DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador

Planteamiento.

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos,  pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible.  En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.

Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o  creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.

Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.

Real Decreto Ley 34/2020.

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…

Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.

Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.

En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que   en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.

Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.

Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que  el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a)  que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.

Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación  que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.

Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.

Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:

— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y

— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:

— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y

— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.

Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.

Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.

Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia,  la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.

Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.

Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia,  exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.

Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual   entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su  identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes.  Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.

Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:

— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;

— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?

Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.

En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;

— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.

El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.

Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.  Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.

Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.

Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa,  que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración  “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.

 Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.

Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.  

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación. 

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil,  es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.

José Ángel García- Valdecasas Butrón.

ENLACES:

• Juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas en el año 2021. Luis Jorquera,
• Resumen RDLey 34/2020, de 17 de noviembre
• Resumen Ley 2/2021, de 29 de marzo: medidas Covid
• Resumen Reforma Ley Sociedades Capital abril 2021. JAGV.
• Medidas aplicables a los órganos de admón de las sociedades de capital durante el año de 2021. José Ángel García Valdecasas
• La convocatoria de la junta de socios por medios electrónicos, por Luis Jorquera
• Modelo de Estatutos para Sociedad de Responsabilidad Limitada
• Modelo de Estatutos de Sociedad Anónima 2020 que incluyen cláusulas «telemáticas».
• Cláusula estatutaria para celebrar Juntas de socios por escrito y sin sesión
• Modelo de acta notarial para Junta no presencial
• Modelo de Estatutos SA de 2016
• La convocatoria de la junta de socios por medios electrónicos,
• Modificaciones mercantiles por la normativa Covid

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