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De la amnistía a la Ley de Amnistía

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DE LA AMNISTIA A LA LEY DE AMNISTIA

Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

SUMARIO:

I.- Delimitación de la materia.

II.- Indulto y Amnistía.

III.- La sanción y autorización regia.

IV.- Proposición de Ley de Amnistía.

 

I.- Delimitación de la materia.

Empezaré por requerirme esta pregunta: ¿por qué este titulo? Así se formula, “De la amnistía a la ley de amnistía”, porque es el resultado de una evolución que se inicia con mi trabajo “Del estado legislador y del fraude legislativo”, publicado en <notariosyregistradoresww.com>, seguido por otro de la misma autoría, “Del voto parlamentario y sus entresijos”, materia esta que me la sugirió el resultado de las últimas elecciones generales y sus repercusiones en la votación de la investidura presidencial.

En la segunda publicación, cuyo titulo original fue “El voto parlamentario: una mercadería más”, publicada en derechoapesardetodo.wordpress.com, traté de las distintas exigencias del nacionalismo catalán, entre otras de la discutible constitucionalidad de la amnistía y fue allí donde expuse mi posición, con asepsia partidista y política, argumentada con metodología estrictamente jurídica. ¿Mi posición?

Sí, mi posición fue, prima facie, favorable a la constitucionalidad de la amnistía, aunque en realidad la trasladaba a la respetable opinión del lector, pues los argumentos son discutibles y ello determina que sea exigible una aclaración, aun no suponiendo un cambio de opinión tan de moda en cierto sector de nuestra clase política; la aclaración es bifronte, incide en estos dos puntos que siguen:

1.- Al tratar de la amnistía, me estaba refiriendo a ella como figura jurídica general, no a la que todavía es proposición de ley de amnistía, por la sencilla y evidente razón de que el texto de esa proposición era desconocido en aquel momento, no solo por no haberse publicado en el Boletín Oficial del Congreso sino también por las negociaciones de última hora que tal vez estuvieron avocadas al fracaso; la cuerda, al parecer de goma, no se rompió y esas negociaciones tienen hoy como resultado la proposición de ley presentada por el PSOE.

2.- Al argumentar la constitucionalidad de la amnistía rebatí el argumento, ofrecido por sus detractores: “prohibido lo menos – el indulto general- queda prohibido lo más -la amnistía-“; el fundamento que yo ofrecí para contrarrestar aquel no me pareció sólido, inconsistencia que me ratificó un inteligente lector, y asi las cosas ofrezco este argumento en defensa de mi posición, la reducción al absurdo: Si una hipotética autoridad europea, con poder suficiente para ello, prohíbe pescar en el Mar Mediterráneo -que es pequeño, lo menos- no es licito concluir que está prohibido pescar en el Océano Atlántico -es grande, lo más-. La lógica son matemáticas por lo que el argumento es irrebatible.

Me ratifico pues en la constitucionalidad de la amnistía como figura jurídica; el carácter omnicomprensivo de nuestro ordenamiento jurídico así lo exige, mantener lo contrario supondría una autolimitación propiciatoria de lagunas jurídicas.

 Adviértase además que esta figura está contemplada, con diverso régimen jurídico, por países de nuestro entorno como Portugal, Francia, Italia, …; Derecho Comparado que se trae a colación en cuanto es expresivo de la realidad social y legislativa europea.

 

II.- Amnistía e Indulto.

Hoy se exige de la Magistratura, de los funcionarios públicos dedicados al Derecho en sus distintas manifestaciones, de la Curia y de los Juristas claridad y sencillez, en sus sentencias, escrituras, calificaciones y escritos, para que el derecho sea entendido, comprendido, por el sujeto pasivo, el destinatario de las normas, que no es otro que la ciudadanía.

La exigencia es difícil de atender en su plenitud al correr el riesgo de la imprecisión, de una parte, y de otra, como ya está ocurriendo en algunos sectores, de lo farragoso e interminable de los escritos jurídicos que devienen en novelas de mala calidad, de muy mala calidad y lo grave de todo ello es que, en muchos casos, así es por exigencias de quienes detentan el poder normativo.

La pretensión es lógica y por ello atendible pero aplicada en su justa medida.

Aquí y ahora se pretende eso, la brevedad y la claridad, aunque sea materia intrincada y requerida de conceptos jurídicos difíciles de precisar.

Así las cosas la primera misión que el interprete se impone es dar una idea de lo que, en el uso común del lenguaje, es el indulto y la amnistía, para después, en este iter discursivo, intentar precisar lo inexacto, en su vertiente popular, sus diferencias y similitudes, aproximándonos así a una conclusión con vocación conceptual.

“Dijo el necio en su corazón, Dios no existe” (1) y es que partiendo de la ignorancia, con ausencia de prejuicios conceptuales y políticos, como puede ser mi caso (no soy constitucionalista ni penalista), uno de los prismas de la verdad puede hacerse pensable y por ello visible.

Seamos tributarios del plan propuesto:

1.- Qué entiende la gente por indulto y amnistía.

Indulto: (del latín indultus, participio de indultare) Perdón total o parcial de una pena o sanción.” (2).

Guarda similitud con indulgente ‘benévolo, no severo’, del latín indulgens” e Indulgencia ‘miramiento, complacencia’ de ahí el indulto. (3).

Amnistía: “Del griego amnestia, perdón decretado por el gobierno para ciertos delitos, particularmente políticos” (4) (5).

Ambos conceptos, los propios del uso del lenguaje, son inexactos, en su vertiente jurídica, por incompletos e incluso, el de amnistía, erróneo pero suficientemente expresivos.

2.- Diferencias o matices distintivos entre indulto y amnistía.

2.1.- Por su origen: El indulto, como permite afirmar el art. 62. i) C , en cuanto se remite a la ley (18-junio-1870) es, previa petición de parte, competencia del Gobierno mientras que la amnistía, que no exige rogación, es competencia de las Cortes.

2.2.- Por su forma: El indulto se manifiesta como decreto al paso que la amnistía es una ley.

2.3.- Por su objeto: El indulto recae, por regla general, sobre delitos comunes y la amnistía sobre delitos políticos como permite afirmar la ley reguladora de la amnistía postfranquista ( Ley 45/1977, de 15 de octubre, de Amnistía).

2.4.- Por sus efectos: El indulto condona la pena pero no el delito que subsiste y obra en el certificado de penales ocurriendo todo lo contrario en la amnistía (Art. 7.c Ley 45/l977, de 15 de octubre, de amnistía; adviértase que no es una ley general de amnistía).

2.5.- Por su extensión: El indulto no puede ser general (art. 62.i) C), la amnistía sí; argumento a contrario sensu.

El tema de lo “general” indultable, se presta a múltiples dudas, objetivas, subjetivas y territoriales; tratar de ello excede de nuestra pretensión que no es otra que la amnistía, aquí y ahora.

2.6.- Por su momento procesal: El indulto requiere sentencia firme, la amnistía no, aun reconociendo que la distinción no es rigurosamente exacta y puede aceptarse como criterio general con sus excepciones (vide arts 2 y 3 Ley 1870).

2.7.- Por su tramitación: El indulto requiere audiencia de la parte ofendida o perjudicada (Art. 24 Ley 1870), la amnistía no.

3.- Similitudes entre indulto y amnistía.

3.1.- Sustantivamente ambas son manifestaciones del derecho de gracia.

3.2.- Las dos requieren autorización y sanción regia, así como su publicación en el BOE .

Cerrando ya esta odiosa enumeración diré que mientras el indulto tiene una ley reguladora (Ley de 18 de junio de 1870), la amnistía, de elaboración doctrinal, no, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, una ley general que estableciera el régimen jurídico de esta figura a condición, de futuro, de que cada amnistía que se conceda requiera una ley.

¿Una ley general? Tal vez, si toda amnistía, dado su carácter excepcional, requiere una ley especial, la ley general sería superflua.

No obstante esta objeción, afirmo la conveniencia de una ley general que tendría sobre todo carácter procedimental. Una cosa es la concesión de una amnistía, que exige una ley, y otra la regulación general que exige otra ley.

De acuerdo con la tesis sustentada, la reforma constitucional es innecesaria.

4.- Conclusión: Con pretensión meramente descriptiva.

4.1.- Indulto es una medida de gracia, rogada y regulable en su extensión objetiva y temporal, con alcance particular o individual, autorizada por el Rey, mediante decreto a solicitud imperativa del Gobierno.

4.2.- Amnistía es una medida de gracia, en la extensión, objetiva, territorial y temporal, determinada por la Ley que la conceda con carácter general.

Estas pretensiones conceptuales, desde luego incompletas, permiten afirmar que en el indulto prima lo subjetivo y en la amnistía lo objetivo.

Que la amnistía se manifieste en ley y el indulto en decreto, que una sea un acto de las Cortes y otra del Gobierno, se presta a confusión y enuncia una verdad a medias.

Intentaré explicarme aun siendo reiterativo. Ambas figuras son medidas de gracia que suponen una suspensión determinada de una ley orgánica, el Código Penal, con el alcance determinado en el titulo de concesión.

¿Por qué el indulto es un acto del Gobierno, con fuerza suficiente para enervar una ley? La respuesta ya es clara: porque es un acto en ejecución de una ley, la mencionada de l870; mutatis mutandi se evidencia la necesidad de una ley que conceda la amnistía paralizante de los efectos punitivos del Código Penal, la jerarquía normativa lo impone.

La tesis que antecede no es contradictoria con la propuesta de una ley general que regule la amnistía, ley general sin alcance sustantivo, su finalidad no sería otra que saber a que atenernos, evitando improvisaciones y “entraditas” doctrinales, ley que se iniciaría exigiendo una ley para la concesión de las amnistías de futuro, lo demás seria procedimiento dotando a esta institución de seguridad jurídica.

 

III.- La sanción y autorización regia.

Habrá observado el lector que en el epígrafe que antecede hablo, a propósito del indulto, de “la solicitud imperativa del Gobierno” con lo que quiero significar que el Jefe del Estado, el Rey, está obligado a aceptar esa solicitud.

Asi las cosas cabe preguntarse la naturaleza de la autorización real para el indulto y la sanción regia para la amnistía, que no es otra más que un tramite procesal en función de garantía; mediante la obligada autorización o sanción regia se consuma la promulgación de la norma con su publicación en el BOE.

El Rey tiene obligación de sancionar las leyes y autorizar el correspondiente decreto, la sanción y autorización no queda a su albedrio y ello a pesar de las dudas que suscita, para autorizar el indulto, el art. 62.i) de la C.

Bien es verdad que la Constitución de la segunda República (art. 76 c)) concedía al Presidente, con carácter extraordinario, cierta facultad suspensiva, para las leyes, una suerte de periodo de reflexión dirigido al Congreso, y sometimiento a la aprobación de las Cortes para algunos Decretos; tal es el caso del art. 76 c) para para los decretos y 83 para las leyes .

Cito la Constitución del 31, porque en cuanto es antecedente legislativo se constituye en medio hermenéutico conforme al art. 3 del CcE, sirva esta advertencia para las alusiones que anteceden y las que puedan seguir.

La citada Constitución, art. 102, atribuye la competencia para la concesión de amnistías al Parlamento (6), la Ley, y prohíbe también el indulto general que para casos graves, asume la competencia el Presidente de la Republica.

A la vista de estos antecedentes es lógica esta pregunta: ¿ Por qué las facultades del Presidente de la Republica fueron superiores a las del Rey hoy?.

La respuesta no se hace esperar: a) Son cuerpos legales distintos; b) La Presidencia de la República es electiva y la Corona hereditaria.

 

IV.- Proposición de Ley de Amnistía.

Excede de la pretensión de este ensayo un análisis exhaustivo del contenido de la proposición o, en su caso, de la ley que pueda devenir, sin renunciar por ello a hacer una breve critica.

La pretensión se limitará a estimar la valoración constitucional de la proposición o de la ley que resulte, si es que llega a ser.

Diversifico la crítica en función de la exposición de motivos y el articulado.

1.- Exposición de motivos: Su extensión es intolerable, sospechosa de su mala calidad técnica e induce a pensar que los redactores de la misma son conscientes de la probable inconstitucionalidad de esa ley concreta que se propone, en cuyos motivos incidiré después.

Singularizando llama la atención lo siguiente:

  1. A) Critica negativa:

1.1.- Afirma que se reconoce la figura en buena parte de los países de nuestro entorno pero oculta su régimen jurídico, ya que en algunos casos, como Italia, se exigen los mismos requisitos que para la reforma constitucional.

Y es que, como ya he insistido reiteradamente, aquí no se trata de la constitucionalidad de la amnistía como figura jurídica, sino de esta proposición de ley de amnistía que nace, presuntamente, viciada de nulidad por la investidura presidencial de la que trae causa.

1.2.- Señala, como uno de los motivos, la utilidad social, digna de la más alta consideración, salvo que ese motivo blanquee el interés individual; en todo caso los hechos sugieren, presuntamente, que esta proposición de ley persigue y es consecuencia de la utilidad particular o individual que no es otra que la investidura presidencial.

Debe detenerse el lector en la lectura de este precepto del CcE, art. 1282: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato.

1.3.- Habla de integración de las distintas sensibilidades políticas y asi incurre en contradicción pues los hechos atestiguan que no se ha perseguido el consenso.

  1. B) Critica positiva:

1.4.- Me parece correcta la doctrina que mantiene, fundada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre el principio de igualdad que, a mi juicio, la ley que lo propone no lo vulnera aun reconociendo que la opinión mayoritaria es la contraria.

1.5.- La referencia que hace a la sentencia del TC 31/2010, Estatuto de Cataluña, es susceptible de distintas opiniones que no es el caso traer a colación ahora, por ello solo me limitaré a decir que las Exposiciones de Motivos tienen hoy singular importancia al expresar, en democracia, la voluntad del legislador, teniendo asi un alcance que excede de lo meramente interpretativo.

En los regímenes autocráticos los textos articulados adquirían una autonomía muy significativa.

1.6.- Es acertada la doctrina que mantiene sobre las leyes singulares aunque no apunta su fundamento que está en el CcE. (7).

2.- Texto articulado: No me sugiere objeción alguna, solo decir dos cosas:

2.1.- No aprecio nada grave que atente a la división de poderes. El periodo de suspensión, que no será posible aun referido al Tribunal Constitucional para el supuesto de plantearse cuestión de inconstitucionalidad o recurso de la misma naturaleza (Art. 4.4 sobre alzamiento de medidas cautelares).

La suspensión de la que se pretende sea ley de amnistía solo sería posible, no obstante el precepto citado, si el Tribunal Supremo planteara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.2.- Las dos alusiones que hace a la persona con discapacidad están en consonancia con nuestro Ordenamiento Penal (Art 2 sobre exclusiones y disposición adicional 1ª relativa al perdón de la victima, punto este que exigiría una más profunda reflexión).

2.3.- Es intolerable que la pretendida ley entre el vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final), sin una vacatio legis que permita su estudio en aras de la seguridad jurídica..

Valoración Constitucional: Esta proposición de Ley supone, presuntamente, un fraude de ley pues no “persigue la consecución de un interés general” y si el interés particular de la investidura presidencial; añádase a ello el mercadeo de votos mediante negociaciones cuyo contenido el pueblo soberano ignora, tal vez negociando sobre materias indisponibles que exigirían una reforma constitucional.

Lo expuesto se evidencia al no respetar la oportunidad, el tiempo al que toda norma jurídica debe atender; se regula para las personas en función del tiempo y circunstancias (ejemplo: una legislación de guerra no es requerida su regulación en tiempo de paz).

El hecho mismo de configurarse la amnistía en una proposición de ley y no, como debería haber sido, proyecto de ley, evitando filtros y dictámenes, propicia la sospecha de inconstitucionalidad.

Aquí se evidencia la utilidad de una ley general que regule la amnistía exigiendo proyecto de ley, lo que afectaría a su tramitación, su alcance procesal.

Apunto como fundamento a las opiniones aquí vertidas los arts 1 (Fuentes del derecho), 3 (Interpretación de las normas jurídicas), 6.4. (Fraude de Ley), 1275 y 1276 (Causa) y 1282 (intención de los contratantes, son precisamente esos actos coetáneos y posteriores, lo que permiten sustentar las presunciones que aquí se han sugerido) del CcE.

Asi las cosas esta proposición, si llega a ser ley, es un acto jurídico colectivo nulo por ilicitud de la causa; nulidad, claro está que exigiría recurso o cuestión de inconstitucionalidad.

¿Sería competente el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad fundado en estos motivos?; y es que una cosa es, permítaseme la expresión, denunciar como se ha gestado esta ley y otra el parto resultante?

 

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado.

Alicante 15 de enero de 2024.

 

Antonio Ripoll Jaén

NOTAS:

1.- Argumento ontológico de San Anselmo.

2.- Moliner, Maria, Diccionario del Uso del Español.

3.- Corominas, Joan, Breve Diccionario Etimológico De la Lengua Castellana.

4.- Vide nota 2.

5- Tal vez pueda reconocerse su origen etimológico en Mnemes, memoria, que con el alfa privativa que le precede es fata de memoria, olvido.

Tiene esto relación con el Notariado, en griego clásico, Mnemon porque, como decían las Partidas, “e de cuyas cartas guarda memoria” (El Protocolo, al que hay que añadir hoy el Protocolo Informático, ya en vigor).

6.- Es de significar que la Constitución del 31 habla indistintamente de las Cortes, el Congreso y el Parlamento. Así salen las cosas cuando se legisla, nada menos que una constitución, teniendo por consejero la prisa que deviene en vértigo.

7.- Vide mi trabajo Jurisprudencia: ¿Por qué? y ¿Para qué?, notariosyregistradoresww.com, donde comento el art. 1 del CcE, hoy, después de muchos años, desaparecido de su indexación en el publicado en dicho blog. En este trabajo, muy de puntillas, se habla de la ley singular bajo la denominación, aunque demasiado tradicional, de privilegio.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Merino Escartín, José Félix, “No sin mi voto”, notariosyregistradoresww.com.

ABREVIATURAS

Art. – Articulo

CcE. – Código Civil Español

C – Constitución Española

 

ENLACES:

SECCIÓN OPINIÓN

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El testamento ológrafo y su discutible caducidad.

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DE LA DISCUTIBLE CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO: NAVEGANDO CON TEMPORAL.

 

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“Ahora que mis pies caminan, casi volando, despojados de recuerdos, sin pasado, con este mi destino ya aceptado, en busca de paz y sosiego, recibid estos bienes que para vosotros, con amor, he guardado” (“Luz de nieve en los Picos de Europa” ARJ).

 

Sumario:

Breve resumen 

I.- Antecedentes.

II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.

III.- Las apoyaturas.

IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ológrafo.

V.- Conclusión para el lector inteligente.

VI.- Tierra Firme.

Enlaces

 

RESUMEN:

En este trabajo se ponen reparos a la caducidad del testamento ológrafo, que, de existir, no es absoluta, como nada en Derecho, como casi nada en la vida y, en todo caso, exigiría sus matices.

Palabras clave: Caducidad, ológrafo, tercero, discutible.

ABSTRACT: If an expiration to the holographic will is on discussion, not a complete amendment should be placet. In Law, neither in life, a simple answer to complex problems is never a good travel companion. This work exposes certain conditions on which caducity for such a will is, to say the least, debatable.

Keywords: Caducity, holograph, third party, debatable.

 

I.- Antecedentes.

¿Antecedentes? No son los del testamento ológrafo de sobra conocidos (1) y sí el constituido por mi trabajo, que se publicó en esta página, sobre esa modalidad o clase testamentaria, bajo el título de “Expediente Notarial de Jurisdicción Voluntaria.- Sucesiones: C) Adveración Testamento Ológrafo”.

En aquel trabajo concurrían varias circunstancias a considerar: a) Fue el primero qué se publicó, aquí y allá, sobre la Jurisdicción Voluntaria notarial en sede testamentaria; b) Se trató de forma muy tangencial, entre otras muchas cuestiones planteadas, la caducidad del testamento ológrafo, tangencial a pesar de la importancia del tiempo en las situaciones y relaciones jurídicas, vital en nuestro caso; c) la ausencia de bibliografía sobre la nueva regulación.

La novedad del tema, el de la competencia notarial para la adveración, sustitutoria de la hoy derogada competencia judicial primaria, a la que se une la vorágine del tiempo en aras de la novedad, explica suficientemente que la cuestión concreta de la caducidad exija una revisión meditada cuando no una rectificación si procediere.

Así las cosas, acepto, en este inicio discursivo, las críticas que sobre la cuestión de la caducidad recayeron sobre mi posición, críticas que agradezco y traigo, algunas de ellas, a colación no obstante la glosa que me pareciere procedente.

He de reconocer que no me expliqué lo suficientemente bien y es lo que ahora pretendo subsanar, sin abandonar la tesis de una “caducidad relativa” con vocación de inexistencia.

 

II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.

Son tres las apoyaturas que nos llevarán al punto final ya anunciado en el sumario: a) Caducidad; b) Prescripción; c) Coordinación de las causas extintivas y generadoras de derechos en función del tiempo.

Todas estas apoyaturas tienen un denominador común cifrado en la protección del sujeto jurídico, concepto este mucho más amplio que aquel otro llamado sujeto del derecho que es subsumido por el primero y cuya amplitud permite incluir y distinguir entre: El sujeto del derecho, protagonista de una situación o relación jurídica, titular y responsable de derechos y obligaciones, y el espectador inicial de ese acerbo de derechos y obligaciones de titularidad ajena.

¿Espectador? ¿Inicial? Sí, pero es dinámico, vivo, porque la situación o relación jurídica, sujeta a contemplación, está también viva, se mueve, hasta el punto de que ese espectador puede involucrarse en ellas, deviniendo también en sujeto del derecho.

No es necesario advertir que pide su entrada en escena ese actor y personaje al que venimos en llamar «Tercero», actor de la vida social, que es la jurídica, de polifacética naturaleza, actor que, ab initio, carece de identidad al ser un personaje colectivo, aunque puede devenir en persona concreta con el transcurso del tiempo.

Sujeto de Derecho y Tercero tienen en común el ser sujetos jurídicos y por ello protegidos por la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, ambos son titulares de este derecho fundamental en paridad.

Esa paridad que asiste a toda persona, a eso que hoy se viene en llamar, con acierto, ciudadanía (2), no es, sin embargo, absoluta al estar sujeta a múltiples factores correctores, alterando incluso el principio de igualdad constitucional (art. 14 C): de estos factores pueden citarse, como más importantes, la jerarquía de valores y normativa específica, el tiempo, la posesión, la desigualdad de situaciones y la buena fe,

Este Tercero que, como advertíamos, es de polifacética naturaleza, tiene las siguientes manifestaciones que derivan del principio “res inter alios acta aliis neque nocet neque prodets”, plasmado hoy en el artículo 1257 del Código Civil Español al regular el carácter relativo y personal de los contratos así como la estipulatio alteri; el citado precepto, junto a las leyes adjetivas, nos permite distinguir:

1.- El Poenitus estranei, que es ese tercero colectivo, indeterminado, obligado a respetar la relación jurídica existente o establecida entre otras personas, “Los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos”, todos los demás sujetos jurídicos son terceros respecto a esa relación jurídica y pesa sobre ellos un deber de respetuosa abstención,.

2.- El tercero vocacional, que es un sujeto identificado llamado a ser parte de un contrato en cuya formación no ha intervenido pero que devendrá en parte mediante su aceptación notificada, en tiempo y forma, a la otra parte contratante.

Este tercero, así denominado legalmente, es al que se refiere el invocado precepto en su párrafo segundo: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero”, norma esta reguladora de la estipulatio alteri.

3.- El tercero hipotecario que es el adquirente de un titular registral concurriendo los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria; es tercero frente a un determinado contenido registral con el que contacta.

Ley adjetiva pero, en este caso, con una intensidad sustantiva que sugiere posibles fricciones con el artículo 33 de nuestra Constitución que reconoce, como derechos constitucionales, el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Quiero puntualizar, en ocasiones se olvida, que el tercero hipotecario no exige la figura del subadquirente, siempre, claro está, que el principio de fe pública no esté temporalmente suspendido como sería el caso de las inmatriculaciones recientes (artículo 207 Ley Hipotecaria). sin embargo este adquirente goza de una doble protección: la derivada de la apariencia y la que le otorga la usucapio secundum tabulas.

Una modalidad inferior de esta figura hipotecaria se encuentra en el tercero en la anotación.

La compleja figura del tercero hipotecario, fuente de conflictos, me exige recordar, con énfasis notarial, que, si la personalidad del titular registral es fraudulentamente suplantada, el tercero adquirente, aunque lo sea a título oneroso, de buena fe e inscriba, no es mantenido en su adquisición por la sencilla razón de que no ha adquirido del titular registral; también aquí puede entrar en juego la usucapio secundum tabulas.

Esta figura, a la que podríamos denominar tercero aparente, pero al fin y al cabo titular registral, puede generar verdaderos terceros hipotecarios en sus actos de tráfico inmobiliario.

4.- El tercero de buena fe que es sencillamente el poenitus estranei que entra en contacto con una relación jurídica de carácter sucesorio y testamentario, es nuestro caso, es quien se relaciona confiado en la apariencia, tal vez ajeno a escrituras e inscripciones, es nuestro tercero que contrata confiado en un título sucesorio, un testamento ológrafo.

La buena fe, permítaseme recordarlo, tiene dos manifestaciones, una negativa y otra positiva, ignorancia y creencia referida a la legitimidad del acto (arts 433 y 1950 CcE).

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que el tercero, dada su naturaleza dinámica, puede asumir, sucesivamente, todas las manifestaciones del sujeto jurídico, incluso el heredero aparente puede tener la condición de tercero de buena fe frente al heredero real, con todas las repercusiones, que ya anticipo, en sede de ius possessionis, muy distinto, en nuestro caso, al ius possidendi, en cuanto el primero constituye la manifestación de la posesión como instituto autónomo y el segundo no es más que una de las facultades que integran el derecho de propiedad.

La sistemática, que ahora advierto, me sugiere tratar las apoyaturas, con cierta autonomía, en el apartado siguiente.

 

III.- Las apoyaturas.

Ya enunciadas anteriormente procedo a su breve y bien conocido estudio; así distinguimos:

1.- Caducidad: Es causa extintiva del derecho, referido este a su titular interino, es la inactividad de este, voluntaria o involuntaria, la que provoca los efectos extintivos; en otras palabras, se pierde ese derecho provisional por falta de consolidación al no haberse cumplimentado las previsiones legales o las establecidas, en su caso, por el negocio jurídico. ¿Acaso la caducidad tiene su origen solo en la ley o puede tener también su fuente en la autonomía de la voluntad privada?

La caducidad es aplicable de oficio por los tribunales y no es susceptible de interrupciones.

La caducidad, siempre referida al tiempo, puede tener una doble manifestación: La extinción del derecho por su no ejercicio complementario antes de que expire el tiempo (termino) y la derivada de la inexistencia sobrevenida de la causa que motiva el derecho mismo (oportunidad). Después se insistirá sobre este punto.

2.- La prescripción: Hace referencia, lo mismo que la figura anterior, a la influencia del tiempo en las relaciones jurídicas.

La Prescripción tiene estas características que la distinguen y distancian de la caducidad: a) No extingue el derecho mismo; b) Ha de ser alegada y probada ante los tribunales; c) En todas sus modalidades, claramente visible en la usucapión, se produce un doble efecto: extinción y adquisición de un derecho, aparece una mutación subjetiva, en la titularidad del objeto del derecho, lo que nos lleva a la novación ex lege (artículo 1930 CcE); d) Es susceptible de interrupciones (artículos 1943 y l973 CcE).

La distinción entre termino y plazo explica suficientemente porqué la caducidad no se interrumpe y la prescripción sí.

3.- Coordinación de las causas extintivas y generadoras de derechos en función del tiempo: Estas causas -caducidad y prescripción- no son antagónicas y pueden concurrir en una misma relación jurídica, simultanea o sucesivamente.

Lo expuesto hasta ahora permite abordar el tema objeto de nuestra atención y hacerlo directamente.

 

IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ológrafo.

La aparente caducidad, sin nomen iuris, esta sancionada, se dice, con aval de ya antigua jurisprudencia, referida al régimen anterior, por el nuevo artículo 689 del CcE:

“El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.”

La interpretación de este articulo requiere un estudio comparativo con su redacción anterior, es la que tiene el aval jurisprudencial, ya que, siendo antecedente legislativo, lo exige el art. 3 del CcE:

“El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”

El método comparativo denuncia dos esenciales diferencias: a) Se sustituye la competencia judicial por la notarial primaria; b) Antes se determinaba el efecto de la no presentación en tiempo, la ineficacia del testamento, “no será válido”, ahora no se determina la repercusión de la no presentación en tiempo respecto del testamento mismo.

Régimen derogado y vigente tienen dos puntos en común causados por el art.690, vigente y anterior: a) uno subjetivo, cifrado en la responsabilidad en que incurre el depositario o tenedor del testamento ológrafo por su no presentación u ocultación; b) otro contradictorio, incurren en la misma incorrección por lo que su comentario, por evidente e histórico, es ocioso: “También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento…”. ¿En qué quedamos? Una cosa es el deber de presentación que pesa sobre el tenedor del testamento y otra la legitimación para pedirla.

La incorrección denunciada ha sido subsanada por el art. 61.2. de la Ley del Notariado.

En el texto sustantivo especifico (artículos 688 a 693 CcE)- no se detecta signo alguno que permita afirmar la ineficacia del testamento por caducidad, siendo de advertir que este cuerpo legal, cuando sanciona la ineficacia testamentaria, se pronuncia expresamente, como no puede ser de otra forma dados los términos del artículo 743 CcE que establece el numerus clausus, norma esta que si es de aplicación general, al estar incluido este artículo en la sección décima, bajo el epígrafe “De la revocación e ineficacia de los testamentos”.

La única causa de ineficacia que subsiste hoy es la que deriva del incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 688, “Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.”.

Estos son los requisitos del otorgamiento (3) documentado, junto con los interlineados y raspaduras, cuyo incumplimiento o cumplimiento irregular o parcial determina la ineficacia del testamento ológrafo como nulo; estos y solo estos.

“Dicen … que el mar del mundo está de escollos lleno” (4)); el escollo, en rigor, es un accidente marítimo, frecuente en esa isla a la que el historiador romano Antonino llamó ínsula erroris, con referencia a la isla de Tabarca, de traicionera navegación y así lo atestigua el llamado Trenca Timons, sin olvidar al Moscardó.

La digresión que antecede, además de para aligerar carga, se trae a colación al encontrarnos en este iter discursivo con un escollo jurídico que tal vez ponga en entredicho lo que hasta ahora se viene insinuando: la discutible caducidad del testamento ológrafo.

En efecto, el escollo jurídico se localiza en el artículo 704 CcE:

“Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial.”

Este precepto (5) que parece referirse a todos los testamentos abiertos al ubicarse en la sección quinta, bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, nos sugiere la inevitable pregunta; ¿Qué naturaleza tiene el testamento ológrafo? ¿Es un testamento abierto?

Si el testamento cerrado se caracteriza por el sigilo de su contenido, el testamento ológrafo constituye un tertius genus afín al cerrado, porque así como en aquel se conoce su existencia y la fecha ratificante de su otorgamiento notarial, en el segundo se ignora incluso su existencia salvo que se haya solicitado su constancia en el registro de actos de última voluntad (art. 3 b., Anexo Segundo Reglamento Notarial).

No hay testamento más secreto que el ológrafo de ahí el grave riesgo de su destrucción, ocultación y olvido que desaconseja esta forma testamentaria que puede sugerir dudas sobre la capacidad y libertad del testador.

Se consolida este posicionamiento -la autonomía del testamento ológrafo- con un argumento de orden sistemático si se considera que testamento ológrafo y abierto están regulados en distintas secciones, cuarta y quinta respectivamente.

Corrobora también este argumento sistemático los arts 676, 677 y 678 así como el 679, ¿en presencia de qué personas?, ¿ante quien se otorga el testamento ológrafo? ¿Acaso estamos retrocediendo al Derecho Justinianeo que consentía un denominado testamento ológrafo siempre que estuviera todo el escrito por el testador en presencia y firma de testigos?

El testamento ológrafo es común y reservado o secreto pero nunca un testamento abierto; el protagonismo la tiene solo el testador. ¿Quién no recuerda el “por mí y ante mí comparezco”? Formula esta tan notarial y algunas veces confundida y mal aplicada en cuanto solo es correcta cuando se trata de asuntos propios.

“Dicen que el mundo es un jardín ameno y que áspides oculta ese jardín” (6), verso que se trae a colación por avería gruesa, que exige aligerar carga, ante la presencia del articulo 687 CcE:

“Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente previstas en este capítulo.”

El “otorgamiento” del testamento ológrafo tiene lugar en la fecha que en el mismo se indica, la presentación y protocolización es un acto posterior al otorgamiento. ¡Faltaría más que antes fuera el Juez y ahora el Notario quienes otorgan este testamento, a título de comisarios, o fuera el verdadero otorgante post mortem en una suerte de resurrección! Las “formalidades” del otorgamiento son el año, mes, día, autografía, firma, salvar las enmiendas e interlineados y por supuesto la mayoría de edad que es mucho más que una formalidad, en definitiva, lo que prescribe el art. 688, “para que sea válido este testamento…”. Compárese este articulo con el que seguidamente comentamos y divisaremos el faro protector.

Y así parecen ser las cosas si no nos detuviéramos, ya a punto de naufragar, ante la lectura del art. 743:

“Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, solo en los casos expresamente prevenidos en este Código.”

Potente será la linterna para localizar la caducidad en el Código Civil Español referida al testamento ológrafo, no así en el Código Civil de Cataluña, que en el art. 421-19 si sanciona con caducidad la no presentación del testamento en el plazo de cuatro años, lo que constituye, a sensu contrario, un argumento más, en este caso, de derecho comparado.

El agotador articulo 704 y también el 689 CcE nos obligan a dirigirnos a ese puerto de abrigo que parece ser la “legislación notarial” a la que ambos se remiten, no sin antes advertir el alcance procesal y no sustantivo de esa legislación, matiz este determinante de la competencia legislativa objetiva.

Y así las cosas, visto el buen tiempo que se insinúa en el horizonte, diremos que en la regulación procesal-notarial (arts 61,62 y 63 LN), no se registra sanción alguna de ineficacia, como no puede ni debe ser de otra forma, aunque si colisionamos con la “tajante” (7) prohibición del art. 61.3 de la LN cuyo texto me veo obligado a transcribir:

“No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”.

¿A quién va dirigida esta prohibición?, ¿Qué alcance tiene?

La respuesta en el apartado siguiente a la espera del buque de salvamento marítimo.

 

V.- Conclusión para el lector inteligente.

Abiertas diligencias, por avería gruesa, ante el Juzgado número 1 de primera instancia de Alicante, mirando retrospectivamente, a rumbo contrario, cuanto se ha escrito resulta lo siguiente:

1º.- ¿A qué testamentos se refiere el artículo 704 CcE? En rigor a los que están comprendidos en su sección: Testamento en peligro inminente de muerte (Art. 700 CcE) y testamento en caso de epidemia (art. 701 CcE).

Es de significar que, sancionada la ineficacia por incumplimiento de los requisitos exigidos o desaparecer las circunstancias que motivaron su otorgamiento, se recogen en el art. 703 las dos manifestaciones de la caducidad ya advertidas: termino y oportunidad..

También podría acudirse al método de interpretación histórica que haría referencia a los testamentos forales anteriores al apéndice aragonés y a las compilaciones, todo ello hoy derogado, y así pudiera ser dadas las controvertidas y antitéticas interpretaciones del antiguo art. 12, hoy 13 CcE, sin soslayar su repercusión constitucional (art 149.1º.8ª. C).

 2º.- El art. 743 que, como vimos, sanciona el numerus clausus de causas caducidad que conllevan la ineficacia, exige dilucidar a que otros testamentos, excluido el ológrafo, se refiere y a ello vamos.

Uno es el militar, caducidad que se regula en su doble manifestación, arts 716 y ss CcE y otro el marítimo, con la misma duplicidad, arts 722 y ss CcE.

Es de advertir que en ninguno de estos testamentos especiales se sanciona la caducidad del testamento ológrafo, como no puede ser de otra forma. ¡Quien en tierra ajena sembró tiempo y semilla perdió! Este refrán se refiere a la accesión y sin embargo no es violento considerarlo en la materia que tratamos en cuanto se mencionan, creo que no con mucha fortuna, los testamentos ológrafos.

Lo mismo puede decirse del testamento hecho en país extranjero, arts 732 y ss CcE, de cuya regulación llama la atención: a) Que se introduzca una norma de Derecho Internacional Privado y así es al elevar esta forma ológrafa a cuestión de capacidad y por ello ajena al principio locus regit actum; b) que se hagan menciones especificas al testamento ológrafo cuando esta clase testamentaria no exige la mención del lugar.

3º.-No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador (art. 61.3. LN).

¿A qué funcionario se dirige esta prohibición? Al Notario al que se presenta la solicitud, solo a él y a nadie más.

Antes de analizar el alcance o efectos de esta prohibición conviene describir como deben transcurrir las cosas desde el punto de vista de practica notarial:

Presentada la solicitud el Notario receptor autorizará acta en la que conste la denegatoria y su causa (los cinco años transcurridos desde la muerte del testador), protocolizándose una fotocopia del testamento, sin darle el valor de testimonio, advirtiendo que no tiene el carácter de tal por haberse denegado la admisión de la solicitud y en consecuencia su adveración, advertencia esta que se hará constar también destacadamente al pie de copia. La incorporación de fotocopia se extiende al certificado de defunción en cuanto que es la prueba que acredita el transcurso de los cinco años.

El solicitante podrá oponerse a la autorización de esta acta por los motivos que estime, como podría ser el evitar gastos. ¿Sería una extravagancia, como procedimiento sustitutorio de los expuesto, dejar constancia de la solicitud denegada en el libro indicador? ¿El art. 264 RN es numerus clausus?

¿Alcance y efectos de la prohibición? Se desglosan en los siguientes:

3º.1º.- El Notario que incumpla esta prohibición incurre en responsabilidad disciplinaria.

3º.2.- Cesa la competencia jurisdiccional del Notario requerido y de cualquier otro que fuere competente.

3º.3.- La causa de la no admisión es taxativa y única, el transcurso de los cinco años.

3º.4.- Deriva la competencia jurisdiccional al Juez y ello por dos razones: a) transcurridos cinco años desde la muerte del testador es presumible que la conflictividad haga acto de presencia siendo muy probable la aparición del tercero de buena o mala fe, bien por haber contratado con el heredero aparente o bien por ser ese tercero el heredero real; b) Mantener lo contrario produciría indefensión constitucional; c) y este es el alcance del art. del art. 61.3. LN coordinado con el art. 693 del CcE:

“El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.”.

Advertir, a los efectos prácticos antes indicado, que se archiva el expediente, con devolución del testamento original. ¿Dónde el archivo? En el protocolo. ¿Cómo? Mediante acta.

Juicio, el aludido, que no necesariamente ha de ser contencioso, piénsese, por ejemplo, en la necesidad de la adveración para causar una inscripción registral o para ejercitar la acción de reconocimiento de la paternidad (art. 741 CcE).

De ser así las cosas tendrían una cómoda coordinación, en sede constitucional, los derechos a la seguridad jurídica (art. 9), a la tutela judicial efectiva (art. 24), a la propiedad y a la herencia (art. 33) a la luz del arquetipo de la sucesión mortis causa que no es otro que la voluntad del testador, expresa o presunta, sancionado por el Código Civil Español.

Añádase a todo lo expuesto el principio favor negotii en su manifestación especifica de favor testamenti (8).

Y así son las cosas porque el testamento ológrafo no caduca, sin perjuicio, claro está, de la prescripción a favor de tercero.

 

VI.- Tierra firme.

Ad caelum ad sidera usque ad ínferos ad profundum.

Entre el cielo y los infiernos está la tierra sobre la que, por mor de la divinidad o por la fuerza de la gravedad, debemos caminar.

El problema de derecho transitorio que plantea la tesis expuesta es grave y se ubica en la fecha del testamento ológrafo y la del fallecimiento del testador si se involucra en ello la fecha de entrada en vigor de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

¿La validez del testamento, en estas mutaciones legislativas, la determina su fecha o la de la muerte del causante? (vide nota (3)).

Y es que aquí entran en juego, entre otros muchos, los arts 657 y 1227 y las disposiciones transitorias del Código civil Español.

Esta transitoriedad, posible causante de posesiones sucesivas, traería a escena, la posesión de buena y mala fe, con sus repercusiones en cuanto a frutos, mejoras y gastos de los arts 451 y ss CcE, cuestiones estas, en las que subyace la figura del tercero, una cadena de terceros de todo tipo, cuestiones que exceden del propósito inicial de este trabajo que no es otro que la discutible caducidad hoy del Testamento Ológrafo.(9).

Alicante 26 de marzo de 2023.

Antonio Ripoll Jaén

ABREVIATURAS:

Art- Articulo

Arts- Artículos

C- Constitución Española

CcE- Código civil Español

LN- Ley del Notariado

RN- Reglamento Notarial

NOTAS:

  1. Castán Tobeñas J, señala, como romanos, una constitución de Valentiniano IIII que no recogió el Derecho Justinianeo, el parentum inter liberos, recibido por las Partidas y el tolerado, con carácter excepcional, por el Fuero Juzgo en los territorios que hoy denominaríamos la España Despoblada, aunque reconoce que el verdadero antecedente se encuentra en el Droit Coutumier Frances de donde se expande a toda Europa. (VB).
  2. El termino, que corresponde en realidad al Derecho Internacional Público, no hay inconveniente en extenderlo a todas las ramas del derecho con inclusión del privado y desde luego, en aquel, ciudadano es sustitutorio del ya denostado “súbdito”; “Ego sum cives romanus” dijo Pablo de Tarso cuando iba a ser flagelado.
  3. Okalaghan Muñoz X., cita la sentencia TS 10-2-1994 “la fecha y la firma y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento está otorgado” pág. 713 (VB)
  4. Padre Mariana, Pequeñeces.
  5. Blanquer Uberos R, considera incluido en el precepto que comentamos el testamento ológrafo. (VB) .
  6. Padre Mariana, OC.
  7. Calificación esta, “tajante”, de Jimenez Gallego C. (VB)
  8. Bañegil Espinosa MA., limita este principio a los testamentos notariales, no a los ológrafos pues precisamente en estos es tema de discusión la autoría del testamento mismo. (VB).
  9. “Tierra Firme” es también el título de una obra de Matilde Asensi.

BIBLIOGRAFIA.

Bañegil Espinosa MA., Jurisdicción Voluntaria Notarial, OC coordinadora Barrio del Olmo CP., Colegios Notariales de España, Aranzadi, 2015, pg. 509 y ss.

Blanquer Uberos R., Comentario del Código Civil, OC dirigida por Paz -Ares Rodríguez C., Bercovitz R., Diez Picazo Ponce de León L., Salvador Coderch P.,Tomo I, págs. 1779 y ss, Ministerio de Justicia, Secretaria General técnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991,

Castán Tobeñas J., Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo Sexto, Volumen Segundo, págs. 95 y ss, Instituto Editorial Reus, revisada por Montero Rios J.B, Castán Vazquez J:M.,Vallet de Goytisolo J., Madrid 1973.

Chico y Ortiz JM y Bonilla Encina JF, en su entrañable Apuntes de Derecho Inmobiliario Registral, 2ª E, Madrid 1967, junto a las clásicas, bien conocidas, de Roca y Camy.

Jimenez Gallego C., Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria, Consejo General del Notariado, Tirant lo Blanch, Valencia 2017, pág. 279.

O`Callaghan Muñoz X., Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, 6ª E, La Ley, 2008.

Martinez Espín P., Comentarios al Código Civil, OC, coordinador Bercovitz R., E Aranzadi, 3ª E 2009, pg 851.

Ripoll Jaen A, trabajo citado en el texto que antecede, notariosyregistradoresww.com.

Ripoll Jaen A., Testamento en caso de epidemia y en peligro de muerte, notariosyregistradoresww.com.

Torres Garcia T.F., OC in supra secundus,T I, págs. 1732 y ss.

 

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Torre mudéjar de El Salvador (Teruel). Por JFME

Causante intestado, línea colateral y notariado

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CAUSANTE INTESTADO, LÍNEA COLATERAL Y NOTARIADO

 

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

A mi amigo y compañero Ramon Alarcón Cánovas, con motivo de su prejubilación.

 

“Su firma está oficialmente certificada por un… ¿cómo lo llaman ustedes? -Un notario.- Sí, un notario…”

(“El testamento” de John Grisham; la trama gira en torno a dos testamentos ológrafos cuya validez se discute, planteándose, en toda su virulencia, el tema de la sucesión intestada entre hermanos e hijo de hermano premuerto, cuyo único vínculo común es el paterno).

 

SUMARIO:

I.- Descubriendo mundos nuevos.

II.- El llamamiento privilegiado.

III.- Los supuestos posibles y los preceptos aplicables.

IV.- Un comentario jurisprudencial.

V.-Conclusión.

Enlaces

 

I.- Descubriendo mundos nuevos.

Estas letritas, con propósito de brevedad, están motivadas por el articulo “La aplicación de la regla de la doble porción en la sucesión intestada de sobrinos” de Francisco Manuel Mariño Pardo, publicado en la revista El Notario del Siglo XXI, número 105, septiembre-octubre 2022.

La lectura del articulo me sugiere mi problema que resumiría así: Los doble hermanos heredan doble porción cuando concurran con hermanos de vinculo sencillo, duplicidad que sanciona el art. 949 CcE, lo que sugiere preguntarse si ese incremento de cuota afecta también a los sobrinos del causante cuando son llamados a la herencia de este directamente por derecho propio, concurriendo, claro está, sobrinos del causante de doble vínculo con otros de vinculo sencillo.

La complejidad del tema, confieso mi ignorancia, es casi nueva para mi, y tiene, como afirma el citado autor, aunque su problema sea distinto, singular importancia desde el momento en que la ley de jurisdicción voluntaria reconoce competencia notarial para determinar la sucesión intestada entre colaterales en la correspondiente acta de declaración de herederos abintestato.

Antes de proseguir la lectura creo necesarias tres advertencias:

1) Hay que distinguir cómo se hereda (el llamamiento por cabezas o por estirpes) y cuánto se hereda (igual o el doble), advertencia esta que puede sugerir al lector reflexiones mejor fundadas que las mías.

2) Las reglas que regulan la sucesión intestada entre colaterales, arts 946 a 955, constituyen una estructura y por ello han de ser interpretadas como un conjunto normativo de influencia y desarrollo reciproco, integrándose esa estructura en el régimen general de la sucesión intestada, arropado todo ello por los principios que informan nuestro Ordenamiento jurídico.

3) Nos encontramos ante un sistema nominalista, la ley, en general, distingue con nitidez los llamamientos, directos y subsidiarios, entre hijos y descendientes, sean los casos, respectivamente, de los arts 925, 931 y 946.

Así las cosas, entro en materia sin más dilaciones.

 

II.- El llamamiento privilegiado.

Los sobrinos del causante, concurriendo con sus tíos, hermanos del causante, constituyen un grupo privilegiado en la sucesión intestada y ello por tres razones:

1.- Su llamamiento es una excepción al principio en virtud del cual el grado más próximo excluye al más remoto.

2.- Es una excepción al principio de distribución igualitaria, según el vínculo con el causante sea doble o sencillo.

3.- Y es otra excepción al régimen general del derecho de representación.

Así permiten afirmarlo, respectivamente, los arts 921, 926 y 946.

La sucesión de estos colaterales, hermanos y sobrinos del causante, tiene su régimen sucesorio básico en los siguientes supuestos y preceptos:

1.- Llamamiento a los hermanos del causante por sobrevivir todos, con capacidad para suceder, arts 947, 949 y 950. El llamamiento, como no puede ser de otra forma es por cabezas y la cuantía la misma o duplicada, según sean hermanos de doble vinculo o de vinculo sencillo.

Para el supuesto de incapacidad de alguno de los hermanos, su cuota vacante acrece la de los otros hermanos, no hay derecho de representación porque no existe legitima.

2.- Llamamiento a los hermanos del causante en concurrencia con sobrinos, hijos de hermanos premuertos, arts 948 y 951. El llamamiento a los sobrinos es por estirpes, en coherencia con el derecho de representación y la cuantía la que traiga causa de su padre premuerto (igual o la mitad).

Aquí también la capacidad es exigible, bien entendido que en el hermano premuerto y en el hijo representante.

Adviértase, es importante que el art. 951, aparentemente reiterativo, está desarrollando al art. 948.

3.- Llamamiento directo a los sobrinos del causante. No está específicamente regulado.

Es importante destacar, como seguiremos reiterando, que los hijos de hermanos premuertos son preferentes y excluyen al tío del causante, no así los ulteriores descendientes (Arts 946 y 954), de ahí la importancia del sistema nominalista.

 Las líneas que siguen están dirigidas a desarrollar los principios o ideas que anteceden.

 

III.- Los supuestos posibles y los preceptos aplicables.

1.- Norma y supuesto básico, concurrencia entre hermanos del causante: Está constituido y regulado por el art. 949 que se testimonia:
“Si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos tomarán doble porción que estos en la herencia.”

La norma en su terminología y en el supuesto que contempla ofrece pocas dudas, tal vez esta: Cuando el precepto habla de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, surge la pregunta ¿hermanos de quién? Hermanos del causante ya que se trata del destino subjetivo y objetivo de su herencia. Esto, que es un imperativo lógico, a veces se olvida.

Esta norma no plantea cuestión alguna de inconstitucionalidad, al no vulnerar el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución.

La ley, a la que se refiere la norma constitucional, no es la nuestra. La ley, de conformidad con el art. 675 es la voluntad del testador, entiendo que expresa, tacita o presunta, si quiera esta última, con alcance interpretativo, extendiéndose la mención del testador al causante, testado o intestado, abstracción hecha de la escafandra de las formas.

Estamos ante una ley privada y singular, como lo es la contractual ex art. 1091; una ley, la intestada, que se funda en la presunta voluntad del causante, punto este en el que hay consenso doctrinal.

De mantener lo contrario se llegaría a situaciones absurdas (aun reconociendo que es la moda legislativa a la que lamentablemente se une la inseguridad jurídica) como sería el caso de declarar inconstitucional la mejora y un sinfín de supuestos más de distribución desigual del patrimonio relicto, respetando desde luego las legítimas hoy tan denostadas.

La ley constitucional es la expresión de la voluntad colectiva, del pueblo soberano, expresada con la sanción de la Corona, el Rey; la ley sucesoria es la expresión de la voluntad privada, del causante manifestada en su testamento, voluntad expresa, o en los llamamientos intestados, voluntad presunta.

Es de significar que todos los llamados son del mismo grado en relación con el causante, segundo grado, aunque de líneas no coincidentes, solo hay una línea en común, entre los grupos de llamados, sea esta paterna o materna, sin consideración a la procedencia lineal de los bienes relictos.

¿Cómo se hereda?: el llamamiento, como no puede ser de otra forma, es por cabezas, así resulta además del art. 926 interpretado a contrario sensu.

¿Cuánto se hereda? Doble para el vínculo doble y mitad para el vínculo sencillo (art. 949)

Los supuestos de concurrencia fraterna no se agotan con lo expuesto hasta ahora ya que también pueden ser de vinculo doble todos (art. 947) o de vinculo sencillos todos (art. 950).

Adviértase que la procedencia de los bienes se silencia al suprimirse la troncalidad y que la sucesión lineal está reservada a los ascendientes de segundo o ulterior grado (art. 940). Los padres heredan por mitad con derecho de acrecer (art. 936 y 937)

La cuestión hermenéutica estriba en determinar la fuerza expansiva del art. testimoniado a otros supuestos subjetivos.

2.- Llamamiento a los sobrinos en concurrencia con los hermanos del causante de doble vinculo, supuesto este contemplado por el art. 948 que se testimonia:

“Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos de doble vinculo, los primeros heredarán por cabezas y los segundos por estirpes.”

 Los sobrinos, de ellos se trata, pueden ser llamados a la herencia por derecho de representación de su padre o madre, concurriendo con sus tíos, supuesto en el que no heredaran por cabezas y si por estirpes, todos ellos lo mismo que heredaría su progenitor si viviera y hubiera podido heredar (arts. 924, 926, 948, 951), es una consecuencia y así lo exige el derecho de representación.

También aquí es de significar, al contrario que en el caso anterior, que el grado no es el mismo, concurriendo segundo grado, hermanos del causante, con tercero, grado inmediato, sobrinos del causante.

Nos encontramos ante una excepción, por exigencias de la representación sucesoria, al principio, según el cual, el grado más próximo excluye al más remoto, sancionado en el art. 921 que a su vez excepciona el principio de igualdad en el supuesto del art. 949 ( examinado en el apartado anterior o 1). Excepción que constituye un privilegio que obliga a una interpretación restrictiva con cuya trascendencia nos encontraremos.

La fuerza expansiva del art. 949 la reconoce y sanciona en este caso el art.951 que se testimonia:

“Los hijos de los medio hermanos sucederán por cabeza a por esrtirpes, según las reglas establecidas para los hermanos de doble vinculo.”.

Adviértase que este precepto, aunque parezca reiterativo, solo lo es parcialmente, el art. 948 determina el llamamiento, el cómo, este, el 951, el cuanto, reiterando el cómo. Este último artículo, como ya se advirtió, es desarrollo del primero.

Otra vez la pregunta: ¿Los medio hermanos de quién? Del causante de cuya sucesión se trata.

Así pues, la concurrencia con los tíos, hermanos del causante, solo es posible por derecho de representación.

El derecho de representación a favor de hijos de sobrinos premuertos no existe (art. 925), por ello he hablado antes de grado inmediato y la distinción entre hijos y descendientes, los primeros se mencionan, los segundos no.

Si bien es cierto que el derecho de representación siempre tiene lugar en la línea recta descendente, bien entendido que respecto del ascendiente causante de la herencia, también habrá de convenirse que el derecho de representación en la línea colateral es solo a favor de hijos de hermano, pero no a favor de nietos o ulteriores descendientes porque el causante de la herencia de la que tratamos es un colateral, un tío abuelo, bisabuelo o tatarabuelo. Adviértase que no es obstáculo a ello el art. 933 que menciona a ”los hijos y demás descendientes” y no lo es porque este precepto está regulando la sucesión intestada del ascendiente causante de la sucesión; argumento este que además consolida nuestra posición.

3.- Llamamiento a los sobrinos por derecho propio y de vinculo distinto: Unos sobrinos son de doble vinculo y otros de vinculo sencillo, el grado de parentesco, respecto del causante, es el mismo, tercer grado, son todos primos hermanos.

Este fenómeno sucesorio se produce cuando todos los hermanos del causante le han premuerto.

¿Cómo establecer el régimen jurídico de esta divergencia vincular en el ámbito de la sucesión intestada?, ¿cómo establecerlo cuando estos sobrinos, de distinto vinculo, son llamados directamente por premoriencia de sus padres?

¿Percibirán los sobrinos de doble vinculo doble porción hereditaria en detrimento de los sobrinos de vinculo sencillo?

¿Será aplicable por analogía y cuasi identidad de razón el art. 949?

¿Cómo conciliar este último precepto con el art. 927 (“Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto…si concurren solos , heredaran por partes iguales”?).

Entiendo, y esta es mi posición, aunque con la naturales dudas y reservas, que la distribución por partes desiguales de art. 949 no es aplicable al supuesto de concurrencia dispar examinado, fundado en los siguientes argumentos que relaciono:

  1. El art. 949 es punitivo, por lo que la interpretación restrictiva es obligada, no extendiéndose a supuestos no previstos.
  2. El art. 951, por vía del derecho de representación, es aplicable, en llamamiento y cuantía, solo cuando hay concurrencia con hermanos del causante, siendo este art. desarrollo y complementario del art. 948 y en consonancia con el derecho de representación; no habiendo concurrencia se aplica el 927.
  3. La interpretación que se propone es más acorde con el derecho comparado (cita el mencionado autor los derechos catalán y francés) y con la concepción de la familia de hoy. El legislador de 1889 ponía sus reparos a las segundas nupcias, de ahí la todavía persistente reserva vidual. Sociología y Derecho deben ir coordinados.
  4. Así las cosas, el art. 927 es preferente al que comentamos por lo que la distribución será a partes iguales. El precepto es lógico porque cuando heredan todos los sobrinos hay un llamamiento directo que excluye el derecho de representación.
  5. Hay un aparente obstáculo a esta tesis centrado en el art. 955, relativo a los demás colaterales entre los que el llamamiento “se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vinculo.” Norma esta que, interpretada a sensu contrario, ha permitido afirmar a cierto sector doctrinal que la fuerza expansiva del art, 949 se extiende, en la diversidad de vínculos, también a los sobrinos cuando concurren entre si y nada más lejos de la realidad con la apoyatura de los argumentos que anteceden.
  6. El derecho de transmisión del art. 1006, traído a colación por Mariño Pardo, es ajeno a esta materia, sea el llamamiento del transmisario indirecto, a través del transmitente, tesis clásica, o directo, tesis moderna, si se considera, se acepte una tesis u otra, que aquí no hay derecho de representación alguno y que el valor patrimonial que representa el ius delationis se imputa en el patrimonio relicto del transmitente a efectos de computación de legítimas.

4.- Llamamiento a los sobrinos, por derecho propio o por derecho de representación, cuando en la estirpe misma hay disparidad de vínculos, no respecto al causante y si entre los miembros de la estirpe (caso , por ejemplo, de hijos de hermanos del causante de distinta procedencia, sea por sucesivos matrimonios, uniones de hecho, fecundaciones in vitro o por accidente).

Este supuesto, que al parecer ofrece Mariño Pardo, he de confesar que no acierto a comprenderlo, pues no se trata de la sucesión del representado y de otra parte al causante de la sucesión, presumo que le es indiferente los distintos matrimonios o uniones de hecho de su hermano con descendencia. En todo caso y en este caso, si habría discriminación constitucional.

En este supuesto la aplicación del art 949 es absolutamente improcedente.

5.- Igualdad en la diversidad: Es posible que todos los sobrinos concurrentes desciendan de hermanos de doble vinculo, de vinculo sencillo, procedentes de línea paterna o materna, diversidad esta que, a nuestros efectos, carece de trascendencia por aplicación analógica de los arts 947 y 950. así como por abandonarse la sucesión troncal, reservándose la lineal para los ascendientes en los términos ya vistos.

 

IV.- Un comentario jurisprudencial.

No está de más traer a colación, como hace, con acierto, Mariño Pardo, la sentencia del TS 5-12-1958, 1637-1958, que versa sobre la reserva lineal.

 No tiene trascendencia, pero si sugiere reflexiones por las concomitancias de nuestros casos con la sucesión intestada.

 Casus belli: Una hermana reclama a la otra la mitad del patrimonio relicto del reservista, padre común, siendo el causante de la reserva hermano de doble vinculo de la hermana demandada. El Tribunal entiende que el art. 811 se completa y rige supletoriamente por las reglas de la sucesión intestada, que la reserva lineal es un privilegio de interpretación restrictiva, que de estar ante una reserva lineal la demandante debería de haber reclamado un tercio del caudal relicto, por ser hermana de vinculo sencillo del causante de la reserva, por aplicación del art. 949; pronunciamientos estos obiter dicta. La ratio decidendi: No ha lugar al recurso de casación por no haberse desviado, en este caso, los bienes de la línea de procedencia, en consecuencia, no es aplicable el art. 811.

 

V.- Conclusión.

Ubi lex non distinguet ibi nos nec distinguere debemus o Inclusus unius exclusius alterius. (No olvido las palabras de D. Federico de Castro: Los aforismos son síntoma de la decadencia jurídica y, sobre todo, añado yo, cuando tal vez están mal transcritos).

Decía en cierta ocasión, a propósito de la persona con discapacidad, que el testamento es un acto de amor y mi amigo, Francisco Salvador Campdera, registrador de la propiedad, me reparó que en algunas ocasiones es un acto de venganza. Pues es el caso que en los testamentos que prologan este trabajo concurren tres circunstancias: Acto de amor, acto de venganza y acto de justicia.

Pero, ¿dónde están las conclusiones? En el apartado II.

Y concluyo, no sé por qué, casi como me inicié:

“Por tanto, si has traído tu ofrenda al altar y allí te acuerdas de que tu hermano tiene algo contra ti, deja tu ofrenda allí delante del altar, y ve, reconcíliate primero con tu hermano, y entonces vuelve y ofrece tu ofrenda”. (Mateo 5: 23,24).

¿Será el subconsciente el que motiva esta cita al recordar profesionalmente las peleas fraternales que surgen en sede hereditaria?

“Claro es que yo he de procurar ser entendido de todos, porque, como dije, pienso que es la claridad la cortesía del filósofo”, estas palabras de Ortega en sus lecciones de ¿Qué es filosofía?, las he tenido en cuenta, aunque no se si he conseguido la claridad en tema tan alambicado.

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado.

 

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 15 de noviembre de 2022.

 

BIBLIOGRAFIA

De los Mozos y de los Mozos J.L., Comentario del Código Civil, OC,T I, , E Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1991.

Gonzalez Carrasco C, Comentarios al Código Civil, OC, coordinador Bercovitz Cano R, E Aranzadi, 3ª E 2009.

Mariño Pardo F.M., “La aplicación de la regla de la doble porción en la sucesión intestada a sobrinos”, El Notario del Siglo XXI, 105, septiembre-octubre 2022.

O´Callaghan Muñoz X., Código Civil comentado y con jurisprudencia, 6ª E, octubre 2008, E. La Ley.

Vallet de Goytisolo J, “La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 811 del Código Civil”.

 

ABREVIATURAS

Art.- Articulo

Arts- Artículos

NOTA: Si no se especifica otra cosa todos los artículos citados son del Código Civil Español.

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

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Guarda de hecho ante Notario

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LA GUARDA DE HECHO ANTE NOTARIO

 Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio” (A Einstein)

 

SUMARIO:

I.- Introducción

II.- Primera Etapa: Delimitación de la materia a tratar. 

III.- Segunda Etapa: Régimen jurídico de la Guarda de Hecho.

IV.- Tercera Etapa: Ante mi comparece.

Notas

Enlaces

 

I.- INTRODUCCIÓN. 

El Derecho tiene su causa y legitimación en los hechos en cuanto estos son objeto de regulación jurídica; sin hechos no hay derecho o, lo que es lo mismo, no hay sujeto del derecho, sea atribuible su autoría a la actividad humana, a la animal (seres con sensibilidad) o a la propia naturaleza.

El Derecho no es insensible ante la producción fáctica en cuanto los hechos determinantes producen consecuencias jurídicas y desencadenan, en su caso, una responsabilidad que asume siempre, con carácter exclusivo, la persona (véase el art. 1905 CcE); nunca cualquier otro ser vivo, por muy sensible que sea, asume responsabilidad alguna y ello impide que pueda ser considerado como sujeto de derecho, circunstancia negativa esta que no es incompatible con el reconocimiento de beneficios a través de las instituciones jurídicas como podría ser, en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, el modo o de una normativa específica dirigida a su protección y bienestar (véase ley 17/2021, de 15 de diciembre).

Al margen queda, hoy por hoy, la controvertida polémica sobre robótica y personalidad jurídica.

Es signo de los tiempos las relaciones fácticas, entendiendo por tales las que no generan vinculo jurídico, aunque si consecuencias de esta índole, como sería el caso, entre los más generalizados y arraigados, de las Uniones de Hecho.

 Así programadas las cosas nos encontramos con la Guarda de Hecho que reclama su ubicación o lo que es lo mismo su naturaleza jurídica y contenido, aun reconociendo que asumir esta tarea presenta serias dificultades.

Esta reivindicación supone iniciar un camino cuyo trazado está en las etapas que siguen.

 

II.- PRIMERA ETAPA: DELIMITACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR.

Al hablar de guarda de hecho me estoy refiriendo a la que asiste y tiene como destinataria a la persona con discapacidad, sujeto pasivo, siempre que la causa que motiva su discapacidad lo requiera.

Por ser más preciso añadiré que es guardador de hecho, sujeto activo, quien colabora, si la causa de discapacidad lo permite y reclama, con la mencionada persona, simplemente para ayudarla físicamente o, incluso, para que esta forme y, en su caso, manifieste su voluntad.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar: a) que la guarda de hecho, como toda medida de apoyo, tiene dos manifestaciones, una meramente material y otra intelectual cuyo deslinde de lo volitivo presenta serias dificultades y que responde a estas preguntas: ¿Dónde situar la autoría?, ¿es una voluntad compartida?, ¿una responsabilidad conjunta?; b) que existe un concepto amplio de la guarda de hecho, uno omnicomprensivo y otro restrictivo, extensible a toda medida de apoyo.

En uno y otro caso, omnicomprensivo y restrictivo, nos encontramos con dos sujetos de derecho con plena capacidad jurídica, cuyo ejercicio puede estar limitado físicamente o por la dificultad de formar y expresar su voluntad uno de ellos, sujeto pasivo, lo que se pretende subsanar, entre otras medidas de apoyo, con el guardador de hecho, sujeto activo, en la medida que la ley lo permita y la situación de la persona con discapacidad lo requiera.

La distinción propuesta, aplicable a toda medida de apoyo, encuentra su fundamento en la exposición de motivos de la Ley ya que “el apoyo es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad…representación en la toma de decisiones…”

Así las cosas, casi sin pretenderlo, estamos planteando el problema de la extensión y delimitación de las funciones del guardador, porque, prima facie, los apoyos propuestos parecen ir más lejos de lo que no pasa de ser una relación fáctica que, como tal, no iría más allá del censo electoral.

Es así como se intenta acotar la guarda de hecho de otras figuras afines aun reconociendo que todas participan de una nota común: ser medidas de apoyo con lindes imprecisos al estar reguladas bajo un mismo epígrafe y no constituir compartimentos estancos ya que se detecta un trasvase de funciones de unas medidas a otras, expresos y tácitos, con escasos y difíciles matices diferenciales.

La dificultad se incrementa al prescindir de la causa que motiva la discapacidad a pesar de que las medidas de apoyo deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad lo que se traslada al criterio judicial o a las medidas de apoyo voluntarias o preventivas, pero ¿qué decir de la guarda de hecho que, por su propia naturaleza, es ajena, en origen, a moldes jurídicos?

¿Hemos delimitado la materia? Lamentablemente la respuesta es negativa, la siguiente etapa tal vez dé alguna luz.

 

III.- SEGUNDA ETAPA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GUARDA DE HECHO.

1.- Las formas y la cuestión jurídica:

El tema jurídico de la discapacidad es sin duda delicado en cuanto su tratamiento puede herir la sensibilidad de las personas afectadas y su entorno, circunstancia esta que obliga a tomar una serie de precauciones lingüísticas y de fondo tal vez excesivas aunque necesarias y todo ello por tres razones: a) Las formas pueden desvirtuar la realidad subyacente; b) El rigor lingüístico y sustantivo en exceso supone en sí mismo una discriminación; c) Sector de la población afectado, como dije en su día, lo somos todos, la longevidad es determinante de una discapacidad generalizada de futuro connatural con la decrepitud de la vejez y la de presente también nos afecta a todos por solidaridad, no confundiéndose con el paternalismo que debe ser rechazado.

En conclusión, la discapacidad ha de ser tratada como cualquier otro tema jurídico que afecte a la persona, como podría ser la mayoría de edad o la nacionalidad; son esas formas excesivas y, sobre todo, las poco pensadas declaraciones de principios, llevados a sus últimas consecuencias, las que han provocado, por ejemplo, la salvaje supresión de la sustitución ejemplar que solo debería desactivarse cuando la persona con discapacidad tenga, como cualquier otra, capacidad para otorgar testamento y efectivamente lo otorgue, otorgamiento que supondría, ope legis, la revocación de la sustitución salvo que el testador con discapacidad dispusiera la subsistencia. Esta cuestión, que en su día planteé, es coherente con el principio de igualdad y no discriminación y tiene rango bastante para ser recibida por el Tribunal Constitucional; plantéese pues en los contenciosos, que inevitablemente surgirán, la cuestión de inconstitucionalidad.

¿Los juzgados congestionados? Esas son, entre otras, las causas y consecuencias de legislar mal.

La actitud propuesta obliga también, con más rigor, desde otra perspectiva, a abandonar prejuicios por parte de funcionarios y profesionales que atiendan a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y desde luego dedicar el tiempo que las circunstancias exijan; aquí bien podría traerse a colación el aforismo romano “donde está la carga de la tutela está el beneficio de la sucesión” y no quiero ser más explícito.

 2.- Antecedentes:

Se sitúan en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 de la que trae causa la Ley 8/2021, de 2 de junio, al garantizar a la persona con discapacidad la oportunidad de elegir el lugar de residencia y donde y con quien vivir, garantía esta que indirectamente parece referirse a la guarda de hecho (art. 19 a de la Convención), siendo ese “quien” el sujeto activo de la misma o guardador.

Puede considerarse también como antecedente la anterior Guarda de Hecho de los antiguos arts 303 a 306, cuya lectura detecta dos importantes diferencias con la guarda actual: a) una de carácter subjetivo al someter a un mismo régimen jurídico a la persona con discapacidad y a los menores; b) otra de carácter temporal, al ser la anterior guarda interina y provisional, circunstancias estas que no se aprecian en la guarda de hecho actual.

3.- Figuras afines:

El acogimiento familiar o guarda ex art. 173 para los menores de edad que describe bien dónde, con quién y cómo convivir en la familia de acogida.

El acogimiento o guarda de menores exige situación de abandono y declaración administrativa duplicada, una reconociendo el hecho del abandono y otra de entrega del menor a la familia de acogida y guarda, circunstancias estas que distancian al acogimiento de nuestra guarda de hecho caracterizada por la espontaneidad y los hechos concluyentes, sin intervención de autoridad alguna salvo para casos puntuales.

En realidad, todas las medidas de apoyo son figuras afines, precisamente por eso, por ser medidas de apoyo y por la comunicación advertida.

4.- Regulación:

Su régimen jurídico se encuentra en los arts 263 a 267, integrados en el Titulo XI, Libro Primero CcE, bajo el epígrafe “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, dedicándose a su regulación el Capitulo III “De la guarda de hecho de las personas con discapacidad”.

Muy pocos artículos son cuando al parecer la guarda de hecho es el desiderátum, ese ambiente familiar que plausiblemente se pretende.

De los arts citados y concordantes resulta lo siguiente de la guarda de hecho:

4.1.- Como medida de apoyo que es, exige que la persona con discapacidad, sujeto pasivo, sea mayor de edad o menor emancipado (art. 249).

Y qué decir del guardador, sujeto activo, pues la ley no dice nada, pero de sus entresijos resulta que como para ser curador se exige la mayoría de edad (art. 275) y entre los llamados prelativamente se encuentra quien estuviera actuando como guardador de hecho (art. 276.5º), ello permite afirmar que el guardador debe ser mayor de edad, no teniendo capacidad para ello el menor emancipado.

Al contraponer el precepto citado la persona jurídica al guardador de hecho, puede también afirmarse que aquella no puede ser guardador aunque si curador si concurren en ella las exigencias legales (sin ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad (art.274)).

Por exigencias de precisiones terminológicas diré que cuando hablo de sujeto pasivo no quiero decir que la persona con discapacidad no tenga actividad jurídica alguna, pues se pretende todo lo contrario, ya que habrá actos que no precisen apoyo alguno si la causa de la discapacidad lo permite, otros que requieran su concurso, sin olvidar aquellos supuestos cuya única implementación jurídica sea la representación total, después se insistirá sobre ello.

 Así pues, sujeto pasivo es la persona que recibe el apoyo y activo quien lo presta.

4.2.- La tipología de la guarda de hecho presenta serias dificultades en la clasificación que la ley ofrece de las medidas de apoyo: voluntarias, legales y judiciales. aplicables imperativamente estas dos últimas en defecto o insuficiencia de las primeras.

Vistos los arts 249 y 250, cabe preguntarse dónde encuadrar la guarda de hecho; que no es un apoyo judicial es evidente. ¿Apoyo legal? Es incomodo incluirla en ellos, porque lo factico, salvo para casos concretos, es ajeno al Derecho, los hechos se nutren de sí mismos; así las cosas no es violento afirmar que la guarda de hecho constituye, frente a las medidas de apoyo legales y judiciales, un tertius genus caracterizado por su informalidad y continuidad, constituyendo una medida de apoyo para aquellos supuestos de insuficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad; para aquellos otros en que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de las personas serán necesarias medidas representativas que harán tránsito a los apoyos judiciales mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria al que puede ser llamado el guardador para que ejerza esas funciones representativas.

Resumo: Las medidas de apoyo legales son la curatela y el defensor judicial; las judiciales son las que emanan de la jurisdicción ordenando medidas de apoyo concretas con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad; las informales son la guarda de hecho que constituye un tertium genus frente a las legales y judiciales; la clasificación se agota con las medidas voluntarias.

4.3.- Es una medida informal de apoyo supletoria (art. 250 párrafo cuarto), en defecto de medidas voluntarias o judiciales.

Y también cuando esas medidas sean insuficientes o poco efectivas por lo que podemos afirmar que estamos ante un apoyo autónomo, subsidiario y compatible con los apoyos legales, judiciales y voluntarios, según los casos.

4.4.- Es susceptible de clasificarse en: Guarda de hecho originaria y sobrevenida, siendo la primera la prevista en el art. 263 y la segunda, la que surge por extinción de la primera prevista en el art. 267.

4.5.- Las funciones representativas tienen carácter extraordinario y exigen expediente de jurisdicción voluntaria (art.264). Las funciones de este tipo desnaturalizan la guarda de hecho y generan graves confusiones como se verá después.

4.6.- Naturaleza jurídica: Es, como anticipé, una relación fáctica, en cuanto no produce vinculo jurídico, añádase a ello su carácter informal y el extinguirse cuando el guardador desista de su actuación (art. 267).

Lo expuesto puede aplicarse sin más a la guarda de hecho originaria y con matices a la sobrevenida, comprobándose esto con la lectura del precepto citado.

Es una medida de apoyo que supone una relación personal, convivencial y familiar o cuasi familiar.

4.7.- Critica: La regulación de esta medida de apoyo merece una crítica desfavorable, la lectura del art. 263 permite afirmar que en la guarda de hecho originaria subyace la derogada patria potestad prorrogada sacrificada en base a unos principios con matices dogmáticos algunos de ellos.

No deja de ser laudable la pretensión del legislador de que la persona con discapacidad viva en un ambiente familiar atendiendo a sus deseos y sobre todo desjudicializar el tema que nos ocupa.

Recuerda la guarda de hecho, de lejos, a los alimentos prestados en la propia casa del art. 149.

 La guarda de hecho puede conseguir estos objetivos siempre que se manifieste algo que va mucho más allá de lo jurídico. Este es el aspecto más positivo de la ley, la libertad de la persona con discapacidad y la familia, lo demás es simplemente derecho.

No me resisto por último a insinuar la sociología de la guarda y demás medidas de apoyo por ser determinante la existencia o ausencia de patrimonio, algo que el legislador parece tener en cuenta al regular la curatela, no en vano están presentes los establecimientos públicos.

Desde un punto de vista técnico jurídico, la ley que ofrece el legislador es confusa, contradictoria e imprecisa, excediéndose en mucho a lo programado por la Convención.

Es de lamentar que la ley no distinga entre la causa determinante de la discapacidad originaria y sobrevenida, aunque indirectamente se refiere a ellas en las medidas de apoyo voluntarias.

 

IV.- TERCERA ETAPA: ANTE MI COMPARECE.

1.- La normativa actual persigue: “Una transformación de la mentalidad… especialmente… de notarios que han de prestar sus respectivas funciones a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de nuevos principios que no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas” (Exposición de motivos de la Ley).

2.- La persona con discapacidad, el guardador y el notario: Ya hablé en otra ocasión de los signos aparentes y de la posesión aplicables, por analogía, a las personas, aun reconociendo que estos signos pueden inducir a error, especialmente cuando comparece una persona de avanzada edad, con una discapacidad no declarada y difícilmente apreciable.

La tesis de los signos aparentes también se recoge en el art. 1302 a propósito de la acción de anulabilidad respecto de los actos de la persona con discapacidad.

La comparecencia de una persona con discapacidad no debe conllevar nunca un acta previa, lo que supone, a mi juicio, una discriminación y un incremento de gastos inadmisible; los apoyos deben constar en el instrumento mismo que se pretende otorgar, siendo escuetos en su descripción.

Nadie debe avergonzarse, por ejemplo, de estar en la vejez y usar un bastón como apoyo a su caminar y así para cualesquiera otros apoyos, sean materiales o jurídicos, para otros supuestos distintos de la vejez.

La persona con discapacidad comparecerá sola o con el guardador, respetando su deseo, salvo que el Notario, apreciadas las circunstancias, exija la presencia y colaboración del guardador o sea exigida judicialmente en cuyo caso se acreditará con el documento judicial que se protocolizará.

¿Cómo acreditar la condición de guardador? Con un hecho concluyente, el acompañamiento y una prueba documental que será el certificado de empadronamiento de guardador y otorgante, unido a la declaración ratificante de ambos.

No es necesario advertir que, a mi juicio, la guarda de hecho exige convivencia.

¿Exigir un acta de notoriedad como prueba? Pues no, hay que despojarse de prejuicios y aplicar el derecho en la normalidad, en eso también consiste el principio de igualdad.

No quiero argumentar con hechos concluyentes y presunciones del Código de Comercio para que no se me tache de hereje.

Es muy plausible la distinción que hace la ley entre voluntad y deseos de la persona con discapacidad lo que es determinante para el juicio de capacidad y así es en sede testamentaria, porque el testamento, además de su contenido patrimonial (art. 667), es un acto de amor, por ello, en estos casos, la expresión de los motivos para calificar la capacidad, voluntad y deseos es importante, aunque no sea determinante (art. 767).

Al mencionar el testamento me obligo a recordar: a) Que su régimen jurídico está en el art. 665, teniendo el juicio notarial de capacidad, atendiendo al momento del otorgamiento, carácter totalmente autónomo; b) No se registra ninguna incapacidad para suceder en el guardador, el art. 251.1º esta referido a los actos gratuitos inter vivos.

Este último precepto es fundamental en la función notarial al establecer un régimen de incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el guardador.

La autorización judicial exigida al curador en el párrafo segundo del art. 264, para los actos enumerados en el art. 287, aunque la redacción del precepto es notoriamente confusa, solo será exigible cuando el guardador ejerza funciones representativas que, según lo que se expuso, desnaturaliza esta figura constituyéndose el guardador de hecho en un curador también de hecho, aunque instrumentado judicialmente.

Ya anticipé indirectamente que la situación de la persona con discapacidad puede ser alternativamente esta:

a) Una ordinaria en la que existe y puede manifestarse su voluntad con la presencia del guardador y de los medios técnicos que procedan, en cuyo caso quien emite la voluntad y asume su autoría, con la responsabilidad que proceda, es la persona con discapacidad, el guardador colabora con una misión de control y garantía; en estos casos no se necesita autorización judicial alguna que sería discriminatoria;

b) Otra extraordinaria en la que por ser imposible conocer la voluntad de la persona con discapacidad asume la autoría de esta el guardador, en interés y representación de la persona con discapacidad, al que se le aplicará el párrafo segundo del art. 264 que, de conformidad con el mismo, deberá recabar autorización judicial para los actos previstos en el art. 287.

Mantener lo contrario vulneraria el principio de igualdad y de dignidad, piénsese que el menor de edad, mayor de dieciséis años puede consentir los actos que menciona el art. 166 marginando así la autorización judicial; mutatis mutandis la consecuencia es clara.

En fin, no se olvide nunca que el notario es sin duda una medida de apoyo a la que le es exigible tiempo y dedicación, colaborando así a la igualdad, dignidad y felicidad de todos los seres humanos en el ámbito de su competencia.

3.- Una digresión: Por ser de interés notarial traigo a colación, aun tratándose de medidas de apoyo voluntarias, la posible antítesis entre los arts 254 y 255, en cuanto el primero autoriza al menor de edad, mayor de dieciséis años, sujeto a patria potestad o tutela, para establecer medidas de apoyo postergadas que se aplicarán cuando se alcance la mayoría de edad, mientras que el segundo exige la mayoría de edad o la emancipación para establecer medidas de apoyo cautelares o preventivas.

De mantener esta colisión normativa tendríamos que plantearnos la capacidad para otorgar poderes y mandatos preventivos.

La colisión es aparente y la diferencia está en el tiempo, los dieciséis años del art 254 para cuando la causa determinante de la discapacidad exista ya, la mayoría de edad o emancipación del art. 255 en previsión de que sobrevenga esa causa, de ahí que los poderes y mandatos preventivos estén sujetos a este último artículo.

Una pausada lectura de los preceptos citados lleva a esta conclusión que ratifica el art. 256.

Y concluyo casi como me inicié:

“-Vamos a proseguir. ¿Le agrada el silencio?

-El silencio no existe, doctor.”

(“Los renglones torcidos de Dios” de Torcuato Luca de Tena)

 

Elche 31 de agosto de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

 

NOTA: Siempre que se mencionan artículos sin especificar son del Código Civil Español y por Ley se referencia a la Ley 8/2021, de 2 de junio.

ABREVIATURAS:

CcE: Código civil Español

Art.: Articulo

Arts: Artículos

 

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Las hojas de reclamaciones en la actividad notarial

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 LAS HOJAS DE RECLAMACIONES EN LA ACTIVIDAD NOTARIAL

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

Sumario:

I.- ¿Por qué ese título?

II.- De lege data: Breve referencia al régimen jurídico de las hojas de reclamaciones.

III.- De lege ferenda: Un derecho al alcance de la ciudadanía.

IV.- Del Servicio de Atención al Usuario (SAU).

Abreviaturas y Enlaces

 

I.- ¿Por qué ese título?

Así se formula con una doble pretensión: 1.- La meramente pedagógica; 2.- La llamada de atención al usuario de la fe pública notarial, evitando, con esta información, asesoramientos externos cuando estos, para casos leves, sean innecesarios.

Me iniciaré afirmando, atendiendo a la doble pretensión, que las hojas de reclamaciones son ajenas e improcedentes en la actividad notarial; diré, por exigencias de la claridad, que en las notarías no es obligatorio tener dichas hojas ni anunciarlo al público.

Aunque lo dicho es más que suficiente, la pedagogía me exige una justificación de la conclusión que antecede. ¿La pedagogía? Y mucho más, es un imperativo del Estado de Derecho y, en consecuencia, debe aflorar un fundamento jurídico a cuya búsqueda nos dirigimos.

Me vuelvo a preguntar ¿para qué ese título? Simplemente para, siguiendo el método socrático, llegar a la propia convicción ya que la conclusión es totalmente negativa y antitética con lo que se enuncia.

He de significar que todo lo que aquí se examina y propone es aplicable, con las debidas adaptaciones, a todo el territorio del Estado.

 

II.- De lege data: Breve referencia al régimen jurídico de las hojas de reclamaciones.

A título de ejemplo limito la referencia a las hojas de reclamaciones en la Comunitat Valenciana, como hubiera podido ser cualquier otra, reguladas en la Ley 1/2011, de 22 de marzo, el Decreto 77/1994, de 12 de abril, Orden 4/1013, de 26 de marzo; conjunto normativo del que resulta que son sujetos obligados a la tenencia y publicidad de las mismas todas las personas físicas o jurídicas titulares de establecimientos o centros que comercialicen bienes o presten servicios en dicha Comunidad.

Así formulado parece que estas hojas están referidas al ámbito mercantil; el termino establecimiento es el típico de la mercantilidad, así permite afirmarlo el art. 3 del Código de Comercio que, al regular la presunción legal del ejercicio de comercio, menciona expresamente al “establecimiento”.

Lo mismo puede afirmarse de la “prestación de servicios” que, por conexión, nos lleva a las personas que se dedican a esos servicios “habitualmente” o lo que es lo mismo a la contratación en masa definitoria, siguiendo a Hec, del derecho mercantil y que encuentra su fundamento en el art. 1 del mencionado cuerpo legal.

Así pues, cabe preguntarse por la naturaleza jurídica de la hoja de reclamación que no es otra que la de un documento privado suscrito por un consumidor que se estima, presuntamente, perjudicado y que determina la apertura de un expediente que caso de ser estimatorio, abstracción hecha de las sanciones administrativas que procedan, facilita al consumidor el acudir a una fundada vía judicial, con visos de éxito, a falta de acuerdos subsanatorios del perjuicio que se haya podido causar.

Documento privado sí, bien entendido que deviene en fehaciente cuando tiene entrada en el organismo público destinatario, art. 1227 CcE.

¿Por qué esas hojas no proceden en la actividad notarial? En busca de la ratio iuris, lo expuesto hasta ahora permite fundar la tesis negativa en los siguientes argumentos:

1.- El notario no es un comerciante, no puede anunciar su actividad con fines propagandísticos y sí a los solos efectos de su localización para un mejor servicio público.

De conformidad con el carácter de oficina publica del estudio notarial, art. 69 RN, la publicidad esta reglada, art. 71 RN, entendiéndose prohibidos los “rótulos” que son sustituidos por “placas”.

Es ilustrativo de lo que antecede el art. 64 del Reglamento de Régimen Interior del Ilustre Colegio Notarial de Valencia:

Artículo 64: Los Notarios podrán identificar el local donde ejerzan su función mediante placas informativas, con las características físicas que elijan y las restricciones previstas en este artículo. En dichas placas figurarán su nombre y apellidos, su condición de Notarios y opcionalmente, el emblema del notariado español o del europeo. Queda prohibido el empleo de placas en las que figure la palabra “Notaría”, sin que vaya seguida de nombre y apellidos del Notario, a menos que se trate de localidad o población en la que haya una sola Notaria demarcada, o que la placa se encuentre en el interior del edificio donde radique la oficina notarial.

La Junta Directiva podrá ordenar la retirada de aquellas placas que por sus características, dimensiones o diseño contravengan disposiciones legales o reglamentarias o los principios rectores de la función notarial.

En la misma línea, no existe en el notariado libertad de establecimiento ya que la ubicación de la notaria está reglada y sometida, en su caso, a autorizaciones, arts 42, 44 y 74 RN.

2.- La contratación en masa no existe en el ámbito notarial, incluso, aunque pueda parecer lo contrario, en las escrituras derivadas de la propiedad horizontal, piénsese, por ejemplo, en el juicio de identidad, en el de capacidad, en los apoyos que pueda necesitar la persona con discapacidad, la representación legal, orgánica y voluntaria, el objeto del contrato, el blanqueo de capitales, el precio, cuya cuantía es variable en función del momento de la contratación prenotarial, las formas y medios de pago y muchas cosas más que determinan la individualidad de cada instrumento público con la consiguiente responsabilidad, en su caso, del notario autorizante.

3.- Lo más importante, el Notario es funcionario público, como sanciona el art. 1 de la Ley del Notariado, lo que determina una actividad reglada y una estructura de recursos, regulados en el Reglamento Notarial, de los que conoce, según los casos, el Ministro de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica Preventiva y Fe Pública y las Juntas Directivas de los respectivos Colegios, cuyas resoluciones y acuerdos son revisables en alzada ante el superior jerárquico y, en última instancia, con alguna excepción, por la autoridad judicial.

De los recursos, a instancia de parte, son de destacar, los procedentes en caso de negativa del notario a autorizar un instrumento público o a expedir copia, arts 145 y 231 del RN, de los que conoce la Dirección General con informe del notario afectado y de la Junta Directiva.

Los aranceles notariales siempre han suscitado dudas en su aplicación; de los posibles recursos, a instancia de parte, conocen las Juntas Directivas, resolviéndose en alzada ante la DG en la que se agota la vía administrativa, art. 313.-5. RN.

Este último supuesto, de mera impugnación de honorarios, es muy distinto del previsto en el art. 348 g) RN que tipifica como falta muy grave “la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan”, cuyo procedimiento disciplinario se iniciará a instancia del organismo notarial que tenga conocimiento de los hechos, art.356 RN, aplicándose, en estos casos, todos los principios rectores del Derecho Penal, entre ellos, la concurrencia del dolo y también, a mi juicio, la cuantía del exceso indebido.

4.- Y sea por finalizar, la fe pública notarial es competencia exclusiva del Estado, art. 149.8ª Constitución, abstracción hecha de los matices interpretativos del Derecho de Cataluña que han determinado una normativa más de fuero que de contenido.

 

III.- De lege ferenda: un Derecho al alcance de la ciudadanía.

La protección de la parte más débil, constituye, de siempre y hoy más, en sus múltiples manifestaciones, principio general del derecho del que deriva la necesidad de hacer accesible y comprensible el Derecho mismo al ciudadano que requiere el ministerio notarial y ello en atención a las circunstancias individuales de cada sujeto del derecho, plasmándose en esa atención individualizada la equidad, instituto este que tiene incluso sus manifestaciones legislativas, aunque sea excepcional, como es el caso, entre otros, del art. 1302 CcE al regular la acción de anulabilidad en el supuesto de que uno de los contratantes sea persona con discapacidad.

Y este breve preámbulo deriva en la conveniencia de que estén en las notarías, colegios notariales y sus delegaciones impresos para la interposición de recursos, que proporcionaría una doble utilidad:

1.- Poner al alcance del ciudadano un medio claro, comprensible y gratuito para formular sus posibles reclamaciones y dudas, evitando asesoramientos foráneos cuando aquel lo estime innecesario.

2.- De esta forma queda precisada la pretensión del recurrente evitándose así extensos y farragosos recursos que, en la mayoría de los casos, no requieren de mucha argumentación jurídica, a cargo esta del organismo al que se dirige, si la posible lesión o perjuicio no se ha argumentado suficientemente, argumentación que quedaría plasmada en el acuerdo que recaiga, como no puede ser de otra forma.

¿Ayudar a rellenar el impreso? Parece excesivo, no puede aplicarse aquí el criterio y procedimiento de la justicia gratuita iniciado en los colegios de abogados que sí asumen esa función en la postulación.

No es necesario dejar bien claro que la utilización del impreso es voluntaria, siendo simplemente una alternativa que se ofrece al usuario que opte por este medio.

No se adjunta proposición de modelo que bien podría resumirse así:

1.- Recurso de queja ante el Ilustre Colegio Notarial de Valencia, para su traslado, en su caso, al organismo competente.

2.- Datos de Identidad del recurrente, con expresión de domicilio y correo electrónico, si lo tuviere.

3.- Identificación del Notario afectado.

4.- Indicación de si la queja es motivada por el comportamiento del notario o el personal de la notaría.

5.- Motivo de la queja e indicación del fundamento jurídico, si lo conociere.

6.- Perjuicio que, presuntamente, ha sufrido.

7.- ¿Ha comunicado previamente al Notario su queja para intentar subsanar la situación?

8.- ¿Ha acudido previamente al Servicio de Atención al Usuario?

9.-Del acuerdo o resolución que recaiga se le dará traslado en su correo electrónico y, en su defecto, en su domicilio.

10.- Ejemplar por duplicado firmado por el recurrente con indicación del lugar y fecha.

 

IV.- Del Servicio de Atención al Usuario (SAU).

Circunscrito al territorio de la Generalitat Valenciana, como podría ser a cualquier otro de las distintas Autonomías, con pocas adaptaciones, y en coherencia con lo ya iniciado, esta figura jurídica está regulada en el mencionado Reglamento de Régimen Interior del Ilustre Colegio Notarial de Valencia en sus arts 28, 29 y 30 de los que resultan los comentarios que siguen:

L.- Es un servicio público integrado en la estructura administrativa del Colegio Notarial.

2.- Su función es doble: a) Atender las consultas que formulen los usuarios del sistema notarial; b) Poner en contacto, caso de conflicto, al usuario con el notario afectado, y caso de no haber avenencia comunicarlo a la Junta Directiva con el correspondiente informe.

En la realidad de las cosas, este servicio, que es gratuito, evacua consultas jurídicas sobre todas las ramas del derecho (incluso, aunque parezca insólito, penales, cuya atención por el servicio es discutible por extralimitadas), siendo una más de las manifestaciones de la función social del notariado.

En la vertiente conflictiva este servicio ejerce una función mediadora impropia de no poco interés, constituyendo un medio rápido de solución de problemas, generalmente leves, con la consiguiente economía procesal y descarga de las Junta Directivas.

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 15 junio 2022

 

Abreviaturas:

Art. Articulo

CcE Código Civil Español

RN Reglamento Notarial

 

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Playa de la Malvarrosa (Valencia). Por Enrique Domingo

Ineficacia de los actos de la persona con discapacidad

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INEFICACIA DE LOS ACTOS DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

 Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“-Pues ese ingenio francés se equivocaba -afirmó el señor Snitchey según buscaba algo en su maletín azul- como se equivoca usted por completo con esa forma suya de pensar, como le he dicho tantas veces. ¿Qué es eso de que no hay nada serio en la vida? ¿Qué es la ley entonces? – Un chiste- replicó el doctor. – ¿Ha tenido que acudir a ella alguna vez? -preguntó el señor Snitchey dejando de mirar en el maletín. -Nunca. -Pues si alguna vez lo hace, quizá cambie de opinión -dijo el otro. (Charles Dickens, “El hechizado y el trato con el fantasma” en “Cuentos de Navidad”).

 

SUMARIO:

I.- ¿Por qué este título?

II.- El régimen jurídico de la ineficacia: de lo general a lo singular.

III.- Critica.

Notas

Enlaces

 

I.- ¿Por qué este título?

Al hablar de la ineficacia de los actos jurídicos de la persona con discapacidad me estoy refiriendo a los que esta ejecuta por si, con apoyos o sin ellos, en el ejercicio de su capacidad jurídica, con lo que excluyo aquellos otros ejecutados por el curador o guardador de hecho con facultades representativas derivadas de la ley o conferidas judicialmente, así como los supuestos de representación voluntaria, sea o no preventiva. Esta es la intención inicial, aunque en su desarrollo existan desviaciones obligadas por la argumentación.

Esta delimitación que hago está también en la ley misma, véase sino el art. 1302 que al regular el ejercicio de la acción de anulabilidad distingue entre la demanda interpuesta por la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, y la presentada por la persona a quien hubiera correspondido prestar el apoyo, distinción que alcanza también a los fundamentos de las mismas.

El estudio queda limitado, de una parte, al derecho interno, obviando cuestiones de derecho internacional privado e interregional, y de otra, al Código civil Español, a salvo, claro está, que la hermenéutica exija otra cosa.

Se excluye la complejidad subjetiva referida esta a los negocios jurídicos en los que ambas partes son personas con discapacidad, lo que ciertamente es real, piénsese, por ejemplo, en el matrimonio y, sobre todo, en las uniones de hecho (1); ello no obstante si el iter discursivo lo exigiere se abordaría en superficie esta cuestión.

 

II.- El régimen jurídico de la ineficacia: de lo general a lo singular.

La capacidad es inherente a la persona desde el momento mismo de su nacimiento (arts 29 y 30) pero no así el ejercicio de la misma que exige la mayoría de edad salvo las excepciones legalmente previstas que operan en un doble campo, uno referido al ejercicio de su capacidad jurídica por los menores de edad y otro referido a los mayores de edad, ampliando o limitando el ejercicio de esa capacidad jurídica; puede citarse, a título de ejemplo, para el primer caso, el testamento otorgado por el menor de edad mayor de catorce años (art. 663) y para el segundo la exigencia de que el adoptante sea mayor de veinticinco años (art. 175).

Se habrá observado que no he hecho referencia alguna a la discapacidad lo que obliga a considerar que la persona que se encuentra en esa situación queda sometida, por vía de principio, al régimen general expuesto, consideración esta que, como se verá, es olvidada, en ocasiones, por el legislador.

Y esto es así porque la discapacidad, como expuse en su día (2), no constituye un estado civil, lo que no es óbice para que la ley tenga determinadas previsiones dirigidas a garantizar a la persona con discapacidad el principio constitucional de igualdad (art. 14 C) en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Lo expuesto hasta ahora permite asumir el régimen jurídico de la ineficacia de los actos realizados por la persona con discapacidad y cuyo estudio queda sistematizado así:

1.- Las manifestaciones generales de la ineficacia negocial: Son las clásicas, referidas a la nulidad, anulabilidad y rescisión, limitadas, todas ellas, por el principio de conservación del negocio jurídico y que tienen en común su carácter originario y ello explica que no se incluya entre las mismas las sobrevenidas que son las que afectan a la subsistencia del negocio jurídico, válidamente nacido, como sería el caso de la resolución, unilateral o bilateral, paccionada o no, con exclusión de los negocios jurídicos consumados que son de imposible resolución, y propia aquella de los negocios de tracto sucesivo como podría ser el contrato de suministro y es que este tipo contractual supone una constante y sucesiva declaración de voluntad, por hechos concluyentes, una vez vencido el plazo que se hubiere podido pactar, diríamos como un contrato nuevo aunque per relationem y con historia, contrato nuevo al que se aplicaría la normativa general por lo que se haría tránsito a todo lo anterior y lo que sigue.

2.- Las causas de la ineficacia: Precisado lo anterior, las causas pueden ser generales y específicas de la discapacidad.

Las generales, cifradas en la nulidad, requieren poca reflexión, y son aquellas que sanciona el art. 1261; estas causas son comunes a toda persona y negocio jurídico.

Las específicas, tienen su sede en la anulabilidad y se concretan en el art. 1301:

“La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezara a correr:

4º. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueren precisas, desde la celebración del contrato.”.

La causa es pues única, prescindir de la medida de apoyo cuando fuere precisa.

¿Se agota aquí el causalismo? La respuesta tal vez sea negativa, hay más causas, como sugiere, en principio, el art. 1302.3 párrafo segundo que, al regular la legitimación para ejercitar la acción de anulabilidad, incluye a la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo …cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Sin embargo, ante esa respuesta negativa, una lectura pausada indica que solo hay una causa de anulabilidad, ya mencionada, y dos causas nuevas de ineficacia, una que se introduce en la nulidad por la vía del dolo y otra que penetra en la rescisión por el camino del daño patrimonial con toda la problemática que ello entraña, implicando ambas una vulneración de los principios de igualdad en la contratación y de la buena fe (la fides romana, hoy tan infrecuente, incluso en el templo de la Ley).

Se observa en la literalidad del precepto, párrafo segundo (recuerdo art. 1302.3), cuando se compara con el art. 1301.4º y con su párrafo primero, que ya no adjetiva las medidas de apoyo al no exigir que estas sean “precisas” cuando la acción se ejercita por el titular de estas medidas.

¿Tendremos que atenernos a la literalidad de la norma o la falta de adjetivación será atribuible a un lapsus del legislador? Me inclino por lo primero al exigirlo así el abuso fraudulento con notorias proximidades al ilícito penal que es asumido por el dolo con su correspondiente acción de nulidad y el quebrantamiento del principio de igualdad en la contratación, con resultado patrimonial lesivo al que se hace frente con la acción pauliana. Se insistirá sobre este punto, crucial en el nuevo régimen.

¿Cuándo ha de considerarse que la otra parte contratante fuera conocedora de la existencia de las medidas de apoyo? La interpretación ha de ser amplia a fin de que el principio de igualdad sea efectivo en todas sus consecuencias y así la acción prosperará cuando la otra parte contratante fuera conocedor o debiera conocer la existencia de esas medidas de apoyo, siendo determinante para ello la doctrina de las apariencias posesorias que cuenta con antecedentes jurisprudenciales y legislativos (sentencia TS, sala 1ª de 2 de julio de 1987, cambio de sexo, aplica los arts 440 y 446 sobre posesión), manifestándose hoy esta doctrina en el art.56 al exigir, en la tramitación del acta o expediente matrimonial dictamen médico “Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presente una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial”.

Quiero decir con ello que no tanto como dice el precepto invocado, pero si un algo: cuando la evidencia aparente así lo exija. Piénsese, aunque parezca extravagante, en los signos aparentes de servidumbre del artículo 541.

3.- Legitimación procesal y acciones: Se ha hecho ya una referencia, aunque no directa, a ello.

La legitimación está regulada en el art. 1302 en relación con el 1301 de los que resulta:

  1. Que asiste la acción a la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, prescindiendo, en la contratación, de las medidas de apoyo cuando fueren precisas. ¿Significa ello que, si las medidas no son precisas, se priva a esa persona del ejercicio de otras acciones? Sin duda la respuesta es negativa y le asisten las acciones de nulidad y rescisorias, así como una posible modalidad de las que derivan del enriquecimiento sin causa por injusto (causa torpe). Concreto: si las medidas no son precisas, la acción de anulabilidad no puede prosperar, otras acciones sí; insistiré sobre ello.
  2. Que asiste la acción a los herederos de la persona con discapacidad, siempre que la acción este viva, no caducada, cualquiera que sea la situación procesal, así lo reconoce el art. 1302.3, reconocimiento innecesario ya que estas patologías negociales, sus acciones, no tienen carácter personalísimo por lo que estarían y están bajo la cobertura genérica de los arts 659, 661 y 1257.
  3. Que asiste la acción también a la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo, solo cuando la otra parte contratante fuera conocedora de la existencia de dichas medidas o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta. El primer supuesto es un caso dudoso entre la nulidad y la anulabilidad y el segundo de rescisión cuya lesión es indeterminada en su cuantía, a diferencia del caso previsto en el art. 1291.1º.
  4. Me remito en cuanto a los apoyos y al conocimiento de los mismos a lo comentado anteriormente.
  5. Los efectos específicos de la acción de anulabilidad los determinan los arts 1304 y 1314 en cuanto a la restitutio in integrum.
  6. Caducidad de la acción de anulabilidad: Cuatro años computados desde la celebración del contrato. Las acciones de nulidad y rescisoria siguen su régimen específico.
  7. Una pregunta reiterada para la que solicito atención: ¿Por qué se exige para el ejercicio de la acción por la persona con discapacidad que las medidas de apoyo omitidas sean precisas y no así para la acción ejercitada por quien debió prestar esas medidas? La respuesta, inicial, podría ser que las acciones ejercitadas por la persona depositaria de los apoyos no son acciones de anulabilidad y entran en el campo de la nulidad y la rescisión; la respuesta sin embargo es y está, dada la política jurídica de la Convención de Nueva York, seguida por la ley de reforma, en la doctrina de los propios actos (Los propios actos de la persona con discapacidad y es que la persona con discapacidad, si los apoyos no son precisos, no puede ir contra sus propios actos; eso sí que es igualdad, como cualquier otro sujeto, para lo bueno y para lo menos bueno). Este es, a mi juicio, el centro de gravedad de la reforma, la pretensión de que la persona con discapacidad, en la medida de lo posible, actúe por sí misma y sea responsable de sus actos siempre que las medidas de apoyo no fueren precisas.
  8. Una aclaración obligada: Todo cuanto aquí y ahora se ha dicho está referido a la vida negocial en general pero es obligado reconocer que la vida del instrumento público, aunque se someta al mismo régimen, es muy otra: el control notarial de legalidad, con el juicio de capacidad y calificación, el apoyo que en sí mismo supone, ofrece una seguridad que en buena medida evita las causas que puedan fundamentar el ejercicio de acciones en lo relativo al consentimiento, piénsese además en el consentimiento informado al que el notario está obligado. Esto es la justicia preventiva, esto es la seguridad jurídica garante del ejercicio de su capacidad jurídica por la persona con discapacidad. Así las cosas, traigo a colación las certeras palabras de Joaquín Costa: “Notarias abiertas, Juzgados cerrados”.

 

III.- Critica.

La valoración de la profunda reforma introducida por la ley 8/2021, de 2 de junio, aunque cargada de buenas intenciones, no es del todo satisfactoria y no lo es en lo aquí tratado y en su conjunto, por exceso, creando la confusión, y por defecto, olvidando algún principio de los que sanciona la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2005.

Sirva de lo dicho los siguientes ejemplos:

  1. La duda generada en cuanto a la naturaleza de las acciones y como consecuencia su respectivo régimen jurídico especialmente en la fijación del dies a quo para el computo del término de caducidad de la acción y las consecuencias que se derivan según la calificación. La cuestión planteada es distinta para la acción de nulidad que como tal es imprescriptible.
  2. La salvaje retroactividad, ajena a la Convención de Nueva York y al espíritu de nuestra Constitución, con la que se castiga a la sustitución ejemplar en la disposición transitoria 4ª de la Ley de reforma 8/2021, de 2 de junio (3) y ello sin considerar el gravísimo daño que se ha causado al ascendiente de la persona con discapacidad, daño moral y material.
  3. Lo innecesario del art. 665, por discriminatorio, teniendo en cuenta la garantía que supone el juicio notarial de capacidad, para el testamento otorgado por la persona con discapacidad, con apoyos o sin ellos, que, aunque novedosos, siempre han existido.
  4. En fin, que en sede de anulabilidad especifica se regule en un mismo artículo y con similar régimen, los negocios jurídicos otorgados por el menor de edad y la persona con discapacidad, como se detecta en los arts 1302.4, 1304 y 1314, lo que es contrario a la estética jurídica y a los nuevos principios que rigen esta materia.
  5. Y así son las cosas porque el templo de la ley, con tantos sucedáneos (Decretos leyes), amenaza ruina. Tendrá razón el doctor cuando contestó a la pregunta “¿Qué es la ley entonces?” y se despachó así de claro “Un chiste”.

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Alicante 21 de marzo de 2022

 

ADVERTENCIA

Todos los artículos citados, salvo especificación, son del Código Civil Español.

NOTAS

  1. No se olvide que las uniones de hecho son de naturaleza fáctica en cuanto no producen vinculo, pero si consecuencias jurídicas. Vide mi ponencia en el Segundo Congreso Europeo de Derecho de Familia, “Uniones de Hecho: Ética, Estética y Derecho”, Boletín del Colegio Notarial de Granada.
  2. Mi trabajo “Una sorprendente revocación testamentaria: Discapacidad”, notariosyregistradoresww.com.
  3. Vide in supra.

ABREVIATURAS

C – Constitución Española.

BIBLIOGRAFIA

Girón Tena R., “El régimen de ineficacia de los contratos celebrados sin apoyo por las personas con discapacidad”, El Notario del Siglo XXI, nº 101.

 

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Una sorprendente revocación testamentaria: discapacidad.

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UNA SORPRENDENTE REVOCACIÓN TESTAMENTARIA: DISCAPACIDAD

 

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

“Lo mismo que si fuese extranjero me dejaríais expresarme con el lenguaje y el acento de quienes me hubiesen criado, creo que no estará fuera de lugar que me dejéis expresarme a mi manera, mejor o peor, y que consideréis y atendáis solo si digo cosas justas o no. No otra es la virtud del juez, como la del orador es decir la verdad.” (Platón, Apología de Sócrates) (1).

 

SUMARIO:

I.- La Discapacidad protagonista del siglo XXI.

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

III.- La discapacidad: Estatuto Jurídico.

IV.- La Sustitución Ejemplar y la letra de la ley.

V.- Revocación de la sustitución ejemplar.

Abreviaturas y bibliografía

Enlaces

 

I.- La discapacidad protagonista del siglo XXI.

¿Protagonista? En el ámbito jurídico desde luego; es signo de nuestro tiempo manifestado a través de múltiples reformas legislativas de derecho interno y que culminan en el ámbito internacional con la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, instrumento ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 y de la que trae causa, en nuestro derecho interno, la Ley 8/2021, de 2 de junio, “por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” y que entró en vigor el 3 de septiembre del mismo año.

El título de la ley de reforma, que he entrecomillado, es por sí solo muy significativo, por insuficiente, de una parte, ya que la reforma alcanza a otras materias como, a exemplo, la Ley del Notariado y el Código de Comercio y de otra, por su novedosa ratio, basando el sistema en el “apoyo” o ayuda que reclama para sí la discapacidad; apoyos estos que garantizan la igualdad, lo que constituye el eje de la reforma que se pretende, distinguiendo, con acierto, la capacidad de la que queda investido todo ser humano por el hecho de su nacimiento y el ejercicio de la misma mediante esa apoyatura, lo que supone un matiz diferencial, aunque no discriminatorio ni generalizado, al servicio y en beneficio de la persona que se encuentre en esta situación y de cualquier otra que de forma voluntaria o preventiva lo establezca.

Considérese que la igualdad no es incompatible con la diferencia, como ocurre con todos y cada uno de nosotros, esté presente o no la discapacidad.

Digo “no generalizado” porque habrá actos que no precisen apoyatura alguna y hablo de “forma voluntaria”, porque hay otros cuyo autor no responde a una discapacidad sensu estricto y que son aquellos que simplemente facilitan una más cómoda declaración de voluntad, abstracción hecha de los apoyos preventivos que, siendo voluntarios, responden a una futura y previsible discapacidad.

En general puede afirmarse que algunos de esos “apoyos” son sustitutorios de la antigua representación tutorial, representación que está reservada hoy a la minoría de edad; para aquellos casos en que la discapacidad impida o dificulte seriamente la prestación del consentimiento por las causas específicas que la determinan, esta representación extraordinaria se estructura en la curatela que hoy es sustitutoria de la antigua tutela a la que estaba sujeta la persona necesitada de lo que hoy denominamos, por imperativo legal, apoyos que en nuestro caso son sustitutorios de la voluntad de la persona discapacitada por inexistencia o imposibilidad de conocimiento de la misma.

Es de significar el nomen iuris, “personas con discapacidad”, al parecer aceptado por la doctrina, las instituciones, las personas afectadas y su entorno. ¿Las personas afectadas? En realidad, lo somos todos, porque con la discapacidad en muchos casos se nace y en otros se adquiere o sobreviene, piénsese en la longevidad y en la proliferación de los accidentes vasculares y neurológicos, lo que obliga a que toda la sociedad se involucre en la “ardiente discapacidad”.

La reflexión que antecede me trae a colación la otra “Apología de Sócrates” la de Jenofonte que contiene unos pensamientos de máxima actualidad en boca del daimon socrático.

 

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

“Capacidad y consentimiento”, distinción esta que, aunque reiterada por la doctrina, es atribuible inicialmente y con mucho acierto a TENA ARREGUI G.; es el consentimiento, en sede de instrumentos públicos, el que ha de calificar el Notario, no el juez, en el momento mismo del otorgamiento de una escritura, afirmación que es conforme con lo previsto en el art. 249 CcE que distingue entre capacidad jurídica y voluntad de la persona necesitada de apoyos de origen voluntario, legal o judicial y es que es en la voluntad donde tiene su morada el consentimiento, calificación que no vulnera el principio de igualdad ni es discriminatoria, puesto que queda sometido a ella todo otorgante, exista o no la discapacidad, exista o no representación voluntaria o judicial; no se olvide que la representación es una medida de apoyo extraordinaria. La práctica profesional será la que irá desarrollando estas ideas derivadas de la ley misma.

Es la práctica la que aborda CABANAS TREJO R. y ALVAREZ ROYO-VILLANOVA S.; el primero trata la difícil cuestión de la mención o no de las medidas de apoyo en el instrumento público a lo que se muestra favorable no obstante la CCGN 3/2021, y el segundo, siguiendo el sistema inglés, sugiere la necesidad de un cuestionario a fin de que el notario autorizante llegue al convencimiento de que la persona discapacitada otorgará un consentimiento libre e informado.

La constancia de los apoyos en la escritura creo que es un tema tal vez mal planteado en todos los frentes, pues es una cuestión de publicidad y así como esta es restringida en todos los registros públicos, los apoyos deben constar en la escritura con la misma restricción. La publicidad del instrumento público está primordialmente en sus copias y la dignidad de la persona discapacitada obliga a que no conste en las mismas los apoyos salvo aquellos que sean meramente comunicativos como ocurre con los intérpretes y técnicos de la comunicación; la representación voluntaria o judicial seguirá las normas generales con el consiguiente juicio de suficiencia; los nuevos tiempos exigen reducir los protocolos y los instrumentos que lo conforman, evitando ampulosas e innecesarias advertencias que la imperatividad y publicidad de las normas las suple adecuadamente, la simple oralidad notarial es más que suficiente.

No es necesario advertir que esa publicidad será plena cuando exista mandamiento judicial.

Exigir un acta en la que consten los apoyos se me antoja contrario al más mínimo criterio de economía procesal y en exceso burocrático.

Suprimir en el juicio de capacidad el adjetivo “legal” me parece, cuanto menos, hiperbólico, cuando no patológico; el hecho del nacimiento, esté o no presente la discapacidad, determina una capacidad general, pero para implementarla son necesarios unos determinantes en función del acto, por ejemplo, para adoptar hace falta una edad y unas diferencias determinadas o para otorgar testamento ser mayor de catorce años, quien no cumple con estos requisitos no tiene la capacidad legal necesaria para esos actos y es que la capacidad, sujeta al juicio notarial, no es algo abstracto y está siempre en función de un acto jurídico concreto, el que consta en el instrumento público.

Cuanto antecede constituye la política jurídica del legislador, dignidad, igualdad, capacidad y apoyo, en definitiva, la ratio iuris plasmada en la ley de reforma en consonancia con la Convención.

 

III.- La Discapacidad: Estatuto Jurídico de la persona.

Estas letras no pretenden abordar en su totalidad la profunda reforma legislativa que el signo de nuestro tiempo somete a la consideración del jurista y sí solo un aspecto muy parcial en el ámbito del Derecho de la Sucesión mortis causa, que después se verá; mas ello no es óbice para sentar la posición jurídica de la `persona que se encuentra en esa situación, sea en especial una aproximación a su concepto meramente descriptivo y a los derechos involucrados, que aun cuando sean los mismos que los de cualquier persona, se refuerzan o tal vez se incrementan y garantizan en atención a sus individuales circunstancias, la de cada uno de los sujetos de derecho, a su diversa capacidad, dirigidos los nuevos apoyos a hacer efectivo el principio de igualdad y el ejercicio efectivo de su capacidad.

¿Diversa capacidad? No hay contradicción con el principio de igualdad, los derechos son los mismos para todos, pero su ejercicio es distinto, porque la discapacidad tiene múltiples manifestaciones, según el grado de apoyatura determinado por la voluntad preventiva, por los hechos o por la resolución judicial que la reconozca (art.249 y 250 CcE), de ahí que se hable de “diversa capacidad” y es que esas medidas han de ser en función de las causas que determinan la discapacidad, debiendo ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las apoyaturas no salen de un molde, cada discapacidad tiene su manifestación individual y especifica, la practica notarial asumirá, en principio, la difícil, aunque momentánea, tarea que el signo de nuestro tiempo ofrece y que pronto se normalizará.

Quede bien sentado “Diversa capacidad” dentro de la discapacidad y en función de los apoyos, quede también constancia que la diversidad no está referida a los derechos y si al ejercicio de los mismos. Me consta que no es del agrado de MUÑOZ CALVO A. esta referencia, dentro de la igualdad, a la diversidad pragmática. Con ánimo de aunar voluntades, dirigidas a un mismo fin, diré y sustituiré lo dicho por “Diversa apoyatura en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

¿Qué es la discapacidad? Asumo el riesgo de insinuar, provisionalmente, que la discapacidad, en sentido estricto, es una situación jurídica o circunstancial de la persona, reconocida judicialmente, por concurrir en ella deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter grave, de previsible larga duración y que la hacen acreedora de una especial atención dirigida a asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, en definitiva el ejercicio de su capacidad jurídica.

¿Es un estado civil? En modo alguno y así permite afirmarlo las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 4 de la LRC, que contrapone el estado civil a demás circunstancias de las personas, siendo estas, en lo que nos afecta, las previstas en los números 10,11 y 12.

2.- El estado civil se compagina mal con la publicidad restringida de la discapacidad en todos los registros públicos.

3.- Sería peyorativo y discriminatorio.

4.- Vulneraria el principio de igualdad.

Son requisitos de la discapacidad, además de las causas que la determinan:

1.- La emancipación o la mayoría de edad (art. 249 CcE).

 2.- Inscripción de la resolución judicial, cuando exista, y de la voluntad preventiva, en el Registro Civil (Art. 300 CcE).

3.- La resolución judicial no es constitutiva de la discapacidad pues junto a los apoyos formales, de origen voluntario, legal o judicial (poderes preventivos, autocuratela, defensor judicial y curatela), están los informales manifestados en la guarda de hecho (art. 250 CcE).

El Estatuto Jurídico que estructura la discapacidad está inspirado en los principios de igualdad y ejercicio de la capacidad jurídica, capacidad jurídica que siempre se ha reconocido en la discapacidad, como no puede ser de otra forma, a través, antes, de la representación legal, excepto en el ámbito mercantil en atención a las dudas que suscitaba el antiguo art. 5 del C de C, hoy modificado.

Este estatuto se puede resumir en la ley de reforma y en los principios proclamados y desarrollados por la Convención de la que trae causa, así como en el art. 49 de la Constitución, de necesaria reforma por los desfasados términos que emplea como denuncia MUÑOZ CALVO A., resumen que ofrece el siguiente resultado:

1.- Por vía general: Reconocimiento del goce y ejercicio garantizado de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, mosaico jurídico que se plasma en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-XII-1948, R 217 A(III); Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (UE), Roma 4-XI-1950, ratificado el 26-9-1979 y título I C.

2.- Por vía particular con referencia específica a la discapacidad, la Convención los determina y desarrolla, con las correlativas obligaciones de los Estados firmantes, materializadas estas en España en la Ley de reforma que recoge los instrumentos jurídicos dirigidos a garantizar el cumplimiento de esas obligaciones y los principios que las informan y en el ya mencionado art. 49 C.

3.- La apoyatura: Aunque ya se anticipó, son los apoyos la base de la reforma, en sede de discapacidad, apoyos, insisto, que pueden ser formales o informales, los primeros de origen voluntario, legal o judicial, los segundos determinados solo por los hechos, susceptibles todos de distinta intensidad, aquellos, los judiciales, solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona (art. 249 CcE) que se subsana con la representación a través de la curatela, bien entendido que la subsanación solo es posible para aquellos actos jurídicos que admitan el mecanismo de la representación, por lo que queda excluido el testamento con sus excepciones de origen legal y es aquí donde nos encontramos con la sustitución ejemplar.

 

IV.- La Sustitución Ejemplar y la Letra de la Ley.

En el primer apartado me expresaba de una forma un tanto anómala al hablar del alcance objetivo de la reforma o, lo que es lo mismo, los códigos y leyes sujetos a revisión, cifrándose esta anomalía en la expresión, propia del castellano antiguo, “a exemplo”, expresión esta deliberadamente buscada para insinuar el objeto, tal vez imposible, de este trabajo que no es otro que la sustitución ejemplar y su posible subsistencia tras la entrada en vigor de la reforma antes de consumarse el fenómeno sucesorio.

En efecto, esta sustitución, la ejemplar, recibe su denominación porque, como dicen Las Partidas, está regulada “a exemplo de la pupilar” y ello explica que la sistemática del CcE regule la pupilar, art. 775, antes que la ejemplar, regulada inmediatamente después, art. 776, hoy derogado, y también que la doctrina de una y otra sea aprovechable para ambas en cuanto tienen puntos en común, sirviendo la primera de ejemplo de la segunda y así no es de extrañar que, en el Derecho Romano, la sustitución ejemplar fuera denominada también cuasi pupilar, nomenclatura esta que también hace suya CASTAN TOBEÑAS J.

Antes de entrar directamente en el tema que nos ocupa solo recordar, por su trascendencia y consecuencias:

1.-El fenómeno sucesorio en función del tiempo y que en estas sustituciones son dos las etapas a recorrer, siendo la primera la muerte del instituyente (ascendiente) y la segunda la muerte del sustituido (descendiente persona con discapacidad, diríamos hoy si el art. 776 CcE estuviera vigente), abstracción hecha, de momento, del derecho intertemporal o transitorio que exige reflexión aparte.

La premoriencia del sustituido no se examina porque desvirtúa la sustitución ejemplar salvo que se estime que esta sustitución implica la vulgar lo que no es del caso examinar aquí.

¿Dos etapas? Si, pero ¿por qué? La respuesta después.

2.- El ámbito objetivo de estas sustituciones y con ello hago alusión a la determinación de los bienes, patrimonios, que comprende la sustitución, si los del instituyente solo o además los del sustituido; después de un recorrido fluctuante la doctrina y la jurisprudencia asumen la tesis de nuestro derecho histórico, tesis que podría denominarse “amplia” al considerar, como el derecho catalán, que la sustitución comprende ambos patrimonios, a salvo la legitima en el supuesto contemplado por el art. 777 CcE.

La tesis de dos patrimonios está avalada por la jurisprudencia del TS, sentencias de 29 de marzo 2001, 7 de noviembre de 2008 y 14 de abril de 2011 traídas a colación, entre otros, por ESPIÑEIRA SOTO I.

Pero ¿por qué dos patrimonios? ¿qué trascendencia tiene esto? Porque estamos ante dos testamentos, uno del instituyente y otro del sustituido, aunque instrumentalmente haya un solo otorgante y dos testamentos en la misma escritura, diríamos que una suerte de testamento mancomunado, aunque no correspectivo y en el que se hace presente una suerte de comisario o mandatario.

Dos testamentos y esa es la ratio iuris, insinuada por el TS, del art. 777, que no ha sido derogado, al afirmar que estas sustituciones solo serán válidas en cuanto no perjudiquen a los legitimarios del sustituido.

Quedan así contestadas las dos preguntas formuladas, dos patrimonios y dos testamentos lo que supone, en su caso, dos legitimarios, los del instituyente y los del sustituido e inexorablemente dos momentos sucesorios, la muerte del instituyente y la muerte del sustituido, con un régimen jurídico propio cada una de estas sucesiones causadas.

Es ocioso explicar la crítica desfavorable que merece, sobre todo hoy, la resolución de 10-mayo-2018 en la que la DGSJFP (citada por MARIA NUÑEZ NÚÑEZ Y EMMA ROJO IGLESIAS) en cuanto considera que un testamento otorgado por la persona discapacitada no impide la eficacia de la posterior sustitución ejemplar.

 Después de este largo prologo, tiene la palabra la letra de la ley:

“Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

¿Tú te lo crees? Yo, en una primera lectura no; al releer sí.

En fin, dura lex sed lex.

 

V.- Revocación de la sustitución ejemplar y subsistencia de la misma.

En busca de paz y sosiego esto es lo que dice la disposición transitoria cuarta:

1.- Que después de la entrada en vigor de la Ley, al suprimirse el art. 776, no podrán otorgarse nuevas sustituciones ejemplares al quedar vigente el carácter personalísimo del testamento, salvo las excepciones expresamente previstas (art. 670 CcE).

2.- Que las sustituciones no consumadas (muerte del instituyente y del sustituido) después de la entrada en vigor de la ley pasan a ser fideicomisarias de residuo respecto solo a los bienes del sustituyente.

3.- Que estas sustituciones, las no consumadas, subsistirán en todo su vigor, como ejemplares, mientras el sustituido no otorgue nuevo testamento que supondría la revocación del testamento del instituyente solo en cuanto a los bienes del sustituido, como no podría ser de otra forma, pues una revocación testamentaria ex lege vulneraria el art. 737 del CcE y es contraria al principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas ex art. 9.3. C, precepto este en el que pone énfasis BOTIA VALVERDE A., si bien con otros fines referidos estos al derecho transitorio que aquí directamente no se examina.

El nuevo testamento del sustituido además del alcance revocatorio transforma también la ejemplar en fideicomisaria de residuo.

4.- Si existe testamento anterior del sustituido, este deja inoperante la sustitución ejemplar que deviene en fideicomisaria de residuo como en el caso 2.

5.- ¿La tesis expuesta coordina pacíficamente con la de los dos patrimonios, los dos testamentos y los dos grupos de legitimarios?

 6.- ¿Qué es lo que está revocando el sustituido? Su propio testamento, no el del instituyente

 7.- El art. 252 CcE no desvirtúa lo que aquí se propone, que al parecer está referido a los actos inter vivos (caso del art. 641 CcE en su modalidad de residuo reversional).

 

Alicante 12 de febrero de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

ABREVIATURAS

Art.- Articulo

C- Constitución Española

CcE- Código Civil Español

C de C- Código de Comercio

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Alvarez Royo-Villanova S, “Voluntad y consentimiento informal en la ley para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Botia Valverde A., “Sustitución Ejemplar: Derecho transitorio y seguridad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Cabanas Trejo R., “Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8-2001 para la práctica Notarial”; notariosyregistradoresww.com.

Castán Tobeñas J, “Derecho Civil Español, Común y Foral”, T VI, V II; E. Reus, Madrid 1973 y T I, V I y II, Reus, Madrid 1963.

Espiñeira Soto I., “Sustitución Ejemplar: Reciente jurisprudencia y su diferenciación de otras sustituciones” y “La Sustitución Ejemplar: El enigmático rio Guadiana”; notariosyregistradoresww.com.

Gomá Lanzón F., “El poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Hijas Cid E., “Novedades en la regulación de la autocuratela”; El Notario del Siglo XXI.

Lora Tamayo I., “Algunas aplicaciones notariales en la ley de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; El Notario del Siglo XXI.

Lora-Tamayo Villacieros M. y Perez Ramos C., “La guarda de hecho tras la nueva regulación de la ley 8/2021”; El Notario del Siglo XXI.

Muñoz Calvo A., “Breve informe sobre la ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Núñez Núñez M. y Emma Rojo Iglesias, “A propósito de la Sustitución Ejemplar”; notariosyregistradoresww.com.

Perez Ramos C., ”Incidencia de la ley 8/2021 sobre las sustituciones hereditarias”; El Notario del Siglo XXI

Tena Arregui R., “El juicio notarial de valoración del consentimiento tras la ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Velilla Antolín N, ”Una visión crítica a la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

BIBLIOGRAFIA NO CONSULTADA

Coincidiendo con la terminación de este trabajo, identidad incluso horaria, Isidoro Lora Tamayo publica en el Notario del Siglo XXI “La comunicación en el otorgamiento notarial en la ley 8/2021”.

 

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 Asistencia jurídica gratuita en la actividad notarial

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 ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA PARA NOTARIOS

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“Ten en cuenta los medios de tu paciente. En ocasiones debes incluso prestar tus servicios gratuitamente; y, si tienes oportunidad de servir a algún extranjero que se encuentra en dificultades económicas, préstale plena asistencia” (Hipócrates citado por Irene Vallejo en “El infinito en un junco”).

 

Sumario:

I.- ¿Por qué ese título y para qué esa materia?

II.- Una visión retrospectiva.

III.- ¿Qué es la Asistencia Jurídica Gratuita?

IV.- El régimen jurídico de la asistencia jurídica gratuita.

V.- El procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita.

VI.- El Procedimiento notarial general y el abreviado de Asistencia Jurídica Gratuita.

VII.- Los artículos 6.7 LAJG y 130 RN llamados a entenderse.

VIII.- El procedimiento notarial especial: La Gratuidad Parcial.

IX.- Seamos prácticos y también hipocráticos.

Abreviaturas y Notas

Documento adjunto: modelo de resolución de la Comisión.

Enlaces

 

I.- ¿Por qué ese título y para qué esa materia?

“Ese título” por recurso literario y simple estética; es evidente que no me estoy refiriendo a los Notarios como beneficiarios de la justicia gratuita, que como tales no la tienen, y sí como sujetos pasivos obligados a ella en los supuestos previstos por las leyes y las buenas prácticas profesionales.

El “para qué” viene impuesto por la realidad observada; la asistencia notarial gratuita, en uno de sus aspectos, es infrecuente y por ello casi ignorada, mejor diré casi olvidada, aun tratándose de una materia de alta sensibilidad social.

¿En uno de sus aspectos? ¿Acaso la asistencia notarial gratuita tiene varias manifestaciones? Si y en su búsqueda nos situamos en el art. 1 RN que califica la doble condición del notario como funcionario público y como profesional del derecho.

Es este precepto el que nos permite distinguir, entre otros, cinco supuestos en la asistencia jurídica notarial gratuita en sentido muy amplio y así clasificamos:

Primer supuesto: Los expresamente previstos por la ley, con carácter universal, caracterizados por su puntualidad; tal es el caso de la gratuidad de las actuaciones notariales en materia electoral previsto en el art. 118. 1.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Segundo supuesto: Los causados, con carácter individual o particular, por la situación de pobreza o marginación social del beneficiario, inicialmente también escasos y hoy en vía ascendente por la crisis económico-sanitaria; único supuesto este objeto de nuestra atención, cuyo ámbito está delimitado por la LAJG y su R.

Tercer supuesto: El asesoramiento previo al otorgamiento de cualquier instrumento público, aunque este no se otorgue, salvo que el documento se haya redactado, pero no autorizado, supuesto este en el que serán de aplicación las previsiones arancelarias en cuyo examen, lógicamente, no entramos.

Cuarto supuesto: El derivado de las buenas prácticas profesionales; en efecto, el notario es asesor jurídico universal y las consultas, que evacua como profesional del derecho, es usual no cobrar honorarios, aun cuando tenga derecho a ello, salvo que se trate, claro está, por ejemplo, de un dictamen por escrito o de consultas abusivas por su reiteración.

Este aspecto, derivado de la consideración del notario como profesional del Derecho, tiene un gran significado en el ámbito rural.

Es esta dimensión, propia del sistema latino en el que estamos integrados, la que dota de especial prestigio y legitimación social al Notariado.

Quinto supuesto: El institucional, entendiendo por tal el que presta el Consejo General del Notariado en el ámbito de la información y divulgación jurídica, individual y colectiva, esta a través de los medios de comunicación social, en temas que preocupan al ciudadano o suscitan su curiosidad, y los Colegios Notariales a través del Servicio de Atención al Usuario que excediendo de su finalidad y contenido se ha convertido además en un servicio gratuito de evacuación de consultas, jurídicas sí pero algunas de lo más insospechado (1).

La asistencia notarial gratuita, bien “perimetrada” y sensu estricto, encuentra su fundamento en la condición del Notario como funcionario público del Estado y, aun siendo obligatoria, es, en definitiva, una manifestación del carácter social y solidario que asiste al Notariado, concretándose en ella los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de universalidad de la justicia, ex arts 24 y 119 CE, principios estos que atraen para si la denominada Justicia Preventiva (vide Exposición de Motivos LAJG).

¿Perimetrada? Si, pues de lo contrario se presta al abuso, avocando a situaciones absurdas que hacen decaer el fundamento de esta asistencia.

Lo expuesto hasta ahora permite resumir que estamos ante dos clases de AJG, una subjetiva, por razón de la persona, y otra objetiva, por razón de la materia.

 

II.- Una mirada retrospectiva.

Se habrá observado que he mencionado indistintamente “Justicia Gratuita” y “Asistencia Jurídica Gratuita”, y ello por dos razones, una la vis atractiva de la anterior LEC que optó por aquella y otra por la mención que se hace de ellas en la Exposición de Motivos de la LAJG, reconociendo, como la misma hace, que son denominaciones que se distinguen por su amplitud, pues la primera es más restrictiva, referida a abogados y procuradores, al paso que la segunda, más amplia, incluye además a peritos, notarios y registradores como sujetos obligados.

La anterior LEC, vigente al tiempo de publicarse la LAJG (entró en vigor a los seis meses de su publicación), no debe despreciarse, así como la jurisprudencia que de ella deriva, pues es antecedente legislativo a los efectos hermenéuticos del art. 3 CcE.

Así las cosas, parece obligado preguntarse por algunas de las diferencias entre el antiguo régimen y el nuevo además de la nomenclatura y extensión ya apuntadas; la Justicia Gratuita es un procedimiento judicial mientras que la Asistencia Jurídica Gratuita es, con la vigente ley, un procedimiento administrativo.

No obstante lo expuesto, concluido el procedimiento administrativo, puede sobrevenir su judicialización en los supuestos del art. 6.3.6.8 y 9. de la LAJG a propósito del ámbito material del derecho objeto de la AJG, e incluso antes de iniciarse como es el caso del art. 13 R, norma esta que exige algunas aclaraciones que después se verán.

Nuestro Ordenamiento Jurídico es nominalista de ahí que, siguiendo el espíritu constitucional, deben quedar marginadas nomenclaturas, sea el caso, como “beneficio de pobreza” (2), lamentablemente subsistente en el RN, circunstancia esta que explica algunas cosas referidas estas a un aconsejable aggiornamento normativo que daría una cobertura legal más sólida, clara y precisa a las calificaciones notariales y a la determinación de competencias exclusivas en materias específicas, competencias estas revisables solo por la DG y los órganos judiciales.

 

III.- ¿Qué es la asistencia jurídica gratuita?

La pregunta sugiere una doble respuesta:

1ª.- Subjetiva: Es el derecho del que está investido el ciudadano, persona física, española o extranjera, y determinadas personas jurídicas (3) (4), en situación de insuficiencia económica, para instar un procedimiento administrativo dirigido a reconocer esa situación con el fin de obtener la gratuidad de determinadas actuaciones del beneficiario en el ámbito jurídico en función de un proceso determinado.

2ª.- Objetiva: Es un servicio público, financiado con fondos públicos, que garantiza la tutela judicial efectiva.

Las descripciones que anteceden obligan a distinguir, siguiendo el esquema clásico, entre:

1.- Elemento subjetivo: Integrado por el peticionario, instante del procedimiento de asistencia jurídica gratuita, y el obligado jurídico a prestar esa asistencia, constituido por abogados, Procuradores, Peritos, Notarios y Registradores.

2.- Elemento objetivo: Es la asistencia o prestación gratuita misma en los términos y extensión determinados en la resolución administrativa ex arts. 6,12.1.2,13 y 18 LAJG .

La “asistencia” no presenta objeción, pero la calificación de “gratuita” sugiere algunas dudas que se verán después

3.- Elemento formal: Referido al Procedimiento Administrativo cuya resolución (art. 7.a y 17 R), dictada por la Comisión (arts 9 LAJG y 2 R), puede ser positiva, declarando la asistencia jurídica gratuita, modificativa, restringiéndola, o negativa, rechazando la pretensión del instante por no ser conforme a derecho, rechazo que es susceptible, como todo acto administrativo, de recurso ex art. 20 LAJG

El instante deviene en beneficiario cuando le es reconocida su pretensión, su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Quede bien claro, por lo que vendrá después, que, sin previo procedimiento administrativo, con acuerdo de la comisión, no hay AJG, en el sentido estricto que aquí se trata, no la hay salvo dos excepciones que se registran, una propiamente tal, en la disposición adicional segunda LAJG y otra relativa, en cuanto es subsiguiente a la resolución judicial, prevista en el art. 13 R.

Es de significar que me he referido a la “situación” de insuficiencia económica del peticionario y no al “estado” porque de ninguna manera puede considerarse hoy a la pobreza como un estado civil de hecho y sí como una injusticia colectiva que se pretende paliar con la gratuidad.

 

IV.- Régimen jurídico de la Asistencia Jurídica Gratuita.

Está constituido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y el RD 141/2021 por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita.

Son antecedentes reglamentarios, hoy derogados, el RD 2103/1996, de 20 de septiembre y el RD 996/2003, de 25 de julio, para tener en cuenta como antecedentes normativos a los efectos del art. 3 CcE.

La AJG viene caracterizada por su obligatoriedad, es, tratándose de personas físicas, materia sensible y por ello compleja, lo que determina cierta incomodidad, de ahí que el art. 1 LAJG prevea que “Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen”.

La AJG la contempla la ley teleológicamente, gratuidad para todos los actos, previos, simultáneos y posteriores involucrados en “todo tipo de procesos judiciales” (art. 1 LAJG) en los términos y extensión previstos por la resolución que la reconozca. Sin proceso judicial no hay AJG, en el sentido que aquí se estudia, aunque esta comprende los actos previos y preparatorios del proceso.

Se asimilan a los procesos judiciales, en determinados casos, los procedimientos administrativos (art. 1 R).

Dos advertencias necesarias: a) La LAJG y su R están pensados para la AJG de letrados y procuradores, a través de los correspondientes turnos, lo que explica que su adaptación a otras figuras jurídicas, aunque previstas, genere dificultades y defectuosa técnica jurídica. b) La AJG es y se sustancia en procedimiento administrativo en relación con un proceso determinado lo que explica suficientemente la supervisión y tutela judicial, una vez concluido el procedimiento administrativo, como ocurre con la reducción arancelaria notarial y registral siempre que sea requerida por el órgano judicial que conoce del proceso (art. 6.7.8 LAJG) y aun antes de iniciarse el procedimiento (art. 13 R)

 

V.- El Procedimiento de asistencia Jurídica gratuita.

Este procedimiento tiene escaso interés notarial ya que el notario no es sujeto activo del mismo por lo que se ofrece, a título meramente informativo, un simple esquema y así lo corrobora la Exposición de Motivos del nuevo reglamento al afirmar que “resulta especialmente relevante, asimismo, la participación del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de los Procuradores de los Tribunales de España, en su condición de actores principales en la prestación de este servicio público.”

Nos centramos, como ya se anticipó, en el supuesto de persona física con recursos insuficientes por lo que se soslayan los supuestos de organismos, personas jurídicas, violencia de género, víctimas del terrorismo, menores, discapacitados, dependientes y laborales, aunque a veces su referencia será inevitable.

El procedimiento comprende las siguientes fases:

1ª.- Iniciación:

  1. Legitimación: Está legitimada la persona en situación de insuficiencia económica para iniciar un proceso judicial, situación que se determina por la concurrencia de los requisitos y circunstancias previstos en el art. 3 LAJG.
  2. Solicitud de la AJG : El procedimiento se implementa con la entrega, presencial o telemática, de un formulario, debidamente cumplimentado, cuyo modelo está previsto en el Anexo I.I del R, suscrito por el peticionario.

Corresponde al servicio colegial de orientación jurídica el asesoramiento previo y el auxilio en la redacción de los impresos conforme al art. 38 R.

La presentación o entrega es ante el Servicio de Atención Jurídica del Colegio de Abogados del territorio del Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso para el que se solicita la AJG.

La solicitud, con los documentos que la acompañan, puede también presentarse en el Juzgado correspondiente al domicilio del solicitante, que la remitirá al Colegio de Abogados.

2ª.- Instrucción: El Colegio de Abogados dará traslado del expediente a la Comisión de AJG que conocerá del mismo (art. 9.4 R).

Corresponde a dicho órgano colegial de la abogacía, antes de la remisión, el examen de la solicitud y de los documentos que la acompañan, desde el punto de vista formal y sustantivo, resolviendo o informando provisionalmente (art. 7.a) R).

3ª.- Resolución: La Comisión resuelve, acuerdo que puede ser positivo, modificativo o negativo y susceptible de recurso judicial cuya resolución será firme y no susceptible, por tanto, de ulterior recurso.

4ª.- Insostenibilidad de la pretensión: Si el acuerdo de la comisión fuere positivo y posteriormente el abogado designado por turno colegial considera que la pretensión del beneficiario es insostenible se estará a lo previsto en el art. 32 LAJG.

5ª.- Impugnación: El acuerdo de la Comisión, cualquiera que sea su naturaleza, podrá ser impugnado judicialmente por quienes sean titulares de un derecho o interés legítimo (art. 20 LAJG).

La impugnación protege un interés privado del solicitante o beneficiario y de terceros, en su caso, por lo que no debe incluirse entre ellos a ninguno de los obligados a la asistencia como son, entre otros, los notarios, estos pueden y deben calificar, pero no impugnar.

 

VI.– El Procedimiento Notarial General y el Abreviado de Asistencia Jurídica Gratuita.

Regula el aspecto notarial de esta figura jurídica, la AJG, el art. 6.7. LAJG que remite al art. 130 RN, precepto este con poca trayectoria histórica ya que su actual redacción es obra del RD 1209/1984, de 8 de junio, y ello explica, de una parte, que haga referencia al “beneficio de pobreza”, expresión esta sensiblemente inconstitucional, y de otra que su contenido sea difícilmente adaptable a la LAJG por la confusión que suscita.

Es lamentable que no se haya aprovechado la amplia reforma del RN, actualizado por el RD 45/2007, de 19 de enero, para adaptar el contenido del precepto que se comenta a la LAJG, ya entonces veterana, aunque esa adaptación hubiera presentado alguna dificultad como veremos después. Eran otras las preocupaciones, cifradas en la informática y en la integración del cuerpo de Corredores de Comercio en el Notariado con su inexorable repercusión en las pólizas.

Las cosas así planteadas sugieren algunas preguntas:

1ª.- ¿Se ha de considerar modificado el precepto reglamentario por la LAJG, que además del rango jerárquico es posterior? ¿Interfiere en su interpretación? Sin duda la respuesta es afirmativa y lo es a pesar de la remisión que el precepto legal, art. 6, hace al 130 reglamentario.

2ª.- ¿Regula el art. 130 un procedimiento notarial? La respuesta es doble: a) En cierto modo sí, siendo condescendiente, desde el momento en que la resolución o acuerdo administrativo, que debe exhibir el beneficiario, ha de ser objeto de calificación notarial restringida, en los mismos términos y por analogía, que la registral cuando se trata de documentos judiciales y administrativos: competencia y procedimiento adecuado. b) Sí en el supuesto de documentos relativos al estado civil regulados en el apartado c) del art. que se comenta, para el supuesto de que este apartado este vigente en su literalidad lo que suscita serias dudas.

En el primer caso se trata, si se quiere, de un procedimiento general simplemente complementario, al paso que, en el segundo, como se verá, estamos ante un procedimiento notarial abreviado propiamente dicho, con las anticipadas reservas.

La calificación notarial, en sentido estricto, para el procedimiento complementario, consiste en determinar si la pretensión del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita está comprendida en la resolución dictada por la Comisión.

En el caso del procedimiento abreviado, art. 130 RN c), referido a instrumentos, copias y testimonios relativo al estado civil de las personas, el Notario se constituye en actor principal del procedimiento, calificando la solicitud del compareciente, ante su simple manifestación de carecer de medios económicos, si su pretensión tiene conexión con el estado civil de las personas, calificación esta no exenta de dificultades.

No es violento afirmar que son actos notariales documentados relativos al estado civil de las personas todos aquellos susceptibles de causar un asiento registral no patrimonial.

La decisión notarial, en caso de negativa, es recurrible en queja ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (art. 145 RN); el mismo recurso asistirá al beneficiario ante la negativa a expedir copias o testimonios (art. 231 RN).

Lo expuesto hasta ahora requiere una reflexión relativa al llamado procedimiento abreviado: ¿Será suficiente que los interesados aleguen carecer de medios económicos? Si, siempre que exista un acuerdo de la comisión reconociendo la asistencia jurídica gratuita y esta es una de las consecuencias que se deriva del alcance modificativo e interpretativo, ya apuntado, de la ley.

¿Verdaderamente es así? Pues no y ¿por qué no? porque siendo consecuentes con la tesis expuesta el acuerdo de la comisión hace innecesaria la alegación del beneficiario de carecer de medios económicos.

Sea el notario requerido quien califique este supuesto y exija al requirente, en su caso, el acuerdo de la comisión .

Mi opinión ya la anticipé, sin acuerdo de la comisión, no hay AJG, siendo el art. 130 RN simplemente complementario.

Estoy hablando de procedimientos notariales con cierta ligereza pues no hay que confundir la calificación notarial con un procedimiento, aunque ello sea útil como herramienta, no más, del razonamiento.

Esta visión generalizada exige sin embargo la necesaria coordinación entre la norma legal y reglamentaria que determinará efectos más prácticos y menos teorizantes.

 

VII.- Los artículos 6.7. LAJG y 130 RN llamados a entenderse.

 El precepto legal, de torpe redacción, se remite para la gratuidad, al art. 130 RN, no más acertado, con lo que está dando al artículo reglamentario un rango legal, que no le es propio, lo que plantea no pocas dificultades.

¿Se podrá modificar este art. 130, en su día y si llegare el caso, por RD como es lo adecuado para un reglamento? Y es que cuando el legislador hace la remisión este articulo tiene un contenido concreto, la ordena a la vista de ese contenido, de ahí que la respuesta a esa pregunta sea dudosa salvo que la modificación sea meramente aclaratoria o interpretativa en sentido severamente estricto, pues no se trata de reglamentos de futuro, como es lo habitual y si de un reglamento que paradójicamente tiene una existencia anterior a la ley actual que pretende desarrollar (5).

Me sitúo en el art. 6.7 LAJG que es el que legitima al 130 RN y así ignoraba que un instrumento se “obtiene” y que “instrumentos y actas notariales” son conceptos distintos, cuando es la realidad que las copias y testimonios si se obtienen.

La confusión entre género, instrumentos, y especie, actas, es patente cuando el acta es un instrumento que recoge hechos, al paso que la escritura es también un instrumento que recoge declaraciones de voluntad.

Tal vez el legislador haya querido contraponer “escrituras y actas notariales” aunque el calificativo es innecesario porque en sede notarial todas las actas son notariales como no puede ser de otra forma.

En fin, la literalidad del precepto legal me obliga a afirmar que se está refiriendo a reproducciones de los archivos notariales sean copias o testimonios del protocolo (escrituras o actas), libro registro y libro indicador, calificando el notario, conforme al RN, si el beneficiario y peticionario está legitimado para solicitar copias o testimonios, aunque así lo hubiere acordado la comisión.

Y ahora nos situamos en el art. 130 cuya redacción, en el aspecto comentado, es ligeramente superior a la legal y me sugiere los siguientes comentarios:

1º.- “Serán objeto de turno especial de oficio, de carácter gratuito para el interesado:”

Así formulado no es cierto porque la obtención de copias, testimonios y asientos del libro indicador habrán de solicitarse directamente del notario en cuyo protocolo y libros obren; el turno es imposible.

2º.- El apartado a), no obstante la remisión de la ley, y a pesar de la criticada “obtención” del art. 6.7., y de su remisión al artículo que se comenta, ha de entenderse, que todas las referencias documentales reglamentarias se desglosan en dos:

a) Las reproducciones del archivo notarial (copias y testimonios) son gratuitas, si la resolución de la comisión se remite genéricamente al art. 6 (reconocimiento a todas las prestaciones o específicamente al art. 6.7 (reconocimiento de las prestaciones notariales sin necesidad de especificarlas). Lo que no puede comprender la resolución de la Comisión son las prestaciones del art. 6.8 (reducción del 80%) como veremos, porque estas últimas son de competencia judicial.

Constituye una excepción a lo expuesto el poder para pleitos que será gratuito, por exigencias del precepto reglamentario y de la propia naturaleza de las cosas ya que el art. 6.8. LAJG sería de imposible aplicación en función del tiempo.

3º.- Del apartado c) ya se ha comentado en el epígrafe anterior, añadiré que estos actos referidos al estado civil son gratuitos y constituyen una excepción al art. 6.8. no necesitan resolución judicial.

4º.- El apartado d) en cuanto beneficiario y casos ha de entenderse ampliado e interpretado por los arts 2 y 6 y disposición adicional segunda LAJG.

El acuerdo de la comisión es innecesario en estos casos, pues se reconoce la AJG, aunque no haya insuficiencia de medios, bien entendido que la gratuidad se circunscribe a actas y sus copias, exista o no proceso judicial o procedimiento administrativo.

Todo cuanto antecede, en apariencia confuso, irá aclarándose en el siguiente epígrafe.

He de significar y reitero que la resolución de la comisión, para actos notariales es genérica, no es necesario especificar actuaciones notariales concretas, basta con la simple remisión al punto 7 del art 6 LAJG o la remisión genérica a todas las prestaciones de este art. 6. excepto al punto 8 por incompetencia.

Así se comprueba mejor con modelo de resolución de la Generalitat Valenciana que tiene transferidas competencias en materia de Justicia.

 

VIII.- El procedimiento notarial especial: La gratuidad parcial.

Esta modalidad, prevista en el art. 6.8 LAJG, suscita la duda de si estamos ante la AJG o simplemente ante los aranceles notariales.

La reducción del 80% de “los derechos arancelarios” es un caso, lo mismo que la registral, de gratuidad parcial, después de reconocida la AJG, un caso en que el procedimiento administrativo deviene en judicial al ser necesario que los documentos o asientos “sean requeridos por el órgano judicial”.

Muy distinta es la misma reducción arancelaria prevista en la disposición adicional decimonovena, ley 15/2015, de 3 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que es un supuesto estrictamente arancelario, similar a la reducción en la transmisión de viviendas, reducciones estas que no exigen procedimiento alguno y se aplican ope legis, siendo por ello ajenas a la AJG.

Llegados a este momento del iter discursivo puede afirmarse que la única AJG es, en determinados casos, la notarial y la de los técnicos de la Administración del Estado ya que en los demás supuestos hay compensaciones económicas para los otros obligados y sus colegios, o simples reducciones.

Si comparamos los puntos 7, 8 y 9 del precepto que comentamos se observa una suerte de disparidad de cultos que no es del caso comentar ahora.

La reducción del 80% deviene en gratuidad total cuando el interesado acredite ingresos por debajo del indicador público de renta de efectos múltiples (art.6.10 LAJG) circunstancia esta que, a mi juicio, debe constar inicialmente en el acuerdo de la comisión.

Pero ¿qué decir de la anunciada aclaración que afecta tanto a la LAJG como al RN en los arts últimamente comentados? Contestar a esta pregunta me obliga a testimoniar lo siguiente de la LAJG:

“ Art. 6. Contenido material del derecho.

  1. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos previstos en el artículo 130 del Reglamento Notarial.
  2. Reducción del 80% de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el número anterior, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo o sirvan para la fundamentación de la pretensión de beneficiario de la justicia gratuita.”

Los arts citados admiten estas posibles interpretaciones:

  1. En el numero 7 están comprendidas, aparentemente, todas las actuaciones notariales pero la palabra “Obtención” es indicativa de algo posiblemente referido, en función del tiempo, a las copias y testimonios de documentos obrantes en el protocolo, libro registro y libro indicador y anteriores a la declaración de la AJG o lo que es lo mismo a la prueba documental obrante en dichos archivos quedando excluidos los otorgamientos y requerimientos (escrituras, pólizas y actas).
  2. En el numero 8 qué significación tiene los actos notariales “no contemplados en el número anterior” , pues tal vez se refiera, con esta confusa frase, a los posteriores a la declaración de AJG, y sus copias y testimonios, así como los otorgamientos, quedando excluidas las actas notariales.
  3. Aquellos constan en el acuerdo de la Comisión y estos en la resolución judicial, lo que constituye otra diferencia por razón del origen o autoría, mientras que la primera y segunda es temporal.
  4. ¿O sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita? ¿Requeridos por el órgano judicial o también en este caso por la comisión? Solo por el órgano judicial (la Comisión ya cumplió su cometido),de oficio o a instancia de parte.
  5. Insisto ¿no contemplados en el número anterior? ¿No contemplados por quién? en la resolución de la comisión.
  6. Entender que la no contemplación se refiere al contenido objetivo: que el numero anterior se refiere solo a reproducciones de los archivos notariales y el presente a otorgamientos con el alcance y amplitud que se dirá y también a las reproducciones notariales.

Las interpretaciones que anteceden son todas compatibles y convergentes.

Y es así como debe interpretarse también el art. 130 RN, con la sola excepción de los poderes para pleitos previstos en este artículo que serán gratuitos, como ya se anticipó, aunque no consten en el acuerdo de la comisión y así debe ser por la propia naturaleza de las cosas.

¿Los poderes para pleitos? En realidad, tal vez no porque han de entenderse sustituidos por los poderes apud acta (6).

El alcance modificativo de la ley, sobre el art. 130 RN se observa en que ha de entenderse derogado el apartado b), ya que el poder se sustituye por la instancia-formulario, ampliado el apartado d), en cuanto a beneficiarios y modificado el a) según el órgano y momento que ordene o acuerde los actos notariales, en cuanto a la gratuidad total o parcial.

Llegados aquí una simple aclaración, tal vez innecesaria, reducción o gratuidad en cuanto a los honorarios a cargo del beneficiario (Art. 12.6. LAJG).

Por resumir cúmplase lo que consta en el acuerdo de la comisión y en el mandamiento judicial, previa somera calificación notarial.

Y por resumir lo resumido: Gratuito lo que consta en el acuerdo y 80% lo que consta en la resolución judicial dentro de los límites que los citados preceptos establecen.

Resumo lo resumido.: El art. 6.8 LAJG faculta al órgano judicial para ampliar la resolución de la Comisión y todas las interpretaciones expuestas se coordinan y confluyen en esta última.

El mejor criterio del notario de turno resolverá lo que proceda.

 

IX.- Seamos prácticos y también hipocráticos.

1.- Si se acude a la notaria solicitando el servicio de AJG, como me consta que ha ocurrido más de una vez, se remitirá al solicitante al colegio de abogados competente que lo será el del territorio del juzgado o tribunal que conozca del proceso.

2.- No es obligación del notario ayudar a cumplimentar el impreso de solicitud de la AJG ya que es competencia del servicio del Colegio de Abogados (art. 38 R).

3.- Reconocida la AJG será delegado de distrito competente para señalar turno, si se trata de otorgamientos, el que lo sea del territorio del juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso.

4.- Si se ha reconocido el derecho a la AJG, se exhibirá el acuerdo de la comisión o el mandamiento judicial, en su caso; calificar si la pretensión o solicitud del beneficiario está comprendida en el acuerdo o el mandamiento (Arts. 12.1.2., 13 y 18 LAJG). El acuerdo de la comisión será genérico mientras que la resolución judicial deberá ser concreta haciendo referencia a actos o documentos determinados.

5.- Resumen: Reproducciones archivos notariales, gratuitas; actos referentes al estado civil, gratuitos, salvo que se estime que el apartado c) art. 130 RN ha sido derogado por la LAJG, supuesto este que devengaría honorarios normales y reducción del 80% si hay resolución judicial.

Insisto, sin acuerdo de la Comisión no hay AJG.

6.- La AJG no comprende los suplidos y solo favorece al beneficiario en cuanto a los honorarios que fueren a su cargo (art.130 RN), estando exentas, a mi juicio, estas actuaciones, de impresión en papel timbrado y ¿de IVA?

7- En caso de duda sea la calificación notarial favorable a la AJG al ser el beneficiario la parte más débil, siguiendo pues el espíritu hipocrático que precede a este trabajo y ello no obstante el principio de que las normas limitativas de derechos (el cobro de honorarios) han de ser de interpretación restrictiva.

La AJG honra a los sujetos obligados y es legitimadora de otras muchas cosas, siendo una manifestación más de la solidaridad que hace más felices a los ciudadanos.

 

Alicante 4 de julio de 2021.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

ABREVIATURAS.

Art.- Articulo

Arts- Artículos

AJG- Asistencia Jurídica Gratuita

C- Constitución

CcE- Codigo civil español

DG- Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

LAJG- Ley Asistencia Jurídica Gratuita

LEC- Ley Enjuiciamiento Civil

R- Reglamento Asistencia Jurídica Gratuita

RN- Reglamento Notarial

NOTAS:

  • Se consulta sobre donaciones inoficiosas en relación a la herencia causada por abuelo interferida por derecho de representación y además de lo correspondiente se pregunta: “¿Cómo puedo saber dónde está enterrado mi abuelo en el cementerio de Zamora?” o esta otra: “Tengo noventa y dos años, mis parientes son muy lejanos y viven en el extranjero ¿qué tengo que hacer para que cuando muera alguien se haga cargo de mi cuerpo y me dé cristiana sepultura, porque soy de izquierdas y republicana, pero católica”.
  • No obstante la denominación de la ley que se examina maneja indistintamente, a lo largo de su articulado las nomenclaturas “Asistencia jurídica gratuita” y “Justicia Gratuita”, lo que induce a confusión y pone de manifiesto, por su defectuosa técnica jurídica, la inexactitud de ambas denominaciones, aun reconociendo que es la segunda la que tiene raigambre constitucional.
  • No solo personas físicas, también las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, en todo caso, así como las Asociaciones de utilidad pública y Fundaciones cuando acrediten la insuficiencia de medios.
  • Lo que sigue está referido solo a las personas físicas que, dada su delicada situación, son las que necesitan un asesoramiento jurídico y suscitan sensibilidad social.
  • Esto recuerda a mi trabajo “La otra mayoría de edad” en notariosyregistradoresww.com.
  • Esta es la opinión de Antonio Ripoll Soler que compartiría a no ser por la congestión de los juzgados y tribunales.

 

DOCUMENTO ADJUNTO: 

Modelo de resolución de la Comisión.

 

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Servidumbre y propiedad horizontal

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SERVIDUMBRE Y PROPIEDAD HORIZONTAL

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

A mi amigo Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado del Tribunal Supremo, por muchas cosas, sea, entre otras, el introducir en la jurisprudencia contencioso-administrativa el control de la discrecionalidad exigiendo que esta sea, positiva y negativamente, fundamentada, cumpliéndose así el principio constitucional de igualdad.

Para él también «temprano madrugó la madrugada».

“Encima del marco de la puerta hay una chapa…Conservaduría General del Registro Civil…Con la prohibición de usar la puerta, quedaban aún más reducidas las probabilidades de una intromisión inesperada en su recato domestico…” (“Todos los nombres” José Saramago).

 

Sumario:

I.- Delimitación de la materia.

II.- Del título y las clases de servidumbres.

III.- La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

V.- Del Hecho al Derecho.

VI.- Conclusiones.

Abreviaturas y Notas

Enlaces

 

I.- Delimitación de la materia.

Estas letras se circunscriben al estudio de la servidumbre en la que es predio dominante el edificio o conjunto inmobiliario y predio sirviente un elemento privativo en régimen de propiedad horizontal; aquella en la que figura como sujeto activo la comunidad de propietarios y como sujeto pasivo el titular de un elemento privativo, sin olvidar la ausencia de personalidad jurídica en la horizontalidad, salvo en el ámbito procesal, impersonalidad aquella que nos puede situar en la doctrina de los derechos sin sujeto, salvo que se considere como tal a la junta de propietarios o a todos y cada uno de estos, alternativa esta que modula el ejercicio del derecho.

Delimitada así la materia, es ajena a nuestro caso, las servidumbres en las que no esté presente o afectada la comunidad de propietarios y por tanto excluidas las constituidas entre los titulares de los elementos privativos y que solo afectan, a título personal o real, a esos elementos, quedando excluidos los comunes.

Estas últimas servidumbres, ajenas a la materia a tratar, afectan sin embargo a la comunidad en cuanto supongan la ejecución de obras que deberán ser comunicadas previamente y no afectar a la seguridad de los elementos comunes, su estructura y configuración o a otros privativos, de conformidad con lo previsto en el art. 7.-1. de la LPH.

Las anteriores servidumbres quedan sometidas, de una parte, al carácter relativo y personal de los actos jurídicos y sus excepciones, conforme al art. 1257 CcE, y de otra a los efectos derivados de la naturaleza real de esta figura jurídica afectada por la publicidad registral y la que deriva de la posesión misma, con especiales efectos respecto a los terceros adquirentes.

Puntualizar en fin que los limites se circunscriben a la horizontalidad y al Derecho Civil Común, aunque se hagan algunas referencias a los otros derechos civiles históricos y vigentes, entendiéndose por tales los tradicionalmente llamados derechos forales (1).

Y por ser exhaustivo y consecuente diré que se excluyen las servidumbres constituidas, a través de sus juntas respectivas, entre dos o más propiedades horizontales.

 

II.- Del título y las clases de servidumbres.

La servidumbre en la horizontalidad, limitada al derecho común, sigue, en principio, el régimen general de los arts 530 y siguientes del CcE y así pueden constituirse por cualquier título, incluida la prescripción, inter vivos o mortis causa, gratuitas u onerosas, y ser de cualquier clase, voluntarias o legales, típicas o atípicas, aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas, personales o reales, positivas o negativas sin olvidar las constituidas o persistentes por los signos posesorios a los que se refiere el art. 541 CcE.

Artículos estos, los citados, que cederán ante las previsiones específicas de la LPH y que, en todo caso, serán interpretados de conformidad con los principios que la inspiran.

Lo mismo puede decirse de las servidumbres forales con remisión a sus respectivos códigos o legislaciones civiles, entendiéndose que es foral la servidumbre cuando se sitúa en territorio foral el edificio o complejo inmobiliario que, como tal derecho real, se regirá por su legislación territorial, aplicándose la lex rei sitae ex art. 10 CcE.

¿Puede el promotor o la junta de propietarios someter la horizontalidad a un derecho distinto del territorio donde se ubica el edificio o complejo inmobiliario? ¿El Foral al Común o viceversa? Sin duda la respuesta es negativa, mantener lo contrario sería abrir una puerta al fraude de ley, ignorando o marginando la imperatividad de la norma y es que la autonomía de la voluntad carece de fuerza normativa para ello como bien evidencia el art. 1255 CcE que se aplica a todo el territorio de Estado por exigencia del art. 149.1.8ª de la Constitución, precepto este hoy tan discutido en relación con el Derecho Civil de Cataluña.

Dejar a la autonomía de la voluntad la cuestión planteada supondría además alterar las competencias de los distintos territorios que conforman el Estado en materia tan sensible como es la “foralidad”.

La Propiedad Horizontal es desde luego una forma de propiedad, un derecho real, y como tal susceptible de regulación foral, pero su origen (la siempre olvidada «Causa»), además de lo fáctico, es negocial con carácter unilateral, bilateral, plurilateral y, casi siempre, bajo la figura de la adhesión contractual.

No es este momento oportuno para interpretar cómo ha de entenderse la expresión constitucional «bases de las obligaciones contractuales«, aunque no me cabe la menor duda de que el art. 1255 si lo es.

Quien pueda estar interesado en esta cuestión puede consultar la sentencia del TC 132/2019 de 13 de noviembre 2019 (2).

 

III.-La servidumbre en la horizontalidad y otras figuras afines.

No se confunden en este campo las servidumbres, sensu estrictu, con otras figuras que implican limitaciones naturales del dominio y que la ley reconoce, caracterizadas por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales, incluidas las parcelas extrañas a la verticalidad, como son las que asumen todos y cada uno de los propietarios de permitir la entrada en su piso o local para las reparaciones que exija el servicio del inmueble, ex art. 9.1. LPH, limitaciones naturales estas que bien pueden incluirse en la teoría de las «relaciones de vecindad», de la buena vecindad.

El precepto citado merece una crítica desfavorable y ello por dos razones: a) Confunde las limitaciones naturales con la servidumbre propiamente tal, confusión esta en la que no incurre el CcC que distingue, art.553-39 Libro V, entre “Restricciones y Servidumbres”; b) Estas limitaciones incumben no solo al propietario sino también al titular de cualquier derecho real o personal relativo al piso o local, incluido el precarista.

La servidumbre propiamente tal puede ser fáctica o estatutaria, la primera viene determinada por la propia configuración del edificio o del complejo inmobiliario y la segunda por las previsiones estatutarias, servidumbres que bien pueden denominarse originarias; mas no se agota aquí la materia pues hay otras servidumbres que pueden surgir de pactos posteriores, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, o del imperativo legal, bajo determinadas circunstancias y exigencias, estas servidumbre admiten la denominación de sobrevenidas y pueden suponer una modificación estatutaria.

 

IV.- Del régimen jurídico de este gravamen.

El régimen jurídico de esta servidumbre, de la horizontalidad en general, aunque ya se ha anticipado primariamente y pido disculpas por esta posible asistemática, es aquel al que se refiere el último párrafo del art. 396 CcE:

«Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.»

La interpretación de esta norma exige puntualizar los siguiente:

1.- Que por «disposiciones legales especiales« ha de entenderse la ley 49/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal y sus sucesivas reformas, constituida la última por el RDL 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, sin marginar otras disposiciones tangenciales (Los textos consolidados o actualizados facilitan la labor del interprete, sin obviar que los preceptos originarios, objeto de reforma o derogación, deben ser tenidos en cuenta como antecedente legislativo, a los efectos del art. 3 CcE)

2.- El texto «en lo que las mismas permitan» obliga a distinguir, la ya clásica cuestión, entre lo imperativo y lo dispositivo en la horizontalidad; en general puede afirmarse, sin pretensión exhaustiva, que las normas referentes al título constitutivo, las estatutarias, los quorum de asistencia y votación, así como las de carácter social ex art. 10.1.b) LPH, dirigidas, estas últimas, a hacer efectivo el derecho fundamental de igualdad constitucional, tienen carácter imperativo.

3.- La prehorizontalidad puede tener connotaciones con el tema que tratamos.

Y concluyo este apartado formulando la siguiente pregunta, que debió ser inicial: ¿Qué es una servidumbre? Contesta a ello el art 530 párrafo primero CcE:

“La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.”

Traigo a colación este precepto porque en nuestro caso se registra la peculiaridad de que el predio dominante (el edificio o complejo inmobiliario) es también propiedad en comunidad del titular del predio sirviente (elemento privativo), lo que no deja de ser una anomalía, como otras que se registran, derivada de no reconocer personalidad jurídica a la Propiedad Horizontal.

 

V.- Del Hecho al Derecho.

Y es que lo expuesto hasta ahora sería solo el inicio de una lección universitaria si no nos conectamos con la realidad y así las cosas hacemos transito del sistema latino al anglosajón, al case law.

1.- Hechos:

1.1.- Constituido un edificio, situado en territorio sujeto al Derecho Civil Común, en régimen de propiedad horizontal, se otorga la correspondiente escritura pública que, previo pago del impuesto, actos jurídicos documentados, es presentada en el Registro de la Propiedad competente, causando las correspondientes inscripciones previa calificación favorable.

1.2.- En la descripción del edificio, coincidente con la realidad, se hace referencia a elementos comunes, como son, en nuestro caso, un ascensor y un montacargas que da, este último, acceso directo a cada uno de los diferentes pisos, de tal forma que, la puerta del montacargas es puerta de entrada del piso mismo, con todos los problemas de seguridad que ello conlleva.

Precisando, aun siendo reiterativo, todos los pisos tienen dos puertas de acceso, la principal, a la que se accede por un elemento común (el rellano de la escalera, la puerta del ascensor no da acceso directo al piso, no es puerta del piso) y la de servicio o montacargas que directamente comunica y da acceso directo al piso (es puerta del piso).

Todos los pisos tienen idéntica descripción y superficie, siendo de destacar que el montacargas da acceso a una zona de la vivienda, con pasillo, en la que se ubican servicios del piso mismo (pequeño trastero y wáter), estando separada esta zona del resto de la vivienda mediante una puerta.

1.3.- Es de significar, no obstante lo expuesto, que el piso primero tiene, en la zona de servicio, otra puerta franca, que da acceso al patio de luz, hecho este que se describe en la escritura sin más.

1.4.- El transcurso del tiempo y la falta de un adecuado mantenimiento unido a las nuevas medidas de seguridad exigibles hace que, considerando los gastos que conlleva la puesta al día del montacargas, se desista, de hecho, de su utilización al no poder obtener, en ese estado de cosas, la correspondiente licencia administrativa, evitando así cualquier posible responsabilidad ya que en esas circunstancias no se puede contratar un seguro.

1.5.- La situación descrita se mantiene, durante ocho años, sin que haya mediado acuerdo de la junta de propietarios por lo que nos encontramos, tal vez, ante una situación fáctica, algo así como los hechos concluyentes sustitutorios del consentimiento formal o expreso.

1.6.- Transcurrido el periodo indicado, sobrevienen lluvias que inundan el patio de luz debido a la estrechez y al estado en que se encuentra la tubería (elemento común) de evacuación de aguas.

1.7.- El propietario del piso primero, donde se encuentra el patio de luz, es requerido notarialmente por el presidente de la comunidad, asistido por el administrador, para que entregue un duplicado de las llaves de la puerta del piso y de la puerta por la que se accede al pasillo que da acceso al patio de luz, con la finalidad de atender a situaciones como la antes descrita que fue subsanada de inmediato.

El requerido se niega a la entrega y los hechos desembocan en sede judicial.

2.- Derecho:

Vistos los arts 18, 39 y 47 C, Ley de Propiedad Horizontal, 553-39 L V CcC, 1, 2, 530 y siguientes CcE.

2.1.- Dos son las cuestiones que se plantean y que deben ser atendidas en este orden: a) Es la primera dilucidar si estamos ante una servidumbre de paso en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente el piso por el que se accede, en la forma indicada, al patio de luz; b) Es la segunda decidir si es conforme a derecho lo requerido o la negativa del propietario.

2.2.- Considerando la primera cuestión, como ocurre con todas las figuras jurídicas, no existen compartimentos estancos que las separen, piénsese, por ejemplo, en el deslinde entre el usufructo con facultad de disponer y las sustituciones fideicomisarias, la identificación es tarea verdaderamente ardua.

¿Estamos ante una limitación natural del dominio, a la que se hizo referencia, o por el contrario da la cara una servidumbre? Las afinidades entre una figura y otra son indudables y así se constata que el mismo legislador las confunde.

Decía que las limitaciones naturales vienen caracterizadas «por su atemporalidad y generalidad en cuanto son ocasionales y afectan a todos los titulares de los diferentes pisos y locales», características estas que permiten afirmar, al estar ausente la nota de la generalidad, que nos encontramos ante una servidumbre.

¿Servidumbre de paso? Si. ¿Voluntaria o legal? Mixta (3) en cuanto deriva de la configuración del edificio y además es fáctica lo que nos sitúa en el art. 541 CcE, hay un signo aparente de servidumbre, aunque la escritura constitutiva no lo mencione como tal y los estatutos lo silencien; la descripción del edificio vale por si sola, incluso como “titulo” constitutivo de la servidumbre misma.

Es además discontinua, aparente y positiva («dejar hacer«) ex arts 532 y 533 CcE. ¿Dejar hacer? ¿qué? pasar para la limpieza extraordinaria y drenaje, con sustitución en su caso, de tuberías y rejillas y también dejar hacer las obras necesarias para ello, obras en el patio como elemento común que es, no en el piso pues ello supondría una nueva servidumbre.

Los hechos se sobreponen, en cierto modo, al principio de especialidad hipotecaria en el sentido de que si el adquirente no visitó el piso antes de su adquisición es responsable de su negligencia y no puede alegar buena fe para desconocer la servidumbre por ser aparente.

En la PH todo lo que no se especifique como privativo es elemento común.

2.3.- Considerando la segunda cuestión, la calificación anterior obliga a afirmar, provisionalmente, que la pretensión de la comunidad es conforme a derecho e ilegítima la oposición del propietario requerido.

Sin embargo, una atenta observación de nuestro Ordenamiento Jurídico nos lleva a otra conclusión muy distinta y que propongo como definitiva:

2.3.1.- La servidumbre es una limitación del dominio, una excepción al principio que sanciona que la propiedad se presume libre de cargas, lo que obliga a una interpretación restrictiva y en caso de duda aplicar el principio de que quien se obliga se obliga a lo menos posible, formulado también como el efecto más débil, principios a los que se une este otro in dubio pro debitore, en nuestro caso concreto en la duda a favor del deudor que lo es, ob rem, el titular del predio sirviente, cualquiera que sea la clase de servidumbre.

2.3.2.- Los aforismos que anteceden bien pueden incluirse en los principios generales del derecho que como fuente jurídica tienen un valor subsidiario ex art. 1 CcE, pero no así como medio de interpretación de la norma que se sobreponen a todos, aunque no los mencione directamente el art. 3 CcE, ya que son esos principios los que dan unidad y cohesión al Ordenamiento jurídico, los indicativos de su ”espíritu”.

2.3.3.-Si descendemos del principio a la norma se observa que estas son consecuentes con ellos y así puede formularse, en base a ellas mismas, este otro principio de especial protección al titular del predio sirviente y así permiten afirmarlo los arts 565, 569, 581, 582, y 588 CcE.

2.3.4.- Lo expuesto hasta ahora permite afirmar, sin género de dudas, que la inutilización del servicio de montacargas determina que la servidumbre a favor de la comunidad, en la que es predio dominante el edificio y predio sirviente un elemento privativo, el piso primero, deviene en más gravosa con clara vulneración del art. 543 CcE, directamente aplicable, y del espíritu que informa el art. 552 CcE aplicable por analogía.

Ha de significarse que una servidumbre deviene en gravosa por acción y también por omisión como es no reparar y actualizar el servicio de montacargas.

 

VI.- Conclusiones.

Casi todo lo que se ha dicho hasta ahora, puede considerarse, como me recordaría mi compañero Ramon Alarcón Cánovas, mera literatura si no fuera por la conclusión que sigue.

Los derechos que ampara nuestra Constitución, y no está de más recordarlo, son fundamentales y constitucionales; la diferencia entre unos y otros está desde luego en su importancia y también en que los primeros son de aplicación directa e inmediata mientras los segundos exigen una ley que los desarrolle, diferencia esta que tal vez se ignore en algunos sectores políticos esgrimidores de arrojadizos textos constitucionales, valga como ejemplo el derecho constitucional a la vivienda del art. 47.

Requerir la entrega de llaves y el libre tránsito por el piso vulnera los preceptos invocados, pero sobre todo atenta al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar con claro atentado al art. 18 de la Constitución, así como al derecho constitucional de protección de la familia del art. 39 del mismo texto constitucional.

Es pues imperativo concluir que el requerimiento presidencial es contrario a derecho y legitima la negativa del titular del predio sirviente a entregar las llaves de su piso.

¿Se condena así a que todos los propietarios de los diferentes pisos y locales, sobre todo los bajos, sufran la responsabilidad y el riesgo de posibles inundaciones?

Pues no, a lo que se condena a la comunidad es a que con cargo al fondo de reserva o mediante derrama, si aquel fuera insuficiente, acudiendo al mercado crediticio, si necesario fuere, se restablezca el servicio de montacargas y se concierte un contrato de mantenimiento de conformidad con lo previsto en el art. Diez.1.a) LPH.

Esta obligación que, ope legis, asume la comunidad, no puede excepcionarse por el acuerdo de la junta, previsto en el art. 17.3 LPH, suprimiendo el montacargas, pues sería fraudem legis en perjuicio de tercero, agravando la servidumbre y violentando los derechos constitucionales invocados lo que legitimaría, agotadas las instancias procedentes, para interponer el recurso de amparo.

Y es que, como le recordaba el profesor Fernandez de Villavicencio a Encarna Roca Trías, publicada la Constitución, el Derecho Civil tiene una óptica distinta. (4) (5)

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado.  6)

 

Alicante 30 de marzo de 2021.

Antonio Ripoll Jaén

Notario

 

ABREVIATURAS Y NOTAS

ABREVIARURAS

  • Art-Articulo
  • Arts-Artículos
  • C-Constitución
  • CcC-Código Civil de Cataluña
  • CcE-Código civil Español
  • LPH-Ley Propiedad Horizontal
  • PH-Propiedad Horizontal
  • TC-Tribunal Constitucional

NOTAS

(1) Foral lo fue también el Derecho Castellano hasta que devino, siglo XVIII, en Derecho Español con los Decretos de Nueva Planta de Felipe V.

(2) Fue ponente de esta sentencia el magistrado Juan Antonio Xiol Rius, bien conocido por su foralismo avalado con serios y certeros fundamentos jurídicos, aunque no siempre compartidos como fue el caso de la competencia legislativa de la Comunitat Valenciana en Derecho Civil y concretamente sobre Regímenes Económico-Matrimoniales y Uniones de Hecho, cuyas leyes reguladoras fueron declaradas inconstitucionales en sentencias 82/2016, de 28 de abril 2016 y 110/2016, de 9 de junio 2016.

(3) Repárese en que, a mi juicio, la Propiedad Horizontal, una vez nacida, transciende del hecho y acto jurídico que la origina y deviene, cuando existe más de un propietario, en algo corporativo con sus correspondientes órganos (Junta de Propietarios, Presidente, Secretario y Administrador), en fin, un ente que, sin tener personalidad jurídica, transciende a lo meramente negocial.

(4) La cita exacta está en el ensayo “Familia y Cambio Social” de la Doctora Roca, también reproducida en uno de mis trabajos en notariosyresgistradores.com.

(5) Durante la redacción de este trabajo me llega la noticia del fallecimiento de mi amigo Aurelio Desdentado Bonete, magistrado emérito del Tribunal Supremo, sirva esta cita como entrañable recuerdo.

(6) He soslayado deliberadamente otros dos problemas que subyacen en todo lo expuesto para tratarlo en momento más oportuno.

 

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Venta extrajudicial: dictamen ante una inhibitoria notarial

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CONTRATO DE CREDITO INMOBILIARIO: INHIBITORIA NOTARIAL

Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

“Por entre unas matas,/seguido de perros,/-no diré corría- volaba un conejo.//De su madriguera/salió un compañero,/y le dijo: “Tente,/amigo: ¿qué es esto?//”Qué ha de ser -responde-/sin aliento llego…/Dos picaros galgos/me vienen siguiendo.”//”Si -replica el otro-/por allí los veo…/pero no son galgos”/”¿Pues qué son?” “Podencos”//”¿Qué? ¿Podencos dices?//Sí, como mi abuelo./galgos y muy galgos,/bien visto los tengo.”//”Son podencos, vaya,/que no entiendes de eso”/”Son galgos, te digo.”/”Digo, que podencos.”//En esta disputa,/llegando los perros/pillan descuidados/a mis dos conejos.///Los que por cuestiones/de poco monto/dejan lo que importa,/llévense este ejemplo.” (Tomas de Iriarte (1750-1791) “Galgos o podencos”, “Los dos conejos”).

 

SUMARIO:

 

Entro directamente en materia: Las letras que siguen esquematizan un dictamen sobre hechos, con trascendencia jurídica, sometidos a nuestra consideración (la vuestra y la mía) y que se conocen en dos tramos sucesivos, uno vía telefónica y otro vía telemática, por exigencias de la pandemia y con las limitaciones que implica el acto no presencial al que ya están preparados, en serio, los notarios y así lo confirman, como antecedentes, las comunicaciones institucionales, las juntas societarias de hoy y las, que bien pueden decirse, subastas online arraigadas. (1)

Supuesto de hecho:

En escritura autorizada, vigente el “Antiguo Régimen”, ante un Notario de Tempranillo, se pacta un crédito, afianzado con “hipoteca de máximo”, ofreciéndose en garantía, con la consiguiente distribución de responsabilidad hipotecaria, dos fincas “rústicas”, una situada en termino de Tempranillo y otra en el de Monastrel, pertenecientes a la misma provincia y a distintos distritos notariales y que fueron tasadas con idéntico valor.

Acreedor y deudor son dos “sociedades mercantiles” cuyo objeto es ajeno al tráfico crediticio; la operación es “afianzada personalmente” por el administrador de la sociedad acreditada o deudora.

En las mencionadas localidades están demarcadas quince y cuatro notarias respectivamente.

En el referenciado instrumento se pactó que además del procedimiento judicial sumario podría ejercitarse, a elección del acreedor, el procedimiento ejecutivo extrajudicial (hoy de venta extrajudicial del bien hipotecado o de venta forzosa de finca hipotecada), designando para tal fin al notario autorizante de la escritura de préstamo, su sustituto o sucesor, en su caso. El punto de conexión es pues, aunque parezca violento decirlo y entenderlo así, la notaria cualquiera que sea el notario que la sirva y el concepto en que lo haga, incluso aunque el pacto no se hubiera apostillado con “Notario sustituto o sucesor” y es que para las cuestiones procesales, como es esta, no son admisibles las designaciones ad nominem y sí ad locus.

La escritura tuvo acceso a los Registros de la Propiedad competentes, causando las correspondientes inscripciones y quedando así constituida la hipoteca de máximo.

Vencido el préstamo e impagado, el acreedor opta por el procedimiento notarial o ejecutivo extrajudicial, pero antes de iniciarlo solicita y obtiene nota informativa registral de la que resulta que la finca hipotecada, en termino de Tempranillo, ha cambiado de titular en virtud de procedimiento ejecutivo judicial, iniciado vigente el Antiguo Régimen, y causado por cargas anteriores y preferentes, con la consiguiente liberación y cancelación de las posteriores

Así las cosas y ya en vigor el “Nuevo Régimen”, el acreedor pretende la venta forzosa de la finca situada en el término de Monastrel y acude al delegado de distrito para que designe notario de turno; evacuado este trámite, el Notario designado deniega su ministerio fundado en que una hipoteca de máximo no es susceptible “legalmente” de procedimiento notarial de realización de valor.

Ante tal circunstancia el acreedor pretende la venta forzosa ante el notario de Tempranillo (autorizante de la escritura de préstamo y designado para autorizar el procedimiento ejecutivo extrajudicial, hoy venta forzosa de finca hipotecada) quien también deniega su ministerio fundado en su incompetencia territorial, según la legislación ahora y entonces vigente.

Ante esta situación, que recuerda al reenvío, el acreedor acude en consulta.

Vistos los artículos 9.3, 14 y 24 de la Constitución, Ley 5/2019 de Contratos de Créditos Inmobiliarios y las Disposiciones Transitorias 4ª y 5ª de la LH y 1ª, 2ªy 4ª del Código Civil Español.

Fundamentos de Derecho:

Primero.- La cuestión planteada se resume en dilucidar si es fundada en derecho la doble inhibitoria notarial a impulsos de los hechos nuevos, de las sucesivas producciones legislativas y, en consecuencia, el cierre del cauce notarial.

El método de atenta observación de la realidad, constituida por los hechos sucesivos que la conforman en su dimensión histórica, nos lleva a las consideraciones que siguen.

Segundo.-Nos encontramos ante una relación jurídica compleja y ello por tres razones:

a) Es la primera que el contrato de préstamo o de crédito hipotecario es en sí mismo complejo al concurrir un contrato principal, el préstamo, con otro accesorio, la garantía hipotecaria, complejidad que bien ponen de manifiesto las contradictorias sentencias del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, sobre el sujeto pasivo del Impuesto de Actos jurídicos Documentados y que motivaron el RDL 17/2018 de 8 de noviembre (2) (3);

b) Es la segunda el estar involucrados en el procedimiento dos notarios, dos fincas situadas en distintos términos municipales y distritos notariales así como diversos momentos procesales;

c) en fin, a todo ello se une la complejidad también de la hipoteca de máximo.

Tercero.- Si la complejidad denunciada fuera poca el factor tiempo impide ver la probable sencillez del tema que aquí se plantea, el de una pretendida inhibitoria notarial con posibles repercusiones constitucionales, según veremos después.

Cuarto.- El instrumento, en apariencia, adecuado para atender a esta problemática no puede ser otro que el Derecho Transitorio, con una visión temporal muy sui generis.

Quinto.- No debe soslayarse el hecho de que la situación del acreedor puede considerarse neutra y tal vez, como ya se anticipaba, próxima a un estado de indefensión con connotaciones en el artículo 24 de la Constitución, supuesto que la tutela judicial efectiva es extensible también, por analogía, a los funcionarios públicos de la Administración, y más si lo son del Estado, como es el caso de los Notarios de expresa mención constitucional en el artículo 149.8ª al indicar la “ordenación de los instrumentos públicos” como competencia exclusiva estatal.

Hay que reconocer que la materia que se estudia no es ajena al principio de Seguridad Jurídica sancionado por el artículo 9.3 del texto constitucional y a la excepcionalidad de la retroactividad de las leyes y también ¿por qué no? de los hechos.

Aquí y ahora se enjuician hechos pasados, el statu quo inicial, hechos latentes en el recuerdo instrumental (la escritura de hipoteca de máximo) y por ello en Derecho presentes.

Y eufemismos aparte habremos de convenir que en el antiguo procedimiento notarial sumario y hoy en el de venta forzosa de finca hipotecada el Notario ejerce una función jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, afirmación esta que se consolida con la realidad social legislativa de hoy y sirva de ejemplo la ley 15/2015, de 5 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

Sea por resumir diré, provisionalmente, que esa doble inhibitoria notarial priva al acreedor de un derecho que adquirió legítimamente y que no es otro que la realización de valor y cobro de su crédito por la vía notarial.

Sexto.- Un mejor entendimiento del caso que se examina sugiere una valoración de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y la crítica no puede ser más negativa, excepción hecha de su espíritu social y tuitivo.

Es una ley que invita a no leerla, especialmente por sus disposiciones transitorias y adicionales que crean confusión; porque al ser tan amplia su vocación de reforma se aparta de su espíritu y finalidad que no es otro que informar al prestatario persona física y de forma singular además proteger al prestatario en situación de exclusión social, siempre que la finca hipotecada sea la “vivienda residencial” (4); introduce conceptos de difícil comprensión que van mucho más allá de lo jurídico y no cumple la exigencia de hoy consistente en que las normas sean comprensibles, una ley dirigida al ciudadano; y por no decir más concluyo la crítica alertando sobre su vicio repetitivo y cansino sin olvidar su endeble sistemática. (5)

Y ¿acaso es aplicable esta ley al contrato que se examina y su pendiente consumación?

Séptimo.- El que podría denominarse “principio de unidad de procedimiento” (un solo juez, un solo notario) que siempre ha reclamado para si nuestro sistema procesal e hipotecario inclina a pensar, prima facie, que la competencia para la venta forzosa de las fincas hipotecadas no puede ser de dos notarios, solo uno y este es el notario designado para tal fin aunque las fincas estén sitas fuera de su distrito, solución esta no exenta de problemas y que es necesario fundamentar en su devenir histórico.

Es, entre otros, contestar a esta pregunta: ¿Las partes del contrato gozan de absoluta libertad para pactar y designar al notario autorizante de la venta forzosa, cualquiera que sea su residencia y el termino o términos municipales donde radiquen las fincas hipotecadas? ¿Es la radicación de las fincas punto de conexión necesario?

 Tal vez la respuesta pueda ser afirmativa en el Antiguo Régimen; distingamos:

1.- Competencia territorial: el Notario tiene fe pública (jurisdicción) solo en su distrito (art. 3 RN) exceptuados los casos expresamente previstos y así puede citarse, en materia testamentaria, la autorización del testamento en distrito colindante (art. 118 RN) y su competencia, incluso provincial y autonómica, en materia electoral ( Anexo IV RN).

2.- Efectos espaciales o territoriales de la fe pública: Son universales o ilimitados, con sujeción, fuera del territorio del Estado, a las normas de la Unión Europea, a los tratados internacionales y a los principios rectores del Derecho Internacional.

Como decía Alfonso X en las Partidas “e de cuyas cartas nasce averiguamiento de prueba e deben ser credidas en todo el Reino”.

Si las partes son libres, que efectivamente lo son, para otorgar las escritura de préstamo hipotecario ante notario de su elección, cualquiera que sea su residencia y el lugar donde radiquen las fincas, el iter discursivo sugiere afirmar la licitud del pacto por el que se señala, a efectos de procedimiento, a un notario sin conexión real y jurisdiccional alguna con las fincas hipotecadas.

A la tesis expuesta se opone el anterior art. 236 RH que exige la competencia notarial ob rem, limitando la libertad de pacto, a lo que puede reconvenirse que estamos ante un supuesto no previsto y por ello no prohibido, solución esta a la que no se pueden objetar más que razones prácticas y reglamentarias (¡no legales!) que socaban la libertad de contratación ex art. 1255CcE.

Aquí también se podría exclamar como en Aragón, aunque con fundamento distinto, “Que callen Fueros e fablen barbas”. Entiéndase aquí por “barbas” el foro de la libertad contractual, más acorde con el espíritu constitucional ya vigente en el antiguo régimen.

Habrá de convenirse que la argumentación que antecede es francamente endeble y se ofrece a los solos efectos de rechazarla, por lo que ese “tal vez si” deviene en un no.

Pero ¿y hoy con el Nuevo Régimen?

La inconstitucionalidad hoy del régimen hipotecario de entonces no es este momento oportuno para justificarla ni rechazarla.

La vinculación ob rem, ahora con más apoyatura legal, art. 129 LH y reglamentaria, art. 236 RH así como la analogía procesal, obliga a dar una respuesta también negativa al problema planteado, en definitiva esa libertad de pacto es limitada, lo ha sido siempre, pero bien entendido que su interpretación es libre siempre que esté adecuada a las circunstancias del momento contractual en que la norma se aplica (art. 1091 CcE).

 Me explico, por norma ha de entenderse tanto la que deriva de los preceptos invocados como de la ley contractual que debe respetarse.

Octavo.- Que el tiempo es inexorable obliga a preguntar qué ha de entenderse por “Antiguo Régimen” y “Nuevo Régimen”.

El “Antiguo Régimen” nace con la Ley Hipotecaria misma, se desarrolla con su Texto Refundido y se inicia su actualización con las normas posteriores, que no son pocas, dada la sensibilidad técnica y social de todo lo hipotecario.

El “Nuevo Régimen” se inicia con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 11 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

A estas fracciones temporales hay que adicionar otra, no menos importante, que es la del “Tiempo Intermedio” en el que se inicia la verdadera modernización y armonización de nuestro sistema hipotecario regido, así lo creo, por el principio de equidad, principio este que, atenuando la generalidad de la Ley, desciende a sectores humanos concretos necesitados de la tutela jurídica.

El tiempo intermedio tiene muchas manifestaciones normativas entre las que pueden citarse la ley 2/2009, de 31 de marzo, el RDL 6/2012 de 9 de marzo y Ley 1/2013 de 14 de mayo, movimiento legislativo este dirigido a restablecer el principio de igualdad en la contratación mediante la protección de la parte más débil, el prestatario.

A todo ello hay que añadir el importante impulso jurisprudencial comunitario.

Noveno.- Y en este contexto, el temporal, me preguntaba, líneas atrás, “Y ¿acaso es aplicable esta ley al contrato que se examina?”, me refiero a la ya mencionada Ley 5/2019, de 11 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La respuesta es mixta, si digo que no lo mismo que sí, diría una verdad a medias.

No es aplicable por no concurrir los requisitos que determinan su ámbito de aplicación y que se concretan en sus arts 1 y 2 que se resumen así: El prestatario no es persona física, el acreedor no se dedica profesionalmente al tráfico crediticio y la garantía no es una vivienda de uso residencial por lo que también la fianza personal, presente en nuestro caso, queda excluida del ámbito legal.

Se da además la circunstancia, atendiendo a la realidad, que la hipoteca de máximo está destinada al mundo empresarial y no es concebible ni operativa para un sujeto con riesgo de exclusión social que es al que la ley pretende proteger.

Sí es aplicable porque esta ley, además de su ámbito competencial modifica otras y regula, en sus disposiciones adicionales, materias que nos afectan, especialmente la reforma de la LH y de la LEC, destacando entre todas la nueva redacción del art. 129 de aquella.

Decimo.- Lo expuesto hasta ahora nos permite ya una aproximación a nuestro tema:

1.- Si la mencionada ley del 2019 no es plenamente aplicable a nuestro caso ¿por qué encabezar las letras que anteceden así “Contrato de Crédito Inmobiliario…”? La respuesta es bien sencilla y es que esta ley convierte lo que es género en especie porque bajo esta rúbrica tiene cabida toda hipoteca de tráfico y de máximo en garantía de cualquier obligación siempre que la garantía ofrecida sea un inmueble.

 Mejor hubiera sido hablar de “Crédito inmobiliario protegido” o “Deudores y fiadores hipotecarios especialmente protegidos”.

2.- Ya en sede de competencia notarial se observa en esta evolución normativa que la competencia notarial instructora, con mayor o menor apoyatura legal, sigue siendo la misma, notario competente el estipulado en la escritura de constitución de hipoteca siempre que tenga jurisdicción en el territorio donde radique alguna de las fincas hipotecadas, aunque no la tenga en todas; la vinculación ob rem es imperativa.

De ahí que en líneas anteriores hablara de “una visión temporal suigéneris” porque la problemática de la competencia no surge de cambios legislativos y si de la mutación de los hechos lo que hace que nos encontremos ante un Derecho Transitorio atípico.

Undécimo.- Supuesto que el notario paccionado tiene, en nuestro caso, originariamente, jurisdicción en el territorio donde está sita una de las fincas, la de Tempranillo, ¿el hecho de que esta finca haya desaparecido por ejecución anterior y preferente, con liberación y cancelación de cargas posteriores (la nuestra) pasando a otro titular, hace que esta circunstancia sobrevenida determine la incompetencia de este notario? ¿Decae la competencia por este hecho?

La respuesta es negativa, subsiste la competencia y para ello me fundo en los siguientes argumentos:

1:- El principio de conservación del negocio jurídico en su integridad y sobre todo si no existe perjuicio para tercero.

2.- El principio, de la Escuela de Derecho Natural, “pacta sunt servanda” que es consecuencia y también causa de la anterior al que se añade el principio de libertad, extensible también a lo contractual, que inspira nuestra Constitución.

Los pactos han de ser respetados, sí, pero no solo por los contratantes (art. 1256 CcE) sino también por el Estado y sus distintos poderes así como por terceros, el doctrinal poenitus estranei, terceros que están obligados a respetar una relación jurídica libremente constituida por otros.

Que esto recuerda al texto y doctrina del art. 1257 CcE no lo oculto.

3.- Y en fin, ya más en serio, las disposiciones transitorias, no las de la ley del 19 y sí las de las propias leyes que modifica, en nuestro caso la LH y, por su carácter general, el CcE, teniendo en cuenta además la alusión que se hace, en el art. 129 LH y en el que le precedió, al art. 1858 del mismo.

En esta tesitura observamos como en las disposiciones 4ª y 5ª LH se respetan las inscripciones de posesión anteriores, hoy imposibles, y la referencia a los procedimientos ejecutivos en cuanto a hipotecas anteriores que aunque se rijan por la presente ley, la nueva, se da la circunstancia que en tema de competencia las sucesivas normas dicen lo mismo (Art. 236 RH).

4.- A la misma conclusión se llega atendiendo al principio constitucional de Seguridad jurídica y a la excepcionalidad de la retroactividad aunque esta sea motivada por hechos posteriores ajenos a la voluntad de las partes del negocio jurídico.

5.- El acreedor adquirió un derecho del que no puede ser privado; si equiparamos normas sobrevenidas con hechos sobrevenidos, se estará a la irretroactividad y al respeto de los derechos nacidos (fecha del otorgamiento de la escritura) y no ejercitados antes del hecho sobrevenido, conforme a las disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta del CcE (Téngase en cuenta que la determinación de la competencia, en lo que nos afecta no ha variado normativamente, insisto en ello, aunque sea reiterativo).

Duodécimo.- Y se cierran estas consideraciones jurídicas con el tema de la hipoteca de máximo. ¿Es susceptible esta modalidad hipotecaria de ejecutarse mediante el procedimiento notarial de venta forzosa de finca hipotecada?, ¿es fundada la negativa del notario de Monastrel?

La respuesta debe ser negativa y a la búsqueda de su fundamentación debe dirigirse el intérprete.

Hipoteca de máximo e hipoteca de tráfico tienen en común: 1) Son derechos de garantía al servicio de una obligación principal; 2) Son derechos reales de constitución registral; 3) Una y otra exigen, por lo general, la determinación de lo adeudado al tiempo de la ejecución, por todos los conceptos, mediante los medios estipulados y los exigidos por la ley; 4) El incumplimiento de las obligaciones garantizadas determina la vía ejecutiva, judicial o notarial, para reclamar lo adeudado.

Hipoteca de máximo e hipoteca de tráfico difieren: 1) La primera se basa en un contrato de tracto sucesivo mientras que la segunda, por lo general, tiene su causa en un contrato de tracto único; 2) La de máximo garantiza cualquier obligación y la de tráfico solo obligaciones dinerarias que son las reguladas en el art. 1170 del CcE; 3) Lo adeudado respecto a terceros está garantizado con las cantidades que resultan de la responsabilidad hipotecaria, mientras que la deuda por principal, inter partes, es desconocida ab initio en la primera y determinada en su origen en la segunda, circunstancia esta que no altera, en ninguna de ellas, la seguridad y protección jurídica de terceros, ; 4) Una tiene su ámbito natural de actuación, aunque no excluyente, en el mundo empresarial y la otra en la sociedad en general, genuinamente en el consumidor persona física.

Las diferencias, respecto a terceros, no son tan acusadas para excluir del procedimiento notarial a las de máximo que son las más necesitadas de un procedimiento ágil y con suficientes garantías, agilidad que es la que reclama la estabilidad de la empresa y las obligaciones causadas por las relaciones entre empresarios. Así lo exige el tráfico mercantil.

No alcanzo a entender por qué la de tráfico si y las de máximo no. ¿Acaso se piensa que el procedimiento judicial es más garantista para el deudor y terceros? De ser las cosas así encuadraríamos al consumidor persona física y sus acreedores en una situación protectora de segundo grado con vulneración del art. 14 de la Constitución.

Nuestro Derecho Procesal es garantista sí pero nunca obstruccionista como parece pretender un sector de la doctrina.

Entonces ¿estas elucubraciones en que desembocan? Obsérvese lo que sigue.

 El problema de limitar la ejecución de la hipoteca de máximo a la vía judicial es tradicional en nuestra doctrina y antes de la reforma del 19 y la anterior(2013) de la que trae causa la DG, en contra de esa corriente, admitió, en dos resoluciones (RR 8 y 9 febrero 2001) la vía notarial ya que la limitación de cauces procesales se derivaba de la vía reglamentaria, hoy sin embargo el tema es de ardiente actualidad porque esta limitación parece derivarse de la ley, concretamente del art. 129.2.c LH que vuelve a reiterar lo que ya decía el RH, que “La venta extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada…”

Derecho y sociedad, ésta causante de aquél. ¿Vía judicial o notarial? La respuesta a pie de calle todos la sabemos.

CONCLUSIONES:

1ª.- La alegación de falta de competencia del notario de Tempranillo es infundada.

Contra la negativa notarial el acreedor puede interponer recurso de queja ante la DG de conformidad con lo previsto en el art. 145 RN.

El notario puede acudir en consulta de duda a la DG, a través de la Junta Directiva del Colegio Notarial, aunque la viabilidad de la misma es dudosa porque los arts 70 y 313 parecen limitarla a las dudas que surjan de la aplicación de la Ley del Notariado, su Reglamento y disposiciones complementarias (¿?); sin embargo el recurso de queja es el que legitima y resuelve la consulta de duda.

2ª La negativa del notario de Monastrel es inocua e infundada por falta de competencia.

3ª El tema de la hipoteca de máximo es el que debería de haber opuesto el Notario de Tempranillo por ser cuestión, a pesar de lo fundamentado en este trabajo, muy dudosa y de ardiente actualidad.

Este trabajo, bajo la forma de dictamen o de ´…, queda sometido a otro mejor fundado.

 

Alicante 28 noviembre 2020

Antonio Ripoll Jaen

Notario.

NOTAS

  1. Que la infraestructura informática del Notariado es de vanguardia los hechos lo evidencian, véase la editorial y los trabajos de la revista Escritura Pública, septiembre-octubre-2020, número 125, con su ilustrativa portada ”España digital”; pero no basta con los servicios telemáticos del Notariado y la preparación de sus miembros y colaboradores; hoy es exigible, a pesar de los riesgos que entraña, una nueva Ley del Notariado que aborde, con las debidas limitaciones, los otorgamientos no presenciales y el desembarazo del protocolo, limitándolo a casos muy concretos y sustituyéndolo por un asiento abreviado en un nuevo libro indicador, asientos que serían firmados por los otorgantes o requirentes con la autorización notarial, completado todo ello con la garantía que ofrece hoy el archivo informático, siendo objeto de circulación el instrumento original, tantos como otorgantes, que podrá ser testimoniado cuantas veces se quiera, con nota en el mencionado libro; “e de cuyas cartas guarda memoria” (Partidas) pero no las cartas.
  2. Los efectos de estas sentencias y del RDL han sido contrarios a lo que se perseguía pues el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ahora lo pagamos todos los ciudadanos, incluidos los deudores hipotecarios, con la cuasi imposición de los fondos de inversión, con sus correspondientes comisiones y el cobro, también de estas, por los depósitos bancarios. Y es que para enjuiciar y legislar hay que tener en cuenta también la infraestructura económica y las circunstancias sociales.
  3. Vide sobre esta cuestión mi trabajo “¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué? en notariosyregistradoresww.com.
  4. “Vivienda residencial”. La expresión es, cuanto menos, hiriente teniendo en cuenta el uso social de “residencial” y el espíritu y finalidad de la ley; mejor hubiera sido “vivienda habitual” o “vivienda habitacional”, abstracción hecha de si constituye o no domicilio; esta última expresión no se confunde, aunque pueda pretenderse, con el derecho de habitación que por su naturaleza e imperativo legal no es hipotecable (arts 525 CcE y 108.3º LH).
  5. Vide Instrucción de la DGRN de 20-XII-2019.

 

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LA OTRA MAYORIA DE EDAD: LA HERMENEUTICA

Antonio Ripoll Jaén

Notario

-oOo-

 

“Haz Señor que adquiera un corazón sensato para que sepa contar mis años” (Salmo 89, Rey David).

 

SUMARIO:

I.- Introducción.

II.- Síntesis histórica.

III.- El legado de educación ad exemplum: La hermenéutica.

IV.- La otra mayoría de edad.

Abreviaturas y bibliografía

Enlaces

 

I.- Introducción.

Un título, el que antecede, incomprensible, por no decir estúpido, y aun así el objeto de estas letras se circunscribe, aunque parezca contradictorio, a la mayoría de edad, que no tiene más que una manifestación: la que habilita al sujeto de derecho para regir su persona y bienes desde el día en que se cumplan los años que la ley determina, bien entendido que para el cómputo de la mayoría de edad se tendrá por completo el día del nacimiento sea cual fuere la hora de este (Ley 13-diciembre-1943, hoy art. 315 CcE).

Es una mayoría de edad que, aunque única, bien podría denominarse general para hacerla compatible, no excluyente, con otras edades específicas habilitantes en unos casos y restrictivas en otros, las que la ley establece para actos jurídicos concretos, sean estos unilaterales o bilaterales.

Nuestras legislaciones civiles establecen edades especiales, que no alteran el concepto único de mayoría de edad; así, por ejemplo, los 14 años para otorgar testamento del art. 663 CcE o los 25 años para la adopción de su art. 175 y es que hay casos dignos de especial protección y correctores de la generalidad de la norma, en el primer supuesto se protege la afectividad del menor, claramente apreciable a esa edad, sobre todo si concurre la garantía notarial, al paso que en el segundo esa edad de veinticinco años junto a la diferencia de dieciséis entre adoptante y adoptado, es una garantía protectora de este último y que persigue además que la familia adoptiva se aproxime a la natural (Adoptio nature imitatur).

 

II.- Síntesis histórica.

Los antecedentes históricos y legislativos se traen a colación con la doble finalidad de entrar en materia y dar cumplida satisfacción a las exigencias del art. 3 del CcE.

Y así se concretan, en la fijación de la mayoría de edad, los siguientes hitos evolutivos: En los tiempos primitivos la mayoría de edad se adquiere por un hecho, el desarrollo fisiológico y posteriormente psicosomático; del hecho de la madurez se hace tránsito a la fijación de un número de años que, cumplidos, la presumen iuris tantum y es así como, en nuestro entorno, el Derecho Romano fija la mayoría de edad en los veinticinco años, criterio este que es acogido por Las Partidas hasta llegar al CcE que sanciona en su art. 320 los veintitrés años, ignorando o marginando su antecedente inmediato, el Anteproyecto de Código Civil de Garcia Goyena que en su art. 276 fijó esa mayoría en los veinte años que es la tradicional del Derecho Aragonés.

Publicado el Código se inicia una etapa evolutiva tendente a la reducción de los años para adquirir la mayoría de edad, hasta consolidarse esa tendencia con la Ley de 13 de diciembre de l943 que sanciona la mayoría de edad a los veintiún años cumplidos, con la consiguiente modificación del art. 320.

De lo expuesto hasta ahora, omitiendo otros antecedentes legislativos, se hace tránsito a la etapa preconstitucional plasmada en el RDL 33/1978, de 16 de noviembre que fija la mayoría de edad en los dieciocho años, con modificación del art. 320, reforma esta que tuvo la triple finalidad de facilitar el voto de la juventud, adaptar todas las legislaciones civiles al proyecto constitucional y, en fin, la homologación con nuestro entorno europeo.

El cierre del ciclo está en el art. 12 de la Constitución que consagra los dieciocho años; la generalidad de la norma constitucional hace ociosa cualquier otra referencia a los derechos forales entre los que destaca, con caracteres de gran singularidad, el Derecho Civil de Aragón.

El RDL antes citado así lo anticipaba en sus disposiciones adicionales primera y segunda.

La constancia de la mayoría de edad en el texto constitucional merece una crítica desfavorable por entorpecer cualquier evolución posterior.

 

III.- El legado de educación ad exemplum: La hermenéutica.

Aquí se trata de dilucidar e individualizar qué hemos de entender por mayoría de edad en el ámbito civil. ¿Cuántos años? Y no me estoy refiriendo a las edades especiales antes aludidas. Me pregunto, si siempre ha de entenderse o referirse mayoría de edad a los dieciocho años.

Tomo como ejemplo y con carácter meramente instrumental el legado de educación del art. 879 CcE que según el precepto “dura hasta que el legatario sea mayor de edad” y rechazo hacer un estudio exhaustivo de esta clase de legado limitándome a reflexionar sobre su duración.

Este legado, lo mismo que todas las disposiciones testamentarias, se rige por la voluntad del testador, art. 675 CcE, que es ley fundamental de la sucesión siempre que no sea contraria a normas imperativas.

La duración pues del legado de educación será la que disponga el testador, quien incluso podrá interpretar que ha de entenderse por “mayoría de edad” que no necesariamente ha de coincidir con los dieciocho años de hoy o los que fueren de entonces.

Así las cosas me parece oportuno distinguir, en sede temporal, los siguientes supuestos, entre otros, para cuando el causante no haya dispuesto otra cosa:

1.- Legado de educación ordenado en acto de última voluntad anterior a la entrada en vigor del CcE y adquirido vigente este, su duración será de veinticinco años y para ello me fundo: a) La disposición transitoria segunda del CcE, no siendo obstáculo a ello su disposición cuarta porque el derecho ha nacido después de la entrada en vigor del Código y no antes y el resto de esta disposición está referido a normas procesales, corroborando lo dicho la disposición doce aunque aparentemente parezca otra cosa. b) Porque el causante formó su voluntad ante una legislación entonces vigente y sobre todo si hubo información notarial. c) Y a la misma conclusión nos lleva la especial protección que el CcE otorga a los legados a salvo las legítimas y los derechos de los acreedores, limitando la responsabilidad de los legatarios cum viribus, no respondiendo de las deudas del causante sin perjuicio de la reducción. Se registra en este punto un claro distanciamiento entre el CcE y el Catalán al mantener este la Cuarta Falcidia.

 2.- Legados de educación involucrados en las sucesivas reformas legislativas; mutatis mutandi, la solución debería de ser la misma referida a los veintiuno y a los dieciocho años.

¿Debería abocarse a lo mismo? pues no. Y así es porque cuando el legislador de 1889, y de ese año data el precepto que comentamos, dice que “El legado de educación dura hasta que el legatario sea mayor de edad”, está diciendo “El legado de educación dura hasta que el legatario cumpla veintitrés años”, interpretación esta avalada por la semántica y por la realidad social de ayer y de hoy. ¿Cuánto tiempo se necesita para cursar una carrera? Y no digamos si hay una oposición.

Sirva como argumento adicional el carácter no colacionable de los gastos para cursar una carrera profesional ex art. 1042 CcE. ¿Se puede entender hoy que la carrera profesional está comprendida y es un desarrollo de la “Educación”? La realidad social de hoy exige una respuesta afirmativa.

A fuer de ser sincero diré que induce a la duda el art. 142 CcE, duda que se desvanece si consideramos: a) El tenor literal del mismo precepto, a pesar de su ambigüedad; b) Que la deuda alimenticia entre parientes es obligatoria mientras que el legado es un acto voluntario, de liberalidad, gratuito, en definitiva una suerte donación mortis causa que hoy está rebrotando, interpretación restrictiva para aquella y amplia para este.

La tesis expuesta favorece al legatario menor de veintitrés años y una atenta lectura de la Exposición de Motivos del RDL que se mencionó así lo avala.

 

IV.- La otra mayoría de edad.

El principio del que se parte es que la mayoría de edad es única, lo que no impide que el intérprete se pregunte ¿Cuántos años determinan esa mayoría de edad? ¿Cuántos cuando se involucra el Derecho Transitorio? ¿Cuántos cuando la ley o la voluntad privada hablan genéricamente de “mayoría de edad” sin determinar años?

Se dirá que normalmente serán los dieciocho años, aunque no siempre ya que los casos y las circunstancias pueden ser determinantes.

La respuesta he intentado darla o aproximarme a ella en las líneas que anteceden y sobre todo, teniendo en cuenta que las soluciones son distintas en el derecho público y en el derecho privado; he pretendido, ceñido por la hermenéutica, proponer que la realidad social y el tiempo en que la norma se aplica no es solo la de hoy sino también la de aquel ayer que se resiste a perderse en la noche de los tiempos.

La otra mayoría de edad es la que la interpretación de la norma, pública o privada, reclama según los dictados de la hermenéutica.

 

Abreviaturas y bibliografía

ABREVIATURAS

Art. – Articulo

C – Constitución

CcE – Código Civil Español

BIBLIOGRAFIA

Castán Tobeñas J, Derecho Civil Español, Común y Foral, décima edición, T I, V II, pág. 148 Instituto Editorial Reus, Madrid l963 y T VI V II, séptima E, Madrid 1973, pág. 283.

Garrote Fernandez – Diez, De las mandas y legados, pg. 1054, Oc Comentarios al Código Civil, Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Aranzadi, 3ª E 2009.

O’Callaghan Muñoz X, Código Civil, pág. 885, La Ley, 6ª E 2008.

Lalaguna Dominguez JL, El Código Civil y Sus Reformas, 5ª E, Ilustre Colegio Notarial de Valencia 1995.

Osorio Serrano JM, Comentario del Código Civil, Tomo I, pág. 2114, Ministerio de Justicia, O C Cándido Paz Ares Rodriguez, Luis Diez Picazo Ponce de León, Rodrigo Bercovitz, Pablo Salvador Coderch.

 

Alicante 15 de octubre de 2020.

Antonio Ripoll Jaén

Notario

 

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LA DONACION MUTILADA

Antonio Ripoll Jaén

Notario

 

«En aqueste enterramiento/ Humilde, pobre y mezquino,/ Yace envuelto en oro fino Un hombre rico avariento.» (Quevedo).

 

SUMARIO:

I.- Antecedentes.

II.- En busca del orden discursivo.

III.- El párrafo en negrita.

IV.- La dramatización de lo dicho.

Enlaces

 

I.- Antecedentes.

En la virulencia de la pandemia, todavía vigente y hoy amenazante, traté en estas páginas el tema de la Donación y el Derecho de Reversión paccionado, a impulsos de la Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019, cuyo supuesto de hecho y circunstancias me obligo a recordar así como la muy buena calificación registral que la motivó.

Antes de continuar, yo escribiendo y tu leyendo, es oportuno hacer una advertencia: lo único tal vez interesante de este breve es el párrafo que irá en negritas.

 

II.- En busca del orden discursivo.

A) Donación: El Derecho de Reversión.

En aquel trabajo se mantenía que las limitaciones a la donación, impuestas por el donante y aceptadas por el donatario, solo eran posibles cumulativamente, conforme a derecho, en la donación universal de todos los bienes presentes ex art. 634 CcE y siempre que no recayeran sobre todos los bienes.

Por limitaciones entiendo las tipificadas legalmente ex arts 634, 639 y 641 CcE, concretando: 1) reserva, por imperativo legal, en plena propiedad o en usufructo, de lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias; 2) la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna facultad con cargo a ellos; 3) la reversión a favor del donador. En definitiva, limitaciones en beneficio del donante.

No comprendo entre las limitaciones la escisión entre el usufructo y la nuda propiedad, con diversificación de donatarios, para uno o varios el usufructo y para otro u otros la nuda propiedad, ni la reversión a favor de terceros, así como tampoco la imposición de pagar las deudas del donante, ex arts 640, 641 y 642 CcE.

Respecto a esta última limitación, ha de entenderse que cuando las deudas sean iguales o superiores al valor de los bienes donados, estaremos ante una figura bien distinta a la donación, muy a pesar de la dicción del Código, incluso ante lo que podríamos llamar una donación inversa y mixta con repercusiones en el art. 622 CcE.

Así es como yo interpreto y resumo hoy, fiado en mi memoria, lo que en su día escribí, incluso con las rectificaciones y contradicciones que puedan surgir y que las asumo.

B) La resolución de 27 de marzo 2019.

1. Supuesto de hecho: Donación de una sola finca con las siguientes limitaciones: a) reserva de usufructo a favor de los donantes (art. 634 CcE), con acrecimiento en el sobreviviente (art. 521 CcE); b) prohibición de disponer inter vivos en vida de los donantes (art. 26.3ª LH); c) reversión a favor de los donantes para cualquier caso y circunstancia (art. 641 CcE).

Limitación esta última en la que pretendí profundizar, de ahí el título del mencionado trabajo «Donación: El Derecho de Reversión».

2. Calificación: «Todo lo que se pactó es legal, individualmente considerado, pero su combinación impide que se pueda calificar de donación inter vivos«, no existe desplazamiento patrimonial de presente porque estamos ante una donación mortis causa lo que imposibilita su inscripción de presente.

3. Lo acordado: la DG, después de distinguir el tema donacional entre el Derecho Civil Común, que reside en el CcE (¿?), y el Derecho Civil de Cataluña, con regímenes jurídicos distintos, distinción que hace en contestación a lo argumentado por el recurrente, hace suya la calificación del registrador, declarando no haber lugar al recurso.

Es de significar el sondeo que hace el Centro Directivo en la doctrina de la donación mortis causa y su reconocimiento de que esta figura jurídica no está exenta de oscuridad, cuyo acceso registral solo sería posible instrumentado en el proceso sucesorio y bajo la forma testamentaria.

4. Critica: Se hizo en el aludido trabajo al que me remito y solo añadir que los perfiles de la donación mortis causa siguen estando muy desdibujados debido, tal vez, a la prohibición de los contratos sucesorios en el CcE y al confuso art. 620 del mismo cuerpo legal.

La crítica de hoy, la que motiva este trabajo, si se puede llamar así, está en el siguiente apartado, de cuyo contenido anticipo esta reflexión: ¿Es posible que cuatro vasos de agua vertidos en un solo recipiente se conviertan en vino? No me estoy refiriendo, desde luego, a pasajes bíblicos ni a la accesión en su modalidad de conmixtión.

 

III.- El párrafo en negrita.

La calificación registral que merece una crítica positiva, lo mismo que la resolución, me induce a cierta confusión: ¿Cómo es posible que tres limitaciones, individualmente consideradas, sean licitas y sumadas devengan en ilícitas, contrarias a Derecho o determinen la mutación de la naturaleza jurídica de un acto, por ser más explícito, de donación inter vivos a mortis causa?

Valga como ilustrativo el ejemplo del agua y el vino y es que así, sin más, planteadas las cosas lo argumentado y resuelto deviene en opaco cuando no contradictorio.

A nadie se le escapa que una resolución, lo mismo que la calificación registral de la que trae causa, no pueden declarar directamente la ineficacia de los actos jurídicos, si se prefiere, la nulidad de una donación, pues ello es competencia exclusiva de las partes y de la judicatura.

Resolución y calificación, actos administrativos, limitan su competencia a declarar si un acto jurídico es susceptible de tener o no acceso registral con el soporte de un título adecuado (art. 3 LH) y publicar la titularidad real, erga omnes, que su contenido reclama, con sus obligados fundamentos de derecho.

Y es aquí, en los fundamentos de derecho, cuando calificación y resolución quedan cortos. En efecto, el fundamento de derecho en virtud del cual la donación, con las tres limitaciones apuntadas (reserva de usufructo, prohibición de disponer y derecho de reversión ad nutum), no puede tener acceso registral está, además de lo argumentado por calificación y resolución, en que una donación así limitada o mutilada está carente de causa, con clara vulneración de los arts 618, 1261, 1274 y ss del CcE. ¿Dónde, en una supuesta donación, así considerada y mutilada. está el acto de liberalidad, lo gratuito y la mal llamada beneficencia del bienhechor? y ¿qué decir de la nobleza y bondad de corazón? En ninguna parte, estamos ante un falso donante cicatero que lo que no hace es donar, no da nada, no hay desplazamiento patrimonial efectivo, ni siquiera posesorio (¿?) y además con presunta intención de ganarse la voluntad del donatario, que no lo es, ante una mera expectativa jurídica si la escritura contiene todos los requisitos testamentarios, una expectativa revocable aunque habría que hablar mucho de ello.

Ya apunté, en el tantas veces citado trabajo, que el Notario, en virtud del principio presencial y de inmediatez, puede apreciar matices que escapan a la calificación registral y a la resolución misma.

Estoy escribiendo un jueves. así se explica que el agua se convierta en vino. ¿No te recuerda esto «Los jueves milagro» de Berlanga, con la inmejorable interpretación de Pepe Isbert? también allí el agua del grifo se convirtió no en vino y si en agua mineral embotellada y vendida cara.

Existen en lo escrito hasta ahora dos contradicciones con el trabajo de referencia, contradicciones que asumo y me llevan a rectificar parte de lo que en su día se dijo.

 

IV.- La dramatización de lo dicho.

Todo sí es Derecho y esta es la tercera contradicción.

La causa, un tema tan poco valorado en las oposiciones libres y casi ausente en las restringidas, cuando esta, la causa, es el fundamento del Derecho y el Derecho mismo.

Lo expuesto hasta ahora lo expresa y resume mejor Francisco de Quevedo Villegas y es que la poesía también es Derecho.

«En aqueste enterramiento

Humilde, pobre y mezquino,

Yace envuelto en oro fino

Un hombre rico avariento.

 

Murió con cien mil dolores,

Sin poderlo remediar,

Tan solo por no gastar

Ni aun hasta malos humores.»

 

En la dehesa del Saler, a 25 de julio de 2020, cumpleaños de mi hijo Carlos.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

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El derecho de reversión en la donación

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DONACION: EL DERECHO DE REVERSIÓN.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“Bien fecho que nasce de nobleza, de bondad de corazón cuando es fecha sin ninguna premia” (Ley 1ª, título IV, Partida V).

SUMARIO:

I.- Estructura de la donación.

II.- El arquetipo de la donación.

III.- El derecho de reversión en la donación.

IV.- El hilo de Ariadna.

V.- La Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019.

VI.- La realidad social.

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I.- Estructura de la donación.

Este negocio jurídico viene determinado por la concurrencia de las siguientes notas (1):

1ª. Es un modo de transmitir el dominio (art. 609).

2ª. Es bilateral aminorado (arts 623 y 629).

3ª. Es formal (arts 632 y 633).

4ª. Es patrimonial (art. 618).

5ª. Su causa está en esa “nobleza y bondad de corazón”, la liberalidad (arts 618 y 1274), que legitima, sin contraprestación o premia, ese desplazamiento patrimonial unilateral que toda donación exige y que determina el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario.

Concurriendo las notas que anteceden estamos ante la donación, pero así, sin más, no, los matices son exigibles y apunto estos:

1º.Modo de transmitir el dominio lo es, se transmite concurriendo oferta y aceptación, se perfecciona el negocio y obliga al donante, con la peculiaridad de que estamos ante un contrato (¿?) de forma constitutiva, sin entrega simultanea (contrato real) o escrito, tratándose de muebles, o sin escritura, para los inmuebles, no hay donación; el consentimiento, base de todo negocio, puede desde luego ser simultaneo o sucesivo, bien entendido que, en este último caso, incluida la representación, la perfección del mismo y transmisión del dominio exige que la aceptación se notifique al donante en vida de este ex arts 631 y 633.

No veo, provisionalmente, ningún inconveniente en que la notificación al donante sea renunciable por este, incluso sería aconsejable porque se colabora así a la seguridad del tráfico jurídico.

La tesis que antecede exige precisar a qué supuesto se refiere el Código para exigir la notificación: a) Por petición de principio no se refiere a la donación presencial, donante y donatario, simultanea. b) Es ajena también la donación por representación documentada (poder notarial, poder privado con firma legitimada e incluso un simple poder en documento privado –con la carga probatoria que conlleva- y todo ello según el objeto de la donación).

¿Entonces? La necesidad de notificación ha de referirse solo a dos supuestos:

a) El mandato verbal, bien entendido que con la ratificación del dominus deviene la notificación redundante, aunque lo normal es que esa notificación sea previa a la ratificación, una y otra estarán sujetas a la forma determinada por el objeto de la donación.

b) A la donación no simultánea, es decir, aquellas en que las declaraciones de voluntad de donante y donatario, son separadas y por ello sin unidad de acto, siendo su máximo exponente la que se hace en escritura separadas ex art. 633, debiendo anotarse la de aceptación en ambas escrituras, diligencia esta cuya omisión no afecta a la validez de la donación y si a las responsabilidades en que pueda incurrirse, incluso por el notario autorizante ex art. 176 y 178 del Reglamento Notarial.

La necesidad de la notificación al donante en vida de este encuentra su ratio legis en la contratación entre ausentes ex art. 1262.

Situándonos en la práctica notarial, para disipar dudas, es conveniente que en la escritura de poder otorgada por el donante se renuncie a la notificación, si este lo tiene a bien previa a la correspondiente información notarial.

El aplazamiento de la entrega no impide la adquisición del dominio desde la perfección negocial pues esa entrega no es traditoria, ni siquiera en la donación mobiliaria real e indocumentada, pues aquí la entrega es el consentimiento mismo. Esta es la consecuencia de que la donación sea, por si sola, modo de transmitir el dominio y negocio jurídico de forma constitutiva.

No se confunde pues el carácter formal de la donación, traslativa del dominio, con la traditio contractual, aunque sus efectos últimos -que no los originarios e intermedios- sean casi los mismos; me explico, la entrega en la donación tiene efectos fácticos, los jurídicos se produjeron antes, la entrega o traditio, en el sistema del título y el modo, tiene efectos jurídicos -adquisición del dominio- y también prácticos.

La entrega en la donación transmite simplemente la posesión, es una de la manifestaciones de la posesión como hecho o como derecho, según los casos.

La interpretación lógica –in supra- y también la literal nos lleva a esta conclusión ex art. 609 que contrapone la donación como modo de adquirir el dominio a la traditio causal “a consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

La coherencia del Código Civil Español se acusa en este tema, véase sino la posesión civilísima ex art. 440, que se adquiere, con efectos retroactivos, siempre que llegue a adirse la herencia, que es acto unilateral, siendo así porque la sucesión es también modo de adquirir el dominio y por tanto, la posesión que es consecuencia de aquella adquisición dominical, vamos, que, si se me permite decirlo, la posesión puede considerarse como un derecho accesorio del dominical; la donación casi también es acto unilateral pues el donante tiene una actitud activa y el donatario, prácticamente, pasiva, de ahí la especial protección de aquel que impulsa la actividad de este y es que el donante da y el donatario “simplemente” recibe, aquel pierde y este gana.

Parangón de lo anterior y similitud entre modo de adquirir la posesión y modo de adquirir el dominio, la adquisición de este determina la de la posesión, como facultad dominical y, en todo caso, como derecho, es decir, el ius posidendi y el ius possessionis.

Son sutilezas, pero el derecho de raigambre romana, vigente en el continente europeo, es así y nos lleva a ello.

¿Confuso? Tal vez en su exposición pero no en su fondo si se analiza serenamente y con mejor visión y expresión que la mía.

Claro está, el modo traslativo del dominio opera para el supuesto de que el donante sea propietario real y aparente, pues de no serlo, porque un tercero se arrogue la propiedad,, el acto donacional lo que transmitiría, en realidad, sería la acción reivindicatoria.

2º. Su causa, la liberalidad, impide la existencia del precontrato de donación, ya que nadie está obligado a donar y así se explica que donación y transmisión de dominio sean inescindibles; donación con reserva de dominio es incompatible. ¡Atención! Esto último es así pero no del todo o tiene sus matices; repárese en esto para lo que venga después y es importante esto de la reserva de dominio que en rigor solo debería admitirse para la donación universal ex arts 634 y 639.

3º. Y ¿“algo más”? Contestar a esta pregunta exige adentrarse en la discutida naturaleza contractual de la donación.

La tesis afirmativa podría aducir, entre otros argumentos, la remisión que hace el art. 621, en caso de insuficiencia de su régimen específico, a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones.

La tesis negativa podría fundamentarse en su calificación de “acto” ex art. 618 y en la anomalía contractual que supone la revocación y reducción de donaciones de los arts 644 y ss.

Es cierto que el art. 621 no se manifiesta con la contundencia del art.1445, a propósito del contrato de compraventa, y que la denominación de los sujetos de la relación jurídica es muy distinta, donante y donatario para aquella y contratantes para esta, unido todo ello al argumento sistemático pues el Código Civil no la regula en el título II del Libro IV referente a las Obligaciones y Contratos.

¿Entonces? Por pragmatismo me apunto, provisionalmente, como se verá después, a la tesis contractual porque completa el régimen jurídico de la donación más satisfactoriamente.

En realidad estamos ante un negocio jurídico complejo en el que:

1º. Se desvanece el principio de igualdad en la contratación con debilitamiento del art. 1256, a beneficio de donante que es objeto de especial protección jurídica, de ahí la revocación de donaciones por ingratitud del art. 648, lo que ya anticipé y ahora reitero.

2º. Es susceptible de múltiples modalidades, lo que hace que según su clase se aproxime más a una tesis u otra, así la donación mixta o con causa onerosa del art. 622 que deja bien clara la naturaleza contractual y la pura la aproxima a su individualidad jurídica considerándose acto como tributo a su consideración de modo de adquirir el dominio y a sus antecedentes galos.

3º Las clases de la donación, inter vivos y mortis causa, además de sus modalidades, exigen el recurso a otros ámbitos subsidiarios e interpretativos como se verá después. Claro está, siempre que se admita esta última y no se confunda con el legado ni con el aplazamiento de la entrega post mortem.

Quiero hacer un apunte porque el Catalanismo está de moda: La consideración de la donación como modo de transmitir el dominio es la que permite al Código Civil de Cataluña asumir competencia en esta materia, regulándola en el Libro V relativo a los Derechos reales, quedando así cohonestado dicho cuerpo legal con el art. 149.8ª. de la Constitución.

 

II.- El arquetipo de la donación.

Lo hasta ahora expuesto tal vez permita afirmar que la donación es un negocio jurídico autónomo y complejo, de carácter patrimonial y próximo a los actos jurídicos gratuitos, en unos casos, y al contrato en otros, según la clase y modalidad de donación.

Así las cosas no es de extrañar que el derecho supletorio en la donación pura sea el derecho de sucesiones y en la donación onerosa las obligaciones y contratos, bien entendido que esos regímenes supletorios no constituyen compartimentos estancos y son complementarios entre sí.

 No quiero cerrar estas consideraciones sin preguntarme antes la diferencia esencial entre la donación, derecho contractual y derecho sucesorio en su vertiente testamentaria, que es esta: La donación es irrevocable salvo que concurran las causas objetivas de los arts 644 y siguientes, los contratos siempre son irrevocables, regidos, en plenitud, por el art. 1256 y las disposiciones testamentarias nunca son irrevocables ex art. 737, excepción hecha, claro está, de la sucesión contractual allí donde se admite.

Cabe apuntar un último matiz: Esto se entiende sin perjuicio del principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 que no es aplicable a la revocación testamentaria “Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras y aquellas en que el testador ordenare que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”.

En cuestiones de revocabilidad en actos entre vivos habrá de considerarse, en su caso, la cláusula rebus sic stantibus aunque no se haya pactado.

 

III.- El Derecho de Reversión en la Donación.

El material jurídico base está constituido por el art. 641 que se testimonia:

“Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones testamentarias.

La reversión estipulada por el donante a favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.”

Para la recta interpretación de este precepto, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la donación, su estructura y arquetipo, habrá que ubicarlo, dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, con el límite de la regionalidad civil, en nuestro caso, en el Código Civil Español, del que resulta:

1º Que son de recibo las normas de interpretación de la ley de los arts 3 y 4, así como las que cumplen el mismo fin en materia contractual de los arts 1.281 y ss, justificada la primera llamada por el art. 1091 que otorga fuerza de ley a las obligaciones contractuales y la segunda por el 621 que remite supletoriamente a las obligaciones y contratos.

2º Que una interpretación extensiva y analógica nos lleva al art 812.

3º Que el carácter facultativo o permisivo de la norma -“Podrá”- nos sitúa en el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255.

Estas son las consecuencias que derivan del carácter complejo de la donación aun reconociendo su autonomía jurídica.

A cuanto antecede se sobrepone, con absoluta prioridad, el art. 9.3. de la Constitución que sanciona el principio de seguridad jurídica al que se somete tanto el Derecho Público como el Privado, por ser más claro diré, que el Derecho que emana de la Autonomía de la Voluntad, queda sometido a este principio de seguridad jurídica y como no puede ser de otra forma la donación reversionaria.

Es por ello por lo que cuando este principio de seguridad se lesiona, incluso el Estado Legislador asume responsabilidad jurídica (1) por los daños que un cambio legislativo o su actividad parlamentaria puede causar.

La interpretación se ha iniciado ya en lo hasta ahora expuesto y sigue con “lo que sigue”.

Primer elemento interpretativo es el literal, común a la ley y a los contratos, ex arts 3 y 1281, con los matices que cada uno introduce, “el espíritu y finalidad” del primero puede identificarse con “la intención de los contratante” del segundo y su siguiente.

Matices entre los preceptos citados ciertamente los hay, pero de momento hablamos de lo que tradicionalmente se ha denominado interpretación literal o gramatical, lo que obliga a preguntarse qué es la reversión en el lenguaje de uso social.

Reversión procede del latín reverto, “volver sobre sus pasos” y qué es si no la revocación del mandato o el retracto convencional y qué decir de la revocación testamentaria, en definitiva dejar sin efecto algo; todos tienen en común la raíz “re”, cuyo sinónimo verbal griego está en anaballo, también volver atrás, recuérdese la famosa Anábasis o Retirada de los diez mil de Heródoto.

 Resúmase en el dicho popular: “Donde dije Digo, digo Diego”, pero esto, así formulado, como todo el mundo convendrá, en Derecho no es de recibo, a excepción hecha de las declaraciones de voluntad iocandi causa que aunque normalmente inocuas pueden determinar responsabilidad del emitente por los daños y perjuicios causados al crear posibles y razonables expectativas.

Insisto en lo ya dicho “dejar sin efecto algo”, así partimos de una base común.

Lo expuesto hasta ahora, y me tolero precipitarme, permite afirmar que una revocación ad nutum, dejada a la libre voluntad del donante, interpretando mal “cualquier caso y circunstancia” no es admisible en Derecho.

Y también lo expuesto hasta ahora sugiere tomar un respiro para suavizar este razonamiento que ya se me antoja lento, cuando no pesado.

 

IV.-El Hilo de Ariadna Revocatorio.

El Texto base citado, art. 641, sugiere:

1º. Que se estudie comparativamente con su homólogo sucesorio ubicado en el art. 812 para apreciar su afinidades y diferencias.

2º. Que se estudie, con cierta autonomía, la reversión a favor de solo “el donador” de la que se estipula a favor de tercero.

3º. Que se señalen los limites generales de este derecho.

1º.1. Afinidades: Ambos preceptos, arts 641 y 812, tienen de común no el nomen legis (el primero lo menciona, el segundo lo describe), y si el efecto, una suerte de acción de regreso, el “volver atrás”, sin perjuicio de terceros, efecto este que a falta de regulación específica en el primero lo podría determinar el segundo, así: “…cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera en relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.”

Me pregunto si el efecto no será el del art. 647 que regula la revocación por incumplimiento de condiciones impuestas por el donante, ya que, de aceptarse esta tesis, los efectos retroactivos son totales sin perjuicio de tercero hipotecario.

Tal vez esté mejor fundamentada la aplicación de este último precepto si consideramos que el incumplimiento de “condiciones” que emplea el art. 647 no se refiere solo a ellas en su concepto técnico jurídico y si a cualquier limitación o carga impuesta por el donante y aceptada por el donatario.

La tesis que antecede se cohonesta mejor con la especial protección que la ley dispensa al donante y con la sistemática del Código.

Para el supuesto de que sobrevenga el tercero hipotecario, ambos arts son compatibles.

1º.2. Diferencias: Difieren en que: a) La reversión donacional puede tener acceso al Registro de la Propiedad ab initio al paso que la hereditaria no pues esta no se produce hasta la muerte del causante sin descendientes, por lo que, en aquellos casos, los efectos erga omnes y la protección del donante está garantizada. b) La primera es susceptible de renuncia mientras que la segunda (en el acto donacional o con posterioridad) no y ello lo evidencia el que esta es un derecho legitimario y como tal sometido al art. 816 que prohíbe toda renuncia o transacción sobre la legitima futura. c) Su ámbito personal es ilimitado para aquel, mientras que la sucesoria solo tiene lugar entre ascendientes y descendientes. d) En fin, sin ánimo de ser exhaustivos, la reversión del art. 641 nace del pacto y la del art. 812 tiene su origen en la ley. La primera está en el principio de autonomía de la voluntad, la segunda no, a lo que habría que añadir que la primera inviste al reversionista de un derecho, siquiera sea condicional o aplazado, según lo estipulado, mientras que la segunda es una mera expectativa, indeseable expectativa.

Me obligo a explicitar el aparto b) que antecede: “Dono a mi hijo el piso primero de la Calle Alcalá 47 de Madrid y renuncio, en su caso, al derecho de reversión del art. 812 del Código Civil Español”. Esta renuncia es nula; si anula la donación o simplemente se tiene por no puesta la renuncia lo veremos después.

2º.1. La reversión a favor del donante: Me sugiere ab initio una cuestión terminológica: “donante” y “donador”, términos estos empleados por el art. 641, párrafos primero y segundo respectivamente. ¿Por qué? Hasta tal punto me llama la atención que consultado el Anteproyecto de Código Civil de Garcia Goyena me encuentro con el art. 959 que es reproducido por el artículo que nos ocupa y habla también de “donador”; la diferencia entre un artículo y otro está en que el anteproyecto no menciona “donante” al no existir el párrafo segundo del precepto actual que determina los efectos de la reversión extralimitada mientras que el Anteproyecto los silencia.

Parece ser que es más correcto el termino donador que es el sujeto que de presente está donando y donante el sujeto que de pasado donó. En fin, sutilezas que, en este caso, no van a ninguna parte, aunque la estética agradecería evitar la dualidad nominal en la que el legislador y yo estamos incurriendo.

Desentrañar “la reversión a favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias” exige preguntarse qué ha de entenderse por caso y qué por circunstancias.

Singular y plural que, aquí, algún significado tendrá y que tal vez sea este: El caso es un hecho y las circunstancias son los acontecimientos o adjetivaciones de ese hecho. Mientras el caso solo puede ser uno, las circunstancias pueden ser varias, conjuntas o alternativas.

La interpretación restrictiva que antecede es la que más se ajusta al principio constitucional de seguridad jurídica y a la seriedad propia, y no caprichosa, de todo negocio jurídico.

 La restricción la sugiere también el antecedente histórico cifrado en los arts 940 y 945 del Anteproyecto en cuanto que el primero, en un intento de definir la donación, afirma que la propiedad se transfiere “irrevocablemente” al donatario y el segundo sanciona que perfeccionado el negocio, con notificación, si procediere, “La donación queda irrevocable”.

2º.2. La reversión a favor de tercero: No estaba en mi intención, al iniciar este trabajo, abordar esta materia, por lo que puestos en esta tesitura, solo apuntaré dos cosas: a) Que la reversión extralimitada, infringiendo el régimen de las sustituciones hereditarias, se tendrán por no puesta en cuanto al exceso; b) Que esta reversión, siendo acto entre vivos, se regirá además por la estipulatio alteri del art. 1257, si quiera sea a efectos interpretativos; c) El ser una donación entre vivos, aunque pueda desplegar algunos de sus efectos post mortem, disipa toda cuestión sobre su forma.

Desde la práctica notarial no estaría de más que en la escritura de donación se consignara la hora y se aconsejara la unidad de acto, evitando la representación.

3º. Limites: Pero ¿qué limites tendrá este derecho de reversión? Ya se han insinuado, creo que suficientemente, y son los del art. 1255.

Desde luego esa reversión ha de obedecer a hecho objetivo y licito, mientras que las circunstancias, también licitas, pueden ser subjetivas, pero nunca quedar el hecho al arbitrio del donador, a su mera y caprichosa voluntad, pues, además del principio de seguridad jurídica, se opone a ello, por analogía, la prohibición de la condición potestativa ex art. 1115 y el blindaje del contrato ante la voluntad unilateral ex art. 1256.

Bien es verdad que importar, en esta materia, el art. 1115 es una interpretación forzada si se considera que el donante no es deudor, siendo la obligación principal del donatario devolver la cosa al donante cuando sobrevenga el hecho circunstanciado.

“Lo veremos después”, decía. ¿Si el caso o las circunstancias son ilícitas? Traer a colación el art. 1115 que para la condición ilícita sanciona con la nulidad de la obligación parece excesivo por la sencilla razón de que el obligado no es el donador; como extralimitada también es la alegación del art. 1256, cuya infracción determinaría la nulidad negocial por infracción de ley ex art. 6.3.

¿Entonces? Decía que la donación es negocio jurídico autónomo pero complejo, de ahí la multiplicidad de las fuentes supletorias y en nuestro caso dan cumplida satisfacción las testamentarias, en concreto el art. 792, el caso y circunstancias ilícitos se tendrán por no puestos, quedando la donación incólume.

La tesis que antecede está de acuerdo con los principios de conservación del negocio y de seguridad jurídica y es la que nos trae el segundo párrafo del art 641 que aunque referido a la reversión a favor de tercero es por sistemática aplicable a la reversión a favor del donador.

Resumo así: Habrás podido observar que, en el fondo y en la forma, el hecho circunstanciado ilícito está referido principalmente a la reversión potestativa, entendiendo por tal la que queda a la exclusiva voluntad del donante que es inviable salvo que se especifica y objetivice el caso y sus circunstancias.

 

V.- La resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019.

La crítica, positiva o negativa, de esta resolución versa sobre tres aspectos de la misma: La calificación registral , la oposición del recurrente y la resolución misma en sus fundamentos de derecho, precedido todo ello de los hechos que motivan este recurso.

1º Hechos: Escritura de donación de la nuda propiedad, a la que la acompañan los siguientes “pactos accesorios”: a) Reserva de usufructo a favor de los cónyuges donantes con acrecimiento a favor del sobreviviente; b) Prohibición de disponer absoluta; c) Reversión a favor de los donantes para cualquier caso y circunstancia.

Los hechos en si sugieren dos comentarios: a) El entrecomillado “pactos accesorios” es mío y así se significa de conformidad con la tesis mantenida in supra, en el sentido de que esos pactos, para el supuesto de que sean nulos, no afectan a la validez de la donación, de conformidad con el principio utile per inutile non viciatur; b) Y más allá de lo jurídico, cabe preguntarse qué subyace en esos hechos, ¿la cicatería y autoprotección de los donantes?, ¿su desconfianza? O tal vez ¿la protección de un posible donatario prodigo? ¿No habrá una discapacidad encubierta?

Todo esto escapa, claro está, por su propia naturaleza, a la calificación registral y a la resolución misma, pero no al ministerio notarial ni al judicial. Y es que una cosa es conversar con documentos y otra muy distinta hacerlo con personas.

No quiero con ello desmerecer ninguna función que son muy nobles, necesarias y competentes todas en el ámbito de sus respectivas materias. En fin, el principio de inmediatez.

2º. Calificación registral: Llega a una certera conclusión, denegar la inscripción, aunque a través de un iter discursivo que en algunos puntos puede no ser muy satisfactorio, Veamos.

Es convincente el bloque normativo que presenta constituido por los arts 639, 640 y 641 del CcE y 27 de la LH lo que le lleva a afirmar que esos pactos accesorios son individualmente validos pero, en su conjunto, constituyen una donación mortis causa y como tal no inscribible ya que en este momento, hay una pretendida transmisión de un derecho carente de contenido económico, situándonos, en materia sucesoria que queda sometida a las formas testamentarias que, hasta la muerte del causante , no puede tener acceso registral; es buena la alegación del art. 620.

La presente calificación, que he testimoniado en relación, me sugiere estos comentarios: a) Los pactos accesorios en su conjunto también serían válidos, siempre que, como sobradamente hemos argumentado, se hubiera precisado en la reversión “caso y circunstancias”, b) Afirmar que este tipo de donaciones carece de contenido económico no es compartible, las expectativas si lo tienen y su protección registral está en las anotaciones preventivas, aunque en el caso calificado es totalmente inviable al tratarse, como bien se califica, de una donación mortis causa.

Aunque suponga una licencia, me permito apuntar, con débil apoyatura, que la reserva de disponer el donante “de algunos de los bienes donados ,o de alguna facultad con cargo a ellos” del art 639, como podría decirse de los dos que le siguen, encuentre su ratio iuris en la donación universal del 634, “con tal que este se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.”. El plural que emplea el art. 639 y el estar ambos arts, lo mismo que los antes citados, incluidos en el Capítulo III, nos hacen caer en esa tentación interpretativa.

En Mosqueruela, mi primera notaria, frecuentes las donaciones universales con reserva de la facultad de disponer, se inventariaba metálico, que se excluía de la reserva, para salvar la letra de la ley. ¿Ignorancia mía? Tal vez. Anécdotas notariales diría Justito el Notario.

3º. La oposición del recurrente: Entra, con insistencia, en la ardua tarea de distinguir la donación inter vivos, en su modalidad con aplazamiento post mortem, de la mortis causa, lo que provoca, la materia induce a ello, cierta confusión; pero si hace algunas reflexiones sobre el valor patrimonial de la nuda propiedad en caso de enajenación del bien donado, reflexiones estas no carentes de interés.

4º. La DG, “Cum Roma locuit tacet”: Versa, como no puede ser de otra forma, sobre la calificación de la donación dictaminada que al contener una revocación ad nutum, reafirmada por la tajante prohibición de disponer, la sitúa en el campo de la donación mortis causa y como tal, regida por las “disposiciones de última voluntad” de conformidad con el art. 622.

Decir, en fin, que esta resolución no soslaya contestar a las alegaciones del recurrente relativas al Derecho catalán y Navarro, cuyas soluciones no son aplicables para interpretar y completar el art. 641.

Antes de concluir me parece oportuno resaltar tres apuntes:

1º. Que, como señala la resolución, las otras limitaciones que acompañan a la reversión, constituyen su contexto y como tal adquieren un valor interpretativo relevante.

2º. Que es posible la acumulación de todas las limitaciones siempre que cada una de ellas sea conforme a los preceptos legales, especialmente en sus límites, que no los cumple la reversión ad nutum.

3º. Que de la calificación registral la resolución resalta esto “como afirma certeramente el registrador en su calificación, la propiedad teóricamente donada tiene un mero alcance formal”, entrecomillado este que me sugiere el siguiente problema, ya insinuado por mi líneas arriba, y es dilucidar la validez sustantiva de esta donación mortis causa, cuestión está en la que la resolución ni puede ni debe entrar:, pongo comillas:

“Si en la donación calificada concurrieran los requisitos del testamento abierto notarial, aunque se hubiera calificado instrumentalmente como donación mortis causa ¿sería valida como tal donación mortis causa, sin recurrir a la figura del legado, aunque desde luego no sea inscribible?”

Pues provisionalmente creo que sería nula, porque la aceptación del donatario entraría en el campo de la sucesión contractual con vulneración del espíritu de los arts 669 y 670.

Y he dicho provisionalmente porque la letra de los preceptos no está vulnerada ya que el donatario no es testador porque no dispone “de sus bienes” simplemente recibirá bajo la condictio iuris de que no sobrevenga revocación y el donatario sobreviva al donador.

 

VI.- La realidad social.

No pienses que voy a referirme al art. 3, ¡faltaría más!, dejemos el Derecho ya, y como el bueno de Jorge Lopez Navarro, diré, que “No todo es Derecho”.

 Lamentablemente la realidad social es esta, la de la pandemia y su gestión.

Esta mañana he recibido la noticia de la muerte, ayer noche, de un compañero, Juan Ignacio Mingot Salvetti, el coronavirus fue el causante; aquellos tiempos del Colegio Inmaculada de los Jesuitas de Alicante, “Oh tempora Oh mores Oh vires” diría Cicerón.

Quiero dedicarle mi recuerdo y acompañar a Febo Apolo con este Himno XXIV de la Ilíada:

“Sois, oh dioses, crueles y maléficos. ¿Acaso Héctor no quemaba en honor vuestro muslos de bueyes y de cabras escogidas? Ahora, que ha perecido, no os atrevéis a salvar el cadáver y ponerlo a la vista de su esposa, de su madre, de su hijo, de su padre Príamo y del pueblo, que al momento lo entregarían a las llamas y le harían honras fúnebres…”

 

En Alicante, Vistahermosa de la Cruz, a los doce días del mes de abril de 2020 A D.

Antonio Ripoll Jaen

NOTAS

  • Todos los artículos citados, si no se dice otra cosa, son del Código Civil Español.
  • Nicolas Maurandi Guillen, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo Sobre La Responsabilidad Del Estado Legislador. Sus Bases Doctrinales Y Normativas y Casuística, Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, Murcia 2015.

 

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Testamento en caso de epidemia y en peligro de muerte.

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Indice:
  1. I.- Motivación.
  2. II.- El Testamento en peligro inminente de muerte.
  3. III.- El Testamento en caso de Epidemia.
  4. IV.- El procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.
  5. V.- La actuación notarial en caso de epidemia.
  6. Epilogo.
  7. Notas:
  8. ENLACES:

TESTAMENTOS EN CASO DE EPIDEMIA Y EN PELIGRO DE MUERTE

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“¿Por qué permites Señor que te nieguen ateos?… ¿Soy yo una creación tuya o eres tú una invención mía? (Unamuno).

 

I.- Motivación.

La evidencia de los hechos me excusa de ello pero, tal vez por cortesía, sean oportunas unas breves palabras.

La situación excepcional en la que vivimos me ha sugerido desempolvar algo de clara raigambre histórica, y tal vez olvidado, como es el testamento nuncupativo, presente entre nosotros de la mano del Código civil español (1), cuyas cuatro manifestaciones están constituidas por el testamento otorgado en peligro inminente de muerte, el testamento en caso de epidemia, el testamento militar en caso de batalla y el testamento marítimo en caso de naufragio.

Las afinidades entre los dos primeros testamentos son más que notorias, no solo por su régimen jurídico sino también por su excepcionalidad dirigida a paliar situaciones personales, en el primer caso, y colectivas en el segundo, o si se prefiere individuales y comunes respectivamente. (2)

En este sentido no voy a aportar nada nuevo y mi propósito es divulgar una figura testamentaria al servicio de la ciudadanía en estos dramáticos momentos.

Desde otro punto de vista, ajeno al derecho, con cautela y respeto, quiero denunciar que somos y nos convertimos en meros juguetes del destino, lesionándose así nuestra dignidad como personas, lo que sugiere muchas preguntas.

Seguro que el humanismo cristiano, que es el común en Europa, tendrá las adecuadas respuestas, para aliviar conciencias y hacer mas llevadera la angustia que hoy nos invade; como también es seguro que de esta situación surgirá una filosofía nueva, una sociedad también nueva y un derecho distinto, con sus inevitables repercusiones políticas y económicas; se inicia pues un nuevo camino en busca de la verdadera justicia y la felicidad de todos.

Y a lo que íbamos.

 

II.- El Testamento en peligro inminente de muerte.

Traer a colación, aquí y ahora, esta modalidad de testamento puede producir en la ciudadanía cierta confusión, sin embargo se hace conveniente por las siguientes razones:

1ª Ambos, muerte y epidemia, son modalidades del testamento abierto.

2ª Los dos son nuncupativos u orales.

3ª Uno y otro atienden a situaciones de urgencia y excepcionales, individuales y colectivas, el peligro inminente de muerte, en el primer caso, y el estado de epidemia en el segundo, lo que hace y exige que su otorgamiento sea breve y sencillo, sin mas forma constitutiva que la testifical.

4ª Y en fin, que además de estar sometidos a caducidad, están sujetos a un mismo y posterior procedimiento notarial acreditativo de su autenticidad.

Este testamento, el otorgado en peligro inminente de muerte, está regulado en el art 700 (3):

“Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario.”

Han de concurrir para la legitimidad y puesta en práctica de este testamento las siguientes circunstancias:

1ª. El “peligro inminente de muerte” que será calificado por los testigos, sin que sea preceptivo dictamen médico. Para esta calificación deberá tenerse en cuenta el lugar de otorgamiento, el conocimiento que ya tuvieren los testigos de ese estado por referencias, si las hubiere, y la evidencia.

¿El lugar? Si, piénsese en la muerte hospitalaria. La concurrencia, no instrumental, de personal sanitario, facilitaría las cosas y si es instrumental mejor.

2ª Que el testador tenga capacidad, calificable por los cinco testigos por unanimidad y que conozcan al testador –no que lo identifiquen- ex art. 685.

3º Que los testigos sean “idóneos” conforme al art. 681, 682 y 685.

4ª Que no sea razonablemente posible, por motivos de máxima urgencia, localización o inexistencia de notaria demarcada, la presencia notarial y es que este testamento es un recurso extraordinario y subsidiario al testamento notarial abierto o cerrado, no otra cosa quiere decir la expresión “sin necesidad de notario”.

Estos son los presupuestos que habilitan esta modalidad testamentaria.

Son requisitos posteriores los siguientes:

1º Que se escriba el testamento siendo posible ex art. 702 y si es posible que lo firmen el testador y testigos, si saben y pueden ex art 695 que es aplicable en lo pertinente; no se olvide que estamos ante un testamento abierto. Si es posible antes de fallecer el testador, se sobreentiende; no siendo posible, fallecido el testador, deberá escribirse y firmarse por los testigos, si saben y pueden ex art. 702.

2ª Que no hayan pasado dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte ex art. 703, si hubieren pasado el testamento caduca.

3º Que dentro de los tres meses del fallecimiento se acuda a notario competente para iniciar el procedimiento de jurisdicción voluntaria notarial ex arts 703 y 704.

Y no me extiendo más porque después se volverá sobre este testamento para señalar sus diferencias con el otorgado en caso de epidemia y por no ser redundantes en lo que tienen en común.

 

III.- El Testamento en caso de Epidemia.

Está regulado en el art. 701 que testimonio:

“En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.”

El adverbio de modo “igualmente” que utiliza el precepto es inadecuado, pues similitud, que existe, no es lo mismo que igualdad, que no existe; lo que sigue lo evidenciará así como la distinta redacción de los preceptos interesados.

Han de concurrir para la legitimidad y puesta en práctica de este testamento las siguientes circunstancias:

1ª. El estado de epidemia que existirá cuando concurra con la situación de hecho una declaración formal de la autoridad competente; en el estado de cosas actual esta declaración tuvo lugar por la OMS el 11 de marzo de 2020 con el carácter de pandemia, lo que motivó el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria motivada por el COVID 19, que entró en vigor el mismo día de su publicación (BOE 14 de marzo), cuyo antecedente esta en el RDL 6/2020 de 10 de marzo sobre medidas urgentes en el ámbito económico y para la política de la salud pública y la Orden de 10 de marzo por la que se establecen medidas excepcionales para limitar la propagación del COVID 19.

Resúmase así: Desde el 11 de marzo de 2020 puede implementarse esta modalidad testamentaria.

2ª Que el testador tenga capacidad calificable por los testigos, por unanimidad, esté aquel afectado o no por la epidemia.

3ª Que los testigos sean mayores de dieciséis años. Entrecomillé “testigos” a propósito del testamento otorgado en peligro inminente de muerte, y lo hice, para advertir ahora, que así como el art. 700 exige que sean idóneos, el 701 lo omite. ¿Quiere esto decir que solo con la mayoría de 16 años tienen idoneidad para ser testigos? Sin duda la respuesta es negativa; en los testigos habrán de concurrir todos los requisitos de idoneidad de los arts 681, 682 y 685, como lo reconoce implícitamente el art. 681 que al exigir que los testigos sean mayores de edad dice “salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Cabe preguntarse ¿por qué solo tres testigos para este testamento y cinco para el otro? La respuesta es bien simple: para evitar la propagación de la epidemia, el contagio y hoy, sobre todo, esos dieciséis años son vitales para disminuir la posible expansión.

Estos son los presupuestos que legitiman esta modalidad testamentaria.

Son requisitos posteriores los siguientes:

1º. Que se escriba el testamento siendo posible, pero aquí la imposibilidad solo se determina por el hecho de que los testigos no sepan escribir, a diferencia del testamento en peligro de muerte, cuyas causas pueden ser múltiples, siendo la más importante el tiempo.

2º. Que no hayan pasado dos meses desde el cese de la epidemia, si el testador sobrevive a ella, claro está. “cuando el testador falleciere en dicho plazo” ex art 703.

3º Que no hayan transcurrido tres meses desde el fallecimiento, plazo en el que debe acudirse ante notario competente para iniciar el procedimiento de jurisdicción voluntaria notarial ex art 703 y 704.

Entiendo que al unificar el párrafo segundo del art. 703, los dos testamentos, el computo desde el fallecimiento será para el testamento en peligro de muerte y el computo para el caso de epidemia será desde que, fallecido el testador, esta haya cesado.

Testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia no son incompatibles, si coinciden ambos supuestos podrá optarse por uno u otro testamento, siendo preferible el segundo porque el número menor de testigos atempera o disminuye la propagación del virus.

Hay también dos matices comunes a ambos testamentos que no quiero obviar y es que estos exigen para su validez, a diferencia de los notariales, el ológrafo y los otros citados, el fallecimiento del testador dentro de los plazos previstos, es el primer matiz y el segundo que en lo referente al escrito este puede ser presentado por el testador o un tercero, asumiéndolo aquel como propio o expresivo de su última voluntad.

En ambos testamentos, dadas las circunstancias, debe prevalecer el principio favor negotii.

 

IV.- El procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria.

Ambos testamentos, en el plazo indicado, para evitar su caducidad e ineficacia, exigen la iniciación del procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria ex art. 704:

“Los testamentos otorgados sin la autorización de notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”.

Precepto al que habría que añadir: “iniciándose el correspondiente expediente dentro de los plazos previstos en los artículos anteriores”.

Para el estudio de estos expedientes me remito a mis trabajos sobre Jurisdicción Voluntaria Notarial publicados en notariosyregistradores y en la Revista Jurídica del Notariado.

No obstante lo anterior debo apuntar un supuesto: el fallecimiento posterior de todos los testigos instrumentales o presenciales, sin que se haya escrito el testamento o existan otro tipo de medios que permitan mantener la existencia del testamento, siendo el más expresivo la grabación o el video.

En estos supuestos, aunque existan testigos per relationem o referenciales, que son los que tienen noticias del otorgamiento y su contenido, pero no lo han presenciado como meros observadores, estimo que iniciado el expediente notarial, siendo los testigos, forma constitutiva o ad solemnitatem, debe cerrarse con resultado negativo.

 

V.- La actuación notarial en caso de epidemia.

El tema que nos ha ocupado tiene una indudable relación con el ministerio notarial en caso de epidemia, actuaciones reguladas por la Resolución de la DGSJ y FP así como Comunicado del Consejo General del Notariado de 15 de marzo 2020, de los que resulta esencialmente que las actuaciones notariales serán siempre en la notaria, con las debidas precauciones de seguridad y previa comunicación del interesado, por vía telemática o telefónica, alegando la urgencia del asunto que requiere el ministerio notarial.

La medidas han sido programadas para evitar la expansión de la epidemia.

Solo me referiré a un punto: la urgencia, que si bien debe ser estimada inicialmente por el requirente, esta debe ser calificada, en contra del criterio de algún decanato, por el notario requerido, calificación contra la que puede recurrir el interesado, recurso este, el de queja por denegación de funciones, que parece incompatible con la urgencia. ¿Os imagináis una querella criminal en la que sea el querellante quien decida si se debe admitir a trámite? ¡Pues claro que no!.

 

Epilogo.

Querido lector: En este trabajito, como lo califico, no encontrarás nada nuevo ni especial, tal vez alguna contradicción o estupidez; está dirigido a la ciudadanía, simplemente para que conozca estos instrumentos jurídicos a su alcance.

Solo diré dos cosas:

1ª Que el testamento notarial, existiendo el de epidemia, no es un acto urgente ni necesario. Esto me parece atrevido pero la lógica me lleva a esta conclusión; no obstante lo expuesto, el mejor criterio del notario requerido resolverá lo que proceda.

2ª. Tomate estas letritas como un simple recordatorio de lo que parecían momias jurídicas, hoy de actualidad, y un recurso para llenar el tiempo de estos momentos tan dramáticos; ese ha sido mi propósito.

 

Alicante, en Vistahermosa de la Cruz, a 23 de marzo de 2020.

Antonio Ripoll Jaen

Notas:
  1. No se hace referencias a los testamentos históricos forales ni al testamento Ilburuko del País Vasco.
  2. Estudia el tema Roberto Blanquer Uberos en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria técnica del Centro de Publicaciones, Madrid 1991, (obra colectiva anterior a la ley de Jurisdicción Voluntaria), págs. 1770 y ss. Y también, en el aspecto procedimental, Miguel Angel Bañegil Espinosa en Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi y Colegio Notarial de Madrid, Navarra 2015, oc, págs. 626 y ss.
  3. Todos los arts citados son del Código Civil Español .

 

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Inteligencia Artificial y Responsabilidad Civil.

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INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“Y dijo Dios: Hagamos al hombre a nuestra imagen, conforme a nuestra semejanza; y señoree sobre los peces del mar, sobre las aves de los cielos, sobre las bestias, sobre toda la tierra, y sobre todo reptil que se arrastra sobre la tierra.” (Genesis 1:26).

 

Es tan breve lo que sigue, tan solo unas líneas, que me evita hacer un sumario y prescindir de traducciones así como de palabras clave.

De la Inteligencia Artificial empezamos a tener noticia, los profanos en el tema –como fue y sigue siendo mi caso- en la década de los sesenta asistidos por el film “2001: Una odisea en el espacio”, película esta en la que ya se trataba la evolución del primate arborícola al homo erectus y a lo que hoy somos, el homo sapiens y lo más significativo, el despótico dominio de la “maquina” sobre el hombre.

El tema de la robótica y de la inteligencia artificial, de la que la primera es un mero instrumento de esta, del algoritmo, se popularizó en las películas de ciencia ficción primero –con la consiguiente juguetería- y por los programas de televisión después.

Ya en serio, mi primer contacto, lo tuve en la Academia Matritense del Notariado con la conferencia dictada por Pablo Garcia Mexia (1) al que siguieron otros de divulgación, siendo el último una entrevista al Dr. Joanna J. Bryson (2).

Que la Inteligencia Artificial plantea problemas éticos, sociales, laborales, fiscales y muchos más es de toda evidencia y el más crucial su dominio sobre el hombre, al que debe darse ya una respuesta rotundamente negativa.

Se trata en definitiva, y ese es el problema, como apunta el autor citado, de una adecuada regulación de ese hecho nuevo que es la Inteligencia Artificial.

Y es aquí, en esa regulación, donde se hace presente el jurista, bien buscando, en la normativa hoy existente o estableciendo ex novo un régimen jurídico, soluciones a los problemas que hoy plantea la Inteligencia Artificial.

Abordar esta tarea debe hacerse con conciencia pausada y de transitoriedad porque la vertiginosa evolución de la ciencia obliga a ello (3).

Y por exigencias del título que encabeza estas letritas y del principio de congruencia entramos ya en materia, la responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones y daños causados por el “uso” de la Inteligencia artificial.

Dilucidar el tema enunciado exige plantearse una cuestión previa y es esta:

“¿Tiene o debe otorgarse ex novo personalidad jurídica a la Inteligencia Artificial con la consecuencia de atribuir a esta derechos, obligaciones y responsabilidad?”

Sin duda, de acuerdo con la mayoría de la doctrina, la respuesta es negativa, la Inteligencia Artificial no es mas que un medio del que se sirve el hombre para su utilidad, individual y colectiva, y la consecución de fines lícitos (ética).

Sospecho que los científicos que tratan el tema tal vez han confundido la personalidad jurídica con la limitación de responsabilidad a la que hay que dar una respuesta positiva, en el sentido de que la Inteligencia artificial puede ejercerse a través de una persona física o jurídica, siendo esa inteligencia un bien integrado en el patrimonio de la persona individual o jurídica, con responsabilidad ilimitada en el primer caso y limitada en el segundo.

Sentado lo anterior se llega a las siguientes conclusiones:

1ª La Inteligencia Artificial, al no tener personalidad jurídica ni asume ni puede asumir responsabilidad alguna, no siendo sujeto ni de derechos ni de obligaciones.

2º La Inteligencia Artificial, en cuanto está instalada en un ordenador, es una cosa mueble, incluso, por analogía, semoviente, tal es el caso de los coches autómatas, cosa que adquiere la categoría de bien en cuanto es objeto de derecho susceptible de trafico jurídico.

3ª La responsabilidad derivada por los daños causados en el uso de esa inteligencia es de su poseedor o del que se sirva de ella, con fundamento en el art. 1905 del Código Civil Español que testimonio por exigencias románticas:

“El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Solo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniere de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.”

Concluyo con un caso práctico y real:

Coche autómata que atropella a un peatón en un paso de cebra, con resultado de muerte.

Responde el usuario por culpa extracontractual, cuya acción prescribe al año (art. 1968) de conformidad con lo previsto en el art. 1905, lo que se entiende sin perjuicio de las acciones de repetición del usuario contra el autor o vendedor de coche, en algunos casos –por ej. si el usuario es el propietario- por culpa contractual.

Justifico así las palabras del Genesis, “Bestias” y el entrecomillado de “usuario”.

La cita del Genesis, en el tema tratado, no es baladí, hablar de inteligencia, de cualquier adjetivación, tiene que ver con la evolución del hombre, porque su advenimiento al estado de homo sapiens es un eslabón desconocido y eso, según Juan Luis de Arsuaga (4), es lo único que científicamente justificaría una hipotética inspiración divina; si a ello añadimos las tesis de Teilhard de Chardin, la cosa verdaderamente se complica.

¿Será la Inteligencia Artificial el último eslabón en la evolución del hombre? Que se lo pregunten a Nietzsche.

¿Será este el plan teísta?

 

Valdelinares (Teruel) 4-2-2020, aniversario del fallecimiento de mi padre.

Antonio Ripoll Jaen

Notas:

  • (1) La conferencia tuvo lugar el 12-12-19, bajo el titulo “Inteligencia Artificial. Una mirada desde el Derecho”.
  • (2) Entrevista en el diario El Mundo 27-12-19, realizada por Jorge Benítez.
  • (3) Espíritu este que parece incompatible con el estado de cosas actual, como es el caso de la anunciada y pretendida reforma del Código Penal, sobre cuyos motivos y legitimidad no me pronuncio.
  • (4) “El enigma de la Esfinge”.

 

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Nación y nacionalidades

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NACIÓN Y NACIONALIDADES: QUINCE MINUTOS HISTRIÓNICOS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“Ateniense.- ¿Fue un dios, huéspedes, o fue un hombre el que asumió la responsabilidad de ordenar vuestras leyes?

Clinias el Cretense.- Un dios, huésped, un dios, para decirlo con toda justicia. Entre nosotros lo fue Zeus, y entre los lacedemonios, de donde procede nuestro amigo, creo que ellos afirman que fue Apolo. ¿No es así?

Megilo el Espartano.- Sí.” (1)

 

Resumen:

En estas líneas, en serio y en broma, se mantiene que Nación es lo que todos saben, incluso yo, y Nacionalidades es la Regionalidad o Vecindad Civil, no las Autonomías, sin olvidar la Nacionalidad.

ABSTRACT: In these lines, seriously and jokingly, it is maintained that Nation is what everyone knows, including me, and Nationalities is the Regionality or Civil Neighborhood, not the Autonomies, not forgetting the Nationality.

SUMARIO:

I.- Las fuentes de información.

II.- Material jurídico utilizado.

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria, Regionalidad o vecindad civil.

IV.- La conclusión.

V.- Un comentario.

Notas

Enlaces

 

I.-Las fuentes de información-

Las fuentes de información, también llamadas, en el ámbito universitario de investigación, “bibliografía”, han sufrido, como todo, una vertiginosa evolución que fosiliza el mismo termino debido a la tecnología y a la inmediatez de los hechos, incluidos los jurídicos, noticiados con su precipitado y obligado comentario en las llamadas tertulias, hoy tan de moda y seguidas.

Recuerdo a este respecto las tesis doctorales en las que el Tribunal calificador observaba, con especial atención, la “Bibliografía”, cuestión esta importante pero, sin duda, desorbitada, hecho este que obligaba a los doctorandos a elaborar una interminable lista de libros, trabajos y revistas sobre el tema objeto de la tesis, eso sí, distinguiendo entre “Bibliografía existente” y “Bibliografía consultada”; ¡vamos! que la honradez por encima de todo. La informática hoy completa e incluso sustituye este medio de información con evidente ventaja.

Sea ejemplo de lo dicho una tesis, sobre el Estructuralismo de Michel Foucault, que aunque calificada con sobresaliente cum laude, fue objeto de crítica por un miembro del tribunal, fundándose, tal vez con cierta razón y exceso de rigor, en que la doctoranda listara en la bibliografía la obra de Nietzsche “Así habló Zaratustra” publicada por la antigua editorial Círculo de Lectores (2); la critica iba dirigida a la editorial manejada, por su carácter popular, ajeno al rigor del mundo universitario.

La solapada critica que antecede se extiende también a los trabajos jurídicos cuyos autores, obligados por las circunstancias descritas, en algunos casos, como puede ser el mío, vierten opiniones, tal vez certeras pero poco fundamentadas y es que los medios así lo exigen. En definitiva, una ligera tardanza hace que el trabajo quede obsoleto.

Así las cosas a nadie extrañará que en estas letritas estén latentes los medios de comunicación social. Y es que esa excusa de los políticos “me acabo de enterar por la prensa”, en algunos casos, es verdad.

Y todo este circunloquio ¿para qué? Pues es el caso que, como siempre, esta mañana he escuchado una tertulia de radio, una vez más, sobre el tema que nos ocupa; he de confesar que no recuerdo haber leído o tal vez si, en medios jurídicos, algo sobre esta cuestión, tan manida ya, que hoy abordo, pero lo que es oír, ver y leer mucho por los medios de comunicación social, conociendo así los posicionamientos de los partidos políticos, las opiniones de los constitucionalistas y de la prensa especializada, esta última nada desdeñable y también, claro está, la de nosotros, el Pueblo.

Como esto es corto y se escribe bajo el signo de la inmediatez y, tal vez, de la osada ignorancia, me obliga a sincerarme como es el caso de la mencionada “Bibliografía consultada” y “Bibliografía existente”; quiero decir con ello que abordo el tema como el gitano de La casada infiel de Lorca, “sin bridas y sin estribos”, pero si con una peculiaridad, la visión de un civilista (¿?) en sede constitucional.

 

II.- Material jurídico utilizado.

Habrás de convenir conmigo que la Constitución española es una Ley y como tal, no obstante su rango, está sometida a la ley misma, en este caso, entre otros, al art. 3 del Código Civil Español que sanciona estos medios de interpretación normativa: 1. Gramatical. 2. Antecedentes históricos y legislativos. 3. La realidad social. 4. La equidad.

La analogía, prevista en el art.4, aunque próxima, es ajena a la hermenéutica ya que tal vez, bajo el velo de la aplicación de la norma, entre en el campo de la elaboración legislativa. (3)

De conformidad con lo que antecede se ha tenido en cuenta, por orden cronológico, el siguiente material:

1.- El Derecho Romano que distingue entre el Cives, los Peregrini y los Barbari, estado civil aquel, el de ciudadano romano, que legitimó a Pablo de Tarso, cuando iba a ser flagelado, para alegar en su defensa: “Ego sum cives romanus”.

2.- El Código Civil Español en su conjunto y singularmente los arts 4º 3., 13, 14 y 15 del mismo.

3.- La Constitución Española, en especial su preámbulo y los arts 2, 3 y 11.

Esta supernorma, aunque así sea, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico y como tal parte ha de acomodarse, en su interpretación y aplicación, a ese conjunto normativo , porque sí y además porque ella misma lo reconoce. Insistiré después en ello.

4.- Unos buenos diccionarios porque la Constitución va dirigida al Pueblo Soberano, único interprete, en última instancia, que nos dice como entiende lo que lee.

5.- Y como mas reciente la sentencia del Tribunal Constitucional de “13-XI-2019 que analizó determinados preceptos de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y contratos….” en relación con el art. 149.1ª.8ª de la Constitución y el Estatuto de Cataluña. (5)

 

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria y Regionalidad o Vecindad Civil.

Hice referencia a una tertulia radiofónica (4) que tuvo lugar el 9-12-2019; uno de los tertulianos me parece recordar que comentó algo así: “Lo cierto es que el artículo segundo de la Constitución solo hace referencia a la Nación Española…”, un pequeño incidente me impidió seguir a la escucha y lo lamento muy de veras porque esa intervención suscitó mi curiosidad y es por ello por lo que me encuentro aquí.

El iter discursivo es este:

1.- Nación viene de nascere, nacer, es el lugar donde uno nace y mucho más, digamos que es “comunidad de personas que viven en un territorio regido todo él por el mismo gobierno y unidas por lazos étnicos” (6).

La comunidad lingüística tal vez no sea esencial (piénsese en la Confederación Helvética) y los lazos étnicos, hoy, tampoco, debido a los inevitables, aunque sí regulables, movimientos migratorios, sea por mejorar las condiciones de vida o, incluso, por sobrevivir al impulso de los no lejanos cambios climáticos.

Es esa comunidad organizada la que genera el Estado, identificando el art. 1 de la Constitución España con Estado y todo ello residenciado en el Pueblo Español depositario de la soberanía nacional.

Pero algo más de lo dicho porque en ello va implícito, por extensión y consecuencia, la nacionalidad misma, con su distinción entre originaria y derivativa y los sistemas para adquirirla, el ius soli y el ius sanguinis, de tal forma que son nacionales no solo quienes nacen en dicho territorio, aunque vivan fuera, sino también los que no habiendo nacido viven en él, cumpliendo determinados requisitos, o son descendiente directos de nacionales.

La idea que se acaba de exponer no es desde luego completa ni exhaustiva y se matiza como sigue.

2.- Nacionalidad es un estado civil de la persona inscribible en el Registro civil y que es la consecuencia obligada de pertenecer a una nación, adquiriendo así la ciudadanía de un determinado Estado, por los sistemas antes vistos, con los derechos y obligaciones que ello entraña; se es ciudadano de … o como antes se decía, súbdito de …

¿No te recuerda la ciudadanía la ciudad, al cives de la civitas romana?

Adviértase y no se olvide que, conforme al art. 149.2ª de la Constitución, el régimen jurídico de la Nacionalidad es competencia exclusiva y no delegable del Estado.  

3.- Nacionalidades, desde luego, gramaticalmente, no es una nación porque el plural de esta es naciones pero ¿es una nacionalidad? ¿un estado civil sensu estricto? La respuesta es negativa porque, si no hay en la Constitución, como insistiremos después, mas nación que la española, difícilmente puede haber otras nacionalidades distintas, dentro del Estado, al faltar el presupuesto nación. Entonces ¿ante qué fenómeno lingüístico y jurídico nos encontramos?

Sigamos argumentando, a mayor abundamiento, el texto constitucional, insistimos, sin ánimo exhaustivo, en su preámbulo y en sus arts 2 y 11, solo se refieren a la Nación Española y a la Nacionalidad Española y el art. 12 y 14 a los españoles. Entonces la pregunta es inexcusable: ¿Acaso los catalanes, vascos, gallegos, baleares, etc no pertenecen a ninguna nación, no son sujetos de derecho, en el ámbito interno e internacional?

El principio inclusus unius exclusus alterius, nos lleva, por exclusión, a afirmar que no existe, constitucionalmente, más nacionalidad que la española, me guste o no me guste.

¡Nacionalidades! ¿Una palabra, un término sin contenido? Rotundamente No.

¿Acaso es termino sinónimo a Comunidades Autónomas? Pues no, fundado en que el art. 2 menciona a las nacionalidades y el 3.2 a las Comunidades Autónomas, son términos y conceptos contrapuestos o cuando menos distintos.

Y si introducimos el término “regiones” (a continuación de nacionalidades en el art. 1) la cosa se complica mas. Seguiré con esto después para darme un descanso.

4.- Patria, es concepto eminentemente emotivo o sentimental, es la bandera del art. 4 de la Constitución, lo mismo que el himno nacional. Adviértase que las emociones no son siempre controlables, de ahí que……

5.- Regionalidad o vecindad civil es también un estado civil de la persona y como tal inscribible en el Registro civil, estado civil que determina la vinculación con un territorio, municipio o, no siempre, comunidad autónoma en su totalidad, con sometimiento a los derechos civiles forales o especiales que rijan en dicho territorio.

Tienen la consideración de territorios forales Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, y Valencia muy limitadamente, como puede decirse también de las ciudades como Jerez de los Caballeros o pueblos donde se aplica el fuero de Baylio, cuya competencia se extiende, en este último caso, exclusivamente al régimen económico matrimonial de comunidad universal.

Los sistemas para adquirir la regionalidad son los mismos que los que determinan la nacionalidad pero con sus matices, de conformidad con el art 14 Código Civil Español, de aplicación general ex arts 13 del mismo y 149.8ª de la Constitución.

La regionalidad es una nacionalidad en do menor, de carácter interno y casi sin trascendencia internacional salvo por la vía conflictual, operante solo en la legislación civil.

 

IV.- La conclusión.

Decía que la Constitución es una pieza, la mas importante de nuestro Ordenamiento Jurídico, que como tal ha de coordinarse con él, estando sometida en su aplicación e interpretación a la ley misma, en nuestro caso el Código Civil Español cuyo art 4º 3. sanciona que las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Las llamadas que la Constitución hace a otras leyes no son pocas.

Esto que antecede y lo expuesto hasta ahora permite afirmar que las nacionalidades constitucionales hacen referencia a la regionalidad o vecindad civil que son consecuencia de su presupuesto, los territorios forales, incluidos entre ellos aquellos en que rige en su plenitud el Código civil Español; se diferencian entre si en que la competencia legislativa, en la materia de su competencia civil, foral o especial, la tienen las Comunidades Autónomas en el primer caso y el Estado en el segundo.

Esta es la conclusión: Nacionalidades = Vecindades o regionalidades civiles. Aquí si se cohonestan los plurales, vista la diversidad foral imperante en distintos territorios del Estado.

No quiero finalizar sin hacer referencia a la sentencia del TC apuntada que al interpretar el art. 149. 1. 8ª de la Constitución, en cuanto atribuye a las Comunidades autónomas competencia legislativa sobre sus derechos civiles, allí donde existan, exceptúa, entre otras, que son competencia exclusiva del Estado, las bases de las obligaciones contractuales, considera que esta excepción, para su aplicación, exige una ley que determine cuales son esas bases, la ausencia de esta ley obliga al tribunal a formular unos principios que constituyen las bases de la contratación, considerando que la ley catalana no infringe dichas bases salvo en la resolución de la compraventa que introduce un procedimiento notarial que precisamente por su naturaleza procedimental es de la exclusiva competencia del Estado y por ello inconstitucional en ese punto concreto.

Esta sentencia no es del todo satisfactoria pues cuando la Constitución exige un desarrollo legislativo lo especifica, como es el caso del art. 32, entre otros muchos, para el matrimonio, al paso que el art 149 no exige tal desarrollo.

En pura dialéctica tiene razón el TC, pero yo me hago esta pregunta: ¿Era ese el espíritu constitucional?

Y es que la pregunta se extiende también a todo lo que aquí se ha dicho.

Esta objeción está fundada en el art. 3 del CcE que al ofrecer los medios interpretativos de las normas, modaliza su aplicación, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

 

V.- Un comentario.

La problemática que plantea la organización territorial del Estado y la más que necesaria reforma constitucional, pone en superficie la vulneración, no del Estado de Derecho sino del Derecho mismo del que se pretende hacer un engendro protagórico que como tal permite la falacia y la arbitrariedad propia de los sofistas, confundiendo, en todos los ámbitos y foros, el Derecho con los mítines políticos y la algarada.

Nuestra Constitución, vista la situación actual y la manipulación que se hace del Derecho, se ha transformado en una insula erroris, como diría el historiador romano Antonino.

¿Muere el Derecho? La pregunta no es baladí; tal vez los Ordenamientos Jurídicos sean insuficientes para mantenerlo vivo; a los problemas apuntados sobrevienen otros de candente e inquietante actualidad y de ámbito universal como, entre otros, la inteligencia artificial ¿Habrá que atribuir personalidad jurídica al algoritmo? ¿cómo determinar la responsabilidad por los daños causados por esa inteligencia artificial por hechos que no hubieran podido preverse o que previstos fueren inevitables? (7).

Cuando el Ateniense preguntaba a sus huéspedes si las leyes eran obra de los dioses o de los hombres y Clinias el lacedemonio y Megilo el espartano contestaron que de aquellos, de los dioses, nos unimos a su opinión porque hoy, tal como se interpretan y no se aplican, no hay quien las entienda, por eso, porque “son obra de los dioses”.

 

Antonio Ripoll Jaen

Salamanca 15 de diciembre de 2019.

NOTAS

  1. Las leyes, Platón, edición de José Ramon Ramos Bolaños, pg 57, e Alkal SA, 1988.
  2. La citada editorial existe todavía y pertenece al grupo Plantea y su contribución a la divulgación y fomento de la lectura, con la carga cultural que conlleva, es inestimable.
  3. En mi trabajo”¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué?” en notariosyregistradores se trata de soslayo esta cuestión.
  4. En esta ocasión fue Onda Cero, programa “Más de Uno con Carlos Alsina y Juan Ramón Lucas” y el tertuliano Arcadi Espada; el posicionamiento de este periodista es bien conocido pero abstracción hecha del mismo, tan respetable como el de cualquier otro, hay que reconocer su inteligencia así como su buen y brillante argumentar.
  5. Lo entrecomillado y en cursiva es testimonio de notariosyregistradores. Es interesante el comentario y resumen que se hace de esta sentencia.
  6. Maria Moliner, Diccionario del Uso del Español, editorial Gredos SA, Madrid 1977.
  7. Asistí el 12-12-2019 en la Academia Matritense del Notariado a una conferencia dictada por Pablo Garcia Mexia “Inteligencia artificial. Una mirada desde el Derecho” y la cito, aunque tal vez sea una digresión, yo no lo creo así, por su la máxima calidad y actualidad. A quienes no asistieron sugiero su acceso por vía telemática, vale la pena.

 

ENLACES:

RESUMEN STC CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

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Palacio Salinas de Salamanca. Por Tamorlan.

Jurisprudencia: ¿Por qué? ¿Para qué?

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Deja una respuesta

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“Eres un alma que sostiene un cadáver, como decía Epicteto” (1)

Sumario:

I.- De la Jurisprudencia.

II.- ¿Fuente del Derecho?

III.- Las otras jurisprudencias.

IV.- El Estado: División de poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

V.- Conclusión: Tangri.

Notas

Enlaces

 

RESUMEN: Tratamos aquí de los múltiples conceptos de la jurisprudencia en función del tiempo y de sus repercusiones constitucionales en la aplicación del Derecho.

Palabras clave: Jurisprudencia, casación, constitución.

ABSTRACT: The different interpretations of jurisprudence as a function of time and their impact on the Constitution are covered in this paper.

Keywords: Jurisprudence, cassation. Constitution.

 

I.- De la Jurisprudencia.

La Jurisprudencia no es más, en su acepción etimológica y semántica, que el conocimiento práctico del derecho, y así es por imperativo de sus componentes, iuris derecho y prudentia conocimiento práctico o pericial, ajeno, pienso yo, a toda pretensión científica de exactitud, lo que sería incompatible, en nuestro sistema, con la conducta humana sobre la que resuelve este instituto.

Se insistirá sobre la idea que antecede que legitima, hoy más que nunca, el carácter contradictorio de la jurisprudencia misma.

Todas las palabras y los conceptos que habitan en ellas están sujetos a la formación y deformación histórica, de tal forma que, visualizadas hoy, son producto de la historia y es que la jurisprudencia tampoco es ajena al devenir de los tiempos integrándose en la historia del lenguaje, lo que tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este corto viaje.

La jurisprudencia, si en un principio fue lo que fue, pasó a identificarse con el usus fori , la forma habitual de proceder los juzgados y tribunales, la practica forense, una suerte de derecho procesal de hecho, aunque no más que un mero uso, sin carácter consuetudinario, como algunos pretenden, un rito si se quiere (la ley procesal aun se denomina por algunos, incluso en la práctica forense, “Ley Ritual”).

Del rito o las formas se pasó a lo material, a lo sustantivo, a las sentencias reiteradas sobre un mismo o análogo caso, dictadas por los Jueces y Tribunales de cualquier clase, unipersonal o colegiados, de cualquier categoría o jurisdicción, Juzgados, Audiencias Provinciales, Audiencias Territoriales, hoy Tribunales Superiores de Justicia, y Tribunal Supremo, sistema este, de carácter extensivo, que se corresponde con el francés, así sus Tribunales de Instancia, Gran Instancia, Corte de Apelación y Corte de Casación.

Y, la historia interminable, de lo general se hace transito a la particular, a lo limitativo y especifico, de tal forma que jurisprudencia, en nuestro Derecho, es -mejor decir “fue”- “el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo” (2) (3) recaídas en idénticos o análogos casos.

Hoy, con más precisión, puede afirmarse, a mi juicio, que, de momento, jurisprudencia es la doctrina sentada por el TS de modo reiterado al interpretar, desarrollar y aplicar las Fuentes del Derecho.

¿Puede decirse lo mismo referido al Tribunal Constitucional? Sí, aunque con la peculiaridad, entre otras, de que no es necesaria la reiteración y es vinculante, conforme al art. 5 LOPJ (4).

Pero ¿solo de estos órganos? La respuesta es negativa, porque a las sentencias del TS y Tribunal Constitucional hay que añadir, en el ámbito civil, único del que tratamos, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, conforme al art. 149.8ª de la Constitución y arts 477 y 478 LEC, con antecedentes en los arts 1729 y ss de la anterior ley procesal.

Queda pues patente el subyacente histórico de concepto de jurisprudencia, de ahí su elasticidad en función del tiempo y así las cosas, lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar, no definir, que jurisprudencia es la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, constituyendo motivo, su desconocimiento o infracción, para interponer recurso de casación.

He omitido la nota de reiteración porque esta no es necesaria para las sentencias del Tribunal Constitucional, como ya anticipé, ni para las del TS cuando, existiendo interés casacional, la sentencia de este se haya dictado por el pleno de la sala con el ánimo de que dicha sentencia constituya, por si sola, doctrina jurisprudencial, ya que esta modalidad de sentenciar implica, diría yo en términos académicos, tantas sentencias cuantas secciones tenga la sala, por lo que la reiteración, si no formalmente, de hecho se cumple. ¿Será así?

Decía, líneas atrás, que la jurisprudencia no es ciencia jurídica porque de ser así se cegarían las notas que le son propias como es su elasticidad, su dinamicidad, acompañando a los tiempos, a la realidad social, y por ser morada adecuada para la equidad y la analogía en la aplicación del Derecho.

Algunas de las notas que anteceden también se pueden acusar en la ley, aunque con mucha menos intensidad, por ello esa dinámica jurisprudencial la legitima, a la jurisprudencia, para ser contradictoria con ella misma, circunstancia esta que puede afectar, bien atemperada, a la seguridad jurídica en aras de lo justo (5).

¿Ser contradictoria? Y ¿qué decir de la doctrina de los propios actos? Pues bien, puede ser contradictoria, no se aplica la doctrina de los propios actos a las resoluciones judiciales, porque en nuestro sistema, que es el continental, no existe, como en el anglosajón, el precedente judicial vinculante.

Antes de formular la pregunta que sigue, quiero precisar e insistir en que constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las sentencias, con fundamento en la ratio decidendi y no en los obiter dicta, pero, bien entendido que en las materias propias de su competencia, del órgano que aplica e interpreta las fuentes del Derecho, por ser más preciso; así ,por ejemplo, una valoración en materia civil hecha por la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, nunca será jurisprudencia, porque la competencia para estos menesteres es de la sala primera y no de la tercera (6), por ello, mutatis mutandi, una valoración fiscal de la sala de lo civil -como así ha ocurrido- no constituye jurisprudencia porque la competencia para esta valoración es de la sala tercera y no de la primera.

Hoy difícilmente puede mantenerse esta tesis a la vista de las sentencias del pleno de la sala tercera del TS y las de su sección segunda, manifiestamente contradictorias y a las que me referiré en el penúltimo apartado.

En esta tesitura creo que hay que puntualizar que la jurisprudencia cuando declara y aplica un Principio General del Derecho tiene, por la propia naturaleza del principio, salvo peculiaridad legal especifica excluyente, carácter universal dentro de nuestro ordenamiento jurídico; me refiero al principio que se especifica ex novo, bien por la fuente del que emana o por su intrínseca novedad. Lo veremos.

Respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estará a lo dispuesto en el art. 5 bis de la LOPJ.

¿Tienes un concepto claro de qué es Jurisprudencia? Pues Jurisprudencia es todo lo que hemos dicho y lo comprobaremos en este iter discursivo y además todo lo que yo ignoro.

 La Jurisprudencia es un concepto plural y por ello con múltiples y movedizas manifestaciones y es además, parece ser, un concepto político dependiente de la ideología del Tribunal de turno. Lo veremos y anticipo que los últimos hechos jurisprudenciales así permiten afirmarlo.

 

II.- ¿Fuente del Derecho?

Hablar aquí y ahora del concepto de jurisprudencia tal vez pueda parecer impertinente e inoportuno, sin embargo no lo es porque enlaza con la cuestión fundamental de dilucidar si es Fuente del Derecho y sus repercusiones constitucionales.

¿Es la Jurisprudencia Fuente del Derecho? Acudamos al método de interpretación histórica a la vista del art. 1 del CcE, que es donde se citan y regulan la Fuentes del Derecho y se hace mención marginal de la jurisprudencia, lo que exige considerar los antecedentes históricos, legislativos y políticos, sin obviar la realidad social, como exige para una correcta interpretación de la ley el art. 3 CcE:

1.- Como antecedente remoto y de Derecho Comparado puede señalarse, en Francia, siguiendo al autor que se citará en la correspondiente nota, L’ancien Régime, en el que el absolutismo real lo detentaba todo, el Rey asumía todos los poderes, era además de Poder Ejecutivo o Gobierno, Legislador y Juez (el lapidario “el Estado soy Yo”, de Luis XIV, el rey Sol), por lo que la jurisprudencia si fue fuente del derecho, tenía carácter general, por una sencilla razón, porque la doctrina de la división de poderes y su reflejo constitucional es muy posterior, aunque coetánea, la doctrina, con la última monarquía absoluta, la de Luis XVI y precedente inmediato de la Revolución Francesa, doctrina esta, la de la división de poderes, que es introducida, en la teoría política, por Montesquieu en su obra L’esprit des lois.

Le Nouveau Régime, instaurado por la Revolución Francesa, permitió a Robespierre afirmar: “Esta palabra de jurisprudencia de los tribunales…debe ser borrada de nuestro idioma en un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia no es otra cosa sino la ley” (7).

 La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un importante apunte a considerar en nuestros días a la vista de la dinámica de los hechos protagonistas de nuestro tiempo, circunscritos, claro está, al suelo hispano.

Y continúo. De esta posición revolucionaria se pasó, con más sosiego, a reconocer cierto valor y eficacia a la jurisprudencia en cuanto, con la consiguiente modificación legislativa, se introdujo el recurso de casación en la fecha antes indicada.

La gran mayoría de la doctrina francesa, siguiendo al autor citado en la nota (7), niega el rango de fuente del derecho a la Jurisprudencia, fundada para ello en la doctrina de la división de poderes y en el art. 5 del CcF, en cuanto prohíbe a los jueces pronunciarse por via de disposición general y reglamentaria, atribuyendo sin embargo un gran valor doctrinal a les arrets de la Corte de Casación, como un ejemplo a seguir por la curia y en la practica del foro.

2.- El vigente art. 1 CcE no se corresponde en su contenido con el originario de 1889, referido este, lo mismo que el código de Napoleón, a la obligatoriedad de las leyes, competencia esta que asume hoy, entre otras materias, el art. 2, que sustituye, tal vez con mejor criterio, los términos “obligatoriedad de las leyes” por “las leyes entrarán en vigor”, con lo que se supera la clásica distinción entre leyes obligatorias y leyes permisivas o que conceden derechos, cuyo ejemplo mas genuino está en los privilegios, todavía vigentes a pesar del art. 14 de la CE, bien entendido que este precepto está referido, prima facie, solo a los españoles, por lo que los privilegios a favor de personas extranjeras, físicas o jurídicas, son legítimos siempre que, a mi juicio, lo exijan los intereses superiores de la economía nacional o de orden social o tengan su apoyatura en tratados internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante su ratificación y publicación en el BOE.

3.- El vigente art. 1, en la materia que aquí nos ocupa, tiene su antecedente remoto en los arts 1692.4º y 1707 de la anterior LEC en los que se habla de ”jurisprudencia” sin adjetivo calificativo.

 El antecedente próximo en cuestión se sitúa en el primitivo art. 6 que regula de forma imprecisa las fuentes del derecho, entre las que no figura expresamente la jurisprudencia.

4.- El vigente art. 1 tiene su confirmación en el art 477.3.de la actual LEC que habla de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, supuesto este en el que existe interés casacional que legitima la interposición del recurso de casación siempre que además concurra el motivo general del numero 1 del precepto, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que la infracción de doctrina jurisprudencial, por si sola, como afirma el antes citado autor, no es motivo suficiente para la interposición del recurso de casación, es necesaria la infracción de una fuente del derecho que la jurisprudencia, en su aplicación, interpreta e incluso desarrolla.

En otras palabras, los números 1, 2.3º y 3 son cumulativos o complementarios. Me explico, la infracción de ley, por si sola, es motivo suficiente y autónomo para interponer el recurso de casación mientras que la infracción de la jurisprudencia, sin apoyatura legal, no lo es; mantener lo contrario vulnera, sin duda alguna, el texto constitucional, al atribuir a este instituto el carácter de fuente del Derecho y así me estoy yendo al final sin recorrer el camino.

Y con estos antecedentes entramos en el examen del art. 1 CcE, incidiendo especialmente en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia como pretendida Fuente del Derecho.

Son tres, conforme a este precepto, las fuentes del ordenamiento jurídico, enumeradas jerárquicamente, una en defecto de la otra, ocupando el primer rango la ley, el segundo la costumbre y el tercero los principios generales del derecho, lo que resulta del párrafo primero.

Prima facie el precepto es asistemático ya que hay que acudir al numero 5 del art 1 para encontrarnos con los tratados internacionales, sin embargo esta asistemática es aparente por dos razones, la primera porque el numeral 1 menciona las fuentes del ordenamiento jurídico español, las genuinas, al paso que los tratados internacionales son parcialmente fuentes extrajeras, y la segunda porque estos tratados, una vez incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, tienen el rango de ley y dejan de ser foráneos. Así las cosas este numero 5 tiene un carácter meramente explicativo y concuerda con el art. 94 de la C, por lo que este numero es subsumido por el 1 bajo el concepto de ley.

Y ¿Qué decir de la Jurisprudencia? ¿Es Fuente del Derecho? Anticipando ya que no lo es, como ya hice e insisto en ello, puede concretarse lo que sigue:

1.- El art. 1.1 no la menciona como Fuente del Derecho y el originario art. 6, hoy de otro contenido, ni siquiera hace referencia directa a ella.

2.- El art. 1.6 hace referencia a ella como agente hermenéutico principal en estos términos:

“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aclarar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la Jurisprudencia es un servidor de las fuentes del derecho, con una misión muy concreta: complementar el ordenamiento jurídico, con supeditación, en su doctrina, al imperativo de las fuentes que el legislador sanciona como tales.

Hay que reconocer sin embardo que el verbo complementar, que el articulo menciona en una suerte de futuro imperativo, puede causar cierta complejidad y perplejidad; mejor cumpliría su función el verbo “desarrollar”, excluyendo así toda sospecha creativa cuya competencia, constitucionalmente, es solo de las Cortes.

Insisto, “complementar” y me pregunto: ¿Al utilizar este termino, como también podría ser el de “desarrollar”, no estará asignando el precepto una función reglamentaria a la Jurisprudencia? A mi juicio sí, la jurisprudencia desarrolla las Fuentes del Derecho, pero, como diría Gonzalez Palomino, las desarrolla en “do menor”.

La jurisprudencia, al tener la misión asignada, carece de autonomía, y esta nota negativa le impide ser fuente del derecho.

 

III.- Las otras jurisprudencias.

El hecho de que el art. 1.6 CcE haga referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, a fortiori, que hay otras jurisprudencias y que están constituidas por los criterios de jueces y tribunales en la aplicación, desarrollo e interpretación de la fuentes del derecho, criterios estos que en la practica forense reciben la denominación de “jurisprudencia menor” con referencia especial a las Audiencias Provinciales.

La función encomendada a los órganos jurisdiccionales, de cualquier rango, es la misma y consecuencia obligada de “su deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”

Así resulta del numeral 7 del art. 1 CcE, con antecedente en el originario art. 6 que con contundencia y cierto romanticismo se recuerda:

“El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.”

Este precepto, como antecedente legislativo, transciende a su tiempo de vigencia, como medio de interpretación del actual art. 1CcE.

Al margen de elucubraciones, concluyo afirmando que si bien la función de todos los órganos jurisdiccionales es la misma, difieren en que solo la doctrina que emana de las sentencias reiteradas del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, referentes estas al Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, constituyen, su desconocimiento o infracción, la base para interponer el recurso de casación.

 

IV.- El Estado: División de Poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.

Sería una arrogancia, por ignorancia patente, pretender desarrollar el enunciado que antecede, aunque me veo obligado a ello, siquiera sea superficialmente, por exigencias sistemáticas y por la inexcusable referencia que voy a hacer de las últimas sentencias del TS sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, sin obviar la comparecencia televisiva del Sr. Presidente del Gobierno, posterior a dichas sentencias y previa al Real Decreto Ley que regula esta contenciosa materia.

Soy consciente de que en la tesitura que me sitúo estoy, en cierto modo, apartándome de mi inicial propósito, referirme solo a la jurisprudencia civil, más no es así, no obstante todo lo dicho, porque la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo, no constituyen compartimentos estancos, hay interferencias y mutuo enriquecimiento.

La división de poderes, a la que ya se hizo una referencia histórica, es la propia de los estados democráticos modernos, bajo la forma de Republica o de Monarquía Parlamentaria.

Los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen constitucionalmente una función asignada y están representados, con carácter meramente formal, por la Jefatura del Estado que simboliza la unidad integradora del Estado.

La división de poderes no supone la existencia de compartimentos estancos, no obstante la independencia de cada unos de ellos, siendo las interferencias mutuas e inevitables, porque los tres, con la antes mencionada representación unificadora de la Jefatura del Estado, conforman el Estado mismo; bien entendido que todos están sometidos al Estado de Derecho plasmado en la Constitución y en el conjunto de normas que conforman el Ordenamiento Jurídico.

Las interferencias, en su dimensión teórica, se observan en dos sectores muy relacionados entre si, la aplicación del Derecho y la analogía.

La aplicación del Derecho, en el ámbito jurisdiccional, confiere un carácter subjetivo a la fuente del Derecho aplicable al caso controvertido, porque el Juez no es, como pretendió Montesquieu, “la voz muda de la ley”, expresión esta tan bien acomodada a las directrices de la Revolución Francesa. La aplicación de la norma supone cierta labor creativa aunque singularizada al caso controvertido, con una carga importante de subjetivismo.

Es aquí donde se aprecia el valor de la Jurisprudencia del TS y los que a él se asimilan, la unificación de criterio, sin perjuicio de la independencia judicial supuesto que, en nuestro sistema, este instituto no es vinculante, limitándose sus efectos al recurso de casación; no es vinculante, como ya vimos, ni para el mismo Tribunal Supremo ni para los Tribunales de inferior rango.

La analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho por su carácter aparentemente creativo y por ello también aparentemente inconstitucional.

Que la analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho se comprueba fácilmente al observar que el art 4 CcE, donde se regula este instituto, forma parte del capitulo II del Titulo Preliminar, bajo el epígrafe “Aplicación de las normas jurídicas”.

Las criticas negativas que algún sector de la doctrina ha hecho a este epígrafe son, a mi juicio, infundadas porque ciertamente el epígrafe se refiere a “normas jurídicas” cuando en realidad hay otras fuentes del Derecho como son la costumbre y los principios generales del Derecho, pero me pregunto yo ¿acaso esas otras fuentes del derecho no son también normas jurídicas? Y es que no hay que confundir norma jurídica con ley y disposiciones escritas de rango inferior.

La descripción que hace de esta figura, la analogía, el art. 4.1 CcE merece una critica favorable y es desarrollado por la doctrina distinguiendo dos tipos de analogía, la analogía legis y la analogía iuris; la primera suple una omisión fáctica de la ley, sometiendo al régimen jurídico de la misma, un hecho no previsto, pero que tiene identidad de razón con los principios que informan esa ley; la segunda suple también una omisión fáctica, no de la ley y si del ordenamiento jurídico interpretado de tal forma que se extrae de él, total o parcialmente, los principios que le informan, constituyendo por tanto un principio de derecho aplicable al caso controvertido.

Estas determinaciones son competencia de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio, y una consecuencia obligada, como ya se dijo de los arts 1.7 y originario 6 CcE

Ambas manifestaciones de la analogía tienen cumplida cabida en nuestro Derecho, no son generadoras de nuevas normas, sino que, muy por el contrario, incluyen nuevos hechos a las fuentes ya establecidas.

Mantener que la analogía supone una invasión del poder judicial al legislativo me parece un maximalismo y la pretensión de que para hechos no previstos el juez debe abstenerse, por exigencia constitucional, obviando el art. 1.7 y el primitivo art. 6 CcE, no obstante la contundencia de ambos, supone un arcaísmo que nos retrocede a los comités políticos de la época revolucionaria de los que hemos dado cumplida noticia.

Insisto, no se aplican fuentes nuevas, se suplen, con las fuentes establecidas, las imprevisiones fácticas de las normas (en sentido amplio).

Decía que la jurisprudencia fue y es el conocimiento práctico del Derecho, no solo el teórico.

Estimo de interés la cita que sigue: “La jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analogía “no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto” (SSTS 20 de febrero de 1989…)” (9).

Las interferencias, en su dimensión fáctica, se sitúan en los hechos que siguen(10):

1.- Sentencias del TS, de 16, 22 y 23 octubre 2018 (Sección segunda, sala tercera), sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, falla que el obligado al pago es el acreedor hipotecario y para ello se funda en la declaración de nulidad, por extralimitación, del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entendiendo que el adquirente del derecho es el acreedor -del derecho real de hipoteca- y en cuyo interés se expide la copia notarial con valor ejecutivo.

La sentencia merece un crítica positiva porque dicta un fallo justo pero no del todo satisfactoria en su argumentación, más propia del Derecho Aleman y con incursiones en los Derechos Civil, Notarial e Hipotecario deslizantes salvo la certera referencia que hace a la figura del hipotecante no deudor.

Los fundamentos de derecho que ofrece obligan a pensar y tiene de muy positivo que detecta los problemas que van surgiendo, en definitiva, se comparta o no, es una sentencia muy ilustrativa.

El voto particular de Maurandi Guillen tiene la claridad y síntesis característica de las ponencias de este magistrado; la referencia que hace al art. 31 de la C sobre contribución al gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica, es novedosa y aunque el mandato del precepto constitucional está dirigido al Legislador, tiene el merito de apuntar el carácter interpretativo de la norma.

 Tal vez podría aceptarse la invocación de esta norma como criterio interpretativo para proteger a la parte más débil del préstamo hipotecario que es, desde luego, el deudor consumidor.

Y en esto último consiste mi critica a la sentencia que ha perdido la ocasión de proclamar como principio general de derecho, la protección de la parte mas débil, in dubio pro debitore, ante un complejo normativo, cuya dificultad interpretativa reconoce la misma sentencia, es la duda de Hamlet, principio este de derecho que, ahí voy, tiene fácil acomodo y fundamento en el mencionado art.31 cuyo pronunciamiento constituye una manifestación del mismo, aun reconociendo su profundo arraigo en el Derecho Mercantil.

¡Esa es la esencia de la doctrina jurisprudencial! Y es que este principio, cualquiera que sea la sala que lo tipifique, es universal.

2.- Sentencia del TS 1670/2018 (Pleno sala tercera, dos recursos)) falla que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el deudor prestatario, fundándose en criterios de derecho sustantivo, respetando la nulidad declarada del art. 68.2 del Reglamento, limitando los efectos de las sentencias de la sección segunda de 16,22 y 23 octubre 2018 a los casos enjuiciados, sin que estas sentencias tengan carácter general, y siendo intrascendente los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad reglamentaria por su carácter meramente interpretativo.

Esta sentencia es más ortodoxa que las anteriores y es de resaltar la referencia que hace a la sala primera que se pronunció, sobre la cuestión enjuiciada, lo que demuestra que la incomunicación entre lo civil y lo contencioso y sus respectivas salas es flexible, como no puede ser de otra forma.

Es digna de crítica muy positiva la fundamentación para que el pleno de la sala conozca del tema que enjuicia y la doctrina que ofrece sobre el concepto de jurisprudencia.

Varias objeciones a esta sentencia: a) La afirmación de que la jurisprudencia no puede cambiarse por criterios meramente interpretativos del tribunal de turno, y la exigencia para ello de nuevos hechos sociales y legislativos es muy discutible y que desde luego no comparto; b) La afirmación de que la jurisprudencia es fuente del derecho es errónea y creo que lo he demostrado suficientemente; c) No es correcta la expresión de juicios “irreflexivos” con referencia a las sentencias que critica.

Esta sentencia lo mismo que las anteriores comparten esta critica desfavorable: a) Ninguna de ellas se plantea la naturaleza del préstamo, si es civil o mercantil, porque su régimen jurídico es muy distinto, baste considerar que el código de comercio tiene un sistema de fuentes (art. 2) distinto al del CcE y que la contratación en masa, característica del Derecho Mercantil, sugiere interpretaciones muy distintas; b) El préstamo en general, muy al contrario de lo que estas sentencias estiman, no es, en rigor, un contrato traslativo del dominio a los efectos del art. 609 CcE, y a pesar del pronunciamiento del art. 1753, porque endeble titularidad dominical será esa que obliga a la restitución, abstracción hecha de las cosas fungibles.(11)

3.- La comparecencia del Sr Presidente del Gobierno en televisión, que, con todos mis respetos a su persona y cargo, me pareció producto de un estado emotivo y por ello precipitada e inoportuna, por ser además posterior a la ultima sentencia y previa al RD Ley que menciono; se acusa aquí una interferencia, cuanto menos, imprudente.

4.- RDL 17/2018 de 8 de noviembre modificativo del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el que sanciona como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios al acreedor.

La proliferación de los RRDDLL, y sobre todo en estos momentos preelectorales, no se adecua bien al espíritu constitucional, y el argumento de que otros gobiernos lo hicieron en las mismas circunstancias no es operativo, pues se olvida el principio que precisa: “La repetición de un hecho no implica su licitud” y me despacho así declaro porque también critiqué al anterior gobierno con motivo del RDL sobre cambio de domicilio social por acuerdo del órgano de administración.(12).

 

V.- Conclusión: Tangri.

Bien. O tal vez mal. Hemos hablado de la jurisprudencia y aunque mi propósito inicial fue limitarme a la jurisprudencia civil, el devenir de los hechos me ha llevado a las sentencias del TS sobre el sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados, a la sala tercera del TS cuyos actos jurisdiccionales están regidos por la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que regula el recurso de casación de forma especifica y distinta a como lo hace la LEC.

El tema de estas sentencias, después del RDL y la nueva Ley Hipotecaria (que aun no ha entrado en vigor), no tiene hoy interés alguno, pero si la doctrina que unas y otras contienen y que permiten afirmar el alto nivel científico y doctrinal de nuestro TS.

Pero es que no hay, insisto, compartimentos estancos, los tres poderes del Estado tienen inevitables comunicaciones y las salas de lo civil y lo contencioso también, repercutiendo la jurisprudencia indirectamente en el poder legislativo.

Hay interferencias expresas y legitimas, asi los RDL y los RDLv, cuyo abuso o extralimitación es y debe ser denunciable, y también hay otras solapadas y tal vez, además de inevitables, necesarias. Mantener lo contrario es quedarse rezagado ante el devenir de los hechos.

Si, pero hay que tomar precauciones y tal vez una de ellas, en la materia que nos ocupa, sea suprimir el recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial. Los hechos vividos así lo aconsejan.

Otro tanto puede decirse y con más severidad del RDL necesitado de una profunda revisión en función del tiempo y la extrema gravedad.

Tangri es el Dios de los Mongoles que habita en el cielo azul y es el mismo cielo azul (13), allí donde se vive la paz de la que tan necesitados estamos.

 

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 5 marzo 2019.

NOTAS

NOTAS

  1. Marco Aurelio, Meditaciones, Alianza Editorial, Madrid 1997, pg 59.
  2. Formulación esta de Clemente de Diego, citado por Castan Tobeñas, José; Derecho Civil Español Comun y Foral, T 1 V 1, pg 376; decima edición, Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.
  3. Obervará el lector, que con mi peculiaridad personal, modo de ver las cosas qui tangere non possunt y actualización, estoy siguiendo en las líneas que anteceden la sistematica de Castan de la que no he podido desvincularme porque, aunque ya vetusta pero clásica, tiene una claridad aun insuperable y asi me ocurre, iniciando este trabajo, como el lo hace, con la etimología de la palabra Jurisrpudencia.
  4. Diez-Picazo, Luis, en Comentario del Codigo Civil, OC, Tomo I, pg 12, Ministerio de Justicia, Secretaria Dirección General Tecnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991.
  5. Diez Picazo, L, Oc, pag 11.
  6. Diez Picazo, L, Oc, pag 12.
  7. Citado por Belair Mouchel, Claude, Comentarios de Jurisprudencia Francesa. Internet-Google. Algunas de sus ideas se recogen en este trabajo. La cita de Robespierre, aunque conocida, la vi recientemente, en la prensa y a pesar de la búsqueda no logro localizar el periódico (La Vanguardia o El Mundo) por lo que pido disculpas al periodista autor del articulo que fue magnifico.
  8. Montero Aroca, Juan, y otros, Oc, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23 e., tirant lo blanch, Valencia, octubre 2015, pg 479-480.
  9. O’Callaghan Muñoz, Xavier, Codigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 6ª edición, octubre 2008, pg. 31.
  10. Para nosotros las normas y las sentencias son hechos jurídicos , incluso pueden incluirse, en sentido amplio, en la categoría de “cosas” aunque lógicamente no pueden ser objeto de Derecho, por lo que tampoco pueden ser “bienes”.
  11. Ofrecer ahora unas reflexiones sobre el art. 1753 CcE, supondría extralimitar el objeto de este trabajo.
  12.  Mi trabajo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo” en notariosyregistradoresww.com.
  13. Esto lo leí en una novela titulada “El Amuleto de Bronce” de Jose Luis Corral Lafuente, narrativas históricas, edhasa, Barcelona 1998.

 

ABREVIARURAS

Art. articulo

Arts artículos

C Constitución

CcE Código Civil Español

CcF Código Civil Frances

LEC Ley Enjuiciamiento Civil

LOPJ Ley Orgánica Poder Judicial

RDL Real Decreto Ley

RDLv Real Decreto Legislativo

TS Tribunal Supremo

 

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Poder itinerante: de Alemania a España.

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PODER ITINERANTE:

FROM GERMANY TO SPAIN.

Antonio Ripoll Jaen

Notario 

 

Hume dijo: “Cuando tenemos un libro en la mano, preguntémonos: ¿Contiene algún razonamiento abstracto referente a tamaños y cifras? No. ¿Contiene algún razonamiento de experiencia referente a hechos y existencia? No. Entonces déjaselo a las llamas pues no contiene nada más que pedantería y quimeras.”” (1)

 

Sumario:

 

RESUMEN:

El poder extranjero que ha de ser calificado por Notario español, se interpreta según nuestro derecho, siendo el primer medio hermenéutico el literal.

Palabras clave: Poder, Alemania, España, Interpretación.

ABSTRACT: The foreing power which can be qualified as such by a Spanish notary must be interpreted, according to our law, naming the literal as the first hermeneutical medium.

Keywords: Power, Germany, Spain, Interpretation.

 

I.- Delimitación de la materia.

El titulo que antecede, “Poder itinerante”, hace referencia a un negocio jurídico de representación con varios puntos de conexión, lo que es indicativo de que nos encontramos ante el Derecho Internacional (2), pero con una peculiaridad y es que, como ya se dice en el titulo mismo, ese negocio jurídico documentado inicia su nacimiento y camino en Alemania y concluye en España para su ejecución, lo que exige determinar el régimen jurídico aplicable.

El poder si no es documentado no puede hacer recorrido alguno aunque sí el representante o apoderado, como ocurre con el mandato verbal representativo, matiz este que, académicamente, no es de despreciar.

En nuestro derecho y en la práctica jurídica, el negocio jurídico de representación documentado se identifica con el poder, con el documento, así, entre otros, el art. 1280.5º del CcE, cuya manifestación más genuina es el poder documentado en escritura pública.

Habremos pues de concluir, a fuer de ser reiterativos, que “poder”, para nosotros, es equivalente y se identifica con negocio jurídico de representación documentada, cualquiera que sea la forma de esa documentación, en definitiva la que consta por escrito o por cualquiera de los medios telemáticos con las debidas garantías.

No es necesario advertir que en nuestro caso estamos en el campo del instrumento público, poder de notario alemán a notario español, documento público cuya fuerza expansiva se impone por el carácter imperativo del art. antes citado en relación con las normas de conflicto aplicables y que se examinarán en el último apartado.

En efecto, la ejecución del poder se resuelve en “un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”. De ahí la vis atractiva de la Ley Alemana del Instrumento Público, país de origen, y la Ley Española del Notariado, país de destino.

 

II.- El poder en Alemania.

El CcA, siguiendo la teoría general del negocio jurídico, propia de la pandectística germana, distingue con nitidez la declaración de voluntad, el consentimiento, el momento o tiempo de su exteriorización y los modos, formas y formalidades de su manifestación.

La declaración de voluntad está regulada en el libro primero, sección tercera, titulo 2, bajo el epígrafe Declaración de voluntad, comprensivo de los parágrafos 116 a 144.

La declaración de voluntad comprende todo acto o negocio jurídico, unilateral, bilateral, patrimonial, familiar, neutro, causal, abstracto o cualquier otro típico o atípico.

Se regula en dicho titulo la conocida entre nosotros como declaración de voluntad iocandi causa, la discordancia entre la voluntad declarada y la real (simulación), los vicios de la voluntad, la acción de nulidad y la confirmación.

Del régimen jurídico esbozado creo de interés destacar las formas de la manifestación o exteriorización de la declaración de voluntad que pueden ser, sin carácter taxativo, las que siguen:

  • La forma escrita, sin o con legitimación notarial de la firma, ateniéndose a lo que la ley prescriba.
  • La forma electrónica, si la ley no prescribe lo contrario.
  • La escritura notarial.
  • Los hechos concluyentes.

La forma no se confunde con las modalidades que pueden ser: Textual, según contenido exigido por ley o por uso de derecho, como lamentablemente ocurre en el ámbito bancario, lo que nosotros conocemos como “según minuta”, y paccionada, conforme al principio de autonomía de la voluntad, que puede incluir la gesticular (recuérdese, por mera curiosidad, el art. 737 CcE que prohíbe esta forma preventiva, para la revocación de testamentos).

El consentimiento tiene su regulación en el titulo 6, bajo el epígrafe Consentimiento y ratificación, comprensivo de los parágrafos 182 a 185.

El consentimiento supone algo mas que la declaración de voluntad, en cuanto esa declaración está dirigida, afecta o tiene interés en ella un tercero, hay concurso de voluntades, siendo su manifestación más genuina el negocio jurídico bilateral, destacando con caracteres de gran singularidad el contrato, caracterizado por la multilateralidad personal y su contenido patrimonial.

Este título y el que le antecede, conecta lo estudiado, declaración de voluntad y consentimiento, con el tiempo, matiz temporal este que relaciona las figuras de la ratificación y el poder que pasamos a examinar.

El negocio jurídico de representación está regulado en título 5 , bajo el epígrafe Representación. Poder, que comprende los parágrafos 164 a 181.

El negocio jurídico, objeto de la representación, exige, abstracción hecha de la forma, la autorización previa del poderdante y, en su defecto, la ratificación del dominus negotii a quien no podemos, en este momento, denominar poderdante porque el negocio se ha otorgado sin esa autorización, con o sin conocimiento previo del dominus.

El matiz temporal que antecede explica suficientemente que estamos ante una modalidad del consentimiento negocial, denominándose, en caso de representación, poder, cuando ese consentimiento del dominus es previo, y ratificación, cuando es a posteriori.

Difieren también uno y otro consentimiento en su eficacia, supuesto que el primero, prestado con poder suficiente, nace libre de toda sospecha y tiene garantizada su eficacia, mientras que el segundo surge ineficaz salvo que sobrevenga la ratificación dentro de plazo, que es convalidante de su inicial ineficacia; la falta de ratificación hace que el negocio pase de ineficaz a nulo lo que afecta negativamente a una posible retroactividad para la ratificación extemporánea.

A la ineficacia mencionada hay que añadir la posible revocabilidad de la otra parte contratante, con lo que se destaca la singular importancia del factor tiempo o momento.

Se identifican ambas figuras, poder y ratificación, en que tienen carácter instrumental en cuanto son un medio que el derecho ofrece para expresar la voluntad y consentimiento a través de un tercero, el representante, por lo que es de denunciar cierta asistemática del CcA al regular la ratificación y el poder en títulos distintos a diferencia de nuestro código civil que regula ambas figuras y sus consecuencias en un mismo precepto como veremos después.

La forma del negocio jurídico de representación pude ser cualquiera de las indicadas a las que hay que añadir las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se trate de negocios judiciales, como es, conforme al $127ª, la transacción.

Compárese el &125 sobre nulidad por defecto de forma ad solemnitatem con el $ 166 en cuanto que el poder no requiere la forma exigida por el negocio jurídico principal.

En realidad, las formas, que no las modalidades, del poder tienen, en nuestro caso, un interés meramente ilustrativo y comparativo, pues como ya se advirtió nos situamos en el ámbito notarial, que por exigencias de las normas conflictuales que se dirán y de la Ley del Notariado, son de observar determinadas garantías para que la declaración de voluntad que acoge el instrumento público esté debidamente informada y garantizada, siendo apta para producir efectos erga omnes, completándose las garantías con la inscripción cuando se trate de actos susceptibles de publicidad registral.

El poder tiene distintas modalidades, en este caso sustantivas y no meramente formularias, que ya manifiesta el & 167: El abstracto, no en sentido causal, en el que el tercero, futuro contratante, es persona indeterminada y el específico en el que ese futuro contratante es persona determinada, siendo su régimen jurídico distinto según exista o no notificación al tercero.

 

III.- El poder en España.

No es momento oportuno ni lugar adecuado para abordar el régimen jurídico de la declaración de voluntad, el consentimiento y el poder en España; sin embargo no está de más ofrecer una síntesis de su régimen jurídico a titulo meramente comparativo con su regulación germana.

La declaración de voluntad, el consentimiento, el tiempo de exteriorizarlo (simultaneo, previo o posterior, con las figuras del poder y la ratificación), así como las formas, se estructuran sobre el contrato regulado en los arts 1254 y siguientes del CcE.

Centrados en el poder, puede afirmarse su regulación asistemática ya que su régimen jurídico esta disperso en el articulado del código y así nos encontramos con el art. 1259 que regula la representación, legal y voluntaria, la ratificación y la revocación; el art. 1280 relativo a la forma en documento público para determinados actos y negocios jurídicos; a la que podríamos denominar representación impropia o en interés de tercero se refiere el art. 1257 que, después de sancionar el carácter relativo y personal de los contratos y sus excepciones, conforme al principio romano “res inter alios acta aliis neque nocet neque prodest”, regula la estipulatio alteri o estipulación a favor de tercero que incluye la figura de la revocación e indirectamente la de la ratificación o aceptación de ese tercero.

La doctrina clásica solía sistematizar, y ese parece el criterio de nuestro código civil, el negocio jurídico de representación, sobre la base del mandato representativo, regulado en los arts 1709 y siguientes, donde nos encontramos con preceptos claramente coincidentes con los del CcA y a título de ejemplo citamos: el $178 Derecho de revocación de la otra parte, coincidente con el art. 1259 o el &165 Representante con capacidad de obrar limitada que recuerda a nuestro art. 1716 o el $170 Duración del efecto del poder, casi idéntico a nuestro art. 1734 cuando el mandato se da para contratar con determinada persona y así un largo etc.

Tiene también indudables conexiones con la materia representativa la negotiarum gestio que el CcE regula en los arts 1888 y siguientes, recogiendo en el art. 1892 la ratificación expresa y en el siguiente la que se deriva de los hechos concluyentes y del utiliter figuras estas últimas que suponen una suerte de ratificación ex lege.

En fin afinidades entre ambos códigos con alguna indudable excepción ya denunciada en el apartado anterior, destacando sobre todo lo sistemático de uno y lo asistemático del otro.

 

IV.- Supuesto de hecho, Derecho Internacional y hermenéutica.

Este es el supuesto de hecho que hace referencia a un Poder otorgado en Alemania ante notario para todas las cuestiones relativas a la sucesión hereditaria, siendo poderdante y causante de nacionalidad alemana, en estos términos:

“Por la presente otorgo poderes al señor letrado XXX, a la señora letrada XXX, al señor letrado XXX y al señor procurador XXX, todos ellos del despacho de abogacía Juristas Asociados Siglo XXI, con las siguientes facultades:

Representar al poderdante en las cuestiones relativas a la sucesión hereditaria arriba indicada…..”

Son hechos de interés estos: Uno de los apoderados, solo uno, comparece ante notario español para ejecutar el poder, los bienes que integran el patrimonio relicto son inmuebles en territorio español, la causante estaba domiciliada en España y otorgó testamento ante notario español en el que, después de manifestar que era soltera y no conviviente, sin descendientes ni ascendientes vivos, ni contener professio legis, instituía heredera a la poderdante.

Lo factico nos lleva inexorablemente al Derecho Conflictual en su vertiente de Derecho Internacional Privado, y así permite afirmarlo las circunstancias objetivas, subjetivas y formales concurrentes.

Que sea el Derecho Alemán el que rija esta sucesión, conforme al art. 9.8 CcE, coincidente, a mayor abundamiento, con el art. 25 de la Ley de Introducción al CcA, es algo que no afecta al tema que va a ser objeto de nuestra atención.

Tampoco es de interés el instrumento público alemán en cuanto a su validez en España, calificada por Notario Español, supuesto que concurren en él todos los requisitos, sustantivos y formales, exigidos por la resolución de la DGRN de 17 de abril de 2017 (3), es decir que el instrumento es apto para calificar positivamente el principio de equivalencia (funcionario depositario de la fe pública extrajudicial, que lo es el notario alemán, juicio de identidad o conocimiento y de capacidad y adaptación al instrumento público español, conforme a los arts. 10.11 y 11 del CcE), juicio este que es subsumible en el de suficiencia.

El art. 11 CcE, en cuanto formas o solemnidades, está referido a cualquier negocio jurídico, incluido el poder y puede considerarse, en su aspecto formal, como complementario del art. 10.11, o lo que es lo mismo, el segundo regula el contenido sustantivo del negocio jurídico de representación y el primero la dimensión formal del mismo, el poder.

¿Entonces? ¿Hablar por hablar? Pues no, ya que conforme al texto del poder ofrecido surge un problema de calificación. ¿Cómo se interpreta ese poder? ¿Es suficiente con que comparezca un solo apoderado para ejercitar, él solo, las facultades conferidas en el mismo?

Aquí sigue el iter discursivo, advirtiendo que la respuesta se encontrará en el penúltimo párrafo.

Nos encontramos ante una cuestión de calificación impropia de la que deriva otra de hermenéutica o interpretación de las declaraciones de voluntad, concretamente la que emana de un poder, en definitiva la interpretación de un negocio jurídico.

La calificación, incluida la impropia, como es nuestro caso, se hará conforme a la lex fori, la ley española, la del Notario a cuya consideración jurídica se somete ese poder, lo que se refuerza con la prescripción del art. 10.11 de someter el poder, de no mediar sometimiento expreso, a la ley del país donde se ejerciten las facultades conferidas, que también, en nuestro caso, es la española.

Y ¿qué dice la Lex fori?, la ley material, claro está, pues que conforme al art. 1137 CcE (4), por interpretación analógica o extensiva, rige el principio, salvo disposición o pacto en contrario, de la mancomunidad, con la consecuencia, prima facie, de que las facultades conferidas, en nuestro poder, han de ejercitarse conjuntamente por todos los apoderados, debiendo comparecer todos ante el Notario.

¿Si? Pues No. Habrá observado el lector que en el texto del documento está en negrita “poderes” (así está en el original) y la ley española, art. 1281, ofrece como primer medio de interpretación de los negocios jurídicos, el literal, el sentido literal de sus clausulas.

¿Por qué “poderes” y no “poder”? Porque el otorgante esta confiriendo cuatro poderes, una a cada apoderado, luego cualquiera de ellos puede ejercitar ante el Notario las facultades conferidas. Abona esta tesis además los principios de favor negotii, el utiliter y la economía procesal.

En fin, que hay que ser prácticos, algo así decía D Gregorio Marañón al médico novato: “si hay tos piensa primero en un simple constipado” y esta cita me obliga a pedir disculpas por no ir directamente al tema y su solución, sometida a otra mejor fundada.

 

Alicante 14 noviembre 2018.

 

NOTAS

  1. Gaarder Jostein, El mundo de Sofía, pg 324, Ediciones Siruela SA, Madrid 2011.
  2. Ver mi trabajo sobre aspectos del Derecho conflictual “La cabalgata de las Valkirias: Orden Europea de Detención.
  3. Ver comentario en notariosyregistradoresww.com, Tema del mes: La calificación registral de los poderes otorgados ante notarios extranjeros: La RDGRN de 17 de abril de 2017.
  4. Aunque no tenga trascendencia para nuestro caso compárese este precepto con los parágrafos 420 y siguientes donde se registra cierta confusión entre la prestación divisible e indivisible y el carácter mancomunado o solidario de la obligación, aunque parece proclamar, con serias dudas, el principio de la mancomunidad, salvo disposición o pacto en contrario.

ABREVIATURAS

  • Art. Articulo
  • Arts Artículos
  • CcA Código Civil Alemán
  • CcE Código Civil Español
  • RDGRN Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado

BIBLIOGRAFIA

Código Civil Alemán, Director Lamarca Marques, Albert. Marcial Pons, Madrid 2008.

 

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LA CABALGATA DE LAS VALKIRIAS: ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN.

LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LOS PODERES OTORGADOS ANTE NOTARIOS EXTRANJEROS: LA RDGRN DE 17 DE ABRIL DE 2017.

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Poder itinerante: de Alemania a España.

Plaza de España de Alcañiz (Teruel). Por José Luis Mieza.

Orden europea de detención

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LA CABALGATA DE LAS VALKIRIAS: ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN.

(de bello sociale)

Antonio Ripoll Jaen

Notario 

Sumario:

 

RESUMEN: La orden de detención europea, caso Puigdemont, conocida como Euroorden, aparenta un conflicto jurisdiccional entre Alemania, España y otros Estados. No existe tal conflicto ni duplicidad de juicios, aunque la euroorden ha resultado fallida.

Palabras clave: Euroorden, Puigdemont, España, Alemania.

ABSTRACT: The European arrest warrant issued for the Puigdemont case as executed manifest a jurisdicctional conflict between Germany, Spain and other Member States. There is no such conflict, no duplicity in trials, though the arrest warrant has resulted in a fail.

Key words: European- arrest, Puigdemont, Spain, Germany.

I.- Introducción.

El pasado mes de octubre publiqué en wwwnotariosyregistradores.com un trabajín -que no mas- bajo el titulo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo”, articulo este que tal vez no fue bien recepcionado (1) y sospecho que por concurrir en él las siguientes circunstancias, unas abiertamente declaradas y otras solo insinuadas y así me pareció una vez publicado, leído y por mi releído:

1.- La agresividad de su titulo, ¿fraude legislativo? y referido al Estado, se me antoja un poco fuerte.

2.- La inestabilidad e inseguridad jurídica que en si mismo provoca, incluso en el ámbito registral. “Los asientos del Registro…están bajo la salvaguardia de los Tribunales”, sí, desde luego, pero… ¿qué dirá el Tiempo al que me referiré después?

3.- La ligereza en su redacción y cuya urgencia no se justifica por el “Gobierno Legislador”. Me refiero ahora, claro está, al RDL 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, autorizando al órgano de administración, salvo prohibición estatutaria, para el cambio de domicilio social, incluso con carácter retroactivo especial (2), ignorando, casi por completo, los derechos individuales del socio, al exigir para su restablecimiento –de la prohibición- nueva junta, escritura e inscripción con los gastos y demoras que todo ello conlleva.

4.- El posible animus laedendi que transpira esa norma, aunque no fuera ese el propósito de sus autores, pero lo cierto es que se ha perjudicado a un sector territorial muy importante de la economía nacional.

5.- La posible aplicación anticipada e irregular del art. 155 de la Constitución, aprovechando, tal vez, con este fin, que el art. 149.6ª del mismo texto constitucional confiere competencia exclusiva al Estado en la legislación mercantil, manifestada esa competencia, en nuestro caso, en el RDL que en su día comenté.

6.- Los intereses en juego, de efectos insospechados y que pueden afectar incluso a lo que se puso de moda en llamar operadores económicos

Y ya termino con esta introducción, no sin ignorar que el RDL, entonces objeto de nuestra atención, fue convalidado por acuerdo de las Cortes.

¿Terminarán así y aquí las cosas? Así lo deseo pero algo me dice que no. El Tiempo ha sido convocado y dará su inexorable respuesta.

¿Qué efectos produciría una posible cuestión de inconstitucionalidad? ¿Qué de prosperar? ¿Nulidad? ¿Efectos retroactivos? ¿Particulares o universales? Y ¿qué de la seguridad registral?

 

II.- La materia a tratar.

No voy a seguir hablando del RDL referenciado y entonces ¿por qué traerlo a colación? La respuesta es bien sencilla, porque está presente en aquel, aunque se silencie, España y Cataluña, como entidades en unidad territorial y sujetas a la única soberanía del Estado, aunque bien diferenciadas con tintes nacionales que no hay que obviar; entidades todas que tienen su origen en los antiguos reinos, principados y señoríos hispanos, todavía subsistentes con los Austrias, mutilados por los Borbones y cuyos vestigios se encuentran hoy en los derechos forales y en los entes autonómicos, que no son necesariamente identificables ya que no todos estos tienen competencia legislativa en materia civil, foral o especial, conforme al art. 149.8º C , con la singularidad, dentro de ellos, que representa el Fuero de Baylio.

En este tiempo procesal, ahora y aquí, las cosas se complican al hacerse presente un nuevo sujeto, Alemania, precedida por Bélgica y Reino Unido a los que aludiré después.

En directo: Conflicto, en principio, entre España y Alemania, en dimensión jurídica de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, referido a estos Estados, complicando las cosas un ente autonómico, Cataluña, y un Land, Schleswig-Holstein, con la presencia indeleble, de momento, de la UE.

En concreto: caso Puigdemont, cuyos sujetos en posible conflicto son España y Alemania por cuestión jurisdiccional; con esta calificación estoy anticipando ideas.

¿Derecho Internacional Privado? Tal vez mejor Derecho Conflictual ya que así soslayamos la ardua tarea de dilucidar la naturaleza del Derecho Internacional Privado, aunque mantenemos el clasicismo por razones de utilidad. Pero un Derecho Conflictual conceptualmente nuevo en cuanto acoge tanto a lo público como a lo privado, según la explicación que sigue.

El Derecho Internacional, a secas, además de regular las relaciones entre estados soberanos y de regular aquellos hechos jurídicos que sobrepasan su competencia territorial –léase soberanía-, se manifiesta en conflictual cuando nos encontramos ante una relación jurídica compleja, por tener varios puntos de conexión, lo que exige determinar el régimen jurídico aplicable a esa relación jurídica, que será competencia del Derecho Internacional Público cuando esa relación este en la esfera del Derecho Público, como sería el Derecho Penal, y del Derecho Internacional Privado cuando esa relación sea privada, como puede ser el Derecho Civil o el Mercantil..

El primer supuesto afecta directamente a las relaciones entre Estados, sujetos de Derecho Público por antonomasia, al paso que el segundo supuesto afecta a las relaciones entre sujetos de Derecho Privado, particulares, sean personas físicas o jurídicas -incluso Estados y Entes subordinados en sus relaciones de Derecho Privado- bien entendido que la presencia de los Estados está siempre presente o latente en uno y otro caso, directa o indirectamente, lo que explica que ambos derechos no constituyen compartimentos estancos y están comunicados entre si, por lo que los principios en que respectivamente se inspiran pueden enriquecer a los propios, al menos en sede interpretativa, llenando así las lagunas legales que puedan sobrevenir.

Público o Privado tanto por razón de los sujetos de la relación jurídica como por razón de la materia, en definitiva, subjetiva y objetivamente y siempre en relación con los límites territoriales a los que se circunscribe la soberanía de los Estados y sus Ordenamiento Jurídicos.

Los ejemplos son innecesarios por evidentes y sobradamente conocidos.

No cabe la menor duda de que los Lands y los Entes Autonómicos son sujetos de Derecho Público, aunque con muy distinta intensidad, más los primeros, que son Estados Federados, y menos los segundos, sean naciones o nacionalidades, por carecer de soberanía.

Resumo lo expuesto, apartándome de la doctrina clásica, afirmando que en las relaciones internacionales existe un Derecho Conflictual que se manifiesta en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, diferenciándose entre ellos por razón de los sujetos y de la materia conflictual, conforme a los criterios antes expuestos.

III.- La Euroorden de detención.

Así conocida popularmente y que está regulada por la decisión marco del Consejo de la Unión Europea 13/junio/2002, 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, modificada por la de 26/febrero/2009, 2009/299/JAI e incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico por la Ley 3/2003, de 14 de marzo y posteriormente modificada por la ley 23/2014, de 20 de noviembre.

La DM está precedida de una exposición de motivos a la que sigue el texto articulado a cuya síntesis paso.

Son tres los motivos determinantes, aparentemente, de esta Decisión Marco de la UE:

1.- El reconocimiento de que todos los Estados miembros de la Unión, aunque con Ordenamientos Jurídicos singulares y propios de cada uno de ellos, respetan los principios que inspiran el Tratado constitutivo de la Union, o cuanto menos no los infringen, como no puede ser de otra forma, pues de lo contrario no hubieran sido admitidos a formar parte de la Union misma;

2.- La mutua confianza entre dichos Estados miembros y que es consecuencia del reconocimiento anterior, salvo las excepciones, mejor garantías, que en algunos casos pueden exigir los Estados destinatarios de la Euroorden; de ello se deduce que hay una tacita presunción de que las resoluciones judiciales de todos los Estados miembros son conformes a derecho, al propio y al de la Union, derechos que necesariamente han de ser compatibles entre sí;

3.- Arbitrar un procedimiento rápido, alejado de los clásicos convenios de extradición, con la finalidad de que las resoluciones judiciales, de carácter penal, incluidas las preventivas privativas de libertad, puedan ser ejecutadas cualquiera que sea el territorio de la Union donde se encuentre el delincuente, investigado o imputado cuya detención y vuelta al lugar de origen se pretende, al territorio donde se cometió el delito por ser más precisos.

Lo expuesto permite afirmar que la Euroorden es una consecuencia obligada de la supresión de fronteras entre los Estados Miembros y del principio de la libre circulación y reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, aunque con las garantías administrativas y jurisdiccionales que la DM regula en función de la naturaleza del delito que se persigue, sanciona o penaliza.

Así resumimos la Exposición de Motivos, lo que nos permite ya pasar al examen del texto articulado que se divide en cuatro capítulos en los que se integran 35 artículos, con la siguiente sistemática:

Capitulo 1.- Principios Generales. Arts 1-8.

Capitulo 2.- Procedimiento de entrega. Arts 9-25.

Capitulo 3.- Efectos de la Entrega. Arts 26-30.

Capitulo 4.- Disposiciones Generales y Finales. Arts 31-35.

Cierra y concluye la decisión marco un Anexo que contiene un formulario para solicitar la orden europea de detención.

Así las cosas ¿Qué es una Euroorden?, contesta a ello, con meridiana claridad, el art. 1.1.:

“La orden de detención europea es una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad.”

Conforman la Euroorden los siguientes elementos:

1.- Subjetivos: Autoridad judicial del Estado emisor y del receptor, con la necesaria e inevitable intervención de las autoridades administrativas a efectos de ejecución material;

2.- Objetivos: Que el tipo delictivo sea uno de los previstos en el art. 2.2., en cuyo caso la resolución judicial es de mera homologación, comprobación o declarativa (sin control de la doble tipificación de los hechos); para el supuesto de que el tipo no figure en la lista se faculta al Estado receptor, a través del órgano judicial, para la calificación del tipo, comprobando si es asimilable al previsto en su ordenamiento penal, supuesto en el que la resolución judicial será constitutiva;

3.- Formales: Que efectivamente se dicte resolución judicial admitiendo o aceptando la euroorden y se observe el procedimiento para su petición y ejecución, respetando el Estado emisor las limitaciones que establezca la resolución judicial del Estado receptor, todo ello sin perjuicio de ulteriores recursos; pero el efecto procesal más importante y que es fundamento causal de todo lo anterior, es que el Estado emisor de la euroorden, haya dictado orden de detención o auto de procesamiento que la implique, conforme a su sistema procesal, la clásica busca y captura, en su propio territorio, resolución que ha resultado fallida por encontrarse el presunto delincuente en territorio de otro Estado perteneciente a la Unión, el receptor de la orden.

Quiero insistir en este último apunte porque al ser causal reviste importancia singular. ¿Qué otra cosa no significa el texto que entrecomillo del art. 1.1?

“La orden de detención europea es una resolución judicial … para la detención y entrega de …una persona buscada para el ejercicio de acciones penales …”.

A fortiori, si no hay orden de búsqueda, documentada, en todo el territorio del Estado emisor, no puede prosperar la euroorden, que tiene carácter subsidiario para el supuesto de que esa búsqueda en territorio propio resulte fallida.

Sin búsqueda previa en el Estado emisor no puede prosperar la euroorden, que siempre ha de ser posterior a esa búsqueda.

 En un intento de desbrozar la DM, aclaratorio del tema que nos ocupa, creo conveniente hacer las puntualizaciones que siguen, aun reconociendo que soy reiterativo:

1.- Desde un punto de vista subjetivo se precisan los conceptos del Estado Miembro Emisor y del Estado Miembro Receptor, de la Euroorden, que es dictada por la autoridad judicial emisora y conocida, positiva o negativamente, por la autoridad judicial de ejecución.

Con carácter coordinador y delegatorio está la Autoridad Central de los respectivos Estados, autoridad que es meramente facultativa para los Estado Interesados; coordina, con carácter registral y burocrático, la Secretaria General del Consejo.

Hemos de mencionar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto es el competente para conocer de la más que probable cuestión prejudicial interpuesta por España.

2.- Desde un punto de vista objetivo es de señalar que la entrega de la persona detenida puede ser condicional y limitada a algún o algunos delitos, salvo que el detenido o buscado otorgue su consentimiento a la detención o renuncie a la tipicidad o especialidad penal o deje transcurrir 45 días si habiendo tenido ocasión de abandonar el Estado miembro al que hubiere sido entregado no lo hiciere o hubiere regresado a dicho territorio después de abandonado.

Las limitaciones impuestas por el Estado Miembro de Ejecución obligan al Estado Emisor.

3.- Desde un punto de vista formal han de cumplirse todas las garantías que exige la norma y las previstas para los Estados miembros de transito.

El consentimiento de la persona detenida o buscada ha de constar siempre por escrito y con todas las garantías.

He creído conveniente estas aclaraciones o puntualizaciones porque el delito de rebelión –y puesto en entredicho el de malversación de fondos públicos- no ha sido aceptado por la autoridad judicial de ejecución, al menos de momento, de ahí que haya aludido a los condicionamientos, limitaciones y puntualizaciones impuestos por la autoridad judicial de ejecución.

Desde una perspectiva de política jurídica, de lege data y de lege ferenda, la DM me sugiere una crítica desfavorable y ello por los motivos que denuncio y enumero:

1.- Muy por el contrario de lo que se dice en su exposición de motivos, el texto está basado en la desconfianza de la Unión Europea hacia todos los Estados Miembros, al exigir una serie de garantías para la ejecución de la euroorden, garantías estas que, la mayoría de ellas, deben presumirse existen en todos los Estados democráticos, incluida desde luego España, pues de no ser así esos “Estados sospechosos”, por la pobreza de su Ordenamiento Jurídico, no formarían parte de la Unión.

2.- El art. 33, al incluir en la DM a Gibraltar, lesiona los intereses de España y la conceptualidad jurídica ya que el peñón (con minúscula) no es Estado ni forma parte autónoma de la Unión Europea.

Y concluyo este apartado no sin antes reconocer que el término “Euroorden” es una cacofonía, pero lo acepto y uso por haberse impuesto en los medios de comunicación social y en la práctica del foro. El Derecho y sus manifestaciones normativas está y tiene su razón de ser para servir a las personas y no éstas al Derecho que deviene así en instrumento para la paz social. Tardíamente he tenido conocimiento de un tertius genus de Derecho que es el “Derecho Usual” (3), que no se confunde con el Derecho Consuetudinario ni el Popular de Costa, siendo ese Derecho Usual una adaptación de la conceptualidad de la norma escrita al buen saber, entender y castiza comprensión de la gente a la que se dirige. El Notariado ha sido un instrumento decisivo para este fin en el mundo rural y lo es especialmente hoy en lo que podría denominarse “urbanismo crediticio”. La socialización del lenguaje jurídico está ya proxima.

IV.- Hechos.

Los hechos acaecidos en Cataluña el último cuatrimestre del pasado año y en lo que llevamos transcurrido del presente, sobradamente conocidos, determinan la condición de sujeto investigado -hoy procesado- del President Puigdemont por los presuntos delitos de malversación de fondos públicos y rebelión –con la posibilidad de conspiración para la rebelión-, su posterior abandono del territorio español, ¿fuga?, su primera residencia en Bruselas, la fallida euroorden de detención y, tras diversos viajes, su detención en Alemania atendiendo a nueva euroorden de detención dirigida a las autoridades alemanas.

Iniciado el procedimiento correspondiente, el Alto Tribunal del Land de Schleswig-Holstein dicta resolución, al parecer “provisional” (¿?), denegatoria de la solicitud de detención por no existir, a juicio del Tribunal, delito de rebelión y ponerse en entredicho el de malversación de fondos públicos. En definitiva, la euroorden queda provisionalmente fallida.

En el ínterin autorización del Senado para que el Gobierno de la Nación pueda aplicar el artículo 155 de la Constitución, lo que efectivamente se hace, procediendo el Gobierno a la convocatoria de nuevas elecciones en Cataluña que dan un resultado electoral muy similar al de la anterior legislatura.

Culmina el proceso político-autonómico –no el judicial- con el nombramiento del Sr Torra como President de la Generalitat , proceso – no procès– que abre la puerta al nombramiento de nuevo gobierno lo que supondrá la necesaria suspensión del art. 155 y vuelta a la normalidad.

Y así nos despertamos cada mañana con nuevos hechos jurídicos difíciles de asimilar pero… ¡ahí están!

V.- Derecho: Naturaleza jurídica.

La naturaleza jurídica conflictual viene determinada por dos circunstancias; es la primera la concurrencia de dos Estados, España como emisora de la euroorden de detención y Alemania como destinataria de la misma, involucrándose en esta circunstancia subjetiva otros dos subsujetos, el Land alemán Schlerswig-Holstein y el Ente Autonómico Catalán, con un matiz diferencial, no de escasa importancia, cifrado en que el Land es Estado y el Ente Autonómico no; es la segunda, impuesta por los hechos, circunstancia objetiva, la presunta existencia de dos delitos, malversación de fondos públicos y rebelión (con la posibilidad hoy de tentativa para la rebelión), por lo que se hace presente la materia penal.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que subjetiva y objetivamente estamos ante el Derecho Internacional Público, esa es la naturaleza jurídica de esta materia conflictual, con una peculiaridad cifrada en que la litis viene regulada por la DM a la que se hizo referencia, cuyo examen, en lo que afecta al caso, es obligado, procediendo para mejor claridad al siguiente desglose:

1.- Los delitos que motivan la eurorden no son ninguno de los enumerados en el art. 2 por lo que el procedimiento exprés no es procedente.

2.- Lo anterior hace transito al grave problema de la doble y reciproca calificación entre las legislaciones concurrentes del Estado emisor y receptor, lo que constituye la verdadera fuente del conflicto legislativo y -aparentemente- jurisdiccional.

3.- El Estado emisor ya hizo su calificación, entendiendo que concurrían los presuntos delitos mencionados y fundado en ellos emitió la euroorden, por lo que la calificación hace transito ahora al Estado receptor que deberá tener en cuenta, además de otros criterios, de innecesaria enumeración, estos:

3.1.- No ejecutará obligatoriamente la euroorden cuando, conforme al art. 3.3:

“… la persona que sea objeto de la orden de detención europea aun no pueda ser, por razón de su edad, considerada responsable penalmente de los hechos en que se base dicha orden, con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución (el receptor de la orden).

¿Recuerda esto a la excepción de orden público? Evidentemente sí, con carácter obligatorio, bien entendido que la causa mencionada no está presente en el caso de autos. Es esta una excepción de orden público de la UE.

El precepto mencionado y transcrito, merece, prima faciae, una crítica desfavorable, pues son otras muchas las causas que, además de la edad, pueden ser eximentes de la responsabilidad penal, sin embargo, una lectura más reposada nos va a permitir fundamentar la tesis que en este trabajo se mantiene.

3.2.- No se ejecutará facultativamente la euroorden cuando, conforme al art. 4.1):

“… en uno de los casos citados en el apartado 4 del artículo 2, los hechos que motiva la orden de detención europea no fueren constitutivos de delito..”

Estos son los del 4.2:

“Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación de los mismos.”

Interpreta este último apartado el mismo artículo 2.2 que el mencionar los delitos de la euroorden exprés dice respecto de ellos esto:

“… sin control de las doble calificación de los hechos…”.

Vuélvese en este caso a aplicar la excepción de orden público pero con carácter facultativo y local.

Es de llamar la atención que esta excepción de orden público, a diferencia de la anterior, es respecto al Estado receptor de la Euroorden y su ley material, por permitir su alegación la misma DM.

 Y es este nuestro caso en lo que al land alemán afecta, la calificación que, conforme a su derecho, haga de los hechos, siendo mas precisos, si conforme al Código Penal Alemán los hechos que el Estado emisor denuncia son constitutivos de delito y de qué tipo delictivo y para el caso de que no lo sean excepcionar, facultativamente, la aplicación de la DM y de la misma euroorden.

La “doble calificación de los hechos” implica, supone y provocada estas consecuencias:

1ª.- Que el tipo delictivo alegado por el Estado emisor de origen tenga su correspondiente o similar en el Estado receptor (no otra cosa significa “sin control de la doble calificación de los hechos). La ausencia de la equivalencia de tipos es suficiente por si sola para enervar facultativamente la euroorden, pero no lo es el que tengan distinta denominación como efectivamente ocurre en Alemania..

2ª.- Que la calificación de los hechos supone apreciar la prueba de los mismos para lo que es competente, desde luego, el Estado emisor, pero también el Estado receptor, circunstancia esta que parece olvidarse. Me explico, si existe equivalencia de tipos pero esta calificación de los hechos es negativa, no prosperara tampoco, facultativamente, la euroorden.

3ª Para que prospere la euroorden se exige la concurrencia de los dos requisitos antes apuntados, pero basta con que uno solo no concurra para que esta, facultativamente, decaiga.

4ª.- Que esta doble calificación exige, conforme a la jurisprudencia del TJUE, generosa elasticidad en su interpretación, lo que también parece olvidarse.-

Los olvidos denunciados, vistos los hechos como se desarrollan, afectan a los dos Estado, al de origen y al destinatario de la euroorden.

Llegados a este punto se precisa un examen mas pausado y teórico de la cuestión que nos ocupa a fin de obtener unos efectos prácticos y legitimar las distintas posiciones de los Estados involucrados, en un intento de conciliación de las mismas, pues es esa la meta que se propone este trabajo.

VI.- Calificación: Tesis Iusprivatista.

Decía en mi trabajo mencionado al iniciar estas letritas que una de las características de la obra de Francisco Suarez S.I, en su vertiente jurídica, es la de abordar problemas de Derecho Público con instrumentos de Derecho Privado, y más público que la sucesión en la Jefatura del Estado no hay otro que el Estado mismo.

En efecto, vacante la Corona, el poder pasaba, según la tesis teocrática, de Dios al Príncipe; según la nueva tesis suareziana, el poder se transmitía de Dios al Pueblo y de este al Príncipe en virtud de un contrato al que posteriormente el P. Mariana denominó contrato de empleo.

 Soluciones de Derecho Privado para un tema de Derecho Público; la Tesis Contractual del Poder que tanta repercusión tuvo en las casas reales europeas, provocando una clara animadversión hacia la Compañía de Jesús, con las expulsiones de la Orden que más tarde se desencadenaron.

Y es que aquí y ahora nos encontramos con un problema de Derecho Internacional Público por concurrir dos Estados –España y Alemania- y ser la materia conflictiva sus respectivos ordenamientos penales, con la peculiaridad, ya denunciada, de la DM que al remitirse a la “doble calificación de los hechos” exige hablar de esta figura, la calificación.

La calificación es una figura típica del Derecho Conflictual en su vertiente de Derecho Internacional Privado, bien entendido que al figurar en el título preliminar del CcE es aplicable a todas las ramas del Derecho, sin perjuicio de sus respectivas especialidades; pero tampoco hay que obviar que esta figura tiene su sede en un cuerpo privado por antonomasia, el Código Civil Español.

Consiste esta figura en determinar la naturaleza jurídica de un hecho con varios puntos de conexión, sean estos puntos estrictamente jurídicos o meramente espaciales, para el caso de que la lex fori (la que conoce del asunto, del hecho) remita al derecho extranjero.

Aunque tenga la calificación indudables afinidades con otra figura, la Naturaleza Jurídica, no se confunden y podría afirmarse que aquella es una manifestación especifica de esta, determinada por su carácter general y por versar o tener su objeto en normas, sean estas procedentes de la ley o de la autonomía de la voluntad privada, al paso que la calificación versas sobre hechos con la finalidad de determinar su naturaleza jurídica y en consecuencia la ley extranjera aplicable a los mismos.

El art. 12 CcE regula el tema, precepto del que transcribo lo que sigue:

“1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la legislación española.

5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.”

El criterio de la norma es atribuir la competencia a la lex fori, calificar conforme a su derecho material, al Derecho del Juez que conoce del “asunto extranjero”, por remitir sus normas conflictuales a ese Derecho, no a sus normas conflictuales salvo que estas remitan (reenvío art. 12.2 CcE) al material de la lex fori.

Y trasladándonos a lo factico este es el iter:

1.-Primera calificación Lex fori (autoridad judicial que conoce del asunto en su plenitud) lo es la española que ya calificó los hechos, conforme a su legislación, como no puede ser de otra forma, en el procedimiento correspondiente y los debe reiterar en la orden europea de detención. Estamos, desde el punto de vista conflictual, ante una calificación impropia, porque el asunto es interno hasta que se transmita la euroorden. El español no es el tribunal que está conociendo del Derecho extranjero.

2.- Segunda calificación lex fori (autoridad judicial extranjera que conoce los hechos (parcialmente, como se verá después)) que lo será el Land, receptor de la euroorden, que calificará conforme a su derecho material por establecerlo así la Ley de Introducción del Código Civil Alemán, ley material que está constituida por el Código Penal Alemán. Estamos ante una calificación sensu estricto.

La ley penal del Land será el Código Penal Alemán, por lo que no ha lugar a aplicar el art. 12.5. CcE.

El tribunal del Land está calificando hechos extranjeros conforme a su ley material que reitero será el Código Penal Alemán.

Dos foros, Español y Alemán, y tres normas, Española, Comunitaria y Alemana, todas ellas coincidentes conflictualmente, siempre califica la lex fori, y muy sobre todo tratándose de materia penal en la que está muy presente la territorialidad por imperativo de la soberanía y en consecuencia, caso contrario, la inevitable excepción de orden público.

Todo ello se concilia con “la doble calificación de los hechos” , con muy distinta intensidad, que permite, como no puede ser de otra forma, la Ejecución Marco.

En efecto, decía que al regular la orden exprés el art 2.2 no permitía al Estado receptor el “control de la doble calificación de los hechos” lo que permite fundamentar la tesis que aquí se mantiene con la que se logra la armonización de todas las normas y jurisdicciones concurrentes.

Este último artículo de la DM permite distinguir entre calificación de los hechos y la responsabilidad derivada de los mismos; la calificación es competencia de las autoridades judiciales españolas y alemanas, al paso que la determinación de la responsabilidad, derivada de los mismos y, en su caso, la correspondiente condena o libre absolución es competencia exclusiva de los Tribunales Españoles.

Así quedan coordinadas normas de conflicto, materiales y procesales, que se cohonestan bien con el art. 12 CcE.

Es consecuencia de todo lo anterior la inexistencia de conflicto jurisdiccional pues la materia objeto de su conocimiento y decisión no es totalmente la misma.

No existe un doble juicio, al tribunal alemán corresponde determinar si conforme a su derecho material –código penal- los hechos denunciados son constitutivos de delito y a los españoles además sentenciar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal.

La existencia de criterios distintos en la aplicación de las normas no desmerece a ninguno de los tribunales implicados y mucho menos a nuestro Tribunal Supremo cuya solvencia jurídica está más que acreditada dentro y fuera de nuestras fronteras.

Téngase en cuenta además que el Tribunal del Land lo es de un Estado, aunque sea federado; no es un tribunal local y es de muy distinta entidad y jerarquía al de un tribunal autonómico.

Los criterios distintos no humillan a nadie y máxime cuando cada tribunal dicta sus resoluciones conforme a su ordenamiento jurídico y a la conciencia de sus miembros.

La democracia debe estar también en la judicatura, criterios distintos para llegar a la máxima expresión de lo democrático que es el acuerdo al que sin duda alguna se llegará.

VII.- La violencia.

El punto de divergencia, conforme a las pruebas que constan en la euroorden y complementarias, está en si los hechos denunciados son o no violentos; disparidad de criterios, para España si, para Alemania no.

Excede del objeto de este trabajo abordar el tema de la violencia; solo diré que en el mundo en el que nos movemos, el jurídico, la manifestación más genuina de la violencia no está en la violencia física y si en los actos unilaterales contrarios al estado de derecho como es la Declaración Unilateral de Independencia y de la Republica independiente de Cataluña, vulnerando el Contrato Social origen de los Estados Modernos. (4).

Me tomo la licencia de nuevo de volver a la tesis iusprivatista, manifestada en este caso en el art. 1256 CcE:

“La valides y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.”

La tesis iusprivatista tiene, como todas, sus quiebras, véase si no el art. 1267 CcE:

“Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible…”

De aplicar este precepto la judicatura española coincidiría con la alemana pero con una consecuencia obviada, y es que al ser las fuerzas irresistibles colectivas pueden desembocar en la contradicción intelectual y en lo que nadie quiere y apuntaré en el comentario final que cierra este trabajo.

VIII.- Los otros Estados.

Al tiempo de redactar estas letras se desconoce la situación procesal en el Reino Unido.

Respecto de Bélgica la denegatoria de la euroorden por defecto procesal al no constar, según el Tribunal ad quem, la previa orden de búsqueda fallida en el Estado emisor, es bien indicativa de los prejuicios que todavía pesan en Europa respecto de España y su manipulada Leyenda Negra, lo que bien testimonia la placa existente todavía en la Grand Place de Bruselas alusiva a Felipe II y a las ejecuciones que allí tuvieron lugar y ello nos obliga a recordar la otra leyenda negra de este país motivada por su posicionamiento en la segunda guerra mundial y su manifiesta política de inseguridad jurídica y material que está sufriendo toda Europa, sin contar sus torpezas constitucionales como lo fue la abdicación real ad tempus y la prohibición de la detención nocturna aun en caso de fragrante delito.

En cuanto a Suiza se soslaya el tema por no estar comprendida en la DM al no formar parte de la UE y además por no implicar el delito de desobediencia, que se imputa a las personas que allí se encuentran, pena de prisión con lo que también queda al margen de una posible extradición.

IX.- La Cárcel de Papel.

“En la pagina 3 suele insertarse una de las secciones más representativas del semanario (La Codorniz), “La cárcel de papel”. Escrita por Evaristo Acebedo, acudirá puntualmente a su cita con los lectores desde el numero 522, correspondiente al día 11 de noviembre de 1951. En ella se encarcelaba por siete días a los personajes, entidades o instituciones que hubieran cometido delitos censurables desde una perspectiva humorística… Las condenas de Acebedo eran seguidas con interés por el público y temidas por los encausados, algunos de los cuales, haciendo gala de buen humor, llegaron a recurrir ante el director para pedir el sobreseimiento.” (5)

Pues es el caso que la Ley 15 de julio de l954 modificó el Titulo I, Libro primero del CcE en sede de Nacionalidad, reforma esta que, sobre la base de un periódico de Valencia, fue comentada de urgencia por D. Adolfo Miaja de la Muela, catedrático de Derecho Internacional Público y Privado de la universidad de Valentina.

Tuve la suerte de tener a D. Adolfo como catedrático en la década de los sesenta y recuerdo que nos comentó que fue condenado a sufrir privación de libertad en la Cárcel de Papel ya que el texto de la reforma publicado por el periódico contenía errores y a fortiori sus comentarios también.

Los medios de entonces no eran los de hoy y el acceso a las noticias jurídicas –todas- estaba caracterizado por su lentitud e inexactitud, lo que explica satisfactoriamente esta anécdota que se unía al buen humor del profesor Miaja.

Esto es lo que me dice mi memoria, ya confundida por el mucho tiempo transcurrido, aunque todavía presente.

Y esto viene a cuento porque en el tema que nos ocupa debido, por el contrario a lo antes “contado y recordado”, a lo vertiginoso y también poco fiable de las noticias, se ha de acudir a los medios de comunicación social con todos los errores y, en algunos casos, falsedades que algunos publican. Se ha echado mano de textos auténticos, como puede ser el caso del Diario de la UE, el BOE y el Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial, pero confieso que no siempre y la prensa, con la debida cautela, ha estado muy presente. Lo vertiginoso de los hechos obliga a ello.

Se une a todo ello el hecho de que los artículos de prensa tienen como autores a periodistas de reconocido prestigio y a catedráticos de Derecho Constitucional y Penal que se manejan bien en estos medios, sin abandonar el rigor científico.

Desde el punto de vista político, sin olvidar el jurídico, quiero destacar dos artículos del Notario Juan José Lopez Burniol, de aconsejada lectura, “El Capitán” y “Quien manda aquí”, publicados en la Vanguardia. ¿A caso lo político no es también jurídico? Hay quienes confunden las cosas y mantienen como única manifestación jurídica la ley.

X.- Conclusiones.

1ª.- Existe concordancia entre las normas conflictuales española y la DM de la UE al remitir ambas al Derecho material Alemán, como receptor de la orden europea de detención y su evacuación positiva o negativa, concordancia de la que también participa el sistema conflictual alemán.

2ª.- El Tribunal del Land alemán de Schleswig-Holstein, Lex fori, no se ha extralimitado en sus funciones y ha calificado los hechos conforme a su derecho material constituido por el Código Penal Alemán.

3ª.- Lo expuesto y concluido no supone un doble juicio; a los Tribunales españoles y alemán corresponde calificar los hechos (doble calificación) a los primeros para sentenciar y al segundo para evacuar la orden de detención.

4ª.- El conocimiento de la causa y dirección del proceso es competencia exclusiva de los tribunales españoles quienes sentenciaran la existencia o inexistencia de responsabilidad, en definitiva la condena, conforme al Derecho Material español o el libre sobreseimiento.

4ª De conformidad con lo expuesto la ejecución de la sentencia –condenatoria o absolutoria- que en su día se dicte es competencia exclusiva de los Tribunales Españoles.

5ª Desde un punto de vista de política jurídica, al ser, en nuestro caso, la evacuación de la euroorden no obligatoria y si meramente facultativa, por razón de los delitos alegados, debería el Tribunal Alemán haber interpretado la doble tipificación penal con más elasticidad de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de la Union Europea sobre la euroorden (6) .

6ª Así las cosas es muy probable que el contencioso termine en el Tribunal de la Unión Europea, planteando los Tribunales Españoles cuestión prejudicial.

7ª.- La cuestión Belga, aunque ajustada a Derecho, es un caso manifiesto de falta de voluntad política, impropia de un Estado perteneciente a la Unión.

 

XI.- Un comentario final.

He subtitulado este trabajo “de bello socie”, “guerra entre aliados”, ¿será el problema de hoy preludio de algo mucho mas grave? Los nacionalismos a ultranza pueden desencadenar efectos insospechados, aunque históricamente constatados; un toque de atención, respetando la legitimidad de todos los posicionamientos, es necesario así como la llamada a la concordia porque todo se puede discutir, abriendo el camino para una nueva configuración territorial de España que sirva de base a un sistema estable. (7)

A nadie nos gustaría oír un nuevo Berliner Requiem referido a Europa o de carácter mundial.

Y volviendo a la clave de humor, con la venia de Alvaro de la Iglesia y de Evaristo Acevedo, he soñado que estaba leyendo algo así en La Codorniz:

“ Resultando de los hechos anteriores probados y considerando la pésima gestión que de la crisis hispanocatalana han hechos los titulares de los respectivos gobiernos (8), central y autonómico, desprestigiándose internacionalmente, condenamos por esta nuestra sentencia a D. Mariano Rajoy Brey y a D. Carles Puigdemont Casamajó a la pena de arresto menor de siete días en la cárcel de papel”.

“Ejecútese y díctese orden europea de detención contra el fugado Sr. Puigdemont”.

“Publíquese en cualquier sitio de ninguna parte”.

Lamentablemente la Codorniz desapareció hace ya décadas y que sobre mi pesan.

Alicante 1 de junio de 2018.

Antonio Ripoll Jaen.

Notario.

NOTAS  Y ABREVIATURAS

1.- “Recepcionar” no existe en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua ni tampoco en el Maria Moliner, sin embargo creo que puede tener fácil acomodo en nuestro léxico y desde luego no se confunde con el verbo “recibir”; del contexto en el que se emplea pueden distinguirse matices diferenciales.

2.- En efecto, al modificar este RDL el art. 285.2 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, se autoriza al órgano de administración para el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, siempre que, como no puede ser de otra forma, los estatutos no establezcan otra cosa. Hasta aquí nada que objetar, pero sí cuando la disposición transitoria única estable que “se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este RDL se hubiere aprobado una disposición contraria que expresamente declare que el órgano de administración no ostentará competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”, disposición esta que se compagina mal con el principio constitucional de seguridad jurídica y el espíritu restrictivo en cuanto a la retroactividad de las leyes.

3.- Linage Conde A., “Juan Berchmans Vallet de Goytisolo Jurista Integral”, Revista Jurídica del Notariado, abril-septiembre 2017, pg 28, Consejo General del Notariado.

4.- “Alemania obligada a entregar a Puigdemont por rebelión”, Gui8mbernat E., El Mundo 18-abril-2018, pns 34-35.

5.- La Codorniz. La revista más audaz para el lector más inteligente. Antología (1941-1978). Prologo: Antonio Mingote. Epilogo: Chumy Chúmez. Edaf Madrid 2ª edición, octubre 1998, pg 27.

6.- Vide “Euroorden y Cuestión prejudicial comunitaria” de Cienfuegos Mateo M. en La Vanguardia sábado 14 abril 2018, pag 15.

7.- Vide “ ¿Alemania ampara el separatismo” Jorge de Estaban, El Mundo, 9 abril 2018, pag 26 “ Alexis de Tocqueville, en su genial obra La democracia en América, mantiene que “no hay casi ninguna cuestión política en los Estados Unidos que no derive, más pronto o más tarde en una cuestión judicial” Semejante axioma es también válido en la actualidad en cualquier Estado Moderno, aunque con la diferencia que en algunos países únicamente se recurre a las soluciones judiciales cuando se han agotado las políticas. Por el contrario, en otros países, cualquier problema que debería resolverse mediante soluciones políticas se acaba judicializando para que lo resuelvan los jueces, sin que los políticos se estrujen las meninges ni tengan que arrostrar riegos o esfuerzos. Justamente esto es lo que ha ocurrido en los últimos años en España..”.

8.- “La alianza de los neuróticos”, Innerarity D., La Vanguardia 12-mayo-2018, pg. 26.

ABREVIATURAS

Art. – Articulo

C – Constitución Española.

CcE – Código Civil Español.

DM – Decisión Marco.

RDL – Real Decreto Ley.

TR – Texto Refundido.

UE – Union Europa.

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Vista de Calanda (Teruel). Por José Antonio Bielsa

Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo.

Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo

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DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

Sumario:

I.- Motivación.

II.- Feliz Aniversario: Francisco Suarez S I.

III.- Del Fraude de Ley y del Fraude legislativo.-

IV,- RDL 15/2017 de 6 de octubre en relación con los artículos 1, 9, 17.1,  86, 149 y 155 Constitución y 2.3,1255 y 1275 CcE.

V.- Volviendo al Siglo de Oro Español y a los antecedentes de la Revolución  Francesa.

Notas y enlaces

 

I.- Motivación.

Creo que habrás columbrado o, si lo prefieres, intuido, y no adivinado, que estas letritas tienen dos motivaciones que así concreto.

Es la primera el momento político que estamos viviendo y que se corresponde con el mal llamado “problema catalán” cuando en realidad el problema no es Cataluña –aunque sea en esta comunidad donde se manifiesta con espectacular virulencia- (1), el problema es España, referido a su organización territorial, problema este de clara raigambre histórica y nunca resuelto, cualquiera que fuere o sea la forma de gobierno, sin olvidar que este problema –conflicto- se recrudece con el advenimiento de Felipe V, duque de Anjou y primer Borbón que ocupa el trono español (2), no marginando la dictadura del General Franco.

Es la segunda el RDL 15/2017, de 6 de octubre de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, que entró en vigor el pasado día 7 y que, eufemismos aparte, trata sobre el cambio de domicilio en las sociedades de capital con la consiguiente modificación del art. 285.2. de su Texto Refundido.

 

II.- Feliz Aniversario: Francisco Suarez S I.

Doctor Eximius et Pius, destacado jurista del Siglo de Oro; sus dos obras fundamentales en este ámbito, el jurídico, De Legibus ac Deo Legislatore y Defensor Fidei.

Este año celebramos el quinto centenario de su fallecimiento y de ello da fe la Academia Matritense del Notariado que durante el pasado curso académico tuvo el acierto de dedicar una conferencia a tan ilustre jurista, filosofo y teólogo, pronunciada por Wim Decock – profesor de Historia del Derecho de las Universidades de Lovaina y Lieja – bajo el titulo “Francisco Suarez y las bases morales del Derecho Privado Europeo” (3).

Es verdaderamente arduo resumir la doctrina jurídica de este autor, sin embargo, a los efectos de este trabajo, me interesa destacar dos puntos que sintetizan su tesis:

  1. Los problemas políticos que subyacen en las leyes deben ser asumidos y estudiados por el jurista sin soslayarlos.
  2. Las ramas del Derecho no constituyen departamentos estancos, por lo que los principios que informan el Derecho Privado pueden dar soluciones satisfactorias, con matices, a los problemas que plantea el Derecho Público, de ahí su tesis contractual del poder que, en efecto, supone un contrato entre el Príncipe y el Pueblo, tesis esta que explica, de una parte, la reacción de Jacobo I de Inglaterra y, de otra, la expulsión de España, por Carlos III, de la Compañía de Jesus.

El hecho innegable de que en el tema objeto de nuestra atención –RDL 15/2017 de 6 de octubre- subyace un problema político, hace que en la estructura de este trabajo sigamos la tesis de Suarez en su doble vertiente.

 

III.- Del Fraude de Ley y del Fraude Legislativo.

Con la finalidad de partir de una base común –lector autor- diré que el fraude de ley es una figura jurídica de rancia tradición, y que su sede mas genuina se encontraba en el Derecho Internacional Público y Privado y así Bártolo precisaba:

“In fraudem legis agit qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit” (Incurre en fraude de ley quien respetando su letra vulnera su espíritu).

Y, así las cosas, en esa trayectoria histórica, observamos que el fraude de ley se centra, con caracteres de gran singularidad, en el régimen jurídico del matrimonio, que con los puntos de conexión da lugar a la doctrina de la excepción de orden público y a su manifestación procesal con el exequatur.

En efecto, es a finales del siglo XIX cuando, abandonada la confesionalidad, la mayoría de los Estados miembros de la Comunidad Internacional reclama para sí el derecho a establecer el régimen jurídico del matrimonio, lo que favorece la proliferación de los conflictos de leyes y también el manejo fraudulento de los puntos de conexión con la finalidad de vulnerar el derecho material aplicable por imperativo de las normas conflictuales.

Y es que, antes de esas fechas, el matrimonio estaba regulado en toda Europa por un Derecho Uniforme, constituido por el Codex Iuris Canonici por lo que los conflictos de leyes eran casi inexistentes.

Y con estos antecedentes se hace presente el Fraude de Ley.

Pues bien, situándonos ya en nuestro Ordenamiento Jurídico, al margen de manifestaciones esporádicas –art. 12.4 CcE y otros más del mismo cuerpo legal y en leyes especiales- se regula por primera vez el Fraude de Ley, con carácter autónomo y general –aplicable a todas las ramas del Derecho- en el  Título Preliminar del Código Civil Español, con motivo de la reforma introducida por la ley 3/1973, de 17 de marzo, cuyas bases, sobre modificación de dicho título, fueron desarrolladas por D 1836/1974, de 31 de mayo del que resulta el texto articulado del que se testimonia el art. 6º.4:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”  

“Lo actos ejecutados” ¿por quién? Por cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, individual o colectiva, aunque no tenga personalidad jurídica, siempre que estos actos impliquen una declaración de voluntad y así por este iter nos encontramos con la producción normativa, cuya manifestación más importante se manifiesta en la Ley con sede parlamentaria (Congreso y Senado), de principio a fin, con la importante excepción que supone, concurriendo circunstancias extraordinarias, el Real Decreto Ley que nace en el Gobierno, con carácter ejecutivo, si bien sujeto, a posteriori, a su aprobación parlamentaria.

Y es que la ley implica una declaración de voluntad colectiva dirigida –aunque suene a escolástica- a la obtención y satisfacción del bien común, declaración de voluntad con sede parlamentaria al paso que el RDL es también declaración de voluntad colectiva pero con sede gubernamental.

Pretendo subrayar e insistir con esta tesis que la doctrina del fraude de ley, sin duda conectada al Abuso de Derecho, se extiende tanto al Derecho Público como al Privado, con los necesarios matices desde luego.

Hay que reconocer, sin embargo, que la doctrina del fraudem legis es de elaboración privatista, referida a las declaraciones de voluntad privada que conforman el negocio jurídico, pero ello no obsta para que sus principios puedan extenderse –como ya se ha dicho- a lo público en tema normativo.

Las parcelas del Derecho, como ya anticipé, no constituyen compartimentos estancos, todo lo contrario, están comunicadas y acogidas en ese cajón de sastre que es el Ordenamiento Jurídico y cuyo cumplimiento –en el Centro y en la Periferia- demanda el Estado de Derecho.

Se insistirá después sobre este tema.

Volviendo una vez mas a ubicarnos en nuestro Ordenamiento Jurídico –el aplicable a todos los españoles, abstracción hecha de su nacionalidad (¿)- recordaré que el Decreto Ley está previsto y regulado en el art.86 de la Constitución y cuya procedencia y legitimación requiere el concurso de las siguientes circunstancias positivas, negativas y formales.

-Positivas: Que los casos que pretende regular revistan urgente y extraordinaria necesidad.

-Negativas: Que las materias objeto de su regulación no afecten a instituciones básicas del Estado, régimen de las Comunidades Autónomas, derechos y libertades de los ciudadanos y régimen electoral.

-Formales: Que se promulguen mediante publicación en el BOE y se sometan en el plazo de los treinta días naturales a su convalidación o derogación por las Cortes.

Puede resumirse que los RDL regulan materias propias de Ley, con las excepciones dichas, y que están marcados por las notas de su ejecución inmediata y provisionalidad.

Si estas normas no fueran ejecutables de inmediato no tendría sentido su carácter extraordinario y urgente.

Un RDL es ilegitimo cuando no concurren las circunstancias dichas y también cuando incurre en fraudem legis, en su manifestación de fraude de ley legislativo, lo que tiene lugar cuando el Gobierno:

  1. Lo usa para una finalidad distinta de la que reclama la propia naturaleza jurídica de lo que se pretende regular.
  2. O no concuerda la finalidad enunciada y manifestada en su exposición de motivos con la realidad de las cosas y sus efectos.
  3. O es extemporáneo desvirtuando la necesidad y urgencia extraordinaria.
  4. En definitiva, cuando se vulnera torticeramente el proceso constitucional de elaboración normativa, vulnerando su espíritu.

Importando ideas del Derecho Privado –como ya sostuve, siguiendo a Suarez- diré que la causa ilícita lo vicia todo y determina la nulidad del acto jurídico (las normas jurídicas, cualquiera que sea su rango, son actos jurídicos).

 

IV.- RDL  15/2017, de 6 de octubre en relación con los artículos 1, 9, 17.1, 86, 149 y 155 Constitución y 2.3, 1255 y 1275 CcE.

El RDL que enuncia este apartado entró en vigor, como no podía ser de otra forma, dada la pretendida urgencia del tema objeto de su atención, propia de la naturaleza de esta norma, el mismo día de su publicación en el BOE -7 del mismo mes- bajo el maniqueo título de “medidas urgentes en materia de movilidad de operaciones económicas dentro del territorio nacional” (5).

No voy a entrar, salvo en lo imprescindible, en el examen del contenido de la nueva norma, bien estudiada, como es habitual, por el autor que se cita (6), y sí- previo resumen- de su legitimidad.

Los problemas que suscita el cambio de domicilio social con la correspondiente modificación o constancia estatutaria se inician con el RRM de 1956 y concluyen en nuestros días, siendo sus hitos estos: a) el cambio de domicilio social dentro de la misma población no suponía modificación de estatutos, por lo que podía aprobarse por la junta por mayoría ordinaria; b) por población ha de entenderse también termino municipal; c) se amplía al territorio nacional.

Se atribuía después la competencia para el cambio de domicilio social, siempre que en los estatutos no estuviera prohibido, al órgano de administración, con merma de las facultades de la junta y sin perjuicio, claro está, de la competencia de ésta para modificar los estatutos en sentido prohibitivo o restrictivo.

Son requisitos presumidos y después aclarados la constancia en escritura pública y la inscripción en el RM.

En el ínterin la RDGRN de 3 de febrero de 2016, antecedente inmediato del RDL que ahora examinamos, interpreta el art. 285.2, del texto refundido de la LSC, redactado por la disposición final 1ª de la ley 9/2015, de 25 de mayo, de Reforma Concursal y lo interpreta en función de normas estatutarias anteriores a su vigencia con carácter expansivo, sin atreverse a afirmar – y lo está haciendo- su carácter retroactivo.

Y así llegamos al momento actual, al RDL que en cuanto al régimen anterior, y siguiendo al parecer un criterio similar, no igual, al sentado por la resolución mencionada, mantiene la competencia del órgano de administración para el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, siempre que los estatutos no lo hayan prohibido, pero si la prohibición estatutaria es anterior a la vigencia de este RDL queda derogada, sin perjuicio, claro está, de que la Junta, con la consiguiente modificación estatutaria reitere esta prohibición.

La norma, por si sola, haría innecesario cualquier comentario que asiente una crítica negativa o positiva, de la que también participa la mencionada resolución, ello no obstante, dada la situación política actual, es exigible su argumentación y lo es porque el RDL nace bajo la aparente sospecha de ilegitimidad y para ello me fundo en lo siguiente:

A) Critica negativa que sustenta la ilegitimidad de la norma:

1.-Antecedentes: La doctrina (6) reconoce, al comentar la mencionada resolución, que la ley de reforma concursal, disposición final 1ª y antecedente del RDL que comentamos, se sustenta en motivos políticos.

2.-El enunciado y exposición de motivos son presuntamente sospechosos de ilicitud en la causa o motivo determinantes y ello por las siguientes razones: a) Porque es inmediatamente posterior a los actos del Parlamento de Cataluña que tuvieron lugar el pasado mes de septiembre y a los sucesos del 1 de octubre, y digo “actos” y no “leyes” dada su ilicitud, en cuanto a su contenido, por inconstitucionales, ignorando además los derechos de la oposición, y por su procedimiento, al vulnerar el reglamento del Parlamento Catalán; b) Porque la materia que regula no reviste, por su propia naturaleza, las notas de urgencia y carácter extraordinario por su necesidad; c) Porque su solapado efecto retroactivo vulnera, por falta de motivación, el espíritu de los arts constitucionales y del CcE que enunciamos.

3.-Y ¿Qué más decir? Los iusprivatistas podrían observar que el principio de libertad y el derecho fundamental de libertad, son también, en este ámbito, manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, por lo que no parece muy acorde con el espíritu constitucional cercenar esa autonomía con el carácter retroactivo del RDL que tal vez vulnere los derechos individuales del socio o accionista. Esta tesis no es contraria a la clasificación de las normas en imperativas y dispositivas, ya que las del RDL son meramente dispositivas al permitir a los estatutos “posteriores” suprimir o limitar sus efectos.

De ser las cosas como se ha expuesto y argumentado el RDL sería nulo por ilicitud de la causa e inobservancia de los requisitos constitucionales que regulan esta forma excepcional de legislar, ex arts 1275 CcE y 86 Constitución, lo que obligaría a su no convalidación por las Cortes y, en su defecto, a plantear cuestión de inconstitucionalidad.

¿Qué se ha pretendido con este RDL? Presuntamente, como está ocurriendo, facilitar la fuga de las sociedades domiciliadas en Cataluña, es una norma pensada subrepticiamente para este territorio del Estado.

B) Critica positiva que sustenta la legitimidad de la norma:

1.- La inseguridad jurídica que se está viviendo en Cataluña y que afecta a los intereses generales del Estado.

2.- Las graves repercusiones bursátiles que afectan especialmente a la banca domiciliada en Cataluña.

3.- El pánico empresarial provocado por los grupos antisistema y su repercusión en las inversiones nacionales y extrajeras.

4.- La presuntamente legitima petición de los sujetos económicos, de especial y tradicional peso en Cataluña, para agilizar los trámites y exigencias jurídicas en el cambio de domicilio.

5.- Una actitud gubernamental compensatoria y de legítima defensa frente a la situación creada por el Parlamento Catalán que avergüenza, en su forma de proceder, a la comunidad jurídica.

Hay que reconocer que de hecho el RDL tal vez suponga una aplicación anticipada, solapada y atípica, aunque tal vez legitima –dado sus limitados efectos jurídicos, aunque no económicos- del art. 155 de la Constitución, haciendo uso de la competencia exclusiva que en materia mercantil reconoce al Estado art. 149.6ª de la Constitución.

Expuesto cuanto antecede es licito preguntarse si el RDL es ilegitimo o legitimo. Es ¿qué? Tú, lector, tienes la respuesta.

 

V.- Volviendo al Siglo de Oro Español y a los antecedentes de la Revolución Francesa.

Concluida la conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, me llamó la atención el advertir –a esa conclusión llegué- que nuestro jurista, Francisco Suarez, al hablar de ese contrato entre la sociedad y el príncipe, al que el P. Mariana denominó contrato de empleo, estaba sentando los antecedentes para lo que después sería El Contrato Social de Rousseau, conclusión esta que me satisfizo mucho por su Españolidad.

Pues bien, es evidente: a) Que ese contrato social, de convivencia y organización territorial, entre los pueblos (naciones, nacionalidades y regiones) que se asientan en el territorio peninsular e insular del Estado Español se hace hoy insuficiente y es denunciable en alguna de sus estipulaciones; b) Que sin dejarse anclar por el pasado, la historia, que también es previsora del futuro, exige una revisión en profundidad de ese contrato social, aun reconociendo las renuncias y transacciones que este proceso exige; c) Que la validez y el cumplimiento de ese contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, ex art. 1256 CcE, si bien es unilateralmente denunciable siempre dentro del marco de la legalidad.

Y en conclusión, para conseguir los fines propuestos se requiere atención a la historia, con rechazo del romanticismo mórbido, visión de futuro y generosidad, en definitiva inteligencia, respeto a los sentimientos y voluntad como preconiza y resume el Salmo 89:

“Haz Señor que adquiera un corazón sensato para que sepa contar mis años”.

Y es que son tantos los milenios de Historia y las centurias de España y Cataluña, que exigen algo más de sensatez (seny), concordia y voluntad de consenso, repito, dentro de la legalidad.

 

En algún sitio del territorio del Estado Español a 23 de octubre de 2017.

Antonio Ripoll Jaen.

 

NOTAS

(1)”Escucha Cataluña Escucha España” de Josep Borrell, Francesc de Carreras, Juan Jose Lopez Burniol y Josep Piqué. Es Lopez Burniol quien titula su participación en esta obra como “El problema Español”. Península, 3ª imp. Barcelona septiembre 2017.

(2) Garcia Carcel, R, “Felipe V y los Españoles” (Una visión periférica del problema de España), Plaza & Janes Editores SA, Barcelona 2002.

(3) Bajo el mismo título y autor, recensión en El Notario del Siglo XXI, numero 71.

(4) Merino Escartín, JF, “¡No sin mi voto!”, www.notariosyregistradores.com.

(5) Cambio de domicilio social; notariosyregistradores.com.

(6) Garcia Valdecasas, JA, “Cambio de domicilio social exprés”, notariosyregistradores.com.

OTROS ENLACES:

VER INTRODUCCIÓN A LA CABALGATA DE LAS VALKIRIAS: ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN

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Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo.

Palacio del Infantado en Guadalajara. Por Ana Elisa de Gregorio.

Fuentes de las obligaciones, corrupción y sucesión mortis causa.

Fuentes de las obligaciones, corrupción y sucesión mortis causa.

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Indice:
  1. I.- Las Fuentes.
  2. II.- El Delito.
  3. III.- La sucesión mortis-causa.
  4. IV.- Anatomía de una muerte insinuada y consumada.
  5. V.- Hacia una sociedad y un derecho humanizados: la misericordia.
  6. ENLACES:

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, 

CORRUPCION Y SUCESION MORTIS CAUSA. 

Antonio Ripoll Jaen, 

Notario

 

“Quae usque tandem Catilina abutere patientia nostra” (Cicero versus Catilina).

 

I.- Las Fuentes.

Hace ya mucho tiempo, tal vez demasiado y casi olvidado -maldito sea tiempo y espacio-, traté, muy superficialmente, el tema de las Fuentes de las Obligaciones, en un trabajito publicado en estas páginas bajo el titulo “Reforma Reglamento Notarial. Real Decreto 4/2007 de 19 de enero. Legitimación de Firmas”.

El trabajito en cuestión, también publicado por la revista La Notaria, en su edición mensual y en otra de selección de trabajos sobre Derecho Notarial, tuvo al parecer cierta aceptación en los medios jurídicos y en él se trataba, como ya preconizaba su titulo, de la legitimación notarial de firmas mediante cotejo con las del DNI.

Mi respuesta, sometida a otra mejor fundada, fue afirmativa fundándome en el carácter meramente enunciativo o abierto del nuevo artículo 259 RN, lo que me obligó previamente a interpretar el art. 1089 CcE que hoy constituye el objeto directo de nuestra atención.

 

II.- El Delito.

La enunciación de las fuentes de las obligaciones está prevista en el art. 1089 CcE que menciona, entre otras, “los actos y omisiones ilícitos”, entendiéndose por tales, como permiten afirmar los arts 1092 y 1093 del mismo cuerpo legal, los delitos, de una parte, y los actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, de otra, sometidos a distinto régimen jurídico.

Limitándonos al delito, o más exactamente al hecho delictivo, por exigencias del epígrafe que antecede, diré que desarrolla esta fuente de las obligaciones -el delito- el art. 1092 que circunscribe los ilícitos a los delitos como fuente de las obligaciones civiles, quedando excluidas hoy las faltas, al reducirse los ilícitos penales a solo el delito en sus diversas graduaciones.

La remisión que el último precepto invocado hace al Código Penal obliga a hacer una incursión, naturalmente en superficie, o de mera remisión, a este cuerpo legal, así como a su ley adjetiva constituida por la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Del CP referenciamos los arts 109 a 115 que regulan la responsabilidad civil derivada del delito y 116 a 122 que determinan las personas civilmente responsables de los daños o perjuicios derivados del hecho delictivo; así es de destacar, en este último aspecto, el art.116.1., al prescribir que “Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios”.

Por esa genérica referencia al “hecho” ha de entenderse el hecho delictivo, que exige como presupuesto sentencia firme condenatoria como intentamos justificar a continuación.

En efecto, la extinción de la acción penal está regulada en el art. 130 CP cuyo número 1º sanciona con dicho alcance “la muerte del reo”, entendiéndose por tal -reo- el condenado por sentencia firme y así permite afirmarlo el art. 133 del mismo código que al regular la prescripción se refiere a “las penas impuesta por sentencia firme” por lo que a sensu contrario  es licito concluir que mientras la sentencia no sea firme no hay delito ni reo, persistiendo la presunción de inocencia, aunque muy debilitada, cuando la sentencia sea definitiva y posibilitada de recurso, bien por no haberse agotado los plazos o bien por haberse ejercitado efectivamente el derecho a recurrir.

De la Ley de Enjuiciamiento Criminal referenciamos los arts 634 a 645 que regulan el sobreseimiento de la causa penal.

Resumo, la muerte del encausado, en cualquier momento procesal, determina el sobreseimiento de la causa respecto del fallecido y a fortiori la ausencia de delito por inexistencia de sujeto criminalmente responsable, así como de la responsabilidad civil de los posibles daños o perjuicios causados.

En definitiva, sin delito acreditado y sancionado por sentencia firme decae la fuente de las obligaciones civiles fundadas en esta causa.

La muerte del encausado y, en su caso, condenado, mientras la sentencia no sea firme exige auto de sobreseimiento.

Me parece conveniente aclarar o sugerir que si la sentencia definitiva ha sido recurrida el sobreseimiento depende del momento procesal del recurso de casación; en efecto, si existe auto de admisión, se han concluido los escritos de alegaciones de las partes y el caso esta exclusivamente en la ponencia para su posterior deliberación por el Tribunal y visto para sentencia, no se extingue la acción penal ni procede, en consecuencia, el sobreseimiento; muy por el contrario, si la muerte es anterior a la fase de alegaciones hacemos transito a lo que hemos mantenido, extinción  de la acción penal y sobreseimiento.

¿Y por qué las cosas son así? Y esta es mi respuesta: porque de mantener lo contrario se produciría una situación de indefensión que vulneraria el principio de Tutela Judicial Efectiva sancionado por el artículo 24 de la Constitución.

 

III.- La sucesión mortis-causa.

Espero, querido lector, que la lectura de este trabajito la hayas hecho con una perspectiva teleológica y que esa lectura te sugiera aquella canción de Laisa Minnelli “Money, Money” en la película Cabaret.

Así es, porque el tema que nos ocupa hace referencia a la base objetiva de la sucesión que se concreta en el art. 659 del CcE que me tomo la licencia de testimoniar:

“La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”.

Así de simple, los herederos del fallecido y condenado en sentencia definitiva, pendiente de recurso, por no haberse agotado los plazos, o recurrida, al no tener firmeza dicha sentencia, caso de aceptar dichos herederos la herencia, pura y simplemente, o a beneficio de inventario, no tienen ni asumen responsabilidad alguna, ni penal, por supuesto y ¡faltaría más!, ni civil por las daños o perjuicios que se hayan podido causar.

Esas obligaciones, presuntamente derivadas del delito, con consecuencias civiles, cuyo venero se ha secado, no forman parte de la base objetiva de la sucesión porque para el Derecho no existen respecto del fallecido y sus herederos por la subrogación que el fenómeno sucesorio implica ex art. 661 CcE.

 

IV.- Anatomía de una muerte insinuada y consumada.

El capitalismo, llevado a sus últimas consecuencias, convierte una sociedad democrática en plutocrática, exactamente lo mismo que sus regímenes opuestos, de raigambre materialista e historicista, solo que en los primeros los plutócratas son un grupo minoritario de personas y en los segundos es el Estado que anula al individuo.

El dinero es muy pegadizo y tentador y no está de más recordar que uno de los fundamentos de la sucesión mortis causa está en la transmisión de nuestro patrimonio o lo que quede de él a los descendientes, cónyuges y seres queridos, en el respeto y protección de la afectividad del causante y, en este mundo de locura todo es pensable hasta llegar a entregarse a su destino para preservar ese patrimonio y proteger a sus destinatarios liberándolos de toda responsabilidad. Estaríamos, permítaseme la extravagancia, ante una enajenación en fraude de acreedores post mortem.

¿Es pensable que alguien decida suicidarse –en el momento procesal oportuno- para evitar el pago de deudas y proteger su patrimonio para que lo reciban sus herederos libre de todo debito y responsabilidad derivada de un delito? Posible desde luego que lo es, probable no. ¡Quién sabe lo que hay en los entresijos de una mente cruelmente maltratada, ultrajada y devenida enfermiza!

Esto que digo es muy duro y no va más allá de una mera teorización dramatizada con final trágico; en el último epígrafe me explico.

 

V.- Hacia una sociedad y un derecho humanizados: la misericordia.

Esta mañana he leído en el diario Información de Alicante un artículo de José Maria Asensio Mellado, catedrático de Derecho Procesal, con el que estoy de acuerdo en casi todo y sobre todo con esto que entresaco:

“La presión mediática…es insoportable y conduce a que personas con una capacidad de aguante limitada opten por terminar con su vida cuando su honor y fama se ponen en entredicho diariamente sin posibilidad de defensa o reparación…”

Y es que la compasión verdaderamente debe incorporarse a la sociedad y al derecho para todos y muy especialmente para quienes no hayan sido condenados por sentencia firme y sus familias.

Evítense los juicios paralelos y acéptese, con humildad, las consecuencias sociales de nuestros actos ilícitos.

Y concluyo estas letritas con algunos de los consejos que don Quijote le dio a Sancho antes de tomar posesión como Gobernador de la Isla Barataria:

“Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo.”

“Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dadiva, sino con el de la misericordia.”

 

Antonio Ripoll Jaen

Alicante 25 de julio de 2017, cumpleaños de mi hijo Carlos.

 

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Fuentes de las obligaciones, corrupción y sucesión mortis causa.

Ermita de San Roque en Sarrión (Teruel)

Deber de información y ética notarial.

Deber de información y ética notarial.

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Indice:
  1. I.- La ratio: ¿por qué?
  2. II.- La experiencia vivida.
  3. III.- El adverbio de lugar.
  4. IV.- El deber de Información Notarial.
  5. V.- La respuesta.
  6. ENLACES:

DE  MORIBUNDUS Y DE LA ETICA NOTARIAL

(DEBER DE INFORMACION)

 

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

I.- La ratio: ¿por qué?

Quisiera encontrar un motivo que justificara estas letritas y tal vez se encuentre en las sentencias del TS 9-V-2013, 13-VI-2013 y 8-IX-2014 y las correspondientes del TSJUE, su trascendencia en los medios de comunicación social y los comentarios que han provocado en algunas publicaciones jurídicas (1).

Resúmase todo ello en el deber notarial de información a propósito de las clausulas suelo en los préstamos hipotecarios.

¿Se corresponden los comentarios con la realidad pragmática de la función notarial? ¿Ha existido dejación de funciones? Sin duda la respuesta es negativa y está marcada por el signo de la exageración oportunista,  cuando no de la ignorancia y de la generalización.

Pero seamos concretos. ¿Se cumple suficiente y satisfactoriamente el deber notarial de información? Permítaseme que sean las dos últimas líneas de este breve las que asuman la respuesta a estas inquietantes preguntas, respuestas que en última instancia tendrán su morada in interiore hominem, en la conciencia de todos y cada uno de los notarios, sometida, como siempre, al mejor criterio y juicio de la sociedad, destinataria de la función notarial y legitimadora de la misma.

Sin embargo, no me voy a dejar subyugar por el derecho patrimonial en sede de préstamos hipotecarios, quiero ir mucho más allá para poner de manifiesto la extrema sensibilidad notarial en el cumplimiento del deber de información y que testimonia la Ética del Notariado, que excede de cualquier exigencia legal, aunque no jurídica (no se confundan los términos ni las responsabilidades que se derivan de uno y otro).

A  la tarea propuesta nos dirigimos.

 

II.- La experiencia vivida.

No son pocas las ocasiones en que se ha requerido a los notarios para autorizar instrumentos en hospitales, normalmente testamentos y poderes.

Y sí son muchas de esas ocasiones, a pesar de la información  del familiar de turno, en las que el otorgante no tenía capacidad.

Estos hechos reiterados obligaron a adoptar las debidas cautelas consistentes básicamente en ponerse previamente en contacto telefónico con el médico o enfermera de planta recabando información sobre la situación clínica del paciente y su capacidad, al menos, de comunicación.

Calificada por el Notario negativamente la capacidad del pretendido otorgante, al margen de lógicas presiones de familiares o “interesados”, la situación, aquí, no presenta problemática alguna, la denegación de funciones es suficiente y satisfactoria jurídicamente.

 

III.- El adverbio de lugar.

Tampoco son extraños los requerimientos domiciliarios con el mismo fin instrumental y si bien los hospitalarios no presentan especial problemática ya que el enfermo está debidamente atendido, sí se puede presentar aquí.

Se trata de otorgar un poder autorizando, normalmente a un familiar o cuidador de hecho, para extraer dinero del banco -agotado el metálico existente en casa- para atender a la subsistencia del poderdante próximo a su fin y de sus atenciones domesticas primarias o básicas. En definitiva, poco dinero y fácil control.

Si no hay capacidad, en estos casos, la denegación de funciones –avalada o no por certificado médico- es legítima aunque no agota la función notarial.

Ante la inexistencia de poder los bancos no entregan dinero alguno ni cargan en la cuenta otros gastos que los previamente autorizados y los de entierro y funeral.

Adviértase que la política hospitalaria es hoy la de derivar al enfermo a su domicilio para que haga el transito en la intimidad familiar.

Acudir en estos casos a instituciones tutelares y de guarda es, por la perentoriedad de la situación, rayano en la estupidez y contrario al mas mínimo criterio de economía procesal.

 

IV.- El deber de Información Notarial.

El deber de información notarial está disperso en el articulado de la Ley del Notariado y del Reglamento Notarial, y así citamos los preceptos que siguen:

Art. 17 bis LN: a) … el notario deberá dar fe… de que el consentimiento se adecua… a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.

Art. 1 RN: Como profesional del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.

Art. 145 RN: … deber del notario de dar fe … de que el otorgamiento se adecua … a la voluntad debidamente informada…

Art. 175 RN: A los efectos de informar debidamente a las partes. …

Art. 193 RN: … darán fe de que … los comparecientes … debidamente informados del contenido del instrumento …

El deber notarial de información siempre ha de estar en conexión con un instrumento público, se autorice o no. El Notario, por ejemplo, no tiene obligación de informar de los trámites a seguir para pagar una multa o recurrir una sanción de trafico.

El objeto directo y primordial, aunque no exclusivo, de ese deber de información se cifra en que la voluntad informadora del acto o negocio jurídico este debidamente ilustrada por un asesoramiento imparcial que es el notarial con la consecuencia de que el consentimiento sea verdaderamente libre.

Más no se agota en ello el deber de información que en el caso que nos ocupa, denegada correctamente la autorización, exige asesorar al frustrado solicitante de la fe pública notarial de los medios jurídicos que puedan estar a su alcance para atender a esa situación angustiosamente perentoria.

El derecho a la vida, que también asiste a un moribundo, permite derivar el caso al juzgado de guardia para que el juez provea lo procedente –incluida la extracción monetaria- fundado en el art. 14 de la Constitución.

No se olvide que el Notario es conocedor oficial del Ordenamiento Jurídico Español y por ello Los notarios podrán expedir testimonios cuyo objeto sea acreditar en el extranjero la legislación vigente en España…. y desde luego al requirente de la fe pública, informándole, aunque se le haya denegado la función instrumental, pero nunca la asesora.

El texto en cursiva es del art. 255 RN.

No dejo de advertirme a mi mismo que la interpretación que ofrezco del deber de información es exagerada, pero después de todo lo que se dice, con mucho error, sobre las clausulas suelo hipotecarias y el Notariado no está de más dar un toque de ética del que siempre está asistida la función notarial.

 

V.- La respuesta.

¿Se cumple, en general, el deber notarial de información? Sin duda la respuesta es afirmativa, los hechos expuestos y la sensibilidad ética que entrañan así lo atestiguan y permiten afirmarlo.

¿Y la conciencia de cada Notario a la que apelábamos? Permítaseme transcribir estas palabras de Agustín, Obispo de Hipona, en Las Confesiones, cuya traducción considero innecesaria:

“Nolli foras ire, in te te ipsum reddit, in interiore hominem habitat veritas. Et si tuam mentem mutabilis invenieris, trascende te te ipsum, illuc ergo tende unde ipsum lumen rationis ascenditur”.

Es cierto que en el interior del hombre – el notario en nuestro caso- habita la verdad, pero esa luz de la razón, que es objetiva, tiene su morada en el protocolo porque lo que allí consta entraña una publicidad legitimadora erga omnes.

Esta es la respuesta a esas candentes preguntas.

Y de lege ferenda encuéntrese la respuesta a esta problemática en la intervención notarial en la fase precontractual o de negociaciones previas donde la informalidad permite un amplio asesoramiento y sosiego para el prestatario “honesto” cuya tranquilidad le permitirá presentar, sin reparo, todas las dudas que tenga o le agobien.

 

En los altiplanos de Las Cuestas a 27 de marzo de 2017.

Antonio Ripoll Jaen

Notario.

Nota: Cítese, entre otros, los de diversos artículos en la revista El Notario del Siglo XXI, enero-febrero 2017.

 

ENLACES:

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

CLÁUSULAS ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

ETIQUETA ANTONIO RIPOLL JAÉN

LEY DEL NOTARIADO y REGLAMENTO NOTARIAL

ADVERACIÓN DE TESTAMENTO OLÓGRAFO

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Deber de información y ética notarial.

Torres de Quart en Valencia. Por Felivet

 

Escritura matrimonial

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Indice:
  1. NOTAS PRELIMINARES:
  2. VIII.2. Escritura.
  3. NOTAS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

NOTAS PRELIMINARES:

1.- Mi prueba de confesión: Cuando preparé el trabajo sobre adveración del testamento ológrafo lo hice sobre el proyecto de ley; aprobada y publicada la Ley hice las adaptaciones exigidas que, en este caso, fueron casi innecesarias.

He de confesar que simultáneamente abordé el tema del matrimonio, en su doble vertiente del expediente o acta matrimonial y la escritura de celebración.

Publicado el texto definitivo de la Ley y reparando en la disposición final vigésimo primera, gracias a los trabajos publicados, hoy se ofrece aquí un modelo de escritura, ya antes preparada y hoy adaptada.

2.- He de manifestar mi criterio muy distinto a las posiciones que se mantienen en los trabajos publicados hasta hoy, uno de Francisco José Ribero Sanchez –revista El Notario del siglo XXI, julio-agosto 2015, nº 62- y otro de José Clemente Vázquez Lopez – esta página el 13-7-2015-, cuya bondad y efectos prácticos son innegables.

3.- De conformidad con lo que antecede, anticipo mi opinión, que será objeto de futuro trabajo, sobre la posibilidad de que el Notario autorice el matrimonio en peligro inminente de muerte ya desde el 24 del presente mes, sin necesidad de expediente previo. No olvidar que la negativa puede causar indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

4.- Siendo deliberadamente asistemático, enfatizo sobre la caducidad del expediente, a tener en cuenta y sobre la caducidad de su testimonio judicial, el primero al año y el segundo a los seis meses. Ver los arts 248 y 252 RLRC.

5.- Como tú, querido lector, no eres un mero práctico del derecho, léete las notas que siguen a la escritura, de vital importancia, y si así no lo hicieres no pierdas el tiempo leyendo lo que ahora se te ofrece y somete a tu mejor criterio.

6.- Es obligada una instrucción de la DGRN, una circular del CGN y las correspondientes de los respectivos Colegios Notariales.

7.- Esto de hoy, como ya anticipé, es la consecuencia práctica de otro trabajo doctrinal que está pendiente de publicación.

 

VIII.2. Escritura.

Numero

Escritura celebración de matrimonio.

En…, calle…, sede del Colegio Notarial, a…, siendo las doce horas.

Ante mí.

Comparecencia:

XX y XX (1)

XX y XX

Intervención: Los dos primeros en nombre propio, como contrayentes, y los siguientes en calidad de testigos propuestos por aquellos.

Juicio de  capacidad: Los contrayentes tienen a mi juicio la capacidad legal necesaria para el negocio jurídico matrimonial y los testigos, a quienes he leído los preceptos pertinentes, declaran, advertidos del delito de falsedad en documento público que no incurren en inhabilitación alguna, por lo que los considero idóneos.

Competencia: Yo, el Notario, me declaro competente para este acto, por haber sido elegido y designado por los contrayentes y constar así en el expediente matrimonial que se dirá.

Exposición.

I.- Que se me exhibe el expediente matrimonial previo a este acto, que está vigente, tramitado ante el Encargado del Registro Civil de… (2), cuyo testimonio, también vigente, protocolizo con esta matriz.

II.- Que dicho expediente concluyó con resultado positivo, afirmándose la capacidad de los contrayentes para celebrar matrimonio entre si y la inexistencia de impedimentos legales.

III.- Que los comparecientes se ratifican en su capacidad para contraer matrimonio y en la inexistencia de impedimentos legales, sin que, después de concluido el expediente haya sobrevenido causa alguna modificativa de esta declaración gratificante.

IV.- Que persiste su voluntad de celebrar el matrimonio proyectado.

Celebración del matrimonio:

I.- De conformidad con lo previsto en el art. 58 CcE, yo, el Notario procedo  a la lectura de los arts 66, 67 y 68 del mismo cuerpo legal.

II.-Preguntados por mí, el Notario, cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en este acto, contestan ambos afirmativamente.

III.- Siendo esta la voluntad de los contrayentes, yo el Notario, en el ejercicio de la autoridad que la Ley me confiere, declaro que XX y XX quedan unidos en matrimonio. (3) (4) (5).

Este acto ha tenido lugar ante los testigos, en la sede colegial abierta al público. (6).

Las declaraciones de voluntad quedan amparadas por la fe pública notarial y han sido emitidas libremente, previa información jurídica.

Control notarial de legalidad: Se han observado en la celebración de este matrimonio todas las prescripciones legales.

…..

Nota.- El mismo días de su autorización remito copia electrónica al Registro Civil (si no fuere posible se seguirá el procedimiento tradicional papel-correo).

Nota.- El mismo día de su autorización expido copias para los contrayentes…

 

NOTAS.
  • Deberán expresarse los datos identificativos de la inscripción de nacimiento de los cónyuges o protocolizarse los certificados de nacimiento, a efectos de las preceptivas notas marginales que las practicará de oficio el encargado del Registro o hará la comunicación al registro competente.
  • El expediente no es necesario protocolizarlo, ya que en la escritura matrimonial constan todos los datos para la inscripción exigidos por el art. 259 RLRC que regula también el matrimonio por poder y con intérprete. Se ha optado sin embargo por la protocolización para mejor seguridad.
  • No hemos de entender que la fórmula empleada, que es la del art. 58 CcE, sea sacral, por lo que su infracción no determina la nulidad del matrimonio pero si la responsabilidad del Notario autorizante.
  • Incurre en responsabilidad el notario autorizante si infringe su deber de información jurídica, falseando el régimen jurídico del matrimonio, en el que se encuentra la opción futura del divorcio. La misma responsabilidad asume el oficiante si emplea manifiestamente formulas o palabras contrarias al carácter aconfesional del Estado -con vulneración del art. 16 y 39 de la Constitución- propias de películas americanas o de confesiones religiosas, que aunque muy respetables pueden herir la sensibilidad de los otorgantes.
  • ¡Atención! No incurrir en el desliz, marcado por la tradición: “Yo, el Notario, os declaro marido y mujer”, nunca se empleará esta fórmula, sea el matrimonio homosexual o heterosexual; así se evitan errores.
  • El lugar, edificio o sitio concreto de celebración del matrimonio es de singular importancia, y puede serlo, el colegio Notarial y sus delegaciones, las delegaciones de distrito, allí donde exista sede adecuada, o las propias notarias. Fuera de estos lugares, vista la instrucción DGRN de 28 de noviembre de 1985 y la consulta de 18 de noviembre de 2004, la celebración del matrimonio es irregular, aunque desde luego no afecta a su validez.

 14 de julio de 2015.

MODELOS DE CLEMENTE VÁZQUEZ

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La Escalinata (Teruel. Por José Luis Mieza.

La Escalinata (Teruel). Por José Luis Mieza.

 

 

Adveración de testamento ológrafo

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EXPEDIENTE NOTARIAL DE JURISDICCION VOLUNTARIA. II.- SUCESIONES: C) ADVERACION  TESTAMENTO OLOGRAFO.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

 

“de esto sé que no sé nada” (Sócrates)

 

Sumario:

l.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

II.- Normas comunes del procedimiento.

III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

IV.- El Testamento Ológrafo y su nueva problemática.

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

VI.- Confusión y contradicción.

VII.- Desfile de modelos: Esto es un expediente, esto es un acta.

 

I.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Las palabras de Sócrates y el enunciado que antecede tal vez aconsejen una explicación.

Las primeras porque la Jurisdicción voluntaria, asumida hoy por el Notariado, junto con Jueces, Secretarios Judiciales y otros operadores jurídicos, aunque con competencias excluyentes por razón de la materia, viene de la mano de la  nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, estando pues marcada por el signo de la novedad, abstracción hecha de las actas de declaración de herederos abintestato que tienen sus orígenes en la Ley10/ 30 abril 1992(1); novedad que reclama la presencia de la  ignorancia y , cuando no, la inseguridad jurídica, signo de nuestros tiempos.

Las segundas – las que encabezan este enunciado- son consecuencia de lo anterior y, en su dimensión histórica, recuerdan aquellas otras que ya utilicé en uno de mis trabajos (2) y hoy lo hago, tal vez con más acierto, porque la profundidad exige tiempo, no ese lete que dispensan los borradores de anteproyectos, y si aquel otro que está en función de la aplicación de la nueva norma, la experiencia.

Y es que el saltacionismo y los rápidos bien están para las tesis evolucionistas y los accidentes fluviales; en Derecho, sin embargo, provocan eso, inseguridad e ignorancia, y para ejemplo ahí tenemos la Ley Concursal con sus agotadoras e inagotables reformas, -lamentablemente consentidas por la comunidad jurídica-, evitables si se legislara no para lo inmediato -con pláceme galerista- y si desde luego para el presente con dimensión de futuro, lo que exige algo de paciencia y mucho mas de ciencia.

La Jurisdicción Voluntaria es el pacífico reverso de la Jurisdicción Contenciosa y concurren en ella estas cuatro notas definitorias:

1.- Tipicidad: Esta jurisdicción tiene como soporte documental el expediente que ha de estar legalmente previsto, quedando excluidos de su ámbito los no nominados y todos aquellos de elaboración reglamentaria así como los que pudieran surgir al socaire de la praxis. Los expedientes regulados son numerus clausus.

2.- Privacidad: El objeto de estos expedientes está circunscrito al Derecho Civil y Mercantil, de ahí que se exija, en general, la postulación o instancia de parte legitimada. La iniciación de oficio y la intervención del Ministerio Fiscal constituyen la excepción y así ocurre en algunos expedientes encuadrados en el Derecho de Familia (Arts 3 y 4 L).

Y es que el Derecho de Familia, sobre todo cuando están involucrados menores o personas con capacidad modificada judicialmente, tiene unas características especiales -como ya advertía Antonio Cicu- que lo hacen participar del Derecho Público y del Derecho Privado, por lo que tal vez tuviera razón el profesor de Bolonia al pretender dotar a esta rama del Derecho Civil de propia autonomía.

3.- La inexistencia de controversia: Esta nota sin embargo no impide la oposición –que por sí sola no paraliza el expediente(3)- ni la posibilidad de recurso o la apertura de un proceso, como no puede ser de otra forma, por exigencia constitucional; es consecuencia de ello que iniciado un expediente decae el segundo por exigencias del principio de prioridad así como que el expediente iniciado no cierra, ni demora, la vía judicial aunque haya identidad de materia cognoscendi, pero la iniciación de un proceso jurisdiccional sobre la misma materia sí suspende el expediente o impide su iniciación (art  6 L).

No es necesario advertir que finalizado un expediente no se producen los efectos de cosa juzgada -ajenos a la jurisdicción voluntaria- por lo que concluso el expediente no se volverá a traer a colación el tema “salvo que cambien las circunstancias” (4).

4.- Especialidad: La Ley distribuye competencias por razón de la materia, resumiéndose en que permanecen en la judicatura todos los supuestos que afectan a la familia, al estado civil de las personas y sus modificaciones, con extensión a sus patrimonios -incluido el protegido de los discapacitados-, y derivándose las cuestiones de estricto Derecho Patrimonial a otros operadores jurídicos.

Constituye una excepción a lo expuesto el expediente matrimonial y la celebración del matrimonio, en cuyo conocimiento entra el Notariado alternativamente.

Es de significar que en los expedientes judiciales el Secretario tiene una participación muy activa, asumiendo incluso la competencia como ocurre en la habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial, nombramiento de contador partidor dativo, expediente de deslinde de fincas no inscritas y conciliación, además de las competencias alternativas que asumen en sede matrimonial.

Este principio de especialidad competencial evita o suaviza posibles fricciones constitucionales, no  ignoradas por el Legislador que ha tenido muy en cuenta el art.  117.3 de la Constitución. Aquí estamos ante expedientes y no procesos, aunque en ocasiones utilicemos este último término, con carácter impropio, por motivos doctrinales.

Y concluimos este apartado señalando –es importante porque puede plantear problemas en la Administración notarial del procedimiento (5)- que las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil son supletorias “en todo lo no regulado por la presente Ley.” (6).

Esta remisión a la LEC plantea idénticos problemas que la aplicación supletoria de las normas de tramitación ex art. 13 L, ya que la jurisdicción voluntaria notarial está regulada por la LN y no por la LJV, aunque sea esta última la que introduce un nuevo título en aquella; esta circunstancia hace que nos remitamos a lo que se dirá después sobre el tema al comentar dicho art. 13.

Y cuanto antecede es algo así como una proclamación de los principios rectores de la Jurisdicción Voluntaria, abstracción deliberada de las cuestiones que se plantean y prevén en el ámbito del Derecho Internacional Privado, materia esta que la relegamos y trasladamos, para mejor estudio, a la Plataforma Milenium o al buen criterio de Inmaculada Espiñeira Soto.

El Titulo Preliminar de la Ley explica mejor todo lo que he dicho hasta ahora que no es más que una recensión manierista.

Deberían incluirse en este apartado, por exigencias sistemáticas, las normas comunes del procedimiento, sin embargo, razones prácticas, hacen que prefiera tratar la cuestión separadamente.

¿Qué decir del resultado de esa aproximación en superficie? ¿Critica de la Ley? En general puede afirmarse que la Ley es reiterativa; sirva de ejemplo, en  nuestro ámbito, la cuestión de competencia notarial en temas sucesorios, detectándose además el cansancio legislativo, lo que genera más de una confusión; incluso se registra un precepto que tal vez roce la inconstitucionalidad, como puede serlo el último párrafo del art. 70.5. LN -reclamación de deudas dinerarias no contradictorias-, en cuanto permite, y tal vez fomente, los requerimientos en el lugar de trabajo, aunque no esté el requerido, lo que puede vulnerar, salvo pacto, el derecho a la intimidad de las personas ex art. 18 C.

Hay otro aspecto que no quiero pasar por alto, las interferencias reciprocas del sistema notarial e hipotecario; me disgustan las hipotecarias pero no menos las notariales como es el caso del art. 73.4. LN que, en caso de subasta inmobiliaria, crea una nota marginal y señala los efectos de la misma.

Es detectable también cierta timidez legislativa al atribuir la competencia  para el conocimiento del expediente de protección del patrimonio de las personas con discapacidad al juzgado de primera instancia del domicilio del discapacitado cuando este expediente podría tener, parcialmente, fácil acomodo en el Notariado.  

Y concluimos esta crítica, muy superficial y acelerada, denunciando la conveniencia de un desarrollo más completo y claro del Capítulo II del Título I sobre Normas de tramitación, lo que hubiera sido deseable, pero ya es tarde.

 

II.- Normas Comunes del Procedimiento General de Jurisdicción Voluntaria.

Están reguladas estas normas en el Titulo I –consta de dos capítulos, el primero dedicado a las normas de derecho internacional privado y el segundo a las de tramitación- bajo el epígrafe “Normas comunes en materia de tramitación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria”.

La Ley se cuida de precisar, en el art. 13, que  las disposiciones de este capítulo, relativo a las normas de tramitación, “se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulan las actuaciones de que se trate”, cuando en realidad esas disposiciones del Capítulo II están referidas a aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria cuya competencia, por razón de la materia, está atribuida a Jueces y Secretarios Judiciales, lo que dificulta el carácter de generalidad que, aparentemente, se pretende y su aplicación supletoria.

Evidencia lo que antecede los llamamientos expresos que algunos de los expedientes, de la propia Ley,  hacen a este Procedimiento General, como es el caso del art. 114.1 L, sobre la exhibición de los libros de las personas obligadas a llevar contabilidad.

Estas remisiones incrementan, comparativamente, la dificultad de su aplicación, cuando no están previstas, pues en el expediente que vamos a examinar -la adveración del testamento ológrafo- no se registra remisión alguna al procedimiento común o general.

Ante esta omisión me he inclinado -como se verá- por la aplicación subsidiaria, siguiendo una tesis garantista, aunque la infracción del procedimiento general no creo que, en nuestro caso, esté sancionada con la nulidad del expediente, lo que es importante en materia de términos o plazos, salvo que estos estuvieran previstos en la LN. La cuestión que se plantea es más que dudosa y ya se sabe, in dubio pro causa.

Y es que el art. 13 L se refiere  ¿“a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria”? o, en realidad, “ a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en esta Ley”. Seguramente a esto último y es el caso que los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria (que no reciben esta denominación y si la de “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”), no están regulados en esta Ley y si en la LN, aunque su titulo VII esté introducido por la LJV.

La interpretación que proponemos está avalada, muy probablemente, por la Exposición de Motivos, apartado X y por el art. 6.1. pfo 2º L. que se cuida de mencionar a Notarios y Registradores para aquellas materias cuya competencia les venga atribuida concurrentemente con el Secretario Judicial.

Lo dicho, de momento, es suficiente, entrándose en su articulado, cuando lo reclame la insuficiencia normativa del Código Civil Español -de momento, porque no se olvide que “Las referencias realizadas en esta ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”- o de la Legislación Notarial.

El Notario instructor del expediente tiene la última palabra, siendo legitima, a mi juicio, una u otra interpretación. No se olvide que la jurisdicción voluntaria es pacifica, lo que hace que los problemas que puedan surgir se atenúan y son fácilmente subsanables.

 

III.-  Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.

Son los contenidos en el nuevo Titulo VII, que se introduce por la ley que se comenta, bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y Actas  Especiales” y comprende los arts 49 a 83.

De conformidad con el principio de especialidad se nominan, bajo los correspondientes capítulos, las actas y escrituras públicas en materia matrimonial, los expedientes en materia de sucesiones, expedientes en materia de obligaciones, expediente de subasta notarial, expedientes en materia mercantil y de los expedientes de conciliación, subdividíos los capítulos en secciones que acogen, con carácter de numerus clausus, las manifestaciones o modalidades especificas de los distintos expedientes.

El régimen jurídico de todos los expedientes está precedido por el Capitulo I que regula las normas generales y comprende los arts 49 y 50.

El art. 49, siguiendo el más puro y tradicional sistema notarial, determina el soporte documental del expediente que será escritura pública cuando tenga por objeto un acto  o negocio jurídico que implique declaración de voluntad o prestación de consentimiento y acta cuando tenga por objeto hechos o juicios y calificaciones sobre los mismos.

La norma no supone ninguna novedad pero si se detectan en ella las deficiencias signo de las últimas reformas sufridas por la Ley y el Reglamento del Notariado. En efecto, el legislador olvida que todo expediente notarial -salvo las actuaciones de oficio- se inicia con un solicitud o postulación documentada -un requerimiento- en acta y la escritura, cuando proceda, es la culminación del proceso que se cierra con la inscripción registral si estuviere prevista. La escritura pues no es excluyente del acta. Así permite afirmarlo, sin ningún género de duda, los nuevos arts 56, 57 y 58 CcE, subsanándose el olvido inicial en el Capítulo II, bajo el epígrafe “De las actas y escrituras públicas en materia matrimonial”.

Visto el nuevo art. 58 LRC -autorización del matrimonio- puede afirmarse que el expediente notarial, en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, recibe la denominación de Acta. Se produce así una vis atractiva de lo notarial que separa con nitidez al Notariado de otros operadores jurídicos, especialmente de la Judicatura y la Secretaría Judicial, en la Jurisdicción Voluntaria.

El art. 50  regula el procedimiento para la designación de perito cuando el expediente lo requiera, remitiéndose así, a instancias del Decano del respectivo Colegio Notarial, por los colegios profesionales y demás entidades que menciona, lista de colegiados, asociados y profesionales -de hecho o de derecho- dispuestos a actuar como peritos; la lista será secuencial o rotatoria, designándose el primer perito por sorteo, ante el Decano,  sobre dicha lista.

 Adviértase que esta rotación debe ceder, a nuestro juicio, por razón del lugar de actuación profesional y competencia notarial, siendo rotatoria, con carácter preferente, dentro de cada plaza, aplicándose así, por analogía, criterios similares a los del nombramiento de mediador concursal.

Será el respectivo Colegio Notarial el administrador de estas listas y los Notarios interesados quienes soliciten de él la designación de perito.

Y lo expuesto, por hoy, es suficiente para entrar en la materia objeto de nuestra atención.

 

IV.- El testamento Ológrafo y su nueva problemática.

El testamento ológrafo sigue siendo el otorgado por persona mayor de edad, escrito de su puño y letra, con expresión del año, mes y día de su otorgamiento y firmado por el testador.

El art. 688 CcE no sufre modificación alguna lo que hace que al ser los artículos siguientes de nuevo cuño se produzcan disfunciones interpretativas de entidad como se va a ver.

Los nuevos arts, por la remisión que se hace a la Legislación Notarial, reducen su contenido y sustituyen, consecuentes con la nueva Ley, al Juez por el Notario, minimizando las normas de procedimiento que se ubican en esa legislación.

Las disfunciones interpretativas tienen su centro de gravedad en la validez del  testamento que, prima faciae, sigue estando sujeto a caducidad por el transcurso del término de cinco años  sin cumplir las formalidades exigidas que son las de siempre.

Así las cosas puntualizo lo que sigue:

1.- Principios o criterios de interpretación: a) Favor testamenti, en la duda se estará a favor de la validez del testamento, principio este que es consecuencia del general favor negotii; b) Numerus clausus para las causas de nulidad, proclamado, en general, por el art. 687 CcE y que reitera para los abiertos el art 705 del mismo cuerpo legal; c) Interpretación restrictiva en la apreciación de la nulidad.

2.- Queda claro que la posible caducidad la causa la no iniciación del expediente en dicho término, siendo intrascendente la fecha de la  protocolización. En efecto, el nuevo art. 689 dice “presentándolo en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador”.

En sede de “presentación”, como exige la propia naturaleza de las cosas, solo puede hacerla quien tenga en su poder el testamento ológrafo por lo que, a fortiori, “quien tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en  cualquier otro concepto”, difícilmente podrá hacer la presentación si no lo tiene en su poder, por el concepto que sea, y si lo tiene  la especificación es innecesaria.

Y es que el anterior art. 689 y el vigente incurren en el mismo error al confundir la obligación de presentar el testamento con la legitimación para pedir que se presente. Esto, permítaseme la digresión, recuerda un poco a la actio ad exhibendum.

El defecto denunciado es subsanado por el art. 61.2. de la L N, al distinguir entre presentación y legitimación para exigirla; criterio este reiterado para la apertura del testamento cerrado en el art. 57.2. L N.

3.- La caducidad del testamento: La pregunta es inevitable, ¿caduca el testamento ológrafo? y ¿qué efectos produciría esa caducidad?

La caducidad tiene su ratio iuris en dotar  de seguridad las relaciones jurídicas, pero no a cualquier precio.

Que esta clase de testamento caduca es evidente pero, preguntando y preguntando, ¿es definitiva esa caducidad?  Depende de la causa que la provoca unida al transcurso del tiempo. Si hay negligencia por parte de los interesados en la sucesión, aunque el negligente sea  un albacea o el depositario, la caducidad es definitiva, abstracción hecha de las responsabilidades exigibles. Si la no presentación es sin culpa de los interesados -ignorar por ej. el fallecimiento del causante si reside en el extranjero- o por delito de un tercero, el principio de buena fe exige que el computo del término se inicie desde que cualquiera de los interesados tuvo conocimiento de los hechos o cesaron las causas que impidieron la presentación en tiempo y forma.

Así es pero es que además de los principios  me exijo una apoyatura legal. Si la hay. Hoy no se encuentra, pero si a titulo interpretativo registramos, como antecedente, el art. 6.1. del título preliminar del Proyecto de Ley del que transcribo lo que sigue.

“Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro de idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquel.”.

Al haber desaparecido del texto definitivo el párrafo que antecede, hemos de considerar su viabilidad por vía judicial en el correspondiente proceso, con mandamiento ordenando la reapertura.

Adviértase que el expediente se puede resolver positiva o negativamente, comprendiéndose en este último caso, entre otros, la inadmisión de la solicitud.

La analogía nos dice, trasladándonos a los arts 1300 y ss CcE, donde clásicamente se regula la caducidad, que el cómputo del tiempo está referido siempre, como dies a quo, a aquel momento en que puede ejercitarse la acción de anulabilidad, “el tiempo empezará a correr” dice el art. 1301, precepto este cuya lectura es inevitable y al que me remito aunque puede resumirse afirmando que el día inicial es aquel en el que cesa la causa que provocó la anulabilidad.

Me preguntaba sobre los efectos de la caducidad y es que esos efectos sustentan la tesis que aquí se mantiene, su examen requiere reflexión separada, aunque puede adelantarse que la caducidad determina la inadmisión del expediente.

4.- La nulidad y  la caducidad del testamento: Me iniciaré afirmando que la caducidad no se confunde con la nulidad, la anulabilidad, ni con la prescripción, aquella  es una figura hibrida que interfiere con estas figuras y tal vez pueda englobarse en el supuesto más amplio de la ineficacia o “invalidez” de los negocios jurídicos. La ineficacia puede ser originaria, como sería el caso de testador menor de edad, o sobrevenida como es el caso de la caducidad.

La caducidad, al igual que la prescripción, tiene por base el tiempo y la inactividad del sujeto de derecho, distinguiéndose de esta porque se conoce y aplica de oficio y no es susceptible de interrupción.

Así es pero la cuestión a tratar es la nulidad; vamos a concretar instrumentado el tema con la interpretación histórica.

El testamento ológrafo es nulo cuando concurra cualquiera de estos hechos: a) otorgante menor de edad; b) ausencia de autografía o de firma; c) omisión del día, mes y año del otorgamiento.

Estas son las causas específicas –art. 688 CcE- que determinan la “invalidez” del testamento ológrafo, sin excluir todas aquellas  otras generales que vician el consentimiento.

El método de interpretación histórica, concretado en los antecedentes legislativos, nos dice: a) Que el art. 689, en su redacción primitiva, exigía también la presentación y protocolización del testamento dentro de los cinco años contados desde el día del fallecimiento y sancionaba la omisión de esta formalidad así: “Sin este requisito no será válido”. El artículo vigente no establece sanción alguna por la falta de presentación y protocolización. b) Que el art. 693 originario establecía que  “Si el Juez estimaba justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice”  y aunque no lo decía, al sancionar la caducidad con la invalidez era inviable comprobar la identidad del testamento y el mandamiento de protocolización. Hoy las cosas tienen un matiz distinto, desaparece la sanción de invalidez y lo único que se exige por el art. vigente para la protocolización es la adveración del testamento y la acreditación de la identidad del autor. Semillero de dudas lo que antecede pero ahí está y a la jurisprudencia corresponderá su aclaración.

La conclusión que impone la interpretación anterior es que la caducidad no impide la adveración y protocolización, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, a instancia de parte, la declaración de la invalidez del testamento por caducidad, o su validez no obstante esa caducidad, si procediere. Después se matizará este punto al tratar de la inadmisión del expediente.

La tesis expuesta presenta dos inconvenientes, uno real y otro aparente. Me explico.

La no presentación del testamento dentro de los cinco años siguientes desde el día del fallecimiento del testador, al ser obligatoria, supone una infracción de ley cuya sanción no es otra que la nulidad ex art. 6.3. CcE. Estamos ante un acto contrario a ley –que no se confunde con el error- por omisión. ¿Sí? Pues no porque el acto contrario a ley exige la voluntad de vulnerar la ley por lo que si la no presentación es motivada por la ignorancia de un hecho o cualquier otro motivo no doloso esa pretendida nulidad decae. Adviértase que no se ignora la ley, se ignora el hecho. No hay en esta tesis confusión con el error ni con la ignorancia de Ley. Este inconveniente real queda bloqueado.

¿Y qué decir del inconveniente aparente? Se centra nuestra atención en el examen histórico y actual del art. 704 CcE, dotado de nueva redacción por la ley que comentamos; la única novedad que supone respecto de su antecedente es sustituir la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Legislación Notarial.

Ambos arts, el derogado y el vigente, sancionan que “Los testamentos otorgados sin la autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan…”

¿A qué testamentos se refiere la norma? Al estar incluido el articulo en la sección 5ª bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, la interpretación sistemática nos permite afirmar que estos testamentos no notariales son los que regula la misma sección en los arts 700 y ss, sí el testamento otorgado en peligro inminente de muerte y el otorgado en caso de epidemia; adviértase que el testamento ológrafo está regulado en la sección 4ª y que esta clase de testamento no es ni abierto ni cerrado, cualquiera que sea la forma en que se guarde, conserve o enlate, este testamento es simplemente eso, un testamento ológrafo sin más a pesar de la confusión que generaba el anterior art. 691 “Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado”, confusión esta que evita el nuevo precepto al no hacer referencia alguna a la forma de conservación, guarda o deposito.

He de advertir que el error denunciado se vuelve a generar con el nuevo art. 62.5 LN al señalar que “el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando este en pliego cerrado”; la pregunta, iocandi causa, es inevitable, y ¿Cuándo no está en sobre o pliego cerrado qué hace con ese documento? Parece el legislador olvidar que para conocer el contenido y legalidad de un testamento hay que leerlo y mal se podría leer lo que… ¡en fin! Y ¿si el testamento está en un maletín? El legislador ignora, como se verá, el procedimiento que él mismo establece.

¿Algo más? Sí, considerar que el mismo art. 704 dice que estos testamentos no notariales son ineficaces “si no se elevan a escritura pública y se protocolizan”, al paso que el testamento ológrafo solo se protocoliza, por lo que queda fuera de la norma.

Hay que reconocer que la redacción del precepto sigue siendo nefasta, porque un testamento no notarial, excluido el ológrafo, por el solo hecho de elevarlo a escritura pública es protocolo, forma parte de él.

No ignoro que la tesis propuesta en cuanto a la protocolización de un testamento caducado (real o en apariencia) puede provocar dificultades técnicas cuando no inseguridad en el trafico jurídico y sobre todo que la cuestión que aquí se está tratando es de competencia exclusiva judicial aunque tenga sus interferencias notariales como ocurre con la inadmisión del expediente por transcurso de cinco años.

El efecto que produce la caducidad -sea real, sea aparente- es negativo, imposibilidad de ejercitar un derecho o una acción, en nuestro caso la admisión del expediente,  ex art. 61.4. LN, lo que impide inicialmente la adveración y la protocolización, y así me expreso porque la ley deja abierta la posibilidad dependiente y subsidiaria del proceso en el que el juez puede ordenar la admisión del expediente no obstante el tractu tempore inmoderatus.

Evitar confusiones se hace necesario y preciso lo que sigue:

1.- La tesis de la “rehabilitación impropia” de un testamento caducado es de exclusiva competencia judicial a instancia de parte.

2.-Esta tesis no afecta al expediente de adveración ya que ante un testamento caducado, cualquiera que sea la causa que diere lugar a esa situación jurídica, el Notario no admitirá la solicitud de apertura del expediente, su decisión será denegatoria.

Existe una excepción, se admitirá la solicitud cuando judicialmente se ordene la apertura del expediente, bien entendido que la adveración, declaración de notoriedad y protocolización es de exclusiva competencia notarial salvo que lo impugnado por los interesados y sentenciado en el juicio correspondiente no sea la inadmisión del expediente sino la no autorización de la protocolización.

3.- ¿Y qué decir de la seguridad jurídica? En estos casos excepcionales la asume el instituto de la prescripción, los principios rectores de la protección de la seguridad del tráfico jurídico y la tutela del tercero de buena fe. En esto tiene mucho que ver la Ley Hipotecaria, arts 28 y 34.

 

V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.

Está regulado el expediente en la sección 3ª del capítulo III bajo el epígrafe “De la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos” LN y transcribo para advertir que mal se puede adverar lo que antes no se ha abierto.

1.- Competencia: Cuestión previa a la tramitación del expediente es la determinación de la competencia del funcionario instructor que lo será el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su ultimo domicilio o residencia en España o en el lugar en que hubiera fallecido y a falta de estos puntos de conexión donde estén sitos o estuvieren la mayor parte de sus bienes y en su defecto el del lugar del domicilio del solicitante.

Si la muerte del causante fue accidental, sin relación alguna, ni él ni los interesados, con el lugar del fallecimiento, el interés de la sucesión exige otro punto de conexión sucesivo aunque no sea preferente, circunstancia esta que deberá alegar el instante ante el Notario que considere competente quien valorará su posible competencia.

La redacción del art. 61.1. LN, donde se determina la competencia, parece dar a entender que el instante podrá elegir Notario competente en cualquiera de los puntos de conexión, teniendo carácter residual y subordinado el último que cita.

En efecto el precepto actual se separa del Proyecto e introduce estas novedades: a) La competencia se extiende a los Notarios de los Distritos Colindantes; b) el Notario competente, siempre que tenga algún punto de conexión, lo será “a elección del solicitante”, con la salvedad subordinada que hemos mencionado; d) se introduce solapada y lamentablemente una norma de derecho internacional privado que entrecomillo, “o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza, de conformidad con la ley aplicable”.

Pero “a elección del solicitante” es una expresión que jurídicamente tiene versiones, una es que efectivamente elija el solicitante entre los notarios relacionados con cualquier punto de conexión y otra muy distinta que la designación de notario no está sujeta a turno. Entiendo que el precepto comprende las dos versiones.

 Así pues, si hubiere varios Notarios competentes, por su residencia, será el instante y, en su defecto, los interesados en la sucesión, quienes tendrán la facultad de elegir. Entiendo que la designación de Notario no debe someterse a turno por ser un supuesto que, como no previsto, vulneraria el principio de libre elección y competencia y podría conllevar además la escisión del fenómeno sucesorio en detrimento de los interesados, circunstancia esta última que aconseja no introducir el turno por vía reglamentaria.

 Ratifica nuestra opinión, el art. 51.1. LN que no lo exige para el acta matrimonial;  suprimiendo la sujeción a turno que se preveía en el Proyecto.

La redacción del artículo que comentamos es verdaderamente lamentable y es muy inferior en calidad jurídica a su correspondiente del Proyecto. Estas son las consecuencias del sistema bicameral que para justificar su utilidad -en la que nadie cree- no hace más que mutilar y zurcir textos de los que resulta una redacción casi incomprensible, al menos en este caso.

2.- La instrumentación del expediente: El procedimiento necesita un soporte documental, exigencia esta que nos reenvía al ya examinado art. 49 LN.

Que estamos en el mundo de los hechos no ofrece duda alguna, aunque sea “el hecho del dicho” y el objeto de ese dicho -el testamento- manifestado por el instante, interesados, testigos  y peritos, referido a la comprobación de la autenticidad del testamento y su autoría, lo que impulsa la declaración notarial correspondiente y la protocolización del testamento adverado.

Si de hechos se trata el expediente se instrumentará en acta, pero ¿qué tipo de acta? La insinúa el art 49.2, acta de notoriedad, porque la adveración del testamento ológrafo tiene por objeto “la constatación o verificación de un hecho (apertura de la sucesión y existencia de un documento que se pretende ológrafo)…así como sus juicios o calificaciones (declaración  notarial de haberse acreditado suficientemente la autoría del testamento, declaración de notoriedad subsiguiente y protocolización).

Tratándose de acta de notoriedad el instrumento se duplicará, constando en el primero la solicitud o requerimiento, con las pruebas diligenciadas que se practiquen, y en el segundo la declaración de notoriedad, si procediere, y protocolización (arts 209  RN).

3.- Presupuestos procesales: a) Que quien tenga en su poder el testamento no se inhiba del procedimiento, porque si lo hiciere y así lo manifestare al Notario, el art. 61.3 LN se remite al art. 57.3 LN que obliga al Notario a requerir “a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueren conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.”; b) Que el testamento no esté caducado al ordenar el art.61.4 LN que “No se admitirán  las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”; c) Que no exista otro expediente o un proceso jurisdiccional con idéntico objeto; d) Instancia o requerimiento de parte, estando legitimado quien tenga en su poder el testamento, el albacea, heredero, legatario o cualquier otro interesado en la sucesión ex arts 690 CcE y 61.2 LN. Entre los interesados debe incluirse a los acreedores por aplicación analógica del art. 1001 y el nuevo 1005 CcE.

Es la caducidad la que suscita más interés porque la inadmisión tiene una excepción cifrada en que el Juez ordene la admisión y apertura del expediente para los supuestos que en su momento se expusieron.

¿Puede aceptarse el expediente para otros efectos distintos de los sucesorios? Advirtiendo que el testamento está caducado podría decirse que  sí, aunque el documento que se advere y protocolice no sería, salvo que judicialmente se resuelva otra cosa, titulo sucesorio. Cuestiones de prueba podrían llevarnos a ello. La respuesta, sin embargo, es contundentemente negativa porque vulneraría el principio de numerus clausus en el que ya se ha insistido y, en este caso, en su vertiente teleológica.

Al margen de estas elucubraciones extralimitadas, y en exceso, la inadmisión siempre exigirá el primer instrumento del acta de notoriedad que será directamente denegatoria y servirá de fundamento y prueba para interponer los recursos que procedan y que examinaremos.

Lo expuesto permite afirmar que el expediente siempre ha de admitirse, por la necesidad documental de esa primera acta, aunque solo sea para declarar su inadmisión y esto es así como lo demuestra el supuesto de que el testamento estuviere en pliego cerrado cuya apertura – la caducidad no se conoce hasta ese momento- se hace en un momento procesal posterior a la admisión, en la comparecencia. Véase como ilustrativo el art. 62.5. LN.

Y es que cuando se legisla para lo inmediato, a la espera del aplauso galerista, pasan estas cosas que ya  al principio advertíamos y denunciábamos.

Esto de la inadmisión del expediente es un tema de notoria gravedad. ¡Cuidado!. El expediente siempre se ha de abrir, aunque sea para declarar su inadmisión.

La  naturaleza del expediente y la condición del Notario como funcionario público exige la constancia escrita de todo y su conservación, cuyo natural depositario es el protocolo. Tal vez razones de economía procesal aconsejen otra cosa de una esperada instrucción de la DGRN en materia tan delicada que deberá comprender también el supuesto siguiente que pasamos a tratar y que tal vez sea objeto del previsto desarrollo reglamentario.

4.- El testamento nulo: Es posible que el testamento infrinja alguno de los requisitos del art. 688 CcE y ciertamente la única causa de inadmisión del expediente es la caducidad.

Ante tal imprevisión, aun tratándose de nulidad, de la que advertirá el Notario, el expediente continuará y la declaración de notoriedad será negativa por la circunstancia de que lo que se pretende protocolizar no es un testamento ológrafo al no concurrir en el documento los requisitos exigidos por la Ley.

 Esta es la misma tesis que mantiene para los testamentos cerrados el art.60.2.LN, “Cuando el Notario concluya que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley…, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento”.

En definitiva, que el control de legalidad notarial así lo exige -aplicando por analogía el precepto que antecede- aunque  la nulidad, calificada notarialmente, no es causa de inadmisión ni de suspensión del expediente. La declaración compete al Juez, pero la calificación del Notario impide la formación del juicio de notoriedad y subsiguiente protocolización; así las cosas no se producen fricción ni invasión jurisdiccional alguna.

La indefensión no sobreviene porque siempre queda abierta la vía judicial.

La tesis que en este apartado se mantiene sugiere que el Notario instructor siempre ha de exigir, como prueba documental, el certificado de nacimiento del testador.

5.- El testamento revocado: Si del certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad resultare que existe testamento posterior con efectos revocatorios no por ello se suspenderá el expediente; así resulta, por expansión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico, de lo previsto para los testamentos cerrados en el art. 59.2. LN, “sin permitirles que se opongan a la práctica de la diligencia por ningún motivo, aunque presenten otro testamento posterior.” (7)

Un criterio de elemental prudencia exige que, concurriendo esta circunstancia, aunque solo resulte del certificado de Últimas Voluntades,  el Notario advierta, en el acta de protocolización, que existe un testamento posterior, informando del contenido del art. 739 CcE que se testimoniará, porque si bien es cierto que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, que la ley se presume conocida por el hecho de su publicación, no es menos cierto que al Notario le asiste el deber de informar.

6.- El expediente: Arts 61, 62 y 63 LN.

6.1.- Autorización del instrumento inicial: Visto lo anterior se autorizará la correspondiente acta inicial  en la que conste la rogación – aseveración del solicitante bajo su responsabilidad, la certeza del hecho mismo, bajo pena  de falsedad en documento público- y el objeto de la misma así como la identidad y domicilio, si fueren conocidos del instante o del Notario, del cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Constarán así mismo las pruebas propuestas por el requirente.

Del testamento se obtendrá testimonio que se protocolizará, por motivos de seguridad, ya que el original no puede protocolizarse en este  momento procesal. Si estuviere “en pliego cerrado” se testimoniará su continente y quedará depositado a efectos de la comparecencia y prueba.

Es presupuesto de la iniciación del expediente la prueba documental acreditativa del fallecimiento del causante y de su currículo testamentario, a cuyos efectos se presentará y protocolizará certificado de defunción y del Registro de Actos de Ultima Voluntad.

6.2.- Notificaciones generales: En sucesivas diligencias el Notario requerirá a las personas citadas para que comparezcan ante él en el día y hora que señale, respetando los términos de la Ley, notificación que se hará por cualquiera de los medios reglamentariamente previstos.

Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, la notificación se hará –y a cuantos genéricamente pudieran estar interesados- en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos donde se encuentran todos los puntos de conexión que determinan la competencia notarial. La exposición pública será de un mes, con diligenciado acreditativo del Secretario del Ayuntamiento.

Estas notificaciones no excluyen otros medios adicionales  que el Notario pueda acordar.

En realidad las notificaciones individuales parecen excesivas por lo que, a juicio del notario, podrían aplicarse los criterios de la sucesión intestada y excluir de la notificación a los parientes de grado más remoto –art.921 CcE- si los más próximos son mayores de edad y no tienen la capacidad modificada judicialmente. Eso es lo que dicta la lógica pero la Ley no lo acepta y tal vez tenga razón por motivos probatorios y en evitación de indefensiones como podría ocurrir en caso de incapacidad para suceder por causa de indignidad, de desheredación  o nulidad del testamento que se pretende adverar.  Los interesados, aunque no son testigos, tienen también el carácter de testigos impropios, cuyas declaraciones -si las hicieren- facilitarían el juicio notarial, lo cual justifica la amplitud de los llamados como interesados.

La prudencia aconseja que además de las notificaciones individuales se haga siempre una genérica en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que tenga punto de conexión preferente; en este caso durante el término reglamentario de veinte días naturales.

Las notificaciones deberán de hacerse con la antelación exigida -como derecho supletorio- por el art. art. 17.3. de la Ley, quince días de antelación a la celebración de la comparecencia, días que estimamos, para los garantistas, que serán hábiles.

Las notificaciones serán en la forma prevista en el RN, constituyéndose el Notario en el domicilio de los notificados o mediante carta certificada con acuse de recibo. La remisión que se hace  a la LN ha de extenderse también a su reglamento, que con este matiz tiene preferencia a la LEC.

6.3.- Notificaciones especiales: A los testigos si el instante hubiere propuesto este medio de prueba o el Notario la acordare.

6.4.- Comunicación al Ministerio Fiscal: Es preceptiva cuando existiere algún menor o persona con capacidad modificada judicialmente para que se proceda al nombramiento de defensor judicial cuando estas personas carezcan de representación legal.

En estos casos se comunicará al Notario el nombramiento de defensor que será notificado.

¿Será necesaria la comunicación en todo caso? Parece ser que no, pues el art. 61.3 solo la exige cuando  estas personas -los interesados- carezcan de representación legal, siendo este art., como especial que es, preferente al art. 4 de la ley que la exige en todo caso.

Por idéntico motivo, en estos momentos procesales, tampoco será exigible la comunicación cuando en el testamento esté nombrado algún concepturus, nasciturus, menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estén o no protegidos sus intereses (recuérdese al curator ventris) o exista o no representación legal.

6.5.- La comparecencia: Se celebrará ante el Notario dentro de los treinta días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, para nosotros, siguientes a la fecha del requerimiento inicial, exigencia del art. 18.1. L. Sera así siempre que el ciclo de notificaciones y comunicaciones esté cerrado; tal es el caso de la exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que produce efectos dilatorios hasta que el Notario reciba el edicto diligenciado por el Secretario del Ayuntamiento.

Los mismos efectos dilatorios pueden causarse por el nombramiento de defensor judicial.

Razones de índole práctica exigen, en estos casos especiales, que todas las notificaciones se hagan  después de la comunicación al Notario del nombramiento de defensor judicial, pues hasta que este hecho se produzca es imposible fijar fecha para la comparecencia.

¿Deberá registrarse la comparecencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen ex art 18.6. L? Sin duda la respuesta es negativa. El Notariado tiene sus propios medios de autenticidad, conservación y dación de fe.

6.6.- Fase probatoria, subsiguiente a la documental inicial y a las notificaciones que anteceden. Prueba Principal y Subsidiaria.

6.6.l.- Prueba testifical o principal: El notario formulará las preguntas exigidas por el art. 367 LEC y exhibirá el testamento a los testigos propuestos –y a los que él haya acordado designar- así como a los interesados que, citados, hayan concurrido a la práctica de esta diligencia.

La capacidad para testificar se calificará por el Notario conforme a los arts  el art. 361 LEC y 182 y 184 RN. Adviértase que los testigos, aunque instrumentales, son sobre todo testigos de conocimiento.

Si los testigos citados –mínimo de tres- fueren declarados idóneos y no albergaren duda sobre le identidad del testamento y de su autor, se tendrá por concluida la prueba testifical.

¿Tres testigos? Si los hubiere y en su defecto, de los que se disponga.

¿Cómo practicar esta prueba? ¿Unidad de acto o declaración sucesiva y privada o reservada de los testigos? Esto último lo exigía, para los testamentos cerrados y memorias testamentarias, el art. 1961 de la derogada LEC y lo exige hoy, para el expediente matrimonial el art. 58 LRC y, con carácter general, el art. 366 LEC.

Los interesados tienen derecho a ser oídos en la práctica de esta prueba, cuyas manifestaciones serán recogidas en la diligencia y si se adhieren al juicio de los testigos esa adhesión tiene un indudable valor, significadamente si son legitimarios.

6.6.2.- Prueba pericial o subsidiaria: “A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.” (art. 62.5 LN).

Las atribuciones de las que queda investido el Notario son sin duda excesivas ya que en este caso la prueba pericial es insoslayable pues de lo contrario se podría producir indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

6.7.- Declaración de notoriedad y protocolización: Si procediere. Se autorizara el segundo instrumento del acta de notoriedad en la que constará el juicio del notario y la protocolización si aquel fuere positivo. La protocolización no exige un acta exclusiva para este fin aunque la ley parece dar a entender lo contrario. En definitiva se trata de un único expediente que comprende dos instrumentos bajo la denominación genérica de Acta de Notoriedad.

La declaración de notoriedad y práctica de protocolización deberá formularse en el término de cinco días hábiles computados desde la práctica de la última diligencia. Aquí se detecta, claramente, y se apreciará en los modelos, los efectos dilatorios que el diligenciado conlleva, especialmente, si después de la prueba testifical, y la pericial, si procediere, el notario acuerda nuevas pruebas.

 Cualquiera que sea el juicio notarial queda abierta a los interesados la vía judicial para posibles impugnaciones.

Vide Arts 62 y 63 LN .

6.8.- Toma de razón: En el Registro  de Actos de Ultima Voluntad exigida por el art. 22.2. L y reiterada por el art. 3.-c) Anexo II RN.

7.- Los recursos: Contra la inadmisión del expediente o declaración fallida de protocolizar queda abierta la vía judicial.

Así resulta del art. 63 LN, no siendo aplicable, al parecer, lo previsto en el art. 17 de la Ley.

8.- La suspensión del expediente: Acreditarse haberse interpuesto demanda sobre la misma cuestión objeto del expediente, como ya se advirtió y prevé el art. 6.3. L,  reiterándose por el art. 209.-Quinto. RN.

9.-El  archivo del expediente: Se producirá cuando se acredite haberse iniciado antes otro expediente con el mismo objeto, por exigirlo así el principio de prioridad ex art. 6.1. L.

10.- La nulidad del expediente: Constatar que la ley la prevé exclusivamente para lo convenido en el Expediente de Conciliación ex art.148, pero no para el expediente mismo, como para ningún otro, por lo que la nulidad será la general del art. 6 CcE.

Que las cosas sean así tiene su razón de ser, ya que lo convenido en expediente de conciliación tiene naturaleza contractual por lo  que “contra lo convenido en el acto de conciliación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”.

11.- Derecho Transitorio: Se rigen por la legislación anterior los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, vide  Disposición Transitoria Primera L.

12.- Aranceles Notariales: Vide disposición adicional cuarta L. Advertir además una esperada reforma del RN prevista en disposición adicional quinta.

 

VI.-Confusión y contradicción.

La  cuestión básica que el procedimiento notarial plantea está, como ya se anticipó, en la aplicación supletoria del Capítulo II, Titulo I de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y  de la LEC.

El tema que se suscita está referido, fundamentalmente, a los términos o plazos para resolver el expediente y su diligenciado y a la naturaleza de los días, hábiles o inhábiles.

En este trabajo, como concesión a las tesis garantistas, me he decidido por la aplicación supletoria del Capítulo II, sobre normas comunes del procedimiento, y de la LEC.

He de reconocer sin embargo que mi criterio, no obstante lo anterior, está en el imperio de la LN, olvidando los términos o plazos para resolver y considerar que los días son naturales, criterio este, como ya anticipe, avalado por la Exposición de Motivos X.

Esta tesis no excluye sin embargo acogerse a ese Capítulo II y a la LEC, cuando las circunstancias lo exijan y la aplicación de la LN detecte sus insuficiencias y es que así lo aconseja el carácter omnicomprensivo de nuestro Ordenamiento Jurídico.

De hecho la LEC se ha tenido muy en cuenta en la prueba testifical que se cohonesta bien con el art. 21 LN y su desarrollo reglamentario.

Se genera así cierto confusionismo del que soy consciente y no soslayo, con la seguridad de que el mejor criterio del Notario autorizante o instructor resolverá lo que proceda.

 

VII.- Desfile de Modelos: Esto es un expediente, esto es un Acta.

Acta de Notoriedad. Adveración Testamento Ológrafo. Requerimiento Inicial.

Numero

En…

Ante mi……

Comparece.

XXX..

Intervención: En nombre propio en su carácter de poseedor de testamento ológrafo y de instante.

Juicio de capacidad: Tiene a mi juicio capacidad e interés legitimo para este acto.

Objeto del requerimiento: Acreditar, por notoriedad, el hecho de que el testamento ológrafo que exhibe ha sido otorgado por…, escrito de su puño y letra,  y firmado por el testador, lo que le consta, acreditación que requiere para su posterior protocolización.

Exposición:

I.- Que D…. falleció en…, donde tenía su domicilio, el día……, en estado de casado con Dña …, existiendo de dicho matrimonio un hijo llamado…….

II.- Que el causante otorgó testamento ológrafo –antes indicado- en el que instituyó heredero a su hijo y lego a su esposa el tercio de libre disposición.

III.- Que se constituye en instante de este expediente por lo que me requiere a mi , el Notario, para que notifique la iniciación del expediente a la mujer del testador, Dña…, su hijo, D… y sus padres, D….y Dña…, domiciliados todos en.., calle.., numero…, piso….

Aceptación y competencia: Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí el Notario que cumpliré en diligencias separadas y me declaro competente por ser los puntos de conexión los preferentes previstos en la ley.

Proposición y práctica de pruebas: a) Propone como prueba testifical a  D…, D. y Dña…, domiciliados…., a quienes se les notificará y citará. b) Solicita que se practique en este acto prueba documental y de confesión a cuyo fin me requiere para que obtenga testimonio del testamento exhibido, testimonio que quedará protocolizado con esta matriz, cuyo original forma, provisionalmente, parte de este expediente, en depósito, hasta su protocolización si procediere, entregándome certificados de defunción del causante, de empadronamiento y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad así como de nacimiento de los interesados, del causante y de su matrimonio y  requiere así mismo que se acepte lo manifestado en el objeto del requerimiento y la exposición como prueba de confesión.

Se acepta lo solicitado previa advertencia del delito de falsedad en documento público, ratificándose el compareciente y quedando protocolizada la prueba documental.

Prueba de oficio: Requiero al instante para que manifieste el motivo de tener en su poder el testamento y dice que lo tiene en concepto de depositario porque se lo entregó el testador con quien le unía una buena amistad.

Admisión.- No habiendo transcurrido cinco años desde la muerte del testador yo, el notario, admito la solicitud del instante y declaro abierto el expediente.

Hechas las reservas……

 

Diligencia.- Notificación a los interesados: El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los interesados, en el domicilio indicado, notificándoles la apertura del expediente, su objeto y del derecho que les asiste de comparecer ante mí para la práctica de las diligencias legales que tendrán lugar el día… (8), a las doce horas, en la notaria, sita en esta ciudad, Plaza 1 de mayo, numero 10, entresuelo.

Se informa en las notificaciones a los interesados del derecho que les asiste   para proveerse y aportar los medios de prueba de que puedan valerse y de hacer manifestaciones en dichas diligencias de adveración del testamento ológrafo otorgado presuntamente por ….. así como de comparecer asistidos de letrado si lo estimaren conveniente, aunque no sea preceptivo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Notificación a los testigos: El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y quince minutos, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los testigos mencionados, en los domicilios indicados, notificándoles la apertura del expediente y su proposición como testigos por el instante  a los efectos de comparecer ante mí para la práctica de la prueba testifical -testamento ológrafo otorgado presuntamente por …-, que tendrá lugar el día … (8), a las doce horas en la notaria, sita en esta ciudad, plaza 1 de mayo, numero 1, entresuelo.

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.

 Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Edicto: El mismo día de la que antecede, siendo las… remito edicto al Ayuntamiento de.. para su exposición en el tablón de anuncios durante el termino de veinte días (cuando es facultativo o un mes cuando es obligatorio), con solicitud al Sr. Secretario de devolución diligenciada acreditativa de la exposición y termino. (10).

Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada del edicto.

Comprende un folio. Doy de.

 

Diligencia.- Prueba documental: El.., siendo las…, para hacer constar que se ha recibido edicto diligenciado que protocolizo con esta matriz.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Comparecencia y Prueba testifical: En mi Notaria, en el lugar, día y hora indicados, comparecen ante mi los testigos, separadamente, y los interesados, a quienes identifico, por el orden en que han sido notificados, por su DNI números…., respectivamente.

Informados los testigos, advertidos del delito de falsedad en documento público y formuladas las preguntas rituales, según sus manifestaciones, los considero idóneos.

Yo, el Notario, leo a todos los presentes el requerimiento inicial, leo y exhibo el pretendido testamento ológrafo, que extendido en dos folios de papel común los rubrico y requeridos por mi los testigos, separada y reservadamente, manifiestan que conocían al testador, su letra y firma y que no albergan duda alguna de que fue manuscrito y firmado por él  testador.

Todos los interesados se adhieren a lo manifestado por los testigos.

Leo esta diligencia a todos los presente y advertidos de su derecho a hacerlo por si mismos, renuncian y firman.

 Comprende un folio. Doy fe.

 

Diligencia.- Finalización de la fase probatoria: El mismo día de la que antecede, siendo las dieciocho horas, vista la prueba anterior, con resultado positivo, considerando la relación de parentesco de los interesados con el causante, teniendo además los instituidos el carácter de legitimarios, no existiendo oposición ( en la jurisdicción voluntaria, como es el caso, la oposición ante Notario instructor no suspende el expediente) y no personándose en este expediente personas distintas de las mencionadas, yo, el Notario, considero innecesaria la práctica de otras pruebas y doy por concluido el periodo probatorio.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Nota.- Queda extendida esta acta con sus diligencias en….XXX a…. a … Doy fe.

 

Nota.- Se ha procedido a la declaración de notoriedad y protocolización en acta autorizada por mi el…, número de protocolo…. En … a …. Doy fe.

 

Nota.- Expedición de copias:….

 

 

ACTA DE NOTORIEDAD. JUICIO Y CALIFICACION NOTARIAL. PROTOCOLIZACION.

NUMERO…

EN… (11)

Yo, XXX, Notario de…., hago constar:

I.-Que en acta autorizada por mi el …, número…., a la que me remito, fui requerido para la apertura de expediente de adveración de testamento ológrafo otorgado por…..

II.- Que se han practicado, con resultado positivo, las pruebas pertinentes.

Declaración de Notoriedad: Yo, el Notario, declaro, por notoriedad, adverado el testamento referenciado, determinada su autoría, la autografía y el cumplimiento de todas las prescripciones legales.

Protocolización: Protocolizo el testamento ológrafo que está extendido en dos folios de papel común que han sido rubricados por mi.

Comprende un folio. Doy fe.

 

Nota: De la presente acta dejo nota de referencia en el instrumento inicial. En… a.. Doy fe.

 

Nota.- El mismo día remito comunicación al Registro de Actos de Ultima Voluntad. Doy fe.

 

Nota.-Expedición de copias: …

 

Alicante 5 julio 2015.

Antonio Ripoll Jaen

Notario e.

 

NOTAS.

  • Vide 209 y 209.bis RN.
  • Derecho de Transmisión: Lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado; Notarios y Registradores, 28-2-2015.
  • Este es el criterio del Proyecto de Ley (art.18.2.2ª), separándose así del que establecía el art. 1817 de la derogada LEC; aunque la L no se pronuncia expresamente lo sobreentiende al exigir para la suspensión que se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso (art. 6.3. L).
  • Esta excepción expresa, prevista en el proyecto, no está recogida en la L., aunque la impone la naturaleza de esta jurisdicción.
  • Esta denominación, hoy suprimida, es la que acogió el anteproyecto.
  • Y es que en la presente Ley se incluye la adición a la Ley del Notariado del Titulo VII, lo que obliga a no soslayar el RN. Este tema, de notoria complejidad, puede traer fricciones con la le Ley misma, como ocurre en sede de términos temporales que son distintos a los reglamentarios o se establecen ex novo por la Ley. Se tratará el tema en el expediente, en los modelos y en el penúltimo apartado.
  • Es el mismo criterio que para los testamentos cerrados tenía el art. 1965 de la derogada LEC.
  • Recordar que las citaciones se han de hacer con veinte días hábiles de antelación al señalado para la comparecencia.
  • Se reitera nota anterior. Respecto de los días hábiles, es una cuestión dudosa porque los términos y plazos en sede civil y notarial se computan por días naturales´, máxime cuando los temas objeto de la L son de Derecho Civil y Mercantil; no obstante me inclino por los días hábiles y ello por dos razones, una porque ofrece más garantías, evita la indefensión, y otra porque nos estamos moviendo en el campo jurisdiccional por muy impropio que sea unido todo ello al carácter de Derecho Supletorio que tiene la LEC.
  • Observará el lector que utilizo “termino” y no “plazo” como hace la ley, porque el primero no es susceptible de interrupciones y el segundo sí.
  •  

   Recordar  que el expediente ha de estar concluido en el plazo de cinco días hábiles, contados desde la terminación de la comparecencia o desde la última diligencia practicada. El art 19.1 L, cuya lectura es obligada, se expresa incorrectamente, y el computo será siempre desde la última diligencia, si la hubiere; piénsese el caso de que celebrada la comparecencia el Notario acordare la práctica de nuevas pruebas.  Resúmase lo dicho en que la celebración de la comparecencia no excluye otras diligencias “ultimas” (reguladas en  la LEC).

 

ABREVIATURAS

C- Constitución.

Cc E- Código Civil Español.

L- Ley Jurisdicción Voluntaria.

LJV- “””

LEC- Ley Enjuiciamiento Civil.

LN- Ley del Notariado.

LRC- Ley Registro Civil.

RN- Reglamento Notarial.

 

 

OBERVACIONES:

  • Entrada en vigor: A los 20 días de su publicación en el BOE, vide disposición final 20. En el caso que nos ocupa. Para otros expedientes notariales, como el matrimonial, se pospone.
  • Disposición final 19 sobre gratuidad de expedientes notariales y registrales, cuando proceda conforme a la legislación específica.

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 

Testamento en tiempos de crisis.

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Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

“Cuando Los Dioses te abandonan empiezan por volverte loco” (Demóstenes).

A las víctimas del accidente aéreo de Seyne-les- Alpes, con una especial mención a los niños porque con su prematura llamada perdimos parte de nuestros corazones.

 

Estas letritas son banales, no exigen elucubraciones doctrinales, hay Derecho, pero un Derecho en la crisis cultural y económica de hoy. Los hechos que se narran son reales, salvo algún añadido, como ese cartón que saldrá a escena, cuando en realidad se trata solo de papel, de esa materia en la que escribimos.

Esto simplemente es un breve, sin pretensión alguna, porque el tema no da para más.

Se solicita dictamen de los siguientes hechos que un Magistrado (1) sometió a mi consideración hace solo dos días.

Teodoro y Juana están casados, tienen dos hijos, Fernando y Maria Teresa. El padre fallece sobreviviéndole la esposa e hijos, encontrando estos un cartón (la tapa de una caja de zapatos) en cuyo anverso consta manuscrito lo que sigue:

“Yo, Teodoro Ramírez Huelma, se lo dejo todo a mi mujer, Maria Teresa Carpio Garcia, y a mis hijos, Fernando y Maria Teresa Ramírez Carpio, lo que mande la ley. Calzada de Calatraba diez de enero de 2012. Firma del testador.”

En el reverso, también manuscrito, hay otro testamento, de idéntico contenido, otorgado por las esposa.

Lo que ya he calificado de testamento, y ahora además, ológrafo, presenta los siguientes aparentes obstáculos para su validez:

1.- El soporte documental, ya que está escrito en cartón, lo que parece vulnerar el art. 688 CcE, en cuanto exigía, en su primitiva redacción, el papel sellado del año correspondiente a su otorgamiento (una garantía que dotaba de cierta fiabilidad a la fecha, hoy lamentablemente desaparecida), antes de la reforma introducida por la Ley 21-7-1904 que suprimió este requisito del timbre, pero no el de papel, pues aunque el precepto no lo mencione, lo presupone.

El testamento, desde este punto de vista, es válido, porque el cartón al fin y al cabo no es más que un papel duro; lo único que exige el Código (arts 689 y ss) es que el soporte documental sea trasladable, característica propia de los bienes muebles, de ahí su presentación, exhibición y protocolización notarial.

Los ejemplos académicos de testamentos ológrafos escritos sobre pared o en el tronco de un árbol, deben rechazarse, entre otras razones, porque cuestionan la voluntad de testar y estaríamos ante una muy presumible declaración de voluntad iocandi causa.

2.-Que un solo soporte documental, contenga dos testamentos, lo que podría producir fricciones con el carácter personalísimo del testamento con posible vulneración del art. 670 CcE, posibilidad esta que debe rechazarse porque el precepto lo que exige es que cada declaración de voluntad sea personalísima, de un testador, independiente, que no existan declaraciones ni disposiciones conjuntas ni correspectivas, que tengan su propio régimen jurídico, concurriendo en cada una todos los requisitos exigidos, según la clase de testamento.

Es la autonomía la que determina el carácter personalísimo del testamento, lo que exige que el contenido negocial, la firma y los demás requisitos provengan de un solo sujeto cuya autoría se determinará por la autografía y firma.

El arbitrio de un tercero aquí no existe, ni de presente ni de futuro, no hay desde luego ni mandato ni poder testatorio, y por ello no se vulnera el precepto.

Las dudas podría ofrecerlas, en realidad y más fundadamente, el art. 669 CcE en cuanto que prohíbe testar “mancomunadamente o en un mismo instrumento”. Aunque sea inverosímil, un testamento notarial (al que, aparentemente, parece referirse este precepto), ¿es nulo si en el reverso o a continuación consta otro? Testamento o cualquier otro negocio jurídico. Sin duda la respuesta es negativa, abstracción hecha de la responsabilidad del Notario autorizante por infracción reglamentaria ex art. 154 pfo 1º RN, ¿infracción?, depende porque pueden concurrir causas que lo justifiquen, como sería la imposibilidad de disponer de papel en un momento determinado. La misma doctrina prevista en el art. 154, pfo 2º RN sobre imposibilidad de obtener papel timbrado es también aplicable aquí por analogía.

3.- La apertura de la sucesión cuando el titulo sucesorio –art 658 CcE- es un testamento ológrafo, es ajena a la intervención notarial ya que este funcionario es el último en intervenir y el que cierra el proceso. Digo que es el último, salvo que se hubiera constituido en depositario del testamento, entregado por el testador, autorizando la correspondiente acta, con remisión del parte reglamentario al Registro General de Actos de Ultima Voluntad, pero, claro, esta actuación sería previa a la apertura y. como tal, ajena al momento procesal que se examina.

Y es aquí donde se presentan problemas en sede procesal y notarial, obstáculos que afectan en realidad a la técnica jurídica y no a la validez del negocio jurídico unilateral que es el testamento ológrafo.

El iter o proceso por el que discurre el testamento ológrafo, causada la sucesión, es el previsto en los arts 689 y ss CcE, siendo el primero el que lo resume:

“El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”

Antes de entrar en el tema no me resisto a hacer dos breves comentarios del precepto que antecede. Es uno, el advertir que el juez competente no es cualquiera de los dos que se mencionan, sino el citado en primer lugar y, en su defecto y subsidiariamente, el segundo; y el otro, que la caducidad, por transcurso de los cinco años, está referida exclusivamente al supuesto de que el testamento no se haya presentado al juez competente en ese término, quiero afirmar con ello que la protocolización (2) no es constitutiva ni requisito que afecte a la validez del testamento, simplemente hasta que aquella se produzca  los efectos –del testamento- están en suspenso; no hay plazo para protocolizar, así permite afirmarlo la interpretación literal que se singulariza en “este requisito”, referido, claro está, al último, a la presentación judicial. Resúmase todo, en términos de critica jurídica, en la deficiente redacción de este articulo.

El problema, en sede procesal, es que, a fortiori, lo que se  presenta al Juez son dos testamentos, por lo que este, en diligencias finales impropias (3) ordenará al secretario que obtenga testimonio del testamento interesado, para su archivo en los autos, del que se sacará copia que acompañará al testamento original. Que el secretario está legitimado para sacar la copia es del todo evidente en cuanto el testamento aun no forma parte del protocolo.

El problema, en sede notarial, es similar aunque más agudizado. En efecto, se exhibirá al Notario el proceso documentado (diligencias practicadas con la resolución en la que, estimada la identidad del testamento, se ordena la protocolización), que es en definitiva lo previsto en el art. 693 CcE.

Problema decía que similar ya que lo exhibido al Notario –lo más importante- es un documento en el que constan, con su propia autonomía, dos testamentos y aquí surge el matiz diferencial ya que es imposible la protocolización porque al cónyuge supérstite no se le puede privar de la posesión de su testamento.

Se produce así una titularidad exclusiva de los testamentos a favor de sus otorgantes y una cotitularidad posesoria o en propiedad de los testadores o sus herederos respecto del soporte material de los negocios jurídicos, el documento. El caso, aunque sea un academicismo, recuerda a la accesión, manifestada en la conmixtio, que está referida a cosas pertenecientes a distintos propietarios y que no se pueden separar, como así acurre cuando se mezclan vinos de distinta calidad.

¿Entonces?, ¿pues? Empecemos con una aclaración sustantiva. El testamento es irreconstituible –cualquier testamento- en caso de destrucción (4); la apertura de una sucesión que se quiere voluntaria necesita del título sucesorio ciertamente, pero una vez acreditado su existencia y contenido la pérdida o destrucción del original no quita efecto a esa “voluntad del hombre” ex art. 658. Y es que en el caso examinado la existencia y contenido está más que acreditada con la intervención judicial.

Quiero afirmar y precisar con ello que si bien el testamento antes de la apertura de la sucesión no se puede “reconstituir”, una vez abierta esta y existiendo si se pude reconstruir si sobreviene su destrucción y por analogía, lo mismo ocurre si es imposible incorporarlo al protocolo.

Así las cosas la praxis notarial, a efectos de protocolización debe ser “a exemplo de lo judicial”, como bien podrían pronunciarse Las Partidas.

¿Entonces? Pues se ofrece al Notario está alternativa:

  1. Protocolizar, con consentimiento del cónyuge supérstite, el documento que contiene los dos testamentos de los que expedirá copia solo de aquel cuya sucesión se ha causado.
  2. Obtener testimonio –la copia, por la propia naturaleza de las cosas es imposible al no protocolizarse el testamento original- del testamento adverado devolviendo el original al otro testador, el cónyuge supérstite.

En ambos casos, al protocolizarse también testimonio de las actuaciones judiciales, las garantías de autenticidad están cubiertas.

El proceso notarial concluye con remisión al Registro General de Actos de Ultima Voluntad del parte reglamentario exigido por el art. 3 del Anexo II del RN.

El parte del testamento del cónyuge supérstite, cuya sucesión lógicamente no se ha causado, se remitirá si este lo pidiere, autorizándose la correspondiente acta.

Si el patrimonio relicto tuviere contenido real inmobiliario las garantías se cierran con el otorgamiento de la escritura, la calificación registral y la inscripción, quedando así también cerrado el principio de legalidad.

 

Alicante 26 marzo 2015.

Antonio Ripoll Jaén-Notario e.

 

NOTAS

(1) Luis Segovia Perez, Magistrado e.

 (2) Se trata de protocolizar y no de “que se eleve a la condición de público”, porque la protocolización no produce ese efecto; no participamos por ello de la opinión de O Callaghan X, Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, pg 714, La Ley 6ª E octubre 2008.

 (3)Hablo de “diligencias finales impropias” porque las diligencias finales, sensu estrictu, están referidas exclusivamente al juicio ordinario en lo relativo a la prueba, a instancia de parte y excepcionalmente de oficio (arts 435 y436 LEC).

(4) Ripoll Jaen A, Doctor he perdido una matriz (Extravío de escritura matriz y su reconstrucción), en esta página 15 septiembre 2013.

 

Iglesia del Castillo-Convento de Calatrava La Nueva (Ciudad Real)

Iglesia del Castillo-Convento de Calatrava La Nueva (Ciudad Real)

 

Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado.

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Indice:
  1. I.- Recorriendo, en superficie, el Derecho de Transmisión.
  2. II.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-2013: Hechos y Derecho.
  3. III.- La jurisprudencia hipotecaria: el antes y el hoy, una interpretación tal vez desaforada.
  4. IV.-La Causa.
  5. NOTAS

 

Antonio Ripoll Jaen

 Notario

 

SUMARIO. I.- Recorriendo, en superficie, el Derecho de Transmisión. II.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11-IX-2013: Hechos y Derecho. III.- La jurisprudencia Hipotecaria: el antes y el hoy, una interpretación tal vez desaforada. IV .La causa. V.- Conclusiones.

I.- Recorriendo, en superficie, el Derecho de Transmisión.

Las líneas que siguen, necesariamente breves, tienen como soporte o material de estudio, entre otros, la Constitución toda, o lo que es lo mismo el Principio de Libertad en el que se asienta, los artículos 609, 813, 1003, 1006, 1058, 1091, 1216, 1261 y siguientes y disposiciones transitorias 1ª y 2ª del Código Civil Español, artículo 18 de la Ley Hipotecaria, Sentencia del Tribunal Supremo 11-IX-2013, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 22-X-1999, 26-III-2014, 11-VI-2014 y 26-IX-2014.

Su motivación está en la autorización de aquellos instrumentos públicos en los que se hace presente el derecho de transmisión, su calificación registral y la interpretación que se hace de la sentencia y resoluciones citadas así como el olvido de la última y de una institución del Derecho Civil, la causa en los actos y negocios jurídicos traslativos del dominio ubicados en el art. 609 CcE.

Subjetivamente la crítica jurídica está dirigida a Notarios, Registradores de la Propiedad y Dirección General.

Me parece oportuno recordar que “critica” tiene su raíz etimológica en el verbo griego “krineo” que significa “valorar”, de ahí que la crítica puede ser positiva o negativa, lo que dista mucho de la censura.

Permítaseme que siendo el centro de gravedad de este estudio el art. 1006 CcE, regulador del Derecho de Transmisión, emplee, en alguna ocasión, la terminología de Notario Autorizante y Funcionario Calificador, referido este último al Registrador de la Propiedad, y así es, sin pretensión discriminatoria, porque este cuerpo legal conoce e identifica al Notario –art. 1216- así como al Registro de la Propiedad –arts 605 y ss y 1874 y ss- sin mencionar nunca al titular del Registro; las lógicas remisiones a la LH  justifican esta omisión.

Esta terminología, aparentemente inocua, cuando no caprichosa, tiene su trascendencia jurídica, como es el caso del distinto régimen jurídico, señalado por la jurisprudencia, de la responsabilidad civil de Notarios y Registradores en función de su actividad instrumental y tabular, unos, al parecer, funcionarios del Estado y otros de la Administración Pública.

Y después de esta digresión vamos al tema que nos ocupa: El Derecho de Transmisión.

Así se pronuncia el art. 1006 del CcE  respecto de este derecho:

“Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”

El precepto transcrito permite afirmar que el CcE prevé el Derecho de Transmisión, pero ciertamente no lo regula o lo hace de forma muy precaria y dispersa, de ahí los graves problemas que provoca al intentar determinar su régimen jurídico.

Su existencia exige la concurrencia sucesiva de tres sujetos: 1) causante de la herencia, identificado como causante originario; 2) heredero que postmuere, sin aceptar ni repudiar la herencia, llamado transmitente; 3) y el último destinatario del ius delationis, conocido como transmisario, en el que concurre la condición de heredero del causante intermedio o transmitente.

Una insuficiente interpretación del Derecho Romano, excluía del derecho de transmisión al transmitente legatario, fundándose erróneamente en que el legado no requiere su aceptación (1), lo que dista mucho de la realidad histórica y actual. Baste recordar, en el primer caso, las discusiones entre Sabinianos y Proculeyanos (1), sobre este punto, prevaleciendo la opinión de estos últimos que exigían la aceptación y, en el segundo, considerar el principio, expresión de la libertad jurídica, sancionador de que “Nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad”, aunque la voluntad, en caso de legados, tenga su expresión más genuina en la entrega de la cosa y su recepción o, lo que es lo mismo, en la posesión.

No es obstáculo a la tesis propuesta el art. el art. 881 CcE, sobre adquisición y transmisión de los legados, como tampoco lo es el art. 882 CcE, sobre adquisición de la propiedad de los legados de cosa específica y determinada propia del testador. Estos preceptos, la ratifican, y son corolario del principio general en virtud del cual “los derechos a la sucesión de una persona se adquieren desde el momento de su muerte”, sancionado por el art. 657 CcE, ciertamente, pero siempre que se acepten, con los consiguientes efectos retroactivos ex art 989 CcE.

Es objeto directo del derecho de transmisión el Ius Delationis y no los elementos que integran el caudal relicto en ninguna de las herencias involucradas.

El iter por el que discurre este fenómeno sucesorio explica, como supone el art. 1006, y detalla el art. 467-13.2  del Código Civil de Cataluña, que es inexcusable la aceptación de la herencia del transmitente para que el transmisario devenga en titular del ius delationis.

Cuestión distinta es la capacidad exigible en el transmisario para ser heredero que la ha de tener respecto del transmitente y también, hoy sin género de dudas, para serlo del causante primero u originario, para el supuesto, claro está, de que acepte su herencia. Es la tesis de la Doble Capacidad.

Expuesto cuanto antecede, con carácter meramente introductorio, surge una pregunta de difícil respuesta. ¿Dónde tiene su morada el ius delationis?. Y de esta se derivan otras. ¿Es un valor patrimonial integrado en la herencia del causante intermedio o se ubica solo en la herencia del causante originario?

¿La respuesta es única o está en función de la clase de sucesión ex art. 658 CcE, con los necesarios matices cuando se hace presente la legítima ex art. 806 del mismo cuerpo legal?

Planteadas así las cosas las líneas que siguen son un pequeño dialogo informal entre el autor, el Notario Autorizante, el Registrador de la Propiedad y la Dirección General.

II.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-2013: Hechos y Derecho.

Las sentencias del TS -algunas de ellas- presentan notorias dificultades a la hora de precisar los hechos que motivan la resolución judicial, máxime cuando constituyen jurisprudencia – como es el caso de la que ahora se comenta- por lo que la segunda lectura, cuando no una tercera, es inevitable.

Los hechos positivos que determinan esta sentencia son tres: l) Partición judicial; 2) dos muertes sucesivas de las que surge el derecho de transmisión, al no haber ejercitado el segundo causante o transmitente el ius delationis,  respecto de la herencia causada por el primero o causante originario; 3) adjudicación  en conjunto a los transmisarios -herederos del segundo causante- de unos bienes, sin individualizar los que corresponden a cada uno de ellos –lo que si se hizo con los otros coherederos-, como si se tratara de una adjudicación  a la estirpe de los herederos del transmitente.

Los hechos negativos se limitan a uno, cifrado en que habiendo fallecido el transmitente con cónyuge e hijos, no se precisa si el supérstite intervino en la partición cuya aprobación judicial se impugna y es objeto de recurso de casación.

El Derecho o argumentación jurídica del recurrente, que el TS hace suya, considera que los transmisarios heredan directamente al causante originario, como unos herederos más, por lo que en la partición se les han de asignar bienes o cuotas concretas individualmente porque se produce –añade el TS- con la muerte del transmitente una cesión ope legis de la condición de heredero, desmarcándose del carácter personalísimo que en el Derecho Romano tenía ese título.

Así las cosas bien podría afirmarse, parafraseando al Derecho Concursal, que estamos ante el principio de la par condictio heres, en virtud del cual no se distingue, en la partición, entre los herederos llamados por vocación directa y aquellos otros que lo son por derecho de transmisión. Las únicas diferencias que podrían apreciarse sería en el valor patrimonial de su cuota – caso de ser varios los transmisarios- que queda circunscrito al que hubiera podido corresponder al transmitente, en virtud de esa cesión legal a la que se aludía.

Los hechos, el petitum  y la causa petendi son los que determinan el principio de congruencia y de conformidad con ello la sentencia que se comenta declara haber lugar al recurso de casación.

Todo lo demás sería obiter dicta, pero el caso es que en esta sentencia, cuyo hechos iniciales traen causa de dos testamentos, uno del causante originario y otro del transmitente, solo se aprecian dos; uno, la extensión de la tesis de la sucesión directa o doble capacidad tanto a la sucesión testada como a la intestada, sin aparente matiz distintivo alguno; otro, a tener muy en cuenta, que el causante originario no excluyó el Derecho de Transmisión, lo que –como es de toda evidencia- si hubiera podido hacerlo.

Las tesis expansivas entran en el campo de la elucubración propia de la elaboración doctrinal, aunque adquieren cierta gravedad, más bien importancia, cuando se hacen presentes en la autorización instrumental, en la calificación registral y en las resoluciones de la DG.

La luz amarilla se enciende en este momento, pues reparo en lo que es obvio, aunque parece olvidarse, y es que estamos ante un contencioso – no hay acuerdo entre las partes interesadas-, reparo este del que se deriva una consecuencia inexcusable y es que no puede someterse al mismo régimen jurídico las situaciones conflictivas y aquellas en las que impera la convergencia o acuerdo unánime.

Es el reparo que antecede algo que entra en el campo de lo olvidado por un sector de los Registros y del Notariado pero no así, como se verá, por la DG.

III.- La jurisprudencia hipotecaria: el antes y el hoy, una interpretación tal vez desaforada.

Todas las resoluciones que cité, excepto la última, tienen algo en común, el estar referidas a la posición del cónyuge supérstite del transmitente en la herencia del primer causante o causante originario y responden a esta pregunta: ¿Es necesaria la presencia del cónyuge viudo en la herencia de ese primer causante? o si se quiere ¿el ius delationis es un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente o es ajeno a ella formando parte de la herencia del causante originario? Y todo se resume así: ¿Los transmisarios heredan directamente al causante originario o estamos ante una doble sucesión causalizada con todas las consecuencias que ello conlleva?

Y ya en vivo: ¿La legítima del cónyuge supérstite se extiende a lo que los transmisarios hereden del causante originario, por lo que deberá computarse para su determinación, junto con el patrimonio relicto del transmitente?

La respuesta, afirmativa o negativa, a esta última pregunta determinará en el ámbito instrumental la presencia del viudo –como otorgante- o su innecesariedad en la escritura de aceptación y partición de herencia del causante originario o primero.

La luz amarilla vuelve a destellar pues se ha hecho referencia a lo innecesario, lo que es muy distinto de lo prohibido.

El antes está constituido por la resolución 29-10-1999 en la que al considerar que el ius delationis está integrado, como valor patrimonial, en la herencia del transmitente  y extenderse la legitima del cónyuge supérstite a lo recibido por dicho conducto, exige la presencia, como otorgante, de este, ratificando la calificación registral y desestimando el recurso.

El después tiene como antecedente la comentada sentencia del Tribunal Supremo y está constituido por las resoluciones 26-3-2014 y 11-6-2014 en las que recogiendo la tesis jurisprudencial de sucesión directa de los transmisarios al primer causante, estima que puede prescindirse del cónyuge supérstite, revocando así la calificación registral cuya presencia exigía.

Con la posición que antecede la DG adopta una tesis expansiva de la doctrina sentada por el TS, extendiendo su argumentación jurídica y las consecuencias que de ella se derivan al cónyuge supérstite, cuya presencia es innecesaria en este fenómeno sucesorio en el que no se le ha asignado ni corresponde desempeñar papel alguno.

Esta tesis por extralimitada, cuando no desaforada, hay que someterla a revisión y necesariamente, en cuanto causa de la misma, la sentencia del TS que se cito.

Señalemos las puntualizaciones que siguen, algunas ya anticipadas.

1.- La sentencia del TS se circunscribe a la partición judicial  en la que está involucrado un derecho de transmisión, sin que se plantee cuestión alguna relativa al cónyuge viudo del transmitente; su escueta doctrina es esta: Los transmisarios ocupan en la partición la misma posición jurídica que los demás herederos, mantener lo contrario –como dice el recurrente- infringe el art. 1068 CcE.

La litis no está referida a la partición en general y si solo a un aspecto de la misma.

2.- Ni los hechos ni la causa petendi tienen relación con la legítima en general ni con la legítima del cónyuge supérstite en especial.

3.- La asimilación que el TS hace entre la sucesión testada e intestada, a efectos del derecho de transmisión, debería de haberse matizado y ello por dos razones: Una, que en la misma sentencia –obiter dicta– se señala que el causante originario nada ha dispuesto en contra del derecho de transmisión. Otra porque en la sucesión testada, de cualquiera de los causantes, tiene una influencia decisiva, ex art. 675 CcE, la voluntad del testador, no solo ordenando, atribuyendo o suprimiendo expresamente este derecho , sino también interpretando su voluntad lo que si se aprecia en la RDG 11-6-2014 en la que al instituir el transmitente heredera a su hermana y legar a su esposa la legítima, evidencia que la excluye de cualquier otro posible derecho; cuestión distinta seria si los instituidos fueran los hijos de haberlos habido, supuesto este en el que no podría llegarse a la misma interpretación.

4.- La sentencia, por muchas pretensiones doctrinales que tenga, debería haber acudido a los obiter dicta para -no obstante la doctrina general que sienta- incluir o excluir al cónyuge supérstite –del transmitente- del incremento patrimonial que supondría el derecho de transmisión, con la obligada consecuencia de concurrir o no, como otorgante, en la herencia del causante originario.

Y así son las cosas, porque la importancia del tema se centra en el cónyuge viudo y no es aventurado afirmar que fue ese –aunque inexplicablemente olvidado- el motivo del pleno y la pretensión, hoy consolidada, de sentar doctrina.

5.- Todas las RRDG están referidas a supuestos en que no ha comparecido el cónyuge supérstite pero ¿puede comparecer y otorgar en la herencia del primer causante o causante originario?

Aquí entramos en el campo de lo innecesario, que lo es, de lo prohibido, que no lo está, y de lo olvidado, que puede serlo.

¿Es innecesario?, conforme a la doctrina sentada sí, lo que no implica que el supérstite no tenga derecho alguno, porque una cosa es el derecho formal, como es el notarial y registral, y otra el derecho sustantivo. Insistiré después en esto.

¿Está prohibido? Evidentemente que no, pero siempre que no entremos en el campo de lo olvidado.

Ilustra sobre una de estas cuestiones, y con acierto, la RDG 26-IX-2014, trasladable a nuestro caso. Su supuesto de hecho es este: Legado de un inmueble en pago de legitima de dos hijos, usufructo sobre el resto a favor del cónyuge supérstite, institución de heredero a favor de un tercer hijo y renuncia de uno de los legatarios, haciéndose efectiva la sustitución vulgar q se ordenó a favor de los descendientes del legatario renunciante. En la escritura de aceptación y partición comparecen todos excepto, lógicamente, el renunciante. Se deniega la inscripción por existir gravamen sobre la legítima con infracción del art. 813 CcE. Su doctrina esta: La calificación  de la Registradora, impecable, se acepta pero no es aplicable a este caso concreto; la resolución distingue – aceptando la doctrina  de que no son legitimarios los descendientes posteriores existiendo los primeramente llamados- entre la expansión de la cuota legitimaria en caso de renuncia y el Derecho de acrecer (art. 985 CcE), matiza aspectos de la sucesión testada e intestada (art. 675 CcE), estudia las sustituciones vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria en relación con el mencionado art. 813, separando, con nitidez, todas las figuras del derecho de representación (arts 761 y 766 CcE). Se revoca la calificación porque aun reconociendo que existe gravamen sobre la legítima, como sustentan las Registradoras, no prospera esta argumentación al estar de acuerdo todos los interesados, especialmente el del legatario-legitimario aceptante que es el presunto perjudicado.

Y es que el conflicto que se planteaba estriba en considerar que la sustitución vulgar lesiona la cuota del legitimario-aceptante, al impedir la expansión de su cuota legitimaria o por el contrario estimar que el gravamen es inoperante al estar todos los interesados de acuerdo, lo que motiva –esa unanimidad- que prospere el recurso.

La consecuencia de esta doctrina motiva que por analogía sea aplicable a nuestro derecho de transmisión cuando exista unanimidad de los transmisarios en la comparecencia y otorgamiento del cónyuge supérstite del transmitente expandiéndose su cuota usufructuaria a lo que los transmisarios reciban del primer causante.

No voy a entrar en la influencia de la voluntad del causante originario o primero que es decisiva sobre el derecho de transmisión, ordenando una sustitución vulgar o ampliándolo o suprimiéndolo; como tampoco en la voluntad del transmitente sobre este derecho, ni si supone aceptación de herencia que impediría ese derecho de transmisión, o caso de aceptar esa voluntad la amplitud de la misma cuando se cruza un legitimario como es el cónyuge viudo.

Pero aun no hemos llegado a la posada para reponer fuerzas, el camino  está por hacer, porque todos hemos olvidado algo y ello lo demuestra la realidad instrumental, la calificatoria y las mismas resoluciones.

Así las cosas el dialogo entre Notario, Registrador y DG continua.

IV.-La Causa.

La última resolución citada, y comentada, sugiere muchas cosas, a mi estas palabras de Seneca, en el estribo de la muerte, “causa causarum miserere mei”.

La calificación de las registradoras, primera y sustitutoria, son impecables, en su dimensión de jurisprudencia de conceptos, insinuando el tema del que vamos a tratar (“la causa de la atribución de los bienes…no pueden adquirir por sustitución en la legítima..sin perjuicio de que puedan adquirir por cualquier otra causa admitida en derecho”), pero no lo es menos la argumentación de la DG de la que transcribo lo que sigue:

“El acuerdo unánime de todos los interesados debería bastar para lograr la inscripción solicitada”.

¿Está sugiriendo la DG un nuevo concepto de la causa? Tal vez si, aunque es posible que no se lo haya propuesto.

Por causa ha de entenderse, centrados en el art. 609 CcE, el título que legitima la transmisión, y consiguiente adquisición, de la propiedad. El titulo puede ser suficiente por si solo para transmitir la propiedad (ocupación, ley –accesión entre otras manifestaciones-, donación, sucesión testada o intestada y prescripción) o insuficiente, estando necesitado de un acto material o instrumental, como es el caso de los contratos mediante la tradición que nos sitúa en la teoría del título y el modo, teoría esta que no tiene nada que ver con la entrega del legado (2).

Los títulos suficientes o completos a efectos traslativos, así como los insuficientes o incompletos, son los portadores de la causa y se identifican con ella misma, distinta de los motivos determinantes, y a la que hacen referencia los arts 1274 y ss CcE, en los que se manifiesta el sistema objetivo causal.

¿Es abierto el sistema o admite otras manifestaciones?

Recordaré una vez más aquellas palabras de la Dra Encarna Roca (3), hoy magistrada del Tribunal Constitucional:

“Este libro tiene una larga historia. Seguramente empezó cuando en una conversación en la Facultad, mi maestro, el profesor Villavicencio, me hizo notar que después de la entrada en vigor de la Constitución española nada era igual que antes. Que nuestro sistema jurídico había cambiado. Efectivamente, el recurso de amparo para proteger determinados derechos establecidos en el Titulo I de nuestra Constitución obligaba a reconsiderar los conceptos que afectan al derecho de la persona y el Derecho de familia, que eran los más directamente afectados. Se abrió entonces una puerta a la innovación en el Derecho civil que es la que ha propiciado la reflexión que aquí se presenta.”

¿Sistema abierto?, me preguntaba. Pues tal vez sí, porque la causa, en derecho patrimonial, es una manifestación de la libertad de la persona en todos sus actos jurídicos, la causa se identifica con la misma libertad siempre que no vulnere una norma imperativa, de orden público, y que no lesione derechos de “otro”, exigencias estas que bien se cumplen en el caso que motiva el recurso.

Pero esta causa es subsidiaria y objetivamente se sitúa en la sucesión testada, la voluntad del testador que es aceptada por todos los interesados que no necesitan cuidados paliativos que no son solicitados, son precisamente esos interesados, en este caso el heredero, quien como albacea ex lege está llamado a interpretar la voluntad del testador, voluntad esta a la que se une la contractual manifiesta en la partición.

Exigir que la causa se separe de la legítima es llevar el principio de congruencia, propio del proceso, a unas consecuencias exageradas y en extremo rigoristas.

Resúmase así, con palabras llanas:”Nos adjudicamos la mitad indivisa de la finca, a titulo de legado, en pago de nuestra legitima, porque así lo interpreta el heredero-albacea con el consentimiento de todos los interesados”.

Y si nos trasladamos al derecho de transmisión lo mismo, comparece el cónyuge viudo por idéntico argumento.

Es esto lo olvidado, porque la causa, la que se propone y la de siempre, tiene sus consecuencias prácticas.

No quiero cerrar este apartado sin hacer una breve referencia a la causa extralimitada como fue el caso que conoció la resolución de 22-XI-2013 (dación en pago) en la que al parecer se pretendía hacer del autorizante un confesor exento de sigilo, cuando no un policía, y del funcionario calificador un juez de instrucción.

V.- Conclusiones.

V.-1. En todas las resoluciones el viudo no está presente, la DG no se ha pronunciado directa y realmente sobre su presencia porque no ha tenido ocasión; el viudo es “el ausente” con la peculiaridad de que se conoce su paradero.

V.-2. La sentencia del TS versa ciertamente sobre el Derecho de Transmisión pero no se pronuncia sobre la posición del cónyuge supérstite porque no es el caso de autos, ni siquiera se refiere al cónyuge viudo en los obiter dicta.

Cualquiera que sea el alcance que se de a esta sentencia, la unanimidad de los interesados prevalece sobre la doctrina que se pretende establecer porque esa pretendida doctrina es para contenciosos o falta de acuerdo.

V.-3. El otorgamiento del cónyuge viudo en la herencia del causante originario no está prohibido, si media acuerdo unánime o no oposición, pero exige indicar, a efectos registrales, la causa de su presencia.

V.-4. Por razones de economía procesal y de paz jurídica preventiva no es necesaria la presencia del viudo del transmitente en la herencia del primer causante, pero se traerá a colación relativa o impropia lo adjudicado a los transmisarios para computarlo y determinar la legitima del supérstite en la herencia del transmitente.

V.-5. En todos los casos se tendrá muy en cuenta la voluntad del causante originario y del transmitente, por lo que existen obligados matices entre la sucesión testada e intestada.

V.-6. El cónyuge viudo o supérstite extiende su legítima y recae sobre lo recibido por los transmisarios, comparezca o no instrumentalmente. La prohibición o sustitución, de cualquier clase, ordenada por el causante originario impediría estos efectos.

Así es, a mi juicio, mientras no exista una sentencia que establezca lo contrario y siempre que constituya doctrina jurisprudencial emanada del TS y no de la jurisprudencia de almacén.

¿Se crea así una situación de inseguridad jurídica no amparada registralmente? Pues estamos en el mismo caso del régimen jurídico registral de los bienes sujetos a colación (art 1045 CcE) o sujetos a reversión (art. 812 CcE).

A los efectos del art. 34 LH el tercero adquiere en firme y con sujeción al art. 28 LH. Quiero decir con ello que esa legitima vidual, aunque fuera pars bonorum –que no lo es, a pesar del art. 839 CcE- no afecta, en caso de Derecho de transmisión, a tercero.

V.-7. Y cierro formulando, a efectos instrumentales y registrales, una cuestión de Derecho Transitorio, es esta: ¿Qué pretendida doctrina se aplicará a las herencias causadaS antes de la STS y formalizadas después? (4).

Antonio Ripoll Jaén- Notario e.

Alicante 19-2-2014.

NOTAS
  • RIPOLL JAEN A, El derecho en tiempos de crisis. Libro homenaje a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, Entrega atípica de legado y garantías instrumentales, E Tirant Lo Blanc, 1ª E, Valencia 5-7-2014.
  • RIPOLL JAEN A, o c in supra.
  • ROCA TRIAS E, Familia y cambio social (de la casa a la persona, Civitas Ediciones SL, Paracuellos del Jarama, Madrid 1999.
  • Se han tenido a la vista, después de redactado este trabajo –que es posterior- los artículos “Consecuencias prácticas de la reciente RDGRN sobre derecho de transmisión” de Francisco Javier Gonzalez Fuenlabrada y “¿Qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del Derecho de transmisión ex art. 1006 CC?” de José Clemente Vázquez Lopez. No comparto el criterio del primer autor, pese a la bondad de su trabajo, de que, aceptando la opinión de Francisco Mariño Pardo, “a) El poder concedido exclusivamente para intervenir en la herencia del transmitente no es suficiente para partir también las del primer causante” pues la tesis de la “transmisión ope legis de la condición de heredero” debe comprender también el poder cuyos efectos y suficiencia se extienden también a la herencia del primer causante, sea así además por razones de economía procesal..

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Óleo de Jaime Lafuente Sansano.

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