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Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas: Su incidencia en los Registros Mercantiles.

ASPECTOS REGISTRALES – MERCANTILES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE AUDITORÍA

(Resumen parcial del RD 2/2021 por )osé Ángel García-Valdecasas)

 

1.- Introducción.

 El RD 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, da cumplimiento, cinco años más tarde, a la previsión recogida en la disposición final octava de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la que se autorizaba al Gobierno para que, dictara las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en la citada ley.

En el reglamento, de forma muy completa, aunque evitando reiteraciones innecesarias, “se regulan las condiciones, requisitos y formalidades que deben cumplir” quienes ejercen la actividad de auditoría sometiéndola a vigilancia y a un régimen de intervención pública por medio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, pues se trata de una actividad con repercusión frente a terceros y que es fundamental para suscitar la confianza en el sistema económico.

La Ley de Auditoría adapta la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, teniendo en cuenta también el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. Con ello se pretende “recuperar la confianza de los usuarios en la información económica financiera que se audita, en especial la de las entidades de interés público y de reforzar la calidad de las auditorías, fortaleciendo su independencia”, y procurando al propio tiempo la transparencia, la independencia y la dinamización de la actividad auditora.

En general el Reglamento ha sido bien recibido por sus principales destinatarios, los economistas y auditores, pues aclara fundamentales aspectos de la función auditora como son los relativos a la independencia en el ejercicio de la función, el régimen de  incompatibilidades y la estructura organizativa de los auditores.

Pese al interés que presenta todo el Reglamento, vamos a limitar este resumen de urgencia a aquellos aspectos del mismo que presentan concomitancias o derivaciones con las funciones atribuidas a los RRMM por las LSC u otras disposiciones legales, y ello sin perjuicio de abordar más adelante el estudio de su totalidad.

2.- Regla general de auditoría. Art. 3.

— La actividad del auditor debe estar presidida por el interés público y sujetándose a los siguientes principios éticos: competencia profesional, diligencia debida, integridad y objetividad, e independencia.  

3.- Definiciones. Art. 8 y 3.5 de la Ley.

Se ocupan de aclarar las siguientes expresiones:

Entidades de interés público:

a) Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores.

b)También las entidades emisoras de valores en el mercado alternativo bursátil (MAB) y las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.

c) Los fondos de pensiones.

d) Las fundaciones bancarias, los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.

e) Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.

f) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.

Familiares.

a) No son familiares quienes estén en situación de separación efectiva y dicha situación se encuentre inscrita en el registro civil correspondiente.

b) Sí son familiares consanguíneos las personas que tengan un vínculo de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral.

Red del auditor de cuentas.

Se establece siempre que haya una vinculación, un acuerdo de cooperación aunque sea no escrita, y se den determinadas circunstancias reveladoras de esa cooperación(compartir beneficios o costes, control o gestión comunes o concertados, control de calidad o nombre o estrategia comercial común).

Entidades vinculadas a la entidad auditada.

La vinculación puede ser directa o indirecta siempre que se revele por una relación de control, por una unidad de decisión, o de gestión.

Entidades vinculadas a la entidad auditada por relación de control. Esa vinculación e revela en la misma forma vista anteriormente.

4.- Informe de auditoría. Art. 9, 10, 11 y art. 5 de la Ley.

— Contenido del informe.

En lo que a nosotros nos interesa el informe de auditoría es un documento mercantil que contendrá, además de lo exigido en el artículo 5 de la Ley, los siguientes datos extractados:

a) Manifestación sobre la responsabilidad del órgano de administración sobre cuentas anuales y el sistema del control interno de la entidad.

b) Descripción del objeto de una auditoría.

c) Cuando el informe de gestión sea obligatorio, su opinión sobre el mismo.

d) Identidad del auditor y su número de ROAC. Si es en nombre de una sociedad los mismos datos de esta.

También es necesaria la fecha del informe. Si la de la entrega si fuera diferente deberá dejarse constancia documental de ello en sus archivos.

— Obligatoriedad del informe.

Debe entregarse y emitirse en las fechas acordadas.

— Imposibilidad de su emisión.

Se considera que hay imposibilidad de emitir el informe:

 – Cuando no se entregan las cuentas anuales o cuando concurran circunstancias excepcionales no imputables al auditor y distintas de las de carácter técnico. Ello debe detallarse en el informe o bien su renuncia al contrato. Además de comunicarlo a la entidad, “cuando la auditoría sea obligatoria, dicha comunicación deberá ser remitida al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil” competente o al “órgano judicial que designó al auditor de cuentas para dicho trabajo, en el plazo de diez días hábiles desde la fecha de remisión del escrito a la entidad auditada”. Como auditorías obligatorias se citan expresamente las de los artículos 40 del Código de Comercio y 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

– Si el auditor es voluntario, pero se ha inscrito en la hoja de la sociedad, deberá remitirse la notificación en el mismo plazo al RM competente.

5.- Sobre el contrato de auditoría de cuentas anuales.

– Antes de aceptar y firmar el contrato el auditor debe evaluar si puede hacerlo y si es independiente.

– El contrato es obligatorio, será mercantil y debe constar por escrito. Debe contener los honorarios y plazo de entrega. No pueden establecerse restricciones o limitaciones al trabajo, ni a su utilización ni a la responsabilidad del auditor.

– El auditor debe estar inscrito como ejerciente.

–  En los casos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil o por el juez a que se refieren los artículos 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los auditores de cuentas podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos antes de iniciar el ejercicio de sus funciones. Si no se presta la garantía en el plazo de 10 días el auditor podrá renunciar al contrato, comunicándolo al RM o, en su caso, al Juzgado.

— Sobre la imposibilidad de obtener la información requerida. Art. 15 y 6 de la Ley.

– Si los auditores no obtienen la información requerida deben dejar constancia documental de que ha sido requerida con la respuesta dada por la entidad auditada.  

6.- Sobre el Registro oficial de auditores de cuentas. Artículos 20 a 26.

Tiene las siguientes secciones independientes:

a) Personas físicas.

b) Sociedades de auditoría y

c) Auditores de cuentas, sociedades y demás entidades de auditoría de terceros países a los que se refiere el artículo 24.

En las dos primeras secciones se indicarán las personas físicas o sociedades que auditen las cuentas anuales o estados financieros de las entidades de interés público.

Si son personas físicas se indicará si son ejercientes o no ejercientes y si lo son a título individual o como designado por una sociedad de auditoría.

Sólo los ejercientes pueden firmar informes.

Si se trata de ejercientes en otro Estado de la UE deberá acompañar autorización de la autoridad competente en dicho país y superar la prueba de aptitud del art. 10.1 de la LA, prestar garantía financiera y comunicar una dirección de email.

Si se trata de ejerciente en un tercer país se requiere la autorización de su autoridad competente, cumplir los requisitos del art. 10.2 y 3, y, en su caso, 11.3 de la LA, acreditar la reciprocidad, garantía financiera y dirección de email.

 Dado que la garantía financiera es obligatoria para todos los auditores, si no se mantiene, quedaran adscritos a la categoría de no ejercientes.

 Si se trata de sociedades, en su objeto debe incluirse la actividad de auditoría, deben estar domiciliadas en España o en la UE, acreditar el cumplimiento de los requisitos del art. 11.1 de la LA y prestar garantía financiera. Deben facilitar igualmente un email para comunicaciones.

Deben informar de la identidad de los auditores de cuentas para emitir informes de auditoría en su nombre

Los auditores, personas físicas y jurídicas, también figurarán de forma actualizada en la web del ICAC.

7.- Comunicaciones del ICAC al Registro Mercantil.

Aparte de todo ello el ICAC “pondrá a disposición del Registro Mercantil Central, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y del Decanato de los Juzgados, las relaciones de auditores de cuentas y sociedades de auditoría a los efectos de lo establecido en los artículos 355 y 356, respectivamente, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y en el artículo 40 del Código de Comercio”. Se trata de la relación de auditores que debe remitirse al RMC y a la DGSJFP en el mes de enero de cada año. Ahora bien, sigue diciendo el Reglamento que dichas listas podrán consultarse telemáticamente y sólo incluyen a los auditores que estén dispuestos a recibir este tipo de nombramiento. No queda claro si al ser las listas objeto de consulta telemática y actualizadas de forma continua, ya no serán remitidas y ello sin perjuicio del sorteo que seguirá siendo obligatorio para iniciar cada año la designación de auditores.

8.- Baja de auditores del registro.

Puede ser temporal o definitiva, y por las siguientes causas:

a) Por fallecimiento.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

Por su parte las sociedades de auditoría causarán baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, en los siguientes supuestos:

a) Por disolución de la sociedad.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 5, del artículo 11 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de dicha ley.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

e) Por la falta de prestación de la garantía financiera o por la insuficiencia de dicha garantía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

9.- Incompatibilidad de auditores por situaciones personales.

A la condición de consejero se asimila la de cualquier otro órgano equivalente incluyendo los secretarios no consejeros. Incluye también a directivos con funciones de dirección “para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, en dependencia jerárquica y funcional directa del órgano de administración de la entidad auditada, de su comisión ejecutiva o de su consejero delegado o posición u órgano equivalente” y ello con gran amplitud (dirección, área económica y financiera y de supervisión y control interno).

Se aclara igualmente (art. 50, 16.1.b)4º) que dos Consejos de Administración no son diferentes cuando existe coincidencia en la mayoría de sus miembros. En el caso de que los dos Consejos de Administración estén formados por un número par de miembros no se considerarán diferentes cuando, al menos, la mitad de los miembros de uno de ellos constituya la mitad del otro Consejo.

10.- Sobre la auditoría de entidades de interés público. Art. 75, 76, 82 a 86.

– El informe adicional a la Comisión de Auditoría solo es aplicable a la auditoría de las cuentas anuales (art. 36 de la Ley).

– Sobre el proceso de selección se dispone que los auditores que sean nombrados deben disponer de recursos suficientes y apropiados para realizar el trabajo. Debe asegurarse también su independencia.

– Sobre la prórroga de su duración se dice que una vez finalizado el plazo total de 10 años, la contratación conjunta de dicho auditor de cuentas con otro auditor de cuentas (art. 40 de la LA) “podrá ir de uno hasta cuatro años, con las prórrogas correspondientes hasta completar en su caso dicho período adicional, sin que resulte de aplicación al nuevo auditor nombrado el plazo mínimo de tres años previsto en el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, con carácter general para la contratación inicial de los auditores de cuentas”. Y una vez finalizado su plazo el auditor adicional “podrá ser contratado individualmente hasta completar el periodo de contratación máximo de diez años, incluidas prórrogas”, siendo posible, cuando termine su plazo contratar otro adicional por plazo de hasta cuatro años y suponemos que así sucesivamente hasta nuevo cambio legal.

–  Si se rescinde o revoca el nombramiento deberá comunicarse “a la autoridad nacional supervisora de la entidad de interés público en el plazo de quince días hábiles desde que se hubiesen producido, indicando las razones que la fundamentan”.

– Sobre rotación interna (artículo 40.2 de la Ley 22/2015), dice que será obligatoria la rotación del auditor principal responsable o auditores principales responsables, cuando transcurran cinco años desde el primer año o ejercicio en que fueron auditadas dichas cuentas.

11.- Auditorías obligatorias.

— Auditorías obligatorias en general. DA 1ª.

– Se remite a la LSC ( Art. 263 LSC)

— Auditoría obligatoria de otras entidades. DA 2ª y 3ª.

– También es obligatoria la auditoría de las siguientes entidades:

– las que perciban “subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o a fondos de la Unión Europea, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros”.

– las que realicen contratos con el Sector Público (art. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), por importe acumulado superior a 600.000 euros, y este represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios.

– En todos estos casos el nombramiento de auditor deberá realizarse antes de que finalice el ejercicio social por auditar (DA 4ª)..

12.- Colaboración con la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. DA 10ª.

– El ICAC puede celebrar convenios con la DGSJFP “a efectos de la aplicación efectiva de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas y en la normativa mercantil aplicable al nombramiento del auditor de cuentas y fijación de sus honorarios”.

– Esos convenios incluirán “los mecanismos necesarios para el acceso e intercambio de información apropiados que permitan verificar al registrador mercantil que, previamente a la inscripción del nombramiento del auditor de cuentas, este se encuentra inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente y no se ve afectado por alguna circunstancia que le impida la realización del trabajo de auditoría”. Y por parte de los RRPP y MM se puede establecer el suministro al ICAC de la información necesaria  para el ejercicio de su función supervisora.  

– Para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, la DGSJFP dará las instrucciones necesarias para el acceso por el ICAC al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Aquí ya se cita el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, como el organismo que en el futuro cumplirá dicha misión.

13.- Expedientes sancionadores por falta de depósito de cuentas.

– Se establece también la posibilidad de encomendar “la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes…”. Los honorarios a percibir como premio de liquidación serán objeto de la encomienda por razón del domicilio del obligado. Los aranceles a percibir como premio de liquidación se establecerán “en la encomienda concertada entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública previa memoria económica elaborada por el Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España”.

14.- Régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas. DA 11ª.

Sobre las sanciones establecidas por el art. 283 de la LSC se establecen las siguientes normas.

– El plazo total para resolver y notificar la resolución “será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento, según lo establecido en los artículos 22, 23 y 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

– Los criterios para graduar las sanciones, siempre con los límites del art. 283 de la LSC, son los siguientes:

“a) La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

b) En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

c) En caso de que se aporte la declaración tributaria, y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento”.

La graduación sancionadora establecida puede llevar en determinados tipos de sociedades, como las de tenencia de bienes, de forma total o parcial, a resultados anómalos e injustos. Tampoco se especifica el tipo de declaración tributaria que deba aportarse, si es la declaración a efectos del IVA o la relativa al Impuesto de Sociedades. Quizás la graduación de las sanciones hubiera debido ser en función del patrimonio neto o de los beneficios declarados a efectos del Impuesto de Sociedades.

15.- Administradores concursales. DT 5ª.

Sobre ellos se dice que hasta la entrada en vigor del desarrollo reglamentario del “artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas remitirá al Decanato de los Juzgados las relaciones de las personas físicas, en situación de ejercientes, y jurídicas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas que hayan manifestado su disponibilidad para ser nombrados administradores concursales”.

Debe tenerse en cuenta que este artículo se derogó por el RDLeg 1/2020 que aprueba el TR de la Ley Concursal.

No obstante esa derogación, el mismo permanecerá en vigor hasta que se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre Ref. BOE-A-2014-9896, en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, según establece la disposición transitoria única.1 del citado Real Decreto Legislativo.

Ese artículo se refiere a las condiciones subjetivas para ser nombrado administrador concursal.

16.- Nombramiento de auditor por el registrador mercantil. DT 1ª.

– Sobre el plazo para la aceptación que tiene el auditor nombrado por el registrador mercantil se establece que sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, “el auditor de cuentas tendrá un plazo de diez días hábiles a contar desde la fecha de la notificación del nombramiento para comparecer ante el Registrador y aceptar o rechazar el nombramiento”.

Si transcurre dicho plazo sin comparecer o sin renunciar expresamente el nombramiento, caduca el mismo y el registrador procede a un nuevo nombramiento.

Si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”. Se acepta parcialmente la doctrina de la DGSJFP, la cual, si bien había establecido que solo proceden dos nombramientos, también dejaba a salvo los efectos que se producen por el no depósito de cuentas, es decir el cierre de la hoja de la sociedad pues el depósito de las cuentas no sería en ningún caso posible sin el informe del auditor.

De esta no muy clara norma nos llama la atención varios aspectos:

– La aceptación del auditor parece que sólo es posible de forma física y presencial. Se dice que el auditor comparecerá. Hasta ahora se venía admitiendo con normalidad y sin especiales incidencias la aceptación por correo ordinario e incluso por correo electrónico, aunque no fuera certificado con firma electrónica, si el registrador no albergaba dudas sobre la identidad del remitente o si el mismo era confirmado con posterioridad. Estimamos que cada registrador bajo su responsabilidad podrá seguir aceptando formas diversas de aceptación por parte de los auditores. Incluso por video conferencia si a su juicio queda acreditada la identidad del auditor.

– No se dice nada sobre la forma de realizar las notificaciones. Por tanto será conforme a los artículos 40 y siguientes de la Ley de Administraciones Públicas, Ley 39/2015. A su vista y debido a que las notificaciones serán preferentemente de forma electrónica, se debería haber aprovechado para establecer, dado que los auditores deben comunicar una dirección de email al inscribirse en el ROAC, que sería a esa dirección de correo a la que se le debe mandar la notificación y que la aceptación será válida siempre que proceda de la misma dirección electrónica comunicada al ROAC. Si se hace de esa forma y el auditor se da por notificado por el acuse del correo, entendemos que la notificación estará bien hecha.

– Finalmente también es de destacar que el rechazo expreso de la notificación produce los efectos de la misma. Por tanto si la notificación por correo fuera expresamente rechazada, la notificación no deberá reiterarse y se procederá a un nuevo nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

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OFICINA MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Alhambra de Granada: ventana.

Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés para RRMM, profesionales y asesores en general es la Instrucción DGRN sobre constancia en el Registro Mercantil de los Prestadores de Servicios a Sociedades.

Se trata de la Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece la forma de inscripción en el Registro Mercantil de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, mediante declaración exclusivamente telemática a fin de completar la transposición de la IV Directiva antiblanqueo.

Afecta exclusivamente a los profesionales que presten alguno o algunos de los servicios contemplados en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 El plazo para los actuales prestadores o que inicien sus actividades a partir de la publicación de la Instrucción termina el 31 de diciembre de 2019.

Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.

— Aunque de menor interés también reseñamos la Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito. Se regula el funcionamiento de este registro estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Quizás la creación de este Registro administrativo de cesiones de crédito, se podría haber evitado, con lo que ello supondría de ahorro de costes para la Administración General del Estado, si se hubiera establecido que la cesión del crédito se debe hacer constar en el Registro de Bienes Muebles. A través de la conexión del RBM, con la administración, al modo como está establecida con la DGT, la administración competente hubiera tenido conocimiento de la cesión, pues la inscripción la habría dotado de efectos frente a todos, e incluso sometida a una calificación que aseguraría el cumplimiento del principio de legalidad. No se ha hecho y ahora habrá de coordinarse este Registro, como apunta Alvaro Martín, con el RBM a los efectos de la debida aplicación del artículo 54 LHMyPSD.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 358, muy interesante, pues confirma que el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inicia durante la fase del convenio, aunque ya se esté en la fase de liquidación, y por tanto no procede la expedición de la certificación de cargas solicitada por un juez de 1ª Instancia, precisamente en esa última fase.

La 359, según la cual en una cesión de crédito hipotecario el negocio jurídico se perfecciona entre cedente y cesionario, por lo que el deudor, aunque comparezca en la escritura, no interviene en dicho negocio jurídico. En consecuencia, aunque pudiera haber un autocontrato o conflicto de intereses, entre cedente o cesionario y el deudor, el mismo no puede ser objeto de calificación ni constituirse en obstáculo para la inscripción de la cesión.

La 364, sobre la conciliación del nuevo artículo 103 bis de la LH. Según esta resolución la negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN. No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto. También se declara, ya sobre el fondo del asunto sometido a conciliación, que el uso del artículo 1355 del Código Civil entre los cónyuges permite probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, pero ello no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 348, sobre cambio de socio único en la que se confirma que la declaración de unipersonalidad o de cambio de socio único tiene su propia autonomía pues lo que se inscribe es la declaración unipersonalidad, el cambio de socio único o la pérdida de dicha condición y no la “transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado”.

La 349, que vuelve a insistir que para la inscripción del cambio de forma de administración es necesario escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. Además, si existen títulos anteriores pendientes de inscripción, lo procedente es suspender la calificación.

La 360, importante en cuanto viene a establecer que una pequeña diferencia en el nombre de la sociedad en el CIF o en el modelo 600 con el que consta en el certificado del RMC, no impide la inscripción. Aparte de ello también declara que, si se transcribe en estatutos un artículo de la LSC y este ha sido modificado, no será admisible la transcripción literal del anterior artículo derogado, omitiendo una nueva exigencia del vigente.

 

Cuestiones de interés:

Este mes traemos a colación las resoluciones que, sobre nombramiento de auditores y expertos, dictó la DGRN en el último trimestre de 2018.

Dado que estas resoluciones no se publican en el BOE y por tanto es muy difícil su conocimiento, la divulgación de su contenido esencial es de gran interés no sólo para los Registro Mercantiles, sino también para los socios de las sociedades de capital, para sus asesores jurídicos, para los auditores, para los despachos de abogados en general e incluso para los despachos de notarios, pues debido a su competencia en el nombramiento de mediadores concursales, algunos de los criterios vertidos en estas resoluciones pudieran ser aplicables a los expedientes instruidos para su nombramiento.

Aunque los expedientes que hacen referencia al experto del art. 348 bis de la LSC, tras la reforma de la norma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, que es aplicable a las juntas celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pierden algo de actualidad por los cambios sufridos en el precepto, algunas siguen plenamente vigentes y todas pueden ayudar a una interpretación del artículo citado que es uno de los que han provocado mayor polémica y problemas de toda la Ley.

En el trimestre señalado las resoluciones de mayor interés son las siguientes:

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que con tremenda lógica viene a establecer que un traslado de domicilio a otro registro no consumado, no impide que el registro de origen sea el competente para el nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC.

Esta resolución es clara y no merece especiales consideraciones, aunque el traslado a provincia distinta, en relación a la petición de auditor por la minoría, puede generar algún problema, sobre todo si la sociedad no actúa con la diligencia debida.

Efectivamente puede ocurrir que la petición de auditor se presente en el registro de origen una vez expedida la certificación para traslado. En estos casos se puede adoptar una doble postura: (i) o bien rechazar la instancia como consecuencia del cierre provisional que provoca la nota de expedición de certificación, (ii) o bien abrir el expediente suspendiendo su tramitación hasta que llegue la notificación de traslado o bien se reabra el registro por falta de consumación de dicho traslado. En este caso si el traslado se consuma procedería trasladar el expediente abierto al nuevo registro de destino.

Aunque lo lógico sería adoptar la primera postura, pues en definitiva el registro está cerrado, aunque el cierre sea provisional, si así se hace, dado que el derecho del socio tiene un plazo preclusivo de ejecución, y que si no ha participado en la junta o el acuerdo es del administrador, pudiera el socio solicitante no conocer la provincia de destino, puede ocurrir que dicho derecho caducara antes de la consumación del traslado por el juego de plazos existente. Por ello quizás la mejor solución sea la segunda, aunque no se ajuste estrictamente a la norma sobre traslado, pues la primera puede dejar en total indefensión al socio peticionario. No obstante, si se opta por la primera postura, el socio peticionario siempre podrá presentar también la instancia en el Registro de destino, pues en la nota marginal de expedición de la certificación debe constar el registro mercantil al que se traslada la sociedad. Claro que dicho registro no podrá iniciar el expediente por falta de inscripción de la sociedad de que se trate, aunque puede abrirlo y dejarlo en suspenso hasta que se inscriba, siempre que se le acredite el cambio de domicilio. Lo importante, sea cual sea la postura que se adopte, es no dejar al socio en indefensión ante un traslado que pudiera incluso estar motivado por la misma petición.

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que trata el tema de la legitimación del solicitante, considerando que, en una venta de participaciones con precio aplazado, la falta de pago del precio no priva de legitimación, pero sí debe suspenderse el expediente si se acredita, aunque sea en sede de recurso, la existencia de una demanda que cuestiona la titularidad de las participaciones del que solicita el nombramiento.

— La Resolución de 23 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto para la valoración de las participaciones por una exclusión de socio, considerando que, si existe un procedimiento judicial sobre la causa de exclusión, aunque el socio excluido votó a favor de la misma, no procede el nombramiento, sino la suspensión del expediente hasta la resolución judicial. Es decir, aunque el socio esté de acuerdo con la exclusión y la sociedad recurra la suspensión que el registrador hace del expediente, se suspende el mismo por la mera existencia del procedimiento judicial en el que sólo se discute cuál sea la causa de la exclusión. Curioso expediente.

— La Resolución de 3 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto por el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. Estima esta resolución que procede el nombramiento aunque el acuerdo de la junta general fuera destinar los beneficios a compensar pérdidas. Del balance de la sociedad resultaba que hay pérdidas acumuladas de … que si bien no provocan que el patrimonio neto de … fuese inferior al capital social … , “por lo que por aplicación del artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital se podía haber repartido dividendo”.

Ante las alegaciones de la sociedad la DG hace las siguientes declaraciones que nos parecen de interés:

  • reconoce que el precepto del art. 348 bis podría haber tenido una más clara redacción, pero lo cierto es que está vigente,
  • el socio durante la junta no tiene obligación alguna de anunciar el posible ejercicio de su derecho de separación, aunque hoy día sí es necesario
  • que según la sentencia 81/2015 de 26 marzo de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el único presupuesto para el ejercicio del derecho de separación es que “la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo”, hoy el 25% condicionado,
  • que lo trascendente es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
  • que tampoco es claro que el socio solicitara el reparto de dividendos a cargo de reservas pues con independencia de la valoración de su conducta que sólo a los tribunales corresponde “lo cierto es que de la documentación aportada al expediente resulta, como se ha afirmado en las consideraciones anteriores, y con absoluta claridad que el socio votó en contra de la propuesta de resultado y que esta no comprendía el reparto de dividendo alguno, produciéndose así el conjunto de requisitos exigidos legalmente para que nazca el derecho de separación”.
  • tampoco influye en el ejercicio del su derecho el que se reserve o no las acciones pertinentes para la impugnación del acuerdo,

Finalmente respecto del posible abuso de derecho y mala fe del socio, es imposible de valorarlo a través de este expediente, sin perjuicio de que el recurrente pueda ejercer sus  derechos donde corresponda.

La Resolución de 31 de octubre de 2018 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias especiales en un grupo de sociedades. La solicitud inicial de la sociedad se hace de conformidad con el artículo 265.1 de la LSC y 350 del RRM, es decir por no haber “nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones”. También se hace de conformidad con el artículo 356 del RRM, es decir por la concurrencia de circunstancias excepcionales que derivan el nombramiento a la DGRN.

Consta en el expediente un informe del registrador “del que resulta que puede entenderse justificada la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor”.

Las circunstancias excepcionales que concurren en el expediente son en esencia las siguientes:

1º. Que la solicitante, forma parte de un grupo complejo de sociedades.

2º. La sociedad que formulaba cuentas abreviadas “al cierre del ejercicio 2017 la sociedad, por primera vez, ha dejado de reunir, durante dos años consecutivos, dos de las circunstancias previstas en el artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que determina la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2017 deban de ser revisados por auditor de cuentas”. Por ello ni se propuso ni se nombró auditor para el ejercicio solicitado de 2017.

3º.- La matriz del grupo aprobó el nombramiento de “… AUDITORES, S.L.” como auditor de las cuentas individuales de … y de las cuentas consolidadas del Grupo … para los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Durante el ejercicio de 2017, todas las filiales del grupo también tuvieron como auditor a la misma entidad antes señalada.

4º. Dadas las dimensiones del grupo y su especialización “se hace necesario una firma de auditoría que cumpla con las competencias necesarias para realizar el trabajo: especialización en el sector, conocimiento del entorno económico y marco regulatorio específico de la actividad de la sociedad, altos estándares de calidad”, lo que se cumple por la antes señalada entidad auditora.

Tanto el registrador como la DG, consideran justificado que se haga el nombramiento a favor de la auditora señalada.

La DG recuerda las circunstancias especiales que autorizan un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios:

a) El hecho de que la sociedad haya depositado cuentas del ejercicio anterior en las que la cuenta de pérdidas y ganancias no haya sido abreviada.

b) Que la sociedad esté obligada a formular cuentas e informe de gestión consolidados.

c) Que los auditores que se designen o cuyo nombramiento se solicite superen “determinada capacidad en función del número de profesionales a su servicio y del volumen de horas facturadas”.

d) Que “el volumen y el movimiento económico de la sociedad” deben ser “reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor”.

La DG reconoce en este expediente que el nombramiento por el sistema excepcional del art. 356 del RRM exige que se haga de forma aleatoria, pero añade que “dadas las facultades discrecionales que se reconocen a esta Dirección General, la complejidad de la situación y la relación de hechos expuesta, procede la estimación de la solicitud en este punto”.

Como vemos la DG sigue siendo bastante flexible en la interpretación de las normas en este tipo de nombramiento, pues dada la complejidad de los grupos de sociedades, el nombramiento de uno distinto ocasionaría más retrasos y problemas que la aceptación del propuesto por la misma sociedad.

— La Resolución de 6 de noviembre de 2018, según la cual el reparto a cuenta de dividendos imposibilita el nombramiento de experto conforme el art. 348 bis de la LSC. Se aceptan las alegaciones de la sociedad que en acuerdo de junta destinó los beneficios a reservas, pues durante el ejercicio y con cargo igualmente a reservas se distribuyeron beneficios en cuantía superior a la que establece el artículo 348 bis de la LS, siempre  “que la propuesta de aplicación de resultado a reservas se fundamenta precisamente en dicho reparto anterior”.

Finalmente hace las siguientes consideraciones:

— que existiendo reparto de dividendo a cuenta se cumple con la finalidad del art. 348 bis de la LSC,

— que el interés del minoritario ha quedado satisfecho,

— que la causa del no reparto es porque había existido un reparto previo,

— que el socio solicitante había admitido el reparto a cuenta,

— que el hecho de que no existiera el informe del art. 277 no anula el acuerdo de reparto a cuenta, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación,

— finalmente que, si las actas aportadas por la sociedad son falsas, como alegaba el solicitante, este tiene abierta la vía jurisdiccional pata ejercitar las posibles acciones que le correspondan.

Para llegar a la conclusión que llega le es indiferente a la DG que ese reparto a cuenta de dividendos lo sea como reparto de reservas, pues para ella lo decisivo es que en la memoria constaba el reparto a cuenta y que el hecho de no repartir en la junta los beneficios del ejercicio fue causalizado por haberse repartido ya, incluso en cuantía superior, el beneficio del ejercicio.

Es por tanto una resolución que atiende los derechos del socio minoritario y que al mismo tiempo protege a la sociedad del ejercicio de un derecho que pudiera causarle un gran perjuicio, aunque debemos reconocer que el supuesto era, al menos dudoso, por la confusión que provocan los acuerdos de la propia sociedad sin distinguir claramente que se trataba de un reparto de dividendo a cuenta o de un reparto de beneficios llevados a reservas en ejercicios anteriores.

Por todo ello lo aconsejable para la sociedad en estos casos es que si se reparten dividendos a cuenta se dé cumplimiento estricto al art. 277 LSC y por tanto que en el acuerdo de reparto quede claramente establecido que es a cuenta del beneficio del ejercicio corriente para que ello no tenga que deducirse de la memoria y de la expresión de la causa de no repartir los beneficios del ejercicio.

 

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Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

Puesta de sol en la isla de Skantzoura (Grecia). Por JAGV

Divulgación de información no financiera de sociedades

Divulgación de información no financiera de sociedades

 RESUMEN REAL DECRETO LEY 18/2017 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y AUDITORÍAS DE CUENTAS

JOSE ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD, MERCANTIL Y DE BBMM

 

Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

 

Motivación.

El principal motivo para la publicación y entrada en vigor de este RDL, es el de incorporar al Derecho español la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo plazo de transposición finalizó el 6 de diciembre de 2016. Ello justifica el recurso al RDL.

Para llevar a cabo la transposición se obliga a las llamadas empresas de interés público y a otras grandes empresas, a la  divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa pues con ello se contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad.

También y respecto de las sociedades cotizadas se amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate.

La información no financiera va a hacer referencia, entre otras, a  cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.

Igualmente se debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Todo ello no debe ser aplicable a las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Para facilitar la información requerida, las empresas obligadas deben basarse en los siguientes marcos:

— El Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril.

— El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que ponen en práctica el marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales.

— La norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.

— La Iniciativa Mundial de Presentación de Informes de Sostenibilidad del GRI (GRI Sustainability Reporting Standards), u otros marcos internacionales reconocidos.

Ámbito de aplicación

Su ámbito de aplicación se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Como obligación especial para los auditores, en relación a estas nuevas obligaciones, sólo se les impone el comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera.

Modificación del Código de Comercio.

 Se modifican los siguientes preceptos:

— El apartado 5 del artículo 49, sobre el informe de gestión consolidado, especificando las empresas a las que es aplicable la nueva información no financiera consolidada.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, sobre el contenido de esa información no financiera.

— Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, sobre la presunción de cuándo se entiende que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado, que es cuando emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión y que la información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas.

Se tratará, en su caso, de un nuevo documento que depositar en el Registro Mercantil.

Ley de Sociedades de Capital

Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

— Se modifica el apartado 5 del artículo 262, relativo al contenido del informe de gestión, en norma similar a la vista para el Ccom pero referida a las  sociedades d capital.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, expresivo de que la información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.

— Se modifica el subapartado 6.º del artículo 540.4.c) sobre el contenido del informe anual del gobierno corporativo relativo a la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración

Ley de Auditoría de Cuentas.

Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Se modifica el artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, especificando que en relación a la información no financiera el auditor “deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría”.

Sobre esta base no creemos que en la calificación del depósito de cuentas de estas empresas, obligadas a la información no financiera, haya que entrar en si dicha información está o no contenida en el informe de gestión. Ya lo habrá realizado el auditor.

Otras normas.

Se incluyen además la usual norma derogatoria, el título competencial (artículo 149.1.6.º de la Constitución), el derecho europeo que se incorpora (la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014) o la habilitación normativa de desarrollo

Entrada en vigor

Será al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 26 de noviembre de 2017, con la aclaración de que será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, siendo los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior.

TEXTO DEL REAL DECRETO LEY:  PDFOtros formatos

DIRECTIVA 2014/95/UE

SECCIÓN NORMAS

INFORME DEL MES

PORTADA DE LA WEB

Divulgación de información no financiera de sociedades

Ría de Vigo con las Islas Cíes al fondo. Por Silvia Núñez.

Informe agosto 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores y convocatoria junta general.

INFORME DE AGOSTO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:

Disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM:

En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general o autonómico que sea de interés para los RRMM y de BBMM.

Sólo cabría destacar la posible inconstitucionalidad del artículo 152.2 LEC, sobre actos de comunicación judicial por violación del principio de tutela judicial efectiva (Art. 24.1 de la CE) 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 330 reiterando que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, sin que ello pueda ser suplido por notificaciones posteriores.

— La 331 estableciendo que para la ejecución de una hipoteca es necesario el requerimiento de pago al deudor no hipotecante para que, en su caso, pueda evitar la realización del bien.

— La 333 admitiendo como medio idóneo para subsanar una escritura la de una diligencia de «subsanación de errores padecidos», con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes. El error subsanado era una cláusula relativa a los intereses de demora denegada por no ajustarse a la Ley.

— La 343 que dice que aunque el juicio de suficiencia sea genérico (para todos los apoderados), si el juicio de capacidad es concreto, con especificación del tipo de negocio jurídico contenido en la escritura, esta es inscribible y el notario ha cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001.

— La 344 que permite la cancelación de una hipoteca cambiaria declarada nula si los títulos se encuentran depositadas en el Juzgado y sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores por quiebra del deudor.

— La 346 que reitera su doctrina de que cancelada una anotación desaparece su virtualidad canceladora en caso de ejecución. No obstante destacamos que existe una sentencia del TS que revoca una nota de calificación en este sentido considerando que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad, y que conforme a ella, prescindiendo ya de la anotación, deben ser canceladas las cargas posteriores.

— La 348 que precisa que pese a la existencia de una prohibición de disponer de origen administrativo es posible una anotación de embargo por deudas del gravado, e inscribible la adjudicación derivada de tal embargo.

— La 349 que no permite la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador, por no haber transcurrido el plazo total de la hipoteca, incluidas sus posibles prórrogas, siendo indiferente a estos efectos que las prórrogas sean automáticas o tengan que ser pactadas.

— La 353 estableciendo con claridad que para que un auto de adjudicación sea inscribible el mismo debe ser firme, sea cual sea la causa por lo que no lo sea, y que debe acompañarse el mandamiento de cancelación de cargas.

— La 362 que en una hipoteca entre particulares exige el cumplimiento de la Ley 2/2009.

— La 364, trascendental resolución de 26 de julio que admite la práctica de inscripciones a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal como consecuencia de la ejecución de un embargo trabado a su favor.

— La 370 declarando que el juicio notarial de suficiencia de poderes no puede basarse en un traslado a papel de una copia electrónica efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia.

— La 378 que admite como válidos, a los efectos de hacer la rectificación de una escritura, los poderes que a favor del Banco se suelen incluir en las escrituras de préstamo hipotecario.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 325 de la que resaltamos que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación y que  si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. Lo que en algunos casos puede ser dudoso.

— La 337, muy interesante de 13 de julio, según la cual en caso de extinción de sociedad el artículo 20 de la LOE, relativo a la realización o no de obras aseguradas, sólo se aplica a las empresas promotoras y basta con la simple manifestación.

— La 345 que establece que el error en el NIE de uno de los comparecientes debe ser rectificado o por el notario o por la administración concedente, si procede de ella el error, aunque en el caso contemplado el número de NIE pudiera ser correcto en base al derecho transitorio pues lo era antes de 2008.

— La 351 que considera admisible como denominaciones sociales aquellas cuya desemejanza con otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, y ello aunque dichas denominaciones sean similares.

— La 354 según la cual para la interpretación de un poder, aparte del elemento gramatical también debe tenerse en cuenta “la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder”.

— La 359 que confirma la necesidad de informe de experto independiente si en una transformación de limitada en anónima existe patrimonio no dinerario.

— La 374 de la que destacamos que si lo que dice el presidente de una junta resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente. También que el principio de libre revocabilidad de administradores es de orden público pero que si consta en los estatutos un reforzamiento del quorum necesario para su cese deberá estarse al contenido del registro.

CUESTIONES DE INTERÉS:
  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Resumimos, extractadas, las resoluciones que sobre auditores se han seguido dictando por la DGRN en abril y mayo de este año junto con una  resolución sobre convocatoria de junta.

1ª Auditores.

El socio que ejerce su derecho a separarse de la sociedad carece del derecho a solicitar auditoría y ello aunque la solicitud de nombramiento sea anterior al ejercicio del derecho de separación. R de 5/4/2017.

— Los pactos parasociales no pueden ser tenidos en cuenta en un expediente de solicitud de auditor a instancias de la minoría, Es decir que no son causa de oposición. R de 5/4/2017.

— Un proceso de fusión, todavía no culminado, pero con proyecto que ya se ha hecho constar en el registro, no es motivo de oposición al nombramiento de auditor a instancia de la minoría. R de 6/4/2017.

— El administrador que lo fue de la sociedad, pero dejó de serlo en el ejercicio a auditar tiene perfecto derecho a solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC. R de 11/4/2017.

El hecho de que una sociedad esté disuelta y en liquidación no es obstáculo para el nombramiento de auditor. R de 4/5/2017.

— La auditoría realizada por encargo de la sociedad enerva el derecho del minoritario. R de 5/5/2017.

— Si cambia la fecha de cierre del ejercicio, aunque ello no conste en el Registro en el momento de la apertura del expediente, pero se acredita e inscribe después, hace que el expediente que inicialmente estaba fuera de plazo sea admitido. R de 10/5/2017.

— Si la sociedad se ha extinguido y cerrado su hoja no procede el nombramiento de auditor. R de 10/5/2017.

— A los efectos del expediente de nombramiento de auditor está legitimado el socio que lo sea en el momento de la solicitud. R de 16/5/2017.

— El expediente no caduca si se suspende su tramitación por reclamar a los interesados documentos necesarios para su resolución  y que estén relacionados con las alegaciones de las partes. En la actualidad esta materia se regula en los artículos 21 a 23 de la Ley 39/2015. Según estas normas la duración máxima del procedimiento será de 6 meses. R de 19/5/2017.

— Un administrador aunque renuncie al cargo si la renuncia no ha sido inscrita carece del derecho a solicitar auditoría. R de 19/5/2017.

— El copropietario de acciones o participaciones por sí solo no tiene derecho a solicitar auditoría. R de 26/5/2017.

2ª Convocatoria de Junta General.

Por su mayor interés hacemos un extracto más completo de esta resolución.

EXPEDIENTE DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. SOLO EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA LSC. NO CABE ENTRAR EN OTRAS ALEGACIONES DE LAS PARTES. EL SOCIO ADMINISTRADOR SOLIDARIO NO ESTÁ LEGITIMADO PARA LA SOLICITUD.

Palabras clave: Junta General, requisitos expediente, solicitud administrador.

Resolución de 30 de mayo de 2017.

En el expediente 2/2017 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Por un socio que al propio tiempo e administrador solidario de la sociedad, se solicita convocatoria de junta general al amparo del artículo 169.2 de la LSC.

Acredita el requerimiento notarial realizado y solicita como el orden del día el conocimiento de la actividad de la sociedad y su estado de deudas.

La sociedad se opone pues ya se ha celebrado una junta en la que el solicitante ha podido tener conocimiento de lo que ahora pide como orden del día de la junta.

Se acompaña copia de un acta notarial de la que resulta que se celebró junta para la aprobación de las cuentas anuales de varios ejercicios con asistencia de todo el capital social y el único voto en contra del representante del solicitante.

La registradora deniega la solicitud.

El socio recurre alegando que aunque es administrador nunca ha intervenido como tal, que tampoco ha tenido conocimiento de la situación contable ni ha suscrito documento alguno y que el orden del día de la junta celebrada es distinto del orden del día que él solicita.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Su doctrina la podemos sintetizar en estos puntos:

1º.   Como resulta “de la doctrina que al efecto ha elaborado esta D.G.R.N., (vide RR. 9 de marzo, 26 de mayo y 15-6-2016), “el objeto de este expediente no reside en resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma extensa, han puesto de manifiesto en los distintos escritos que se han presentado” …sino “tiene el limitado alcance definido por el art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital: determinar si concurren o no los requisitos para la convocatoria de Junta General de sociedad de capital por el registrador mercantil”.

2º. La DG no “puede resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia”.

3º. En consecuencia “no se llevará a cabo ningún pronunciamiento en relación a las cuestiones planteadas por las partes en este expediente y que son ajenas a su naturaleza y objeto”.

4º. No se puede pretender por el solicitante que la DG “asuma la defensa de su posición jurídica en un procedimiento, como el presente, limitado tanto por su materia como por sus medios de conocimiento”.

5º. No es admisible que solicite la convocatoria de junta “el órgano competente para llevarla a cabo (art. 167 LSC)” y ello con independencia de las razones que lo hayan impedido.

6º. El orden del día de la junta general ya celebrada satisface las pretensiones solicitante pues las cuestione sobre las que pretendía que se celebrara la junta se referían el derecho de información económico y en la junta que trató sobre la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, el recurrente o su representante tuvieron oportunidad de solicitar información sobre cualquier cuestión económica referida a la sociedad.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG, como todas las referidas a expedientes relativos a petición de convocatoria de junta.

No es excesivamente novedosa pues en ella vuelve a reiterar que el objeto de este expediente se centra en comprobar que se dan los requisitos establecidos por la Ley para convocar junta general y que las demás cuestiones que aleguen las partes, sea el solicitante o sea la sociedad, no podrán ser tenidas en cuenta en el expediente y por tanto ni siquiera ser contestadas.

No obstante el CD contesta a todas la cuestiones alegadas por el recurrente y de ella resulta que un administrador que puede convocar junta no está legitimado para hacer la solicitud lo que es algo obvio. Si por sus propias facultades puede convocar la junta no tiene ningún objetivo el que solicite una convocatoria registral Y la otra cuestión resuelta, que sí podrá ser tenida en cuenta en futuros y previsibles expedientes, es que si el orden del día solicitado se refiere a derecho de información sea económico o de otra índole y previamente se ha celebrado otra junta con un orden del día distinto pero por las cuestiones tratadas se pudo ejercer ese derecho, tampoco se puede acceder a convocar junta general.

En definitiva el expediente registral para convocar junta, como antes el judicial, debe limitarse a aquellos casos en que el órgano de administración de la sociedad no cumple con sus más elementales obligaciones legales o estatutarias o desoye una petición formal de junta realizada por persona legitimada para ello.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Comunicación electrónica judicial

Cuestión de inconstitucionalidad n.º 3323-2017, en relación con el último inciso del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el artículo único.Diecisiete de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por posible vulneración del art. 24.1 de la CE.

Dice el art. 152.2 LEC: 

«2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.

El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.«

PDF (BOE-A-2017-9186 – 1 pág. – 146 KB) Otros formatos 

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CINCUENTA Y CINCO.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

IR A NORMATIVA AGOSTO 2017

325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Complejo supuesto de hecho el contemplado por esta resolución. Se trata en ella de los problemas, a veces irresolubles, que surgen en una sociedad, participada al 50% por dos socios con desavenencias irreconciliables entre ellos. En estos supuestos y como dice la propia DG “A falta de normas estatutarias al respecto que contemplen otros remedios a la situación planteada, y de la posibilidad de convenir entre ellos cualesquiera mecanismos de resolución del conflicto intra–societario una vez éste producido, la Ley contempla como última solución del bloqueo societario la disolución forzosa de la sociedad por paralización de los órganos sociales: artículo 363.1, letra d), Ley de Sociedades de Capital”. Para los interesados en el problema sugiero la lectura del interesante artículo de Luis Fdez. del Pozo sobre las cláusulas estatutarias de arrastre (“drag along”) o de venta conjunta a tercero como remedio contractual de las situaciones de bloqueo societario publicado en La Ley mercantil de julio-agosto de este año, que, aunque referido sustancialmente a la sociedad limitada, también puede ser aplicable en la sociedad anónima.

El problema básico planteado surge con un acuerdo social relativo al cambio de domicilio de la sociedad y las cuestiones que se plantean hacen referencia a la caducidad del nombramiento de administradores y su posible conversión en liquidadores (judicialmente se había acordado la disolución de la sociedad) y en los quorum necesarios para la válida constitución de la junta en caso de mora en el pago de dividendos pasivos, para la válida adopción de acuerdos.

Doctrina: Dado lo especial del supuesto planteado vamos a limitar este resumen a constatar las declaraciones de la DG que pueden ser de mayor interés para la calificación registral de casos similares.

En relación con la duración de los administradores, recordemos que el supuesto de hecho es relativo a una sociedad anónima con cargos de duración limitada, la DG dice que “para determinar la duración efectiva es preciso realizar … dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Como quiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general”.

En relación a la posible conversión de administradores en liquidadores la DG declara de forma terminante que “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora no pudo producirse porque la Sentencia que acordó la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales nombró a un administrador independiente como liquidador único” y aparte de ello “para que la conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha, y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva”.

Finalmente en lo que respecta a la válida constitución de la junta y a la válida adopción de acuerdos sociales, la DG, dada la caducidad del órgano de administración, concluye que es radicalmente “contraria a la ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social” y que respecto a la adopción de acuerdos, dado el parcial desembolso de las acciones de la sociedad y el hecho de la mora del accionista establece que “la interpretación sistemática de la Ley de Sociedades de Capital exige introducir una importante matización: cuando el accionista se encontrara en mora en el pago de la parte de capital suscrita pero pendiente de desembolso, el importe «de sus acciones» debe deducirse del capital social para el cómputo del quórum de constitución (artículo 83.1, inciso segundo de la Ley de Sociedades de Capital) y, además, no podrá ejercitar el derecho al voto (artículo 83.1, inciso primero). Aunque la expresión legal es equívoca, esos efectos sobre el quórum de constitución de la junta y sobre el derecho de voto se producen respecto de las concretas acciones pendientes de íntegro desembolso, y no respecto de la totalidad de las acciones propiedad del accionista moroso. Según esta interpretación sistemática, en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, establece las mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social”.

Añade que “naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social”.

Comentario: De esta resolución que ocupa 19 páginas del BOE, extraemos estas conclusiones destacables:

— Que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación.

— Que si los administradores han caducado no pueden convertirse en liquidadores, salvo obviamente nombramiento expreso de la junta.

— Que si existe mora en el pago de los dividendos pasivos la parte del capital pendiente se deduce a los efectos de la determinación del quorum de asistencia a la junta.

— Que, si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. No obstante, esta afirmación hecha de forma absoluta, a la vista de alguna sentencia del TS e incluso de alguna resolución de la DG, no puede tenerse en cuenta en todos los supuestos, pues en ocasiones pudiera ser válida una convocatoria de junta hecha por un administrador de hecho con cargo no vigente al menos como medio para la reconstitución del órgano de administración. (vid. RDGRN de 4 de febrero de 2015). JAGV.

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330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.

– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.

– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.

La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.

2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.

La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.

3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)

– Ver: Comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

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331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?

– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:

1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.

2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.

 En definitiva,

1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.

2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)

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333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora. 

EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.

La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.

El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.

CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.

EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.

PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC

Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]

Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.

PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA

[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).

En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.

EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.

[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.

Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.

PROBLEMA PLANTEADO

El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.

[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.

EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS

[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]

En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.

Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

Ver análisis crítico en ARCHIVO ESPECIAL

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337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de disolución y liquidación.

Hechos: Se presenta en el registro escritura de liquidación y extinción de una sociedad cuyo objeto es el del transporte.

La registradora considera que para el cierre de hoja es necesaria la cumplimentación de lo exigido en el artículo 20.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que exige para ese cierre de hoja, si se trata de sociedades promotoras, la acreditación de la constitución de las garantías establecidas por la Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido», a menos que el liquidador manifieste, bajo su responsabilidad, que no se ha promovido ninguna edificación de las que deban prestarse las garantías.

El interesado recurre centrando su alegación en que el objeto de su sociedad nada tiene que ver con la promoción inmobiliaria.

Doctrina: La DG, en base al objeto de la sociedad, revoca la nota de calificación.

Estudia el juego del artículo 20 de la LOE tanto en relación con el Registro de la Propiedad, como con relación al Registro Mercantil.

En relación a este último indica que el indicado artículo 20 impone el cierre registral exclusivamente en relación con los individuos o sociedades que ostenten la cualidad de promotor de edificación el cual, según el artículo 9.1 de la misma Ley  es la “persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por tanto, la exigencia del artículo 20 “sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social”, objeto que consta en la propia hoja de la sociedad y por tanto será conocido por el registrador mercantil a la hora de emitir su calificación.

La DG no desconoce en su resolución que una sociedad, aunque no tenga por objeto la promoción, puede realizar obras y que el objeto no limita las facultades de los administradores, pero de ello no puede derivarse que la exigencia del artículo 20 deba aplicarse a toda sociedad, sea cual sea su objeto, pues como tiene reiteradamente establecido el propio CD la calificación no debe basarse en meras conjeturas.

Entra a continuación la DG en la forma en que se debe dar cumplimiento al precepto pues este habla de “acreditar” ante el Registro. Con relación a ello dice que no puede trasladarse sin más al ámbito mercantil el sistema de acreditación que se exige en relación con el registro de la propiedad mediante la presentación de la documentación necesaria para acreditar la constitución de los seguros que en su caso sean procedentes. Por ello concluye que sólo será exigible “la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas”. Y por supuesto sin han prescrito las acciones o no se ha promovido obra alguna pese al objeto de la sociedad, será suficiente también una declaración en dicho sentido.

Para llegar a este solución la DG se apoya en que “en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios (vid. artículo 399 de la Ley de Sociedades de Capital), y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación (artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Interesante resolución de la DG en cuanto supone de clarificación de la aplicabilidad del artículo 20 de la LOE en el ámbito del Registro Mercantil.

Dos son las conclusiones que extraemos de la resolución:

— Que el artículo 20 sólo es aplicable a las sociedades que tengan por objeto la promoción de obras en el sentido del artículo 9 de la LOE.

— Que, para su cumplimentación, se hayan o no promovido obras, basta la mera declaración del liquidador en la escritura. (JAGV)

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343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado) y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia “para el otorgamiento de la presente”.

El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.

El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.

La DGRN revoca la calificación, siguiendo el criterio sentado en la Resolución de 4 de Julio de 2013.

Considera que, aunque el juicio de suficiencia es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.

COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)

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344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:

Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,

Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.

El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:

1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.

2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,

3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones que destacar:

1) La inutilización de los títulos.

Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.

2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.

– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.

– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.

– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)

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345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple.

Se trata de determinar si es inscribible en el RM una escritura de constitución de sociedad cuando el NIE que consta en la escritura de uno de los fundadores extranjero no es correcto pues consta de ocho dígitos en lugar de siete.

Para el registrador ello no es posible ya que dicho NIE “no cumple con los requisitos de la legislación que regula su determinación, pues está formado por diez caracteres, lo que imposibilita dejar constancia en la hoja de la sociedad de tal circunstancia exigida por el citado artículo 38 del RRM. A continuación, cita la Orden de 7 de febrero de 1997 que es la que regula la composición del NIE.

El notario recurre y alega que dicho número es el que figura en el documento presentado por el interesado y que en todo caso es fácil su rectificación por el registrador suprimiendo uno de los dígitos, precisamente el primero que es un 0 y que figura a la izquierda del resto de los números.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice de forma muy clara que “admitida la existencia del error en el documento que contiene el número de identificación de extranjero procede su rectificación al tratarse de uno de los datos que obligatoriamente debe constar en la inscripción a practicar en el Registro Mercantil. La trascendencia y efectos de la publicación de los datos en el Registro, así como su comunicación a otras bases de datos de interés público no permiten su constancia (errónea) una vez que se ha puesto de manifiesto”.

Añade que dicho error no es rectificable por el registrador pues “el error se encuentra en el título presentado ante el registrador (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria), y, más concretamente, en el exhibido ante el notario autorizante”. Será la Administración concedente (la Dirección General de la Policía), la única que administrativamente tiene competencia para ello.

Finalmente sugiere la DG que puede ser el propio notario autorizante el que ante la claridad del error puesto de manifiesto rectifique la escritura “en los términos establecidos en la legislación notarial, al objeto de lograr la inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo acceder, con este objeto, a la propia página web existente al efecto (web oficial del Ministerio del Interior), en los mismos términos que por esta Dirección General se ha posibilitado a los registradores de la Propiedad para acceder en el supuesto contemplado en la Resolución de fecha 21 de marzo de 2016”.

Comentario: Recurso intrascendente que no tenía que haberse producido si el notario “motu proprio” hubiera actuado como le sugiere la DG, es decir, o bien aconsejando al interesado que acudiera a la administración concedente o rectificando él mismo el error que constaba en la escritura. Lo que en este caso no parece procedente es que lo rectifique el registrador dada la trascendencia del dato erróneo. Una cosa es que el registrador, ante un error manifiesto y que resulta claramente del propio contexto de la escritura o del contenido del registro haga constar en el registro el dato correcto y otra muy distinta que rectifique un número de identificación de uno de los interesados que consta en la escritura. No creemos que sea muy correcto, si lo rectificara el registrador, que la escritura de que se trata circule en el mundo mercantil con ese dato incorrecto pues el mismo será reflejado también de forma incorrecta en todos los trámites que tomen como base dicha escritura.

No obstante lo expuesto en la resolución sobre la que se basa el anterior comentario, por parte del notario Alfonso de la Fuente Sancho se nos hace llegar unos datos que pudieran haber cambiado el sentido de la resolución.

Nos dice Alfonso que la Orden en que se basa la actual composición del NIE es efectivamente la de fecha 7 de febrero de 1997, citada por el registrador en su nota, pero que dicha orden, en su redacción vigente, procede de una modificación realizada por otra Orden INT/2058/2008, de 14 de julio.

En dicha Orden fue cuando se estableció que «El Número de Identidad de Extranjero estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: Una letra inicial, que será la X, seguida de siete dígitos o caracteres numéricos y de un código o carácter de verificación alfabético que será definido por el Departamento Ministerial competente. Una vez agotada la serie numérica correspondiente a la letra X, se continuará siguiendo el orden alfabético.»

Pero en la Disposición Transitoria única de la misma Orden se vino a establecer que “Los Números de Identidad de Extranjeros asignados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán teniendo validez, manteniéndose indefinidamente por sus titulares, atendiendo al carácter personal, único y exclusivo del mismo”.

Es decir que hasta julio de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación señalada, todos los NIE de extranjeros tenían 8 dígitos más la X y a partir de Julio de 2008 pasaron a ser de 7 dígitos más dos letras, pero los anteriores eran VÁLIDOS según la disposición transitoria anterior.

Lo que ocurre es que en la escritura que da origen al recurso, y quizás por ello ni el registrador, ni la DGRN tuvieron en cuenta la DT transcrita, no figuraba la fecha en que fue concedido el NIE por lo que difícilmente, uno u otra, podrían haber planteado una cuestión de derecho transitorio. Es sólo en el escrito de interposición del recurso cuando se indica por el notario de pasada la fecha de concesión del NIE, pero sin hacer alegación alguna acerca de su posible validez por aplicación de la DT, sino incluso insistiendo que el que debe hacer la rectificación es el registrador calificante.

De todas formas, según nuestras noticias, procedentes del Registro Mercantil competente, por parte de la Policía se procede sin problemas al cambio del antiguo formato de NIE por el nuevo. Por todo ello parece que lo aconsejable en estos casos es que, si la identificación del extranjero se hace en base a una tarjeta NIE anterior a julio de 2008, se le advierta al interesado la conveniencia o casi necesidad de que acuda a la Comisaría de Policía a los efectos de que se le expida una nueva tarjeta en la cual se suprimirá el ya famoso 0 que provocó la resolución. (JAGV)

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346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.

El registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.

La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.

En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

No obstante, traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.

La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don Antonio Salas Carceller.

Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.

En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.

Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.

El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.

Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)

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348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: Una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.

El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución. 

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación y reitera su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.

1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.

– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.

– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.

  1. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.

De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:

Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.

El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.

Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

  1. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.

No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:

1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC, que ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,

2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.

3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.

  1. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.

– Dispone el artículo 170.6 LGT que: “6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.

a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.

b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.

c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)

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349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.

El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.

El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.

Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.

Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.

Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por una sociedad la denominación de «Mavike, S.L.»

Se le deniega por el RMC por resultar ya registradas otras denominaciones similares como son las de «Comercial Mavica Sociedad Limitada», «Promociones Maviquer, S.L.», «Mabeke Hermanos, S.L.», «Construciones Mavec, S.A.», «Mabitem S.L.», «Mabec, Sociedad Limitada», «Mavec, S.A.», «Mavicum S.A.» y «Mabekm, S.A.».

El interesado recurre alegando que dicha denominación ya les perteneció pero que fue cambiada por otra por motivos comerciales hoy desaparecidos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo de la base de que la cuestión planteada es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso, concluye, tras examinar de nuevo su doctrina sobre semejanza o similitud sustancial entre denominaciones sociales, que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Repasa una por una las denominaciones, prescindiendo de lo que se llaman en técnica de denominaciones sociales términos vacíos, y va rechazando una por una la semejanza que se decía existente en la nota detallada de calificación.

Termina diciendo que “siendo la denominación solicitada claramente similar a algunas de las ya registradas, existen no obstante suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerarla como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso”.

Comentario: Sigue la DG su doctrina flexible en materia de denominaciones sociales. Siempre que la desemejanza entre una u otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, la denominación debe ser concedida, aunque dichas denominaciones sean similares.

Lo que ocurre en ocasiones en estos recursos sobre denominaciones sociales es que se pone de manifiesto que en ocasiones no se han tenido en cuenta los criterios reglamentarios para denegar alguna denominación social. Por ejemplo, la semejanza fonética entre dos de las denominaciones citadas como existentes por el registrador, como la de Mabec y Mavec es patente y manifiesta y sin embargo aparecen registradas, al parecer, como denominaciones distintas. Ello nos lleva a considerar la dificultad que en una base de datos tan inmensa como las de denominaciones sociales existentes en el RMC, procedentes muchas de ellas del antiguo Registro de Denominaciones, se tiene a la hora de conceder denominaciones sociales distintas e otras ya existentes. Por ello es laudatoria la labor que se lleva a cabo en dicho registro para depurar lo máximo posible la posibilidad de existencia de denominaciones idénticas o cuasi idénticas, pues los casos que se dan son mínimos en proporción al volumen de denominaciones que se manejan. (JAGV)

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353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

 – HECHOS: Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.

 – La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).

 – El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.

Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a terceros de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.

 Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).

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354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y bienes muebles de Navarra a inscribir la revocación de un poder.

Hechos: Se presenta escritura de revocación de poder.

El notario autorizante hace constar que a su juicio y bajo su responsabilidad dicho poder es suficiente para el acto que se formaliza en la escritura por cuanto que, entre las facultades que el apoderado tiene conferidas, se encuentran relacionadas las de revocar los poderes conferidos por la sociedad.

Entre las facultades conferidas por la sociedad al revocante se encuentra la de «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos».

El registrador deniega la inscripción pues a su juicio el apoderado sólo puede revocar los poderes que él mismo haya conferido.

La sociedad recurre diciendo que el apoderado puede revocar todos aquellos poderes conferidos por la sociedad y no únicamente aquellos otorgados por él mismo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras repasar y reproducir una vez más su doctrina, ratificada por los Tribunales, acerca de la correcta interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 y el artículo 166 del RN, añade que en este caso además “el poder que contenía la cláusula habilitante de la revocación figura inscrita, con el propio poder, en el Registro Mercantil, … y la inscripción hace fe del contenido del poder que se presume exacto y válido …” y por ello el registrador debe también llevar a cabo su calificación por lo que resulta del propio título y de los asientos del Registro. En este caso además “no puede entenderse que el juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas sea erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado, y aparte de ello hay “un dato no baladí, aunque sea de índole gramatical, cual es que en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad”.

Ello hace que “debe entenderse que la facultad de revocar poderes es de carácter general, de tal manera que puede revocar cualesquiera conferidos por la sociedad sin limitación alguna, conclusión que por lo demás viene impuesta si se atiende a las reglas de interpretación que derivan de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1284 («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»)”.

A ello se añaden razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, por lo que no sería razonable entender que el apoderado con facultades revocatorias no pudiera revocar los poderes conferidos a personas que ya no forman parte del organigrama de la sociedad.

Comentarios: De la resolución examinada resulta que la interpretación puramente gramatical es un elemento muy importante que debe tenerse en cuenta a la hora de denegar o suspender determinado documento. Pero junto a esa interpretación puramente gramatical, que en algunos casos, como en el presente para el calificante, pudiera ser dudosa, debemos tener también en cuenta la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder, juicio que dada la proximidad del notario con los otorgantes también se basará, aparte de elementos de interpretación de los contratos, en su posible conocimiento de la realidad diaria de los negocios y de la vida económica de la sociedad de que se trata.

También deriva de esta resolución un dato importante y es que pese al juicio de suficiencia notarial si del contenido el registro resultara lo contrario el registrador debe atenerse al contenido de sus libros prescindiendo del juicio notarial de suficiencia y por supuesto, si el juicio de suficiencia no fuere correcto o hubiere sido omitido, pero del registro resulta que las facultades son suficientes la escritura deberá ser inscrita. (JAGV)

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359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima.

Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se transforma una sociedad limitada en sociedad anónima.

En la escritura el administrador manifiesta que, dado que del balance aprobado resulta que la entidad cuenta con efectivo y activos líquidos en cuantía superior al pasivo corriente, el patrimonio social dinerario cubre el capital social existente más todo el pasivo corriente. Por ello el notario hace constar que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y de Notariado de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, no es legalmente exigible el informe de expertos independientes (…)»

El registrador sin embargo estima, y así lo hace constar en su calificación, que es necesario informe de experto independiente pues del balance de transformación resultan partidas que tienen la naturaleza no dineraria, como el inmovilizado material y las inversiones financieras a corto plazo.

El notario recurre e insiste que la sociedad cuenta con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no solo su capital social y los fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible, excluidas lógicamente el resto de partidas que integran el patrimonio neto o fondos propios

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

Hace un repaso a toda su doctrina sobre la necesidad de informe de experto independiente en las transformaciones de sociedad limitada a sociedad anónima recordando que como dijo en la resoluciones de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015, “en esta materia lo trascendente es determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital” y por ello “en sede de transformación en sociedad anónima dicha circunstancia resulta suficientemente acreditada … con la preceptiva aportación del balance y del informe del técnico sobre valoración del patrimonio no dinerario”, concluyendo en la innecesariedad de ese informe sobre “la valoración de un patrimonio dinerario contenido en balance cuyo valor resulta de la partida correspondiente”. Así debe interpretarse en la actualidad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009.

 Ahora bien la DG termina diciendo que “En el presente supuesto, del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo)” y en consecuencia “no puede acogerse la pretensión del recurrente habida cuenta de la trascendencia que el referido informe de experto independiente tiene para acreditar la existencia de dicho patrimonio no dinerario y su entidad en relación con la cifra del capital social”.

Comentario: La DG en esta materia es clara y terminante. Si del balance de la sociedad resulta que existe patrimonio no dinerario es necesario el informe del experto independiente y ello es independiente de que el capital de la sociedad que se transforma está más que ampliamente cubierto con existencia de metálico en el balance social.(JAGV)

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362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.

EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes, pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]

De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]

Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]

Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]

La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organización productiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.

EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

[…] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.

Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir, sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.

EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]

Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar, alternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.

Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH (aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.

Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma no supone que la comunidad de propietarios tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.

Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre, sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.

Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.

Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.

Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.

Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).

Por tanto, concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.

Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.

Se fija como doctrina de esta DG: que, si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.

En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que, si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.

Por tanto, la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador

Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)

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370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL: AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidad con que se remitió la copia-e].

El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:

a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;

b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).

c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.

d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).

 El NOTARIO recurre alegando que:

a) La mención de la finalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto, el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;

b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónica trasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).

b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.

Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada.

La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.

Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.

c) En consecuencia el traslado a papel no puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.

COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades».

Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio, publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)

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374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Junta General universal de una sociedad celebrada en presencia de un notario.

— Se acuerda en la junta el cese de dos consejeros-presidente y secretario- y se acuerda nombrar un consejo de tres miembros. El consejo tenía cinco miembros.

— Por el consejo se nombra presidente, secretario y consejero delegado.

 — En la certificación de los acuerdos el nuevo secretario hace constar el único punto del orden del día (aumento del capital social) y los siguientes acuerdos:

a) Por mayoría del capital social (65%) se nombra Presidente de la Junta.

b) Por unanimidad (100% del capital social) se nombra al notario como secretario.

c) El presidente de la junta intenta ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir el cese de consejeros, aunque no conste en el orden del día, sin que ello sea permitido ni por parte del Notario ni por parte de los socios minoritarios, alegando que no constaba en el Orden del Día.

d) A continuación el notario da por cerrada el acta notarial.

e) El Presidente manifiesta la voluntad de continuar la reunión, los socios minoritarios se niegan a su continuación y se insta a los socios mayoritarios abandonar la notaría.

f) Por parte de los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social, en la puerta de la Notaría y sin que los socios minoritarios acepten intervenir, continúan la sesión de la Junta y toman los siguientes acuerdos:

1º. Se acuerda, por el 65% del capital social nombrar otro Secretario de la Junta en sustitución del Notario.

2º. Se acuerda, por el 65% del capital social, proceder a la separación de dos consejeros. Sobre ello los Estatutos sociales, artículo 16.3, establecen la necesidad de que en la destitución de administradores exige el acuerdo del 68% del capital social. 3º. Se acuerda, por mayoría 65% del capital social, dejar la sociedad con un Consejo de Administración de 3 miembros: Los datos de los tres miembros constan en el Registro Mercantil.

Se extiende la correspondiente acta parcial de la Junta, que una vez redactada fue leída y aprobada por unanimidad de los presentes y firmada por todos los asistentes (…)”.

— Junto a la escritura, se presentó a calificación el acta notarial de la junta general, levantada “de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil”.

— En esta acta constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias:

a) que queda válidamente constituida la junta general extraordinaria y universal en segunda convocatoria;

b) que «manifiesta el señor Presidente de la Junta que, dado que los Estatutos requieren el voto del 68% del capital social, no se aprueba el aumento por falta de quórum de votación (…)”, y

c) después de diversas intervenciones, el notario expresa lo siguiente: «Y sin nada más que hacer constar, y excusando la reseña de intervenciones que, a mi juicio, no tienen relación con el asunto debatido ni el orden del día (art. 102.1 último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil), doy por concluida esta diligencia».

Todo ello consta en escritura autorizada por distinto notario del que levantó acta de la junta.

Ante tales complejos hechos, el registrador deniega la inscripción por los siguientes defectos, algunos de ellos insubsanable:

1º. Pide que se acompañe el acta notarial para calificar el tipo de acta de que se trata, si de simple presencia o de acta notarial de la junta. De esta acta deben resultar “todos los particulares y circunstancias relativas a la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir (requerimiento, convocatoria -en su caso-, asistencia, manifestaciones relativas a la identidad del Secretario de la reunión y la declaración del Presidente de estar válidamente constituida dicha Junta…)”. Ver artículos 101 y 102 del R.R.M. y 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Defecto subsanable.

2º. Aclarar que la persona que “ha abandonado la reunión de la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir” lo ha hecho “como accionista de la compañía de referencia o bien como miembro del Consejo de Administración de la misma”. Si lo hace como accionista no estaríamos en “el supuesto de Junta General Universal, carácter que se le ha dado a la repetida reunión: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 178 del R.R.M.– Defecto subsanable.

3º. “No puede entenderse que, una vez cerrada el acta notarial de la Junta General a que se refiere la escritura calificada”, la sesión de la misma haya continuado “en la puerta de la Notaría” y con la asistencia solo de “los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social”, pues con ello no quedaría garantizado el principio de unidad de la Junta, sino que se trataría de una nueva reunión que ha tenido lugar en un emplazamiento distinto al de celebración de la originaria Junta General y en la que se ha designado a un nuevo Secretario sin previo acuerdo de sustitución del mismo en esa junta originaria. Por lo tanto, no puede entenderse que esa «continuación» de la primitiva sesión se encuentre enmarcada dentro del ámbito de aplicación del artículo 195 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que ha de ser considerada como una nueva reunión de la Junta General que ha de cumplir con todos los requisitos de convocatoria a que se refieren los artículos 166 y siguientes de la repetida Ley de Sociedades de Capital. Defecto insubsanable”

4º. “En cualquier caso, si bien los accionistas que «continúan la sesión de la Junta» manifiestan que “para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, elevar el quórum de votación”, sin embargo el apartado 2 del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina, en relación al cese de los administradores, la imposibilidad de establecer en los Estatutos Sociales un quórum superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social pero sólo para las sociedades limitadas. Y puesto que la compañía de referencia tiene forma social de anónima, sí es posible reforzar estatutariamente ese quórum de los dos tercios, y por ello sí es válido que el apartado 3 del artículo 16 de los Estatutos Sociales inscritos haya reforzado ese quórum para el acuerdo relativo al cese de administradores al 68%. Por lo tanto, no sería posible acordar el cese de los consejeros … con sólo el 65% a favor de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta: ver los artículos 223.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya citado, y 201.3 de dicho texto refundido. Defecto insubsanable.”

5º. Como consecuencia de lo anterior el consejo no ha quedado válidamente constituido pues solo asisten 2 consejeros de los cinco existentes. Defecto insubsanable.

6º. Por la misma razón tampoco hay quorum para el nombramiento de consejero delegado. Defecto insubsanable.

7º. “No es posible extender, redactar y aprobar un «acta parcial de la Junta», como se indica en la sesión de la Junta General a la que solo concurre el 65% del capital social, pues existe una sola acta de toda Junta General, que es la que ha de someterse a aprobación, teniendo en cuenta, en el presente caso, que si estamos en el supuesto de un acta notarial de Junta General, solo al Notario que ha sido requerido para levantar la misma compete redactar dicha acta, y sin la intervención del mismo, los acuerdos adoptados por dicha junta no pueden considerarse válidos: ver los artículos 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como 99, 101 y 103 del R.R.M.–Defecto subsanable.

8º. Existe error en la fecha de la certificación. Este error es reconocido por el recurrente.

Termina la calificación con lo que el registrador llama “advertencias” que se refieren a la notificación conforme al artículo 111 del RRM y a la presentación de un escrito sobre oposición a la inscripción de los nuevos cargos por interposición de querella criminal.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto sobre la base de que “dado que el cese y nombramiento del órgano de administración no consta en el acta notarial, no es posible entender que dicho acuerdo se tomó en el seno de la propia junta universal, sino en una junta distinta, que ya no es universal puesto que a la misma sólo concurrió el 65% del capital social. Siendo así, no es posible adoptar un acuerdo para el que los estatutos inscritos exigen un quórum reforzado del 68% del capital”, confirma la nota de calificación salvo los defectos números 1º y 2º pues lo que se exige ha quedado presentado y acreditado.

Se interpone recurso: Se defiende en el recurso la continuación de la junta “pues fue el notario en contra del presidente y de la opinión mayoritaria de los socios el que decidió unilateralmente «dar por concluida la reunión», invitando a marcharse a los socios mayoritarios” pues “corresponde exclusivamente al Presidente de la Junta, la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la Junta, sin que sea función del Notario más que de dar fe de los hechos o circunstancias concurrentes”.

Por ello pese a la ausencia de los minoritarios la junta siguió siendo Universal, pudiendo adoptar acuerdos válidos y dado que el principio de libre revocabilidad de los administradores en la sociedad anónima es de orden público tanto los ceses como los nombramientos fueron correctos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sobre el defecto 3º, primero de los recurridos, tras reconocer la autoridad del presidente de la junta en todo lo relativo a la celebración de la misma, también reconoce que “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil, o -como ocurre en el presente supuesto- cuando no está respaldada por el contenido del acta notarial de la junta”.

Además y en contra de lo que dicen los recurrentes “el presidente de la junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (cfr. artículo 195.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que se acuerde -por la propia junta, se entiende- a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente)”.

Por ello añade que “el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma”. “En el presente caso, la presencia de notario para levantar acta de la junta no ha sido solicitada por socios que ostenten la titularidad de capital mínima que el citado precepto legal establece, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones de la junta general, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta …, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles, aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del citado artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta”.

Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general.

Sobre el reforzamiento del quorum estatutario para el cese de administradores, dado que la doctrina en general y la jurisprudencia en distintos casos no lo ha admitido se limita a decir “dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible” y en consecuencia, al estar ahora bajo la salvaguarda de los Tribunales, es preciso estar a los estatutos debidamente inscritos.

En consecuencia, si el acuerdo relativo al cese y nombramiento de administradores no pude inscribirse, ninguno de los acuerdos del consejo de que se certifica podrán serlo por falta del presupuesto necesario para ello.

Finalmente, tras confirmar el defecto número 7º por las razones ya apuntadas y en consecuencia la totalidad de la nota en lo que había sido recurrida, termina con la expresión que utiliza el artículo 123 del RH “así como lo demás acordado”.

Comentario: Compleja resolución en cuanto a sus hechos, no así en cuanto a las declaraciones que se contiene en la misma, alguna de ellas muy interesante como la relativa a la posibilidad de que existan dos actas de la misma junta, una notarial y otra ordinaria.

Estas declaraciones son una reiteración de anterior doctrina de la DG pues confirmando el carácter preeminente del Presidente de la Junta para la ordenación de la misma sigue diciendo que, si lo que dice el presidente resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, obviamente debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente.

Sobre el principio de libre revocabilidad de los administradores que, como decían los recurrentes, es de orden público lo ratifica, aunque sin entrar en las razones, que pudo haberlas, para que el reforzamiento del quorum para el cese se hubiera inscrito. Ahora bien, dado que está inscrito y esa es la grandeza del registro, hay que estar a lo inscrito mientras el artículo de los estatutos no sea debidamente anulado por los Tribunales.

El resto de la confirmación de la nota no es sino una consecuencia de la no posibilidad de adopción de los acuerdos de cese y nombramiento.

Terminamos este comentario haciendo una breve referencia, dado que ha suscitado cierta polémica, sobre la alusión que la DG hace del artículo 123 del RH.

 Este precepto, como sabemos, en su redacción original de 1947, viene a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».

Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000, estaba derogado y sin contenido. Otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado.

Pese a tan estimables opiniones, creemos que es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.

Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.

En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.

Por todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni desacertado. Es más, a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto en los escritos o alegaciones. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época no muy lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no se dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.

Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base es correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD.(JAGV)

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378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultades contenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [ en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.

El registrador basa su calificación en que, al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.

CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.

La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).

La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarse, por apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateral del prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]

Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]

Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividad por implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.

En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.

ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

De acuerdo con la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]

Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]

ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de intereses entre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]

En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripción. Es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.

De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantes, dispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.

ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.

En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.

Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver comentario de Carlos Ballugera en archivo aparte

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Informe agosto 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores y convocatoria junta general.

Palomar en Villafafila (Zamora). Por Xauxa (Håkan Svensson)

 

Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Disposiciones generales.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.

— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..

— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso  son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.

— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza  conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.

— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.

— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.

— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.

— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación  del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.

— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.

— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo  adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no  puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.

— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.

— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.

 

Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes de jurisdicción voluntaria  competencia de los Registradores Mercantiles:

Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.

Convocatoria de Junta.

Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos. 

Resolución de 7 de noviembre de 2016.

En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.

Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.

Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta  que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.

El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.

La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que  la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.

Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada  o incluso de la propia solicitud.

Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que  es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de  dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.

Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.

Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.

Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.

Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.

Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.

Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.

También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.

Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.

Auditores:

— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016. 

No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.

— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.

— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

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Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

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*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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  1. Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

  1. Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

  • el modelo de compraventa pura y simple,
  • el de venta a plazos,
  • el de compraventa con financiación,
  • el de arrendamiento puro y
  • el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a la página especial con enlaces

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RESOLUCIONES

Durante este mes,  Se han publicado  CUARENTA Y NUEVE. 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

IR A NORMATIVA MARZO 2017

88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:

  1. En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
  2. En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
  3. Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
  4. En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.

El registrador deniega la inscripción del nombramiento por cooptación por cuanto la Junta General tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió, al haberse celebrado Juntas Generales en 2015 y en la misma fecha en que se cubre la vacante. (artículos 244 y 529 decies.2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 139145.2 y 147.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil).´

La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:

1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.

2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.

3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.

4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.

5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.

Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.

Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.

La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  • En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
  • El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

 La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

 El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

 El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el comparecienteque será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:

1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».

2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.

La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.

Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.

En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.

Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.

Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.

En este sentido hace las siguientes declaraciones:

1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.

2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.

3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.

4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.

5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.

6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).

A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)

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103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

  1. En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
  2. No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
  3. Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

 Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

 Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.

Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.

El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.

El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.

Estos principios de forma resumida son los siguientes:

1º. El contenido del Registro Mercantil es público.

2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.

3º. El artículo 30 del Reglamento del Registro Mercantil sólo hace referencia al índice informático y a su contenido, por denominaciones sociales.

4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.

5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.

6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.

7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.

8º. El tratamiento profesional que ha de dar el registrador mercantil de la publicidad, se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria,

9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.

10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.

Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.

Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.

Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.

Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.

Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.

Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)

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126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.

Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)

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134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

 – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establecese precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).

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  1. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

 El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

 1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

 2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

 3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

 4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

 Por lo tanto,

 1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

 2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos

 

ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MARZO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

Cabra montés en El Torcal, Antequera (Málaga). Por Luis Jimenez en 2002.

Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

INFORME DE FEBRERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:
Disposiciones carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM reseñamos las siguientes:

— El Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con la finalidad de evitar una subida generalizada de precios. Por tanto se puede enmarcar entre las medidas que tienden a evitar la inflación.

— La decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, de la  Organización Europea de Patentes, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

En España debemos tener en cuenta que la nueva Ley de Patentes, Ley 24/2015 de 24 de julio, entrará en vigor el 1 de abril próximo, y con esta entrada en vigor también podrán ya aplicarse los nuevos artículos 45 y 46 de la Ley de HMPSDP de 16 de diciembre de 1954, adaptando la nomenclatura de dichos artículos a la nueva ley y pretendiendo con ello revitalizar las garantía muebles, y en concreto la hipoteca mobiliaria sobre patentes como forma de financiación del desarrollo de la propia patente.

— La Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961. Es decir que ya queda suprimida la legalización en los documentos públicos procedentes de Albania. Se aplicará el sistema de apostilla de la La Haya.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 19 de enero de 207 que permite al contador partidor, inscrita la partición y sin que conste su aceptación por los herederos, hacer rectificaciones en las descripciones de las fincas de la herencia.

— La muy importante de 19 de enero declarando correcta la denegación de la expedición de certificación de cargas en una ejecución hipotecaria en la que el proceso de ejecución se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, dándose además la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal sino un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

— La de 25 de enero que admite como documento auténtico a los efectos de expedir certificación un mandamiento electrónico ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC, trasladado a papel por el procurador constando en cada una de sus hojas el llamado Código Seguro de Verificación(CSV). Parece claro que no podemos ir contra el avance de los tiempos.

— La de 25 de enero fijando la doctrina de que  el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios.

— La de 2 de febrero que no admite como justificación de la privacidad del precio en una compraventa un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque de pago de la adquisición.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 16 de enero de 2017 sobre cancelación de hipoteca naval, estableciendo que si se trata de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, Ley 14/2014, de 24 de julio, artículo 142, la cancelación exige consentimiento del titular o resolución judicial, pero si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad, la cancelación por caducidad se produce a los seis años del vencimiento de la obligación.

— La de 17 de enero de 2017 estableciendo que la competencia para la práctica de un depósito de cuentas en caso de cambio de domicilio, es del registro de destino, aunque la presentación se efectuara en el registro de origen y no fuera despachado por estar defectuoso.

— La de 18 de enero que ratifica que el cierre registral por baja en el índice de Entidades de la AEAT, es total y por tanto tampoco permite hacer constar el cese de la persona física representantes de la persona jurídica administradora.

— La de 19 de enero, muy clara, pues se limita a declarar la imperiosa necesidad de que los acuerdos de la junta se tomen por las mayorías legales, o, en su caso, estatutarias.

— La de 30 de enero de 2017 según la cual el artículo 111 del RRM no es aplicable al cese de Presidente del Consejo. Por tanto nada habrá de notificársele.

— La de 6 de febrero que admite que dentro del objeto se incluya la cláusula relativa a que en el objeto se comprende “la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades” o frases similares.

— La de 7 de febrero que aplica el cierre por falta de depósito de cuentas al propio depósito de los ejercicios siguientes.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes auditores.

Seguimos trayendo, para conocimiento de nuestros lectores interesados en los expedientes de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, por diversas causas, cuatro nuevas resoluciones de nuestra DG que nos han parecido interesantes:

— En Resolución de 17 de octubre de 2016 considera como circunstancias extraordinarias que justifican la aplicación del artículo 356 del RRM, artículo que posibilita un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios, las siguientes:

a) La existencia de un volumen económico

b) El que la auditoría ya ha sido realizada por la empresa propuesta por la sociedad.

c) El que la auditora propuesta ya realizó la auditoría de los años 2012 a 2015 por exigencias de entidades financieras, lo que implica un profundo conocimiento de la contabilidad social.            

 En esta resolución se vuelve a reiterar la conveniencia de que el RM en el que se haya presentado la solicitud de su parecer acerca de la solicitud, es decir que informe en sentido positivo o negativo, pero si no lo hace la decisión la toma la DG bajo su propio criterio.

La Resolución de 18 de octubre 2016, según la cual el hecho de que un auditor voluntario, no inscrito haya realizado ya la auditoría de medio año no impide el nombramiento hecho por el Registro Mercantil.

En esta resolución tampoco se admite como causa de oposición el que el solicitante, según la sociedad ya no tiene el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en virtud de un aumento de capital no inscrito. Confirma que mientras no se inscriba, sigue siendo socio con su participación de antes del aumento,

— La Resolución de 18 de octubre 2016 en la cual se trata un complejo caso de nombramiento a instancia de la minoría en el cual la sociedad se opone por una multitud de causas, como que el nombramiento de auditor de la sociedad fue cancelado en virtud de resolución judicial, lo que se considera que no era procedente, que no existen administradores por que se ha declarado la nulidad de la junta en que se nombraron, que los asientos del registro no reflejan con exactitud la sentencia y que la auditoría ya ha sido realizadas.

Pese a todo ello la DG desestima el recurso y se centra en si existen o no los requisitos necesarios para efectuar el nombramiento, y dado que existen accede  a ello confirmando la resolución del registrador.

— Y finalmente la Resolución de 26 de octubre de 2016, también sobre nombramiento de auditor por el cauce del art. 356 del RRM, denegando en este caso el nombramiento pues la única circunstancia que la sociedad había alegado para solicitarlo era que un auditor nombrado por ella misma habría ya realizado la auditoría, siendo esta causa insuficiente para realizar un nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

 Debemos tener presente que en estos expedientes se trata de sociedades obligadas a verificación de sus cuentas anuales que han dejado transcurrir el ejercicio a auditar sin nombrar auditor y entonces recurren al RM para que lo nombre pero solicitando que sea uno determinado. Obviamente si no hay causa para ello el nombramiento debe hacerse por el orden de la lista de auditores. Sería interesante que en todos estos supuestos el RM en el que se ha presentado la solicitud hiciera un informe del porqué se solicita y él, que dispone de forma inmediata de todos los datos referentes a la sociedad, diera su parecer sobre si procede o no el nombramiento. Aunque apuntamos que este informe sólo es conveniente y no obligatorio.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Desindexación contratos sector público

Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que consiste en vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios, a lo largo de un período. La desindexación trata de evitar que se alimente una espiral de inflación.

Este real decreto tiene por objeto desarrollar la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (ver resumen), así como el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de los contratos del sector público). Actúa tanto cuando tal intervención del sector público tenga su origen en un contrato como en una norma, y siempre que la revisión esté motivada por variaciones de costes.

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo dispuesto en este real decreto será de aplicación a las revisiones previstas en el artículo 3.1.a) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, cuando estén motivadas por variaciones de costes. Es decir, se extiende a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público.

Entró en vigor el 5 de febrero de 2017.

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Convenio Patente Europea

Organización europea de Patentes. Decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

El Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes está autorizado para elaborar un nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea por el artículo 3 del Acta de revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea (Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, revisado el 17 de diciembre de 1991) hecha en Múnich el 29 de noviembre de 2000.

El texto revisado del Convenio entró en vigor con carácter general y para España el 13 de diciembre de 2007.

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Convenio Patente Europea. Reglamento de ejecución

Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea.

Se publica el texto en vigor a 1 de enero de 2017 del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, adoptado por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 12 de diciembre de 2002 y modificado por última vez por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 14 de diciembre de 2016.

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Albania: se suprime la legalización de documentos públicos

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

El 3 de septiembre de 2003 la República de Albania se adhirió al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjerosEn el momento de la adhesión formuló la siguiente declaración:

«En relación con el párrafo primero del artículo 3 del Convenio, el Departamento Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores será la autoridad competente para la expedición del certificado.»

Pero España objetó la adhesión entonces, por lo que el Convenio no entró en vigor entre la República de Albania y España. 

El 7 de febrero de 2017 España ha retirado esta objeción a la adhesión de la República de Albania. En consecuencia, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a cancelar por caducidad unas hipotecas navales.

Hechos: Se solicita por instancia de la titular registral, la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena.

El registrador suspende por dos defectos:

1º. Por no haber transcurrido los seis años de su vencimiento que prevé el artículo 142.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

2º. Porque no consta inscrita en el registro anotación de concurso alguna sobre la embarcación de referencia.

El interesado recurre y alega que todas las sociedades deudoras a las cuales se garantizó con las hipotecas navales fueron declaradas en concurso de acreedores encontrándose actualmente disueltas y en fase de liquidación y han transcurridos más de seis años desde la declaración de concurso de acreedores de las deudores no hipotecantes, lo que provoca el vencimiento de la obligación garantizada, sin que el acreedor hipotecario haya ejercitado sus derechos sobre el buque dentro de los tres años siguientes a la declaración de concurso de acreedores de las deudoras.

Doctrina: La DG revoca el segundo defecto y confirma el primero. 

Respecto del segundo defecto la DG aclara que para que “el registrador pueda calificar cualquier documento que se presente a inscripción y que afecte a un bien cuyo titular se encuentra en situación concursal, no es necesario que conste previamente inscrito o anotado el documento judicial que declara esta situación” ya que “los efectos de la declaración de concurso se producen desde la fecha del auto y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato”. Además el “Centro Directivo siempre ha destacado (vid. tres Resoluciones de 16 de febrero de 2012) que, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, los registradores de la Propiedad pueden conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, hecho que no puede ser desconocido, pues sus efectos legitimadores, derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos”. 

Pero dado que el concursado no es el hipotecante, la DG señala que “no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado” y por ello revoca el defecto. 

En cuanto a la segunda cuestión, de mayor trascendencia jurídica, “se plantea si la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 140 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, es aquella que integra la normativa especial marítima con la normativa concursal, de modo tal que la ejecución de la hipoteca naval puede iniciarse declarado el concurso del deudor, como ley especial, o si, por el contrario, la regla de la «lex posterior» constriñe a considerar que estamos en presencia de una singular excepción a aquella regla general según la cual el vencimiento anticipado de los créditos se produce y, por consiguiente, la ejecución de la hipoteca constituida sobre el buque puede iniciarse cuando el juez del concurso, a solicitud del deudor (artículo 142) o de oficio (artículo 143), decreta la apertura de la fase de liquidación, con los demás efectos previstos por la Ley”. 

Ello es importante para “el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria pues en el primer caso se iniciaría con la declaración de concurso, mientras que, si se siguiera la segunda interpretación, ese «dies a quo» coincidiría con la fecha de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa”. 

También debe determinarse cuál será el derecho aplicable a las hipotecas constituidas sobre el buque. Las hipotecas cuya cancelación se solicita son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, por lo que las mismas se puede regir o por la Ley de 2014 o por la Ley sobre hipoteca naval, de 21 de agosto de 1893. 

“La cuestión es importante, al menos, por las dos siguientes consideraciones:

a) Porque, mientras que en la Ley de 1893el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria naval prescribe a losdiez años, contados desde que pueda ejercitarse (artículo 49), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, el plazo para el ejercicio de esa acción prescribe a los tres años (artículo 142.1). Y

b) Porque tampoco coincide el régimen de la cancelación por caducidad de la inscripción: en la Ley de 1893 la cancelación del asiento correspondiente se practicará en virtud de la sentencia firme en que se hubiera declarado la prescripción de la acción hipotecaria (párrafo segundo, inciso primero, del todavía vigente artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 14 de diciembre de 1956), mientras que, según la Ley 14/2014, de 24 de julio, el titular registral del buque puede solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de la hipoteca transcurridos seis años desde el vencimiento del crédito garantizado, salvo casos de novación, interrupción de la prescripción o ejercicio de la acción hipotecaria (artículo 142.2). 

Ahora bien en el supuesto de hecho planteado, tanto si se sigue un criterio de irretroactividad absoluta (artículo 2.3 del Código Civil), conforme al cual, la acción hipotecaria prescribirá a los diez años, como si se admite un cierto grado de retroactividad favorable a la prescripción por aplicación de los artículos 1939 del Código Civil y 943 del Código de Comercio, en cuyo caso la acción hipotecaria naval prescribiría cuando se cumpla, bien el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse, conforme a las disposiciones de la legislación anterior, bien el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se habría cumplido ninguno de estos plazos, por lo que no puede afirmarse que haya prescrito la acción hipotecaria. El plazo de prescripción no ha transcurrido. 

Aclara la DG que lo que no puede sostenerse, por una cuestión esencial de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil), es pretender aplicar el nuevo plazo de prescripción de tres años automáticamente a todas las hipotecas navales anteriores desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley, pues si así se hiciera resultaría que, respecto de todas aquellas hipotecas anteriores que no hubieran cumplido el plazo de diez años y que, por lo tanto, mantienen viva la acción, la entrada en vigor de la nueva regulación produciría el efecto radical de privar al acreedor del ejercicio de su acción hipotecaria”.

Además, el plazo de caducidad del asiento registral es novedoso pues, conforme a la regulación anterior (artículo 50 Ley sobre hipoteca naval de 1893), las inscripciones de hipoteca naval sólo podían ser canceladas por consentimiento del acreedor o por auto o sentencia firme. Esta novedad sigue la estela de otras recientes reformas de la legislación hipotecaria (cfr. el citado apartado quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y el artículo 210.1.Octava de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, de 24 de junio) que tienen como finalidad facilitar la cancelación de determinados asientos registrales. 

Pero el referido apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. En primer lugar, porque respecto de esas hipotecas constituidas anteriormente, la cancelación únicamente podía realizarse por consentimiento del titular registral o por resolución judicial, y no por el transcurso de un determinado plazo. Esta posibilidad ha sido instaurada en la nueva Ley de Navegación Marítima. En segundo lugar, porque ello podría implicar la cancelación de hipotecas respecto de las cuales aún no hubiera prescrito la acción hipotecaria, lo cual constituiría un gravísimo quebranto de la seguridad jurídica. 

 “Consecuentemente con lo expuesto, por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto trata un problema, el de la cancelación de las hipotecas navales, que puede plantearse en todos los registros de bienes muebles con sección de buques pues el modo normal de financiar la construcción del buque era a través de la hipoteca. 

Para la DG el problema es difícil, aunque podemos matizarlo diciendo que las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Navegación Marítima de 2014, se rigen por la Ley de 1993, con la especialidad antes señalada del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la nueva Ley, y las constituidas después, lógicamente por la nueva que facilita enormemente la cancelación del gravamen hipotecario por caducidad.

Junto a ello trata también el tema del concurso del deudor cuya deuda haya sido garantizada por un tercero. Como es lógico ese concurso para nada influye en ese tercero, salvo para el vencimiento de la deuda, en su caso. Igualmente es obvio que la situación de concurso para nada debe constar en la inscripción del bien hipotecado por deuda ajena. (JAGV)

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48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. SI CAMBIA EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD, EL REGISTRO COMPETENTE ES EL DE DESTINO, AUNQUE LAS CUENTAS SE HAYAN PRESENTADO EN EL DE ORIGEN Y NO SE HAYAN DESPACHADO POR ESTAR DEFECTUOSAS.

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Uno. Se solicita el depósito, en plazo, de las cuentas de una sociedad.

Dos. Se califica con los siguientes defectos:

  1. No se cumplimenta debidamente el documento sobre acciones propias.
  2. Dicho documento es discordante con lo que resulta de la memoria y del informe de gestión.
  3. No resulta del documento el negocio por el que se adquieren las acciones.

Tres. Antes de subsanar los defectos se solicita y expide certificación para traslado quedando cerrado el registro por plazo de seis meses.

Cuatro: Dentro de la vigencia de la certificación se presentan las cuentas de forma telemática motivando un nuevo asiento de presentación, fuera, en este caso, del plazo reglamentario, al no haber utilizado la vía de subsanación para mantener la vigencia del asiento de la primera presentación.

Cinco: Se recibe oficio del registro de destino y se cierra la hoja definitivamente.

Seis. Se vuelven a calificar las cuentas con dicho defecto

El interesado recurre, aunque su preocupación no es el defecto en sí, claro y patente, sino que “las cuentas se presentaron, en su momento, dentro de su plazo y anteriormente a la emisión del certificado del traslado del domicilio, «por lo que esta parte ha cumplido con la diligencia que se le exige a todo administrador de presentar las cuentas anuales en su debido tiempo y forma”. 

Doctrina: La DG, como no podía ser de otra forma, confirma la nota de calificación.

Recuerda el contenido del artículo 19 RRM y el principio de legitimación registral, lo que produce la imposibilidad de practicar asiento alguno en el registro de origen una vez extendida la nota de cierre. 

Comentario: El problema que plantea esta resolución, no es de fondo, sino de la debida coordinación que debe existir dentro del registro entre las presentaciones físicas y las presentaciones telemáticas.  

La LPA permite a los interesados utilizar a su elección procedimientos electrónicos o físicos para sus relaciones con la administración y también que iniciado el procedimiento de forma electrónica se pueda cambiar a forma física o presencial. Así lo reconoce el artículo 14 de la Ley de 2015, aunque el mismo precepto establece que las personas jurídicas deben obligatoriamente relacionarse con las AAPP por medios electrónicos. El problema entonces sería determinar si la primera presentación, que fue física, sería o no admisible y si la LPA se aplica al procedimiento registral. Son problemas que escapan de estos comentarios y que exigirían un detenido estudio. Ahora bien, lo que parece claro es que los programas de presentación deberían poder detectar estos cambios de canal de presentación para evitar presentaciones duplicadas estando vigente un asiento de presentación.

Quizás en el nuevo registro, al despachar las cuentas según el asiento de presentación practicado en el mismo, se pueda certificar de la presentación, dentro del plazo, en el registro de origen para evitar la responsabilidad de los administradores. (JAGV)

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52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administrador único de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de forma de administración, cese y nombramiento de administradores.

Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

  1. La hoja está cerrada por baja índice de Entidades Jurídicas previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.
  2. Cierre por falta del depósito de cuentas de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014. (Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, Resoluciones de 11 de abril y 13 de julio de 2001, 24 de octubre de 2002, 8 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2014).
  3. Artículo 17º (apartado d): Como consecuencia de la modificación del artículo regulador del órgano de administración, y al contemplarse la posibilidad de que la administración de la sociedad se encomiende a un Consejo de Administración, deberá regularse, además del número de los miembros que lo componen (o bien el mínimo y el máximo), el régimen de organización y funcionamiento del mismo, que deberá comprender las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículos 210 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado recurre, sólo en cuanto al cese de los administradores, alegando que el cierre por Baja en Hacienda es posterior a dicho cese y que en todo caso se deberían cesar a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas. 

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el registrador califica por lo que resulta del registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los 10 días de la aceptación de los administradores (cfr. art. 215 LSC)  y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso(cfr. art. 83 del RRM).

Por último, no entra la DG en la solicitud de que se inscriba al menos el cese de las personas físicas representantes de las jurídicas pues el recurso solo debe versar sobre las cuestiones relacionadas directamente con la calificación del registrador (cfr. art. 326 de la LH). 

Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre el cierre del registro por Baja en la AEAT.

Sin embargo, el problema más interesante planteado es el relativo a si en estos casos sería posible hacer constar el cese de las personas físicas que consten como representantes de las personas jurídicas administradores. Dada la rígida interpretación que se hace del cierre por el CD, no parece posible dicha constatación, pues no puede practicarse asiento alguno en la hoja de la sociedad, a salvo las excepcione señaladas en el RRM.

Lo que quizás puedan hacer estas personas físicas, normalmente apoderados o representantes orgánicos de la persona jurídica, es renunciar a su apoderamiento o cargo haciéndolo constar en la hoja de la sociedad administradora. Es decir, si un apoderado que por serlo era el representante físico de una sociedad en el órgano de administración de otra, o lo era por ser administrador de la misma, una vez que se haya constatado en dicha hoja su cese o renuncia, estimamos que podrá hacerla valer en donde corresponda para evitar las posibles responsabilidades que le incumben como represente físico de una persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad. Y ello, aunque no conste su carácter de tal en la hoja de la propia sociedad.

Finalmente estimamos que quizás en una futura reforma del RRM se deberían prever estos casos, así como el de fallecimiento de la persona física o extinción de la jurídica, pues carece de sentido mantener el cierre en estos supuestos. (JAGV)

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53.*** CONTADOR PARTIDOR: RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.

Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores, pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia. 

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuestoOtra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

Comentario.

  1. Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.
  2. Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).
  3. Inscripción de partición hecha por contador partidor.

a)Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensivade que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).

b)Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.

4. Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)

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54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.

La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.

Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.

La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.

Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio, pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Efectos derivados de la aprobación del convenio:

1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).

2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).

2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.

Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).

 3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.

 – Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.

– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.

– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.

4) Créditos contra la masa.

– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.

– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.

– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.

 5) La fase de liquidación.

 – Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.

6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.

– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.

– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.

1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.

2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.

7) Caso resuelto.

En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase, pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).

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55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por el siguiente motivo:

Los acuerdos de aprobación de las cuentas no han sido debidamente adoptados con las mayorías establecidas en los estatutos.

Se da la circunstancia que los estatutos sociales disponen que los acuerdos se adoptarán con el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y en esta sociedad de tres socios, dos votan a favor, lo que hace el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y uno vota en contra.

La sociedad recurre alegando que dada su estructura exigir el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital es igual que exigir la unanimidad lo que prohíbe el artículo 200 de la LSC. Se trata de un abuso de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su ya conocida doctrina sobre el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello “no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social”. 

Finalmente “respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario” ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil. 

Comentarios: Clara resolución que no merece casi comentarios. Sólo apuntar, como hace la DG, que, en estos casos de bloqueo de la junta general, lo que procedería sería la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. (JAGV)

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64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial. 

Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida, así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.

La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.

La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamenteel valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:

– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.

– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012, “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.

 4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)

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65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)

EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.

Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.

EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.

El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximono mínimo de anualidades garantizadas, por lo que, no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]

EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]

En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengadosimplique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.

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68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se trata de un escrito presentado por el representante de una sociedad en el que se formulaba oposición a la inscripción de varias escrituras relativas a una serie de sociedades, sobre nombramientos de presidente y vicesecretario del consejo de administración en las mismas. El recurrente es el presidente cesado.

El motivo de la oposición es la falta de autenticidad de los nombramientos de presidente y vicesecretario, por las causas que se expresan en la propia solicitud. 

El registrador deniega el asiento de presentación del escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “por no contener el mismo acto inscribible en el Registro Mercantil”.

El interesado, presidente cesado, recurre y alega que en las reuniones del consejo de las que se certifican los acuerdos de nombramiento de presidente, como resulta de las actas notariales que se citan, adolecen de falsedad, pues de las actas resulta “que las reuniones finalizaron levantando el presidente las sesiones y sin que se sometiera a votación ni se adoptara acuerdo alguno”.

Para el recurrente el presidente también tiene facultad certificante y por tanto sería aplicable al caso el artículo 111 del RRM, aunque no se le notificó el nuevo nombramiento. 

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación. Fija una doctrina para estos supuestos o similares que ahora señalamos.

Lo primero que hace la DG es reiterar que, contra la denegación de asiento de presentación, como calificación que es, cabe recurso ordinario, es decir no el de queja que señalaba el RRM.

Una vez aclarado lo anterior nos dice que en este recurso son dos los problemas a solucionar:

— Uno, si el escrito de oposición debe acceder al libro de presentación del Registro Mercantil y,

— Dos, si debe ser tenido en cuenta para la calificación de los documentos anteriormente presentados al quedar acreditada su falta de autenticidad.

Respecto del primer problema nos dice “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”. Por ello y aunque en la decisión final dice que revoca la nota, en este aspecto parcial del recurso dice que el documento no era susceptible de presentación, al no poder provocar asiento alguno, lo cual, como veremos, no quiere decir que no produzca efectos frente el documento anteriormente presentado.

Sobre la segunda cuestión que plantea el recurso empieza señalando que “no puede confundirse, como pretende el recurrente, el supuesto de oposición fundada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil con el que da lugar a la presente”.

Para la DG es claro que “la presentación anterior de solicitud de inscripción de cargos (Presidente) no afecta a la facultad certificante y de ahí que no se haya instado el mecanismo previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

 El mecanismo establecido en el artículo 111 del RRM, como garantía para evitar nombramientos inexistentes, opera en base a un asiento de presentación de la documentación relativa al nombramiento y de un escrito de oposición a dicho nombramiento, escrito  que no debe provocar un nuevo asientos de presentación sino que se trata de un documento complementario de la documentación anteriormente presentada y que deberá ser tenida en cuenta para el despacho de dicho documento.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto de hecho de la resolución. El escrito presentado no debe ser objeto de presentación pues por sí mismo no provoca asiento registral alguno, pero ello no quiere decir que el registrador no lo tenga en cuenta para el despacho del documento primeramente presentado. Así, si en base a dicho documento el registrador deniega la inscripción del primero, los interesados podrán recurrir gubernativa o judicialmente la decisión del registrador, y si lo inscribe, la otra parte podrá instar judicialmente la rectificación del registro que sea procedente.

Por ello estima el recurso y aunque le documento no haya sido presentado el registrador no puede desconocerlo en su calificación.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto aclara tres cuestiones:

— Si el presidente puede oponerse conforme al artículo 111 del RRM a la inscripción de un nuevo presidente: No puede oponerse pues la facultad certificante reside en el secretario.

— Si el escrito de oposición al nombramiento de persona con facultad certificante debe presentarse: No debe presentarse, sino que opera como documento complementario.

— Si es posible que cualquier interesado presente un escrito al RM oponiéndose a la práctica de una inscripción determinada: Parece que sí. Es decir, existiendo un asiento de presentación vigente y pendiente de despacho, si algún interesado en el documento, debe serlo directamente, presenta un escrito en el RM oponiéndose o aclarando determinadas cuestiones, ese escrito pudiera ser tenido en cuenta por el registrador en su calificación del documento anteriormente presentado.

De todas formas, aclara la DG que para que el documento o escrito presentado oponiéndose a la inscripción de otro pueda ser tenido en cuenta, es necesario que “la tacha alegada sea debidamente acreditada”. Aunque esta doctrina se ha formulado al hilo de la interpretación del artículo 111 del RRM, la entendemos aplicable a supuestos similares que, aunque extraños, a veces se producen. (JAGV)

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78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.

El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.

El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.

La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)

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82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad o no de determinadas expresiones incluidas en un objeto social y en el concepto de intervención de determinada persona en la escritura.

El registrador considera que las expresiones incluidas como cierre de las actividades del objeto, “así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores” y “así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades”, hacen al objeto social indeterminado y omnicomprensivo (artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil) y que interviniendo un compareciente sólo como representante de una sociedad fundadora y no en nombre propio “no está facultado para aceptar su nombramiento como administrador único (artículos 141.1 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y 212 bis.1 y 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre y respecto del primer defecto alega toda la doctrina de la propia DG sobre el objeto social citando diversas resoluciones en las que se ha admitido expresiones similares a las debatidas y respecto del segundo defecto que se trata de una exigencia excesivamente formalista y que no está suficientemente justificada. El notario en su informe abunda en lo alegado por el recurrente.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Sobre el primer defecto se limita a recordar su doctrina sobre el objeto social. Así dice, por recordarla también nosotros, que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación(del objeto) ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que en la Resolución de 5 de abril de 1993, se admitió la  frase relativa a “todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social”.

Lo importante, concluye, es que exista una “previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras” pues ello conjura “todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social”.

Y finalmente trae a colación su resolución de 1 de diciembre de 1982, en la que dijo que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En cuanto al segundo defecto reconoce que la escritura no es perfecta en cuanto a la intervención, pero que dicha omisión “no puede tener la trascendencia que pretende el registrador”, si del conjunto del documento “resulta claramente que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador”.

Comentario: Poco se puede añadir a lo dicho por la DG, no como novedad, sino simplemente, como reiteración de una doctrina ampliamente consagrada, no ya desde el año 1990, con las nuevas leyes mercantiles, sino incluso con anterioridad. Una cosa es que dichas expresiones, dentro de los objetos, nos parezcan a los registradores mercantiles poco correctas y no nos gusten y otra muy distinta es que sobre su base se pueda denegar la inscripción.

Lo mismo ocurre con el segundo defecto. Una cosa es que el notario, por error u olvido, no exprese con exactitud el concepto de la intervención de un compareciente y otra es que se pueda suspender por ello una escritura. Como otras veces y ante problemas similares ha dicho la propia DG si el compareciente, después de su lectura, firma la escritura, ello va a suponer una aceptación de todo lo expresado en la misma, sobre todo si se refiere a aceptaciones de cargos nombrados en la misma escritura. (JAGV)

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86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2015. Del registro resulta que las cuentas del 2014 no fueron depositadas.

El registrador suspende el depósito por dicho motivo de conformidad con el artículo 11 y 378 R.R.M. y RDGRN de 12 de julio de 2007.

El interesado recurre alegando que las cuentas de ejercicio 2014 constan debidamente presentadas y que satisfizo los honorarios correspondientes.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina de que “no puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior”.

Comentario: Aplica la DG al depósito de cuentas la doctrina de cierre aplicable a todo documento que deba provocar una inscripción en la hoja de la sociedad.

Aunque en principio pudiera pensarse que al depósito de cuentas no le debe ser aplicable dicha doctrina pues el artículo 278 de la LSC habla de que la falta del depósito de cuentas “dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista” y aquí no se inscribe ningún documento, sino que se trata de una mero depósito, debe tenerse en cuenta  que el artículo 280 de la misma ley nos dice que si no existen defectos el registrador “tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante”. Por tanto, desde este punto de vista puede estimarse que se practica una inscripción, en sentido amplio, en la hoja de la sociedad y que en base de ello y del principio de tracto al depósito le es aplicable el cierre por falta del depósito de cuentas de años anteriores. (JAGV)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

Sendero de La Cerrada en Castril (Granada)

Actividad de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) durante 2016

 

ACTIVIDAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO DURANTE 2016

PARA QUÉ SIRVE ESTE ARCHIVO:

El archivo está dedicado a reseñar, desde un punto de vista práctico, los resultados de la intensa actividad desarrollada por de la DGRN durante 2016, a cuyo frente se encuentra Francisco Javier Gómez Gálligo.

En las órdenes ministeriales que se citan, la DGRN tuvo un papel esencial en su elaboración y lo está teniendo en su ejecución.

En la edición de este año se ha tratado de ensamblar las dos partes en que se dividió el informe relativo a 2015, manteniendo la ordenación por materias, pero incorporando a cada ítem una referencia al nombre completo de cada disposición y, en su caso, a la normativa de rango superior que desarrolla.

NOMBRAMIENTOS

Los altos cargos del Ministerio se mantuvieron en su mayor parte. El ministro de Justicia Rafael Catalá Polo estuvo en funciones durante la mayor parte del año, siendo confirmado en su puesto mediante real decreto de 3 de noviembre

Dentro del Ministerio de Justicia, éstos fueron los cambios principales:

  • javier-gomez-galligoAbogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado: Se nombra a don Eugenio López Álvarez. Cesa doña Marta Silva de Lapuerta. 
  • Director General de Relaciones con la Administración de Justicia. Se nombra a don Joaquín Delgado Martín. Cesa don Ricardo Gonzalo Conde Díez.
  • Secretario General Técnico. Se nombra a don José Amérigo Alonso. Cesa don Julio Carlos Fuentes Gómez. 

El Ministro de Justicia confirmó a Francisco Javier Gómez Gálligo  en su cargo de Dirección General de los Registros y el Notariado para el que fue nombrado el 31 de octubre de 2014.

A su vez, el Director General ha dado continuidad al equipo de puestos directivos de la DGRN, nombrados por libre designación.

 

RESUMEN DE ACTIVIDADES:

COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

Instrucción DGRN sobre comunicaciones electrónicas con ella

Esta importantísima Instrucción regula las comunicaciones electrónicas que deben realizar los notarios y los registradores a la DGRN por cualquier disposición legal o reglamentaria. Han de practicarse necesariamente en formato electrónico a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia. Ya ha sido utilizada con gran éxito, por ejemplo, en el último concurso de Registros.

Ir al Archivo especial

Cita completa: Instrucción de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre utilización de medios electrónicos en las comunicaciones de notarios y registradores con la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Ley que desarrolla: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Especialmente, su artículo 14.2 c).

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LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

Homologación de la Aplicación de Bases Gráficas. 

Paisaje castellano desde las murallas de Urueña (Valladolid). Por Nicolás Pérez.

Paisaje castellano desde las murallas de Urueña (Valladolid). Por Nicolás Pérez.

Se trata de una aplicación informática que deben de utilizar todos los Registradores como elemento auxiliar de calificación. Está suministrada y diseñada por el Colegio de Registradores e integrada en su sistema informático único, bajo el principio de neutralidad tecnológica, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.

La DGRN ha de homologar dicha aplicación y sus diferentes actualizaciones, para establecer el cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados a la calidad de los datos. Y así lo ha hecho. mediante esta resolución, tras un complejo periodo de verificaciones y de informes favorables de diversos organismos del Estado.

Ver archivo especial.

Cita completa: Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se homologa la nueva aplicación informática registral. 

Leyes que desarrolla: artículo 9 de la Ley Hipotecaria y disposición adicional primera de la Ley 13/2015 Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

REGISTRO CIVIL Y NACIONALIDAD

A) Matrimonios celebrados en forma religiosa: instrucción del expediente e inscripción en el Registro Civil

Esta orden dicta las normas reguladoras del modo de inscribir en el Registro Civil los matrimonios celebrados en forma religiosa y aprueba, para los matrimonios que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de certificación de la celebración del matrimonio, que se incorporan como anexos.

Cita completa: Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, sobre inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa y aprobación del modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso.

Ley que desarrolla: Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, disposición final primera

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B) Convenios para nacionalidad por residencia

El 12 de mayo, se publicó la Orden JUS/698/2016, de 4 de mayo, por la que se establecen los requisitos y condiciones para la suscripción de Convenios de habilitación para la presentación electrónica de solicitudes de nacionalidad española por residencia en representación de los interesados. Podrán suscribir convenios los Consejos Generales de la Abogacía, de Gestores Administrativos, de Procuradores, de Graduados Sociales de España y otros colegios profesionales, asociaciones y colectivos.

Cita completa: Orden JUS/698/2016, de 4 de mayo, por la que se establecen los requisitos y condiciones para la suscripción de Convenios de habilitación para la presentación electrónica de solicitudes de nacionalidad española por residencia en representación de los interesados.

Decreto que desarrolla: Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Art. 7.5

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C) Sefardíes nacionalizados por carta de naturaleza.

El Consejo de Ministros del 5 de agosto de 2016 nacionalizó de golpe a 220 sefardíes, encontrándose entre ellos el Gran Rabino de Jerusalén. Se ejecutó el 29 de agosto, mediante Real Decreto.

Ver archivo especial

Cita completa: Real Decreto 322/2016, de 5 de agosto, por el que se concede la nacionalidad española por carta de naturaleza a determinados sefardíes originarios de España.

Ley que desarrolla: Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. Artículo 21.1 del Código Civil.

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D) Lobo, nombre de varón.

bebe_con_toallaFue admitido por la DGRN en resolución de 22 de agosto de 2016 por aplicación del principio general de libertad de elección, la interpretación restrictiva de las prohibiciones, la consideración de no ser “Lobo” un nombre contrario a la dignidad de la persona, y por su carácter genérico que impide la confusión en la identificación y permite su utilización tanto como nombre propio como apellido.

Este asunto tuvo una amplia repercusión mediática.

 

E) Nacionalidad por residencia: adenda a la encomienda de gestión

Pequeña adenda a la encomienda referida a expedientes de 2014.

Cita completa: Resolución de 29 de junio de 2016, de la Subsecretaría, por la que publica la Adenda al Acuerdo de encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia.

Ley que desarrolla: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículo 15.

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F) Encomienda expedientes nacionalidad por residencia 2015

Acuerdo de Encomienda de Gestión, suscrito el 3 de agosto de 2016, del Ministerio de Justicia al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad correspondientes al primer semestre de 2015, que se encuentra pendiente de publicación.

Afecta a unos 75000 expedientes.

 

G) Expediente de nacionalidad por residencia

En desarrollo de una ley y un reglamento, termina de perfilar un nuevo procedimiento para la tramitación de la concesión de la nacionalidad española por residencia.

Cita completa: Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia.

Ley que desarrolla: Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil. Disposición final séptimaReal Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre

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REGISTRO DE FUNDACIONES

Instrucción 30 de septiembre de 2016

Esta Instrucción -no publicada en el BOE- tiene por objeto establecer el marco básico en el que se desarrollará la asistencia y colaboración del Registro Mercantil de Madrid con la Dirección General de los Registros y el Notariado en relación con la llevanza del Registro de Fundaciones de competencia estatal, con la finalidad de organizar el archivo del registro, mediante la realización previa de las tareas de clasificación y de preparación de los expedientes de fundaciones recibidos para su registro.

Ya en 2017, ha sido modificada por la Instrucción de 16 de enero de 2017 para prorrogarla hasta el 31 de marzo de 2017.

Cita completa: Instrucción de 30 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la mejora de la llevanza del Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Normativa que desarrolla: Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Art. 36. Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal.

 

AUDITORES

Instrucción DGRN, de 9 de febrero de 2016

En desarrollo de la nueva Ley de Auditoría de Cuentas, esta Instrucción trata esencialmente de seis temas: la necesaria comprobación por el registrador mercantil del carácter de ejerciente del auditor antes de su inscripción; la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM; el plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo; las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público; la colaboración con el ICAC, y la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales.

Ir al Archivo Especial

Cita completa: Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

Ley que desarrolla: Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas

PDF (BOE-A-2016-1494 – 6 págs. – 191 KB) Otros formatos

 

CUENTAS ANUALES

A) Resolución DGRN sobre modelos de cuentas anuales

Los cambios en los modelos de presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil son consecuencia de la promulgación de normas de naturaleza contable y fiscal, como la reforma de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que introduce, en materia de incentivos fiscales, la reserva de capitalización.

Cita completa: Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.

Norma que desarrolla: Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2016-2369 – 9 págs. – 232 KB)Otros formatos

 

B) Resolución DGRN sobre modelos de cuentas anuales consolidadas

Los cambios  en los modelos afectan al contenido de la página de solicitud de presentación en el Registro Mercantil, al contenido de las páginas de identificación, al balance de situación y, sobre todo, al contenido de la memoria consolidada.

Cita completa: Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.

Norma que desarrolla: Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2016-2370 – 7 págs. – 207 KB)Otros formatos

 

DEMARCACIONES

DEMARCACIÓN REGISTROS: APLAZAMIENTO PROVISIÓN DE PLAZAS.

Esta orden acuerda un nuevo aplazamiento de la efectividad de la demarcación hasta el 1º de enero de 2018.

Ver archivo de demarcaciones.

Ver Demarcación Registral Cataluña.

Cita completa: Orden JUS/1411/2016, de 31 de julio, por la que se modifica la Orden JUS/231/2013, de 13 de febrero, de aplazamiento de la efectividad de la demarcación en relación con determinados registros de la propiedad creados por el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Norma que desarrolla: Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

PDF (BOE-A-2016-8118 – 2 págs. – 161 KB)   Otros formatos

Ya en 2017, el 4 de marzo, se publico la Demarcación Registral.

 

OPOSICIONES

A) Oposiciones Notarías convocada en 2014: lista de los nuevos notarios

La DGRN, en cumplimiento del art. 21 RN, hace pública la lista de los noventa opositores aprobados que, habiendo completado la documentación requerida, tienen derecho a la expedición del título de Notario.

La lista la encabezan don Francisco Prudencio Cubillas Triana y don Fernando Pascual Ruiz Morollón (arreglado el segundo apellido en corrección de errores).

La oposición fue convocada mediante Resolución de 17 de noviembre de 2014 y celebrada en el Ilustre Colegio Notarial de Cataluña

Cita completa: Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la relación de aprobados para obtener el título de notario, convocada por Resolución de 17 de noviembre de 2014.

Norma que desarrolla: artículo 21 del Reglamento Notarial.

PDF (BOE-A-2016-2956 – 3 págs. – 235 KB)   Otros formatos   Corrección de errores

 

B) Oposiciones Registros convocada en 2015

Tribunal Registros

Se nombra el Tribunal que ha de juzgar las oposiciones, conforme al art. 505 del Reglamento Hipotecario, y  se fija para su comienzo, como fecha límite, el 22 de marzo de 2016.

Cita completa: Orden JUS/2897/2015, de 14 de diciembre, por la que se nombra al Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio.

Norma que desarrolla: Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio.

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Corrección de admitidos.

La corrección consiste exclusivamente en cambiar de turno a un opositor, pasando del turno ordinario al de personas con discapacidad.

Cita completa: Acuerdo de 28 de enero de 2016, del Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, por el que se corrigen errores en la Resolución de 17 de noviembre de 2015, por la que se publica la relación definitiva de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

PDF (BOE-A-2016-1079 – 1 pág. – 153 KB)   Otros formatos

Comienzo.

El Tribunal nombrado por Orden JUS/2897/2015, de 14 de diciembre para calificar las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes, convocadas por Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio, ha acordado dar comienzo a las mismas el día 14 de marzo de 2016, en la sede del Tribunal, sito en calle Alcalá, número 540

Cita completa: Acuerdo de 25 de enero de 2016, del Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, por el que se señala la fecha en que han de dar comienzo los ejercicios de las mismas.

Norma que desarrolla: Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio

PDF (BOE-A-2016-1278 – 1 pág. – 149 KB)Otros formatos

 

C) NOTARÍAS: CONVOCADA OPOSICIÓN PARA 2017.

Se convoca oposición por turno libre para obtener el título de Notario, llevándose a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento Notarial. Salen un total de 94 plazas, de las que 85 son para el turno ordinario y 9 se reservan para las personas que acrediten discapacidad.

Ir al archivo especial.

Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca oposición libre para obtener el título de Notario.

Norma que desarrolla: artículo 5 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado

Lista provisional

Han firmado la convocatoria 834 personas, de las que 823 irán al turno ordinario (85 plazas) y 11 al de discapacidad ( plazas).

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba la relación provisional de admitidos y excluidos a la oposición libre para obtener el título de Notario, convocada por Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto.

PDF (BOE-A-2016-10944 – 2 págs. – 167 KB)   Otros formatos

Tribunales

Se constituirán dos Tribunales

Tribunal n.º 1, presidido por doña Ana Fernández-Tresguerres García, Notaria de Madrid

Tribunal n.º 2, presidido por don Luis Rueda Esteban, Notario de Madrid

Orden JUS/1990/2016, de 21 de diciembre, por la que se nombran los Tribunales calificadores de la oposición libre para obtener el título de Notario, convocada por Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto.

PDF (BOE-A-2016-12622 – 2 págs. – 159 KB)   Otros formatos

 

CONCURSOS

A) Concursos Registros nº 293 

Salen a concurso 41 plazas en el concurso de la DGRN y 15 más en Cataluña.

Cita completa: 

DGRN. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario n.º 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

PDF (BOE-A-2016-1247 – 5 págs. – 297 KB)Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario n.º 293 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

PDF (BOE-A-2016-1254 – 5 págs. – 252 KB)   Otros formatos

Resultado:

Se han cubierto 38 plazas en el concurso de la DGRN y 13 en Cataluña.

Cita completa: 

DGRN. Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

PDF (BOE-A-2016-3335 – 2 págs. – 216 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016.

B) Concursos Notarías febrero

En el concurso DGRN, salen 153 plazas de las que 106 habían quedado desiertas en concursos anteriores.

En Cataluña, salen a concurso 61 plazas de las que 49 habían quedado desiertas en concursos anteriores.

Ver archivo de concursos.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

CATALUÑA. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

PDF (BOE-A-2016-2678 – 2 págs. – 160 KB)    Otros formatos

Resultado:

En el concurso DGRN, de las 153 notarías ofertadas, se han cubierto 50, por lo que han quedado desiertas 103.

La corrección de errores sólo es de un apellido equivocado.

En Cataluña, de las 61 plazas ofertadas, se han cubierto 9, por lo que quedan desiertas 52.

Ir al archivo de concursos.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 11 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016 y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Cataluña. Resolución de 11 de marzo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016.

C) Concursos Registros nº 294

Salen a concurso 42 plazas en el concurso de la DGRN y 13 más en Cataluña.

Ver archivo de concursos.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario nº 294 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Cataluña. Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario n.º 294 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

PDF (BOE-A-2016-5097 – 5 págs. – 1.923 KB)   Otros formatos

Resultado:

En el concurso DGRN, se han cubierto 37 plazas de las 42 ofertadas.

En Cataluña, 12 de las 13.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario 294 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 18 de mayo de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

PDF (BOE-A-2016-7739 – 3 págs. – 216 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 294 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 18 de mayo de 2016.

PDF (BOE-A-2016-7744 – 2 págs. – 162 KB)   Otros formatos

 

D) Concursos notariales mayo 

En el concurso DGRN, publicado a primeros de junio, salen a concurso 152 plazas (una menos que en el concurso anterior). De ellas, 103 han quedado desiertas en concursos anteriores.

En Cataluña, salen a concurso 67 plazas (6 más que en el concurso anterior). De ellas, 52 han quedado desiertas en concursos anteriores.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

PDF (BOE-A-2016-5282 – 8 págs. – 493 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

PDF (BOE-A-2016-5286 – 8 págs. – 561 KB)   Otros formatos

Resultado:

DGRN: Se han cubierto 99 plazas de las 152 ofertadas. 53 quedan desiertas. De las cubiertas, 33 lo son por traslado y 66 son asignadas a los nuevos notarios.

Cataluña: Se han cubierto 33 plazas de las 67 ofertadas. 34 quedan desiertas. De las cubiertas, 9 lo son por traslado y 24 son asignadas a los nuevos notarios.

Cita completa:

DGRN. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 23 de mayo de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

PDF (BOE-A-2016-7740 – 6 págs. – 456 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 23 de mayo de 2016.

PDF (BOE-A-2016-7743 – 2 págs. – 164 KB)   Otros formatos

 

E) Concursos Registros nº 295

En el concurso DGRN, se ofrecen 45 plazas. En Cataluña, 12 plazas.

Hubo un error en la convocatoria catalana que motivo el retraso en el fin de plazo de ambos concursos que ya fueron fallados en 2017.

Archivo Concursos

Cita completa:

DGRN. Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario nº 295 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

CATALUÑA. Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario nº 295 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Corrección de errores publicada en el BOE el lunes 19 de diciembre de 2016:

PDF (BOE-A-2016-11557 – 5 págs. – 372 KB)   Otros formatos

PDF (BOE-A-2016-12013 – 1 pág. – 147 KB)   Otros formatos

 

COOPERACIÓN INTERNACIONAL

La DGRN, con la colaboración del Colegio de Registradores organizó el Seminario sobre “LOS REGISTROS MOBILIARIOS COMO INSTRUMENTOS DE CONVERSIÓN DE MUEBLES Y MERCADERÍAS EN ACTIVOS ECONÓMICOS” dentro de las actividades desarrolladas por la AECID, que tuvo lugar en Cartagena de Indias del 25 al 29 de abril de 2016.

Los objetivos del Seminario fueron:

  • Contribuir a la modernización de los registros jurídicos de Bienes Muebles de los países de América Latina y del Caribe. Al efecto han participado en el Seminario profesionales de los países siguientes: Argentina, Colombia, Cuba, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, México y República Dominicana.
  • Difundir el conocimiento del sistema registral español, en particular, en materia de Bienes Muebles, informando tanto sobre la regulación legal y normativa aplicable al Registro de Bienes Muebles en la actualidad, como sobre su funcionamiento y llevanza por los Registradores. 
  • Intercambiar el conocimiento de los distintos sistemas registrales existentes en los países Latinoamericanos y del Caribe, tanto en lo que afecta a su ámbito regulatorio específico, como a su desempeño y funcionamiento práctico.

 

ESTADÍSTICAS

A) Plan Estadístico Nacional 2017-2020

La DGRN interviene en la elaboración de algunas de las estadísticas, como las dos siguientes:

7879 Estadística de Adquisiciones de Nacionalidad Española de Residentes. Fines: Conocer el número de procedimientos de adquisición de nacionalidad española por parte de residentes en España resueltos cada año en función de las principales características demográficas y de la causa de adquisición. 

7880 Estadística de Concesiones de Nacionalidad Española por Residencia. Fines: Obtención, explotación y difusión de datos sobre volumen y características de concesiones de nacionalidad española por residencia. Organismos que intervienen: MESS, Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil (MJUS). 

Cita completa: Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

PDF (BOE-A-2016-10773 – 166 págs. – 2.649 KB)   Otros formatos

Norma que desarrolla: Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

 

B) Plan Estadístico 2017

Estas son las estadísticas con intervención de la DGRN:

7868 Movimiento Natural de la Población

7879 Estadística de Adquisiciones de Nacionalidad Española por Residentes

7880 Estadística de Concesiones de Nacionalidad Española por Residencia

Cita completa:

Real Decreto 747/2016, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2017 del Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

PDF (BOE-A-2016-12607 – 229 págs. – 12.704 KB)   Otros formatos

Norma que desarrolla: Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

 

VARIOS

A) Comisión Administración Digital del Ministerio de Justicia

La DGRN se incorpora a esta comisión.

Cita completa:

Orden JUS/1362/2016, de 3 de agosto, por la que se crea la Comisión Ministerial de Administración Digital del Ministerio de Justicia y se regula su composición y funciones.

Norma que desarrolla: Real Decreto 806/2014, de 19 de septiembre, sobre organización e instrumentos operativos de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos.

PDF (BOE-A-2016-7688 – 6 págs. – 191 KB)Otros formatos

 

B) Estructura orgánica Departamentos Ministeriales

Este real decreto determina los órganos directivos de los diferentes ministerios.

En concreto, la Dirección General de los Registros y del Notariado depende de la Subsecretaría de Justicia, junto con la Secretaría General Técnica.

Cita completa:

Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.

PDF (BOE-A-2016-10459 – 12 págs. – 245 KB)    Otros formatos

Norma que desarrolla: Real Decreto 415/2016, de 3 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.

 

JUBILACIONES

Según el BOE, durante 2016…

Notarios jubilados: 46

Registradores jubilados: 18

Notarios que solicitaron la excedencia: 7

Registradores que solicitaron la excedencia: 1

 

PROYECTOS

Demarcación Registros. PROYECTO DE REAL DECRETO por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Arancel Notarios LJV. PROYECTO DE REAL DECRETO por el que se modifica el Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

Arancel Registradores LJV. PROYECTO DE REAL DECRETO por el que se modifica el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad y el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.

 

RECURSOS GUBERNATIVOS

En su más que centenaria existencia, la DGRN nunca había resuelto tantos recursos gubernativos en un solo año, como durante 2016.

Atendiendo a la fecha de la publicación en el BOE, fueron 524

Calificaciones en Registros de la Propiedad: 381

Calificaciones en Registros Mercantiles: 143

En diciembre pasado elaboramos un archivo con las estadísticas sobre resoluciones, cuando todavía no se habían publicado todas las de 2016 (y que ya está actualizado). 

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN EL BOE DURANTE LOS ÚLTIMOS AÑOS

RESOLUCIONES PUBLICADAS EN EL BOE DURANTE LOS ÚLTIMOS AÑOS

Podemos destacar algunos aspectos de esta extensa producción, que ha supuesto alrededor de 4000 páginas de Boletín Oficial del Estado:

  • La interpretación de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario ha estado presente en nada menos que 81 resoluciones
  • La aplicación en la práctica de la normativa hipotecaria está presente en 61 resoluciones, buena parte de ellas relacionadas con el análisis de los derechos de los consumidores.  
  • El récord particular de 143 resoluciones mercantiles, resumidas en su integridad por José Ángel García Valdecasas

 

Ver archivo con ÍNDICE DE TODAS LAS RESOLUCIONES PUBLICADAS DURANTE 2015 Y 2016.

Ver archivo de RESOLUCIONES ORDENADAS POR MESES DESDE 1998.

Ver ÍNDICE DE RESOLUCIONES DE JUAN CARLOS CASAS.

Ver Resoluciones DGRN interpretativas de la Ley 13/2015, de 24 de junio

 

ENLACES: 

FUENTE DGRN: ACTIVIDADES DESDE 2015 A 30 JUNIO 2017 EN WORD

ACTIVIDAD DGRN DURANTE 2017

ACTIVIDAD DGRN DURANTE 2015

160 Aniversario de la Dirección General en la Revista Registradores.

ENTREVISTA AL MINISTRO DE JUSTICIA, RAFAEL CATALÁ POLO

ENTREVISTA AL DIRECTOR GENERAL, FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO

ESTADÍSTICA RESOLUCIONES DGRN

NOTICIAS

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Sede de la Dirección General de los Registros y el Notariado. Por https://visitandomadrid.wordpress.com/

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Informe Agosto 2016 Registros Mercantiles. Doctrina DGRN Auditores.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. Disposiciones de carácter general
  3. Resoluciones propiedad en breve
  4. Resoluciones mercantil en breve
  5. CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de auditores.
  6. RESOLUCIONES: ^
  7. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  8. 268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.
  9. 269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS
  10. 274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS
  11. 275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.
  12. 276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.
  13. 277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.
  14. 281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.
  15. 284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 
  16. 286.** HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.
  17. 290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.
  18. 292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA
  19. 293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.
  20. 295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
  21. 296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.
  22. 298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  23. 6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.
  24. 306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA
  25. Enlaces:

 

INFORME DE  AGOSTO DE 2016  PARA  REGISTROS MERCANTILES

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de carácter general

Como Disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM,

Ninguna en el mes de agosto.

Resoluciones propiedad en breve

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 4 de julio estableciendo la necesaria presentación a liquidación del impuesto y la necesaria inscripción previa en el Registro Mercantil, para poder inscribir en el RP una escritura de modificación o rectificación de otra de constitución de sociedad, en virtud de la cual una entidad fundadora deja de serlo sin que se transmitan a la sociedad las fincas que en su día fueron aportadas. Ni que decir tiene que la inscripción de esa rectificación en el Registro Mercantil va a exigir los requisitos de toda reducción de capital social.

— 7 de julio, según la cual para una cesión de créditos hipotecarios entre entidades no bancarias, se exige su previa inscripción como prestamistas al resultar de los datos registrales que operan profesionalmente y con habitualidad.

— La de 4 de julio, que permite la expedición de certificación de titularidad y cargas de finca hipotecada, pese a que su titular había votado a favor del convenio, si de este no resulta ninguna limitación respecto de acreedores privilegiados.

— La de 8 de julio en la cual se establece que para cancelar una hipoteca por caducidad convencional es necesario que así resulte del registro de forma clara y nítida.

— La de 11 de julio en la que ejecutando un crédito hipotecario persona que no es titular registral del mismo, aunque se haya acreditado la cesión del crédito en documento privado al juzgado, es necesario para inscribir la adjudicación la previa inscripción a favor del ejecutante pero en virtud de escritura pública.

— La de 11 de julio, muy interesante, pues fija la doctrina de que si una persona particular concede créditos hipotecarios con habitualidad y ello resulta así del propio registro o de otros consultados, debe inscribirse en el registro especial de la Ley 2/2009, aunque en la escritura declare que no se dedica profesionalmente a dicha actividad. Para la DG basta con que dé dos préstamos para que ya quede sujeto a la ley citada.

— La de 12 de julio, importante, en cuanto que la DG sugiere que si en un mandamiento de embargo contra persona física en el que se embarga una finca de una sociedad el juez hubiera procedido al levantamiento del velo de la persona jurídica el embargo hubiera sido posible.

— La de 15 de julio, interesante para los Registro de Bienes Muebles pues da por supuesta la licitud de la cláusula en virtud de la cual si el diferencial aplicable a un préstamo es inferior a cero en ningún caso se devengarán interesas a favor del cliente. En los modelos de contratos de financiación se están introduciendo últimamente la cláusula en virtud de  la cual si el Euribor baja por debajo de 0%, es decir es negativo, se tomaría como índice de referencia el del 0%. Es decir en este caso no es un suelo, sino que un contrato a interés variable se transformará en un contrato a interés fijo en tanto el euribor no sobrepase la berrera del 0%. Dicha clausula debe considerarse válida al estar cubierta por el principio de libertad de intereses y de contratación y porque aunque sea  de forma indirecta la admite esta resolución.

Resoluciones mercantil en breve

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 4 de julio según la cual es posible la convalidación de acuerdos sociales judicialmente nulos por sentencia firme, aunque no se hayan adoptado en junta universal y por unanimidad.

— La de 7 de julio declarando que no es necesario el previo depósito de cuentas para inscripción un aumento de capital que se hace como paso previo para poder inscribir la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.

— La de 1 de julio que establece que suspendido un acuerdo de junta de traslado de domicilio a una localidad de otra provincia, tampoco es inscribible un acuerdo de consejo de traslado del domicilio a esa localidad,  aunque sea en una calle distinta.

— La de 5 de julio reiterando que en el cómputo de plazos de convocatoria de junta, se cuenta el día de la publicación pero no el de la celebración de la junta.

— La de 6 de julio que exige que las cuentas de una sociedad en concurso y en fase de liquidación, sean debidamente auditadas pues tiene obligación de ello y además el auditor consta debidamente inscrito.

— la de 8 de julio en la cual no se admite una reducción de capital por pérdidas si del balance resultan beneficios aunque todavía no se hayan llevado a reservas.

— La de 11 de julio relativa a que cuando se produzca una colisión entre un auditor inscrito voluntariamente y otro inscrito a instancia de la minoría, prevalece este último y ello sin entrar en consideraciones acerca del acierto o no de la segunda inscripción de auditor. Es decir que el nombramiento e inscripción del segundo no revoca al primero como pretendía el recurrente.

— La de 12 de julio que reitera la necesidad de que las notificaciones de defectos de los depósitos de cuentas deben hacerse lo mismo que si de una escritura se tratase.

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de auditores.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Resoluciones en materia de auditores.

En el segundo trimestre de este año han empezado a publicarse resoluciones de nuestro Centro Directivo en recursos a resoluciones de los registradores mercantiles en materia de designación de auditores, sobre todo en aplicación del artículo 265.2 de la LSC, que, como sabemos,  establece el derecho de la minoría poseedora del 5% del capital social para solicitar el nombramiento de un auditor para la verificación de las cuentas de la sociedad.

Dado que dichas resoluciones no se publican en el BOE, las consideramos del máximo interés, no sólo para los RRMM, sino también y sobre todo para los despachos y asesorías que normalmente se encargan de la contabilidad social, por ser ellos habitualmente los que interponen, a solicitud de la sociedad, el recurso contra la resolución del registrador mercantil.

Daremos una visión esquemática de los distintos problemas tratados por la DGRN y de la solución dada a los mismos, citando simplemente la fecha de la resolución como guía para en su caso saber si el recurso interpuesto tendrá o no éxito.

Las resoluciones publicadas han resuelto las siguientes cuestiones.

— El acreedor prendario no tiene derecho a solicitar auditor del artículo 265.2 de la LSC, salvo que los estatutos digan otra cosa.R.18/4/2016.

— Para saltarse las reglas sobre designación de auditor en el caso del artículo 356 del RRM, es necesario que la sociedad de que se trate tenga un tamaño o una complejidad tal que se justifique debidamente. R.26/4/2016.

— Los concejales como tales no pueden solicitar la auditoría del artículo 265.2 de la LSC respecto de una sociedad municipal. R.4/5/2016.

— Para que la existencia de un auditor nombrado por la sociedad enerve el derecho del socio minoritaria son necesarios los siguientes requisitos:

  1. Que exista un auditor nombrado por la sociedad, siendo necesario que ese nombramiento sea anterior a la solicitud. No es necesario que la fecha del nombramiento sea fehaciente, bastando que ello resulte del conjunto de las pruebas aportadas al expediente.
  2. Que ese nombramiento esté inscrito en el registro antes de la resolución del expediente por el registro mercantil o, en su caso, antes de la resolución de la Dirección General.
  3. Que si no está inscrito, el informe del auditor se le haya entregado al socio o se haya acompañado al registro para su incorporación al expediente. El registrador ya lo notificará a la sociedad. Es de señalar que incluso la DG admite en alguna resolución el nombramiento posterior siempre que resulte que dicho nombramiento no ha sido realizado para defraudar el derecho del socio minoritario. R. 4 y 13/5/2016.

— Ni la mala fe, ni la falta de fondos son causas de oposición al nombramiento. R.12/5/2016.

— La no expresión de causa no es motivo válido de oposición. R. 12/5/2016

— Facilitar el derecho de información o el que se hayan hecho otras auditorías anteriores son causas de oposición. R. 12/5/2016.

— El nombramiento de auditor que enerva el derecho del socio minoritario puede ser hecho por el órgano de administración. R.18/5/2016.

— La inscripción del nombramiento o la entrega del informe son requisitos ineludibles para que no proceda nombramiento de auditor. R.25/5/2016.

— Un nombramiento para valoración de participaciones sólo es posible en los casos legalmente previstos. R. 25/5/2016.

— Es admisible el desistimiento por el socio de nombramiento de auditor. R. 26/5/2016.

— En caso de que no sea posible la inscripción del auditor, sólo la entrega de la auditoría puede enervar el derecho del minoritario. R.6/6/2016.

— Ni el hecho de que el solicitante pertenezca al órgano de administración, ni el hecho de no estar formuladas las cuentas es motivo de oposición al nombramiento. Tampoco los motivos espurios o falsos. R. 6/6/2016.

— Si se desiste del recurso de alzada se da por concluido el expediente. R. 10/6/2016.

— La mala fe de las partes o en concreto del solicitante, no pueden ser objeto de examen en el expediente de nombramiento. R. 10/6/2016.

—Para tener legitimación basta con que el aumento de capital del que surge el derecho esté ejecutado aunque no haya sido inscrito. R. 13/6/2016.

— Aunque la sociedad haya sido constituida poco tiempo antes del cierre del ejercicio, existe el derecho a solicitar auditoría. R. 15/6/2016.

— Ni la mala fe ni el abuso de derecho son causas de oposición. R. 16/6/2016.

— Para acreditar la legitimación del solicitante basta o bien la afirmación en dicho sentido, si no es contradicha por la sociedad, o un mero principio de prueba por escrito. R. 16/6/2016.

— No es necesaria la inscripción en el Libro Registro de Socios para la solicitud de la auditoría. R. 16/6/2016.

— Es procedente el nombramiento de auditor aunque la sociedad esté declarada en concurso. R. 20/6/2016.

— Es procedente el nombramiento de auditor en una sociedad en liquidación. R. 20/6/2016.

— El embargo de las participaciones sociales no es óbice para solicitar el nombramiento de auditor. R. 27/6/2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^ 

No se ha publicado ninguna en el mes de agosto.

 

RESOLUCIONES: ^
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si son convalidables y por tanto inscribibles unos acuerdos declarados nulos por sentencia firme. Es decir, se trata de la posibilidad de inscripción de unos acuerdos adoptado en junta general por mayoría relativos a la “ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre dos sociedades adoptados en su día por las Juntas Generales de las mismas y que fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil”.

El registrador considera que dicho acuerdo no es inscribible pues los acuerdos que se convalidan están viciados de nulidad absoluta o radical, y por tanto no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto insubsanable.

La sociedad recurre alegando que con los acuerdos de convalidación, “no se está pretendiendo la renovación o regularización de unos acuerdos que fueron declarados nulos por ser ellos mismos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino que se está tratando de subsanar el defecto de nulidad que causó la de la Junta en la que fueron acordados conforme a la Ley y a los Estatutos, citando en apoyo de su tesis varias sentencias del TS y resoluciones de la propia DGRN de las que resulta que “no es posible la aplicación poco meditada del brocardo quod nullum est nullum effectum producit” y que según el TS (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012) “la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”.

Finalmente, y dado que la fusión cuyos acuerdos eran objeto de convalidación se había producido 9 años antes dice que “pretender deshacer los efectos de una fusión tras nueve años de confusión patrimonial constituye un absurdo jurídico, legal y práctico que no tiene sino consecuencia perjudícales para todos los implicados y ninguna ventaja”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG centra el problema en la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos.

Hace una revisión de la jurisprudencia y de la legislación sobre la cuestión relativa a la nulidad de los acuerdos sociales, destacando lo restrictivo de la legislación comunitaria en materia de nulidades de modificaciones estructurales  señalando que por ello “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.

Previa cita de su importante resolución de 30 de mayo de 2013, sigue diciendo que “sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Añade que admitida una posible convalidación de acuerdos sociales “debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”.

Así cita el nuevo artículo 205.1 de la LSC, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. Así señala que es “cuestión diferente la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como(acuerdos) inexistentes, que no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo, un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

En este sentido “el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada”. “De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina”.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG que, en línea con otras decisiones anteriores, se muestra favorable a la sustitución de un acuerdo afectado por una nulidad radical por otro válidamente adoptado. Y para ello no exige ni siquiera la asistencia del total capital social en la junta convalidatoria, ni tampoco la unanimidad en la adopción del acuerdo.

Con esta doctrina se facilita la vida societaria pues, como con razón dice el recurrente, en ocasiones esa nulidad que pudo ser beneficiosa para los impugnantes en su momento, se puede convertir en tremendamente perjudicial, no sólo para ellos, si han permanecido dentro de la sociedad, sino para la misma sociedad que ha seguido operando en la vida mercantil como si el acuerdo efectivamente existiera, creando una apariencia jurídica que ahora no puede ser totalmente destruida sin causar graves perjuicios al tráfico mercantil. Por tanto, en este punto de nulidad o convalidación de acuerdos sociales se debe prescindir de todo dogmatismo y actuar desde un punto de vista práctico y utilitario en la forma que sea más conveniente para los intereses sociales.  (JAGV)

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269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell nº 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de constitución de sociedad con aportación de bienes inmuebles. 

Se rectifica una escritura de constitución de una sociedad limitada en el sentido de que la entidad «Iglesia Evangélica Gran Cosecha» no era socia de la mercantil, ni aportó determinados inmuebles, por lo que se pretende el cambio de titularidad de dichos bienes a su favor.

Se plantean dos cuestiones, ambas confirmadas por la Dirección:

El alcance del cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales: recuerda el Centro que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite ha de decidir si se halla sujeto o no a impuestos; esta valoración será suficiente bien para acceder a la inscripción si aprecia la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes. Ahora bien, si no hay circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (R.de 21 de diciembre de 1987) ni supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (art 104 apdos 2 a 4 TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (R. d 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de su competencia, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto.

La segunda cuestión si es necesaria la inscripción p­revia en el Registro Mercantil para volver a inscribir las fincas a nombre de la aportante. También se confirma el defecto porque así se deduce de la interpretación del art 383 RH, y porque de no exigirlo se produciría una grave discordancia entre los Registros de la Propiedad y Mercantil, publicando un Registro una trasmisión dominical a favor de la Iglesia Evangélica gran cosecha y el otro la permanencia como socio de la sociedad de la que ya no realizó aportación alguna. Además, implicaría también una ficción en el capital social muy perjudicial para la confianza de los terceros en los asientos del Registro Mercantil. Recuerda su doctrina en la R. de 9 de enero de 2013 : “produciendo el acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones la responsabilidad solidaria de los socios, entre sí y con la sociedad, y por tanto una alteración en los derechos de los acreedores (art. 331.1 LSC e incluso, si así lo disponen los estatutos, un derecho de oposición ex art. 333), la aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil”.

Reseña: resaltamos relacionada con esta materia la STS de 2 de junio de 2016 resumida en el INFORME FISCAL de Mayo junio 2016 de Joaquín Zejalbo. (MN)

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274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre entidades. 

EL CASO.- El registrador suspende la inscripción de una cesión de crédito hipotecario por falta de inscripción de las partes –que no son entidades de crédito- en el registro de prestamistas. La DGRN confirma el defecto.

CUESTIÓN PRELIMINAR.- Se analiza la influencia que pudiera tener un documento (acta notarial de manifestaciones) que ha sido presentado con posterioridad a la calificación original, dentro del recurso. Es cuestión resuelta, que el recurso contra la calificación sólo puede tener lugar, en observancia a los títulos presentados y en confrontación con la nota de calificación. Cualquier otro medio de prueba, debe presentarse otra vez para que, con toda la documentación a la vista, emitir un nuevo juicio de calificación […] por lo que cualquier tipo de nueva titulación aportada debe ser no tenida en cuenta, de ahí que el acta no pueda ser objeto de valoración alguna en el presente recurso.

DOS ASPECTOS DEL DEFECTO: SUBJETIVO Y OBJETIVO.-

ASPECTO SUBJETIVO.- El registrador considera que la sociedad adquirente del préstamo debe estar sujeta a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición, como le consta por el Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, lo que no admite, pese a no negar la evidencia, el recurrente. Para la DGRN hay una alta probabilidad, a la vista de las evidencias, de profesionalidad del cesionario, por lo que sobre la base de una interpretación extensiva de las normas de protección la llevan a desestimar el recurso en este aspecto.

ASPECTO OBJETIVO.- Se debe analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Aunque el art. 1 de la misma parece que sólo se refiere a la concesión de préstamos o créditos, la protección del prestatario debe mantenerse en la cesión (máxime cuando se hace a los pocos días de la firma del contrato original). Además, la facilidad con la que se produce la cesión apoya que la protección al consumidor no deba relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, ha de extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada, tal y como ocurre en el caso aquí planteado. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas prestamistas debe mantenerse para el cesionario, ya que las limitaciones impuestas están orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado. Estas consideraciones no pueden decaer porque la gestión y administración del préstamo se conservan en la entidad cedente, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el cedido. Defecto confirmado. (CB)

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275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Se otorga escritura de disolución y liquidación de una sociedad cuya inscripción se suspende por los siguientes defectos:

— La cifra de capital que consta en el pasivo del Balance no se corresponde con la que figura inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 del R.R.M. y R.D.G.R.N. 10-12-2008; 17-12-2012; 13-5-2013 y 15-6-2015).

— Existen excesos de adjudicación pues a un socio se le adjudica menor importe y a otro mayor. Igualmente se deberá acreditar el pago de los excesos no efectuados. El defecto es de carácter subsanable y tiene su fundamento en los artículos 6, 58 y 247 del RRM.

2º. Para subsanar el primer defecto se otorga escritura de aumento de capital social que se califica con el siguiente defecto:

— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

3º. Se presenta de nuevo la escritura de disolución y liquidación que se califica con los siguientes defectos:

—  Pendiente de escritura previa de aumento de capital que está defectuosa.

El notario recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas en el aumento de capital alegando que “no hay razón por la que una sociedad liquidada haya de proceder al depósito de cuentas de ejercicios anteriores”.

Doctrina: La DG, teniendo en cuenta que el defecto se recurre por existir pendiente una escritura de disolución y liquidación de la sociedad, revoca el defecto.

Parte de su resolución de  20 de septiembre de 2001 que “admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral”, la liquidación y extinción,  y ello porque las normas que establecen el cierre tienen un  carácter sancionador y han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, porque atendiendo a la ratio de las mismas carece de sentido exigir en el momento de la extinción total de la sociedad los depósitos de cuentas pendientes.

Este mismo razonamiento aplica a este recurso pues “puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella”. Por ello y como el aumento de capital es simplemente un título previo para la inscripción de la disolución y liquidación no se produce el cierre respecto de ninguno de los títulos necesarios para la inscripción definitiva.

Comentario: De esta resolución resulta claramente que, si para la disolución y liquidación de una sociedad no son necesarios los depósitos de cuentas, tampoco lo serán para los títulos previos necesarios para poder practicarla. Creemos que esta doctrina debe ser extensiva para todos aquellos supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas, aunque respecto de ellos, como son los relativos “al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes”, es difícil que se dé el supuesto pues sólo afectará a la inscripción de los nombramientos o poderes que van a ser objeto de cese o revocación.  (JAGV)

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276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de un acuerdo de Consejo de Administración por el que se traslada el domicilio de una sociedad a otra provincia.

El registrador suspende la inscripción por concurrir en el acuerdo las siguientes circunstancias:

Por constar en la hoja de la sociedad una anotación de demanda en la que se acuerda la suspensión de acuerdo de junta anterior de traslado del domicilio a la provincia de Madrid, ordenándose al registrador que se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid. Y aunque ahora el acuerdo es de consejo y no de la junta, si se inscribiera el cambio de domicilio supondría burlar la medida cautelar en contra de lo que dijo la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014 de que «la medida cautelar de suspensión no implica per se una declaración de invalidez….pero sí implica de presente una orden de cierre del Registro a dichos acuerdos».

El interesado, en un extenso escrito, recurre y según él lo que se suspendió fue el traslado de domicilio a una concreta calle de Madrid, pero no a otra que es lo que ahora se hace y por ello se pregunta de forma retórica si ¿podría el consejo haber acordado el cambio de domicilio a La Coruña capital, o a la ciudad de Castelldefels, y habría sido inscribible? ¿Por qué provincia de Madrid no, y cualquier otra ubicación en cualquier otra provincia sí?

El notario informa abundando en los mismos argumentos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que “a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”.

Ahora bien añade que “por la propia naturaleza de la medida cautelar debatida, no puede atribuirse a la misma más alcance que aquél que le es propio y el que, en su caso, se deriva de sus pronunciamientos” y en este sentido interpreta que “el mandato judicial es triple: (i) suspender el concreto acuerdo adoptado por la junta, (ii) suspender «…tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid…» y (iii) «…apercibimiento al Consejo de Administración…de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos…», por lo que el defecto ha de ser confirmado”.

Finalmente concluye que “la suspensión de la tramitación del «cambio de domicilio a la provincia de Madrid», no a un lugar determinado de dicha provincia, y sin perjuicio de que esa determinación sea obligatoria, indica que el juzgador, al ordenar la suspensión de los acuerdos sociales, ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto, bajo la consideración de que la deslocalización del domicilio de la sociedad pudiera ocasionar daños difícilmente reparables a los socios impugnantes, adoptando la medida cautelar de impedir el traslado a la provincia de Madrid en general, de conformidad con el artículo 726.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes visto, que le autoriza a incluir en su mandato «prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»”.

Comentario: Nos parece acertada y correcta, tanto la calificación como la interpretación que de la anotación de suspensión de acuerdos sociales hace la DG. Si lo que se suspende es un acuerdo de traslado de domicilio a otra provincia, parece que debe ser indiferente que dentro de dicha provincia el concreto domicilio sea en la calle A o en la calle B o en el municipio Z o en el municipio X. Lo que se pretende, con la medida cautelar acordada, es evitar que la sociedad salga de un concreto ámbito territorial para ingresar en otro. Sobre si podría haber cambiado el domicilio a otra provincia es algo en lo que no podemos entrar a opinar pues no se ha llevado a cabo. Estaríamos haciendo proyecciones de futuro, aunque parece que lo que perjudica a determinados socios, los impugnantes, es la deslocalización del domicilio en general, que es lo realmente impugnado, aunque en la impugnación se toma como base el acuerdo concreto de traslado.

Por ello quizás en estos supuestos y más ahora con las desmesuradas facultades del órgano de administración para los cambios de domicilio, cuando se produzcan situaciones similares lo procedente será pedir, como medida cautelar, la suspensión de cualquier cambio de domicilio, sea a la provincia que sea y sea a la ubicación que sea dentro de esa provincia. Como vemos este supuesto pone relieve, una vez más, lo desacertado de la reforma del artículo 285 de la LSC al permitir el cambio de domicilio por parte del órgano de administración a cualquier lugar dentro del territorio nacional.

Por último, traemos a colación, por su evidente interés, una de las consideraciones que sobre los posibles motivos de la impugnación pueden darse y las distintas consecuencias que pueden producirse. Así dice la DG que “en este sentido, basta tener en cuenta los distintos motivos de impugnación que pueden concurrir en cada caso para no extender la medida cautelar adoptada más allá de sus justos términos. Por ejemplo, si la impugnación de los acuerdos de la junta general se basa en defectos formales de convocatoria de la junta o en defectos que tengan como consecuencia que no se ha constituido válidamente dicha junta, ningún obstáculo debería impedir para que se inscribiera otro acuerdo adoptado por el consejo de administración si éste es competente para ello, como es el traslado de domicilio social conforme al artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero cuestión distinta sería si la impugnación se basara en una lesión del interés social, es decir cuando el acuerdo, tal y como expresa el artículo 204.1 segundo párrafo de la Ley de Sociedades de Capital, «se impone de manera abusiva por la mayoría», en su propio interés y «en detrimento injustificado de los demás socios», pues si de este caso se tratara, el acuerdo suspendido parece evidente que no podría ser sustituido por otro, provenga del mismo órgano o de otro que fuera competente por razón de la materia”. Creemos de sumo interés esta distinción a la hora de calificar acuerdos sociales susceptibles de impugnación judicial. (JAGV)

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277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea la posibilidad de expedición de una certificación de titularidad y cargas dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, estando la deudora e hipotecante en concurso, pero habiéndose aprobado el convenio.

El registrador deniega la expedición de la certificación por entender que al haber votado el ejecutante a favor del convenio ello implica la pérdida de la exigibilidad aislada de su crédito al margen del convenio de conformidad con el art 56 LC.

Este tema ha sido abordado en la reciente R. de 4 de abril de 2016

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013 , R. de 4 de abril de 2016). En este supuesto se dice claramente en el convenio presentado que «los acreedores en cuanto a los créditos privilegiados que puedan ostentar, sólo quedarán vinculados al contenido del Convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquella se hubiera computado como voto favorable, respecto de la está clase de créditos» y del acta de la junta resulta que no se hace mención alguna al carácter de acreedor privilegiado ni al contenido del privilegio; Además en una adición al mandamiento originario que ha provocado este recurso, se recoge «que el convenio aprobado por sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2012, únicamente afecta a los créditos ordinarios (…) ya que NCG Banco, S.A., no se ha adherido de forma expresa respecto de los créditos privilegiados en virtud del artículo 123.2 de la Ley Concursal». En conclusión, de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir determinada escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de determinar si una junta convocada en el Borme el día el 22 de septiembre de 2015 y celebrada el 6 de octubre de 2015, cumple con la antelación de 15 días que para la convocatoria de la junta exige el artículo 176 de la LSC. La junta acuerda la disolución de la sociedad y a ella asistió el 50% del capital social.

El registrador estima que los acuerdos no son inscribibles pues no existen 15 días entre la convocatoria y la celebración de la junta y ello, aunque se compute el día de la publicación aplicando la que llama “más moderna y benévola doctrina del Tribunal Supremo (a partir de las SS de 29/3 y 21/11/1994) y la de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a partir de la Resolución de 10 de julio de 1995)”. Tampoco considera que se pueda aplicar el artículo 204.3 de la LSC por el motivo de la infracción, ni por la relevancia de la votación.

El interesado recurre defendiendo la existencia del plazo de 15 días y que en todo caso el “supuesto defecto sería de escasa entidad”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la evolución de su doctrina y la del TS en este punto y cómo si bien en un principio no se computaba ni el día de la publicación ni el día de la celebración de la junta en un momento posterior (Sentencias del TS de 29 de marzo y 21 de noviembre de 1994 y RDGRN de 10 de julio de 1995) pasó a computarse el día de la publicación por entender que a partir de dicho día el socio podía ejercer todos sus derechos.

Finalmente determina que el defecto no es de tan escasa entidad como dice el recurrente pues sólo asistió a la junta el 50% del capital social.  

Comentario: Clara decisión de nuestro CD con apoyo en una jurisprudencia y doctrina ya consolidada.

La única duda que puede suscitarse es la de que al aludir a la asistencia del sólo el 50% del capital social a la junta, para determinar que el defecto no es de escasa entidad, si hubiera asistido el 80% o el 90%, si hubiera podido considerar que el defecto sigue existiendo pues con dicho quorum la repetición de una junta, aunque asistan los ahora no asistentes, y voten en el sentido que voten, el resultado hubiera sido el mismo. La cuestión es tremendamente dudosa por el carácter del requisito omitido que es uno de los esenciales para la válida constitución de una junta general. (JAGV)

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284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 

Resolución de 6 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2013 de una sociedad en concurso de acreedores, fase de liquidación, con auditor designado para los ejercicios 2012 a 2014.

El registrador suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría pues según los datos contables del ejercicio y del anterior la sociedad está sujeta a auditoría. Artículo 263 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y artículo, 1.5º y 368º del Reglamento del Registro Mercantil.

El administrador concursal recurre y alega que “existe abundante jurisprudencia que sostiene que, una vez declarada disuelta la sociedad y abierta la fase de liquidación decae la obligación de auditar las cuentas anuales” citando en su apoyo un auto del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra en dicho sentido de  10 de noviembre de 2008 y una consulta al ICAC de 1993 que también lo estableció así pues en la fase de liquidación “la función de los auditores decae al no existir, a partir de la entrada de la sociedad en periodo de liquidación, obligación de formular cuentas anuales de acuerdo con el régimen general y sustituyéndose las mismas por un balance final de liquidación que será censurado por los interventores de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia, este Instituto considera que la obligación de someter a auditoria las cuentas anuales de una sociedad no rige cuando dicha sociedad se encuentre en periodo de liquidación”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Empieza diciendo que “es claro que, aunque una sociedad sea declarada en concurso de acreedores, subsiste la obligación de auditar sus cuentas” y en la actualidad tras la reforma del artículo 46 de la por la Ley 38/2011, incluso en el primer ejercicio en estado que concurso lo que con anterioridad no era necesario.

Sigue diciendo que la cuestión relativa a si también la auditoría es necesaria en la fase de liquidación una vez disuelta la sociedad fue resuelta en sentido afirmativo por la Resolución de 26 de mayo de 2009, donde se dijo que «no es cierto tampoco que una vez abierta la fase de liquidación decae la obligatoriedad de auditar las cuentas. Este Centro Directivo ha señalado con reiteración que subsiste la obligación de auditoría de las cuentas en fase de liquidación, y ello, dada la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación, cuya personalidad jurídica subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios y, una vez extinguida, a la cancelación de su hoja registral”.

Finalmente concluye señalando que la Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas alegada por el recurrente ha quedado sin efecto por la Resolución de 18 de octubre de 2013, del mismo Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.

Comentario: Como no podía ser de otro modo la DG, pese a los argumentos del recurrente, confirma la necesidad de auditar las cuentas, sea cual sea la situación en que se encuentre la sociedad y con independencia de si la misma está o no declarada en concurso.  (JAGV)

 

286.** HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.

Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Estella nº 2 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia mediante la cual se solicita, conforme al párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la cancelación -por caducidad- de una hipoteca de máximo que se había constituido mediante escritura autorizada el 29 de septiembre de 2008, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se relacionan, con apertura de una «Cuenta Especial de Liquidación» «…en la que se consignaran las cantidades que a favor del Banco resulten impagadas. En la escritura se pactó sobre el plazo de duración de la hipoteca que “se constituye por un plazo máximo de duración de dos años a contar desde el día del otorgamiento de la misma escritura…, También se pacta que «Una vez producido el cierre de la cuenta especial de liquidación, el Banco podrá instar acción ejecutiva…”. Posteriormente se prorroga el plazo por dos años más, es decir hasta el día 29 de septiembre de 2.012. Hasta esta última fecha, incluida, podrán adeudarse en el saldo garantizado de la cuenta especial débitos derivados del incumplimiento de las obligaciones aseguradas».

La registradora, deniega la cancelación solicitada por lo siguiente:

 Porque el pacto de caducidad automática de la hipoteca no consta de modo indubitado por lo que no es posible discernir si el plazo de duración convenido es el de las obligaciones garantizadas (en cuyo caso sería aplicable el art 82.5 LH si hubieran transcurrido 21 años desde el vencimiento) o un pacto de caducidad de la hipoteca (siendo aplicable el art 82.2LH).En base a lo anterior, entiende que el plazo de duración pactado se refiere no a la hipoteca sino al lapso durante el cual quedan garantizadas por la hipoteca de máximo las obligaciones relacionas pues el título contempla la posibilidad de hacer apuntes contables de obligaciones garantizadas hasta el último día del plazo y de ejecutar la hipoteca una vez vencido el plazo pactado.

Asimismo, la entidad acreedora fue requerida para que acreditara si durante el tiempo en que la hipoteca estuvo vigente había iniciado o no la ejecución de la misma, a lo que contesto en sentido negativo indicando que se limitó a realizar uno de los actos preparatorios de la ejecución, que es el cierre de la cuenta especial y la determinación del saldo deudor por certificado de fedatario público. La registradora entiende, que esta manifestación de la entidad financiera no es motivo suficiente para practicar la cancelación solicitada y más teniendo en cuenta que la mercantil, titular de las fincas hipotecadas fue declarada en concurso voluntario el 5 de marzo del 2012 y, por tanto, una vez anotado en el registro no es posible iniciar la ejecución separada de las hipotecas al margen o intentando soslayar al Juzgado de lo Mercantil competente. 

El interesado recurre alegando que el plazo de duración convenido, habrá que interpretarse según su verdadero sentido conforme a lo dispuesto, respecto a la interpretación de los contratos, en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y por ello debe interpretarse en el sentido de que la representada constituyó la hipoteca por un plazo que finalizaba el 29 de septiembre de 2010 y que luego se amplió hasta el 29 de septiembre de 2012, por lo que se extinguió, por caducidad, en esta última fecha.

También considera que la interpretación de las cláusulas ambiguas u oscuras (o, en palabras de la registradora, no redactadas «con la debida claridad») debe hacerse conforme a lo dispuesto en artículo 1288 del Código Civil, a cuyo tenor «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad».

 Finalmente, citando los artículos 57.3 y 155.1 de la Ley concursal estima que desde que se declaró el concurso la entidad acreedora perdió, por imperativo legal (artículo 67.3 LC), el derecho de ejecución separada de su hipoteca, y que en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2012 (fecha de la declaración del concurso y de la apertura de la fase de liquidación) y el 29 de septiembre de 2012 (fecha en la que, según lo pactado en las mencionadas escrituras, se extinguió la hipoteca controvertida), ésta sólo pudo ejecutarse en el marco del concurso. Ese «marco del concurso» tiene como uno de sus principales elementos el precepto contenido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal, en el que se faculta al acreedor con privilegio especial (y a la administración concursal) a solicitar al juez que autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. En nuestro caso el acreedor no hizo uso de su derecho dejando que se extinguiera la hipoteca por lo que no considera correcto lo alegado por la registradora de que la declaración del concurso impidiera al acreedor hacer valer su derecho de hipoteca antes del 29 de septiembre 2012.

Resolución: La DG desestima el recurso confirmando la calificación.

La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina por la cual, la hipoteca, como los demás derechos reales, puede ser constituida por un plazo determinado, de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria.

Añade que no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca. En el primer caso, se estaría ante la caducidad (art. 82.2 LH) pero en el segundo debería esperarse al transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

Pues bien, la DG tras analizar todas las cláusulas del contrato considera “que el plazo de duración pactado debe entenderse referido no tanto a un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien referido al plazo durante el cual las obligaciones contraídas antes del vencimiento del «dies ad quem» son las únicas que quedan garantizadas con la hipoteca constituida”.

Termina diciendo que “la cancelación convencional automática sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho o al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca”.

Y finalmente da razón a la registradora en lo relativo que, con la declaración de concurso de la sociedad hipotecante, el acreedor hipotecario no podía iniciar la ejecución separada de la hipoteca y deben observarse las normas que sobre la cancelación de la misma se establecen en la legislación concursal.

Comentario: La calificación registral, como viene señalando la DGRN, se extiende necesariamente a la duración de las hipotecas, lo que exige que esta cláusula este redactada con la debida claridad para cumplir con el principio de especialidad registral, que surgió precisamente ligado a las hipotecas, ya que en caso contrario pueden surgir problemas interpretativos relacionados con su vencimiento y a los efectos de su cancelación registral generando inseguridad al tráfico jurídico. (MGV)

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290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.

Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Una sociedad reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultáneo aumento del capital (a 3.000 euros). Del balance aprobado para acordar la reducción del capital resultan la existencia de determinados beneficios, si bien respecto de ellos el administrador presenta un escrito en el que manifiesta que “los beneficios que figuran en el balance tienen carácter provisional por corresponder a un balance intermedio -que no corresponde con el de cierre del ejercicio-, no siendo posible por tanto su previa compensación”.

El registrador suspende la inscripción pues resultando del balance que sirve de base a la reducción de capital la existencia de resultados del ejercicio positivos, no puede efectuarse la reducción de capital social en tanto no se proceda a la compensación de los mismos, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas aunque no figuren contabilizados como tales, contra las pérdidas –art 322 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de Abril de 2.000, 28 de Febrero y 1 de Marzo de 2.007, según la primera de ellas «Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas”. Por otra parte, tampoco puede acogerse el argumento expresado en el escrito de que «con dicha operación no se perjudica a terceros ni a ningún socio puesto que la decisión la adopta el socio único la sociedad» ya que el capital social constituye la cifra de retención en garantía de terceros, y con la operación formalizada -reducción y aumento de capital simultáneos- se reduce sustancialmente la cifra de capital, y sin que exista derecho de oposición por parte de acreedores.

El interesado recurre diciendo “que lo que exige el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital es que no se puede reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas pero que la sociedad no tenía reservas por lo que se cumple de forma escrupulosa con la normativa mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que “la reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas encaminadas a evitar que, a través de ella, se lesionen las legítimas expectativas e intereses de socios y acreedores, y que sustancialmente buscan asegurar la certeza de la situación de desequilibrio financiero en que se encuentra la sociedad y la necesidad de superarlo a través de aquel remedio”.

Añade que los resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado)”.

Comentario: Reitera el criterio de anteriores resoluciones sobre la misma cuestión. Si los beneficios que resultan de un balance intermedio no se tuvieran en cuanta para la operación en que la ley lo exige, carecería de sentido su exigencia. (JAGV)

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292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si estando inscrita una hipoteca a favor de una persona es inscribible el decreto judicial de adjudicación, cuando la parte ejecutante es una persona distinta de la titular registral o si para ello es necesaria la previa inscripción a su favor. Se acompaña Decreto por el que se acuerda la subrogación en la situación procesal de la parte ejecutante y el contrato privado de compraventa de dicho crédito.

La Dirección reitera y resume su doctrina en esta materia recordando que para la ejecución extrajudicial no cabe ni siquiera expedir la certificación de cargas, mientras que en la judicial es posible la expedición de la certificación, pero para inscribir la adjudicación o remate es preciso el cumplimiento de los requisitos del tracto sucesivo, es decir la inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante, aunque se haga en el mismo momento por el mecanismo del tracto abreviado.

Una vez sentado este criterio hay que analizar si en el presente supuesto se cumplen los requisitos documentales para poder inscribir la transmisión del crédito. La Dirección confirma el criterio del registrador: la subrogación en la situación procesal se ha dispuesto en virtud de decreto de 21 de octubre de 2015, basándose en el contrato privado de compraventa celebrada entre las partes. De acuerdo con el principio de legalidad (art 3 LH), se exige documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales,  lo que no quiere decir que los actos inscribibles puedan constar en cualquiera clase de documentos público indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; Por otra parte, a tales efectos, los documentos privados no son, en vía de principio, equivalentes a los públicos. El decreto judicial no altera el carácter privado del documento que menciona y se limita a acreditar haberse estimado la legitimación procesal pero el acuerdo en el contenido supone una transmisión de un derecho real de hipoteca que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro. Y a tal efecto, el art 149 LH, indica con total claridad, y sin excepciones, que «la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», lo cual es plenamente congruente con los principios de tracto sucesivo (art 20) y de legitimación registral (art 38) y en la ejecución (art 130 LH) por tanto, un documento privado, aun cuando hay servido para tener judicialmente por acreditada la sucesión procesal en la posición jurídica del ejecutante de la hipoteca, no es en ningún caso título hábil para obtener la inscripción registral de la transmisión del derecho real de hipoteca. (MN)

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293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Punta Umbría, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista, persona física, asevera en la escritura no dedicarse habitualmente a dicha actividad, por lo que considera no le es de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo. El prestatario es un consumidor.

La registradora realiza una consulta al Servicio de interconexión entre los Registros y comprueba que el prestamista es titular de al menos 5 préstamos hipotecarios vigentes y varios más ya no vigentes por lo que suspende la inscripción al considerar que existe un defecto subsanable por incumplimiento de lo dispuesto en la ley 2/2009 de 31 de marzo, además de otro defecto en el juicio de suficiencia que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que es un mero inversor y no un profesional de la concesión de préstamos pues ello exigiría que se dedicara con habitualidad a desarrollar tales actividades y organizar su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial, tal como resulta del criterio de una determinada sentencia que cita.

La DGRN confirma la nota de calificación argumentando que:

.- El registrador puede consultar otros Registros ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad en este ámbito.

.- No es suficiente la manifestación del interesado en la escritura de no ser prestamista habitual, que únicamente será admisible si queda confirmada por la citada búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios.

.- La concesión de dos préstamos constituye indicio suficiente y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad.

.-  Es defecto subsanable el incumplimiento por el prestamista de lo que exige la citada Ley 2/2009, básicamente inscripción en el Registro Especial y contratación de un seguro de responsabilidad civil o constitución de un aval, pues, aunque su falta sea una infracción muy grave ello no afecta a la validez del contrato.

.- Es defecto insubsanable la omisión de los documentos exigibles en el proceso de contratación (información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales) pues ello afecta a la formación del consentimiento del vendedor y por tanto a la validez del contrato, salvo que se trate de una omisión formal en la escritura. (AFS)

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295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil el depósito de cuentas de una sociedad, relativo al ejercicio de 2014, acompañando el informe de auditoría realizado por auditor nombrado por la sociedad debidamente inscrito.

En la hoja de la sociedad consta también, e igualmente debidamente inscrito, un auditor nombrado a solicitud de la minoría. El auditor nombrado por la sociedad se inscribió por la siguiente inscripción, aunque su nombramiento se hizo en junta universal de 2014.

La registradora suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría de las cuentas anuales emitido por el auditor nombrado a petición del socio minoritario (artículo.265.2 L.S.C.). Resolución de la D.G.R.N. de 26 de enero de 2011.

En definitiva, que lo que plantea esta resolución es quien debe hacer el informe de auditoría, si el auditor del minoritario, o el auditor de la sociedad, inscrito con posterioridad, pero nombrado antes incluso del inicio del expediente de designación de auditor por la minoría.

El interesado recurre alegando que, si se inscribió el auditor de la sociedad, por este solo hecho se produjo la cancelación automática y de oficio del anterior auditor nombrado por el registro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es dejar establecido con claridad que inscrito el auditor designado a instancia de la minoría no debería haberse inscrito el auditor designado por la sociedad, aunque su nombramiento fuera de fecha anterior.

A continuación expone la doctrina sentada por la jurisprudencia del TS en su sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014 y 14 de mayo y 27 de julio de 2015, entre otras muchas), de la que se deduce que el derecho del minoritario es a que se realice la auditoría y no a que la verifique un determinado auditor y que por tanto dicho derecho decae o queda “enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que «dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.

Pese a ello el recurso no prospera “de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador”. Dado que el nombramiento a instancia de la minoría consta inscrito con carácter previo al inscrito por nombramiento de la sociedad, el registrador debe calificar según dicha situación registral y mientras la misma no cambie, según las reglas generales de prioridad y legitimación, la auditoría deberá ser realizada por el primeramente nombrado.

Finalmente respecto del problema que plantea el recurrente de si el segundo nombramiento inscrito implica la cancelación de oficio del primero, la DG, sobre la base de que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 7 RRM) y de que sólo es posible una cancelación de oficio si la misma está legalmente prevista, deniega dicha posibilidad, la cual sólo sería posible acudiendo al procedimiento de revocación de auditor actualmente previsto en el artículo 266 de la LSC.

Comentario: Curioso supuesto de hecho el que plantea esta resolución. Creemos que dada la situación registral era la mejor solución posible, pese al fundamento de derecho incluido en el acuerdo relativo a la indiferencia en cuanto al auditor que realice la auditoría. Hubiera sido posible otra solución si estimamos que dado que el nombramiento se hizo con anterioridad al expediente de designación de auditor y la inscripción de este nombramiento no es constitutiva, es evidente que el primer nombramiento, si la sociedad lo hubiera alegado en su momento, hubiera impedido el segundo, pues la fecha de la junta que consta en la certificación, si bien carece de fehaciencia en sentido civil, sí la tiene a efectos de inscripción en el registro pues queda amparada por la cuasi fe mercantil de la persona que certifica. Pero no lo hizo así y por tanto el adoptar una decisión en dicho sentido supondría contradecir los principios generales por los que debe regirse todo registro jurídico de que lo primeramente inscrito prevalece sobre lo que con posterioridad acceda al registro.

De todas formas, se adopte la solución que se adopte, siempre va a resultar un perjudicado, bien la sociedad que tendrá que pagar dos auditores, o bien el socio minoritario al que se le priva de la auditoría hecha por el auditor nombrado a su instancia. Quizás la solución sea la apuntada por la DG en su último fundamento de derecho, es decir, acudir a la revocación del auditor designado por el registro al existir justa causa revocación que pude ser solicitada por el administrador de la sociedad. Con ello se solucionaría el problema. (JAGV)

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296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a practicar una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Hechos: En un procedimiento civil de ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (¿único?) el deudor ejecutado y hoy sus herederos (sí demandados).

– La registradora lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que haya sido demandado el titular registral (la SL), conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– El abogado de los interesados recurre señalando que el hecho de que el Juez decrete el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado, y que en un procedimiento anterior quedó acreditado que la hija de dicho socio hoy era administradora solidaria de la SL.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, por las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión.

Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; Es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, que en el nuestro, no se produce ni hay referencia alguna al respecto (ACM).

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298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona, relativas al depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 de una sociedad mercantil.

Hechos: Este expediente plantea una ardua cuestión: El de la forma de notificación de los depósitos de cuentas defectuosos. Es decir, si los depósitos de cuentas son como cualquier otro documento presentado en el registro, debiendo efectuarse la notificación de la calificación negativa por los medios ordinarios, o si los depósitos de cuentas constituyen una categoría especial sin que su calificación sea obligatoriamente notificada de forma fehaciente a los presentantes.

La cuestión surge con ocasión o motivo de la exigencia de responsabilidades al administrador de una sociedad, que ha caído en concurso, por no depositar, antes de la declaración de concurso, las cuentas de la sociedad.

Se da la circunstancia de que dichas cuentas fueron presentadas antes de la declaración de concurso y calificadas defectuosas. Transcurrido los cinco meses de vigencia del asiento de presentación dichos asientos fueron cancelados por caducidad. Subsanados los defectos y vueltas a presentar las cuentas, estas fueran debidamente despachadas, pero con la fecha del nuevo asiento de presentación que, como se ha apuntado, es posterior a la declaración de concurso.

El administrador recurre y solicita que se acuerde que se restablezcan los asientos de presentación cancelados de las cuentas anuales y se entienda que la subsanación de las mismas se llevó a cabo dentro del periodo fijado por el artículo 367 del Reglamento del Registro Mercantil dado que no le fueron debidamente notificadas las calificaciones negativas conforme a lo estipulado en los artículos.

Invoca además la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Sexta, de fecha de 4 de noviembre de 2008, que establecía, en un caso de origen similar al presente, en que la administración pretendía sancionar al recurrente por no haber presentado las cuentas anuales fijando la doctrina de que la “Sala considera no procedente imponer la sanción ya que si la resolución recurrida considera que no es necesaria la notificación personal de la calificación efectuada por el Registrador que considera que debe ser el interesado el que acuda al Registro en el plazo de cinco meses desde la presentación de su solicitud debería hacerse esa indicación (teniendo en cuenta las graves consecuencias que tiene la no subsanación de defectos en plazo) en «los modelos de presentación de cuentas anuales para su presentación en el Registro Mercantil correspondiente».  

Doctrina: La DG desestima el recurso pues, no entra dentro de su competencia, el declarar si determinado asiento o inscripción, en este caso cancelación de un asiento de presentación, ha sido o no debidamente efectuado, pero al propio tiempo hace interesantes declaraciones sobre la necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones realizadas de depósitos de cuentas anuales.

En este sentido confirma lo dicho por la propia DG en la regla sexta de la Instrucción de la propia DG de 9 de febrero de 2016 que establece dicha necesidad. Pero pese a que dicha Instrucción no había sido publicada en la fecha de la calificación negativa, la obligación ya existía con anterioridad pues la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, estableció que: «La regulación prevista en el sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad es también aplicable a los recursos contra la calificación del Registrador Mercantil y del de Bienes Muebles»; y a mayor abundamiento la  resolución de 14 de diciembre de 2007,  alegada por el registrador, que vino a disponer la no necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones negativas de los depósitos de cuentas, fue modificada por la de 3 de julio de 2008, disponiendo expresamente que donde dice «puesto que, como esta Dirección General ha mantenido no existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser éstos los que deben estar al tanto de las determinaciones del Registro Mercantil», debe decir: «que existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de notificar las calificaciones negativas».

Por todo ello sigue diciendo que procede reiterar la obligación de los registradores mercantiles de notificar las calificaciones negativas recaídas en el depósito de las cuentas anuales en la misma forma que cualquier otro documento.

Por consiguiente vuelve a confirmar  que “no se verificó adecuadamente la notificación” y que  por ello “no procedía la cancelación de los asientos de presentación, toda vez que de acuerdo con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria «si la calificación fuese negativa o el registrador denegare la práctica de la inscripción de los títulos no calificados en plazo, se entenderá prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior. De esta fecha se dejará constancia por nota al margen del asiento de presentación».

No obstante y como ya antes hemos avanzado, concluye que “en cuanto a lo solicitado por el recurrente y objeto del recurso, es continua doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido de los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene, en consecuencia, por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales. Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca, pudiendo, no obstante, acudirse a los procedimientos de rectificación del Registro del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, así como a la rectificación de los asientos practicados por error regulado en los artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria, por acuerdo de todos los interesados y del registrador, o por providencia judicial (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Como dijimos al principio ardua y espinosa es la cuestión que plantea esta resolución, cuyo supuesto de hecho, que puede darse con relativa frecuencia, por unas u otras responsabilidades, puede originar igualmente responsabilidad, y grave, del registro mercantil.

Era un hecho relativamente habitual que al instruirse por el ICAC expedientes sancionadores a sociedades por falta de depósito de cuentas estas alegaran que el depósito había sido debidamente presentado y que, sin embargo, dado que la sociedad no había recibido notificación alguna de por qué no había podido despacharse, esta no lo había subsanado siendo esa la causa de no estar debidamente depositadas las cuentas de la sociedad en el plazo legalmente establecido. Ello obviamente provocaba la inutilidad del procedimiento emprendido, pues si el ICAC seguía con el expediente, al alegar el interesado la no notificación de los defectos de los depósitos presentados, los Tribunales anulaban el expediente dando la razón al recurrente.

Este estado de cosas fue el detonador de la regla sexta de la Instrucción de la DGRN de 9 de febrero antes citada.

Cuando se publicó la misma ya expusimos nuestra preocupación en los siguientes términos:

6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM”.

La DG confirma todo lo anterior sin que de su resolución resulte dulcificación alguna en cuanto a la forma de notificación de los depósitos defectuosos por lo que seguimos manteniendo nuestra reserva sobre dicha cuestión. (JAGV)

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306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que, en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.

ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente, que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.

PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.

Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.

La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.

Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».

 La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimientono tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».

La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negritamayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.

Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecariono puede admitirse.

CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que, aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.

Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contratomontante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita, sino que la impone especialmente.

Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.

De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

COMENTARIO.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA?

La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.

  La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.

  Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.

  Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].

  Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.

  Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente. (CB).

[1] Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención notarial”, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 enhttp://transparencianotarial.es/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria/.

[2] Vid. Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención…, pg. 2; Mariño Pardo, F., “Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, enhttp://transparencianotarial.es/?s=primera+jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+; y Fernández Maldonado, M. A., “A vueltas con la expresión manuscrita”, en www.notariosyregistradores.com, 28 diciembre 2014, enhttps://www.notariosyregistradores.com/OPINION/2014-expresion-manuscrita.htm.  (CB)

 PDF (BOE-A-2016-7888 – 11 págs. – 232 KB)   Otros formatos

 

Madrid, a 15 de septiembre de 2016

 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL DEL MES

 

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Castellfollit de la Roca (Girona).

Castellfollit de la Roca (Girona).

Informe Mayo 2016 Registros Mercantiles. Poder General. Mediadores Concursales.

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

Resumen del resumen: 
  1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Sólo merece la pena reseñar la Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes: No se han publicado.

Como  resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes: Tampoco se han publicado.

Cuestiones de interés

Como cuestiones de interés, en este informe, ante la escasez de resoluciones y disposiciones generales, planteamos las dos siguientes:

— El poder general para vender o donar: ¿Es válido?

Nos preguntamos ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las   Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013, se vuelve a plantear el problema de si siguen siendo posibles los poderes expresos para actos de riguroso dominio en los términos del artículo 1713 del Código Civil.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contempla un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio el TS casa sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin  “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien  el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, como antes hemos dicho.

De forma literal dice el TS: “Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia”.

Finalmente el TS aclara que el hecho de que un determinado negocio jurídico admita ratificación no significa que sea anulable, sino que como en este caso, en que faltaba uno de los elementos esenciales del contrato, el negocio está aquejado de un vicio de nulidad absoluta que implica la no posibilidad de caducidad de la acción para demandarla.

Como vemos se trata de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afecta de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de  justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Aunque sea entrar en el terreno puramente especulativo de las hipótesis, quizás el TS ante la necesidad de declarar la nulidad de la donación, adopta la doctrina antes señalada. Por tanto, aunque siempre existirá la posibilidad de aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que ha sido reiterada como dice la propia sentencia al apoyarse en la de 2010, si se le plantea un problema similar al TS, sin que en el mismo  aprecia el fraude o la mala fe, lo más normal es que se incline por el principio de seguridad jurídica y por el respeto al uso mercantil que siempre ha considerado que dichos poderes, sin designación de objeto y sujeto, siendo esto último o más difícil y complicado, se ajustan perfectamente al artículo 1713 del Código Civil.

— Designación de mediadores concursales. Doctrina de la DGRN.

La segunda cuestión que traemos a este informe es un resumen de la doctrina de la DG, existente hasta ahora, sobre la nueva facultad de los registradores mercantiles para designar mediadores concursales.

La DG ha tenido ya ocasión de pronunciarse en dos de sus resoluciones sobre esta cuestión.

En la primera,  expediente 1/2016 se solicita por una persona física del Registrador Mercantil la designación de un mediador concursal conforme al artículo 231 de la Ley 22/2003. Se trata de una trabajadora autónoma y por tanto, según su escrito, tiene la condición de empresaria.

El registrador deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial (cfr. art. 242 bis de la LC).

La DGRN acepta el recurso revocando la decisión del registrador.

Como paso previo, por la novedad de la materia, se pronuncia sobre cuatro cuestiones fundamentales para su resolución: Objeto del expediente, su naturaleza, normas aplicables y ámbito de actuación del registrador.

1. Objeto del expediente. El objeto es muy claro y simple pues se trata de determinar si la solicitud cumple los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de un mediador concursal. Por tanto no se entra ni en los motivos de la solicitud, ni en la veracidad de la documentación aportada, ni en la procedencia de un determinado encuadramiento en la Seguridad Social, ni en la conveniencia de que se solicite el nombramiento.

2. Naturaleza del expediente. Su naturaleza se encuadra en los que se llaman “otras funciones el Registro Mercantil”. Por lo tanto no es calificación en sentido propio y de ello deriva su escaso rigor formalista, régimen de recursos distintos y aplicación supletoria de la Ley 30/1992.

3. Normativa aplicable. El artículo 233.1 de la Ley Concursal lo dice claramente. En lo no previsto en la propia Ley Concursal se aplicarán las normas sobre nombramiento de expertos independientes. Por tanto los artículos 238 y siguientes del RRM, pero, insistimos, sólo en cuanto a lo no previsto.

4.Ámbito de la actuación registral. El registrador debe comprobar el cumplimiento de los requisitos del artículo 231, así como los datos y documentación aportada por el deudor. También debe examinar su propia competencia. Y la competencia del registrador se extiende no sólo a la designación de mediador en el caso de empresarios o entidades inscribibles, sino también al caso de los profesionales, a los trabajadores autónomos e igualmente a los que tengan la consideración de empresarios según la legislación de la Seguridad Social.

Por todo ello y dado que el registrador no ha puesto en duda la condición de trabajador autónomo de la solicitante, se revoca su decisión.

Aparte de ello la DG, al hilo de las argumentaciones de la solicitante, hace las siguientes interesantes declaraciones:

1ª. No hay indefensión, pese a lo escueto de la decisión registral, pues la solicitante ha podido ejercer sus derechos en plenitud.

2ª. En cuanto a los recursos admisibles, dada la naturaleza del expediente, son los del artículo 354.3 del RRM y por tanto así deberá reflejarse en el pie de recurso de la decisión del registrador. El registrador señaló como recursos posibles los de la legislación hipotecaria, es decir como si se tratara de una calificación.

Se trata de una  Importante resolución de nuestro CD en cuanto aborda la espinosa cuestión del nombramiento de mediador concursal para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se trata de personas físicas.

La DG, en su resolución, centra el tema considerando que esta nueva función de designación de mediador concursal no forma parte de su actividad calificatoria sino que debe encuadrarse dentro de los que llama “otras funciones del Registro Mercantil”. De ello saca una serie de conclusiones de las que nos vamos a fijar en tres de ellas: La relativa al escaso rigor formalista del procedimiento, la acreditación, en caso de persona física, de su cualidad de empresario o asimilado, y la relativa a los recursos admisibles contra la decisión del registrador.

En cuanto al escaso rigor formalista que debe presidir todo el expediente, compartimos plenamente la opinión de la DG,  pero, precisamente por ello,  vamos a hacer una puntualización en relación al formulario preciso para hacer la solicitud que, previsto y anunciado en el artículo 232.2 de la Ley Concursal, ha sido aprobado por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Todo formulario tiene una doble vertiente: De una parte facilita a los ciudadanos el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos para conseguir la finalidad de que se trate y de otra facilita su labor a los funcionarios encargados de la verificación del cumplimiento de dichos requisitos, que no sabemos si llamarla calificatoria a la vista de la resolución, pero que en definitiva, sea o no calificación, se dirige a la comprobación del cumplimiento de dichos requisitos.

En principio el formulario parece totalmente necesario según el artículo citado, pero sin embargo el legislador, con la imprecisión a que nos tiene acostumbrados, al hablar de la designación del mediador por el registrador mercantil dice que la solicitud se hará “mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente” (cfr. Art. 232.3 LC). Es decir no dice, como sería lo lógico, que mediante el formulario a que antes se alude, sino mediante instancia. Ante ello debemos preguntarnos si como RRMM podemos o no exigir la cumplimentación del formulario aprobado por el Ministerio de Justicia para la solicitud de mediador concursal. Es decir si en caso de que la solicitud no venga en el concreto formulario aprobado y publicado en el BOE, podemos denegar, no ya el nombramiento, sino la misma presentación de la solicitud por falta de requisitos formales necesarios para su inclusión en el libro diario de expertos independientes y auditores. Para responder a esta pregunta creemos que debemos hacer una serie de consideraciones:

1ª. El escaso rigor formalista del expediente según la propia DG.

2ª. Que si el formulario está creado para facilitar su cumplimentación al interesado, este puede renunciar a dicho formulario.

3ª. Que en el caso de designación por el Registro Mercantil no se habla de formulario, como hemos visto, sino de instancia. Quizás la imprecisión no sea tal sino que el legislador, en atención al carácter de jurista del registrador, lo considera suficientemente cualificado para verificar el cumplimiento de los requisitos legales sin necesidad de comprobar que han sido rellenadas todas las casillas de un formulario. De esta forma también se refuerza la labor profesional del registrador.

4ª. Que lo verdaderamente importante para acceder o no a la solicitud de nombramiento de mediador concursal, es que se dé cumplimiento a los requisitos que para ese nombramiento se establecen en el art. 231, relativo a los presupuestos para la solicitud y el 232 relativo al contenido del formulario.

5ª Que la propia DGRN en materia de modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles, tiene declarado, con reiteración, que si el contrato viene en escritura pública de la que resulta el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para el contrato de que se trate, la escritura es inscribible sin que se necesite modelo alguno (Vid. R. 24 de Enero de 2005 , R. 25 de Enero de 2005, R. 27 de Enero de 2005. En este caso carecemos de la garantía que da la intervención notarial pero contamos con la verificación, si no queremos decir calificación, que debe hacer el registrador mercantil.

Por lo tanto a la vista de las consideraciones anteriores nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir que  aunque la solicitud de nombramiento de mediador concursal no venga en el mismo formulario aprobado por la Orden antes dicha, si la misma contiene todos los requisitos que se necesitan, según los artículos 231 y 232 de la Ley Concursal, la instancia debe ser admitida, iniciado el procedimiento y concluido con el nombramiento solicitado.

Cualquier otra solución nos parece entorpecer y retrasar el expediente y en definitiva perjudicar con más requisitos a la persona favorecida precisamente por el formulario que por las razones que sean no ha utilizado.

Por lo que respecta a la acreditación del carácter de empresario o asimilado del solicitante persona física, nada nos dice la resolución de la DG, ni nada objetó en su acuerdo el Registrador Mercantil, pero a nosotros nos parece claro que será necesario acreditar dicha cualidad de empresario persona física por parte del solicitante. Si el empresario figurara ya inscrito o se inscribiera como paso previo a la solicitud, del mismo registro resultaría su carácter y por tanto nada más se podría exigir. Pero si el empresario persona física no consta inscrito, para dar curso a la solicitud deberá acreditarnos dicha cualidad con el alta pertinente como tal en la Seguridad Social y, en su caso,  deberá aportar la documentación necesaria para que se puede inscribir en el Registro como empresario individual. La duda en este punto surge con los que hemos llamado empresarios por asimilación es decir los del artículo 231.1 de la LC que asimila a los empresarios propiamente dichos a los “que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración(de empresarios) a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Volvemos a acogernos al escaso rigor formalista que proclama la DG para estimar que respecto de los profesionales, y mientras no se publique el  nuevo Código de Comercio, no son empresarios y por tanto no sería necesaria su inscripción simultánea como tales y respeto de los propiamente asimilados, dado que su condición surge de su afiliación a la Seguridad Social, creemos que basta con dicho requisito sin necesidad de gravarlos con nuevas obligaciones.

Finalmente y como en materia recursos la LC nada dice, por tanto y según la misma Ley deberemos aplicar supletoriamente las normas de designación de experto independiente y ellas nos llevar a considerar que el único recurso admisible es el del art. 354.3 del RRM. Así lo dice la DG expresamente.

La otra resolución dimana del  expediente 2/2016.  En esta unos cónyuges en régimen de gananciales solicitan la designación de un mediador concursal a los efectos de un acuerdo extrajudicial de pagos. Alegan que la esposa es trabajadora autónoma, dada de alta como tal en la Seguridad Social, mientras que el marido ya está jubilado.

El registro deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial.

Los solicitantes recurren alegando el carácter de autónoma de la esposa, que se hace la solicitud conjunta pues puede quedar afectada la vivienda familiar y que se aportan los datos para su inscripción como empresaria individual.

 La DG, como en el caso anterior,  acepta el recurso y revoca la decisión de la registradora Mercantil.

Se reitera la doctrina antes vista haciendo una interesante declaración en el F.D. 8 pues en él se dice que si, como es este caso,  el expediente implica una inscripción en los libros del Registro de la solicitante como empresaria individual, es en el mismo procedimiento donde deben ponerse manifiesto cualquier defecto o deficiencia que exista sobre ello y actuar en la forma prevista en el art. 232 de la LC, sin que contra esa calificación dentro del expediente sea posible un recurso contra la calificación del registrador, sino que en todo caso el recurso será el del art. 354.3 del RRM.

En este expediente la DG da casi por supuesto que todos los asimilados deben inscribirse en el Registro Mercantil como empresarios. Como hemos defendido en comentarios al expediente 1/2016, ello, a nuestro juicio, sólo será necesario en caso de empresario individual en sentido propio o en caso de que así se considere por el solicitante  y de forma espontánea presente los documentos necesarios para su inscripción. Pero en el caso de profesionales no parece necesario, ni entendemos que ello añada nada a la seguridad del nombramiento o a la actuación del mediador. Lo mismo podemos decir de los trabajadores autónomos. Recordemos que la Ley habla de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, a los efectos de la apertura de hoja.  No obstante, a la vista de esta resolución, nos parece que la cuestión, cuando menos es dudosa y respecto de la cual hubiera sido muy interesante que la DG se hubiera pronunciado de forma expresa, pues exigir la inscripción en todo caso supone un requisito añadido que no contribuye a la sencillez que se pregona en toda la resolución.

Tampoco vemos claro que esa inscripción del solicitante como empresario individual deba sujetarse al mismo procedimiento de todo el expediente. Aquí no existen las razones alegadas por la DG de que no existe calificación y posterior inscripción, en su caso. Aquí existe una documentación, ínsita en la solicitud o separada de ella (en el formulario nada se dice), que debe ser debidamente calificada, y como resultado de esa calificación se procederá o no a practicar la inscripción. Desnaturalizar el procedimiento de esa inscripción, en aras de facilitar el proceso, nos parece, cuando menos, poco ajustado a las norma legales, pues si se hubiera querido facilitar de verdad toda la tramitación, lo que debería haberse declarado es que en el supuesto de trabajadores autónomos o profesionales no es precisa la apertura de hoja registral, que por otra parte en la Ley, como hemos señalado, sólo se predica de  los empresarios propiamente tales. No tendría mucho sentido que si el solicitante presenta su instancia para inscribirse como empresario individual se siga el procedimiento registral común, mientras que si lo hace dentro o junto a la solicitud de nombramiento de auditor, deba sujetarse al procedimiento de la propia Ley concursal que señala plazos realmente breves para la subsanación  defectos (cinco días).

Como vemos pese a las dos resoluciones bastante clarificadoras de la cuestión relativas al nombramiento de mediador concursal de personas naturales, todavía quedan algunos puntos oscuros respecto de los cuales sería muy conveniente su clarificación en el futuro RRM.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Tasas Auditoría de Cuentas: autoliquidación y pago telemáticos

Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

La presente Resolución tiene por objeto establecer la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Los sujetos pasivos podrán efectuar el pago de esta tasa, por los medios telemáticos aquí descritos, a través de la Sede Electrónica del ICAC, cuya dirección es https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.

De momento, la utilización de este medio es voluntaria, pero ya se anuncia que esto puede cambiar cuando se desarrolle reglamentariamente la D.Ad.8ª de la Ley de Auditoría.

Serán requisitos contar con NIF, disponer de DNI electrónico u otro certificado electrónico reconocido y tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora.

Se incorpora un modelo normalizado en el Anexo I que también se encuentra en la Sede Electrónica del ICAC.

Esta Resolución produce efectos desde el 18 de mayo de 2016.

RESOLUCIONES

Durante este mes  NO se han publicado.

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Montefrío (Granada). Por RaMaOrLi

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Informe Febrero 2016 Registros Mercantiles. Transmisión de participaciones sociales y blanqueo de capitales.

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Transmisión de participaciones sociales y blanqueo de capitales
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico
  5. Instrucción DGRN Auditores
  6. Oficina de Recuperación y Gestión de Activos
  7. RESOLUCIONES
  8. HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA
  9. Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^
  10. Sociedades profesionales.  Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.
  11. Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.
  12. Conversión de embargo preventivo en ejecutivo
  13. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación.^
  14. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría
  15. RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.^
  16. Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.
  17. Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.
  18. Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes ^
  19. Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos, aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^
  20. No cabe recurso contra asientos ya practicados.^
  21. Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley
  22. Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^
  23. Enlaces: 

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

Resumen del resumen:

1.- Como disposiciones de interés del mes de febrero para los RRMM y BBMM, destacamos las siguientes:

El muy importante Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico. España se adhirió al Convenio el 20 de junio de 2013, entrando en vigor el 1 de octubre del mismo año. El punto de acceso en España para dicho Registro será el Registro de Bienes Muebles. Desde él se autorizará la transmisión al Registro Internacional de la información necesaria para la inscripción con relación a las células de aeronaves o helicópteros matriculados en el Reino de España o en proceso de matriculación. Ello ya había sido previsto en la D. Ad. 6ª del Reglamento de Matrícula de Aeronaves de 22 de mayo de 2015.

La también muy importante Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas. Aclara e intenta solucionar varios problemas conectados  con la inscripción o el nombramiento de auditores por parte del Registro Mercantil. La solución definitiva a estas cuestiones vendrá dada en su día por el nuevo RRM actualmente en estudio en la Comisión General de Codificación.

2.- Como resoluciones de propiedad de interés para los RRMM y BBMM:

— La de 13 de enero que admite el llamado Código Seguro de Verificación(CSV) y la firma electrónica de un funcionario público reflejada en el documento, para darle autenticidad a efectos registrales.

— La de 18 de enero aclaratoria de que una nota marginal de conversión de embargo preventivo en ejecutivo, no implica prórroga alguna de la anotación y por tanto pasados 4 años de la fecha de la anotación del embargo preventivo, se puede cancelar la anotación por caducidad.

— La de 25 de enero, según la cual el testimonio de un auto en el que se expresa que se tiene por emitida una declaración de voluntad de una de las partes no es inscribible, siendo precisa la escritura pública otorgada por la otra parte.

— 25 de enero de 2016, que considera necesario que se demande a todos los deudores aunque estos sean solidarios y que aplica el régimen de cláusulas abusivas de la Ley 9/2015, si no ha habido lanzamiento y sí solo adjudicación.

3.- Como resoluciones de mercantil de interés para los RRMM y BBMM:

— La de 7 de enero estableciendo que si existe y se ejecuta un derecho de separación, el acuerdo que lo origina no puede inscribirse hasta que se consume el derecho de separación y se proceda al pago o consignación de la cuota del socio separado.

— La de 11 de enero reiterando que si una sociedad con objeto profesional no se adaptó en su día, ha quedado disuelta de pleno derecho, sin perjuicio de que ahora pueda acordar su reactivación.

— La de 18 de enero relativa a que si en relación a una sociedad existe pendiente un recurso sobre el nombramiento de auditor a petición de la minoría, y se presenta el depósito sin el informe, lo precedente es suspender la calificación hasta la resolución del recurso.

— La de 21 de enero,  que aunque discutible, trata tres cuestiones realmente interesantes: La primera considera que un documento compulsado por funcionario público competente, vale como testimonio a efectos del recurso, la otra que si la actividad de la sociedad se dice que se sujeta a la Ley de Mercado de Valores, deben cumplirse los requisitos exigidos por dicha ley, y finalmente expresar en estatutos que la retribución del administrador es “una cantidad” no indica sistema retributivo alguno.

— La de 25 de enero que da a entender que para inscribir una constitución de sociedad atrasada, deben acompañarse los depósitos de cuentas pendientes.

— La de 27 de enero que confirma una vez más que aunque la convocatoria sea judicial debe darse cumplimiento a lo que digan los estatutos sobre convocatoria de la junta.

— La de 28 de enero que rechaza la cancelación de unos asientos ya practicados si no es por el procedimiento previsto para la rectificación de errores.

— La de 3 de febrero que admite un cambio de domicilio a otra provincia hecho por el liquidador de una sociedad cuando de los estatutos inscritos resultaba, aunque de forma poco clara, que el órgano de administración sólo podía cambiar el domicilio dentro de la misma población.

— La de 4 de febrero, muy clara, pues impide la cancelación de una anotación de embargo posterior a una hipoteca mobiliaria, si no consta la notificación al deudor.

Transmisión de participaciones sociales y blanqueo de capitales

4.- Como cuestiones de interés de este informe planteamos la siguiente:

Al hilo de la entrada en vigor, hoy 16 de marzo, de la Orden ECC/2402/2015, de 11 de noviembre, por la que se crea el Órgano Centralizado de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles (CRAB) (ver resumen), y de un interesante correo de nuestro compañero Álvaro J. Martín Martín en que nos recuerda el artículo 30 de la Cuarta Directiva  de la UE sobre Blanqueo que prevé la existencia en los países miembros de un registro público en el que conste la titularidad real de las sociedades y otras personas jurídicas, quiero comentar una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se aprecia claramente que pese a que han transcurrido más de 25 años desde que las participaciones sociales fueron expulsadas de los libros de los Registro Mercantiles, la sociedad y los operadores jurídicos, tienen la necesidad, con independencia del control del blanqueo, de un órgano público que refleje las titularidades sobre participaciones sociales y los negocios jurídicos sobre las mismas que desde nuestro punto de vista no puede ser otro que el Registro Mercantil.

Se trata de un auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 11 de septiembre de 2015 en el recurso 175/2015.

El supuesto de hecho se concreta en  que por parte de unas socias se demanda la nulidad de unas transmisiones de participaciones sociales por asistencia financiera prohibida.  Como medida cautelar solicitan la anotación preventiva de la demanda en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil para así  garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte. El juzgado de lo mercantil deniega la medida cautelar y la Audiencia Provincial confirma de forma rotunda y categórica su decisión.

Destaca la Audiencia el equivocado planteamiento de las socias solicitantes pues el Registro Mercantil ya no es un “censo” (sic) de socios o una oficina para hacer constar los negocios jurídicos sobre participaciones sociales. Recuerda que el Registro Mercantil, se rige, entre otros principios, por el de “númerus clausus” de forma que sólo son susceptibles de inscripción o anotación aquellos actos o negocios jurídicos  que están específicamente previstos en una Ley o excepcionalmente en el RRM. A mayor abundamiento las consecuencias del fallo judicial que en su día se dicte para nada influirán en el contenido del registro, y por ello la medida solicitada no es la adecuada para dar publicidad al litigio existente entre las partes. Cita las resoluciones de la DGRN de 23 de mayo de 2000 y de 30 de octubre de 2001, la cuales resaltan que el Registro Mercantil no tiene por objeto la constatación y protección jurídica del tráfico sobre acciones, sino la estructura y régimen de funcionamiento de las sociedades y que la titularidad de las acciones es algo ajeno a la publicidad registral. Y si ello se predica de las acciones, lo mismo hay que defender respecto de las participaciones sociales cuyo régimen, en este aspecto, es idéntico al de las acciones.

Reconociendo, con la legislación actualmente vigente, lo acertado del auto de la audiencia, y de las resoluciones citadas, queremos destacar en este informe las importantes excepciones que ya existen en la doctrina anteriormente expuesta y que podrían llevar fácilmente, entendemos nosotros, al legislador a cambiar su postura pues en nuestra opinión la única forma de dar cumplimiento a la IV Directiva es a través y por medio del Registro Mercantil.

Estas excepciones son las siguientes:

 — La  Ley 2/2007 de 15 de marzo sobre sociedades profesionales que establece que cualquier cambio de socios y por tanto sean estos profesionales o no profesionales, y cualquier modificación del contrato social, con lo que se incluyen la transmisión de participaciones u otras cuotas sociales, deberán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil.

— La existencia de la sociedad unipersonal, citada por la propia DG como excepción a su doctrina.

— Las Agrupaciones de Interés Económico, respecto de las cuales el art.264 del RRM prevé, como contenido de la hoja abierta a la Agrupación, la admisión de nuevos socios y la transmisión de participaciones o fracciones de ellas entre los socios.

— Las  sociedades colectivas y comanditarias simples, respecto de los socios colectivos, en las cuales también son inscribibles  los “actos y contratos mediante los cuales un socio colectivo transmite a otra persona el interés que tenga en la sociedad” (Vid. art. 212 RRM).

Por tanto en los supuestos anteriores, sí parece posible que la hoja de la sociedad de que se trate refleje, no sólo las titularidades sobre esas acciones o participaciones o cuotas de socio, sino también las cargas o gravámenes sobre las mismas. Carecería de sentido que el registro publicara frente a todos una titularidad que puede ser claudicante, pues en estos casos, y a sensu contrario de lo que nos dice la Audiencia, la anulación de una transmisión o la ejecución por embargo de esas cuotas o partes sociales, sí van a afectar a la hoja sociedad tal y como consta en el Registro. No obstante y dado el sistema de números clausus que como hemos visto rige el Registro Mercantil, sigue siendo dudoso que los actos o negocios jurídicos no previstos por la Ley y el RRM puedan tener acceso al registro pese a que la lógica del sistema nos invite a ello.

Por tanto estimamos urgente la transposición de la DIRECTIVA (UE) 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión.

Del artículo 30 de esta Directiva, citado oportunamente por Álvaro J. Martín en su correo,  destacamos los siguientes datos:

1º. La necesidad de que la titularidad real de las personas jurídicas  figure o conste en “un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades”.

2º. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales.

3º. Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”.

4º. La información debe estar en todo caso a disposición de:

a) las autoridades competentes y las UIF (Unidades de Información Financieras), sin restricción alguna;

b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II;

c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo.

5º. Dicho registro deberá estar operativo a más tardar el 26 de junio de 2017, dentro de poco más de un año (cfr. Art. 67 de la Directiva).

6º. A más tardar el 26 de junio de 2019, se debe presentar un informe sobre la “interconexión segura y eficiente”  de los registros antes aludidos por medio de la plataforma central europea establecida en el artículo 4 bis, apartado 1, de la Directiva 2009/101/CE.

Pues bien a la vista de las normas anteriores, de la necesidad social y jurídica que se revela en el entorno de los negocios sobre acciones y participaciones, de la urgencia y necesidad de luchar contra el blanqueo de capitales de manera segura y eficiente, parece llegado el momento de volver al derecho anterior a 1990, recuperando, en la forma que se estime conveniente, la publicidad registral de las participaciones sociales e implementando un sistema a través o por medio del depósito de cuentas, para reflejar la titularidad real del resto de las personas inscribibles en el Registro Mercantil.

En definitiva y en nuestra opinión, insistimos, que la única forma de transponer eficientemente  la IV Directiva contra el Blanqueo de Capitales,  es por medio y a través del Registro Mercantil. Cualquier otro intento que se haga está llamado al fracaso y a la imposibilidad de cumplir con las normas y exigencias derivadas de la Directiva antes expuestas.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico

Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001.

España se adhirió el 20 de junio de 2013 al Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001. Entró en vigor, para nuestro país, el 1º de octubre de 2013.

El Convenio prevé un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.

Una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil, para los efectos del Convenio, es una garantía constituida sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las siguientes categorías:

a) células de aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros;

b) material rodante ferroviario; y

c) bienes de equipo espacial.

La garantía de estos bienes -de gran valor económico- puede formar parte de un contrato de venta con reserva de dominio o de un contrato de arrendamiento u otorgarse directamente por el titular que pueda disponer.

Ha de constar por escrito donde se identifiquen el objeto y las obligaciones garantizadas, pero sin que sea necesario declarar una cantidad o una cantidad máxima garantizada. En el Protocolo se indica que una descripción de un objeto aeronáutico que contiene el número de serie del fabricante, el nombre del fabricante y la designación del modelo es necesaria y suficiente para identificar el objeto

El Convenio se aplica cuando, en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor esté situado en un Estado contratante y es independiente de dónde esté situado el acreedor.

El Convenio se desarrolla en protocolos específicos, que deben de considerarse e interpretarse como un solo instrumento, prevaleciendo el Protocolo en caso de discordancia. El Protocolo que ahora se publica se centra en los elementos de equipo aeronáutico (la letra a) de las categorías antes transcritas).

En caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se prevén unas medidas muy diversas, siempre que las consienta el interesado o estén autorizadas por un tribunal. Entre ellas están la toma de posesión o control, su venta o arrendamiento, la percepción de sus beneficios, la dación en pago o la resolución del contrato. Ver arts 8 al 15 del Convenio y IX al XVI del Protocolo.

Se dispone en el art. V del Protocolo que un contrato de venta transfiere al comprador los derechos del vendedor sobre el objeto aeronáutico de conformidad con los términos del contrato. Se prevé tanto la inscripción de la venta actual como de la venta futura que permanecerá vigente a menos que se cancele, o hasta que expire el período especificado en la inscripción.

Se dispone la creación de un Registro internacional para la inscripción de:

a) garantías internacionales, garantías internacionales futuras y derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción;

b) cesionesy cesiones futuras de garantías internacionales;

c) adquisiciones de garantías internacionales por subrogaciónlegal o contractual en virtud de la ley aplicable;

d) avisosde garantías nacionales; y

e) acuerdos de subordinación de rangode las garantías referidas.

Podrán establecerse diferentes registros internacionales para diferentes categorías de objetos y derechos accesorios.

Habrá una Autoridad supervisora que controlará el Registro Internacional, nombrará al Registrador y será la propietaria de las bases de datos y los archivos del Registro internacional.

Ver la web del Registro y documentación en español. El Registro está abierto las 24 horas, es electrónico y tiene su sede en Irlanda.

El Protocolo podrá prever que un Estado contratante designe en su territorio una o varias entidades como puntos de acceso por medio de los cuales se podrá transmitir al Registro internacional la información necesaria para la inscripción. Un Estado contratante que haga esa designación podrá especificar los requisitos, si los hubiere, que deberán satisfacerse antes de que esa información se transmita al Registro internacional.

En el presente Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico se declara expresamente que «El Registro de Bienes Muebles será el punto de acceso que autorizará la transmisión al Registro Internacional de la información necesaria para la inscripción con relación a las células de aeronaves o helicópteros matriculados en el Reino de España o en proceso de matriculación, y que podrá autorizar la transmisión de la mencionada información a dicho Registro con relación a los motores de aeronaves.» Ya se había recogido previamente en la D. Ad. 6ª del Reglamento de Matrícula de Aeronaves de 22 de mayo de 2015.

Esta D. Ad. 6ª determina también el modo de proceder del Registrador español de Bienes Muebles, que es el siguiente en esquema:

a) Una vez practicada la inscripciónde la garantía o derecho internacional en el Registro de Bienes Muebles, o desde el propio asiento de presentación cuando se prevea la reserva de prioridad sobre derechos de constitución futura, el Registrador competente de Bienes Muebles deberá hacer constar la reserva de prioridad internacional en el Registro Internacional, siguiendo lo dispuesto en el Tratado y Protocolo. De las comunicaciones practicadas al Registro Internacional dará cuenta inmediata al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles.

b) Cuando las garantías y derechos sujetos a Ley española fueran también susceptibles de inscripción en un Registro Internacionala los efectos de lo previsto en el correspondiente Tratado, protocolo o reglamento y los interesados lo solicitaren expresamentedel Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional, el Registrador, practicada la inscripción, procederá en la forma prevista anteriormente para la reserva de prioridad internacional.

Ha de aplicar preferentemente las normas internacionales, por lo que debe de tener en cuenta, entre otros preceptos:

– Arts. 16 al 26 del Convenio de Ciudad del Cabo

– Arts V, VII, XIII y XVII al XX, entre otros, de este Protocolo.

– El reglamento que apruebe la Entidad Supervisora

Rango. El art. 29 del Convenio dispone que una garantía inscrita tiene prioridad sobre cualquier otra inscrita con posterioridad y sobre una garantía no inscrita, aunque se conozca.

– En la misma línea, conforme al art. XIV del Protocolo, el comprador de un objeto aeronáutico en virtud de una venta inscrita adquiere su derecho sobre ese objeto libre de una garantía inscrita ulteriormente y de toda garantía no inscrita, aun cuando el comprador tenga conocimiento de la garantía no inscrita.

– El rango de las garantías o derechos concurrentes puede modificarse mediante acuerdo de los titulares de esas garantías, pero un acuerdo de subordinación no obliga al cesionario de una garantía subordinada, si no se inscribe antes que la cesión.

– Se regulan las situaciones de insolvencia del deudor. Art. 30 del Convenio. No se aplican las modificaciones del Protocolo.

– Se prevé, como excepción, la posibilidad de que el legislador español se pueda reservar en Tratado, Protocolo o Reglamento prioridad sobre los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que considere prioritarios. Art. 39 del Convenio. En el Protocolo hay dos declaraciones relativas a este art. 39:

1ª.- Todas las categorías de derechos o garantías no contractuales que conforme a la ley española tienen y tendrán prioridad en el futuro sobre una garantía relativa a un objeto que sea equivalente a la del titular de una garantía internacional inscrita, tendrán prioridad en igual medida sobre una garantía internacional inscrita, tanto dentro como fuera de un procedimiento de insolvencia, y tanto si fue registrada antes o después de la adhesión del Reino de España.

2ª.- Ninguna de las disposiciones del presente Convenio afectará su derecho o el de una entidad pública, organización internacional de la que el Reino de España sea parte u otro proveedor privado de servicios públicos en el Reino de España a embargar o detener un objeto en virtud de las leyes españolas para el pago de las cantidades adeudadas al Reino de España o a cualquiera de las mencionadas entidades, organizaciones o proveedores que tengan una relación directa con los servicios prestados respecto de ese u otro objeto.

Derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción. Por remisión al art. 40 del Convenio, en el protocolo se indica lo siguiente:

El Reino de España declara que las siguientes categorías de derechos o garantías no contractuales podrán inscribirse en virtud del presente Convenio respecto de cualquier categoría de objetos como si esos derechos o garantías fueran garantías internacionales, y serán regulados como tales:

a) derechos de una persona que haya obtenido una orden judicial que autorice el embargo de un objeto aeronáutico para el cumplimiento total o parcial de la resolución de un tribunal.

b) gravámenes u otros derechos de una entidad estatal en relación con impuestosu otros tributos no abonados.

Consultas. Cualquier persona puede, en la forma prescrita en el Protocolo y el reglamento, consultar el Registro internacional o solicitar una consulta por medios electrónicos respecto a garantías o garantías internacionales futuras inscritas en el mismo. El Registrador expedirá un certificado de consulta del registro por medios electrónicos, lo que constituye prueba de los hechos mencionados en ese documento, incluidas la fecha y la hora de una inscripción.

Jurisdicción. Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes en una transacción tienen jurisdicción respecto a una reclamación presentada con arreglo al presente Convenio, independientemente de que la jurisdicción elegida tenga o no relación con las partes o con la transacción. Esa jurisdicción será exclusiva, salvo que las partes hayan acordado lo contrario. No se aplica para procedimientos de insolvencia. Arts 42 al 45. En el Protocolo, el Reino de España declara que todos los tribunales y autoridades competentes de conformidad con las leyes del Reino de España serán los tribunales relevantes a efectos del artículo 1 y el Capítulo XII del Convenio. Ver también arts. XXI y XXII.

Otros convenios. Están relacionados:

– La Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, de 12 de diciembre de 2001. Pero prevalecerá la Convención del Cabo.

– La Convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional, firmada en Ottawa el 28 de mayo de 1988. El Convenio del Cabo remplazará a esta Convención por lo que respecta a los objetos aeronáuticos. Art. XXV.

– El Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra el 19 de junio de 1948. Según el art. XXIII del Protocolo, el Convenio de Ciudad del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves y a los objetos aeronáuticos. Respecto a derechos o garantías no previstos ni afectados por este Convenio, el Convenio de Ginebra no será remplazado. Art. XXIII.

– El Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, firmado en Roma el 29 de mayo de 1933. Según el art. XXIV del Protocolo, el Convenio del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves, salvo declaración expresa de un Estado.

La entrada en vigor del Convenio se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de octubre de 2013.

La entrada en vigor del Protocolo se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de marzo de 2016. (JFME)

Ver artículos doctrinales: Iván HerediaBitácora Millenium DiprCuatrecasas uno y dos.

En la RCDI nº 731, págs. 1415 a 1149 hay un trabajo del Director General Francisco GOMEZ Gálligo y del que fue Subdirector General Iván Heredia.

Ver Resolución DGRN, de 29 de febrero de 2016, por la que se aprueban los formularios para el acceso al Registro Internacional.

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Instrucción DGRN Auditores

Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

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La Instrucción tiene su origen en la reciente aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas (ver resumen). Su entrada en vigor de forma escalonada hace de todo punto necesaria la publicación de la Instrucción en cuanto la misma contiene una serie de novedades cuyo desarrollo no puede esperar a la aprobación del nuevo RRM que ya se hace totalmente necesario con urgencia.

La Instrucción por ello aclara algunas de las novedades legales de más difícil desarrollo e implementación.

Son seis las cuestiones tratadas por la instrucción si bien la última de ellas no puede decirse que deba su origen a la nueva ley de auditoría.

Estas cuestiones son por su orden las relativas a la necesaria comprobación por el RRM del carácter de ejerciente del auditor antes de su inscripción, a la difícil cuestión de la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM, al plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo, a las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público, a la colaboración con el ICAC y finalmente a la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales. Veamos todo ello.

  1. Comprobación del carácter de Auditor.^

Necesaria comprobación de que el auditor nombrado tiene dicho carácter y figura en las listas del ROAC como ejerciente.

Hasta ahora lo único que se exigía a los efectos de la inscripción de los auditores era la consignación de su número de ROAC como un dato más de la identificación de la persona física o jurídica nombrada. La nueva ley en du DA 9ª, 2º párrafo exige que el registrador verifique que el auditor está inscrito en el ROAC como ejerciente. Esta exigencia se aplica sea cual sea el origen y motivo del nombramiento, es decir tanto a los nombrados por la sociedad con carácter voluntario o forzoso, como a los nombrados por el registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia, en los contados casos en que sigue siendo competente, en expediente de jurisdicción voluntaria y tanto a los titulares como a los suplentes. Además, en este último supuesto si la suplencia se hace efectiva también en ese momento deberá verificarse la cualidad de ejerciente del auditor.
¿Cómo se hace la comprobación? Por el sistema de interconexión telemática entre el ROAC y los RRMM. Lo adecuado sería que su funcionamiento fuera automático y que el sistema una vez introducidos los datos del auditor contestara confirmando su inscripción en el ROAC como ejerciente, Mientras este sistema no esté operativo la verificación se hará por consulta de oficio al portal oficial del ICAC cuya dirección consta en la propia Instrucción.

Entrará en vigor esta obligación el 17 de junio de 2016 aunque lo aconsejable será que se haga ya con carácter preventivo.

  1. Honorarios de los auditores.^

Tanto la ley derogada (TR) como la nueva ley (art. 24.1) exigen que en el contrato de auditoría consten los honorarios a percibir por el auditor.
Por su parte en el caso de nombramiento por el registrador mercantil el artículo 267.3 de la LSC exige que el registrador fije la retribución o los criterios para su cálculo. Además, antes de aceptar el cargo deben acordar los honorarios pudiendo pedir caución suficiente para su pago o exigir provisión de fondos. Además el art. 40 del Cco. exige para los nombramientos hechos a su amparo no sólo la fijación de la retribución sino una necesaria provisión de fondos por el solicitante. En sentido similar se producía el vigente RRM, salvo en lo relativo a la caución o provisión de fondos. Lo que ocurre es que en ninguna norma se establece cuáles serán los honorarios a cobrar por los auditores de cuentas. Solo con carácter informativo por el ICAC se publica anualmente un informe sobre facturación media por hora, actualmente fijado en 66,61 €. Pues bien, a la vista de ello la Instrucción renuncia a que el registrador pueda hacer una fijación previa de honorarios por la tremenda dificultad que ello implica al desconocer las dificultades que puedan presentar la función auditora y las horas necesarias para su realización. Por tanto el registrador al hacer el nombramiento deberá remitirse “con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos”. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro se publicaran normas sobre la materia el registrador deberá ajustarse en el expediente y en su resolución a ellas.

Solo en el caso del art. 40 del Cco, supuesto que no creemos se dé con mucha frecuencia, deberá fijar una prudencial provisión de fondos para el auditor que podrá hacerse por aval de entidad bancaria. Para la fijación concreta de esa provisión de fondos se tendrá en cuenta las observaciones realizadas por el auditor y el empresario sujeto a auditoría. Lo que no aclara la Instrucción es la forma de proceder en caso de que el auditor o empresario no acepten la provisión fijada. Suponemos que el señalamiento de la provisión no sea susceptible de ser recurrido por las partes.

  1. Plazo para la aceptación del cargo por el auditor nombrado.^

El plazo para la aceptación del cargo de auditor es de cinco días. Dado que ahora el auditor antes de aceptar el cargo debe evaluar el efectivo cumplimiento del encargo (art. 265.3 de la LSC) y acordar los honorarios (art. 267.3 LSC) el plazo parece totalmente insuficiente para ello. Por tanto y por aplicación supletoria de la LPAC de 1992 (artículo 49), y cuando entre en vigor, por aplicación de la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32), la cual establece una regulación en este punto similar a la derogada, el registrador de oficio o a instancia de parte podrá prorrogar o ampliar el indicado plazo. Si se solicita por el auditor deberá hacerlo antes de que finalice el plazo inicial expresando las causas y razones para ello. Lo aconsejable será que en todo expediente de designación de auditor la ampliación del plazo se haga de oficio en el mismo acto de nombramiento.

Ahora bien, cuál será el plazo por el que se puede prorrogar la aceptación. Si nos vamos a la vigente hasta el 2 de octubre de 2016, LRJAPPAC, ley 30/1992 vemos que en el art. 49 se permite la ampliación del plazo que no excedan de la mitad del plazo concedido. Por tanto, en el caso que nos ocupa esa ampliación podrá ser de 2,5 días que si redondeamos por exceso podría alcanzar los tres días. Por tanto y de oficio se podrá dar un plazo máximo de 8 días al auditor para que diga si acepta o no acepta el cargo. En caso de petición la cosa se complica pues la ampliación deberá concederse antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que será realmente difícil. Por su parte la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre en su artículo 32 se produce en términos muy similares si no idénticos. Por tanto, este del plazo para la aceptación debe ser uno de los puntos a retocar en el nuevo RRM, si bien debe tenerse en cuenta que pese a todo este plazo no debe ser excesivamente largo pues la auditoría debería poder ser completada antes de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales auditarlas. Prudente sería un plazo de diez días prorrogable por cinco más.

  1. Condicionantes para las llamadas entidades de interés público.^

Las entidades de interés público son aquellas a que se refiere el art. 3.5 de la nueva ley de auditoría. En esencia son las entidades emisoras de valores, las entidades de crédito y las aseguradoras y también los grupos de sociedades en los que la dominante sea alguna de las anteriores. Reglamentariamente también se pueden declarar otras entidades de interés público. Estas entidades tienen un régimen especial de auditoría con limitaciones temporales máximo y mínimo y con limitaciones temporales en cuanto al auditor firmante de la auditoría. Es lo que se llama rotación externa, fácil de controlar y lo que se llama rotación interna que ofrece más dificultades para su control pues este solo se ejercerá en el momento del depósito de cuentas de la entidad. A estos efectos el registrador deberá efectuar dos consultas cuando se habiliten los medios informáticos para ello: una consulta para comprobar si una entidad tiene carácter o no de entidad de interés público y otra para comprobar, en el depósito de cuentas, si se cumple con la exigencia de rotación interna. Este segundo supuesto es el que exige que en el momento del depósito se haga una inscripción en donde conste el nombre del auditor que ha realizado el informe, sea en nombre propio o en representación de una sociedad de auditoría. También se hará constar por nota al margen del nombramiento de auditor. De esta forma se podrá comprobar que se cumplen tanto las normas de rotación externa, fáciles, como las normas de rotación interna, difíciles. Quizás y dado que debemos ir hacia el registro electrónico hubiera sido más sencillo e incluso efectivo, establecer este control por medio de alertas informáticas que saltarían en el momento de entrar electrónicamente en la hoja de la sociedad. Creemos que el sistema establecido es poco operativo y complejo. El listado de entidades de interés público se tendrá actualizado informáticamente por el colegio de registradores sobre la base de los datos remitidos por el ICAC.

Su entrada en vigor será el 17 de junio de 2016.

  1. Colaboración con el ICAC.^

Esta colaboración se concreta en la obligación que el colegio de Registradores debe asumir de enviar en los meses de febrero y agosto una relación de las sociedades que en el semestre anterior hayan presentad cuentas debidamente auditadas. Ni que decir tiene que para cumplir con esta obligación en los primeros 15 días de febrero y agosto los distintos RRMM deberán remitir dicha información al colegio el cual, previo su tratamiento informático las remitirá al ICAC.

Esta obligación entrará en vigor el 17 de junio de 2016. Se plantea la duda de si el primer envío será en agosto, referido al semestre anterior o si será necesario dejar transcurrir al menos un semestre desde la entrada en vigor de la ley para que la obligación se haga efectiva.

  1. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.^

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM. JAGV.

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Oficina de Recuperación y Gestión de Activos

Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero, por la que se determina el ámbito de actuación y la entrada en funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y la apertura de su cuenta de depósitos y consignaciones.

La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos está regulada por el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre (ver resumen).

En su D. Tr. 1ª se dispuso que su entrada en funcionamiento operativo se determinará mediante Orden del Ministro de Justicia y se realizará de manera progresiva, de acuerdo con el plan de acción aprobado por la Dirección General de la citada Oficina.

Este plan, de 10 de febrero de 2016, configura la actividad de la Oficina en varias fases que veremos y delimita la función de gestión de bienes por la Oficina.

Objeto. Esta orden establece el ámbito de actuación y funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, así como la apertura de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Oficina.

Ámbito de actuación.

  1. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos actuará cuando se lo encomiende el Juez o Tribunal competente, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos procederá, igualmente, a la localización de activos a instancia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones cuando así esté previsto en la legislación vigente.
  2. Cuando la Oficina actúe a instancia del Juez o Tribunal o del Ministerio Fiscal, lo hará en el ámbito de las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal, así como del resto de las actividades delictivas propias del ámbito del decomiso ampliado, en los términos previstos en las leyes penales y procesales y respecto a bienes cuya localización, embargo o decomiso se haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015.
  3. Cuando la Oficina actúe a iniciativa propia, en el marco de cualquier actividad delictiva, lo hará cuando resulte conveniente en atención a la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes, previa autorización judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes penales y procesales e independientemente de la fecha del embargo o decomiso.

Funcionamiento operativo. Calendario.

– A partir de 21 de febrero de 2016, la Oficina comenzó a funcionar para actuaciones de iniciativa propia.

– Para actuaciones a instancia de los órganos judiciales o de la Fiscalía para acuerdos adoptados a partir del 24 de octubre de 2015, hay varios plazos, empezando el 1º de marzo para la provincia de Cuenca y concluyendo el 1 de enero de 2017 para el resto del territorio del Estado.

– La fecha de entrada en funcionamiento en materia de cooperación internacional será el 1 de junio de 2016.

Apertura de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones. Se ordena su apertura bajo el nombre de «Oficina de Recuperación y Gestión de Activos».

Delimitación de la función de gestión. La función de gestión que realice la Oficina no incluirá ni el depósito de los bienes que le sean encomendados, ni la gestión de sociedades en tanto no se dicte resolución de la Secretaría de Estado de Justicia que lo ordene. Respecto al depósito, se indica en el preámbulo de la orden que “dado que la competencia relativa a la gestión de los depósitos judiciales actualmente se encuentra distribuida entre el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, se establece que el funcionamiento operativo de la Oficina no alterará el régimen de los depósitos judiciales, sin perjuicio de que en el futuro pudiera asumir funciones en relación con los mismos”.

Esta orden entró en vigor el 21 de febrero de 2016.

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RESOLUCIONES
  1. HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA

Resolución de 4 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. En un préstamo hipotecario a interés variable las cláusulas en discusión establecen: en la cláusula sexta se fija como interés de demora «el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al euríbor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario en cada momento, con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero, o el que en su momento establezca la normativa vigente aplicable al presente préstamo», y en la cláusula novena, en lo relativo a la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, se garantiza «el pago de los intereses de demora convenidos en la estipulación sexta, limitándose igualmente esta responsabilidad, a efectos de lo dispuesto en el art. 114 LH, hasta un máximo de treinta y cinco mil cuatrocientos euros con cero céntimos (35.400,00 euros). Habiéndose calculado al tipo máximo del 15,00%».

Los defectos observados y recurridos son los siguientes: a) que la cláusula sexta de intereses moratorios no respeta los límites señalados en el Código de consumo de Cataluña que los restringe a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, es decir, en el presente supuesto del 10,5% fijos durante toda la duración de la misma, y b) Partiendo de ese interés fijo legal, que la cláusula novena de constitución de hipoteca no se ajusta a los intereses moratorios exigibles ya que aparece un interés de demora máximo de un 15% que no concuerda con el de demora del clausulado y que además excede de la limitación máxima legal del 10,5%. Añade el registrador que, considerándose cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho, debe rectificarse el clausulado para que pueda acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado.

La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo

REMISIÓN AL RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico) que junto con el ámbito de la calificación registral ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015 contra una calificación del mismo registrador, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es sustancialmente idéntico con algunas variaciones que se indican, a la resolución citada, por lo que nos remitimos al resumen de la misma.

En cuanto a las variaciones, en concreto dada la aplicabilidad de la ley estatal al primer defecto, respecto del segundo no puede rechazarse la responsabilidad hipotecaria por demora por superar el límite del Código de consumo de Cataluña. Además, en lo que respecta a la posible integración de esta cláusula [de responsabilidad hipotecaria] con la sexta por la remisión expresa que se hace a la misma en el sentido de garantizarse «el pago de los intereses moratorios convenidos en la estipulación sexta», no puede admitirse ya que esa remisión se refiere a su devengo de los intereses pero no señala un segundo límite a la responsabilidad hipotecaria en los términos señalados, límite que, por otra parte, es contradicho por la categórica afirmación de que la responsabilidad hipotecaria se calcula «al tipo máximo del 15,00%», sin más precisiones. (CB)

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  1. Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta en los que con el voto favorable del 52% del capital social se reactiva la sociedad y se nombra administrador. En posterior escritura de subsanación se aclara que la socia que no votó a favor de la reactivación ejercitó su derecho de separación estando pendiente la determinación del valor real de sus participaciones, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo y sin que se haya procedido al nombramiento de auditor, por lo que no procede otorgar la escritura de separación.

La registradora en detallada y explicativa nota considera que la reactivación no es inscribible mientras no se otorgue la pertinente escritura de separación del socio que hizo uso de su derecho. Es decir que la inscripción no puede hacerse mientras no se valoren las participacionesse pague su valor real y, en consecuencia, se adquieran las participaciones por la sociedad o un tercero o en caso contrario se reduzca el capital social.

El interesado recurre. Alega que reactivación y separación son actos distintos e inscribibles cada uno por separado y que si la reactivación no se inscribe y el acto de separación se prolonga en el tiempo se produce una discordancia entre la realidad y el registro perjudicial para la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para la DG el contenido de los artículos 349 de la Ley de SC y los artículos 206, 208 y 242 del RRM, son claros en su exigencia de que es preciso para inscribir la reactivación de una sociedad, si un socio ha ejercitado su derecho de separación, que conste por escritura pública o bien la reducción del capital en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente artículo 359 y en ambos casos el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado. En definitiva, que para la inscripción es preciso la consumación total del derecho de separación del socio.

Comentario: La DG en este recurso, ante la disyuntiva de facilitar la inscripción o de proteger los legítimos derechos del socio que se separa de la sociedad, opta por esta última solución por ser la más conforme con la LSC y con la configuración del derecho de separación como derecho individual del socio “cuyas consecuencias están sujetas… a un régimen de naturaleza legal”.

Régimen distinto es el que se sigue en las sociedades profesionales pues de conformidad con el artículo 13 de su ley reguladora la separación “es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”. El señalamiento por parte del legislador de que si la sociedad es profesional la separación es eficaz desde la notificación refuerza la tesis sostenida por la DG en esta resolución. El sistema tiene sus inconvenientes para la sociedad pues normalmente el socio, salvo que se le de satisfacción a sus exigencias, no va a cooperar con la consumación de su separación, pero lo que tampoco parece razonable es que fuera suficiente el acuerdo y la notificación para llevar a cabo la inscripción del acuerdo que origina el derecho. Por tanto, hasta que no se valore debidamente la parte del socio separado y se le pague o consigne su importe, dicho socio lo seguirá siendo a todos los efectos legales, incluso el de solicitar nombramiento de auditor si es titular de más del 5% del capital social. (JAGV)

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  1. Sociedades profesionales.  Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de cese de órgano de administración, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador.

Hechos: La cuestión que se plantea en este recurso es la siguiente: Si una sociedad no profesional, pero con objeto profesional puede seguir adoptando acuerdos e inscribiéndolos en el registro. Los acuerdos cuestionados, adoptados en junta universal y por unanimidad, eran de cese de solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único.

Para el registrador, dado el objeto profesional de la sociedad y su no adaptación a la Ley 2/2007 “la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho” y “en consecuencia, deberá presentarse, para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene”.

El interesado recurre alegando que el objeto social de la sociedad, constituida en el año 1991, “no era, en ningún caso, realizar trabajos para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que la cuestión planteada es sustancialmente similar a la tratada por la Resolución de 20 de julio de 2015.

Hace un repaso de su doctrina en esta materia y su cambio de criterio a la vista de la sentencia del TS de 18 de julio de 2012 en la que sobre la base de la «certidumbre jurídica», ha considerado “que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”. Y por consiguiente si la sociedad tiene un objeto profesional la sociedad será profesional.

Por ello “ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

Sobre esta base no cabe duda de que a la sociedad le es aplicable el régimen de la DT 1ª de la Ley 2/2007 y que por consiguiente la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho.

Ahora bien, esta “disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Y aquí es donde también reitera su doctrina de que cuando “la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social, sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento”.

Comentario: Recordamos los comentarios que hicimos a la resolución cuya doctrina se reitera.

Ahora bien, lo que no queda claro, a la vista de uno de los fundamentos de derecho de la resolución antes transcritos, es si también sería posible evitar el proceso complejo y costoso de reactivación de la sociedad, si los socios en la junta o bien la persona facultada para elevar a público los acuerdos sociales, en la escritura, manifestaran de forma expresa que la sociedad de que se trata es una sociedad de medios o de intermediación o de comunicación de ganancias. Es decir que se trate de una sociedad que, en terminología de la propia DG, lo sea de servicios profesionales. (JAGV)

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  1. Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.

Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Se plantea si puede hacerse constar la publicación de edictos en el Ayuntamiento a los efectos de inmatriculación conforme a lo que dispone el art. 205 LH (en la redacción anterior a la Ley 13/2015), mediante documento expedido por el Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento.

La Dirección analiza la aplicabilidad al ámbito registral de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ley en que funda su vigencia y eficacia el documento con código seguro de verificación. Lo hace en los mismos términos que la R. de 6 de marzo de 2014, analizando los distintos tipos de CSV regulados para la administración en dicha ley:

1–El «código generado electrónicamente» que permite contrastar la autenticidad del documento;

2–El código seguro de validación configurado en el art 18.1.b y el sello de Administración Pública, órgano o entidad de derecho público art 18.1.a, como un sistema independiente de firma electrónica, reservado para la autorización documental en «la actuación administrativa automatizada», que representa una firma distinta de la firma electrónica del personal;

3-  El código seguro de validación configurado como firma electrónica «mediante medios de autenticación personal» en el que siempre existe firma electrónica «personal» utilizada por el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes que permite «la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente», y además deberá acreditar la identidad y condición del firmante.

En este supuesto y a diferencia del planteado en la R de 6 de marzo de 2014 (que era un mandamiento de embargo administrativo y utilizaba el terceros de los tipos de códigos analizados) se trata de una actuación administrativa automatizada, cuyas características son: a) declaración de voluntad, juicio o conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa; b) empleo de un sistema de información adecuadamente programado, y c) adopción sin necesidad de intervención de una persona física. En concreto para hacer constar que el edicto ha estado publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento se firma con sello de la secretaria de Ayuntamiento.

El centro Directivo revoca el defecto ya que según artículo 19 del Real Decreto 1671/2009, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la mencionada ley la creación de los sellos electrónicos se realizará mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente, y en este caso existe un Resolución de la alcaldía determinando cuáles son las actuaciones administrativas automatizadas y entre las que se encuentra la diligencia de exposición de los edictos o anuncios publicados en el tablón que serán firmados por el sello de órgano que le acompañara un código seguro de verificación (csv), que facilitará la comprobación de forma remota de la existencia y validez del documento.  

COMENTARIO: HAY QUE TENER EN CUENTA QUE LA LEY A QUE SE REFIERE ESTA RESOLUCIÓN HA SIDO derogada, con efectos de 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.  (MN)

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  1. Conversión de embargo preventivo en ejecutivo

Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salou, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución de finca, en el que ha recaído el correspondiente decreto de adjudicación, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Supuesto de hecho. Se discute sobre la caducidad o no de una anotación preventiva de embargo, siendo hechos relevantes los siguientes:

1 El 13 de enero de 2010 se practica anotación preventiva de embargo (letra A) en procedimiento de juicio cambiario.

2 El 22 de abril de 2013 se practica nota al margen de la anotación letra -A- sobre la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, del siguiente tenor literal: «El procedimiento cambiario que motivó la adjunta anotación preventiva de embargo letra A, ha pasado a ejecución registrada con el número 27/2011, según resulta de diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2013, que se acompaña al mandamiento…».

3 El 20 de noviembre de 2014 con motivo de practicarse otro asiento, se cancela por caducidad la anotación preventiva de embargo letra –A– al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la misma.

4 Caducada la anotación, se pretende ahora inscribir la adjudicación derivada de la ejecución y la consiguiente cancelación de cargas posteriores a la anotación ahora caducada.

¿La nota marginal constatando la conversión del embargo de preventivo a ejecutivo implica la prórroga de la anotación letra ANOLa nota marginal no prorroga la anotación preventiva practicada.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores a la anotaciónNO por estar caducada. SI cabe inscribir la adjudicación, pero no cancelar las cargas posteriores,

Doctrina de la DGRN.

1 “Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otro asiento de anotación conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria”.

2 En opinión del Centro Directivo, el asiento procedente para constatar la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo es la anotación preventiva y no la nota marginal. La nueva anotación publica en realidad una garantía diferente, aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que debe asimismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril

3 En cuanto a los efectos de la caducidad de la anotación, la DGRN reitera su Doctrina y dice: a) Caducada la anotación, la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución no producirá la cancelación de las cargas posteriores. b) Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

Comentario.

Interesa destacar la siguiente doctrina de la DGRN, que tiene importancia para la práctica registral. Pone de relieve la Resolución que no es cuestión pacífica, ni doctrinalmente ni en la práctica registral, cuál es el asiento que ha de practicarse para recoger la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, oscilando las opiniones entre la nota marginal y la anotación preventiva. La DGRN entiende, como se ha visto, que el asiento procedente es la anotación preventiva y dice lo siguiente:

Dos son los tipos de asiento sobre los que se preconiza su idoneidad para este caso, la nota marginal y la anotación preventiva:

1 Nota marginal: la DGRN admite la idoneidad de la nota marginal para reflejar la ampliación de la cantidad inicial por vencimiento de nuevos plazos de la obligación garantizada o por devengo de intereses durante la ejecución y de costas de ésta, a que se refieren los artículos 578.3 y 613.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Apoya esta tesis que cuando la norma hace referencia a «hacer constar en la anotación preventiva de embargo», excluye la extensión de una nueva anotación. La modificación que se produce respecto al embargo incide únicamente en su cuantía, pero no supone la existencia de una nueva traba ni la extensión del embargo primitivo a una nueva obligación, por lo que bastará su reflejo en la anotación preventiva de embargo inicialmente practicada.

2 Anotación preventiva: será necesaria la extensión de una nueva anotación cuando la ampliación se produzca por circunstancias distintas a las anteriormente relacionadas. Esta es la solución adoptada para la prórroga de la misma anotación conforme al apartado 6.d), del artículo 81 de la Ley General Tributaria, dado que la duración del asiento de la anotación preventiva de cuatro años prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, se extiende temporalmente en la medida suficiente para acoger la prolongación de la medida cautelar.

3 Conclusióna) en esta materia rige la legislación hipotecaria en defecto de norma especial, por tanto, la anotación preventiva mantiene la duración inicial y no queda prorrogada por el hecho de haberse extendido la nota marginal. b) Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otra anotación. (JAR)

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  1. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación.^

 Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

 Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2014.

 El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor a petición de la minoría, según expediente abierto en el propio registro.

 El interesado recurre alegando que si bien existe la petición del auditor por la minoría la resolución del registrador confirmatoria de la petición está recurrida y por tanto no es firme.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 La DG estima que en estos casos lo procedente es esperar a que la resolución de la DG sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor haya sido dictada y entonces proceder a la calificación del depósito. Apunta como dato interesante que la existencia de más de un diario para estos supuestos en el Registro Mercantil, NO debe ser obstáculo para la aplicación de esta doctrina tal y como se hace en el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que en el momento de dictar resolución ya se ha desestimado la oposición al acuerdo del registrador y por tanto procede confirmar la calificación.

 Comentario: Como síntesis de la resolución que resumimos debemos extraer la conclusión de que lo procedente en estos casos NO es calificar negativamente el depósito de cuentas por falta del informe de auditoría, sino suspender la calificación hasta la definitiva terminación del expediente abierto en el registro. Como el diario de nombramiento de auditores y el diario de los depósitos de cuentas son distintos debe establecerse la debida coordinación entre los mismos a los efectos de poder aplicar la doctrina extraída de esta resolución. En la práctica no hay ningún problema para ello pues informáticamente se produce esa interconexión a través de la entrada de la sociedad. (JAGV)

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  1. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría

Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Similar a la resumida bajo el número 19, resolución de 18 de enero de 2016. (JAGV)

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  1. RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.^

Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Son dos los problemas planteados por esta resolución:

1º. Si es posible como objeto social el relativo a la “tenencia, administración, adquisición y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales de empresas, bajo la normativa de la Ley del Mercado de Valores”.

2º. Si un artículo de los estatutos que diga que “el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General” cumple con las exigencias del artículo 217 de la LSC de que el concreto sistema de retribución de los administradores conste en los estatutos.

Para el registrador ninguna de las dos posibilidades establecidas en los estatutos es inscribible y por ello practica la inscripción parcial. La primera porque si dicha actividad se sujeta a la LMV debe la sociedad cumplir con los requisitos establecidos por la misma y la segunda porque la palabra “cantidad” no indica ningún sistema retributivo.

El interesado recurre y en cuanto al primer defecto alega simplemente la resolución de 29 de enero de 2014 y en cuanto al segundo dice que la concreta cantidad ya será fijada por la junta general y que por tanto se cumple con lo exigido por la LSC.

El recurso se presenta en el registro sin que se acompañe el título calificado. Con posterioridad se recibe copia de dicho título compulsada con sello y firma por la Jefa encargada del Registro de una Consejería de la Comunidad de Madrid enviada directamente por dicha consejería.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

Como cuestión previa entra a examinar, pues el registrador lo ponía en duda, si esa copia compulsada cumple con la exigencia del artículo 327 de la LH de que al recurso se acompañe el título calificado o un testimonio del mismo. La DG, sobre la base del artículo 35.c. y 38 de la Ley 30/1992 sobre Procedimiento Administrativo Común, estima que dicha copia compulsada por funcionario competente para ello cumple con las exigencias del artículo 327 de la LH y por tanto el recurso debe ser admitido. En cuanto al hecho de que el testimonio o copia compulsada haya sido enviado directamente desde la administración tampoco es obstáculo pues el recurso se puede presentar en cualquier oficina dependiente de la administración en general.

En cuanto al fondo del asunto para la DG es obvio que si el artículo sobre el objeto relativo a valores mobiliarios dice que se sujeta a la LMV debe cumplir con las exigencias de dicha Ley ya que lo que debería haber dicho es que el objeto se realizaría por cuenta propia o excluyendo precisamente las actividades sujetas a la indicada Ley.

Y en cuanto al defecto relativo a la retribución del órgano de administración para la Dirección General la expresión o palabra “cantidad” no expresa ningún sistema retributivo y por tanto no es admisible.

Comentario: Aunque como apuntamos los problemas resueltos por esta resolución son dos, las cuestiones tratadas por la misma son tres y a ellas nos vamos a referir en este comentario:

1ª. Sobre la cuestión planteada de si el testimonio del título que acompañe al recurso gubernativo para su admisión debe ser un testimonio notarial, la DG contesta negativamente. Por tanto, a los efectos del recurso basta con que el testimonio acompañado sea una copia del título debidamente compulsada por cualquier funcionario que tenga competencias para ello. Esta doctrina, aunque formulada a efectos del recurso gubernativo, creemos que también debe ser aplicable para todos aquellos casos en que el documento complementario en su caso exigido para la inscripción no tenga porqué ser el original, sino que pueda ser una copia testimoniada del original. Por tanto, ante una copia de estas características lo único que deberemos calificar es si la compulsa, muy frecuente en los registros últimamente, ha sido realizada por el funcionario competente.

2ª. El segundo problema planteado es un problema interpretativo. Así también lo estima la DG al apuntar a la falta de claridad del objeto tal y como ha sido redactado.

Efectivamente la redacción dada al objeto se pudiera interpretar como que, al sujetarse esas actividades a la LMV, sólo se pueden hacer con fondo propios y no con fondos ajenos, en cuyo caso sería admisible y también se puede interpretar que si se dice que se sujeta a la LMV es para desarrollar el objeto regulado por dicha Ley. Ante esta falta de claridad y dada la trascendencia del objeto para la sociedad, parece que lo más prudente es lo que hizo el registrador y ratifica la DG.

3ª. Finalmente la tercera cuestión relativa a la retribución de los administradores merece alguna matización. Evidentemente la palabra “cantidad” como valor numérico que resulta de una medición o como propiedad de lo que puede ser contado o medido, no expresa sistema retributivo alguno pues ello puede predicarse de cualquier elemento que pueda ser contado sea dinero o cualquier otra cosa. Así lo considerábamos siempre no admitiendo dicha expresión o la de “cuantía”. Sin embargo, cuando el artículo 217 fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre estableciendo como uno de los posibles sistemas retributivos el de una “asignación fija” o el de una “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia” el rechazo del sistema retributivo consistente en una “cantidad” o en una “cuantía”, como también se ve en algunos estatutos, ya no nos parece tan claro. Efectivamente según el RDLE la palabra “asignación” puede significar o bien la decisión por la cual se determina que una cosa le corresponde a una persona o bien “cantidad de dinero que se da a una persona o institución de manera periódica” y si vemos los sinónimos de asignación nos vamos a encontrar con que uno de esos sinónimos es precisamente la palabra “cantidad”, “cuota” o “retribución”. Por tanto aunque nos parece correcta la calificación y la resolución de la DG, creemos que la cuestión, a la vista del nuevo artículo 217, ya no es tan clara como antes y se podría haber alegado perfectamente que la palabra cantidad es sinónima de asignación o de retribución que también utiliza el artículo de referencia y por tanto si las disposiciones estatutarias deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos, cuando en la retribución del órgano de  administración se utilizaba la palabra cantidad o cuantía nos estamos claramente refiriendo a una “cantidad de dinero”, lo mismo que hacemos cuando empleemos las palabras “asignación o asignación fija” o la de “retribución variable”. En definitiva, que a partir de la reforma y con los ejemplos no exhaustivos incluidos en el artículo 217 pudiera ser admisible como sistema retributivo el de cantidad o cuantía y por supuesto que es admisible si a dicha palabra se le añade la de “dinero o efectivo” pues entonces sí aparece perfectamente delimitado el concreto sistema de retribución del administrador social. (JAGV)

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  1. Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir un auto dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Se presenta testimonio de un auto en el que en ejecución de una previa sentencia dictada en juicio declarativo, se acuerda: «Tengo por emitida, conforme a lo que es usual en el mercado o en el tráfico jurídico, la siguiente declaración de voluntad: Elevación a público del contrato privado de compraventa de la finca registral …»

El Registrador entiende que es necesaria escritura pública.

La Dirección recuerda su interpretación sobre el art. 708 LEC reformado por la Ley 13/2009: «el precepto deberá́ ser interpretado en el sentido de que serán inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero teniendo presente que la sentencia en nada suple la declaración de voluntad del demandante, tratándose de negocio bilateral, que deberá́ someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.» (Entre otras R de 21 de octubre de 2014). Es decir, el art 708 no dispone la inscripción directa de la resolución judicial en todo caso, sino que, estableciendo una nueva forma de ejecución procesal, habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento privado de venta, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Por ello se confirma la nota. (MN)

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  1. Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación.

Hechos: Se presenta a inscripción un Decreto de Adjudicación Judicial de una vivienda en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos, porque no se ha demandado y requerido de pago a todos los deudores (artículo 685 y 685 LEC): sí a los 2 deudores hipotecantes, pero no a los 2 deudores no hipotecantes. Y también porque no consta haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, relativo a la posibilidad de recurso del deudor por cláusulas abusivas, conforme a la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, y en particular lo referente al posible recurso de apelación o si ha entrado en posesión de la finca el adjudicatario. Notificado el juzgado del defecto, el Letrado (antiguo Secretario) entiende correcta la calificación

La entidad ejecutante y adjudicataria de la finca recurre y alega que siendo los deudores solidarios no es necesario demandar a todos ellos conforme a las reglas generales de la solidaridad de las obligaciones (1144 CC) y a lo dispuesto en los artículos 538 y 542.3 LEC para los procedimientos ejecutivos.

Sobre el segundo defecto recurrido señala que el Decreto Judicial de Adjudicación es de fecha 13 de noviembre de 2013, y por tanto muy anterior a la ley 9/2015 citada por lo que no alcanza a entender el motivo del defecto.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto comienza por señalar dos precedentes de su criterio en las Resoluciones de 29 de Noviembre de 2012 (nº 444) y 7 de Marzo de 2013 (nº 128)  y lo dispuesto en el artículo 132.1 LH en lo relativo a la extensión de la calificación del Registrador en estos procedimientos.

Argumenta que el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado. Cita en su favor una sentencia del TS de 12 de enero de 2015.

Añade que existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar

Concluye que la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad y que es calificable por el registrador.

En cuanto al segundo defecto lo mantiene también, pues señala que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 , del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.

COMENTARIO.-  Respecto del primer defecto, desde el punto de vista sustantivo me parece cuando menos discutible la posición de la DGRN pues las normas citadas hablan solamente de demandar y requerir de pago a “el deudor” (en impersonal) sin que pueda interpretarse categóricamente que tienen que ser “a todos los deudores”. La sentencia del TS citada no contempla el caso de deudores solidarios.

Más fundamentada parece la posición del recurrente de acuerdo con las normas sustantivas de las obligaciones, pues si los deudores son solidarios y el CC y la propia LEC permite en los procesos ejecutivos dirigirse contra alguno de los deudores a elección del acreedor no se ve razón de peso para tener otro criterio en estos procedimientos de ejecución directa hipotecaria, a salvo siempre la demanda contra los hipotecantes y terceros poseedores.

La razón fundamental argumentada por la DGRN de que si el importe de la subasta no alcanza para cobrar la deuda “se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor” se salva considerando que ese posible deudor embargado será únicamente el deudor demandado y no los otros. Para los otros deudores demandados no cabrá embargo en este procedimiento sin una nueva demanda ejecutiva por la cantidad pendiente, a menos que se considere que es posible procesalmente demandarlos, ampliando la demanda inicial, en esa fase del procedimiento como argumenta el recurrente. Por otro lado, no se alcanza a ver a quien perjudica la no demanda a los otros deudores sino al propio acreedor que verá disminuida las posibilidades de cobrar, pero ello es su decisión y su riesgo.

Por tanto, si consideramos que como mínimo es opinable este extremo del procedimiento, desde el punto de vista formal me parece que el registrador se ha extralimitado en su calificación pues dicho extremo (el/los deudores demandados y requeridos de pago) ha sido ya valorado por el Juez y la calificación de los trámites esenciales del procedimiento judicial por un registrador sólo puede entenderse referida a los incumplimientos procesales palmarios.

Respecto del segundo defecto, habrá que especificarse en los Decretos Judiciales de Adjudicación en estos procedimientos de ejecución judiciales transitorios (con tramites posteriores a 15 de Mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) relativos a consumidores la fecha del lanzamiento y en función de ella si se le ha dado o no al deudor la posibilidad de defenderse por la posible existencia de cláusulas abusivas. (AFS)

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  1. Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes ^

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de unas cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos, doctrina y comentario: El problema que plantea esta resolución es idéntico al planteado en la resolución de 23 de diciembre de 2015, resumida bajo el número 5/2016. Es decir, sociedad inscrita 5 años después de la fecha de la escritura que ahora presenta el depósito del último ejercicio y el registrador suspende la inscripción por falta de los tres depósitos anteriores. Se confirma la nota.

Pese a su similitud la DG, en los fundamentos de derecho y a la vista de los argumentos del recurrente relativos a que si la hoja estaba cerrada por falta de depósito de cuentas no entiende que se haya inscrito la constitución de la sociedad, el CD, sin entrar en el fondo del asunto pues no era materia de este recurso, parece dar a entender que para inscribir estas constituciones de sociedades retrasadas sería necesario presentar de forma simultánea los depósitos de cuentas pendientes. Es un problema complejo pues si la sociedad no tiene hoja abierta difícilmente estará cerrada esa hoja por falta de depósito de cuentas, pero por otra parte si no se le exige, la hoja queda cerrada con la posibilidad de que esos depósitos no se presenten nunca si la próxima inscripción se solicita pasados los tres años de exigencia de depósitos pendientes. Quizás lo más seguro sea exigir los depósitos pendientes con la constitución, pero con la posibilidad de reapertura de hoja si la sociedad no ha tenido actividad durante esos años de oscuridad mercantil y así se certifica por el órgano de administración. (JAGV)

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  1. Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos, aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^

Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único. La convocatoria fue judicial y se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario. Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios»

El registrador deniega la inscripción pues la Junta debió convocarse precisamente por carta certificada a cada uno de los socios…, conforme al artículo 10º de los Estatutos Sociales.

El recurrente alega que se trataba de una convocatoria judicial que le fue notificada por providencia a la administradora y socia que no asistió a la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su reiterada doctrina de que “no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico” si los estatutos, norma orgánica a la que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad prevén una forma distinta. Por tanto en tesis de la DG “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial”.

Recuerda también la DG que en otras de sus resoluciones- Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014- admitió la inscripción de los acuerdos pues la notificación se hizo por el “Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos”. Pero ello no es aplicable al caso resuelto por la resolución pues si bien se le realizaron a la socia y administradoras diversas notificaciones judiciales no consta acreditado que en dichas notificaciones constara la fecha y la hora de celebración de la junta general.

Comentario: La doctrina de la DG en esta materia se pude resumir así: Sea cual sea el origen de la convocatoria los estatutos sociales, salvo que se haya producido la llamada adaptación legal, por ser la forma estatutaria de convocatoria de la junta contraria a la norma vigente, deben ser estrictamente observados a la hora de convocar la junta general.

Entra la DG también en el problema de si el recurso era extemporáneo pues su interposición se hizo después del mes de la notificación de la calificación. Lo admite pues la notificación de la calificación sólo constaba en el expediente por afirmación del registrador de que le había sido notificada la calificación al presentante. De ello se obtiene la conclusión de que en estos casos es necesario que el presentante notificado firme el recibo de la notificación y deje constancia de su DNI.

Al hilo de este problema aclara la DG que conforme a las normas de procedimiento administrativo y doctrina del TS el plazo del mes se cuenta desde el día siguiente a la notificación, pero se cumple en el mismo día del mes siguiente. (JAGV)

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  1. No cabe recurso contra asientos ya practicados.^

Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la inscripción de determinado documento en la hoja de una sociedad, solicitando la cancelación de dicha inscripción, que fue practicada por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid.

Hechos: Trata este recurso de la pretensión por parte del recurrente de que se cancele determinada inscripción porque a su juicio “la calificación positiva del documento que la provocó no fue ajustada a Derecho y que no existe causa legal que justifique la inscripción practicada”.

Doctrina: Obviamente la DG rechaza el recurso.

Dice que no es posible admitir una “pretensión como es la que aquí́ se quiere hacer valer: es decir la determinación de la validez o no del título inscrito y en consecuencia la procedencia o no de la práctica de una inscripción ya efectuada, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales”.

Añade que los asientos “no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así́ lo establezca (cfr. artículos 1, párrafo tercero, y 40.d) de la Ley Hipotecaria, 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)”, pues los mismos están bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Comentario: Recurso claro cuyo único comentario es que no merece ninguno. Además, la causa que alegaba el recurrente como de nulidad de la inscripción y que era que no existían 15 días de antelación entre la convocatoria de una junta, mediante comunicación individual y escrita, remitida el 16 de julio para celebrar la junta el día 31 del mismo mes, no era cierta pues en este caso el plazo se cuenta desde el mismo día de la remisión de la carta a los socios (cfr. Art. 176.2 de la LSC). (JAGV)

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  1. Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley

Resolución de 3 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es inscribible un acuerdo del liquidador único de una sociedad, de trasladar el domicilio social de Valladolid a Madrid cuando según en los estatutos inscritos se dice que “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido”.

El registrador considera que, dado el contenido de los estatutos, no le es aplicable la ampliación de facultades del órgano de administración establecida en el nuevo artículo 285.2 de la LSC el cual, tras su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permite que el órgano de  administración cambie el domicilio dentro de todo el territorio nacional, pues considera que el término  “población’’, es más restringido que el de ‘‘término municipal’’ que empleaba el artículo 149.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas vigente al tiempo de la redacción de la norma estatutaria y que ello implica una reducción de las facultades del órgano de administración respecto de la regla legal que no pueden entenderse ampliadas por dicha reforma.

Se recurre por la sociedad en un extenso escrito en el que pone todo el acento en el error de interpretación del registrador pues los términos población y término municipal no son equiparables y por tanto “resulta erróneo, …, interpretar que los accionistas a la hora de redactar el artículo 4.º de los estatutos quisieron restringir las facultades de administración a una ‘‘población’’ que carece de toda precisión y que lo único que genera” son dudas en la recta interpretación de los estatutos  y por tanto “la cláusula no podría producir efecto (art. 1284 CC) y sería contraria a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286 CC)”.  En definitiva, que la palabra “población” no puede entenderse como un concepto más restringido que el de «término municipal» y no debe interpretarse la redacción empleada en los estatutos sociales como una restricción de las facultades legales de administración ni, en definitiva, como una “disposición contraria de los estatutos” que impida aplicar lo dispuesto en el artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ello y según su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.

Por consiguiente “después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable” pues en otro caso “resultarían agraviadas respecto de aquellas otras (sociedades) en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.

Esta doctrina no cambia por el hecho de que en los estatutos se emplee el término población en lugar de término municipal pues “no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de «población», palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de «término municipal» como en sentido equivalente al mismo”.

Comentario: Pese a lo razonable, en tesis general, de la interpretación del CD, no podemos compartir su decisión.

En nuestra opinión el facultar por Ley a los administradores para que puedan cambiar el domicilio de la sociedad dentro de todo el territorio nacional que comprende, aparte de la península, los dos archipiélagos, sólo se explica por motivaciones políticas y no de eficiencia empresarial ni, como apunta la DG, “por entender el legislador que es la solución más adecuada a la hora de apreciar las razones de oportunidad y de eficacia en la gestión que puedan justificar el traslado de domicilio”.

La nueva norma del artículo 285.2 de la LSC puede dar lugar a abusos por parte de los administradores, que pueden ocasionar graves perjuicios a la sociedad o a determinados socios. Es cierto que los socios disconformes con dicho cambio de domicilio, quizás muy alejado de su residencia, pueden provocar una convocatoria de junta que deje las cosas en su sitio pero mientras lo hacen el perjuicio ya se habrá ocasionado y en todo caso la junta que revoque la decisión de los administradores e introduzca en los estatutos la salvedad permitida por la Ley, deberá celebrarse en el nuevo domicilio fijado por el órgano de administración, quizás sin tener en cuenta los intereses de los socios e incluso en contra de algunos de ellos. En definitiva, la norma nos parece de tal desmesura que un paliativo para la misma hubiera sido interpretar que en todos los estatutos en los que se dispusiera de forma clara y terminante o de forma equivalente que los administradores sólo podían cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, seguirán vigentes pues no se había producido lo que también la DG llama la “adaptación legal” al no ser la norma estatutaria contraria a la nueva norma que siempre permite el pacto en contra. Suponer, como hace el CD, que cuando los socios introdujeron esa salvedad en los estatutos lo hicieron de forma poco meditada o sin verdadera voluntad de hacerlo nos parece un atrevimiento que carece de verdadera base interpretativa pues entra en la voluntad presunta de unas personas que confiaron en la regulación legal y que si la nueva norma hubiera estado en vigor una elemental prudencia les hubiera llevado a introducir la salvedad.

Ahora bien, desde un punto de vista de economía política quizás la DG, conocedora de que la generalidad de los estatutos de las sociedades inscritas reproducía la anterior norma legal, no haya querido dejar a esta sin eficacia alguna. Pero ello no es así pues si la sociedad, por las razones que sean en las que no entramos, considera que los administradores deben tener dicha facultad de cambio del domicilio dentro de todo el territorio nacional, lo tiene muy fácil pues les basta con modificar los estatutos de su sociedad en dicho sentido. No creemos que en el derecho comparado exista una norma equivalente a la del nuevo artículo 285.2 de la LSC. Quizás los Tribunales de Justicia deban anular algunos de los acuerdos de los órganos de administración cambiando el domicilio para que todo vuelva a su ser inicial.

Si como también ha dicho la propia DG, los estatutos son la norma orgánica a que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia, el dejarlos sin efecto por una mera norma dispositiva, nos puede llevar a una gran inseguridad pues por la misma razón podrían quedar ahora o en el futuro múltiples normas estatutarias sin efecto creando una falta de confianza en el contenido de los estatutos sociales. Cuando la norma legal es meramente dispositiva, en ningún caso debe imponerse a las normas estatutarias de la naturaleza de las que tratamos, sean estas libremente pactadas o sean reproducciones de textos legales y más en una materia tan sensible como es la relativa al domicilio de la sociedad que como muy bien dice la DG es el centro de actividad de la sociedad y se tiene en cuenta en todas sus relaciones y actos sociales, desde el registro competente para la inscripción, hasta el lugar donde debe ser demandada o impugnados sus acuerdos sociales. En definitiva, creo que la DG debió en esta materia optar por la postura prudente de dejar incólume la norma de los estatutos, por mucho que sea copia legal, pues los socios siempre la pueden modificar. (JAGV)

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  1. Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la práctica de la cancelación ordenada en mandamiento.

Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en determinar si puede llevarse a cabo la cancelación de un asiento de anotación de embargo posterior al de una hipoteca mobiliaria ejecutada por la Tesorería de la Seguridad Social, cuando no resulta del procedimiento de ejecución de ésta que el titular registral ha sido notificado de la existencia del procedimiento.

El registrador deniega la cancelación porque “no se ha practicado anotación de embargo, por lo que no se ha solicitado se expida certificación de cargas, lo que ha originado que el titular del embargo que se pretende cancelar no ha tenido conocimiento del procedimiento de ejecución”. Así se regula en el Reglamento general de Recaudación en el art. 74.6.  

La Tesorería recurre alegando que la Seguridad Social “ha procedido en todo momento de conformidad con las previsiones del Reglamento de Recaudación específico y, en concreto, a su artículo 88, del que resulta con claridad la ausencia del trámite apreciado por el registrador, pues a la Tesorería no le es aplicable el RGR.

Doctrina: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Se trata de una exigencia constitucional que “tiene la finalidad de que el titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley evitando que sufra las consecuencias de una indefensión procedimental”.

Por ello “pierde relevancia la cuestión de si el trámite específico de notificación a los titulares registrales posteriores está o no específicamente contemplado en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social para el supuesto de ejecución sobre bienes muebles previamente hipotecados”.

“Del conjunto de las normas (existentes) en el ordenamiento jurídico español no cabe en el ámbito de un procedimiento de apremio, cancelar derechos de titulares registrales cuya posición jurídica no ha sido respetada; concretamente, y por lo que se refiere al objeto de este expediente, no cabe cancelar asientos posteriores una hipoteca mobiliaria inscrita si sus titulares no han tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en las normas de procedimiento bien porque han sido notificados de la existencia del procedimiento bien porque han anotado su derecho con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas a que se refiere el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 674”.

Por tanto, concluye que, en el ámbito del procedimiento de ejecución de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, debe solicitarse del Registro correspondiente la expedición de certificación de cargas y de practicar, subsiguientemente, notificación a los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

Comentario: Resolución clara. A las hipotecas mobiliarias le es de aplicación en su integridad todo el régimen de garantías establecidos en las leyes procesales para garantizar el derecho de los terceros que puedan ser perjudicados por una ejecución. (JAGV)

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Madrid a 16 de marzo de 2016.

 

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Pico Tresmares en Cantabria. Por David Casado

Pico Tresmares en Cantabria. Por David Casado

 

Resumen Instrucción DGRN, de 9 de febrero de 2016, sobre Auditores

 

José Ángel García Valdecasas

Registrador del Registro Central de Bienes Muebles

 

Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

Introducción.

La Instrucción tiene su origen en la reciente aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas (ver resumen). Su entrada en vigor de forma escalonada hace de todo punto necesaria la publicación de la Instrucción en cuanto la misma contiene una serie de novedades cuyo desarrollo no puede esperar a la aprobación del nuevo RRM que ya se hace totalmente necesario con urgencia.

La Instrucción por ello aclara algunas de las novedades legales de más difícil desarrollo e implementación.

Son seis las cuestiones tratadas por la instrucción si bien la última de ellas no puede decirse que deba su origen a la nueva ley de auditoría.

Estas cuestiones son por su orden las relativas a la necesaria comprobación por el RRM del carácter de ejerciente del auditor antes de su inscripción, a la difícil cuestión de la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM, al plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo, a las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público, a la colaboración con el ICAC y finalmente a la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales. Veamos todo ello.

 

1. Comprobación del carácter de Auditor.

Necesaria comprobación de que el auditor nombrado tiene dicho carácter y figura en las listas del ROAC como ejerciente.
Hasta ahora lo único que se exigía a los efectos de la inscripción de los auditores era la consignación de su número de ROAC como un dato más de la identificación de la persona física o jurídica nombrada. La nueva ley en du DA 9ª, 2º párrafo exige que el registrador verifique que el auditor está inscrito en el ROAC como ejerciente. Esta exigencia se aplica sea cual sea el origen y motivo del nombramiento, es decir tanto a los nombrados por la sociedad con carácter voluntario o forzoso, como a los nombrados por el registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia, en los contados casos en que sigue siendo competente, en expediente de jurisdicción voluntaria y tanto a los titulares como a los suplentes. Además, en este último supuesto si la suplencia se hace efectiva también en ese momento deberá verificarse la cualidad de ejerciente del auditor.
¿Cómo se hace la comprobación? Por el sistema de interconexión telemática entre el ROAC y los RRMM. Lo adecuado sería que su funcionamiento fuera automático y que el sistema una vez introducidos los datos del auditor contestara confirmando su inscripción en el ROAC como ejerciente, Mientras este sistema no esté operativo la verificación se hará por consulta de oficio al portal oficial del ICAC cuya dirección consta en la propia Instrucción.

Entrará en vigor esta obligación el 17 de junio de 2016 aunque lo aconsejable será que se haga ya con carácter preventivo.

 

2. Honorarios de los auditores.

Tanto la ley derogada (TR) como la nueva ley (art. 24.1) exigen que en el contrato de auditoría consten los honorarios a percibir por el auditor.
Por su parte en el caso de nombramiento por el registrador mercantil el artículo 267.3 de la LSC exige que el registrador fije la retribución o los criterios para su cálculo. Además, antes de aceptar el cargo deben acordar los honorarios pudiendo pedir caución suficiente para su pago o exigir provisión de fondos. Además el art. 40 del Cco. exige para los nombramientos hechos a su amparo no sólo la fijación de la retribución sino una necesaria provisión de fondos por el solicitante. En sentido similar se producía el vigente RRM, salvo en lo relativo a la caución o provisión de fondos. Lo que ocurre es que en ninguna norma se establece cuáles serán los honorarios a cobrar por los auditores de cuentas. Solo con carácter informativo por el ICAC se publica anualmente un informe sobre facturación media por hora, actualmente fijado en 66,61 €. Pues bien, a la vista de ello la Instrucción renuncia a que el registrador pueda hacer una fijación previa de honorarios por la tremenda dificultad que ello implica al desconocer las dificultades que puedan presentar la función auditora y las horas necesarias para su realización. Por tanto el registrador al hacer el nombramiento deberá remitirse “con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos”. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro se publicaran normas sobre la materia el registrador deberá ajustarse en el expediente y en su resolución a ellas.
Solo en el caso del art. 40 del Cco, supuesto que no creemos se dé con mucha frecuencia, deberá fijar una prudencial provisión de fondos para el auditor que podrá hacerse por aval de entidad bancaria. Para la fijación concreta de esa provisión de fondos se tendrá en cuenta las observaciones realizadas por el auditor y el empresario sujeto a auditoría. Lo que no aclara la Instrucción es la forma de proceder en caso de que el auditor o empresario no acepten la provisión fijada. Suponemos que el señalamiento de la provisión no sea susceptible de ser recurrido por las partes.

 

3. Plazo para la aceptación del cargo por el auditor nombrado.

El plazo para la aceptación del cargo de auditor es de cinco días. Dado que ahora el auditor antes de aceptar el cargo debe evaluar el efectivo cumplimiento del encargo (art. 265.3 de la LSC) y acordar los honorarios (art. 267.3 LSC) el plazo parece totalmente insuficiente para ello. Por tanto y por aplicación supletoria de la LPAC de 1992 (artículo 49), y cuando entre en vigor, por aplicación de la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32), la cual establece una regulación en este punto similar a la derogada, el registrador de oficio o a instancia de parte podrá prorrogar o ampliar el indicado plazo. Si se solicita por el auditor deberá hacerlo antes de que finalice el plazo inicial expresando las causas y razones para ello. Lo aconsejable será que en todo expediente de designación de auditor la ampliación del plazo se haga de oficio en el mismo acto de nombramiento.

Ahora bien, cuál será el plazo por el que se puede prorrogar la aceptación. Si nos vamos a la vigente hasta el 2 de octubre de 2016, LRJAPPAC, ley 30/1992 vemos que en el art. 49 se permite la ampliación del plazo que no excedan de la mitad del plazo concedido. Por tanto, en el caso que nos ocupa esa ampliación podrá ser de 2,5 días que si redondeamos por exceso podría alcanzar los tres días. Por tanto y de oficio se podrá dar un plazo máximo de 8 días al auditor para que diga si acepta o no acepta el cargo. En caso de petición la cosa se complica pues la ampliación deberá concederse antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que será realmente difícil. Por su parte la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre en su artículo 32 se produce en términos muy similares si no idénticos. Por tanto, este del plazo para la aceptación debe ser uno de los puntos a retocar en el nuevo RRM, si bien debe tenerse en cuenta que pese a todo este plazo no debe ser excesivamente largo pues la auditoría debería poder ser completada antes de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales auditarlas. Prudente sería un plazo de diez días prorrogable por cinco más.

 

4. Condicionantes para las llamadas entidades de interés público.

Las entidades de interés público son aquellas a que se refiere el art. 3.5 de la nueva ley de auditoría. En esencia son las entidades emisoras de valores, las entidades de crédito y las aseguradoras y también los grupos de sociedades en los que la dominante sea alguna de las anteriores. Reglamentariamente también se pueden declarar otras entidades de interés público. Estas entidades tienen un régimen especial de auditoría con limitaciones temporales máximo y mínimo y con limitaciones temporales en cuanto al auditor firmante de la auditoría. Es lo que se llama rotación externa, fácil de controlar y lo que se llama rotación interna que ofrece más dificultades para su control pues este solo se ejercerá en el momento del depósito de cuentas de la entidad. A estos efectos el registrador deberá efectuar dos consultas cuando se habiliten los medios informáticos para ello: una consulta para comprobar si una entidad tiene carácter o no de entidad de interés público y otra para comprobar, en el depósito de cuentas, si se cumple con la exigencia de rotación interna. Este segundo supuesto es el que exige que en el momento del depósito se haga una inscripción en donde conste el nombre del auditor que ha realizado el informe, sea en nombre propio o en representación de una sociedad de auditoría. También se hará constar por nota al margen del nombramiento de auditor. De esta forma se podrá comprobar que se cumplen tanto las normas de rotación externa, fáciles, como las normas de rotación interna, difíciles. Quizás y dado que debemos ir hacia el registro electrónico hubiera sido más sencillo e incluso efectivo, establecer este control por medio de alertas informáticas que saltarían en el momento de entrar electrónicamente en la hoja de la sociedad. Creemos que el sistema establecido es poco operativo y complejo. El listado de entidades de interés público se tendrá actualizado informáticamente por el colegio de registradores sobre la base de los datos remitidos por el ICAC.

Su entrada en vigor será el 17 de junio de 2016.

 

5. Colaboración con el ICAC.

Esta colaboración se concreta en la obligación que el colegio de Registradores debe asumir de enviar en los meses de febrero y agosto una relación de las sociedades que en el semestre anterior hayan presentad cuentas debidamente auditadas. Ni que decir tiene que para cumplir con esta obligación en los primeros 15 días de febrero y agosto los distintos RRMM deberán remitir dicha información al colegio el cual, previo su tratamiento informático las remitirá al ICAC.

Esta obligación entrará en vigor el 17 de junio de 2016. Se plantea la duda de si el primer envío será en agosto, referido al semestre anterior o si será necesario dejar transcurrir al menos un semestre desde la entrada en vigor de la ley para que la obligación se haga efectiva.

 

6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM. JAGV.

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RESUMEN DE LA LEY DE AUDITORÍA DE CUENTAS

RESUMEN RD 73/2016, de 19 de febrero: TASAS CERTIFICADOS E INSCRIPCIONES

RESUMEN ORDEN TASAS INFORMES

RESOLUCIÓN DE 12 DE JULIO DE 2016: NOTIFICACIONES DEPÓSITO

SECCIÓN MERCANTIL

Sierra de las Moreras, cerca de Mazarrón (Murcia). Por Nioger.

Sierra de las Moreras, cerca de Mazarrón (Murcia). Por Nioger.

 

Informe 250. BOE julio 2015

INFORME Nº 250. (BOE JULIO de 2015)

 

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Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excedente.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil de Granada.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado del despacho ASHURST y E3 Universidad Comillas.
DISPOSICIONES GENERALES:

 

***JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta ley, por su gran extensión y trascendencia no va a ser objeto de un resumen al uso -como ya sucedió con la reforma del Reglamento Notarial.

Se ha abierto un ARCHIVO ESPECIAL  al que se van incorporando trabajos que estudian aspectos concretos de la Ley (al cerrar este informe ya se habían publicado catorce) y enlaces de interés.

Ver archivo sobre el Proyecto en Futuras Normas

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Becas y ayudas al estudio

Real Decreto 595/2015, de 3 de julio, por el que se establecen los umbrales de renta y patrimonio familiar y las cuantías de las becas y ayudas al estudio para el curso 2015-2016, y se modifica parcialmente el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

Este real decreto tiene por objeto determinar los siguientes parámetros cuantitativos por los que se regirán las convocatorias de becas y ayudas al estudio correspondientes al curso académico 2015-2016 financiadas con cargo al presupuesto del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte:

a) La cuantía de las diferentes modalidades de las becas y ayudas al estudio reguladas en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

b) Los umbrales de renta y patrimonio familiar por encima de los cuales desaparece el derecho a la percepción de las becas y ayudas al estudio.

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Eurojust 

Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.

En el seno de la Unión Europea se creó en 2002 Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, habiendo sido fundamental, al respecto, dentro de nuestro ordenamiento interno, la Ley 16/2006 de 26 de mayo, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea y que ahora se deroga,

Esta nueva Ley sigue en términos generales la orientación de la Ley 16/2006, de 26 de mayo, adaptando la regulación de Eurojust, de las redes de cooperación judicial internacional y del personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior, a la normativa europea y a la realidad actual de la cooperación judicial internacional. Para ello, se tiene en cuenta la pluralidad de autoridades nacionales competentes y la necesidad de definir de manera clara y homogénea el canal de intercambio de información entre Eurojust y dichas autoridades nacionales, de manera que dicha transmisión se produzca a través de un sistema organizado y con plenas garantías de seguridad.

También se incorporan las normas necesarias para evitar que una misma persona pueda ser objeto de más de un proceso penal por los mismos hechos en distintos Estados miembros.

El miembro nacional de Eurojust podrá recibir y transmitir las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades judiciales españolas o del Ministerio Fiscal. También recibirá y transmitirá las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea a través de Eurojust (o directamente en caso de urgencia).

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Instrucción DGRN Legalización de libros

Instrucción de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas.

  1. Motivos de la Instrucción.

La Instrucción que resumimos de 1 de julio de 2015, publicada en el BOE de 8 de julio, es una consecuencia directa de la anterior Instrucción de la misma DG de 12 de febrero de 2015 dictada para unificar los criterios procedimentales a seguir en los RRMM en materia de legalización de libros de los empresarios como consecuencia del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

  1. Sistema vigente de legalización.

El citado artículo 18 pretendió, junto con una modernización de la llevanza de la contabilidad de los empresarios, evitar la legalización previa de los libros de actas y demás no contables al establecer que a partir de su entrada en vigor todos los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, incluidos los no contables, se legalizarían dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio. Con ello también se conseguía, aunque no fuera su principal beneficio, una agilización en los trámites previos al efectivo funcionamiento de las sociedades, al eliminar la legalización previa de dichos libros, lo que sin duda sería tenido en cuenta por el Banco Mundial a la hora de calificar a España en el ranking del Doing Business. Sin embargo en contra de alguna opinión que se ha expresado en dicho sentido, no creemos que la legalización posterior del libro de actas de las sociedades afectara a la economía española y a su competitividad, pues dicha legalización no era requisito necesario para la puesta en marcha de la empresa que se cobijaba bajo la forma jurídica de sociedad de capital, pues la legalización del libro de actas sólo sería estrictamente necesaria en el momento de celebrar la primera junta general o si la sociedad estaba dotada de Consejo de Administración, cada vez menos utilizado por la generalidad del tejido societario español, cuando celebrara su primera reunión y adoptara algún acuerdo. Y lo mismo puede decirse de otros libros no contables, de socios o similares, pues las anotaciones en los mismos no tienen en la ley un plazo de ejecución. Cuestión distinta es que el Banco Mundial lo considerara requisito previo pero ello sólo muestra el desconocimiento de dicho Banco tiene de nuestro derecho de sociedades y del poco esfuerzo realizado por parte de los que pueden explicarlo y sin embargo no se molestan en hacerlo e ilustrarlo.

  1. Crítica de la Instrucción de 12 de febrero.

La Instrucción, pese a su rigidez en algunos puntos, fue recibida con agrado por parte de los operadores jurídicos y empresariales, pues el artículo 18 ya estaba en vigor y sin embargo no existían normas de desarrollo del mismo lo que originaba dudas a los efectos de su efectiva implementación.

  1. Oposición a la Instrucción de 12 de febrero.

Sin embargo el hecho de que los libros de actas ya no se legalizaran en blanco, sino después de transcribir en ellos las actas del ejercicio, levantó ciertas suspicacias por parte

Guadix (Granada)

Guadix (Granada)

fundamentalmente de las sociedades cotizadas pues entendían, equivocadamente a nuestro juicio, que se perdía el secreto y confidencialidad de sus acuerdos sociales al poder ser examinados por el registrador y su personal en el momento de ser sometidos a legalización. Ello llevó a una Asociación de cotizadas a impugnar la Instrucción ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual, sobre la base de los perjuicios irreparables que podían ocasionarse con la legalización de libros de los órganos sociales, decidió suspender su aplicación con fecha 27 de abril de 2015.

  1. Petición de nulidad.

La petición de nulidad de la Instrucción, sin perjuicio de que reconozcamos que en alguno de sus puntos tenía más carácter de reglamento que de Instrucción dirigida a unos funcionarios, se basaba en un desconocimiento del procedimiento de legalización que se sigue en los RRMM. En efecto, los impugnantes pensaban que el contenido material de los libros de actas quedaba archivado en el RM y que, como consecuencia de ello, a petición de parte, se pudiera dar publicidad a ese contenido y que en todo caso los acuerdos pudieran ser conocidos por el registrador y por el personal a su servicio. Nada más lejano de la realidad, pues la legalización por parte del registrador mercantil se limita a dar fe del estado del libro en el momento de la legalización y de la fecha en que se hace (cfr. Art. 18 Ley de Emprendedores y artículo 27 del Código de Comercio), pero en ningún caso ese contenido quedará archivado en el registro y mucho menos se podría dar publicidad al mismo. Una vez efectuada la legalización y generada la huella digital, el contenido del libro desaparece de la base de datos del registro no pudiendo por consiguiente ser consultado ese contenido en un momento posterior. Además olvidaba esta Asociación de cotizadas que en el régimen vigente hasta la entrada en vigor del artículo 18 de la LE, esos libros de actas, una vez utilizados y completados en todas sus hojas, debían ser presentados en el Registro Mercantil a los efectos de “acreditar su íntegra utilización” si se deseaba legalizar un nievo Libro de Actas, pues así lo disponía el artículo 106 del RRM, regulador de dicha legalización. Sin embargo este artículo, que ponía las actas de los órganos colegiados de las sociedades a disposición del registrador y de su personal, no creó polémica habiendo estado vigente desde 1 de enero de 1990 hasta la Ley de Emprendedores.

  1. Nueva Instrucción.

No obstante lo dicho, la DGRN, sensible con las inquietudes de la empresas y también a la vista sin duda de las alegaciones hechas en la petición de nulidad, dicta esta Instrucción, complementaria de la de 12 de febrero, para salir al paso de esas inquietudes inmotivadas de las sociedades cotizadas fundamentalmente, estableciendo unas medidas para garantizar debidamente el secreto de las deliberaciones, sobre todo de sus órganos de administración, pues nunca ese secreto y confidencialidad podrá existir de los acuerdos de la juntas generales los cuales incluso en aras de la transparencia, hoy predicada por nuestras modernas leyes de mejora del gobierno corporativo, deben ser colgados de sus páginas webs obligatorias.

  1. Motivos en que se funda.

Todo ello es reconocido en la introducción que la DG hace en la Instrucción que examinamos. Así dice que ni la Ley 14/2013, ni la Instrucción de 12 de febrero han pretendido alterar el régimen vigente hasta la fecha, sino simplemente “facilitar y simplificar la obligación de presentación de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica”. Por ello en esta Instrucción complementaria de lo que se trata es de establecer una regulación para que los propios interesados sean los que “decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimiento de sus obligaciones legales”. Todo ello se hace para que el tránsito de un sistema a otro sea lo “más flexible y sencillo posible” tanto para los empresarios como para el Registro Mercantil.

  1. Sistemas nuevos de legalización.

Sobre esta base y sobre lo que ya se decía en la Instrucción de 12 de febrero de que el “registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos, viene a reglar tres distintos grados de secreto o de confidencialidad a la hora de solicitar la legalización de libros obligatorios de los empresarios.

  1. Concreción de los distintos sistemas.

Lo primero que aclara la DGRN es que los ficheros temporales presentados a legalización serán objeto de borrado, lo hace automáticamente el sistema, una vez que el registrador haya expedido el certificado de legalización y en todo caso, si existen defectos que impiden la legalización, una vez caduque el asiento de presentación. También el sistema por seguridad debe permitir la trazabilidad de la legalización con las personas que en ella hayan intervenido.

Sobre estos fundamentos se van a establecer tres distintos niveles de confidencialidad:

a) Ficheros en abierto, es decir sin cifrar, respecto de los cuales el registrador tiene el deber general que le impone el artículo 9 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con un grado de seguridad de nivel medio como mínimo.

b) Ficheros de libros encriptados con algoritmos de cifrado por bloques simétrico, especificándose en la Instrucción el concreto tipo de cifrado. A estos efectos en la plataforma del programa “Legalia” en registradores.org se debe poner a disposición de los interesados de forma gratuita el aplicativo que permita la encriptación de ficheros y la generación de la clave secreta que el interesado debe conservar. La conservación de esta clave secreta es de fundamental importancia pues sin ella no se podrá abrir el fichero quedando el libro legalizado secreto para siempre. Aclara la DG que en la certificación de legalización el registrador, aparte de hacer constar que el empresario debe conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros de los libros presentados, tiene “el deber adicional de conservar la clave secreta que permita desencriptar el fichero cifrado” .Por todo ello sólo se recomienda la utilización de este sistema en casos muy puntuales.

c) Finalmente y para mayor seguridad y confidencialidad de los archivos remitidos se puede utilizar el sistema de cifrado con doble clave, pública y privada, suministradas por las entidades prestadoras de servicios de certificación de firma electrónica reconocida actuando estas como terceros de confianza. También estas entidades se pueden encargar de la custodia de las claves.

Es de tener en cuenta que es perfectamente posible (vid. regla sexta) el que se solicite de un mismo ejercicio la legalización de varios libros de forma conjunta, en cuyo caso todos deben venir en el mismo formato de seguridad o bien por separado, en cuyo caso unos podrán venir en abierto y otros en cifrado por cualquiera de los sistemas vistos. Es obvia la finalidad de esta norma pues el cifrado, siempre supone una complicación añadida al libro legalizado con una obligación suplementaria de custodia de la clave secreta o la utilización de prestadores de servicios con un incremento de coste, y por tanto este sistema sólo deberá ser utilizado por aquellas empresas que por los motivos que sean deseen a toda costa mantener el secreto y confidencialidad de todos o de algunos de sus libros. Parece que este debe ser el sentido e interpretación de la citada regla sexta de la instrucción de forma que en la misma presentación no se mezclen libros en abierto y libros cifrados por claridad y para facilitar todo el proceso de legalización. Es decir que no deben mezclarse bajo un mismo asiento de presentación o certificado de legalización libros en abierto y libros cifrados.

  1. Publicidad formal.

También se ocupa la Instrucción de la publicidad formal relativa a libros legalizados, para disipar cualquier duda que se pueda originar sobre lo que se publica en el Registro. Así dice en la instrucción primera que el registrador podrá dar publicidad de lo que resulte del libro Diario y del Libro de Legalización con el contenido, en su caso, de lo dispuesto en el punto 21 de su Instrucción de 12 de febrero, es decir que la publicidad se limitará a dejar constancia de que el libro se ha legalizado, identificando al empresario, e incluyendo, en su caso, los datos registrales con expresión de los libros legalizados, de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. También, en su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el artículo 333 del Reglamento del Registro Mercantil. Si se hubiere denegado o suspendido la legalización lo hará constar así.

  1. Medios de prueba.

Igualmente se ocupa de la coordinación del nuevo sistema de legalización con el artículo 327 de la LEC dedicado a los libros de los comerciantes como medio de prueba. Se deja sin efecto la instrucción vigésimo segunda de la Instrucción de 12 de febrero, instrucción que no era excesivamente clara, por no decir directamente que inducía a cierta confusión, y se regula de nuevo esa coordinación con la LEC separando los distintos supuestos que con esta instrucción pueden darse.

Así si se trata de libros sin cifrar si el juez dispone de los medios técnicos precisos bastará que se le presente el soporte informático con la certificación expedida en su día relativa a los libros legalizados. Ahora bien si el juez por los motivos que sean o los interesados, solicitan que el libro sea presentado en soporte papel, el registrador se limitará a certificar que el fichero o ficheros contenidos en el soporte presentado se corresponde con los libros legalizados por generar la misma huella digital que se generó en su día y figura en su archivo informático.

Si se trata de libros cifrados con clave simétrica, se actúa en la misma forma siempre que el juzgado disponga de los medios técnicos precisos. Si no es así o por cualquier motivo o incluso como medida adicional siempre que lo solicite el empresario o lo ordene el juez, el registrador emitirá la misma certificación señalada anteriormente si bien se le debe aportar a estos efectos la clave de desencriptación.

Finalmente si se trata de la legalización de libros con la doble clave de cifrado, pública y privada, se actúa también en la misma forma, aunque si se solicita certificación al registrador sobre la huella digital generada por los libros se le debe acompañar la “clave privada suministrada por la entidad prestadora de servicios de certificación.

  1. Antiguos libros de actas ya legalizados.

Se ocupa también la Instrucción del caso de aquellas empresas que tengan legalizados libros de actas o de socios o de acciones nominativas, en blanco ratificando que se pueden utilizar para todas la actas de ejercicios cerrados “no más tarde del 31 de diciembre de 2014. Incluso si esos libros se hubieran agotado o carecieran de espacio suficiente para reflejar esas actas se puede solicitar al Registro Mercantil la legalización de las hojas que sean necesarias. Vemos que se aclara y se dulcifica la constancia en los antiguos libros de las actas de ejercicios cerrados hasta el 31 de diciembre de 2014. Como sostuvimos en su día y ahora reiteramos, esos libros ya legalizados en papel también pueden servir para reflejar las actas de la junta general aprobatoria de las cuentas anuales de 2014 aunque la junta como es lógico y obligado se haya celebrado en 2015. Es decir se trata de junta en ejercicio en que ya es obligatorio el libro electrónico pero que como se refiere a un ejercicio pasado, se puede reflejar en los antiguos libros legalizados en blanco. Esta norma que ha originado alguna duda en operadores jurídicos y consultores, quizás responda a alguna necesidad puntual de determinadas sociedades.

  1. Derogación de puntos de la Instrucci