rige la interpretación de la disposición mortis- causa ( pues robustece la voluntad del testador y favorece la validez de las disposiciones testamentarias) siempre, claro está, que no entre en conflicto con las legítimas y su naturaleza, cuestión que queda sometida siempre a la lex successionis.

      Mariano Aguilar Navarro y Albadalejo someten, entre otras, a la ley rectora de la sucesión las siguientes cuestiones: 1º.- concepción del albaceazgo y su naturaleza. 2º.- nombramiento y acceso al cargo de albacea. 3º.– clase y formas de desempeñar el encargo, si son varios. 4º.- su carácter gratuito o retribuido. 5º.- atribuciones. 6º.- plazo para desempeñar el encargo y responsabilidad por el desempeño del mismo.7º.- su carácter o no delegable. 8º.- rendición de cuentas. 9º.– extinción.

    La única excepción a esta consideración por parte de la Jurisprudencia tuvo lugar en STS de 11 de febrero de 1952 (Poch Sagnier vs Poch Casola y otros) la cual sometió las facultades de los albaceas a la ley del lugar de ejecución del testamento, si bien lo hizo para salvaguardar la validez de las tareas particionales y de determinadas disposiciones testamentarias: un súbdito francés había otorgado testamento ológrafo en España que contradecía determinadas disposiciones del Derecho francés, Ordenamiento rector de la sucesión; los albaceas- contadores partidores, adaptaron la partición para adecuar las disposiciones al derecho francés. Conforme a Derecho francés los contadores carecen de dicha facultad pero, el TS aplicó Derecho español, ley del lugar de ejecución del testamento, para salvar la partición.        

3.- Albaceazgo en Alemania.

          La no aplicación a este supuesto de la Resolución. R. 13 de octubre de 2005 , al menos, en el sentido que expondré a continuación.

  El derecho alemán confiere la posibilidad al testador de nombrar albacea, ejecutor. El tribunal sucesorio pertinente expide un certificado (carta de administración) sobre la ejecución testamentaria. Según la normativa vigente del Código Civil Alemán, artículos 2197 a 2228, el albacea ha de administrar el caudal relicto. En especial está autorizado a tomar en posesión dicho caudal y a disponer de los objetos del mismo, artículo 2205; y ha de efectuar la partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del testador formulada en testamento y proceder efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Al albacea le corresponde  la realización de la partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos.

    No es aplicable el criterio de la Resolución antes citada ya que en Derecho alemán la adquisición de la herencia se produce por el solo hecho de la delación; la aceptación confirma una adquisición ya realizada; es una renuncia del derecho a renunciar;  luego, no parece que tenga sentido, dada la norma de conflicto del artículo 9.8,  tratándose de un causante alemán, aplicar el criterio de la citada resolución que estima que la partición otorgada por los albaceas contadores-partidores puede inscribirse sometida a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o herederos realice cualquier acto inscribible.

    La herencia, en derecho alemán, pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho de repudiarla. El heredero no puede repudiar la herencia si la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo prescrito para que la repudie, seis semanas, que se incrementan a seis meses si el causante ha tenido su último domicilio solamente en el extranjero al comienzo del plazo, o si el heredero, al comienzo del plazo, se encuentra en el extranjero. 

          El plazo comienza en el momento en que el heredero obtiene conocimiento de la adquisición y de la causa del llamamiento. Si el heredero está llamado por disposición por causa de muerte no empieza el plazo antes de la notificación de la disposición.

     Por todo ello, en este supuesto, más que una partición que puede inscribirse sujeta  a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos todavía no aceptantes, es partición sujeta a “condición resolutoria”, esto es se cancelaría la inscripción de lo adjudicado al heredero de producirse la repudiación del mismo en  la medida en que ésta deshace una adquisición “provisional” ya acaecida y reviviría la titularidad del causante hasta que la partición se complemente con la adición de los derechos vacantes.

4.- Sobre el Certificado sucesorio europeo.

 Vid en esta materia diversos trabajos publicados en esta web, entre ellos, el titulado Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo

5.- La sucesión de un irlandés. A propósito de la  SAP Granada 19 julio 2004

 “El art. 9.8 del CC establece que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentran. Por tanto, la primera cuestión a dilucidar no es otra que la determinación de la concreta nacionalidad de la causante de la herencia Dª. A, y, en su caso, si ostenta doble nacionalidad o una nacionalidad indeterminada, todo ello a los efectos de fijar la Ley personal de la sucesión o la aplicación del derecho patrio en base al art. 9.9 y 9.10 del CC.

 En esta materia no podemos mostrar nuestra conformidad con la sentencia apelada que mantiene que la de cuius era de nacionalidad inglesa (más bien británica). De las pruebas que se han aportado a las actuaciones podemos deducir sin riesgo a equivocarnos que la nacionalidad de la Sra. A era irlandesa. Así figura en los documentos unidos a los autos, tales como el pasaporte irlandés en el que consta la misma nacionalidad, el permiso de residencia expedido por la autoridad española, documentos que suscribe y firma aquélla. De igual modo la declaración que efectuó ante notario en el testamento de 15-7-97 donde manifiesta su nacionalidad irlandesa. Por último, resulta de especial trascendencia la certificación de la Embajada de Irlanda en nuestro país que la considera a todos los efectos como ciudadana irlandesa.

 Consecuencia de lo anterior es la aplicación de la norma de conflicto del art. 9.8 del CC.

 Se esgrime un informe del letrado John H. Hicksan que dice que las normas de derecho internacional privado irlandés se rigen por principios legales de rancia tradición, señalando que la sucesión de los bienes muebles se rige por la Ley del domicilio en el momento del fallecimiento y en cuanto a los bienes inmuebles por la Ley del lugar en que se encuentren (lex rei sitae). A este criterio parece mostrar su conformidad la contraparte a la vista de sus manifestaciones en el escrito de conclusiones de manera similar a la expuesta”.

 (Con anterioridad se presentó otro informe pericial contradictorio, pero éste al final fue el admitido)

 “Ahora bien, dado que la causante tenía su residencia habitual en España- aquí la sentencia no se plantea el concepto de domicilio- y poseía bienes inmuebles tanto en nuestro país como en Inglaterra, la norma de reenvío ocasionaría la división o fragmentación normativa de herencia. De un lado, no sería aplicable el derecho inglés sino el irlandés respecto de los bienes situados en Inglaterra pues el art. 12,2º del CC impide el reenvío que las normas irlandesas puedan hacer a otra Ley,….…”.

 “De otro, respecto de los bienes muebles y los inmuebles sitos en España sería de aplicación la Ley española ya que el citado art. 12,2º admite el reenvío de retorno a las normas sucesorias de nuestro ordenamiento jurídico. Nos encontramos entonces en un supuesto similar al tenido en cuenta en la sentencia de instancia al igual que en la jurisprudencia citada sólo que referido a la ley irlandesa (que no inglesa) y a la española.

 En estos casos la jurisprudencia tiende a restringir sobremanera la posibilidad del reenvío de retorno para evitar la fragmentación sucesoria ante el principio general de unidad del régimen sucesorio y su carácter universalista, aplicado el carácter preponderante de la Ley nacional del cuius. Así lo indican las conocidas SSTS de 15-11-96, 21-5-96 y la más reciente de 23-9-2002.

 Dicho lo anterior, la Ley aplicable a la sucesión de la Sra. A es la legislación irlandesa sin distinguir la naturaleza de los bienes y el lugar en que se ubiquen. En este aspecto se alega como motivo del recurso la falta de acreditación del derecho extranjero. La jurisprudencia sostiene que la prueba del derecho extranjero es una cuestión de hecho que corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca (SSTS de 11-5-89, 3-3-97 y 13-12-00), añadiendo La STS de 25-1-99 es necesario acreditar tanto la exacta identidad del derecho vigente como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda a los tribunales españoles.

 En el caso de autos se ha aportado la Ley irlandesa de Sucesiones del año 1965, actualmente vigente y debidamente traducida, actualizada a mayo de 1999 y remitida por el Goverment Publications-Sur Allianz House, que a este Tribunal ilustra suficientemente sobre la cuestión debatida de las legítimas de los hijos y su desheredación, sin que sean necesarias pruebas suplementarias que como dicen las STS de 9-11-84 y 10-3-93 los órganos judiciales tienen la facultad que no la obligación de colaborar en la averiguación del derecho extranjero.

 Esta normativa sucesoria contiene en su parte IX la regulación de las legítimas del cónyuge del testador y medidas para atender a los hijos, observando de su examen detenido que sólo se establecen derechos legitimarios para el cónyuge supérstite y en cuanto a los hijos el art. 117 dispone «cuando a solicitud de un hijo del testador o en su nombre, el Tribunal considere que el testador no ha cumplido su obligación moral de atender debidamente a las necesidades de su hijo de acuerdo con sus medidas, ya sean por su testamento o de otra forma, el Tribunal podrá ordenar que se atiendan esas necesidades del hijo utilizando la herencia según considere justo». Como vemos, y de acuerdo con la juez a quo, ningún derecho a legítimas se contempla en esta norma que limite la facultad de testar y de disponer libremente de todos sus bienes (art. 76 del Act. de 1965). A lo más se asemeja a un derecho alimenticio a cargo de la herencia en caso de necesidad del hijo. En consecuencia, la interpretación que haya de darse desde nuestra óptica resulta meridiana y no exige mayor probanza.

 En conclusión, la pretensión anulatoria del testamento no puede prosperar ante la falta de carácter de herederos forzosos de los actores y la amplia libertad del testador cuando de los hijos se trata”.

 Esta Sentencia es ilustrativa en la medida que establece criterios para acreditar la nacionalidad, explica la unidad sucesoria y cómo ha de probarse derecho extranjero y vuelve a decir que las legítimas no son materia de orden público ya que si la norma de conflicto (9.8 del CC) conduce a un Ordenamiento Jurídico que las desconoce o regula de forma distinta, éste será aplicado, o, en otros términos, no dejará de aplicarse por el hecho de que desconozca o regule de otra forma las legítimas.

6.- Pincelada sobre el TRUST.

“El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra”. (STS, Sala 1º, de 30 de abril de 2008).

Por consiguiente, dada esta definición, la propiedad del “trustee” está afecta al cumplimiento de los fines del trust, es un patrimonio de destino.

Se puede constituir el trust tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocido en Derecho español, tanto en derecho material como en derecho internacional privado. De su importancia da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que persigue hacer frente a los problemas  derivados de su desconocimiento en muchos Ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust: “A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas- por actos inter vivos o mortis causa- por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un “trustee” en interés de un beneficiario o con un  fin determinado. El “trust” posee las características siguientes: a) los bienes del “trust” constituyen un fondo separado y no forman parte del  patrimonio del “trustee”; b) el título sobre los bienes del “trust” se establece en nombre del “trustee” o de otra persona por cuenta del “trustee” y c) el “trustee” tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley imponga”.  

En el supuesto de que se trate de un “trust” constituido “mortis causa” la inexistencia de norma específica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material  aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma propia de conflicto de la sucesión mortis causa.

7.- Testamento ológrafo con elemento extranjero.

Son muchos los testamentos no notariales provenientes del exterior. Dichos testamentos para ser admitidos en nuestro trafico jurídico deben estar reconocidos, adverados, homologados, publicados, o autenticados por  Autoridad pública (generalmente Juez o Notario) con funciones en materia jurisdiccional no contenciosa similar a la que ejercen nuestros jueces (hoy Notarios), único medio de garantizar la autenticidad del documento.

Dicha validación puede tener lugar en el país de origen- generalmente, lugar de otorgamiento- o en el de recepción (España). Aclarar a este respecto que la competencia de los notarios españoles a la que aluden los artículo 689 del Código civil y 61 de la L.N, no puede interpretarse de forma aislada en un Sistema Jurídico en el que rigen preceptos de mayor calado, como el artículo 24 de la Constitución (Tutela efectiva), el artículo 4 del Reglamento 650/2012 o el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ. Por tanto, no parece acertada la decisión adoptada con base en el artículo 689 CC en su anterior redacción, por la AP de Baleares en Sentencia de 6 de julio de 2005, en la que resuelve el caso de un causante inglés con domicilio en Inglaterra que otorgó testamento ológrafo. Dicho causante tenía diversos bienes inmuebles en España. Sus presuntos herederos desean protocolizar dicho testamento ante un juzgado español pero éste rechaza la petición por aplicación del art. 689 CC obviando el principio de “proximidad” y lo establecido en el artículo 24 de la CE y 22.3 de la LOPJ toda vez que el causante tenía bienes inmuebles en España; en este supuesto, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, el artículo 10 (competencia subsidiaria) otorga competencia al notario español aunque se limite a bienes en España.

Los distintos Ordenamientos Jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de Notario, exigen el cumplimiento de tramites adicionales ante Autoridades públicas para dotarles de eficacia, de autenticidad; en este sentido, el artículo 1007 del CC francés o el artículo 620 del CC italiano; no existe testamento “privado” que podamos admitir o reconocer en España sin que el mismo esté autenticado por Autoridad Pública que realice función similar a la de nuestras Autoridades ante el mismo expediente.  

El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias establece puntos de conexión alternativos potenciando la validez formal de los testamentos; los tramites adicionales, cuasi-procesales que exigen los distintos Ordenamientos Jurídicos tras el fallecimiento del testador para cumplimentar los testamentos no otorgados ante Notario de corte-latino, pueden ser cumplimentados por Autoridades distintas de aquellas pertenecientes al Estado cuyo Ordenamiento jurídico rige la validez formal del testamento en tanto “documento”; tales trámites (protocolización, apertura judicial..) participan de la naturaleza de los Actos de Jurisdicción Voluntaria y su reconocimiento en España debe descansar en términos de equivalencia de funciones de las Autoridades intervinientes, Autoridad del Estado de origen (Vg. Autoridad extranjera que procede a la autenticación) y Autoridad del Estado de recepción (Vg. Notario Español) y de equivalencia de garantías en el procedimiento, sea éste de protocolización u otro equivalente;  por lo que a nosotros se refiere el procedimiento extranjero debe “clarificar” la identidad del documento donde consta la voluntad del fallecido, Hoy la LCJIMC lo deja claro.

Posiblemente, un notario no podrá proceder a la prueba pericial y testifical y ordenar la protocolización notarial de un testamento ológrafo si el mismo, pese a ser documento válido formalmente con arreglo a alguno de los puntos de conexión del artículo 1 del Convenio, al no ser completamente autógrafo, no permite probar su identidad en los exactos términos previstos en el artículo 691 de nuestro Código pues hemos de ajustarnos al procedimiento que establecen las leyes españolas; pero, a la inversa, si una persona residente en Inglaterra otorga testamento ológrafo que no es completamente autógrafo porque las leyes lo permiten, el mismo será válido en cuanto a forma (artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias) y probada su identidad por Autoridad pública extranjera competente no habrá problema para su recepción en España; tampoco habrá problema en que un Juez español deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad de un causante de nacionalidad extranjera y ordene su protocolización, si de conformidad con el Convenio de la Haya es válido en cuanto a forma y permite al Juez español pronunciarse sobre su identidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2002, recurso 82/2002, concluye que un juez español puede ordenar la protocolización notarial de testamento ológrafo de causante de nacionalidad extranjera- cuando siendo competente- de la prueba pericial y testifical practicada se deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad del causante. En materia de forma la norma de conflicto aplicable no es la contenida en el artículo 9.8 de nuestro Código civil.

En este caso, se acordó la protocolización, dejando a salvo, para ejercitar, en su caso, en el juicio declarativo correspondiente, cuantas acciones crea tener la parte perjudicada.

Si las cuestiones a ejercitar se refieren a la validez sustancial, vigencia e interpretación del testamento sí les será aplicable, ley nacional del causante.   

8.- Reconocimiento y control de la ley aplicada.

Un holandés fallece tras residir en Suiza largos años sin otorgar disposición mortis causa alguna y, exhibe al notario español, certificado suizo de herencia; la ley nacional del causante, holandesa, ante la falta de manifestación del mismo (aplicación del Tratado de La Haya de 1 de agosto de 1989) estima aplicable la ley suiza al conjunto de la sucesión como ley de la residencia y domicilio ininterrumpido del causante durante, al menos los últimos cinco años y la ley suiza estima correcta dicha aplicación, acepta su “competencia”; en definitiva, tanto la ley nacional (holandesa) como la ley del domicilio y residencia habitual (Ley Suiza) del causante, determinan aplicable al conjunto de la sucesión una única ley (Suiza) y, sin embargo, nosotros (artículo 9.8 del código civil) de controlar la ley aplicada por la Autoridad de Origen, sea ésta suiza u holandesa, descartaríamos la elección de la Ley realizada por tales Autoridades y procederíamos a designar como aplicable al conjunto de la sucesión, el Derecho holandés, ley nacional del testador, originando un quebranto a la armonización de los distintos Derechos en conflicto, puesto que tanto la ley nacional del causante como la ley de su residencia habitual designan una misma ley, la suiza.

¿Ha de controlar la Autoridad del Estado de Recepción La ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen? El reconocimiento ¿ha de ser material?

Esta pregunta requiere una amplia contestación que desborda las notas de unas simples pinceladas; pero el artículo 36 del RH referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros en el Registro de la Propiedad así lo establece. Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, por tanto, se aplican las normas de DIPR españolas a la capacidad, forma y fondo del negocio; se controla en nuestros despachos la ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen, aunque deben tenerse en cuenta, siempre, los Convenios vigentes y aplicables, prevalentes, sean éstos convenciones o convenios bilaterales.

Nada en materia de Reconocimiento es sencillo.

La Doctrina respetando los cimientos sobre los que se erige el DIPr de los Estados modernos, critica el control de la ley aplicada porque al tener cada Estado sus propias normas de conflicto se pueden producir situaciones claudicantes, esto es, validas en el Estado de origen y no en el Estado de recepción. Por ejemplo, si un holandés reside en Bélgica de forma continuada, al menos cinco años antes de su óbito, donde fallece ab intestado, con patrimonio inmobiliario en Bélgica, Holanda y España (Canarias) sucederá que Bélgica aplicará derecho belga para todos los muebles y aplicará derecho holandés para el inmueble sito en Holanda, derecho civil común español para el sito en España y para los inmuebles sitos en Bélgica, derecho belga. Holanda aplicará Derecho belga para el conjunto de la herencia como Estado en el que el causante tuvo su último domicilio y España (art.9.8 del C.c) aplicará derecho holandés a toda la sucesión.  Puede suceder que Autoridades públicas de los tres Estados sean competentes para instruir y autorizar la Declaración de herederos y puede acontecer que al no ajustarse el “fondo”, la “sustancia” de la sucesión a Derecho holandés, ley nacional del causante (artículo 9.8 de nuestro código) ni la declaración de herederos belga ni la holandesa surtan efectos en España.

Por ello, parte de la doctrina propone, siguiendo el modelo de derechos europeos modernos (artículos 65 y 66 de la LDIPr de Italia de 1995) que el control se ciña a  que los actos de jurisdicción voluntaria y actos y documentos púbicos hayan sido acordados por Autoridad extranjera competente, con funciones equivalentes; que se hayan respetado, en su caso, los derechos de defensa y que los efectos de dichos actos no vulneren el orden público internacional del Estado de recepción; por lo que atañe a la Unión Europea (UE) se buscan vías para lograr la circulación del documento público no judicial en condiciones de confianza mutua pero sin merma de Seguridad Jurídica.

A mi entender, en primer término, hay que buscar medios, aunar esfuerzos para lograr  la unificación de las normas de conflicto.

Los lectores han de tener presente que, en el ámbito del Derecho Internacional Privado existen, entre otros, dos planos: uno, da respuesta a las cuestiones concernientes a la determinación de la Ley que una Autoridad pública extrajudicial (o judicial) española debe aplicar para resolver una situación en la que está presente un conflicto de leyes con elemento internacional (por ej. La ley que debe aplicar un notario español  al fondo y forma del testamento de un otorgante extranjero para proceder a su autorización o la ley que debe aplicar al fondo o procedimiento de una Declaración de herederos de causante extranjero) y otro plano aborda la temática y problemática del Reconocimiento de escrituras, actos, decisiones y resoluciones públicas provenientes del exterior.

9.- Documento sucesorio/Título sucesorio.

    El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del título sucesorio entendido éste como un documento o conjunto de documentos que habilitan a los causahabientes de determinado causante para, con base al mismo/los mismos y con razonable certeza y seguridad, poder practicar una partición o adjudicación sucesoria o poder llevar a cabo un acto dispositivo. 

 El tirulo sucesorio puede ser la copia autorizada del testamento público y lo es así en nuestro Ordenamiento; efectivamente, las copias autorizadas de los testamentos notariales-auténticos o autenticados, en los ordenamientos de corte latino son titulo sucesorio sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que hayan de ir acompañadas del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; pero en otros ordenamientos puede ser el testamento-documento  en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o puede ser que el testamento- documento sea referido, relacionado en Acta o Certificado, o sustituido por otros documentos Vg. certificado de heredero alemán (erbschein) o  documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde).

    Títulos sucesorios son: La copia autorizada de los testamentos públicos-auténticos y autenticados en los ordenamientos de corte latino sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que haya de ir acompañada del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país  Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; también antes de la conclusión de la partición la condición de heredero o legatario en Austria, se prueba mediante la exhibición de la copia del testamento, no obstante, también son título sucesorio en dichos países, y se ven con frecuencia a pesar de existir testamento, el acte de notorieté  y el certificat d´heritier franceses, el atto di nottorietá italiano y el Akte Van Bekendheid (acta de notoriedad) belga; y también son títulos sucesorios: el inventario de bienes en los países escandinavos,  el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde); el “Erbschein” alemán, el certificado sucesorio suizo y el “grant” inglés en la medida que acredita quien es el personal representative del causante (el que gestiona, administra y liquida el caudal hereditario para su entrega a los beneficiarios).

10.- Einantwortungsurkunde austriaco.

 Acredita o prueba la condición de heredero conforme  a derecho austriaco; es una decisión judicial, resultado de un proceso de jurisdicción voluntaria que acredita quien/es son los herederos de determinado causante; tal documento, es un documento judicial de adjudicación de herencia.

    En el mismo consta que determinada herencia ha sido adjudicada a determinado heredero o herederos y en virtud de qué título, “declarando” a los mismos como tales; constan, así mismo, los datos de identificación del causante, de la disposición mortis-causa, de existir y los datos de identificación del heredero y suele contener además una  autorización de los actos registrales que pueden efectuarse a favor de los causahabientes sobre los inmuebles existentes en Austria.

    Se predica de este documento en Austria que tiene un valor constitutivo y legitimador, lleva asociada una presunción legal relativa a la identidad del heredero.

      También puede aparecer la declaración de herederos bajo el nombre de Einantwortungbeschluss,  y a  los certificados oficiales  expedidos según parágrafo 186 de la Ley sobre jurisdicción Voluntaria Austriaca con base al einantwortungsurkunde, se les denomina Amtsbestätigung.

      Pero este documento judicial de adjudicación de herencia presenta una clara vocación territorial, toda vez que las Autoridades austriacas no son competentes para expedir certificaciones oficiales relativas a inmuebles sitos fuera de Austria; veamos este punto y la utilidad que puede reportarnos este documento judicial, con un ejemplo tomado de la práctica notarial:

  Causante de nacionalidad austriaca fallece bajo testamento en el que se instituye heredero a determinada persona y lega un apartamento en la isla de Tenerife a otra. El testamento se otorga en Austria por el testador ante tres testigos y se apertura judicialmente; por parte de la legataria de bienes en España se solicita una certificación oficial. El juzgado dicta resolución denegatoria  basándose en que la competencia de los tribunales austriacos en la sucesión de ciudadanos austriacos, está limitada a los bienes inmuebles sitos en el territorio nacional (Art.21 AussStrG). Según el artículo 178 AussStrG, no procede la expedición de una certificación oficial relativa a un inmueble sito en España y concluye aseverando que la legataria tendrá, por tanto, que reclamar sus derechos al legado del apartamento ante la Autoridad española que sea territorialmente competente. El artículo 797 del ABGB establece que “Nadie puede tomar arbitrariamente posesión de una herencia. El derecho de herencia debe ser tramitado ante el Juzgado que debe proceder a la adjudicación de la herencia, o sea a la entrega de la posesión legal”   

      Recordar que en Derecho Austriaco, al igual que en el nuestro, la sucesión internacional se rige de forma unitaria por la ley nacional del difunto, en los aspectos atinentes al fondo de la sucesión.

     En la reglamentación austriaca se aprecia nítidamente la, a veces, difícil línea que separa la cuestiones concernientes al fondo de la sucesión (9.8) de las relativas a trámites procedimentales asociados a la Lex fori  en íntima conexión con la Lex rei sitiae  (10.1)     

     Utilidad del “Eninantwortungsurkunde” – einantwortungsbeschluss- para el notario español:

–  Si no existe disposición mortis-causa en España, tal documento prueba quien es el heredero de determinado causante de nacionalidad austriaca y cuya sucesión nos ocupa; ello no quiere decir que cumpla en España las funciones que se le atribuyen en Austria pero, al igual que el Erbschein, sí puede servirnos como titulo de la sucesión, tratándose de heredero/s universales. No obstante, y dada la complejidad que en ocasiones presentan las sucesiones con elemento internacional, se solicita, con frecuencia, el testamento o disposición mortis-causa base de tal adjudicación. 

    El Manual notarial de Disposiciones Sucesorias de Europa de la U.I.N.L (pág.36) señala que antes de concluir las operaciones particionales de la herencia, los herederos o legatarios en Austria pueden acreditar su respectiva condición respecto de terceros mediante la exhibición de una copia del testamento.

–  de haber disposición mortis causa en España,  dada la referencia que se hace en el Einantwortungsurkunde a la disposición mortis causa austriaca en virtud de la cual se declara heredero, examinaremos ésta para clarificar la posible compatibilidad o incompatibilidad de la misma con la disposición mortis causa otorgada en España y ello de conformidad con el derecho austriaco si es este Derecho el correspondiente a la nacionalidad del causante y por tanto, el rector del fondo de la sucesión (9.8 de nuestro CC).    

      En el anterior ejemplo, se práctico la adjudicación en España del apartamento a favor del legatario, formalizada en escritura pública y tomando como base el certificado de defunción, certificado del Registro general de últimas voluntades Español (negativo), testimonio notarial del testamento otorgado en Austria  aperturado judicialmente y  compareciendo el heredero acreditado en el Einantwortungsurkunde y entregando el apartamento al legatario,  también compareciente.

11.- Las disposiciones transitorias del Reglamento UE 650/2012.

     El artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El Reglamento (artículo 84) entró en vigor el 17 de agosto de 2012. (Se publicó en el DOUE, el 27 de julio) teniendo en cuenta el considerando 77 del Reglamento. “Para calcular los períodos y plazos previstos en el presente Reglamento, debe aplicarse lo dispuesto en el Reglamento (CEE, Euratom) no 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y término”

¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada antes de la entrada en vigor del Reglamento?

Pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella.  La cláusula del testamento era del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión”, o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 17 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

    Dos teorías:

    Primera: No es posible esa elección. El Reglamento tiene una eficacia retroactiva limitada. Sólo se aplica a situaciones posteriores a su entrada en vigor (17 agosto 2012). Las elecciones de ley sucesoria son válidas y efectivas si se han realizado desde el 17 agosto 2012 pero no antes; sostener lo contrario, supondría darle eficacia retroactiva al Reglamento en contra de lo que dispone su artículo 84.

   Segunda: El Reglamento puede dotarse a sí mismo de eficacia retroactiva total. En ese sentido también puede interpretarse el artículo 83.2; el artículo 83.2 sería una excepción al artículo 83.1 del Reglamento y se trataría de aplicar la elección de ley sucesoria a toda sucesión anterior al 17 agosto 2015, incluso anterior al día de entrada en vigor del Reglamento.

Me inclino por esta segunda opción. El número 2 del artículo 83 del Reglamento puede interpretarse como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley; lo que quiere subrayar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 17 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, 17 de agosto de 2015, la elección de ley debe realizarse conforme dispone su artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. Esta segunda vía potencia la autonomía de la voluntad. Existen opiniones en ambos sentidos.

12.- Español residente en Suiza fallecido intestado.

Herencia causante español fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, intestado con residencia habitual en Suiza.

paisaje-suizo con banco

Se plantea el siguiente supuesto: causante de nacionalidad española y vecindad civil común, fallece, año 2016, soltero sin descendientes y sin unión registrada y con residencia habitual en Zurich, Suiza (desde el año 1990) donde fallece, allí tiene su centro de vida personal y social y su trabajo. Deja patrimonio en Madrid, donde reside su madre y donde residió el causante antes de irse a trabajar a Suiza. Le sobrevive su madre, habiéndole premuerto su padre. Tiene dos hermanos, uno de ellos reside en Suiza.

La madre del causante acude a un notario de Madrid, para instar la declaración de herederos.

Competencia internacional: El notario se plantea, dada la fecha del fallecimiento del causante y, por tanto, siendo aplicable el Reglamento (UE) nº 650/2012, si el causante efectivamente tenía en Suiza la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, considerandos 23 y 24 del Reglamento, le exhiben: la tarjeta de extranjero residente en Suiza, el registro de matricula del consulado donde consta que el causante era residente en la demarcación consular desde el año 1990 hasta la fecha de su fallecimiento, la declaración de la persona que insta el acta (su madre) y la de dos familiares del causante, uno de ellos residente en Suiza (un primo hermano) los cuales manifiestan que el centro de vida del causante estaba en Suiza, donde tenía su circulo de amistades, su vida social y un trabajo estable y que solo venía a España durante las vacaciones y no siempre.

El causante fallece en el año 2016, fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012; el notario es internacionalmente competente para tramitar la declaración de herederos, siendo aplicable el artículo 10.1 letra a) “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento”. Existen bienes en España (a pesar de la dicción literal del artículo, no es necesario que estén todos en España) y tiene nacionalidad española.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo del citado Reglamento.

El que el Notariado español sea internacionalmente competente en este supuesto (competencia subsidiaria del art.10) no excluye la competencia de las Autoridades suizas; la competencia del Estado español no es una competencia subsidiaria con respecto a la de autoridades de terceros Estados pero tampoco es una competencia exclusiva y puede coexistir con la competencia de autoridades de terceros Estados, máxime, si el tercer Estado es el Estado de la ultima residencia habitual/domicilio del causante. Si al notario le presentan un titulo sucesorio (certificado de herederos suizo/acta de notoriedad) suizo, el problema pasa a ser de reconocimiento de actos de jurisdicción voluntaria y de documentos públicos extranjeros, siendo de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria y artículos 59 y 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Competencia territorial: De conformidad con lo dispuesto en el art. 55 LN, es Notario competente el que lo sea para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente

Se refiere al último domicilio o residencia habitual en España.        

El notario es competente territorialmente, el causante tuvo su último domicilio en el lugar de España donde es competente para actuar y existe en su territorio patrimonio.

Ley aplicable: Art.21.1 del Reglamento, Derecho Suizo (Estado de la última residencia habitual) pero al ser Suiza un tercer Estado (artículo 34 RES) la aplicación de la ley suiza designada por el artículo 21.1 del Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en dicho Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado por si procede el reenvío en los términos del citado artículo 34; examinamos el artículo 90 de la Ley de Derecho Internacional Privado Suiza de 18 de diciembre de 1987; la sucesión de una persona que se encuentra domiciliada en Suiza, se rige por derecho suizo, examinamos seguidamente qué se entiende por domicilio según derecho suizo, el artículo 20.1 de la ley citada dispone que “una persona física tiene su domicilio en el Estado en el que reside con la intención de establecerse en él y tiene la residencia habitual en el Estado en el que vive durante un periodo determinado incluso si esta duración es limitada prima facie (de antemano)”.

  No hay reenvío. Se aplica derecho suizo a la totalidad de la sucesión. Derecho que debemos probar. Prueba del derecho material extranjero, a la que se refiere las Resoluciones del Centro Directivo 1 de marzo de 2005 y 7 de julio de 2011, entre otras.

La Dirección General señala que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero. Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

Precepto que nos interesa el artículo 458 Código Civil Suizo que señala:

“1 Los herederos del difunto que no haya dejado descendencia serán el padre y la madre.

2 Serán sucesores per cápita

3 El padre y la madre premuertos serán representados por sus descendientes, quienes sucederán por estirpes en todos los grados.

4 A falta de herederos en una de las líneas, toda la sucesión será asignada a los herederos de la otra línea”

El derecho suizo aplica el sistema de parentelas con sucesión por estirpes. Se llama a la estirpe del premuerto siguiendo el sistema de parentelas. A diferencia del artículo 925.1 CC español, el derecho suizo se llama a los descendientes del ascendiente premuerto. Por tanto es heredera su madre en una mitad y en cuanto a la otra, sus dos hermanos a partes iguales, en representación del padre del causante premuerto.

13.- Sucesión de matrimonio con nacionalidad francesa.

Se plantea un supuesto de tramitación de la partición de las herencias de un matrimonio, que deja bienes en España. El esposo de origen español fallece con nacionalidad francesa en el año 2011 y por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento (UE) nº650/2012, y con su última residencia habitual en Francia. El causante hizo testamento ante notario español cuanto tenía nacionalidad española en el que en una primera cláusula, legaba a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia relevándola de la obligación de prestar fianza y de realizar inventario, y en una segunda, instituía herederos a sus dos hijos a partes iguales, sustituidos por sus respectivos descendientes y establecía que si alguno de los nombrados herederos impugnase el legado de usufructo ordenado en la cláusula primera, el que tal hiciera, heredará solo su legítima corta, acreciendo el resto en nuda propiedad por vía de legado y mejora a los demás herederos obedientes, y si fuesen todos lo que se opusiesen, entonces lega a su nombrado cónyuge, en pleno dominio, el tercio de libre disposición de su herencia, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria”.

Vista nocturna de la Torre Eiffel (París), con homenaje a la Unión Europea. Por leoplus.

La esposa de nacionalidad francesa fallece intestada con su última residencia habitual en Francia y con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012.    

Contrajeron matrimonio en el año 1985 siendo Francia, el Estado de su primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio. 

El notario se plantea diversas cuestiones de competencia, ley aplicable y reconocimiento y aceptación de documentos públicos.

1ª.- PRIMERA SUCESIÓN

El causante de origen español fallece con nacionalidad francesa antes de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por tanto, la ley rectora de su sucesión es la ley francesa por aplicación del artículo 9.8 CC.

Para determinar los derechos del cónyuge supérsite, se aplica el artículo 9.8 in fine del Código Civil español-, “Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”– en la redacción dada al mismo por Ley 11/1990 de 13 de octubre, norma que se aplicará para determinar los derechos del cónyuge sobreviviente de los causantes- en sucesiones transfronterizas- fallecidos desde el 7 de noviembre de 1990 hasta el 16 de agosto de 2015; las sucesiones transfronterizas de causantes que fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha se rigen por el Reglamento (UE) nº 650/2012, artículos 83.1 y 84 del Reglamento.

El art.9.8 CC in fine, se ocupa de una suerte de adaptación o coordinación, para evitar la acumulación de derechos a favor del cónyuge o su privación, cuando la ley reguladora de los efectos de matrimonio y la lex successionis no son coincidentes, – el TS habla de criterio técnico de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge sobreviviente y ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[1]. La norma del artículo 9.8 del CC in fine, queda determinada por la remisión que debe efectuarse a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio. En el caso que nos ocupa al coincidir lex successionis y ley reguladora de los efectos del matrimonio (incluido régimen económico matrimonial) esta disposición no plantea problema alguno.

Por lo que atañe a la disposición testamentaria otorgada ante notario español, el artículo 9.8 CC dispone que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. “Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

 En Derecho francés existe una norma similar a nuestro artículo 820.3 CC, concretamente el art.917 code que establece “si la disposición por actos inter vivos o por testamento es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor exceda de la parte disponible, los legitimarios podrán optar entre cumplir esta disposición o renunciar a la propiedad sobre la parte disponible”. No obstante, tratándose del cónyuge sobreviviente, su posición se refuerza, al igual que en otros ordenamientos de Europa y que otros en derechos civiles de muestro Estado, por voluntad del cónyuge premuerto, el art.1094.1 del Code dispone que “para el supuesto de que el cónyuge dejase hijos o descendientes, nacidos o no del matrimonio, podrá disponer a favor del otro cónyuge, bien de la propiedad de aquello de lo que pudiera disponer a favor de un extraño, bien de una cuarta parte de sus bienes en propiedad y de las tres cuartas partes en usufructo, bien de la totalidad de sus bienes exclusivamente en usufructo”.     

En el supuesto objeto de nuestro estudio, la voluntad del causante ve potenciada sus efectos por la ley francesa, ley rectora de la sucesión a quien compete determinar las legítimas, reservas y restricciones a la libertad de testar; el notario solicitará certificado de últimas voluntades a Francia, resolución del Centro directivo de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, que invoca la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2005, (Servicio Notarial), y cuya doctrina se reitera en resoluciones posteriores, entre otras, resoluciones de 11 de enero de 2017 y de 2 de febrero de 2017 , esta última recuerda que las resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero de 2017 (todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro.

En función del resultado de la consulta efectuada, el notario tendrá que proceder de un modo u otro, siendo competencia de la ley francesa como ley rectora de la sucesión, la determinación de si el testamento otorgado con posterioridad revoca al anterior y con qué alcance.

No cabe plantear cuestión alguna relativa a la presunción a favor de la elección de ley sucesoria (art.83.4 del Reglamento) pues el causante fallece con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (artículo 84).

Cuestiones de interés que suscita el derecho francés:

Naturaleza de la legítima, la inexistencia de «herederos testamentarios» y la función de la «saisine».       

En derecho Comparado la Legítima en función de su naturaleza se ubica (si bien en Derecho toda calificación es permeable y por tanto, susceptible de debate jurídico) dentro de uno de estos dos sistemas: el sistema de reserva o el sistema de legitima; en el sistema de reserva la Ley atribuye directamente contenido legal al derecho de los legitimarios/reservatarios, que son llamados como herederos (sistema francés). El artículo 912 del Code dispone que la legítima es la parte de los bienes y derechos sucesorios que ley reserva sin cargas a determinados herederos denominados legitimarios, si son llamados a la sucesión y la aceptan.

 La legítima de derecho francés es considerada un tertium genus, fruto de la reciproca influencia de la legítima romana y de la reserva familiar germánica. En Derecho Frances, en puridad, no hay herederos testamentarios; el heredero (héritier) solamente es llamado por ley; por consiguiente, solo existen herederos legales: abintestato y reservatarios (legitimarios), limitándose el derecho francés a fijar el espacio del que goza el disponente para hacer liberalidades[2] y el resto se difiere por ley a los reservatarios/legitimarios que son herederos.

En esta configuración incide la saisine y la función que cumple en derecho francés; la saisine, artículo 724, supone la toma de posesión de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del causante por los herederos designados por la ley; señala Chikoc[3], que recae sobre la integridad de la masa hereditaria (indivisibilidad de la saisine), tanto sobre los bienes que son objeto de la propiedad del heredero beneficiario de la saisine como de aquellos que constituyen la propiedad de los sucesores desprovistos de saisine y es un instrumento en manos de los sucesores legales para controlar la solidez del título de legatarios y herederos testamentarios.

 Planteamos esta cuestión porque en ocasiones surgen dudas acerca de suficiencia o insuficiencia del título sucesorio. En este caso, tenemos a todos los reservatarios (legitimarios) y nuestro título, testamento otorgado en España es válido material (artículo 9.8CC) y formalmente (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias), si bien las legítimas se ajustarán a derecho francés y en este Ordenamiento los reservatarios/legitimarios son llamados directamente por la ley como herederos y la institución hecha en el testamento en España a favor de los hijos sería a modo de “legatarios universales” o, en otros términos, siempre existe en derecho francés “un llamamiento legal” de ahí la utilidad hoy potenciada del acta de notoriedad tramitada por Notario que en derecho francés es el documento autentico usual para acreditar la condición de heredero (artículo 730 bis del Código civil), exista o no disposición mortis causa. Se trata de un documento auténtico que determina quiénes son los herederos del difunto (los legales) y en qué proporción hereda cada uno de ellos; para ello, las personas próximas al causante deben facilitar documentos que permitan identificar a los familiares interesados y afectados por la herencia; (libro de familia, contrato matrimonial etc). El acta de notoriedad da fe, salvo prueba en contrario, de la cualidad de heredero. El notario certifica determinados hechos, entre ellos, de la persona fallecida, cónyuge supérstite, régimen económico matrimonial, la existencia o no de descendientes, u otros herederos legales, disposiciones mortis causa, incluidas donaciones entre cónyuges o contratos matrimoniales que son frecuentes y declara quienes son “capaces para llamarse y declarase como herederos” (por ejemplo los hijos) y las calidades hereditarias, los hijos serían herederos y el cónyuge supérstite, por ejemplo, beneficiario de una donación.

2ª.- SEGUNDA SUCESIÓN

Competencia.- La Ley de Jurisdicción Voluntaria, art. 9, dispone que, «los órganos judiciales españoles, serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria, suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional, recogidos en los tratados y otras normas internacionales en vigor, para España»

La causante (cónyuge supérstite) fallece en fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012 por lo que el notario español no es competente internacionalmente para esta declaración de herederos porque el causante fallece con residencia habitual en un Estado participe del Reglamento (Francia), artículo 4 del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo.

 La ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite es el la ley francesa (art.21 Reglamento (UE) nº 650/2012) por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Aceptación de documentos públicos extranjeros.- El notario español puede solicitar a los herederos (en el supuesto, obviamente, de la segunda sucesión) que insten ante notario francés la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo (artículo 1381.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa atribuye competencia a los notarios) pero también puede el notario español aceptar el Acta de notoriedad francesa; aunque las autoridades Francesas consideren que en su tramitación el notario francés no ejerce funciones jurisdiccionales, el acte de notoriété es un documento público investido de autenticidad (considerando 62 del Reglamento), que cumple de forma plena todos los requisitos de los artículos 3,1 letra i) y 59 del Reglamento y circula con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento para los documentos públicos y con sus efectos, entre ellos, probatorios. No precisa, artículo 74 del Reglamento, legalización (apostilla).

[1] El Tribunal Supremo aborda la interpretación del artículo 9.8 in fine del Código Civil por primera vez en Sentencia de 28 de abril de 2014 número 624/2014; el supuesto se refiere a un causante de nacionalidad italiana que fallece en el año 2004 y que contrajo matrimonio con persona de nacionalidad española, habían otorgado una escritura pública de capitulaciones prenupciales, en donde los otorgantes, para el caso de celebración del proyectado matrimonio, hicieron constar su residencia habitual común en Benalmádena (Málaga) y la determinación del derecho común como norma aplicable para regular los efectos del matrimonio (art.9.2CC). Se discutió si a la viuda le correspondían los derechos sucesorios que concede la ley italiana (2/3 de la herencia), ley del Estado de la nacionalidad del causante, o si por el contrario, tenía derecho al usufructo que a su favor establece el código civil español por ser la ley que regía los efectos de su matrimonio. El Tribunal Supremo, interpretando el último inciso del artículo 9.8 del Código Civil, se decantó por la tesis denominada amplia, al considerar que la previsión que en él se contiene constituye una excepción al principio de la ley personal del causante como reguladora de la sucesión; y, en consecuencia, atribuyó a la viuda el usufructo que le asigna la ley española a la que estaba sometido su matrimonio. El Tribunal Supremo considera que el último apartado del artículo 9.8 del Código Civil constituye una excepción o una regla especial frente a la norma de conflicto general en materia sucesoria, la de su primer párrafo (ley nacional del causante), a la que no cabe dar una interpretación restringida, que la limite a ciertos derechos especiales vinculados al matrimonio, y que, por lo tanto, determina los derechos legales del cónyuge supérstite y señala que esta regla no supone una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria, que responde a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial y que no cabe una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio» que restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc, y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges.

La STS de 16 de marzo de 2016 en la misma línea (número de resolución 161/2016) indica que la interpretación adecuada del artículo 9. 8 del Código Civil lleva a concluir que los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los “efectos del matrimonio”. En el presente caso se trataba de determinar los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, siendo el esposo premuerto de nacionalidad española y vecindad civil ibicenca y efectos del matrimonio sujetos a la normativa del CC.

El Centro Directivo, Resoluciones de 11 de marzo y 18 de junio de 2003, sostuvo en su momento otra interpretación de la mención final del artículo 9.8 CC «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite» (que «se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio») entendiendo la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (Cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

En todo caso, los partidarios de la tesis amplia excluyen, sin embargo, de la aplicación del precepto, el orden de suceder abintestato.

 [2] El artículo 967 del Code señala que cualquier persona podrá disponer por testamento, bien a título de institución de heredero, bien a título de legado, bien con cualquier otra denominación adecuada para manifestar su voluntad y el artículo 1002 puntualiza el artículo 967 y establece que las disposiciones testamentarias pueden ser universales, a título universal o a título particular. Cada una de estas disposiciones, con independencia de que se haya hecho con la denominación de institución de heredero o de legado, surtirá efectos de acuerdo con las normas establecidas a continuación en relación con los legados universales, los legados a título universal y los legados particulares” y el art.913.1 dice que “las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara solo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; y la cuarta parte, cuando dejara tres o más”.

[3] CHIKOC BARREDA, Naivi, “Posesión civilísima y saisine hereditaria: Confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés”, Revista de derecho civil, vol. III, núm. 1 (enero-marzo 2016). Estudios, pp. 65-106.

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