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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Mayo 2019

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Mayo 2019

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 174.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR. NO CABE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD ANTES DE LOS 4 AÑOS.
  4. 175.** SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO PARA HACER CONSTAR UNA POSIBLE SERVIDUMBRE RECÍPROCA DE CAMINO.
  5. 176.* ADICIÓN A TESTIMONIO DE  DECRETO DE ADJUDICACIÓN CONSTITUYÉNDOSE UN USUFRUCTO. NATURALEZA DE LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  6. 177.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA: TRASLADO DE EDIFICACIONES. DOBLE INMATRICULACIÓN.
  7. 179, 180, 181, 182, 184.** OBRA NUEVA TERMINADA. DETERMINACIÓN DE LAS COORDENADAS DE REFERENCIACIÓN GEOGRÁFICA DE LA FINCA EN LA QUE SE UBICA.
  8. 186.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS SOBRE LA COINCIDENCIA CON OTRA INSCRITA.
  9. 187.** OBRA NUEVA Y VENTA DE FINCA RÚSTICA POR CUOTAS INDIVISAS EN ANDALUCÍA. CUÁNDO HAY O NO PARCELACIÓN ILEGAL.
  10. 188.*** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE. PACTO DE LIQUIDACIÓN Y TÍTULO PARA CONCRETAR LA DEUDA.
  11. 189.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA GRAVADO CON EMBARGOS.
  12. 190.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  13. 191.** EFECTOS RESOLUTORIOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA. DIFERENCIAS CON LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.
  14. 192.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.
  15. 193.** AGRUPACIÓN, OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL CON PREVIAS OPERACIONES PARTICIONALES. PRESUPUESTOS PARA EL EXPEDIENTE DE REANUDACION DEL TRACTO
  16. 194.*** DIFÍCIL CANCELACIÓN DE TANTEO CONVENCIONAL INSCRITO SIN PLAZO E INSCRIPCIÓN DE COMPRAVENTA. NUMERUS APERTUS.
  17. 195.** VENTA DE FINCA HIPOTECADA DE ENTIDAD CONCURSADA POR PRECIO INFERIOR AL DE TASACIÓN PARA SUBASTA.
  18. 196.** ADJUDICACIÓN DE HERENCIA PREVIA SEGREGACIÓN. DIVERGENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA Y LICENCIA.
  19. 197.** RECTIFICACIÓN DE TITULARIDAD REGISTRAL. LEGITIMACIÓN Y TRACTO SUCESIVO.
  20. 198.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR.
  21. 199.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.
  22. 200.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.
  23. 201.** ATRIBUCIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TRASTERO EFECTUADA POR COPROPIETARIAS DE UNA PARTE INDIVISA DEL LOCAL. CAUSA.
  24. RESOLUCIONES MERCANTIL
  25. 178.** SOCIEDAD EN CONCURSO NECESARIO.  CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES.
  26. 183.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. EMBARGO DE VEHÍCULO FINANCIADO.
  27. 185.** SUBSANACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES POR APODERADO.
  28. ENLACES:

AVANCE INFORME Nº 296. (BOE MAYO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE MAYO

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Mayo)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
174.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR. NO CABE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD ANTES DE LOS 4 AÑOS.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a cancelar una anotación preventiva de embargo cautelar. 

Resumen: La anotación preventiva de embargo cautelar no se cancela por transcurso del plazo de 6 meses, que es el plazo de duración de la medida cautelar, esto es, el embargo preventivo, sino que se rige por el plazo general del artículo 86 LH.

Hechos: se presenta a inscripción instancia privada con firma legitimada solicitando la cancelación de una anotación de embargo cautelar a favor de la AEAT por haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de la anotación sin que conste registralmente la prórroga de la misma.

Presentada a inscripción, la Registradora emite calificación negativa al no aportarse mandamiento cancelatorio dictado por la autoridad administrativa que decretó la anotación, dado que la caducidad no ha operado, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 86 LH.

La DGRN confirma la calificación pues el plazo de 6 meses previsto en el artículo 81 LGT es el plazo de duración de la medida cautelar (el embargo preventivo). La anotación preventiva de dicho embargo cautelar se rige por el plazo general de caducidad de las anotaciones preventivas del artículo 86 LH, esto es, 4 años desde la fecha de la anotación. (ER)      

175.** SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO PARA HACER CONSTAR UNA POSIBLE SERVIDUMBRE RECÍPROCA DE CAMINO.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una rectificación de la descripción de una finca.

Resumen: Para la inscripción de una servidumbre se exige que en el título de constitución queden perfectamente determinados su extensión, límites y configuración, así como los predios dominante y sirviente, debiendo constar, si la servidumbre es recíproca, en ambos predios.

Hechos: De una finca se segregó una parcela en virtud de escritura de segregación y compraventa, en la que los otorgantes, convinieron “que en el lindero sur se destinará a camino una franja de terreno de catorce palmos de anchura, que cederán por mitad cada uno de su terreno, quedando dueños del mismo por partes iguales”.

Dicho convenio fue transcrito en la inscripción 1.ª de la finca segregada pero tal mención no se trasladó a las inscripciones posteriores, ni tampoco al resto de la finca matriz, lo que era exigible ya que al ser reciproca debería de constar como gravamen también en la misma.

Ahora mediante instancia, un cotitular de una de las fincas solicita rectificar, como error material, la descripción de la misma, para hacer constar que sobre ella existe constituida una servidumbre.

El Registrador entiende que se trata de un acuerdo meramente obligacional, que no llegó a formalizarse como derecho de servidumbre.

El recurrente considera que tal omisión se debe a un error material  y solicita que, conforme a los artículos 217219 de la Ley Hipotecaria, se practique la rectificación y se inscriba la servidumbre de paso,  ya que fue constituida voluntariamente por los titulares de ambas fincas.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo reitera su doctrina relativa a la inscripción de las servidumbres, que deben expresar su “extensión, límites y demás características configuradoras en cuanto elementos necesarios para dar a conocer los derechos de los predios dominantes y las limitaciones de los sirvientes”, que no es más que la exigencia de que en el título de constitución, sin ulterior acto o sentencia, queden satisfechas aquellas exigencias como propias del principio de especialidad registral (artículos 9 de la Ley Hipotecaria51.6.ª del Reglamento) y de libertad de trabas del dominio (artículos 348 del Código Civil2527 de la LH).

En caso contrario estaríamos ante una mera mención de un derecho que será susceptible de inscripción separada y especial una vez configurado, procediendo entretanto su cancelación de oficio por el Registrador (98 de la Ley Hipotecaria7 del Reglamento Hipotecario).

Finalmente tampoco considera cometido error alguno, y que de haberse producido se trataría de un error de concepto que exigiría el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial en procedimiento dirigido contra todos los titulares registrales afectados para su rectificación (artículos 12, 40217 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Más que una servidumbre, lo que parece que se constituía en el título era la obligación de crear un camino medianero entre ambas fincas, camino que sería compartido, en cuanto a su titularidad, por los propietarios presentes o futuros de ambas fincas. Es decir, más que una servidumbre lo que al parecer se constituía era una titularidad “ob rem” entre ambas fincas. Pero dada la falta de precisión del convenio incluido en la escritura de segregación era obvio que dicho camino no quedó constituido, ni como servidumbre, ni como propiedad “ob rem” de las fincas. Concepto este último que, como hemos apuntado, pudiera serle aplicable dada la unión existente entre ambas fincas en cuanto al destino y servicio que debía prestarles la franja de terreno señalada y compartida.

No obstante, dada la vaguedad e imprecisión del título, imprecisión que además se reflejó en la inscripción, la DG deja en el aire si en el plano civil existe o no servidumbre. Si existiera es obvio que su constitución a efectos registrales exigirá un pronunciamiento jurisdiccional, pues como dice la misma resolución, no existe un mero error material sino un error de concepto que va a exigir el acuerdo de todos los interesados y del registrador o resolución judicial. Y todo lo dicho con independencia de que la servidumbre pueda existir extrarregistralmente, si sus signos de servidumbre aparente son ostensibles e indubitados, lo que le otorgaría una publicidad similar o incluso superior a la inscripción. (MGV)

176.* ADICIÓN A TESTIMONIO DE  DECRETO DE ADJUDICACIÓN CONSTITUYÉNDOSE UN USUFRUCTO. NATURALEZA DE LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, al que se acompaña de mandamiento de cancelación de cargas y otros decretos y diligencias de ordenación, así como un mandamiento de adición.

Resumen: Una interpretación sistemática de la documentación judicial aportada determina la suficiencia y claridad de la adjudicación titulada tanto en el fondo como formalmente.

Supuesto: En su día se dictó un decreto de adjudicación de una finca en favor de determinadas personas, si bien con posterioridad, tras haberse interpuesto recurso por los adjudicatarios contra una diligencia en la que se denegaba la constitución de un usufructo, se dictó otro decreto adicionando aquél accediendo a la solicitud de constituir tal derecho.

Presentado en el registro el testimonio del decreto y mandamiento de adición en el sentido de hacer constar que al haberse interpuesto recurso de reposición por los adjudicatarios, se ha dictado un Decreto en relación a la constitución del usufructo, el Registrador deniega la inscripción por no resultar mandamiento de adición relacionado -título previo- resolución relativa a la modificación que, en su caso, proceda del decreto de adjudicación

Presentada solicitud de calificación sustitutoria, la Registradora sustituta la ratificó en todos sus extremos, y contra la nota de calificación sustituida, se interpuso recurso ante la DGRN, la cual lo estima.

Como cuestiones previas la DG reitera, ante ciertas manifestaciones realizadas por el recurrente (sobre la calificación sustitutoria y sobre el alcance de la calificación registral de los documentos judiciales)

  1. La calificación sustitutoria no es un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el Registrador sustituido. Por ello, del mismo modo que no puede el Registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la DGRN, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (art. 19 bis.5.ª LH).
  2. En relación a la extensión de la calificación registral a los documentos judiciales, recuerda que: Si bien el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento que las motivan, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el art. 100 RH (en consonancia con el art.18 LH) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

En cuanto al fondo del asunto, la DGRN considera que una interpretación sistemática de la documentación judicial aportada determina la suficiencia y claridad de la adjudicación titulada tanto en el fondo como formalmente. Por tanto, considera que queda suficientemente plasmado en el título presentado, una vez rectificado por mandamiento de adición expedido como consecuencia de un recurso de reposición, la atribución del usufructo.

No entra la DG, al no haberse planteado en la nota de calificación, en cuestiones como la necesidad o no de justificar la constitución previa del usufructo entre los adjudicatarios o el cumplimiento o no del principio de determinación o si debe ser simultáneo o sucesivo (JCC)

177.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA: TRASLADO DE EDIFICACIONES. DOBLE INMATRICULACIÓN.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que deniega la cancelación del folio real de una finca de origen de concentración parcelaria y el traslado de sus edificaciones al folio real de determinada finca de reemplazo.

Resumen: Las situaciones de doble inmatriculación que se generan a consecuencia de una concentración parcelaria se pueden solucionar haciendo uso del procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

Hechos: Mediante una escritura se manifiesta que sobre una finca de origen que fue objeto de concentración parcelaria existen varias edificaciones y se solicita al registrador «que cancele la inscripción de la finca de origen y traslade las edificaciones existentes en la misma a la de reemplazo».

El registrador señala como defecto que el suelo en el que se asientan las edificaciones no está incluido en la finca de reemplazo por lo que no procede el traslado de las edificaciones sin que previamente se agrupe a la finca de reemplazo el suelo sobre el que se asientan las mismas.

Los interesados recurren alegando que la superficie de las edificaciones esta computada dentro de los metros cuadrados inscritos en la finca de remplazo, por lo que no procede hacer agrupación alguna, sino cancelación de la finca de origen, trasladando las edificaciones existentes en la misma a la finca de reemplazo.

Resolución. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La concentración parcelaria se regula en el Título VI del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.

Su finalidad es la constitución de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas.

Su principal efecto jurídico, por virtud del principio de subrogación real es que el dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tengan por base las parcelas sujetas a concentración pasarán a recaer inalterados sobre las fincas de reemplazo, artículo 230.

En lo que respecta a la inscripción del procedimiento de concentración parcelaria destacamos el artículo 235 por el que «todas las fincas de reemplazo serán inscritas sin hacerse referencia, salvo los casos determinados en la presente Ley, a las parcelas de procedencia en cuya equivalencia se adjudican».

Lo anterior tiene como resultado la existencia de supuestos de doble inmatriculación entre fincas de origen sujetas a concentración y fincas de reemplazo resultantes de la concentración, siendo posible  seguir practicando asientos en el folio real de fincas de origen.

La solución de estas situaciones se encuentra en el procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, que  regula  la subsanación de la doble o, en general, múltiple inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales distintos, siendo competente para su tramitación y resolución, el registrador del distrito hipotecario en que radique la finca doblemente inmatriculada.

En el caso que no ocupa, mientras que los interesados solicitan que cancele la inscripción de la finca de origen y traslade las edificaciones existentes en la misma a la de reemplazo, lo cierto es que de la concentración y de las planimetrías catastrales resulta que las superficies ocupadas por las edificaciones declaradas e inscritas sobre la finca de origen, fueron excluidas del procedimiento que afectó únicamente a la superficie no construida de la finca de origen, por tanto solo en cuanto a ésta, se produce la doble inmatriculación, ante lo que los interesados pueden acudir al procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, y para el traslado de las edificaciones  deberán agrupar el resto de la finca de origen con la de reemplazo quedando reflejadas ambas referencias catastrales.

Comentarios: Vemos con esta resolución la posibilidad de que una sola finca registral pueda tener varias referencias catastrales, lo que no impediría en ningún caso su georreferenciación conforme al artículo 9 de la Ley Hipotecaria, ya que el recinto que configura la finca registral puede estar compuesto por varias parcelas catastrales, incluso cuando tengan atribuidas una referencia catastral que clasifique el suelo como rústico y otra distinta como urbano.(MGV)

179, 180, 181, 182, 184.** OBRA NUEVA TERMINADA. DETERMINACIÓN DE LAS COORDENADAS DE REFERENCIACIÓN GEOGRÁFICA DE LA FINCA EN LA QUE SE UBICA.

Resolución de 23 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Huércal-Overa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y compraventa. (Son 5 de la misma fecha y registro).

Resumen: La regla general es que la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados. Por excepción, sí será necesario cuando el registrador, en su calificación, de manera clara y suficiente, lo estime preciso para disipar dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentra efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

 Hechos: se presentan a inscripción sendas escrituras de declaración de obra nueva terminada (garaje y piscina – trastero y piscina). Consta inscrita la representación gráfica de la finca y está coordinada gráficamente con el Catastro pero existe una diferencia entre la superficie que figura en el Registro con la consignada en la certificación catastral (867,30 metros versus 857 metros cuadrados).

El Registrador califica negativamente con fundamento en la Resolución – Circular de 3 de noviembre de 2015 de la DGRN (apartado octavo) según la cual, cuando conforme al artículo 202 LH proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

La DGRN revoca las calificaciones y reitera su doctrina (vid R. de 4 de enero de 2019) sobre si para la constancia registral de la declaración de obra nueva finalizada de la que se aportan las correspondientes coordenadas de la porción de suelo ocupada, ¿es también necesario que con carácter previo se determinen las coordinadas de la finca en la que se ubica dicha construcción?. Con arreglo a la Resolución – Circular de 3 de noviembre de 2015, apartado octavo, punto 1: “cuando conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique”.

Con arreglo a la doctrina de la DGRN,

1) La regla general es que la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.

2) Por excepción, sí será necesario cuando el registrador, en su calificación, de manera clara y suficiente, lo estime preciso para disipar dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentra efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara, lo que no sucede en los casos resueltos por el Centro Directivo en las resoluciones ahora comentadas.

En cuanto a la diferencia de superficie entre la que consta en el título y la que consta en la certificación catastral, y dado que ya consta inscrita previamente la representación gráfica catastral de la finca (y no se rectificó en su momento con arreglo al artículo 9 “b” LH), deberá  ahora acudirse al procedimiento de rectificación de errores de los artículos 40 y 211 y concordantes de la LH. (ER)

186.() INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS SOBRE LA COINCIDENCIA CON OTRA INSCRITA.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de permuta.

Resumen: En la inmatriculación de fincas, el defecto de la posible coincidencia con otra inscrita debe de estar suficientemente motivado.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por escritura.

El registrador encuentra un primer defecto sin cita de apoyo legal, del que luego desiste, y un segundo defecto relativo a la posible coincidencia con parte de otra finca ya registrada, sin mayor argumentación.

El interesado recurre y se queja de la falta de fundamentación de la posible coincidencia y además que no se le facilitan los datos de una nota informativa de la finca ya inscrita que se cita en la calificación pero que no se le entrega creándole indefensión.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina. Acoge los argumentos del recurrente y declara que las dudas del registrador sobre la posible coincidencia con parte de otra inscrita no están fundamentadas. De su postura también resulta que si la calificación se remite a una nota informativa de la finca inscrita que fundamenta las dudas debe de ser entregada al interesado para que conozca sus datos. (AFS)

187.** OBRA NUEVA Y VENTA DE FINCA RÚSTICA POR CUOTAS INDIVISAS EN ANDALUCÍA. CUÁNDO HAY O NO PARCELACIÓN ILEGAL.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Gérgal, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y compraventa.

Resumen: La mera transmisión de una finca por cuotas indivisas no se puede considerar como parcelación si no va acompañada de algún indicio revelador de la creación de un nuevo asentamiento.

Hechos: Se presenta una escritura de declaración de obra nueva terminada y compraventa de una finca rústica situada en un municipio de Andalucía a favor de tres personas que la adquieren pro indiviso por terceras e iguales partes, sin que se incluya pacto alguno relativo a la asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble a cada una de las compradoras.

El registrador suspende la inscripción por tres defectos, siendo objeto del recurso el relativo a la consideración de la venta como un acto asimilable a una parcelación urbanística necesitada de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de innecesariedad, alegando el artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, al suponer una asignación de cuotas en proindiviso que puede determinar la existencia de diversos titulares a los que corresponda el uso individualizado de una parte del inmueble.

El recurrente se opone a dicha calificación entendiendo que se ha hecho una apreciación extensiva del artículo 66.2 de la LOUA prejuzgando e interpretando el “mal uso contrario a la ley” que pudiera suceder en un futuro.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nos encontramos en el presente caso ante un acto o negocio jurídico que, sin formalizar división o segregación de una finca, puede presentar indicios de formación de núcleo poblacional prescindiendo de los instrumentos jurídicos legalmente previstos para su habilitación.

La DG entiende que una parcelación urbanística es un proceso dinámico que se manifiesta mediante hechos externos y objetivos, por lo que la simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título se haga referencia a derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca,  sería un acto neutro y para que sea considerado como de parcelación ilegal salvo que hechos posteriores pudieran poner de relieve la existencia de una parcelación física es preciso que junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente o que existiera algún otro elemento de juicio  pueda llevar a la conclusión de la existencia de la parcelación.

En el ámbito estatal, el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, nos da un concepto amplio y finalista de la parcelación urbanística al aludir, junto a la división o segregación de una finca, a los supuestos de «enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».

El concepto anterior ha sido asumido por nuestro CD en todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.

E incluso ha señalado que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es suficiente para excluir la calificación de parcelación urbanística. Ni tampoco la manifestación contraria a aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de  asentamientos, como cuestión de hecho.

El artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, se refiere no solo a los supuestos de división o segregación de fincas en sentido estricto, sino también cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, remitiéndose a los términos señalados por la legislación urbanística aplicable, en este caso el artículo 66 de la Ley Urbanística de Andalucía, el cual hace una enumeración de los actos que considera reveladores de una posible parcelación urbanística

Por tanto, los negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

En el caso que nos ocupa el registrador basa su calificación en la mera transmisión por título de compraventa de una finca ya inscrita a tres personas por terceras e iguales partes pro indiviso, sin alegar  la existencia de algún indicio revelador de la existencia de parcelación.

Comentarios: Se deduce de esta resolución que el registrador no puede basar su calificación en meras presunciones, máxime cuando como en este caso de la escritura se derivaban indicios contrarios a la posible parcelación por el hecho de que las compradoras eran tres hermanas, solteras y residentes en un mismo domicilio que verificaban la compra de forma simultánea y en un mismo negocio jurídico. (MGV)

188.*** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE. PACTO DE LIQUIDACIÓN Y TÍTULO PARA CONCRETAR LA DEUDA.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de remate en procedimiento de ejecución extrajudicial.

Resumen: Es posible ejecutar hipotecas  en garantía de un crédito en cuenta corriente, y en general hipotecas de máximo, por la vía extrajudicial siempre que haya un pacto de ambas partes para determinar el saldo mediante el Acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente sin que se haya especificado la forma de acreditar el saldo deudor. Ahora se ejecuta extrajudicialmente y se remata a favor de un postor otorgándose la escritura de venta extrajudicial (que se titula impropiamente de adjudicación de remate). En el procedimiento consta un Acta notarial de fijación de saldo deudor.

El registrador suspende la inscripción porque, estando inscrita la hipoteca, debe salvarse la falta de constancia de la forma de acreditar el saldo (que debía de haberse exigido en su momento) por ser una obligación en la que no está determinada inicialmente la cantidad adeudada, aportando  la documentación a que se refiere el artículo 573 de la LEC, es decir acreditación de las diferentes partidas de la cuenta (con documento bancario), Acta de fijación de Saldo (con documento notarial) y notificación al deudor del extracto de la cuenta y de la cantidad exigible (que falta), y que considera que es de aplicación a este caso por analogía.

El interesado recurre y alega que la hipoteca fue inscrita en su momento sin exigir el certificado de saldo, que la nota de expedición del certificado de cargas para ejecutar la hipoteca no se denegó o se emitió con salvedades y que por el principio de conservación de los actos no se puede inadmitir el documento notarial de venta en base a defectos que no se tuvieron en cuenta en su momento.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Como regla general, el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario no puede llevarse a efecto en los casos en los que la cuantía no está inicialmente determinada (artículo 129.2 LEC, 235 y 236 RH) es decir en las hipotecas de máximo.

Sin embargo, la propia DGRN ya ha admitido la posibilidad de utilizar este procedimiento de ejecución siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la existencia y cuantía de la obligación futura, que se hará constar en el Registro por medio de la nota marginal prevista en los artículos 143 LH y 238 RH, a practicar al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate.

En el presente caso, al faltar ese pacto de determinación de la deuda, no se puede subsanar el defecto si no se obtiene el consentimiento del deudor para ese pacto, por lo que es insuficiente el Acta notarial de fijación de saldo y su notificación posterior al deudor (como sugiere el registrador). (AFS)

189.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA GRAVADO CON EMBARGOS.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia firme por la que se declara extinguido un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra sobre determinada finca. (CB)

Resumen: La cancelación de un arrendamiento financiero gravado por cuatro embargos, cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento, sólo procede a los limitados efectos de evitar el efecto legitimador de la inscripción de arrendamiento en cuanto a las transmisiones del mismo; pero no en cuanto el arrendamiento soporta el embargo.

Hechos: Se presenta un testimonio de una sentencia firme por la que se declara resuelto y extinguido un contrato de arrendamiento financiero […] con opción de compra que consta gravado registralmente con cuatro embargos.

Registradora: La registradora acuerda no cancelar porque estando gravado el arrendamiento con cuatro embargos, con la cancelación quedarían […] vacíos de contenido los citados embargos, por lo que entiende que para la cancelación ordenada es preciso que conste que los titulares de los embargos han sido parte en el procedimiento […] resulta igualmente necesario acreditar el pago del impuesto.

Recurrente y resolución: La recurrente opone falta de competencia del registrador para calificación documento judicial. La DGRN lo desestima, pero lo confirma en cuando no se hace constar la cancelación del arrendamiento sin perjuicio de subsistir en cuanto soporte de los embargos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

CONSTANCIA DEL PAGO DEL IMPUESTO. 2 Comenzando por esta segunda cuestión, que implica la suspensión de la calificación […] Respecto de este cierre registral [del art. 254.1 LH], el artículo 255, párrafo primero, de la misma ley establece que […] la falta de acreditación de la liquidación del impuesto […] supone el cierre del Registro (salvo en lo relativo a la práctica del asiento de presentación) y la suspensión de la calificación del documento. […]

[…] no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987), ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)– […] no cabe sino confirmar la nota de calificación en cuanto a este extremo.

COMPETENCIA PARA CALIFICAR DOCUMENTOS JUDICIALES. 3 Entrando en el examen de la suspensión de la cancelación, la recurrente opone en primer lugar la falta de competencia de la registradora para calificar el documento judicial más allá de sus formalidades extrínsecas. Este primer motivo de oposición a la calificación ha de ser desestimado […]

Como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo, el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.

Pero no es menos cierto, conforme doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo […] que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el hecho de que en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita, como se ha dicho, por nuestra Constitución […] ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. […]

En el caso de este expediente ninguna duda existe de que la nota de calificación se produce dentro del ámbito competencial de la registradora, pues se discute si los titulares de derechos reflejados en los asientos posteriores a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero […] que se declara extinguido, han tenido adecuada participación en el procedimiento. En consecuencia, no puede estimarse la alegación de la recurrente de extralimitación por parte de la registradora en el ejercicio de sus funciones legalmente atribuidas. Cosa distinta es el acierto o desacierto jurídico del contenido material de su calificación, cuestión sometida a revisión por la vía del presente recurso, y que se examina a continuación.

SUSPENSIÓN DE LA CANCELACIÓN DE EMBARGO […] se plantea en este recurso […] si es o no posible la cancelación de la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero cuando la registradora […] entiende que no es posible […] porque los titulares de los embargos anotados no han sido parte en el procedimiento declarativo.

El caso objeto de este expediente, así planteado, es similar al que se analizó en otros fallos anteriores de este Centro Directivo (Resoluciones de 15, 16 y 17 de junio de 1998, 2 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2018) y, consecuentemente, ha de ser resuelto en los mismos términos. […]

Como se afirmó en las citadas Resoluciones […] debe concluirse en la imposibilidad de proceder a la cancelación de asientos posteriores al del demandado y condenado en virtud de una sentencia dictada en procedimiento seguido exclusivamente frente a éste y no condicionados por la anotación preventiva de la demanda.

Planteamiento que parece compartir la recurrente quien […] no pretende la cancelación de las referidas anotaciones preventivas de embargo, pero sí del derecho del arrendatario financiero.

5 Ciertamente cuestión distinta es la que plantea la cancelación del derecho cuya resolución se ha declarado en la sentencia calificado. Respecto de él, como han señalado las Resoluciones antes citadas, se da el presupuesto que para su cancelación contempla el citado artículo 82 de la Ley Hipotecaria y ningún obstáculo existe para su constatación registral […]

Ahora bien, a fin de […] respetar simultáneamente el derecho de los titulares de las anotaciones preventivas de embargo constituidas sobre el derecho resuelto, que no han sido emplazados en el procedimiento, sin que por otra parte se haya practicado, con anterioridad a dichas anotaciones de embargo, anotación preventiva de la demanda rectora del citado procedimiento declarativo, este Centro Directivo […] ha entendido que lo procedente es limitar el reflejo registral de la extinción del citado derecho de arrendamiento financiero inscrito, mediante la extensión de una nota marginal, haciendo constar dicha extinción por virtud de la sentencia objeto de calificación, dejando subsistente registralmente el asiento referido al citado derecho de arrendamiento financiero exclusivamente «en cuanto soporte de los embargos anotados», de forma que no pueda acceder al Registro en lo sucesivo ningún acto dispositivo o de gravamen, voluntario ni forzoso, que tenga por objeto tal derecho arrendaticio, «pues, con exclusión de dichos anotantes, el mismo carecerá de vigencia». Se trata pues de un reflejo registral de la extinción del derecho de efectos limitados y no absolutos, tendente a suprimir la legitimación registral dispositiva del titular registral del derecho resuelto o extinguido (en este caso del arrendatario financiero), pero manteniendo al tiempo el asiento como soporte de los anotantes posteriores.

Ahora bien, lo que sucede en el caso objeto del presente expediente es que la registradora se ha limitado a suspender íntegramente el despacho […] sin extender asiento alguno que permita constatar registralmente la extinción del […] arrendamiento financiero, siquiera sea en la limitada forma antes expresada, por lo que, en los concretos términos en que se ha formulado, su calificación en este extremo, por no ajustarse a la referida doctrina de este Centro Directivo, no puede ser confirmada […] (CB)

190.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria. 

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (36,69%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– La CAJA ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre15  noviembre 2018, 22 febrero, 22 y 28 marzo, y 25 abril 2019, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

191.** EFECTOS RESOLUTORIOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA. DIFERENCIAS CON LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio sometida a condición suspensiva.

Resumen: Diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva. Análisis de las condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de una finca con hipoteca que se adjudica a uno de los comuneros sujeta a la condición suspensiva de que el banco acepte la subrogación. Se establece un plazo de 6 meses de duración de la condición y se regula la forma de acreditar el cumplimiento o incumplimiento de dicha condición.

El registrador considera que hay una contradicción en la regulación de la condición pues por un lado se redacta como suspensiva y por otro, al regular los efectos del incumplimiento, parece que se trata de una  condición resolutoria.

El notario autorizante recurre y alega que no hay ninguna contradicción, que la condición es suspensiva, que la confusión alegada se origina al interpretar el texto que regula  los efectos del incumplimiento de la condición, (que son similares a los casos en los que se cumple la condición resolutoria, con restitución de aportaciones) y que, si hubiera alguna duda en lo expresado, hay que aplicar el principio “favor negotii”.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: La DGRN diferencia las figuras jurídicas de compraventa sujeta a condición suspensiva (la transmisión de la propiedad está en suspenso), sujeta a condición resolutoria (la propiedad se transmite, aunque puede volver al propietario inicial), y con pacto de reserva de dominio (no hay transmisión de propiedad hasta el completo pago del precio, pero sí entrega de posesión).

En el presente caso le resulta obvio que se trata de una compraventa sujeta a condición suspensiva, pues, además de que así se ha pactado expresamente, hay que interpretar las cláusulas  de los contratos en el sentido más favorable para que produzcan efecto con base en el principio de «favor negotii», contemplando la eficacia y haciendo primar el sentido teleológico de lo convenido (artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

COMENTARIO: Como normal general la resolución del contrato sujeto a condición suspensiva tendrá lugar por el incumplimiento de la condición suspensiva, que determina que el contrato queda definitivamente resuelto. Es decir, el incumplimiento de la condición suspensiva conlleva por naturaleza la resolución del propio contrato.

Sin embargo es posible el pacto de que el contrato quede sujeto a una condición suspensiva (sujetando la transmisión de la propiedad a determinado evento, por ejemplo el pago del precio en varios plazos) y simultáneamente a una condición resolutoria (del contrato en sí), pues a veces es necesario precisar los supuestos en los que el contrato queda resuelto aunque no se haya incumplido todavía la condición suspensiva (por ejemplo que se hayan impagado 2 de los X pagos aplazados pactados).

Por tanto, una cosa son los efectos resolutorios de la condición suspensiva, y otra una condición resolutoria que sólo tiene autonomía propia y lógica jurídica si el momento en que produce sus efectos es anterior al del incumplimiento de la condición suspensiva.

En el caso concreto lo que ocurre es que la resolución del contrato es coincidente con el incumplimiento de la condición suspensiva, por lo que lo que lo que se regula en la escritura es la prueba del incumplimiento, que conlleva automáticamente la resolución del contrato y los efectos restitutorios derivados de dicho incumplimiento (devolución del dinero entregado) y, si alguna expresión puede resultar imprecisa, se salva por el principio citado del favor negotii, pues no hay duda de la naturaleza de lo pactado.

Recordemos también que el tratamiento fiscal es diferente: en los negocios jurídicos con condición resolutoria entre particulares tributan por ITP al tipo normal, incrementado en su caso con el de ITP de la condición resolutoria (habiendo inmuebles) y con el de AJD cuando se cancela la condición resolutoria.

En los negocios jurídicos sujetos a condición suspensiva entre particulares la transmisión del inmueble no tributa por ITP (pues no hay transmisión, que está en suspenso) y sólo cuando se produce el cumplimiento de la condición suspensiva (que levanta el efecto suspensivo de la transmisión)  tributa por ITP. Sin perjuicio de ello dicho negocio jurídico tributará por AJD tanto en el momento inicial de constitución como en el final de incumplimiento, pues son actos inscribibles y valuables.

En los casos de reserva de dominio la situación se equipara a los de condición  suspensiva, pues en lo único que se diferencia es en que necesariamente hay entrega de posesión, aunque por ello se suele emplear sólo para muebles, especialmente automóviles.

192.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 25 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto en el que se solicita la rectificación del Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura respecto a una inscripción. 

Resumen: Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo ante la DGRN para su cancelación por nulidad de aquélla o del título, ni por falsedad ni por otras causas, debiendo acudirse a la vía judicial.

– Hechos: No quedan muy claros, pero parece que durante un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, la Entidad de crédito ejecutante –y titular registral— resulta de diversas operaciones de fusión y escisión de activos. La abogado del deudor ejecutado probablemente solicita del registrador la exhibición de los títulos de Fusión/escisión que justifiquen la legitimación activa del banco ejecutante, y en su defecto, que la cancelación todos los asientos en que conste la cesión del crédito hipotecario a favor del actual acreedor/titular registral.

– El Registrador: lógicamente califica negativamente, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad.

 – La abogado de la deudorarecurre exponiendo  la necesidad de que los títulos de Fusión/escisión deben presentarse y aportarse efectivamente al Registro de la propiedad para poder inscribir el cambio de titular del crédito hipotecario.

– Resolución: La DGRN, como no podía ser de otro modo, desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina: Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018, que el objeto del expediente de recurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse su nulidad –en el presente caso, el juzgado que conoce de la ejecución—. (ACM)

193.** AGRUPACIÓN, OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL CON PREVIAS OPERACIONES PARTICIONALES. PRESUPUESTOS PARA EL EXPEDIENTE DE REANUDACION DEL TRACTO

Resolución de 26 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupaciones, declaraciones de obra nueva, división horizontal y adjudicación de patrimonio común hereditario.

Resumen: Mientras que en la partición del testador el heredero adquiere directamente los bienes adjudicados, la disposición particional vinculará a los herederos o al contador partidor pero no producirá el efecto atributivo inmediato. Presupuestos para el expediente de reanudación del tracto.

Hechos: En la escritura cuya inscripción se cuestiona se adjudican por herencia y se realizan diversas operaciones (agrupación y declaración de obra nueva y división horizontal) sobre dos fincas inscritas con carácter ganancial a nombre del matrimonio causante. La escritura es otorgada por uno de los dos descendientes del matrimonio causante, sin la intervención de los herederos del otro descendiente.

Registradora: No inscribe porque estima necesario el consentimiento de todos los herederos de los causantes, tanto para la partición como para hacer la liquidación de gananciales.

Recurrente: Entiende que no hace falta que intervengan los herederos del otro hijo fallecido porque hay una atribución particional directa de los testadores y se debe pasar por ella conforme al artículo 1056 del Código Civil (CC).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: No cabe admitir la alegación de la recurrente sobre la atribución particional hecha en testamento.

1 PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMA PARTICIONAL: Es cierto que en uno de los testamentos la atribución particional se hace en ejercicio del artículo 1056 CC; pero en el otro testamento “no se contiene esa aseveración y no hay una verdadera partición de sus bienes, sino tan solo normas de la partición, y siendo que se trata de bienes gananciales, ha de practicarse tal partición respecto de ellos…”.

2 EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO: Aunque no se plantea en la Resolución un expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, la Dirección General recuerda su doctrina sobre el particular y destaca algunos aspectos que son importantes para decidir si procede o no su tramitación:

1 La interrupción del tracto se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción (RR de 2 y 23 de octubre de 2014).

2 NO se admite la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo mediante expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral (pues no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición, pues existe un solo título que deriva directamente del titular registral) En tales casos la propia legislación hipotecaria reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por todos los herederos del titular registral –artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario.

3 No obstante, SI hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquiere no de todos sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RR. de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016). En tales casos sí existe auténtica interrupción del tracto y, por tanto, posibilidad teórica de acudir para solventarlo al nuevo expediente notarial del vigente artículo 208. Y ello porque desde el momento en que existe una partición de herencia previa son diferenciables dos títulos sucesivamente necesarios para la inscripción, aquella partición y la posterior transmisión por quien en ella resulte adjudicatario de la finca. Basándose además en que no está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales de la partición previa por la vía del artículo 1.279 del Código Civil pues no tiene acción directa más que frente a su transmitente, no frente a los coherederos de la misma.

Comentario.

1 La Resolución entiende que hay partición propiamente dicha en el caso del testador por la referencia expresa que se hace en el testamento al artículo 1056 CC. Tratándose de partición hecha por el testador debe respetarse, sin perjuicio de las acciones en defensa de la legítima que corresponden a todo heredero forzoso.

2 Sin embargo, el testamento de la testadora (esposa del otro causante) no se refiere expresamente al artículo 1056 CC, lo que es determinante para concluir que no se trata de una verdadera partición sino de una norma particional, por lo que no se puede prescindir de la intervención de todos los herederos.

La Resolución reitera las diferencias entre partición del testador propiamente dicha y la disposición particional, pues, abierta la sucesión, el heredero adquirirá directamente, en el caso de la partición en sentido estricto, los bienes adjudicados iure hereditario, mientras que en el caso de disposición particional vinculará a los herederos o al contador partidor al tiempo de partir (salvo que se trate de un mero ruego o recomendación) pero no producirá el efecto atributivo inmediato previsto en el referido artículo 1056 CC. (JAR)

194.*** DIFÍCIL CANCELACIÓN DE TANTEO CONVENCIONAL INSCRITO SIN PLAZO E INSCRIPCIÓN DE COMPRAVENTA. NUMERUS APERTUS.

Resolución de 26 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castro-Urdiales, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

Resumen: El tanteo convencional inscrito no se identifica totalmente con el pacto de retro en la venta a carta de gracia por lo que no se le puede aplicar, salvo pacto expreso, el plazo de caducidad previsto en el artículo 1508 del Código Civil. Será aplicable la previsión del artículo 210.1, regla octava LH pero no a este caso porque está inscrito sin sujeción a plazo. Ello no impide la inscripción de la compraventa efectuada, arrastrando la carga, siempre que se cumplan con las previsiones pactadas en el derecho de tanteo inscrito, entre ellas la notificación fehaciente al titular del tanteo y retracto convencional.

Hechos: Una sociedad Mercantil vende y transmite a otra dos fincas inscritas. Las fincas objeto de la compraventa se encuentran gravadas con un derecho de tanteo y retracto a favor de otras dos mercantiles, sin que se fije plazo de duración. En concreto la compradora, otorga derecho de tanteo en favor del vendedor que se ejercitará en los términos que se describen a continuación: «en caso de que la Compradora encontrase un tercero interesado en adquirir la finca y así se lo comunicase a la vendedora de forma fehaciente, en dicha comunicación deberá incluir el precio que la compradora hubiese acordado para la compraventa, y que será el que libremente ésta haya pactado con el posible tercer adquirente. A partir de la fecha de la comunicación, y durante treinta días naturales, si la vendedora así como, en su caso, la sociedad de su Grupo empresarial designada al efecto, no hubiere hecho uso de su derecho, abonando el precio pactado a la compradora, ésta quedara libre para vender al tercero interesado la finca objeto de la presente escritura de compraventa, en los términos comunicados».

El representante de la Sociedad vendedora manifiesta que los derechos de tanteo y retracto que gravan las fincas objeto de la compraventa han decaído por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1.508 CC, puesto que al no pactarse plazo de duración alguno del ejercicio de dichos derechos de tanteo y retracto, se les aplica el plazo de caducidad de cuatro años previsto en dicho artículo.

El Registrador considera que no cabe solicitar la cancelación por caducidad porque el derecho inscrito hace referencia a un supuesto de tanteo y retracto convencional al que no se le puede aplicar el artículo 1508 CC por analogía. El defecto puede subsanarse mediante escritura de cancelación del derecho de tanteo y retracto en la que preste su consentimiento el titular del mismo, o sentencia judicial firme ordenando su cancelación.

El notario alega que no se ha señalado un tiempo para la duración de dicho derecho; que si no se acepta la aplicación del artículo 1508, como término legal, entonces, siendo un derecho cuya vida puede ser indeterminada, y no habiendo causa legal que lo ampare o justifique, entonces no puede ser considerado como derecho real. El plazo de treinta días no es el plazo de duración del derecho de tanteo, sino el plazo de ejercicio del derecho y no impide la inscripción de la compraventa.

DGRN:

1º.- Los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la LH) por lo que no puede pronunciarse este Centro Directivo sobre la procedencia de haberse inscrito un derecho de tanteo convencional sin fijación de plazo (artículo 326 de la LH).

2º.- Con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario) y también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos, por ejemplo, mediante sujeción a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la LH).

3º.- El citado principio de «numerus apertus», artículo 7 del RH, no autoriza, Resolución de 20 de septiembre de 1966, para ampliar el campo de esta clase de derechos hasta el extremo de que a todo pacto se le pueda atribuir carácter real, pues para ello sería necesario que contuviese los requisitos típicos de los derechos de esta clase, y por eso ha de extremarse el cuidado para evitar que al amparo de este criterio de libertad se eluda la aplicación del artículo 2 de la LH o quede sin cumplir lo establecido en los artículos 29 y 98 de la misma ley que expulsa de los libros registrales a todas aquellas obligaciones que tengan un marcado carácter personal.

4º La Resolución de 20 de septiembre de 1966 admite la posibilidad de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real.

Es necesario que la constitución de un derecho de tanteo o retracto voluntario que pretenda tener carácter real se configure como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al respecto. La Resolución de 6 de marzo de 2001 señaló: «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil)”.

5º.-  Debe fijarse la duración de los derechos reales limitados, salvo que excepcionalmente se admitan con carácter indefinido como ocurre con las servidumbres prediales.

6º- Es necesaria la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro, pues esta determinación que es esencial para lograr el amparo registral (arts. 9 y 21 de la LH y 51 del RH) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales. (Resolución de 10 de abril de 2014).

La DGRN señala que estamos ante una figura de tanteo convencional inscrito, en base al principio de «numerus apertus» que no se identifica totalmente con el pacto de retro en la venta a carta de gracia por lo que no se le puede aplicar, salvo que se hubiera así pactado expresamente, el plazo de caducidad previsto en el artículo 1508 del Código Civil.

Será aplicable la previsión del artículo 210.1, regla octava, de la LH pero tal como está inscrito es imposible cancelar por caducidad el derecho de tanteo convencional (hay que insistir sin posibilidad de pronunciamiento sobre la procedencia de su inscripción sin sujeción a plazo, dado que están los asientos bajo salvaguardia judicial).

Ahora bien, la existencia del derecho de tanteo tal como está configurado permite la inscripción de la compraventa presentada a inscripción.

Tanto los derechos de tanteo como los derechos de retracto son derechos de adquisición preferente que no impiden la transmisión salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva al respecto o la ley expresamente lo disponga (así ocurre en determinados tanteos y retractos legales) y no producen el cierre registral de la transmisión efectuada, tan sólo determinan la preferencia en la adquisición por parte del titular del derecho, lo que mediante la inscripción se hace oponible a terceros adquirentes del inmueble (IES)

195.** VENTA DE FINCA HIPOTECADA DE ENTIDAD CONCURSADA POR PRECIO INFERIOR AL DE TASACIÓN PARA SUBASTA.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a inscribir una escritura de compraventa. (CB)

Resumen: En la venta de una finca en concurso gravada con hipoteca, por precio inferior al valor de tasación para subasta, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario.

Hechos: […] «Empire Building y Asociados, S.L., en liquidación», representada por el Administrador concursal, vendió a «Igletti, S.A.», determinado inmueble (por 31.000 euros), de acuerdo con el plan de liquidación aprobado mediante auto […] del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid […] mediante auto dictado […] el día 5 de septiembre de 2017, se acordó […] «(…) tampoco procede la autorización de venta dado que el inmueble está libre de cargas –155.4 LC–, y sí procede por parte del Administrador concursal, es ejecutar el Plan de liquidación por él propuesto y aprobado por este Juzgado, dando curso a la venta directa indicada en el apartado III-i) del plan de liquidación, otorgando la correspondiente escritura de venta al ofertante que mejoró la postura […]

Registradora: La Registradora considera que, al encontrarse la finca gravada con una hipoteca, no consta la autorización de la venta ni el cumplimiento de lo establecido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal.

Recurrente: El recurrente alega que […] se ha solicitado autorización del Juzgado para la venta realizada, entendiendo éste que no es necesaria y que se ha dado cumplimiento a las normas del plan de liquidación.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 Los antecedentes expuestos no permiten conocer si el crédito garantizado con hipoteca sobre la finca se había extinguido en la fecha de la transmisión de la misma o, por el contrario, dicho crédito, hubiera sido o no reconocido en el concurso de acreedores, continuaba existiendo. […]

Ahora bien, el hecho de que un bien o derecho de la masa activa no figure como gravado con prenda o hipoteca a pesar de existir esa garantía real no significa que el derecho real se extinga […] Es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y gravámenes.

3 Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador debe comprobar que en el título calificado consta el cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos del acreedor hipotecario. […]

En esta fase de liquidación los acreedores a los que se refiere el artículo 57.3 pierden el derecho de hacer efectiva su garantía en procedimiento separado, debiendo incorporarse al proceso de liquidación. Pero estos acreedores siguen gozando de una situación particular, como resulta –entre otras– de las siguientes normas:

El artículo 148 de la Ley Concursal […]

El artículo 149 de la misma ley, en su apartado 2, después de prevenir que los bienes a que se refiere la regla primera del apartado anterior (conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor, que se enajenará como un todo), «así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación […] dispone que «para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4»; y, en su apartado 5, determina que «en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». […]

Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que con la enajenación […] quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Además, el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 155 impone otros requisitos si la realización se efectúa fuera del convenio, al exigir que el oferente deba satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada. […]

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este centro directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación […] Y es que de tales normas resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial.

En el presente caso (en que, según la nota registral incorporada a la escritura calificada, el crédito garantizado con hipoteca fue cedido después de la aprobación del plan de liquidación) no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal en los términos expuestos, entre otros, el relativo al precio de la venta (31.000 euros), toda vez que es inferior al precio pactado (123.480 euros; valor de tasación establecido en la escritura del préstamo hipotecario), y no ha habido aceptación expresa del acreedor con privilegio especial.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

196.** ADJUDICACIÓN DE HERENCIA PREVIA SEGREGACIÓN. DIVERGENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA Y LICENCIA.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia en la que se formaliza una segregación.

Resumen: Notarios y registradores deben exigir en las parcelaciones las licencias municipales (o declaraciones equivalentes) que sean exigibles por la legislación aplicable. Escritura e inscripción deben acomodarse a la licencia y no pueden modificar los términos en los que se concedió.

Hechos. Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que documenta la segregación de una finca procedente de concentración parcelaria, aportándose como documentación para dicha operación lo siguiente: proyecto técnico conforme al cual se otorga la licencia de segregación y el informe de validación gráfica catastral con el CSV que comprende el resto de finca matriz y las parcelas segregadas.

El problema que se plantea es que las superficies de las parcelas segregadas y resto de finca matriz que consta en proyecto y licencia no coinciden con el informe de validación gráfica alternativa. Incluso no coincide el número de fincas resultantes al haber individualizado como parcela la superficie de terreno destinado a viales, lo que se trata de solucionar distinguiendo en cada parcela entre “superficie bruta” y “superficie”..

Registradora: (i) No inscribe por la incongruencia existente entre los documentos presentados, de la que resultan divergencias que afectan a la descripción y superficie de las fincas. Alega como posibilidad que ”incluso se podría incumplir” las disposiciones relativas a la unidad mínima de cultivo; (ii) dado que el recurrente solicita la inscripción de la finca resto, deniega la inscripción parcial porque las diferencias denunciadas pueden afectar a cualquiera de las fincas resultantes (segregadas y resto).

Recurrente: Alega que sólo solicita la inscripción de la finca resto, cuya superficie y coordenadas coinciden con las del informe técnico que sirvió de base para la licencia. Dice que, de existir discrepancias, afectarían a la superficie neta del resto de las fincas.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Doctrina:

 FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE FINCAS DOCUMENTADAS Y LICENCIA.

 En el presente caso no concurre la necesaria correspondencia que debe existir entre las operaciones documentadas y la licencia que las autoriza, pues no coinciden las superficies resultantes con las de la licencia, ni resultan el mismo número de fincas o su configuración.

 RÉGIMEN DE LAS LICENCIA MUNICIPALES.

 La licencia municipal o la declaración de innecesariedad cumplen con la función de acreditar la legalidad administrativa y urbanística vigente.

 Los notarios y registradores deben exigir para escriturar e inscribir las licencias municipales (o declaraciones equivalentes -por ejemplo innecesariedad o prescripción- que sean exigibles por la legislación aplicable Por eso, escritura e inscripción deben acomodarse a la preceptiva licencia y no pueden notarios ni registradores modificar los términos de su obtención.

 Este control notarial y registral no exige indagar la licitud intrínseca de dicha licencia o autorización, de conformidad con la presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (Art. 39 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativos)

 Intentar salvar la discrepancia de superficies distinguiendo entre superficies brutas y netas atenta, por otro lado, al principio de especialidad, pues impide precisar de modo inequívoco las superficies de las fincas.

 INSCRIPCIÓN PARCIAL.

 En este caso no cabe la inscripción parcial a favor de uno de los coherederos. Las fincas resultantes de la operación de segregación se adjudican a distintos herederos y entre ellas existe una íntima conexión y dependencia, de modo que la corrección de cualquiera de ellas presumiblemente afectará al resto o a algunas de ellas, y por ello no puede el recurrente pretender que se inscriba su finca aisladamente de las demás resultantes.

Comentario: El control de la regularidad material y formal que implica la autorización de la escritura (artículo 24 de la Ley del Notariado) y la calificación registral de los documentos administrativos (Art. 18 en relación con el 99 RH) alcanza al cumplimiento de los trámites esenciales que deben seguirse en las actuaciones administrativas pero ello no implica decidir sobre la “licitud intrínseca de la actuación llevada a cabo por los órganos competentes por cuanto se trata de una actuación que complete a jueces y tribunales. (JAR)

197.** RECTIFICACIÓN DE TITULARIDAD REGISTRAL. LEGITIMACIÓN Y TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 29 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia aclarada por otra posterior. 

Resumen: La rectificación de una titularidad registral debe ser consentida por todos los titulares registrales y estar debidamente causalizada. De no ser posible así, es necesario sentencia judicial.

 Hechos: Para tratar de comprender el actual Recurso conviene tener en cuenta los siguientes  precedentes:

 1 La Resolución de 1 de marzo de 2019 (BOE 28 de marzo de 2019/4537), ordinal 110 del Informe de notariosyregistradores.com del mes de marzo, revoca la calificación registral, “que no se redactó con la claridad que sería exigible”, pero -añade la Resolución-  “sin que ello suponga la inscripción del título calificado”.

 2 La cuestión de fondo planteada en aquel momento era la siguiente:  En escritura autorizada el año 2004 los tres herederos del causante y su viuda agruparon dos fincas, declararon obra nueva y se adjudicaron la resultante por título de herencia, la viuda en usufructo y los tres hijos, por partes iguales, en nuda propiedad.

  Posteriormente, en el año 2015, antes de que se inscribiera la primera escritura, dos de los hermanos se adjudican las dos fincas que se habían agrupado y adjudicado en la forma dicha en el año 2004, pero cuando se presenta a inscripción ya está inscrita la primera escritura. Hay pues un discordancia entre la titularidad del asiento y la titularidad de la escritura.

 3 Por tanto, a la vista de los datos facilitados, y no obstante la revocación de la calificación, el problema de fondo continuaba existiendo al no otorgar la segunda escritura uno de los hermanos que resultaros adjudicatarios en la primera, que ya estaba inscrita en el momento de presentar la segunda, lo que planteaba un problema de inobservancia del tracto sucesivo registral y legitimación registral.

 Ahora se ha presentado una escritura aclaratoria, que fue autorizada por el mismo notario mientras se tramitaba la resolución de 1 de marzo de 2019. Dicha escritura aclaratoria parte de la escritura de 2015, que, como se ha dicho, presentaba el problema de no haberse otorgado por uno de quienes ya figuraba como titular inscrito del inmueble en el momento de la presentación. Esa discordancia en la titularidad no es objeto de la aclaración, sin embargo, en la que ahora se presenta, por lo que el problema de fondo sigue presente.

 Registrador: Opone a la inscripción la falta de consentimiento de los tres hijos que figuran como titulares registrales en virtud del asiento causado por la escritura de 2004.

 Notario: Opone que el otorgamiento de la escritura corresponde a quienes son lo titulares materiales del inmueble.

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Doctrina:

 1 Lo que se discute en este expediente no es quienes deben otorgar y consentir la rectificación o aclaración de un determinado documento notarial, sino quiénes han de otorgar y consentir la rectificación de una determinada titularidad registral:

 “Y es claro que en nuestro sistema registral, conforme a los principios esenciales del mismo, sobre todo el de legitimación y de tracto sucesivo, plasmados entre otros en los artículos 20, 38, 40 y 82, de la Ley Hipotecaria (…) para poder inscribir una determinada rectificación de una determinada titularidad registral, han de consentirlo todos y cada uno de los titulares registrales afectados por la rectificación, y además, causalizando debidamente los negocios jurídicos en virtud de los cuales hayan de operarse tales rectificaciones de la titularidad registral vigente”.

 2 Comunicaciones de Notarios y Registradores don el Ministerio de Justicia: Conforme a la (…) instrucción de este Centro Directivo de 25 de octubre de 2016, todas las comunicaciones que por disposición legal o reglamentaria deban realizar los notarios o registradores a la DGRN se realizarán a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, actualmente en https://sede.mjusticia.gob.es, utilizando el certificado de firma electrónica reconocida, que se comprobará en el directorio del Consejo General del Notariado o del Colegio de Registradores. Y en concreto, en el caso de recursos, ha de remitirse telemáticamente por dicha vía el expediente previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, conteniendo copia del título calificado y documentación complementaria en su caso; la calificación, el recurso, el informe del registrador, y las alegaciones del notario autoridad o funcionario no recurrente”.

 Comentario: Es evidente que la modificación de una titularidad registral exige el consentimiento de los titulares o, en su defecto, una decisión judicial que así lo  declare, todo ello por exigencia del tracto sucesivo y la legitimación registral, consecuencia en la esfera registral  del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos.

 Todo ello es tan evidente y de sobra conocido, como dice la propia Resolución, que hasta causa extrañeza que se hayan planteado estos dos recursos a la vista de los hechos resumidos en los “Fundamentos de derecho”.

 Leyendo los argumentos de la calificación y del recurso no me queda claro, sin embargo, si en la escritura de 2015 también compareció el heredero “omitido”, pues parece deducirse del escrito del notario que si compareció aceptando la adjudicación de otro bien distinto al que ahora se pretende inscribir, caso en el que no habría problema de legitimación material ni registral y, entonces, la primera resolución debería haber revocado la calificación sin la salvedad que hizo. No obstante, todo esto es pura conjetura por la extrañeza que causa el recurso y ante la redacción de hechos que hace el notario, que al menos siembra duda sobre la situación efectivamente planteada. (JAR)

198.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación. 

Resumen: Aunque el procedimiento judicial del caso se rija por la redacción anterior de la Ley Hipotecaria, el modo de practicar los asientos y sus circunstancias deben ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según la legislación anterior

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un expediente de dominio judicial para la inmatriculación de una finca tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria en su redacción del año 1946,  actualmente modificada por Ley 13/2015, de 24 de junio, que deriva todos estos expedientes al expediente de dominio  notarial que se sustancia mediante acta. La regulación que corresponde aplicar a la tramitación del expediente es la del año 1946, vigente al iniciarse.

Registrador: Opone varios defectos a la inscripción que se verán al resumir la doctrina de la Resolución.

Recurrente: Opone como argumento general que la calificación registral invade la función jurisdiccional y se extralimita de su competencia.

Resolución: Estima el recurso y revoca los defectos primero y último, y lo desestima confirmando los defectos restantes.

Doctrina:

CUESTION PREVIA: INTERFERENCIA EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

Sin merma del respeto y acatamiento debido por todas las autoridades y  funcionarios públicos (lógicamente también por notarios y registradores), es cierto que en lo que concierne a la función registral se impone la obligación a los registradores de examinar para inscribir un documento judicial los extremos a los que alude el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por lo que el registrador ha actuado dentro de los límites del citado artículo.

Conclusión: “Compete a la calificación registral (artículo 101 del Reglamento Hipotecario) comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción (cfr. artículo 98 del Reglamento Hipotecario)”.

PRIMER DEFECTO: NO SE EXPRESA LA FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN.

La firmeza es patente desde el momento en que se expresa en el auto que “firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y entréguese al solicitante para que le sirva de título para la inmatriculación…”. Dado que el testimonio literal se expide después del auto y está amparado por la fe pública judicial nada cabe objetar.

Conclusión: Se estima el recurso y se revoca la calificación.

SEGUNDO DEFECTO: OMISIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LOS PROMOTORES.

El titulo omite las circunstancias relativas al estado civil y al régimen económico matrimonial del adquirente al tiempo de la adquisición, de modo que no queda determinado el carácter de la misma (matrimonial o no, ganancial o no en caso de matrimonio). Por ello el defecto debe ser confirmado y es subsanable, “bien concretando estas circunstancias el propio juez, bien mediante la aportación del titulo de adquisición, siempre que el auto, en este caso, mediante la correspondiente adición, lo concrete suficientemente”.

De lo expuesto, parece que el titulo de adquisición de los promotores no está suficientemente acreditado en el Auto, porque, de lo contrario, bastaría en su caso una simple instancia complementaria de los promotores con firmas legitimadas.

Conclusión: Se desestima el recurso y se confirma la calificación [Arts. 9 y 21 LH y 51 del Reglamento Hipotecario (RH)]

TERCER DEFECTO: FALTA DE  CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA.

Aunque el procedimiento judicial del caso se rija por la redacción anterior de la Ley Hipotecaria, el modo de practicar los asientos y sus circunstancias debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según la legislación anterior. En el caso presente resulta de aplicación el artículo 9.b) LH que exige la representación gráfica georreferenciada.

Se trata de un defecto fácilmente subsanable pues basta que el registrador obtenga la certificación de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro a solicitud de los interesados.

Conclusión: Se desestima el recurso y se confirma la calificación.

CUARTO DEFECTO: PUBLICACION DE EDICTO EN AYUNTAMIENYO EQUIVOCADO.

Junto al error de haberse publicado el edicto en Ayuntamiento que no se corresponde con la situación de la finca, también se ha omitido la publicación en periódicos. En resoluciones de 11 de febrero de 1999 y 22 de marzo de 2018 se ha dicho que tal publicación no puede considerarse como un trámite esencial del procedimiento en el caso del expediente de reanudación del tracto, aunque se afirmó que tal carácter esencial es discutible si el expediente de dominio es para la inmatriculación de la finca. Ha de considerarse que la publicación de edictos y en ayuntamientos (que contemplaba el artículo 201 LH aplicable al caso) “aunque no es un trámite dirigido específicamente a los titulares de derechos inscritos, no cabe duda de que permite que también estos titulares puedan tener conocimiento de un procedimiento que podría afectarles en el caso de que con la inmatriculación pretendida se produjera una situación de doble inmatriculación con su finca…”.

Conclusión: Se confirma el defecto.

QUINTO DEFECTO: IDENTIDAD ENTRE LA FINCA A INMATRICULAR Y OTRA INSCRITA

Es cierto que las dudas sobre identidad, cuando se ventilan en un expediente judicial, se despejan en el ámbito dela valoración de las pruebas practicadas. La decisión corresponde a la autoridad judicial conforme a lo que señalan los artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la doctrina generalmente aceptada sobre el libre arbitrio judicial en la valoración de la prueba.

Por tanto, en el marco del antiguo expediente de dominio el registrador sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refería la regla segunda del artículo 201 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, expresadas las dudas en la certificación, es preciso que el auto judicial desvirtúe tales dudas o aclare, en su caso, la inexistencia de una situación de doble inmatriculación o de confusión sobre la identidad de la finca, previa audiencia de las personas que puedan tener algún derecho según la certificación registral, sin que baste al efecto el auto genérico aprobando el expediente (vid., por analogía, el artículo 306 del Reglamento Hipotecario).

Conclusión: No habiéndose desvirtuado el juicio de identidad del registrador en el auto calificado, procede confirmar este defecto.

SEXTO DEFECTO: INMATRICULACIÓN DE FINCA CON EDIFICACIÓN.

Las exigencias que la legislación urbanística impone para el acceso al Registro de una nueva construcción deben aplicarse también cuando se pretende directamente la inmatriculación de una finca edificada (RR de 9 de octubre de 2000, 13 de septiembre de 2003 o 6 de julio de 2005). En el presente caso, de la consulta a la Sede Electrónica del Catastro resulta la descripción de la edificación en términos totalmente coincidentes con el auto, así como la antigüedad de la misma con fecha 1978, quedando cumplidos los requisitos del artículo 28, apartado, 4 de la Ley de Suelo.

Conclusión: Se estima el recurso y se revoca la calificación (JAR).

199.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: La rectificación de descripción de una finca exige que haya correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica aportada.

Hechos: Mediante acta notarial la titular registral de una finca rectifica su descripción pasando de 25 áreas a 21.350 metros cuadrados y solicita el inicio de las actuaciones para la rectificación descriptiva de finca e inscripción de representación gráfica.

El registrador deniega la inscripción por enorme desproporción entre la superficie de la finca respecto a la de la representación gráfica aportada además de alegar dudas de identidad basadas en la procedencia de la finca por segregación y la presentación simultánea de otras rectificaciones superficiales de otras porciones segregadas de su misma matriz.

El recurrente solicita que se revoque la denegación  del registrador procediéndose a la inscripción del exceso de cabida.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG entiende que los motivos alegados por el registrador en su nota de calificación justifican la denegación de la inscripción de la representación gráfica y rectificación de la descripción, teniendo en cuenta que el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del 10% de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos por dos motivos:

  1. Porque el precepto no contiene ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y
  2. Por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías que contiene.

Pero en todo caso para proceder a la rectificación de descripción de una finca se ha de apreciar  correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma, lo contrario pudiera encubrir la  existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias y negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.

Comentarios: Vemos con esta resolución que se reitera una vez más la ya clásica doctrina de nuestra DG sobre la registración de los excesos de cabida, ya que aunque la identidad total entre la descripción literaria y gráfica solo se exige en los casos de inmatriculación,  los excesos de cabida solo pueden configurarse como la rectificación de un dato erróneo del registro cometido al inmatricular la finca, sin que se altere  la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. (MGV)

200.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ANTE GRAN DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Similar a la anterior. (MGV)

201.** ATRIBUCIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TRASTERO EFECTUADA POR COPROPIETARIAS DE UNA PARTE INDIVISA DEL LOCAL. CAUSA.

Resolución de 30 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que suspende parcialmente la inscripción de una escritura de donación de la participación indivisa de una finca y la atribución del uso exclusivo de un trastero perteneciente a la citada finca a una de las condueñas de la misma, en cuanto a dicha atribución de uso. (IES)

 Resumen: Unos trasteros pendientes de transmitir, correspondientes al porcentaje del 12,70% de un local (en concreto los números 5, 8, 16, 24 y 26), los conservan en proindiviso las dos copropietarias originales. No consta su descripción individualizada ni su inscripción en folio independiente. La atribución del uso exclusivo de un trastero (26) a una de las dos cotitulares, describiendo su superficie y linderos precisa el consentimiento de todos los titulares del local. Hay que precisar la causa de dicha atribución.

Hechos: La finca objeto de este recurso es un local de sótano que forma parte de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, en el que se han construido trasteros que se han ido transmitiendo a diferentes compradores mediante la venta de participaciones indivisas a las que se atribuía el uso exclusivo y excluyente de cada uno de ellos, conforme régimen previsto en el artículo 68 del RH.

Las cuotas indivisas concretadas en trasteros ya transmitidas constan inscritas con señalamiento de número de trastero, especificación de la superficie atribuida y sus linderos; por el contrario, los trasteros pendientes de transmitir correspondientes al porcentaje del 12,70% del local (en concreto los números 5, 8, 16, 24 y 26), que conservan en proindiviso las dos copropietarias de la citada participación indivisa, no tienen asignada una cuota de participación separada o individualizada, ni consta su descripción individualizada ni su inscripción en folio independiente.

Las dos únicas cotitulares de la participación del 12,70% del local acuerdan que «se concrete» la participación de una de ellas «en el uso exclusivo y excluyente de un trastero señalado con el número veintiséis (26) del local descrito, que se describe con superficie y linderos.

La registradora suspende la inscripción de la concreción de uso por considerar que falta la expresión de la causa negocial en cuya virtud una de las cotitulares pasa a ser la única titular del trastero número 26, pues la denominada «concreción de uso» tendrá que adoptar la forma jurídica uno de los negocios que acceden al Registro. Cree que lo procedente es una extinción de condominio. 

El recurrente señala que no cabe plantear la extinción de condominio, porque en el presente supuesto no opera la disolución sobre la totalidad de una finca sino sobre una participación indivisa. Considera que «la causa del negocio jurídico es la organización de la propiedad de forma que se concrete en el uso de un espacio definido y le quede excluido el uso del resto del local».

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma calificación.

Entre los titulares de los trasteros transmitidos se ha generado una comunidad de las previstas en los artículos 68 del RH y 53.b), aprobado por el Real Decreto 1097/1997, de 4 de julio.

Este precepto es aplicable a supuestos posteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto, siempre que se pretenda modalizar la comunidad existente sobre el local, pasando de una comunidad ordinaria (artículos 392 y ss del CC) a una comunidad especial con asignación de uso de plazas o trasteros determinados, con descripción singular de los mismos, modalización que, Resolución de 13 de marzo de 2019, tiene el carácter de «acto de alteración de la comunidad» (artículo 397 del Código Civil), alteración que tiene un doble carácter físico y jurídico y que, en palabras de la Resolución de 5 de febrero de 2018, constituye un «cambio esencial en la naturaleza de la comunidad».

Es una Comunidad de carácter funcional, por razón de su destino, en la que queda excluida la «actio communi dividundo» y el derecho de retracto (Resolución de 27 de mayo de 1983), y que como tal comunidad o subcomunidad participa de algunas de las características propias de la propiedad horizontal, en cuanto integrada por elementos comunes (zonas accesos, rodamiento, etc.) y otros privativos, susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente (STS, Sala primera, de 24 de diciembre de 1990).

El TS, Sala Primera, ha llegado a sostener en sus Sentencias de 16 de mayo de 2006 y 10 de enero de 2008, que en tales casos la cuota indivisa es meramente instrumental del derecho a utilizar un espacio físico concreto, de forma que lo verdaderamente adquirido, cuando así se configura el derecho (cuota con asignación de plaza o trastero), es la plaza o espacio asignado, de forma que en la venta de las plazas de garaje o trastero, la indicación de la cuota constituye, un elemento para fijar no la medida del uso, que viene determinada por la plaza o espacio asignado según haya quedado delimitado, sino la participación o concurrencia en la organización, en los poderes de disposición y administración y en los gastos de la comunidad.

Debe confirmarse la calificación de la registrada pues la asignación es una mutación jurídico-real para la que deberá prestar su consentimiento todos los copropietarios, dado el evidente carácter de acto de alteración de la comunidad que supone (cfr. artículos 397 del Código Civil y 20 y 40 de la Ley Hipotecaria) que exige el consentimiento de los copropietarios del local.

En cuanto al consentimiento causal, es requisito para inscribir cualquier desplazamiento patrimonial que exista causa de la transmisión, que sea verdadera y lícita, y además, que esté correctamente expresada en el título, sin imprecisiones, contradicciones ni ambigüedades.

El Recurrente afirma que la causa del negocio jurídico de dicha atribución patrimonial es «la organización de la propiedad de forma que se concrete en el uso de un espacio definido y le quede excluido el uso del resto del local». Sin prejuzgar ahora sobre la admisibilidad y suficiencia de dicha causa, no es el escrito del recurso sino el propio documento presentado a calificación el que debe contener la expresión de la causa, causa que no puede presumirse a efectos registrales.

El centro directivo precisa que el hecho de que se haya constituido sobre un local de un edificio en régimen de propiedad horizontal la comunidad especial del artículo 68 del RH, no es incompatible con que todas o algunos de las plazas de aparcamiento o de los trasteros independizados a través de la apertura de folio registral propio con asignación de un derecho de uso exclusivo sobre tales plazas o trasteros, puedan pertenecer en pro indiviso a varias personas en comunidad ordinaria.      

Del mismo modo que pueden pertenecer en régimen de comunidad ordinaria a dos o más personas los espacios del mismo local todavía no independizados.

En el presente caso hay una extinción total de la comunidad en cuanto al trastero número 26, cuyo uso queda atribuido de forma exclusiva a una de las dos cotitulares que compartían en régimen de comunidad ordinaria la participación de un 12,70% (en las proporciones de un tercio y dos tercios respectivamente), y paralelamente la misma cotitular a la que se atribuye dicho derecho de uso exclusivo queda excluida del que corresponderá a la otra cotitular sobre el resto de trasteros (5, 8, 16 y 24) que quedaban pendientes de configurar como fincas independientes, sin que en el título calificado se especifiquen el título causal que justifique dichos desplazamientos patrimoniales.

El Centro Directivo en sus Resoluciones de 4 de abril de 2016 y 2 de noviembre de 2018, ha matizado que todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución.

En el presente caso a la participación de un tercio sobre el porcentaje del 12,70% se le asigna un único trastero (26) en pago de su haber en la citada comunidad ordinaria, en tanto que a la otra cotitular (que previamente ostentaba dos terceras partes indivisas sobre dicha participación del 12,70%) le corresponderán los otros cuatro trasteros, lo que apuntaría a un exceso de adjudicación a favor de ésta última con omisión en el título de cualquier referencia a posibles compensaciones o renuncias entre las comuneras, abundando con ello en la falta de expresión de la causa negocial de que adolece el título (IES).

RESOLUCIONES MERCANTIL
178.** SOCIEDAD EN CONCURSO NECESARIO.  CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES.

Resolución de 22 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Puerto del Rosario, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: La apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de dicho hecho.

Hechos: Se trata de un acuerdo de junta universal de una sociedad en concurso necesario a la que concurre la administradora concursal y en la que se constata el cese por caducidad de un administrador y el nombramiento de uno nuevo.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

1º. Cierre del registro por falta del depósito de cuentas de 2014 a 2017.

2º. Debido a que la sociedad ha sido declarada en concurso necesario, estando por tanto “el deudor suspendido en sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y quedando sustituido en el ejercicio de aquellas por la administración concursal” no procede el nombramiento de un nuevo administrador. Art. 33 y 40 de la LC.

A continuación se presenta certificación firmada por el nuevo administrador expresiva de que las cuentas no habían sido depositadas por no haber sido debidamente aprobadas.

El registrador suspende el depósito pues para que ese certificado provocara la apertura del registro debió ser presentada “antes de que finalice el plazo previsto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil (un año desde la fecha de cierre del ejercicio social), debiendo justificarse la permanencia de dicha falta de aprobación cada seis meses”.

El interesado sólo recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas de la sociedad por ser la calificación contraria “a los apartados 5 y 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, así como a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG lógicamente sólo entra en el defecto relativo al cierre por falta de depósito de cuentas.

Recuerda su doctrina de que de conformidad con el “artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital), así como el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil”, … el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado”. Además dichas normas han de ser objeto de interpretación estricta dado su carácter sancionador, y “que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos” y que por consiguiente “la norma del mencionado artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.  

Finalmente añade la DG que pese a ello cuestión distinta en la que no se entra es la incidencia que puede tener sobre el levantamiento del cierre, el hecho de que la certificación ha sido expedida por el administrador no inscrito y cuya inscripción no es posible por el segundo defecto no recurrido.

Comentario: La resolución es clara e interpreta debidamente el artículo 378 del RRM. El cierre del registro puede ser levantado con certificación presentada en cualquier momento y no sólo en el plazo del año que establece el artículo 378 RRM para que se produzca el cierre del registro. Lo que sí hay que presentar antes de que transcurra el año es la certificación de no aprobación de las cuentas anuales para que ni siquiera se produzca el cierre del registro, pero una vez producido este, el cierre se puede levantar con la misma certificación presentada en cualquier momento.

Respecto del problema de la posible inscripción del nombramiento de administrador en caso de concurso necesario, lo que establece la ley es la suspensión de sus facultades, pero no su cese automático, pues si el concurso fuera levantado por cualquier circunstancia, ese administrador recobraría sus facultades. Ello por lo que respecta al administrador que existiera en el momento de la declaración del concurso, pero lo que ya no está tan claro es si puede ser nombrado uno nuevo, también con sus facultades suspendidas. Sobre ello no se recurre y por tanto no se pronuncia la DG. Lo que si da a entender la DG es que la certificación de no aprobación de las cuentas, en caso de concurso necesario, deberá ser expedida por el administrador concursal.

Finalmente constatemos que el cese por caducidad del anterior administrador sí debió ser inscrito pese al cierre del registro. JAGV.

183.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. EMBARGO DE VEHÍCULO FINANCIADO.

Resolución de 23 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la práctica de anotación preventiva de embargo extendida en el Registro de Bienes Muebles de Badajoz.

Resumen: No es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

Hechos: Aparece en el Registro una anotación de embargo “sobre los derechos que puedan corresponderle al demandado sobre” determinado vehículo.

En la nota de despacho se hizo constar “que este embargo quedará sin efecto y podrá solicitarse su cancelación en caso de que el financiador o vendedor con pacto de reserva de dominio a su favor recupere el bien ante el impago por parte del comprador del precio aplazado, ya que sobre este vehículo existe una reserva de dominio inscrita…”.

 Se interpone recurso contra la extensión de dicho asiento alegando que de la certificación resulta que lo embargado es el vehículo, que del mandamiento resulta que lo embargado era el vehículo y no cualquier otro derecho sobre el mismo, que esos derechos embargados es una «figura inexistente en nuestro ordenamiento, por indeterminada, carentes de valor y, en todo caso, por producir una manifiesta indefensión [sic]». Por ello se estima que el registrador se ha excedido en sus funciones.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Se limita a reiterar una vez más que “una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria)”.

En definitiva, que no es posible recurso contra asientos ya practicados.

Comentario: Plantea esta resolución, aunque no directamente, los problemas que se originan por los embargos dirigidos contra el titular administrativo de un vehículo financiado y por tanto sujeto a una reserva de dominio, pero que no es su titular verdadero que lo será la entidad financiera.

La DG lógicamente no entra en el problema pues la anotación ya había sido practicada y por tanto no es lo que se plantea en el recurso.

No obstante, pese a los argumentos del recurrente, debemos reconocer que la situación del comprador financiado, si bien no es el titular del vehículo, pues su titular real es la entidad financiera, sí tiene una expectativa cierta de una futura adquisición del vehículo. Y en este sentido la nota de despacho del registrador era bastante expresiva de lo que se embargaba por lo que ningún reproche puede hacerse.  Las dudas y confusiones surgen porque en la DGT figura como su titular administrativo el comprador y los Juzgados al embargar, según lo que le dicen los embargantes, no especifica debidamente el derecho que se embarga. Por tanto el problema no es del registro que embarga lo que está inscrito a nombre del demandado, sino realmente el problema es del del juzgado que no especifica los derechos que se embargan.

Quizás para solucionar este problema los embargos que lleguen al RBM sobre vehículos financiados, contra el comprador, deben ser calificados como defectuosos por no expresar debidamente los derechos que se embargan. Una vez coordinados mandamiento y anotación, tanto el embargante como los terceros sabrán realmente lo que se embarga. Aunque todo ello se solucionaría si el embargo se ordenara a la vista de la nota simple o certificación que se expidiera en el RBM. JAGV.

185.** SUBSANACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES POR APODERADO.

Resolución de 24 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, don Álvaro José Martín Martín, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: No es posible subsanar defectos de una certificación de acuerdos sociales por un apoderado nombrado en la misma junta general que adopta los acuerdos. La subsanación de la certificación deberá ser hecha por persona que tenga facultad certificante.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento del capital social de una sociedad adoptados por unanimidad en junta general universal.

La certificación unida a la escritura adolece de varios defectos (numeración participaciones, firma lista de asistentes, aprobación del acta), los cuales son subsanados por escritura por un apoderado de la sociedad. Parece que la subsanación se hizo directamente en la propia escritura.

El registrador no considera válida la subsanación pues “al tener por objeto la rectificación del contenido de las certificaciones de acuerdos sociales unidas a la escritura subsanada”…  “solo la puede efectuar quien tenga facultad certificante, de la que carece el apoderado que otorga dicha escritura de subsanación”.

Aclaremos que se trataba de un poder conferido en la misma certificación de los acuerdos sociales que fueron elevados a público y que por tanto, como aclara la DG aunque no entra en ello, el poder fue “conferido por la junta general y no por el órgano de administración”.

El mismo apoderado recurre y dice que fue apoderado en la forma más amplia posible para subsanación de errores y omisiones hasta conseguir la inscripción registral.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Tras ponderar la DG la exigencia de documentación pública para la inscripción, y los efectos que la inscripción produce, concluye que es normal la exigencia de determinadas garantías que acrediten la existencia y veracidad de los acuerdos sociales  lo que se traduce “esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a público y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas”.

En consecuencia distingue para “el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones: el órgano social competente para formar la voluntad social; la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido; y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública”. Esta última por su propia naturaleza compete “al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente”.

No obstante añade que “cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004)”.

Por todo ello concluye que la subsanación realizada de la escritura “ha sido otorgada por persona manifiestamente incompetente y resulta contraria al sistema reglamentario que, en atención a las referidas consideraciones, conecta la facultad certificante con la función y las competencias del órgano de administración”.

Comentarios: En definitiva, lo que nos viene a decir esta resolución es que la subsanación de una certificación de acuerdos sociales no puede ser hecha por cualquier persona, sino que forzosamente debe ser hecha por persona que tenga facultades certificantes. Es decir que una certificación se podrá subsanar por otra certificación, en cuyo caso si los datos incluidos en la misma no exigen escritura pública, bastará la propia certificación, y que también se puede subsanar por escritura, pero si la subsanación por escritura incluye datos propios de la certificación, dicha escritura deberá ser otorgada por persona con facultades certificantes.

Ahora bien el principal defecto que al parecer tenía la subsanación hecha por el apoderado, aparte del señalado, es que el poder estaba otorgado por la junta general, órgano no competente a estos efectos, y además no constaba en escritura pública, sino que era el típico poder que se añade a todas o casi todas las certificaciones de acuerdos sociales, como último acuerdo, para subsanar, complementar o rectificar errores de la escritura o de la certificación hasta conseguir la inscripción registral. Estos poderes, normalmente, no son debidamente conferidos en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de forma autónoma o bien no se trata de apoderados de la sociedad con poder a dichos efectos, por lo que no se trata de poderes que puedan producir efectos.

Este problema ya fue tratado en la RDGRN de 31 de mayo de 2018, siendo la solución dada por el CD la misma que se da ahora es decir la no admisibilidad de una rectificación realizada por un apoderado cuyas facultades derivan de la misma certificación pero sin que exista un poder formal dado por el órgano de administración de la sociedad.

Los defectos que se subsanaban en nuestro caso eran de gran trascendencia, aunque fueran debidos a mero olvido, pues la numeración de las participaciones afecta a los socios y es obligación del administrador hacerlas constar en el Libro Registro, la firma de la lista de asistentes es esencial para considerar que una junta es universal, y sin aprobación del acta los acuerdos no son ejecutables. Por tanto estaban más que justificadas las reservas del registrador a practicar la inscripción, pues la subsanación de esos defectos hecha por un apoderado meramente circunstancial es obvio que carece de las garantías que le otorga la persona que en nombre de la sociedad está facultada para certificar los acuerdos sociales.

Lo que ya no queda claro es que si ese apoderado lo fuera en escritura pública y el apoderado tuviera facultades suficientes para ello, hubiera sido posible la subsanación en base a la doctrina de la propia DG de que los datos esenciales para la inscripción en general pueden contar tanto en la certificación como en la escritura. No creemos que en este caso fuera posible dada la naturaleza de los datos omitidos en la certificación. JAGV.

 

ENLACES:

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA OCTUBRE:

Cambio de nombre en el Registro Civil. Transexualidad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en octubre). 

  1. Derecho de transmisión y aceptación tácita. Inmatriculación: art. 205 L.H. Cómputo del año.
  2. Propiedad urbana.
  3. Parcelación, Obra Nueva y Complejos Urbanísticos

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Aceptación tácita de herencia
  2. Inmatriculación artículo 205 LH.
  3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad: licencia.

Enlaces

 

NORMATIVA.

CAMBIO DE NOMBRE Y TRANSEXUALIDAD.

CIVIL. TEMAS 10, 11 (Notarías y Registros)

Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales (BOE 24 de octubre de 2018).

I PREFERENCIA DEL SEXO “SENTIDO” SOBRE EL SEXO MORFOLÓGICO.

1 El sexo como estado civil (Tema 11):

La concepción del sexo como estado civil se ha debilitado.

La preferencia del sexo “sentido” sobre el morfológico supone que “la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea de orden público como limitadora de dichas modificaciones (de sexo), toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público”.

2 Nombre de la persona: sexo y transexualidad (Tema 10):

La Instrucción permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se modifique la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor aunque está en tramitación parlamentaria Proposición de Ley que previsiblemente la modificará.

Razón de la Instrucción:

La transexualidad estuvo clasificada como trastorno patológico incluido entre los «trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto» (según la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, CIE -10, que data del año 1990, y en cuyo epígrafe F64 se comprendían trastornos de la identidad sexual, transexualismo, travestismo de doble rol, y trastorno de la identidad sexual psicológico).

Sin embargo, en la actualidad, tras la publicación por la OMS del CIE-11 (que entrará en vigor en enero de 2022), la misma no aparece calificada como enfermedad, sino como «condición», en el epígrafe dedicado a las «condiciones relacionadas con la conducta sexual», denominándola «incongruencia de género», y caracterizándola como una marcada y persistente incongruencia entre el género experimentado por un individuo y el género que se le asigna.

A este nueva orientación responde la tramitación parlamentaria de una Proposición de Ley que previsiblemente modificará la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que se encuentra actualmente en vigor.

Mientras que la ley vigente únicamente permite a las personas mayores de edad, y con capacidad suficiente para ello, la rectificación de la mención registral del sexo, que conllevará el cambio del nombre propio de la persona a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral, en la Proposición se permite que el cambio de la constancia registral del género sentido se produzca mediante la simple expresión de la voluntad de formalizar dicho cambio por el sujeto, incluso siendo el mismo menor de edad.

La Instrucción es una medida “puente” que permite el cambio de nombre sin que sea preciso el cambio de la mención registral de sexo hasta que se cambie la Ley de 2007.

II RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN.

1 La Instrucción permite rectificar el nombre de la persona para adaptarlo al “sexo sentido” aunque no se modifique la constancia registral del “género morfológico” registrado. Basta para ello una declaración que se regula en los dos apartados de la Instrucción.

2 Es requisito que ante el ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL O EN DOCUMENTO PÚBLICO el solicitante declare que (i) SE SIENTE DEL SEXO CORRESPONDIENTE AL NOMBRE solicitado, y que (ii) NO LE ES POSIBLE obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas

3 Mayores de edad y menores emancipados:

 “Primero. En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas”.

4 Menores de edad:

“Segundo. Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”.

Resumen completo de la Instrucción.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. INMATRICULACIÓN ART. 205 L.H 

CIVIL. TEMAS 119, 121 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMA 27 (Notarías) y 30 Registros)

I ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA.

Notarios y registradores pueden apreciar la existencia de una aceptación tácita de la herencia cuando resulte de actos concluyentes.

En el caso debatido la Resolución tiene en cuenta lo siguiente para entender que ha habido aceptación tácita:

“… entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016- han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero. Así pues, con los datos aportados y que resultan de los otorgamientos, no hay duda de que la herencia de los padres de la causante fue aceptada tácitamente por ésta en vida. En consecuencia, y cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, procede la inmatriculación…”.

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y ACEPTACIÓN TÁCITA. INMATRICULACION 205 LH.

La aceptación tácita de la herencia del transmitente excluye el juego del derecho de transmisión, lo que impide aplicar la doctrina jurisprudencial de que sólo existe una sucesión.

Los efectos de la doctrina jurisprudencial que considera que sólo hay una sucesión en los casos de derecho de transmisión se proyectan en este caso sobre la inmatriculación conforme al artículo 205 LH, pues, aceptada que hay UNA SOLA SUCESIÓN (del primer causante) también hay UN SOLO TÍTULO ADQUISITIVO, no pudiendo considerarse como transmisión a estos efectos el ius transmisionis existente en la herencia del transmitente.

En el caso de la Resolución que se comenta lo que sucede es que se discute sobre si existe o no un caso de derecho de trasmisión, argumentando el registrador que si existe mientras que el notario dice que no, pues alega la existencia de una aceptación tácita de la herencia por la causante transmitente, lo que excluye la existencia del derecho de transmisión. Aceptada la tesis notarial en base a la aceptación tácita sí que existen dos títulos materiales adquisitivos que son hábiles a los efectos de la inmatriculación conforme al artículo 205 L.H

II ADQUISICIÓN PREVIA UN AÑO ANTES QUE EL TÍTULO TRASLATIVO INMATRICULADOR.

Cabe escriturar después del título inmatriculador el título que constituye el precedente si resulta acreditado que la primera adquisición es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador.

Confirma la Resolución que el plazo de un año que debe mediar entre ambos títulos se refiere al título material adquisitivo, no al título público que lo documenta, lo que lleva a entender que en caso de que se trata de un título sucesorio nos lleva a lo siguiente:

“…Ello permite interpretar que en los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad se otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 de la Ley Hipotecaria se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia… .

En el caso de la Resolución se aplica plenamente este criterio hasta el punto de que el titulo público documentador de la herencia del primer causante (que constituye el título precedente del inmatriculador, que es la herencia de la hija fallecida que había aceptado tácitamente la herencia de sus padres) se otorga casi dos años después que el título inmatriculador.

Ver resumen completo R. 28 de septiembre de 2018.

Ver trabajo de 2014 de Fco Javier Glez López (notario de Fuensalida) y etiqueta Derecho de transmisión.

PDF (BOE-A-2018-14162 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

 

2. PROPIEDAD URBANA.

CIVIL. TEMA 30 (Notarías y Registros)

I LA PROPIEDAD URBANA. COMPETENCIA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

1 Las CCAA pueden asumir competencias EXCLUSIVAS en las materias de “ordenación del territorio, urbanismo y vivienda” (SS. Del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio).

Asumidas las competencias, será la normativa autonómica sustantiva quien determine qué actuaciones quedan sujetas a la previa obtención de licencia administrativa.

2 Al ESTADO le corresponde determinar los actos jurídicos en los que debe acreditarse el otorgamiento de la licencia administrativa para autorizar los instrumentos públicos y para la inscripción registral (artículo 149.1.8.ª de la Constitución), siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente los mismos.

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

PDF (BOE-A-2018-13373 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

 

3. PARCELACION, OBRA NUEVA Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

CIVIL. TEMA 32, 40 Y 41 (Notarías y Registros)

HIPOTECARIO. TEMAS 16, 29 y 30 (Notarías) y 19.33 y 34 (Registros)

I PARCELACIÓN

Una interpretación finalista de la legislación urbanística lleva a proscribir todas aquellas actuaciones que, manteniendo formalmente la unidad del inmueble, producen la división ideal del derecho o del aprovechamiento finca, dando con ello lugar a un resultado del todo equivalente al de la parcelación o el complejo inmobiliario.

 Esta concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística se puede ver, por ejemplo, en el artículo 26 número 2 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).

Conclusiones:

1 El artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de segregación o división de fincas, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable

2 Es exigible la licencia en todas aquellas actuaciones que, aunque no comportan división material del terreno, atribuyen el derecho de utilización exclusiva de una porción determinada de suelo, así como la constitución de sociedades o asociaciones en las que la cualidad de socio incorpore ese derecho de utilización exclusiva.

II OBRAS NUEVAS.

El artículo 28 del TRLSyRU (R.D.Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) impone a notarios y registradores, en la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta dicha actuación conforme a la normativa sustantiva autonómica, con la salvedad de permitir, en su apartado 4, un procedimiento especial de inscripción, sin acreditación de autorización administrativa previa, respecto a las «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».

III DIVISIÓN HORIZONTAL Y COMPLEJOS URBANISTICOS.

¿Qué diferencia hay entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal (en el caso de la resolución, tumbada)? R. 21 de enero de 2014.

“… Y que «el hecho diferencial que distinga (el complejo inmobiliario) de la propiedad horizontal tumbada» se encuentra en que «en esta última, se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos (…)

Y concluye la citada Resolución afirmando, que «bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse –indebidamente–, situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art. 17.2.º del Texto Refundido de la Ley de Suelo). En la actualidad el artículo 17.6 (actual artículo 26.6) exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas».

Ver resumen completo de la R. 10 de septiembre de 2018.

PDF (BOE-A-2018-13373 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO: 

1. Aceptación tácita de la herencia.

1 ¿Cabe apreciar por notarios y registradores la existencia de una aceptación tácita de la herencia excluyente del derecho de transmisión? SI.

Ha de resultar de actos concluyentes. Se consideran como tales: (i) Tiempo transcurrido entre el fallecimiento de los padres de la causante -años 1974 y 1989- y el de la causante misma -2016-, pues han mediado más de 25 años, mucho tiempo para que los actos de administración o conservación de la herencia no lo sean sino con la cualidad de heredero; (ii) Se han liquidado los impuestos, y aunque esto no constituya por sí solo una aceptación de la herencia, las fincas están catastradas a nombre de la causante. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

2 ¿Es una prueba de la aceptación tácita de una herencia el que las fincas estén catastradas a nombre de un heredero nominalmente? SI, aunque parece que deberán considerarse las circunstancias concurrentes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 16 de junio de 2016, ha considerado como actos de aceptación tácita de una herencia los de la inscripción catastral a nombre de llamado como heredero.

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2. Inmatriculación artículo 205 LH.

1 ¿Se puede documentar públicamente el título precedente después del título inmatriculador cuando resulte acreditado que la adquisición precedente es anterior en un año al título adquisitivo inmatriculador? SI.

En el caso resuelto, el título inmatriculador es una escritura –15 de noviembre de 2016– en la que se adjudica la herencia de doña J. P. E., otorgada por la heredera única y el viudo. En el inventario figuran fincas no inmatriculadas cuyo título es el de herencias de los padres de la causante, en unos casos liquidadas fiscalmente y en otros sin acreditación documental alguna. Las fincas figuran catastradas a nombre de doña J. P. E. y alguna a nombre de la heredera. – En la otra escritura –1 de febrero de 2018– otorgada por las mismas personas que antes, se adjudican las herencias de los padres de doña J. P. E., siendo ésta hija y heredera única de ambos. En esta escritura, la única hija y heredera de doña J. P. E., «reitera la aceptación pura y simplemente por esta última efectuada a la herencia causada por el fallecimiento de sus propios padres, don L. P. P. y doña M. E. V., adjudicándose doña J. P. E. en pago de sus derechos, el pleno dominio de todos los bienes inventariados».

2 ¿Puede considerarse que hay dos títulos adquisitivos de una finca, a los efectos del artículo 205 LH, cuando los herederos del transmitente suceden al primer causante por derecho de transmisión? NO

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3. División horizontal de obra nueva declarada por antigüedad.

¿Es exigible licencia administrativa para escriturar e inscribir una división horizontal de un edificio escriturado e inscrito por antigüedad? NO.

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo. 

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2018

Monumento al Campesino en Lanzarote. Por GanMed64

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS
  3. 381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.
  4. 382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.
  5. 383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN
  6. 384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS
  7. 385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.
  8. 386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR
  9. 387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD
  10. 388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX
  11. 389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.
  12. 390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.
  13. 391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE
  14. 392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN
  15. 393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.
  16. 394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO
  17. 395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO
  18. 396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.
  19. 397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.
  20. 398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD
  21. 399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.
  22. 400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN
  23.  ENLACES:

 INFORME Nº 276. (BOE SEPTIEMBRE de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la inscripción de una escritura de segregación y elevación a público de contrato privado de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de segregación autorizada en el año 1996. Se da la circunstancia de que se acompaña de un mandamiento expedido en proceso penal ordenando dicha inscripción. También se aporta un título administrativo habilitante de la segregación, que no es licencia o declaración de innecesariedad sino un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

¿Es exigible que se aporte concretamente licencia de segregación o certificado de innecesariedad? NO.

¿Es suficiente con el título administrativo aportado que identifica la parcela afectada por la segregación y del que resulta que no procede adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística? SI.

Referencias básicas.

Artículo 26 RDL 7/2015, de 30 de octubre (Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), norma de carácter básico.

El artículo 78 RD 1093/1997, de 4 de julio.

R. de 17 de abril de 2015 y 17 de octubre de 2014

Doctrina de la Resolución.

  1. Cuestión de derecho intertemporal: reitera la Resolución la que constituye doctrina del Centro Directivo en la materia (con cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo además de una referencia a la Doctrina): la inscripción de la segregación queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior (cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil).
  2. Segregación y prescripción: cabe la inscripción de segregaciones y divisiones por antigüedad (igual que sucede con las edificaciones) cuando resulte acreditada la prescripción de la infracción y la imposibilidad del ejercicio de medidas administrativas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
  3. Medios de prueba de la antigüedad de la segregación: mediante (i) certificación catastral, (ii) escritura o certificado municipal, que si es superior al plazo de prescripción de las acciones de restablecimiento de legalidad urbanística permitirá su inscripción, debiendo el registrador comunicar su práctica al Ayuntamiento y al órgano autonómico y dejando constancia en el asiento, en la nota de despacho y en la publicidad que se expida de la finca.

Solución del caso.

1 En el caso concreto de este expediente se aporta un título administrativo habilitante, que no es licencia o declaración de innecesariedad, pero es un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

2 Por tanto, siendo plenamente aplicable la doctrina anteriormente expuesta sobre la inscribibilidad de la segregación por la vía de la prescripción, procede revocar la calificación, sin perjuicio de las cautelas a adoptar desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros, que se basarán en la comunicación posterior a la inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral. (JAR)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta  inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente  expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La  Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

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383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

—  La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce  los efectos de una notificación.

— No obstante hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 29 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de subsanación de otra de compraventa de un inmueble.

Hechos: Se otorga una escritura subsanatoria de otras dos anteriores de compraventa. En dicha escritura comparecen los herederos de los primeros transmitentes y para acreditar el fallecimiento y su cualidad de herederos se aporta a la notario autorizante una escritura de herencia de dichos causantes, cuyo contenido en lo relativo a la defunción y a la cualidad de herederos se reseña en la escritura subsanatoria.

El registrador considera no acreditado el fallecimiento ni la cualidad de herederos.

El interesado recurre y alega que sí se han acreditado dichos extremos pues la notario autorizante de la escritura subsanatoria tuvo a la vista la escritura de herencia de la que resultan y así lo reseñó esos extremos.

La DGRN desestima el recurso. Considera que para acreditar los extremos mencionados hay que acompañar el título sucesorio (testamento o declaratorio de herederos), el certificado de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad.  (AFS)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: El auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales de” lo que fue debidamente inscrito.

Ahora, se presenta escritura de disolución y liquidación de la sociedad en la que se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que  «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación.

En un expediente de dominio judicial (iniciado antes de la reforma de la Ley 13/2015 y que se rige por tanto por el art. 201 LH anterior a la reforma) se resuelven varias cuestiones:

1.- Han de aportarse las circunstancias personales de los promotores ( art. 51.9 RH) incluido el estado civil y de estar casado el régimen económico matrimonial si afecta a los derechos presentes y futuros de la sociedad conyugal

2.- Si son varios los promoventes ha de constar la porción ideal de cada condueño (art. 54 RH)

3.- de acuerdo con la doctrina reiterada del Centro Directivo ha de indicarse el título material de adquisición, pues los efectos de la inscripción son distintos según que la adquisición haya sido a título gratuito u oneroso.

4.- ha de acreditarse la notificación en el expediente a todos los titulares colindantes: no solo a los catastrales sino también a los que resulten del titulo invocado. Y particularmente a las administraciones públicas titulares bienes de dominio público colindantes (en este caso una carretera y una vía pecuaria). Este principio de protección del dominio público además viene impuesto reiteradamente en la regulación actual tras la Ley 13/2015.

5.- Debe acompañarse certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente ( lo que ya se exigía en el art. 53 de la Ley 13/1996 (hoy derogado) y que hoy establece el art. 9 b) LH al exigir la representación gráfica georreferenciada en toda inmatriculación, incluso aunque la tramitación se haya iniciado bajo la legislación anterior. Esta coincidencia debe comprender la superficie en todo caso y también los linderos pero como se produce una identificación de la finca por sus coordenadas resultan irrelevantes apreciaciones subjetivas sobre el punto cardinal donde se ubican algunos linderos al tener la finca forma triangular, o la omisión del polígono y parcela de un lindero

6.- señala la registradora que las certificaciones catastrales no están vigentes y carecen de CSV. En este punto la Dirección recuerda que el apartado 8.º de la Resolución Conjunta con la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015, establece que «para inscribir la representación geográfica de la finca aportada por los interesados y calificar su correspondencia gráfica con la parcela catastral de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Hipotecaria, el registrador deberá tener en cuenta la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción, a cuyo fin podrá consultar en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro la información catastral disponible sobre las fincas afectadas y obtener la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada de las mismas, sin que la apreciación de la falta de correspondencia pueda basarse exclusivamente en diferencias en la identidad de los titulares catastrales y registrales de la fincas colindantes» (R. de 12 de mayo de 2016). Cuestión distinta, que no se plantea en el recurso es que, una vez obtenida la nueva certificación catastral, los datos catastrales actualizados no se correspondan con la descripción de la finca en el título, y habrá que estar a la doctrina de la R. de 12 de mayo de 2016, distinguiendo si las alteraciones catastrales sobrevenidas se deben a la modificación de la geometría de la parcela o a meras rectificaciones de los datos alfanuméricos de la certificación para su congruencia con la superficie gráfica.

7.- Por último se rechaza el defecto de que la finca tenga que esta catastrada a nombre del promovente. Recuerda la Dirección que dicho requisito que se contenía en el art. 298 RH ya no era aplicable a las inmatriculaciones por expediente de dominio, sino solo por titulo público de adquisición; y que además en la actualidad dicha exigencia ha quedado derogada incluso para este medio inmatriculador (R. de 7 de abril de 2017) ya que supuesto de «cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios.  (MN)

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387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca.

Hechos: Sobre una finca consta inscrita una hipoteca. Posteriormente se segregan dos nuevas fincas, pero no se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre ellas. Finalmente se otorga una escritura de cancelación, en la que se da carta de pago de la totalidad del préstamo y se cancela la hipoteca sobre la finca matriz, que se describe tal y como figura en el Registro actualmente (como Resto) sin hacer mención a las fincas formadas por segregación.

La registradora suspende la cancelación por falta de claridad, pues no sabe si lo que se pretende es la cancelación de la hipoteca sobre la finca resto o también sobre las dos fincas segregadas.

El notario autorizante recurre y alega que la hipoteca es una y que por el principio de arrastre de cargas, al no haberse distribuido la responsabilidad entre las fincas segregadas, la hipoteca se extiende también a las segregadas, que la descripción de la finca matriz se hace tal y como consta en el Registro ahora, y que de oficio y por aplicación de dicho principio de arrastre ha de cancelarse también la hipoteca sobre las fincas segregadas, aunque sólo se describa la finca matriz.

La DGRN estima el recurso, pero no con el alcance que pretende el recurrente. Ordena la cancelación sobre la finca descrita en la escritura (Resto) pero no sobre las fincas segregadas. Considera que aunque está clara la voluntad de cancelar la hipoteca entera ha de prevalecer el principio de rogación, por lo que no puede cancelarse la hipoteca sobre las fincas no descritas en la escritura de cancelación y ello aunque esté extinguido el crédito en su totalidad. (AFS)

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388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura cambio de uso de un local en vivienda.

Hechos: Mediante escritura se declara el cambio de uso de un local a vivienda acreditando la antigüedad de dicho cambio con un certificado técnico de UN arquitecto, con firma legitimada notarialmente, pero sin visado colegial.

La registradora suspende la inscripción porque exige el visado colegial en el certificado, sin el cual le parece que no es un documento auténtico. Considera también que debe de expresarse el valor  de la finca. Notifica la calificación por fax al notario.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario el visado colegial y cita varias Resoluciones de la DGRN en su apoyo.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Considera en primer lugar que la notificación de la calificación hecha por fax al notario autorizante es válida, según la interpretación del TS del artículo 322 de la LH, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30/92, pues el notario debe de disponer necesariamente de medios telemáticos, a diferencia de lo que ocurre con el particular interesado en la inscripción que debe de admitir expresamente esa forma de notificación.

Respecto de la necesidad de visado colegial recuerda que en este tipo de certificados no es exigible, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del  Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

En cuanto a la falta de constancia del valor de la finca, en ningún caso ha de considerarse defecto, pues solo se expresará en la inscripción si constare en el título, conforme al artículo 51 RH, aclarando también que  no es un elemento identificativo de la finca. (AFS)

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389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que adquieren dos cónyuges, de nacionalidad alemana, casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad, que es el de participación en las ganancias, y que opera, durante su vigencia, como el régimen de separación de bienes, no se ha hecho constar la proporción en que, ambos esposos, compran la finca.

Registrador: El registrador decide no practicar la inscripción, debido a que, la escritura de compraventa, no recoge la proporción en que, los cónyuges, adquieren la finca (por exigirlo el artículo 54 del RH y las RR de 19 diciembre 2003 y 10 enero 2004) operando el artículo 92 del RH, como excepción a lo que dispone el artículo 54 RH.

 Dice el artículo 92 RH que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados, estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

Y, por su parte, el artículo 54 RH dispone que “Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho, precisarán la parte ideal de cada condueño, con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen”.

La registradora sustituta, ratifica la calificación de su compañero.

Notario recurrente: Considera inscribible la escritura, si se aplica, literalmente, el artículo 92 del RH, sin que, el mismo, pueda considerarse complementado por el artículo 54 RH, achacando al registrador titular y a la sustituta, que no basta la cita aislada de textos legales, sin un conocimiento en profundidad del Dcho. Alemán, para rechazar la inscripción. Tampoco se acredita que los otorgantes procedan de determinados Lander, que mantuvieron hasta ciertas fechas, como régimen legal el de separación de bienes (con posibilidad de optar por el de participación en ganancias), y sin que conste además la fecha en que los adquirentes contrajeron matrimonio.

DGRN: Rechaza el recurso del notario y acepta la calificación registral, dado que conforme al artículo 1363 del CC Alemán, el patrimonio del marido y de la mujer no es patrimonio común del matrimonio, dado que, bienes del marido y de la esposa, no se convierten en comunes, ni durante el matrimonio, ni a su disolución. Según la RS 17 diciembre 2004, durante la vigencia del régimen matrimonial, cada cónyuge no tiene un derecho real en cuanto a los bienes adquiridos por el otro, sino un dcho. de crédito  en el patrimonio final del otro, que se consolida al finalizar su matrimonio. En tanto está vigente el régimen, rigen las normas de la separación de bienes, por lo que cada uno administra y dispone de su patrimonio, libremente, salvo que disponga del ajuar doméstico o de todo su patrimonio.

Por otro lado, el artículo 92 del RH, no tiene carácter preferente (RS 10 enero 2004), ya que la expresión “si constare” no está referida sólo al título o escritura otorgada, sino también al conocimiento que bien el notario o el registrador, pudieran tener del Dcho. Extranjero, ya que si, cualquiera de ellos, lo conocen, le sería aplicable el artículo 36 RH, por lo que sería precisa la observancia de las formas y solemnidades necesarias y capacidad de los esposos extranjeros. También se refiere a ello la RS de 25 julio 2017, que exige para la seguridad jca que se reflejen en la inscripción todas las circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, incluso régimen económico matrimonial que puedan incidir, en el presente o en el futuro, en la validez del negocio jco o de la relación jco real constituida.

Podría ocurrir, además, de que los compradores alemanes no estuvieran sujetos al régimen legal de participación en las ganancias, sino a otro régimen legal distinto (como el de comunidad legal de bienes), bien por la fecha de su matrimonio y proceder de determinados Landers,  En estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación.

Por tanto se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.

COMENTARIO: A).- Regulación del BGB Alemán: Hoy día, el régimen legal del matrimonio se encuentra en los parágrafos 1363 y siguientes de dicho Cuerpo Legal. Hay que decir, sin embargo, que desde el 1 de julio de 1958 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 18 de junio de 1957, que instauraba la igualdad de Derechos del hombre y la mujer), el régimen legal alemán es el de comunidad de participación en el “valor de las adquisiciones” (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y ss. del BGB Alemán. Este régimen legal ha venido a sustituir al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953, y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron antes sometidos al antiguo régimen  de “comunidad de adquisiciones” de la República Democrática Alemana (en vigor allí desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) salvo el supuesto de que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

Aunque el título de participación en las ganancias no lo deja entrever, se trata de una forma de “régimen de separación de bienes”, ya que el patrimonio de la esposa y el de su marido no tienen un patrimonio común, dado que todos los bienes adquiridos después del matrimonio permanecen separados. Sin embargo en caso de divorcio y tras el cese del régimen legal, por otra causa, las compras de los esposos son objeto de una compensación del valor. Durante el matrimonio hay una sola limitación de este principio: ninguno de los esposos tiene derecho a “disponer de todo su patrimonio o comprometerse a dicha disposición, sin consentimiento del otro cónyuge o de los bienes propios que formen parte del ajuar doméstico”.

Esencialmente: Caso de cese del régimen matrimonial, es preciso deducir, de la fortuna inicial de cada cónyuge, la fortuna final, deducido lo que cada esposo haya recibido por herencia o donación inter vivos. También la plusvalía se somete a valoración. Si uno de los esposos tiene más adquisiciones y mayor valor, él debe pagar, en líquido (o sea en dinero) la mitad de la diferencia de los dos valores de las adquisiciones, al otro cónyuge (se trata de un crédito, como digo, en dinero). Con ello, el valor de las adquisiciones de cada esposo, serán las mismas. (Traducción del libro de Alfonso Rentería, Manual de Derecho Privado).

El parágrafo 1363 del BGB, dice: “Los cónyuges viven de acuerdo con el régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, si no acuerdan otra cosa en capitulaciones matrimoniales. El patrimonio del marido y de la mujer, no se convierten en patrimonio común de los cónyuges; lo mismo rige para el patrimonio que un cónyuge adquiera después de la celebración del matrimonio. Sin embargo, las ganancias que obtengan los cónyuges durante el matrimonio se compensan cuando se extingue el régimen de participación de las ganancias.

Parágrafo 1365: “Un cónyuge sólo puede obligarse a disponer de su patrimonio por entero con el consentimiento del otro cónyuge. Si se obliga sin el asentimiento del otro cónyuge, sólo puede cumplir la obligación, si el otro cónyuge presta su consentimiento. Parágrafo 1369: “Un cónyuge sólo puede disponer y obligarse a la disposición de los bienes de su propiedad que forman parte del ajuar de la vivienda conyugal con el consentimiento del otro cónyuge”. (Albert Lamarca Marqués, Código Civil Alemán)

Todo lo anterior supone que cada esposo es dueño de su patrimonio durante el matrimonio, y al finalizar éste, por muerte o divorcio, se debe llevar a cabo una compensación en metálico de las ganancias, abonando aquel que hubiera adquirido más al otro, la diferencia en las mismas.

B).- El artículo 92 del Rto Hipotecario: En cuanto al contenido del artículo 92 del Rto Hipotecario (que fue redactado en la Reforma del RH de 12 de noviembre de 1982) indica que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste “si constare”, y pese a que una interpretación literal, nos podría llevar a que esta última expresión se refiere al título o sea a la escritura de compra (así lo recoge por ejemplo Joan Berna i Xirgo en su Derecho Hipotecario, que revisa y actualiza el Tratado de Roca Sastre), lo cierto es: que de un lado, la propia DGRN en RS de 10 enero de 2004 indica que “Los cónyuges pakistaníes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país, por lo que, afirmado por el registrador que el Dcho. Pakistaní establece el sistema de separación de bienes y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes”, con lo cual en cierto modo da una interpretación auténtica a dicho precepto. Pero es que aún hay más, y  es que si se ha demostrado, anteriormente, que el régimen económico matrimonial legal alemán es un sistema matrimonial tajante de “separación de bienes”, es ineludible el reflejar en el título y en la inscripción, más en el supuesto de compraventa, la participación que adquiere, cada uno de los cónyuges, sujetos a dicho régimen, o si fuera distinto (en Alemania cabe la posibilidad de distintos regímenes convencionales) reflejarlo con exactitud a la vista de los capítulos matrimoniales otorgados.

Por tanto, a mi juicio, la solución de la DGRN es correcta.

Nota final: Existe (me imagino, conocida por todos, notarios y registradores) una web (actualmente multilingüe) en que se pueden consultar los distintos regímenes económico matrimoniales legales de toda la Unión Europea (Couples in Europe).  

Ver artículo de Emma Rojo donde se cita esta resolución.

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390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión extendida por el registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de operaciones particionales.

Hechos:

Se trata de una escritura pública de operaciones particionales derivadas del fallecimiento de una persona que había designado como herederos testamentarios universales a sus tres hijos quienes renuncian a sus derechos en favor de su madre, quien se adjudica la totalidad del caudal hereditario, en el que se incluía una finca radicante en el distrito hipotecario de Cebreros.

Al ser la residencia habitual del causante la ciudad de Madrid se lleva a cabo una autoliquidación en virtud de documento privado ante la administración de la Comunidad Autónoma de Madrid. Con posterioridad, se lleva a cabo una segunda autoliquidación de la escritura pública otorgada ante la misma administración y finalmente una tercera, comprensiva de los actos derivados de la renuncia de los herederos en favor de su madre.

 Consta, además, la presentación de un escrito en la oficina liquidadora de Cebreros, por el que se solicita la declaración de incompetencia o, en caso de entenderse competente, que se efectúe la tramitación del conflicto de competencias conforme al Reglamento de la Junta Arbitral de resolución de conflictos en materia de tributos del Estado cedidos a las Comunidades Autónomas, aprobado por Real Decreto 2451/1998, de 13 de noviembre

Tal oficina, tras examinar la documentación aportada y de las anteriores alegaciones, considera que la renuncia debe tratarse como una donación y de acuerdo con los artículos 32 y 55 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común se declara competente y procede, con fecha 5 de mayo de 2017, a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones.

 El registrador de la Propiedad suspende la calificación por entender que la renuncia llevada a cabo, por afectar a una finca comprendida en su distrito hipotecario, exige acreditar el pago del impuesto en oficina competente.

 El recurrente discrepa entendiendo que la renuncia de los hijos instituidos fue global y alcanza a sus derechos hereditarios y no a bienes concretos y determinados, produciéndose en el ámbito de la sucesión habiéndose incluido en la autoliquidación presentada en la Comunidad de Madrid.

 La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de suspensión del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a el artículo 254 de la Ley Hipotecaria que impone un veto a cualquier actuación registral si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales, su fin es a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el artículo 29.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, así como añade la obligación para el registrador del archivo de los justificantes (artículos 256 Ley Hipotecaria y 51.13.ª y 410 del Reglamento Hipotecario).

 Lo único que se permite antes de que se verifique la presentación en la oficina fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, es la práctica del asiento de presentación, suspendiendo en tal caso la calificación y la inscripción, en los términos recogidos en el mismo.

Tal decisión del registrador es susceptible de ser recurrida, ya que aunque no se trate de una  auténtica calificación, constituye una decisión acerca del destino del título que se presenta a inscripción, por lo que un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que este acto pueda ser objeto de revisión.

Como doctrina de la DG relativa a las obligaciones que la legislación fiscal establece para los Registradores de la Propiedad en el proceso de inscripción, se pueden destacar que:

– aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone al registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, tal deber queda cumplido si el documento contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

– que el cierre registral no puede ser orillado por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

 – se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes.

 – y que dicho  cierre registral no puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente.

Esto último se deriva del artículo 55.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributaria,  que  en su último inciso establece que «Cuando el rendimiento correspondiente a los actos o contratos contenidos en el mismo documento se considere producido en distintas Comunidades Autónomas, procederá su presentación en la oficina competente de cada una de ellas, si bien la autoliquidación que en su caso se formule sólo se referirá al rendimiento producido en su respectivo territorio».

 En el caso que nos ocupa la nota de suspensión no cuestiona la competencia de la Comunidad de Madrid para gestionar el impuesto de sucesiones devengado por el fallecimiento del causante, lo que plantea es la necesidad de que se practique la liquidación de la renuncia posterior en la oficina de Cebreros por estar allí situada una de las fincas que forman el patrimonio hereditario objeto de la misma.

En el expediente costa que la escritura se presentó en la Oficina Liquidadora de Cebreros  junto con el escrito de alegaciones a fin de que dicha oficina se declarase incompetente, ésta, tras examinar la documentación aportada procedió a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones al entender que sí le correspondía tal competencia.

 Por tanto, en el momento en que se produce la calificación, la oficina liquidadora competente, y correlativamente la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya tenía cumplido conocimiento de las transmisiones operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

Lo que implica que habiéndose efectuado la presentación del documento en la oficina competente tal y como hemos visto, resulta suficiente para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (MGV)

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391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Cifuentes, por la que se suspende la inscripción de un documento administrativo de compraventa de fincas de reemplazo resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria. 

Hechos: Se otorga un documento de compraventa (administrativo) en virtud del cual la AEAT vende a un particular una finca de concentración parcelaria, que se describe de manera diferente a cómo consta en el Registro: varían los datos de identificación catastral (parcela y polígono) y la superficie.

La registradora accidental suspende la inscripción y exige que se acredite el cambio de parcela y polígono con certificado del Ayuntamiento; en cuanto a la superficie considera que no es modificable con el Certificado Catastral, al proceder de Concentración Parcelaria sin modificar el propio título.

El  Delegado de la AEAT recurre y alega que el Ayuntamiento no es competente para certificar el cambio de datos respecto de las fincas rústicas, y que dicho cambio ya está justificado por el Certificado Catastral; y en cuanto al cambio de superficie, que es posible si no excede del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en el presente caso, en base a lo dispuesto en el artículo 201.3 LH.

La DGRN estima el recurso. En cuanto al primer defecto recuerda su doctrina de que la certificación catastral es un documento hábil para acreditar circunstancias tales como el cambio de nombre o de número de la calle, siempre que no existan dudas de la identidad de la finca. En el presente caso la registradora no manifiesta dudas de identidad de la finca, que de haberlas, además, deberían de estar suficientemente motivadas.

En cuanto al segundo defecto, recuerda que en su Resolución de 20 de abril de 2017 concluyó que es posible la primera inscripción de una finca de reemplazo en un procedimiento de concentración parcelaria aun cuando no exista una total coincidencia entre la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de la representación gráfica catastral aportada, siempre que la diferencia no exceda del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. Dicha doctrina es también aplicable al presente supuesto ya que se trata de una segunda inscripción y lo permite expresamente el artículo 201.3 LH.

COMENTARIO: Se supone, aunque la Resolución no lo explicita, que la compraventa en documento administrativo en realidad era más exactamente una adjudicación de la AEAT por consecuencia de un procedimiento de apremio y que el título aportado era un certificado administrativo emitido conforme al artículo 110 del RGR, lo que legitimaría como recurrente a la Administración.

De esta Resolución se pueden sacar varias conclusiones prácticas:

.- El certificado catastral es suficiente para acreditar los datos actuales de ubicación de las fincas, tanto urbanas como rústicas. Ocurre que en algunos Registros se exige un certificado municipal, en base al artículo 437 RH, en la actualización de descripciones de ubicación claramente obsoletas (fincas urbanas en las que sólo consta el paraje, sin calle ni número) sin tener en cuenta el certificado catastral aportado.

Otra cuestión es que el Catastro frecuentemente no está actualizado con el número de la calle o incluso con el nombre de la calle. En tales casos debería de ser suficiente la manifestación de los interesados siempre que no haya dudas de la identidad de la finca, pues dichos extremos son fácilmente comprobables por el Registro acudiendo a la cartografía oficial, y porque la dirección accedió por vía de manifestación del interesado. En otro caso se perpetuarán descripciones literarias claramente obsoletas en perjuicio de la propia credibilidad y claridad del Registro.

.- En los procedimientos de inscripción de la Concentración Parcelaria la DGRN considera que no hay propiamente inmatriculación de fincas y ello le permite salvar la regla de la total coincidencia de superficie del título y del certificado catastral, pues admite una diferencia del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

.- En las segundas transmisiones de fincas de reemplazo ya inscritas admite el cambio de superficie si es menor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} con el certificado catastral, pues lo permite el artículo 201.3 LH como excepción a la regla general (cuando la diferencia es mayor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) recogida en el artículo 201.1.c LH que exige rectificar el título de Concentración. (AFS)

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392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el expediente del art 199 LH.

El Registrador se opone ya que al practicar las notificaciones el ayuntamiento se opone por “no se tiene constancia de que se haya dado licencia de parcelación alguna que modifique los límites de la parcela y que el PGOU vigente no contempla la existencia de ningún camino para los viandantes que saliendo del callejón sin salida acceda hasta la parcela antes expresada”

La Dirección confirma la nota. En el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de una finca será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, (art 9.b) y las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (arts 199 y 201 LH); además si se trata de una representación gráfica alternativa el registrador deberá notificar también a los colindantes catastrales (art. 199 apdo 2)

La Dirección confirma que las dudas del registrador son justificadas ya que la Administración se opone porque entiende que la representación gráfica se opone al planeamiento vigente y además se incluye un camino colindante. Respecto a esto último también ha manifestado reiteradamente el centro directivo que la protección del dominio público, incluso del no inscrito, es una constante en la LH, sobre todo tras la reforma por la Ley 13/2015 (arts 9, 199, 203 y 205). En este supuesto concreto aunque, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción» (art 199), ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador y siempre debe evitarse la inscripción de una representación gráfica que coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, por lo que confirma la calificación. (MN)

 

393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jarandilla de la Vera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la totalidad del precio se abona por retención, mediante subrogación del comprador en la deuda que el vendedor tiene con un tercero, y que está garantizada con hipoteca. Dicha hipoteca no consta inscrita en el Registro. En la escritura no constan los datos  identificativos del documento en virtud del cual se concertó el préstamo con garantía hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no queda acreditado el medio de pago al no constar inscrita la hipoteca y porque además no se puede practicar la inscripción de la subrogación por cambio de deudor.

El notario autorizante recurre y alega que el medio de pago es la retención de una deuda, que tiene una vida jurídica al margen del Registro y que por tanto está suficientemente identificado. En cuanto al segundo defecto, señala que el objeto de la inscripción es el cambio de propietario, y no el cambio de  deudor, que no es objeto de inscripción.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima respecto del segundo.

Comienza por recordar que  la inscripción sólo puede suspenderse si existe negativa de identificar total o parcialmente los medios de pago. Cuando el medio de pago es por asunción de deuda señala que su doctrina es que no es preciso que se refleje pormenorizadamente todo el contrato que motiva el reconocimiento de deuda, sino que es suficiente que se haga la indicación de cuál es el contrato concreto del que deriva la deuda.

En el caso objeto del recurso considera que la deuda no ha quedado debidamente acreditada y, en consecuencia, el medio de pago tampoco ha quedado identificado; para ello bastará que se reseñe adecuadamente en la escritura de compraventa los datos referentes a la escritura de préstamo hipotecario o aportar dicha escritura al Registro.

En cuanto al segundo defecto lo revoca, pues para que se produzca el cambio de deudor no se precisa que la hipoteca esté inscrita; además no se pretende hacer constar propiamente la subrogación de deudor, sino la transmisión de la finca registral.

COMENTARIO: El primer defecto, tal y como lo formula el registrador, debió de ser también revocado pues la subrogación del comprador se produce en la deuda y es indiferente, por tanto, que el derecho accesorio de garantía (la hipoteca) esté inscrito o no.

En realidad lo que la DGRN hace es reformular el defecto para mantenerlo, pero introduce otra cuestión diferente, no planteada por el registrador ni resuelta legalmente, y es en qué medida tiene que estar identificada la deuda que es objeto de subrogación y cómo afecta a la obligación de identificar los medios de pago. (AFS)

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394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona en la resolución la inscripción de la atribución del uso de la vivienda familiar acordada en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio. La vivienda está inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha consentido en escritura pública la atribución del uso de la vivienda.

¿Cabe la inscripción de la atribución del uso de la vivienda cuando el titular registral de la vivienda no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha prestado su consentimiento para la inscripción en escritura pública? NO.

Doctrina de la Resolución.

La Dirección General reitera que el tracto sucesivo hace efectivo en la esfera registral el principio constitucional de la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E) y es consecuencia del principio de legitimación registral (art. 38 L.H).

La calificación registral se extiende al cumplimiento del tracto sucesivo incluso en los documentos judiciales (art. 100 R.H, STC 266/2015 de 14 de diciembre y STS de 21 de octubre de 2013).

Contiene la resolución interesante recopilación sobre el derecho de uso de la vivienda familiar. (JAR)

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395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de escritura de herencia otorgada por el único hijo vivo del causante; el otro hijo había premuerto a su padre sin descendientes. En el testamento paterno, que rige la sucesión, el padre sustituyó vulgarmente a sus dos hijos por sus respectivos descendientes.

¿Debe acreditarse en este caso que el hijo premuerto no tuvo descendientes? SI. ¿Basta que el heredero otorgante de la escritura declare que su hermano no tuvo descendientes? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 No basta para la inscripción de la escritura de herencia que el único hijo heredero declare que su hermano premuerto no tuvo descendientes.

2 La resolución reitera que es necesario que se acredite el hecho de la inexistencia de descendientes sustitutos. El hecho de la inexistencia puede acreditarse por varios medios, siguiendo lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento Hipotecario: (i) Acta notarial declarativa de herederos del heredero sustituido. (ii) También cabe como prueba el testamento otorgado por el heredero sustituido. (iii) Acta de notoriedad del artículo 209 del Reglamento Notarial. (iv) Cabe incluso, en determinados casos, la declaración de los albaceas (R. 30 de septiembre de 2013).

Comentario.

No debe confundirse el supuesto de esta resolución con aquellos otros en los que comparecen sustitutos, caso en el que los otorgantes no deben acreditar la inexistencia de más sustitutos que los intervinientes. Se han publicado y comentado en NyR  varias resoluciones sobre el particular;  puede verse el Informe de Opositores de enero de 2008  y de febrero 2012 (JAR).

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396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir la reserva de un derecho de uso respecto de dos locales.

Hechos:

Se trata de una escritura  por la que el dueño del pleno dominio con carácter privativo de una vivienda y dos locales comerciales, procedió, previa renuncia de su esposa al derecho expectante de viudedad foral aragonés por un lado, y por otro, previa reserva para sí del derecho de habitación de la vivienda y del derecho al uso respecto de los dos locales, a donar el pleno dominio [sic] de estas fincas, por mitad y pro indiviso, a dos hijos, quienes aceptaron la liberalidad.

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción del derecho de uso sobre los locales comerciales por entender que el derecho al simple uso de los mismos no es inscribible por carecer de trascendencia real.

La recurrente alega que el derecho de uso reservado sí que tiene trascendencia real y que está donando la propiedad, pero no de forma plena, sino que se está reservando el derecho de uso, con carácter vitalicio, derecho que no se puede arrendar ni traspasar (artículo 525 del Código Civil). Y el hecho de que este derecho  no haya sido objeto de inscripción registral determinaría que los donatarios, pudiesen vender los locales sin contar con el consentimiento del mismo, lo que supondría una vulneración de la voluntad de aquel, y una clara indefensión frente a un posible adquirente de dichos locales.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso hace algunas consideraciones sobre la naturaleza, real o no, del derecho de uso reservado, dando por bueno lo expresado en la nota de que no todo derecho civilmente válido, por el hecho de serlo, es inscribible sin más en el Registro de la Propiedad, debiendo quedar configurado para su futuro desenvolvimiento en el tráfico jurídico inmobiliario como derecho real, con concreción de su naturaleza y régimen jurídico, con base en la autonomía de la voluntad y en el sistema de «numerus apertus» que rige nuestro sistema hipotecario(cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social, tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

A continuación procede a analizar si el derecho de uso, tal y como aparece constituido vía reserva, es un verdadero derecho real, concluyendo que el derecho constituido carece de las características necesarias para ser considerado un verdadero derecho real, que son la inherencia a una cosa y la oponibilidad a terceros, lo que, en sentido estricto y en el campo de los derechos reales, viene a suponer que dicho derecho pueda hacerse valer frente a cualquiera y no solo frente a quien se haya obligado.

Por tanto, lo constituido en la escritura es una mera obligación personal, el reconocimiento de una simple posesión, sin que se haya especificado o detallado en que concepto. Además, ese supuesto carácter real del uso, que sería de este modo una limitación del dominio al gravarlo, no se aviene con el hecho de que, precisamente, se afirme por parte del disponente que dona el pleno dominio de la finca y sin perjuicio de que «lo acordado», sea válido y obligatorio entre las partes, y su cumplimiento pueda ser coactivamente exigido ante los tribunales, pero sin que pueda ser objeto de inscripción por no estar configurado como derecho real o garantizado con derecho real (artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

Pese a todo, si sería posible en virtud de la teoría del «numerus apertus» que rige en nuestro Derecho inmobiliario constituir un derecho de uso con carácter real y susceptible de inscripción en el registro siempre y cuando se cumplieran las exigencias institucionales que hemos visto con anterioridad. (MGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación  expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que  el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se suspende la inscripción de un vitalicio constituido conforme al derecho civil gallego.

Se pretende inscribir un vitalicio en el que las partes acuerdan que «en contraprestación, se obliga a cuidar y asistir en salud y enfermedad al cedente, hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión prevenida por los arts 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ponen de manifiesto que la cedente actualmente se encuentra atendida en la Residencia (…) y que aunque esta circunstancia se prolongue hasta el día de su fallecimiento ello no implica incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte adquirente». Además solicitan que se haga constar que la transmisión de bienes se realiza con carácter irrevocable.

La registradora considera que la atención en una residencia es contraria a la regulación de la Ley de Derecho Civil de Galicia ya que el art 148 dice, con carácter imperativo, que el vitalicio «deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes». Sin embargo la Dirección admite el recurso en este punto ya que si bien el art. citado está redactado en términos imperativos, el art. 147 parece referirse expresamente al pacto en cuanto a la extensión de la contraprestación de alimentos, interpretación que se refuerza con el art 153.1.2ª, que prevé la resolución del contrato a instancia del cedente en caso de «incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada». También lo entendió la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2015: «el citado art. 147 contempla como fuente normativa de este contrato «los términos que convengan» las partes sobre la prestación de alimentos que corresponde al cesionario, cuyo contenido imperativo se define en sentido amplio en el art. 148.1, comprensivo de la habitación y de los cuidados afectivos. Por ello, el hecho de que dentro de estos conceptos no se incluya necesariamente un régimen de convivencia entre las partes, no impide que las partes puedan convenir libremente, de conformidad con aquella norma y con lo dispuesto en los arts. 1091 y 1255 CC, la obligación de la cesionaria de convivir con la cedente, en cuyo caso no basta para el cumplimiento del contrato con la prestación alimenticia en el sentido que imperativamente la define el art. 148.1, incluido el deber de dar habitación a la cedente, sino que la misma ha de satisfacerse conviviendo con ésta»

El otro defecto alegado por la registradora se refiere a la posibilidad de hacer constar en el Registro el carácter de irrevocable de una transmisión. En este punto la Dirección confirma el defecto: Es claro que el contrato de vitalicio es un contrato bilateral, sinalagmático y oneroso (asÍ lo ha entendido la Jurisprudencia -st del TSJ de Galicia de 8 de marzo de 2016, o STS de 11 de febrero de 2002 y la propia DG en R de 19 de mayo de 2015) La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes derivaba, inicialmente, de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática, como condición resolutoria tácita ex art 1124 CC. La legislación positiva dio expresa posibilidad a la acción resolutoria no solo desde la consideración de la aplicación del genérico art 1124 sino a través de la expresa previsión en el art 153 de la Ley de derecho civil de Galicia. Por lo tanto la admisibilidad de la irrevocabilidad podría dar lugar a confusión, incompatible con el principio de determinación registral y protegería en exceso a alimentista en perjuicio del cedente lo que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes en un contrato sinalagmático como el vitalicio que ya de por sí es aleatorio para ambas, pero no hasta el punto de dejar indefenso en términos reales al cedente que se ve privado de la posibilidad de resolver el dominio como consecuencia de la condición resolutoria tácita. Por otro lado también ha de tenerse en cuenta que la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes, y prueba de ello es el art 156 de la reiterada ley gallega: «En los casos de resolución, el cedente recuperará los bienes y derechos cedidos, quedando sin efecto las enajenaciones y gravámenes que el cesionario hiciera, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la legislación hipotecaria» y si el alcance de una clausula es puramente personal como es el caso –, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (art. 98 LH) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon».(MN)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas  es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada  NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3).  (AFS)

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400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de un inmueble. 

HECHOS:  Se presenta una escritura de venta de una participación indivisa del 1,71 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, que ya constaba previamente inscrita, sobre una finca rústica (sita en Andalucía) sin concreción de uso sobre alguna zona.

El registrador suspende la inscripción por falta la licencia municipal de segregación/parcelación urbanística (o la declaración de innecesariedad), porque la venta de la cuota indivisa [art. 66 Ley Ordenac. URBANÍSTICA Andalucía 7/2002] podría dar lugar a la posible formación de una parcelación urbanística o incluso un núcleo de población [atendidos otros indicios que concurren en el caso: La Referencia catastral no es la de rústica, sino la de urbana con superficie inferior a la rústica original; todas las fincas colindantes son urbanas, en la escritura se pacta que los gastos de segregación son de cuenta de los compradores, y se liquida la Plusvalía municipal, que solo cabe para las urbanas]

La notario recurre y señala que con la venta de la cuota indivisa NO se está produciendo una división para uso individualizado, sino una transmisión de un porcentaje ya inscrito en el Registro y que únicamente iba a generar un cambio de titularidad de la única parte que ostentan los vendedores sobre la finca (pero sin que se produzca una división ideal del dominio entre varias personas ni se crean nuevas participaciones indivisas).

La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación registral, inspirándose en la  R. 12 de julio 2015 (“a contrario) y la R. 10 de septiembre de 2015, entiende que la transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro de la Propiedad, debe considerarse, en principio, como un acto neutro desde el punto de vista urbanístico (aquí no hay una inicial desmembración «ex novo» de la titularidad en un pro indiviso) y amparado por un principio general de libertad de contratación.

Además, y a diferencia de la R. 5 de octubre de 2016 (para un caso en que sí se iniciaba la venta por cuotas sobre finca rústica), en esta Res. la DGRN entiende que NO es necesario que el Registrador inicie en estos casos el procedimiento del art 79 RHU (RD 1093/1997) sino que puede practicar de inmediato la inscripción (sin esperar los 4 meses), pero el Registrador sí debe comunicar al Ayuntamiento la práctica del asiento, en el marco de su actuación colaboradora en materia de disciplina urbanística y la necesaria colaboración [Art. 141.1.c) LRJSP 40/2015] entre Administraciones Públicas.  (ACM)

 ENLACES:

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

Flor de jengibre

Edificaciones y parcelaciones de cierta antigüedad: esquema de actuación conforme a la Ley del Suelo

Edificaciones y parcelaciones de cierta antigüedad: esquema de actuación conforme a la Ley del Suelo

 ESQUEMA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28.4 DE LA LEY DE SUELO PARA EDIFICACIONES Y PARCELACIONES DE CIERTA ANTIGÜEDAD.

 

Manuel Matas Bendito, Registrador de la Propiedad

de San Fernando (Cádiz)

 

1. Planteamiento normativo.

2. El seguro decenal.

3. Sobre eficiencia energética.

4. Sobre el libro edificio.

5. Antigüedad. Prescripción o caducidad de la acción administrativa.

6. Legislación especial.

7. Parcelación urbanística.

8. Sobre medios de calificación posibles.

9. Contestación del Ayuntamiento.

10. Obra en construcción antigua.

11. Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.

            – En particular, la división o segregación de suelo.

            – Títulos de origen judicial.

Enlaces

 

El objeto de este trabajo es la exposición sistemática de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, libre de forma científica, pero no exenta de algún fundamento jurídico, sobre los requisitos de aplicación del artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo para el acceso registral de obras, divisiones o segregaciones de fincas.

1.- Planteamiento normativo.

En primer lugar hay que diferenciar la normativa aplicable, normas registrales (202 LH, 28 LS, RD 1093/97) y normas materiales o sustantivas (ley de urbanismo autonómica, LOE, eficiencia energética).

Desde el punto de vista competencial:

 -normas registrales, competente el Estado;

– normas materiales, depende (en materia de urbanismo, son las CCAA,….).

Desde el punto de vista temporal: la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el registro, mientras que los requisitos sustantivos (libro edificio, eficiencia energética, norma urbanismo) a que se refiere dicha norma registral, serán aplicables  o no, en función del régimen transitorio de cada norma material (ver norma transitoria primera de la LOE o del Rd. sobre eficiencia energética), esta doctrina se basa en la disposición transitoria cuarta del Código civil, que diferencia entre normas procedimentales y las materiales, vid. R-1-7-2015.

En el caso de que la fecha de presentación sea el 30-10-15 o anterior, antes de la vigencia de la Ley 13/15, no resulta de aplicación la redacción del art. 202 LH, en particular, sobre la necesidad de expresar las coordenadas de ubicación de la edificación (diferente de la coordinación gráfica de la finca ).

La R. 23 de mayo de 2016 señala: “ En consecuencia, para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica….Además, dado que se trata de una exigencia legal referida a la concordancia del Registro con la realidad física extrarregistral de la finca (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria), sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral”.

2.- El seguro decenal.

Es también exigible en obras antiguas con destino vivienda, a pesar de que no lo diga el art. 28.4 LS, pues el art. 20 LOE, no diferencia. No será exigible, sin embargo, cuando la terminación de la obra sea anterior al 6-5-2000, vigencia de la LOE, o cuando hayan transcurrido ya los 10 años o en el caso de la DA segunda LOE.

R.13 de julio de 2015 (esta res fija la fecha de 5-5-00, cuando lo correcto según res- circular 3-12-03 es 6-5-00): “Dentro de dicho marco general de aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido….. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas conforme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra”.

 

3.- Sobre eficiencia energética,

No es requisito para inscribir por la vía del 28.4, ya que este apartado no lo exige, a diferencia del 28.1 (son distintos procedimientos alternativos) y resulta de la normativa reguladora. Esta es las Directivas 2002/91 y 2010/31, que se transpusieron por RD 47/07 y el posterior RD 235/13, que son normas básicas estatales, sin perjuicio de desarrollo autonómico.

R. 19-4-2016: “El Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, pone de relieve en su Exposición de Motivos que «las exigencias relativas a la certificación energética de edificios establecidas en la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, mediante el que se aprobó un Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción, quedando pendiente de regulación, mediante otra disposición complementaria, la certificación energética de los edificios existentes. En consecuencia, mediante este real decreto se transpone parcialmente la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, en lo relativo a la certificación de eficiencia energética de edificios, refundiendo el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, con la incorporación del Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes. Con posterioridad la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, ha sido modificada mediante la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, circunstancia que hace necesario transponer de nuevo al ordenamiento jurídico español las modificaciones que introduce con respecto a la Directiva modificada». En este sentido el artículo 2.1 del Real Decreto dispone que «este Procedimiento básico será de aplicación a: a) Edificios de nueva construcción. b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor”. En base a lo expuesto, el certificado de eficiencia energética es exigible no sólo a los edificios de nueva construcción como ocurría con la normativa anterior, sino también a los edificios existentes. El propio Real Decreto antes mencionado no establece qué debe entenderse por edificaciones existentes, por ello debe acudirse a la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, que fue objeto de transposición del Real Decreto 235/2013, y en su artículo 1.2 c señala que: «La presente Directiva establece requisitos en relación con: (…) c) la aplicación de requisitos mínimos a la eficiencia energética de: i) edificios y unidades y elementos de edificios existentes que sean objeto de reformas importantes». Entendiendo como «reforma importante» renovación de un edificio cuando: a) los costes totales de la renovación referentes a la envolvente del edificio o a sus instalaciones técnicas son superiores al 25 % del valor del edificio, excluido el valor del terreno en el que está construido, o b) se renueva más del 25 % de la superficie de la envolvente del edificio así resulta del artículo 2.10 de la mencionada Directiva. Por tanto, en el presente caso no es exigible el certificado de eficiencia energética, ya que se trata de una obra nueva antigua respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

 

4.- Sobre el libro del edificio.

Según se expone más abajo no resulta exigible a efectos de inscripción en obra que accede por vía del 28.4 LS, y en el caso del 28.1, no hay excepción cuando sí fuera exigible, para el autopromotor de vivienda unifamiliar, salvo que la normativa autonómica lo regule de modo diferente.

La exigencia de libro edificio para inscribir obra antigua se podría basar en el 202 LH, entendiendo que la excepción de la antigüedad debe remitirse a obras anteriores a la vigencia de la LOE, como ha entendido algún autor. Sin embargo, la DGRN, asume una solución práctica y mantiene la no exigencia del libro edifico en obra que acceda por el 28.4, pues este artículo no lo pide.

La R. 6-9-16 dice: “4. Queda por analizar lo relativo a la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas, que dicen estar terminadas en el año 2005.El artículo 202 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca”. Respecto del llamado libro del edificio, su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, las llamadas obras nuevas antiguas, sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos, ni nuevos, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el citado artículo 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del artículo 19, no al libro del edificio. Ciertamente esta Dirección General lo exigió en sus Resoluciones de 24 de marzo y 14 de abril de 2011, pero debe recordarse que estas son anteriores a la reforma llevada a cabo en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, por lo que su doctrina se modificó en la Resolución de 16 de mayo de 2013, criterio que es seguido en la presente Resolución”.

La R. 8-9-16 dice: “ Tal novedosa función registral de archivo y publicidad de un contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble, que toma ahora sólido apoyo en la actual normativa hipotecaria, no puede ser desligada de un modo absoluto del ámbito material en el que se enmarca, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, en este caso, usuarios de los inmuebles, recordando aquí el deber inexcusable que impone a notarios y registradores, el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Con todo, debe insistirse en la doctrina asumida por esta Dirección General basada en la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción. Es lo que ocurre en el caso particular del libro del edifico, elevado a requisito exigible a efectos de inscripción de la declaración de obra nueva, pero que deberá matizarse con la normativa propia de cada Autonomía, en su caso, en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda. En este sentido, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica exima de depósito. 4. En base a lo expuesto, debe confirmarse el defecto alegado por el registrador de la Propiedad. En el ámbito del Principado de Asturias el Decreto 40/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro de la Vivienda», se exceptúa expresamente, en el artículo 1 al determinar su objeto, la necesidad del «libro de la vivienda» en las viviendas unifamiliares, sea o no autopromotor. Por el contrario, el Decreto 41/2007, 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro del Edificio» en el Principado de Asturias, señala en su artículo 2 que «el libro del edificio será obligatorio en todos los edificios destinados a vivienda o residencia de carácter permanente cuyo uso principal este comprendido en los grupos recogidos en el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que se construyan en el ámbito territorial del Principado de Asturias», sin exceptuar las viviendas unifamiliares. Que el destinatario del libro del edificio no es sólo el adquirente del edificio se deduce del artículo 9 del Decreto 41/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el libro del Edificio en el Principado de Asturias, en el que se establece los siguiente: «El Libro del Edificio estará a disposición de todos los copropietarios, así como de las diferentes Administraciones para el ejercicio de sus competencias». En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del Decreto 41/2007 del Principado de Asturias, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v.gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia”.

La Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, en su disposición adicional segunda regula el formato informático del libro del edificio, estableciendo que, para facilitar la consulta, tratamiento, archivo y publicidad registral del libro del edificio, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, y su puesta a disposición del Catastro, el citado libro del edificio, con el contenido regulado en el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deba presentarse en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

 

5.- Antigüedad. La prescripción o caducidad de la acción administrativa.

Aquí resulta fundamental la fecha de terminación de la obra, acreditada por los medios que establece el artículo 28.4 LS. Pues esa fecha es determinante de la ley urbanística aplicable, recordando que aquí no tiene ninguna relevancia los plazos de infracciones o sanciones, sino los plazos de prescripción o caducidad de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística, es decir, en los que el órgano competente puede adoptar el acuerdo de incoar dicho procedimiento que puede desembocar en la legalización de la obra, si es conforme a plan, o en su demolición, en caso contrario.

En la Ley del suelo de 1956, el plazo era de 2 meses (art. 171.2), vid R. 28-2-2015.

En la Ley de 1976, era un año, art. 185 en relación al 188, relativo a la excepción de  espacios libres o zonas verdes.

En la Ley de 1992, 4 años, art. 249.1, con la excepción del art.255.1, para zonas verdes, suelo no urbanizable especial o protegido o espacios libres, donde no cabe prescripción y por tanto “obra antigua”.

A partir de dicha ley, serán aplicables las distintas redacciones de las respectivas leyes autonómicas vigentes al tiempo de la terminación de obra, con plazos distintos en cada una, -vid, R. 1-7-15 sobre las sucesivas redacciones de la ley de Aragón-.Hay que tener en cuenta que a pesar de la declaración de la STC 61/97, la mayor parte de las autonomías mantuvieron temporalmente el régimen de la ley de 1992, al menos en cuanto a restablecimiento de legalidad urbanística -cfr. DF  de la  Ley 6/94, de 15 noviembre, de la Comunidad Valenciana-.

Por ejemplo, si la fecha es 1986, era aplicable el texto refundido de 1976 y su plazo de prescripción de un año, en ese momento sí cabía la prescripción en el suelo no urbanizable especial o protegido (art. 188), a diferencia del texto de 1992, pero no podemos aplicar retroactivamente una norma restrictiva de derechos, al igual del caso de cambio en la clasificación del suelo. Por lo que cabe aplicar el 28.4 por antigüedad, aunque el suelo sea protegido, si la fecha de terminación es anterior a la vigencia de la ley de 1992.

Así la R.30-5-16 y 28-2-2015: “ Bajo estos condicionantes, la obra se terminó, según el certificado del técnico, en 1970, momento en el que se considera legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la cual reconocía un plazo de dos meses para iniciar las acciones de demolición en caso de obras sin autorización mientras estuvieran en construcción o como muy tarde a su terminación (artículo 171), más allá de lo cual sólo se imponían sanciones de índole pecuniario. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad –en el caso andaluz, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición, en claro perjuicio del administrado. Además, debe tenerse presente que el Parque Natural Sierra de Grazalema fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984, de 18 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos, siendo, en consecuencia, la edificación, según se acredita por certificado de técnico competente, anterior a la clasificación especial al Parque Natural, imponiendo, en principio, un régimen jurídico análogo al de fuera de ordenación”.

Si, como hemos afirmado, la fecha clave es la de terminación de obra, según los medios de acreditación que prevé el 28.4 LS, pueden originarse conflictos de derecho transitorio, como la modificación de plazos legales o de la calificación del suelo.

Si existe un cambio legislativo que altera el plazo de prescripción o caducidad -por ejemplo en Valencia de 4 a 15 años, Andalucía, Baleares o Galicia-, debe atenderse a la redacción vigente al tiempo de la fecha de terminación de obra y aplicar dicho plazo -criterio jurisprudencial, cfr. STSJ Aragón 11-7-2012-, si bien, consideramos más ajustado a derecho la argumentación construida por la DGRN de aplicar, salvo que exista una norma transitoria especial, el plazo de la nueva redacción legal cuando al tiempo de entrar en vigor ésta no se ha cumplido el primero, aunque por supuesto el tiempo transcurrido se computará para completar el nuevo plazo legal.

Por ejemplo, el 20 de agosto entró en vigor la redacción del art. 236 de la Ley valenciana 5/2014, que amplió el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de 4 a 15 años. (Esta ley habla expresamente de caducidad, pero en otros ordenamientos es cuestión doctrinal y jurisprudencialmente aún discutida). Planteamos varias situaciones para la obra en suelo distinto al SNU especial:

Si presentada en 2016 una declaración de obra sin licencia, si la obra termina en 2009 es claro que al tiempo de vigencia de la nueva ley el plazo previsto en la anterior norma, art.  224 de la Ley 16/2005, se agotó y procede entenderla consolidada e inscribible.

Si la obra se termina el 20 de agosto de 2014, el plazo de caducidad para la obra antigua es 15 años.

Si se termina en enero de 2014, puede justificarse la aplicación del plazo de 15 años a contar desde la terminación de obra, de la Ley 5/2014 y no el 4 de la Ley 16/2005, con los argumentos que emplea la DGRN, basados en doctrina del TS y TC: grado de retroactividad mínima, inaplicabilidad de los principios de la potestad sancionadora a las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, la ausencia de derecho adquirido o posición jurídica consolidada, la imposibilidad de invocar confianza legítima para defender situaciones contrarias a legalidad, la competencia del registrador para apreciar el plazo aplicable a efectos del art. 28, sin prejuzgar la competencia administrativa y judicial para declarar la efectiva caducidad o prescripción,.. Reconocemos, no obstante, que algunos TSJ siguen el simple criterio de la fecha de terminación, sin más argumento que el principio general de irretroactividad.

Si por el contrario se da una modificación del calificación urbanística del suelo, de modo que pase a una situación que determine la improcedencia de plazo o imprescriptibilidad -suelo no urbanizable especial, zona verde,..-, entendemos que en este caso debe atenderse únicamente al plazo legal aplicable según la norma vigente al tiempo de la terminación, pues el cambio de calificación, urbanísticamente deriva en la situación de fuera de ordenación pura, y no cabe en este caso aplicar retroactivamente una norma reglamentaria restrictiva de los derechos, ahora sí,  del propietario de suelo.

 

6.- Normativa especial.

Cuando la edificación se ve afectada por limitaciones públicas reguladas en normativa sectorial, es indiferente que la misma pueda considerarse urbanísticamente consolidada, pues es de aplicación preferente aquella, impidiéndose se acceso registral con fundamento en el propio art. 28.4 LS.

Por ejemplo, en caso de colindancia con  carretera -sin entrar en el detalle de la concreta afección aplicable-, en general, será  necesario certificación del órgano competente, según la clase de carretera, estatal o autonómica, que aclare la situación administrativa de la edificación, art. 35 de la ley de carreteras estatal, pues  afecta a servidumbre de uso público ex 28.4 LS.

Hay que partir que las obras que acceden por el 28.4 están en situación de fuera de ordenación (obra legal pero que por un cambio posterior de plan queda disconforme a la ordenación), o en situación de asimilado a fuera de ordenación(obra ilegal respecto a la que ha prescrito la acción para restablecer legalidad, obra antigua), en ambos casos se respeta su existencia pues no cabe demoler, pero se le establece un régimen limitativo de lo que puede hacer en ellas, dependiendo norma urbanismo autonómica y como sabemos puede acceder al RP.

Sin embargo, cuando tales obras afectan a suelos regidos por normativa sectorial, costa, río, carretera, monte, vía pecuaria, parque nacional, el régimen de fuera de ordenación no será el urbanístico sino el determinado por la norma sectorial aplicable en cada caso, que goza de preferencia, por especial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 confirma la no aplicación de la normativa urbanística de edificaciones fuera de ordenación y sí la especial prevista en la normativa de carreteras, a pesar de su analogía. Por ello en la vía del 28,4 LS es preciso certificación del órgano competente en cada caso que aclare la situación administrativa de la edificación en función de su régimen propio, costa, río, parque,… por afectar a servidumbres de interés público.

Dice la R. 19-2-16: “Mas aunque se reconozca expresamente la posibilidad de edificaciones en fuera de ordenación o asimilado, con su consiguiente régimen limitativo, en zonas de colindancia con carretera, bajo un régimen transitorio acorde con el respeto a los derechos adquiridos o situaciones consolidadas, la propia norma estatal sobre requisitos de inscripción de las edificaciones consolidadas por antigüedad –artículo 20.4, actual 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana–, dispone que el registrador comprobará que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. Es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que resulta con claridad la afección de la finca a las limitaciones de la normativa especial de carreteras… Por todo ello, la declaración de la concreta situación administrativa de la edificación conforme a ese estatuto particular derivado de su colindancia con carretera, requerirá la oportuna resolución administrativa del órgano que tenga atribuida la competencia sobre la misma, pues sólo así podrá cumplirse el requisito impuesto por el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, esto es, no afectar a servidumbre de uso público general”.

En materia de costas, los artículos 45 a 51 del Reglamento 876/2014, regula las construcciones, instalaciones y usos permitidos y prohibidos en la zona de servidumbre de protección, incluso los prohibidos se pueden excepcionalmente autorizar por el Consejo de Ministros. Como regla general los permitidos se someten a autorización autonómica.

Por ello, el artículo 28, regula los requisitos para la inscripción de las declaraciones de obra nueva: “Con independencia de lo dispuesto en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y de las autorizaciones recogidas en los artículos 49.4 y 51.3 de este reglamento, para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las declaraciones de obra nueva y sus modificaciones en las zonas de dominio público marítimo-terrestre y de servidumbre de protección, en los supuestos legalmente admitidos, habrá de acreditarse la presentación de la declaración responsable recogida en el artículo anterior, o el título necesario, salvo que tal extremo resulte de la licencia urbanística que autorice la construcción o la adecuación del uso al destino previsto en la norma de planeamiento. Tratándose de edificaciones o construcciones ubicadas en la servidumbre de transito será exigible el informe favorable, en los términos previstos en el artículo anterior, salvo que se acredite su obtención por silencio o resulte de la propia licencia de edificación”.

El 49.4, dice: No podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización de la comunidad aut. a que se refiere este artículo. El 51.3 se refiere a la autorización excepcional. del Consejo de Ministros.

Según el artículo 48 se puede legitimar mediante autorización excepcional del Consejo de Ministros las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación, siempre que se localicen en zonas de servidumbre correspondientes a tramos de costa que no constituyan playa ni zonas húmedas u otros ámbitos sujetos a cualquier régimen de protección (artículo 25.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio).

Sin embargo, debe distinguirse entre las nuevas construcciones, instalaciones o usos, a las que aplicamos el régimen anterior, es decir, autorización de la comunidad autónoma o Consejo Ministros, según el caso, más la licencia urbanística y otras que resulten de aplicación (licencia ocupación, defensa nacional, actividad ambiental clasificada, patrimonio histórico),aunque la autorización de costas puede constar en la urbanística como dice el artículo, son exigibles cumulativamente todas ellas; y por otro lado, el régimen de las edificaciones ya existentes que se ven afectadas por la revisión del deslinde o el cambio de norma, que no es más que un régimen de fuera de ordenación, pero al que se le aplica el régimen preferente de la norma de costas.

Así, el art. 27.3: Los titulares de las obras e instalaciones que, tras la revisión del deslinde, se incorporen al dominio público marítimo-terrestre o a la zona de servidumbre de protección, podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie. Estas obras deberán suponer una mejora en la eficiencia energética. A tal efecto y cuando les resulte aplicable, tendrán que obtener una calificación energética final que alcance una mejora de dos letras o una letra B, lo que se acreditará mediante la certificación de eficiencia energética, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción o con renovaciones importantes…4. Las circunstancias a las que se refiere el apartado anterior deberán acreditarse ante el Servicio Periférico de Costas o ante la Administración Autonómica, según se ubiquen en dominio público marítimo-terrestre o servidumbre de protección, mediante una declaración responsable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con carácter previo a la autorización urbanística que proceda. En caso de que las obras o instalaciones afecten a la servidumbre de tránsito se requerirá que, con carácter previo, la Administración General del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 5, de este reglamento. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, excepto en los supuestos previstos en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 1.b, de este reglamento. Si en dicho plazo no se emitiera, se entenderá que tiene carácter favorable”.

Por su parte, la DT Tercera de la ley de costas:”1. Las disposiciones contenidas en el título II sobre las zonas de servidumbre de protección y de influencia serán aplicables a los terrenos que a la entrada en vigor de la presente Ley estén clasificados como suelo urbanizable no programado y suelo no urbanizable..”.

“3. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:1.ª Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el artículo 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2.º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.2.ª Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el artículo 25.2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento (…), 3.ª En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley”.

La DT Cuarta, por su parte, se refiere a las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, que serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público, y en las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicará un régimen particular.

Este régimen se desarrolla en el Reglamento que, en su DT 14., dispone, de modo análogo al 28.4 LS: “ El Servicio Periférico de Costas podrá solicitar del Registrador de la Propiedad que haga constar mediante nota marginal la situación jurídica de los inmuebles afectados conforme a las previsiones establecidas en la disposición transitoria cuarta de la Ley, remitiendo a tal fin certificación de la resolución firme que determine el régimen jurídico aplicable a la finca afectada, que deberá estar identificada y su titular haber sido notificado en el expediente”.

En resumen cuando se solicite la inscripción de una construcción afectada por servidumbre de costas, deberemos, al amparo del 28.1 o 28.4 LS, según se utilice o no la vía de prescripción urbanística, exigir, conforme al art. 28 RCostas, el título administrativo exigido en cada caso, según la situación en que se encuentre, es decir, autorización autonómica, Consejo Ministros, declaración responsable o informe, que en el caso de acceder por el 28.1 LS, se unirán a la licencia urbanística y demás requisitos, y a otras autorizaciones administrativas que pueden concurrir, como defensa nacional o actividades clasificadas.

La R. 14-9-16, por otro lado, dice: “6. Llegados a este punto, cabe plantear cuál debe ser el proceder del registrador en los casos en los que las aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas, ya sean las existentes conforme a la normativa anterior a la Ley 13/2015, o ya sean las previstas en dicha ley en fase de pilotaje o una vez homologadas, no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección, por no haberse implantado plenamente el sistema informático previsto en las normas expuestas en el punto anterior. En tales casos el registrador no podrá proceder conforme a lo previsto en la citada regla 2.ª del artículo 36 del Reglamento General de Costas al faltar el primer presupuesto para su aplicación, como es la determinación de la colindancia o intersección según la repetida representación gráfica del dominio público y las servidumbres legales. Por ello, la única forma de lograr esta determinación será la previa aportación de certificación del Servicio Periférico de Costas de la que resulte la colindancia o intersección así como si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito, todo ello según la representación gráfica que obre en tal Administración. No obstante, esta determinación previa sólo debe ser exigible a aquéllas fincas que, según los datos que consten en el Registro, linden con este dominio público o puedan estar sujetas a tales servidumbres (artículos 15 de la Ley de Costas y 35 y 36 del Reglamento General de Costas). Por ello no sería exigible en los casos en los que resulte acreditada la determinación del dominio público y la no invasión del mismo según los asientos del Registro, bien por constar inscrito o por nota marginal el deslinde (como ocurre en este expediente) o bien por haberse acreditado la no invasión con ocasión de una transmisión anterior, sin que conste la modificación del deslinde o la rectificación de la descripción de la finca (cfr. Resolución de 6 de septiembre de 2012)”.

Otras normas: Para ríos y similares, el artículo 78 del Real Decreto 849/1986 DPH.1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto, que será la regla general.

Para carreteras estatales, la Ley 37/2015, de carreteras, en sus artículos 28 y ss., regula zonas de protección de la carretera: de dominio público, de servidumbre, de afección y de limitación a la edificabilidad. La regla general es que en estas zonas las obras o instalaciones requieren autorización del Ministerio de Fomento, sin perjuicio de otras competencias concurrentes, es decir, de otras licencias o autorizaciones administrativas. Por ejemplo, una gasolinera, requerirá a efectos registrales, además, la licencia urbanística y la licencia de actividad clasificada (ambiental).

No obstante, los artículos 46 y 47 establecen un régimen particular para travesías y tramos urbanos, se considera travesía la parte de carretera en la que existen edificaciones consolidadas al menos en dos terceras partes de la longitud de ambas márgenes y un entramado de calles conectadas con aquélla en al menos una de sus márgenes. En las travesías de carreteras del Estado corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la propia carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a la zona de dominio público.

En los tramos urbanos de carreteras corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a las zonas de dominio público y servidumbre. Cuando dichos tramos sean asimismo considerados como travesía, prevalecerá lo establecido en el artículo 46.2. El silencio administrativo tendrá siempre carácter negativo respecto a las solicitudes de autorización indicadas.

Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, que desarrolla la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales. Punto 3.2.4.k) No se autorizará ninguna nueva construcción en el interior de los parques, excepto en las zonas de asentamientos tradicionales, que se regirán por su normativa específica y lo que determine la ley declarativa y el Plan Rector de Uso y Gestión para garantizar la gestión del parque y contribuir al mejor cumplimiento de sus objetivos.

l) Las edificaciones de titularidad pública o privada existentes en el parque nacional podrán ser objeto de conservación y mejora por sus propietarios, conforme a lo establecido en el Plan Rector de Uso y Gestión, que deberá fijar las condiciones aplicables.

m) El cambio de uso de las edificaciones existentes en el interior de un parque nacional tendrá carácter excepcional, deberá ser compatible con los objetivos de conservación del parque y estar regulado por el Plan Rector de Uso y Gestión y por la normativa urbanística establecida.

n) Igualmente, para casos de instalaciones, edificios o infraestructuras singulares, históricamente valiosas, estéticamente caracterizadoras y cuya conservación se juzgue compatible con los objetivos del parque, la Administración podrá incorporarlas o mantenerlas para la gestión del parque si resultara posible y desapareciera la necesidad para la que hubieran sido habilitadas en el pasado.

En materia de montes, la Ley estatal se remite a las respectivas leyes autonómicas para determinar los posibles usos edificatorios en monte.

En vías pecuarias, los usos permitidos se regulan en los artículos 14,16 y 17 de la Ley estatal, teniendo en cuenta la normativa autonómica, no obstante, la Disposición adicional tercera, prevé el régimen de las vías pecuarias que atraviesan las Reservas Naturales y los Parques: “1. El uso que se dé a las vías pecuarias o a los tramos de las mismas que atraviesen el terreno ocupado por un Parque o una Reserva Natural estará determinado por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y, además, en el caso de los Parques, por el Plan Rector de uso y gestión”.

Otras posibles licencias o autorizaciones:

Patrimonio histórico: arts19,20,22,23, 36 y 37 Ley 16/1985.

Actividades clasificadas (granjas, gasolineras,…), :la normativa aplicable es además de las Directivas 2006/123/CE y Directiva 2010/75/UE, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera; la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; la Ley 16/2002, de 1 de julio; la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; el Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio. Si bien, la licencia o autorización se regulará por norma autonómica, sobre la base de la anterior normativa básica de medio ambiente..

En resumen, la licencia ambiental de actividades clasificadas se configura como un instrumento en el que se incluyen todas las actividades que, por su incidencia en el medio ambiente, han de someterse obligatoriamente a algún régimen de intervención preventiva ambiental de competencia municipal. Sin perjuicio,  de los pronunciamientos previos de carácter sectorial exigidos por la normativa vigente en materia de medio ambiente y a los informes preceptivos. Antes del inicio de la actividad, la ley exige un último requisito para las instalaciones sujetas a autorización ambiental integrada o a licencia ambiental de actividades clasificadas, consistente en una licencia de inicio de actividad que incorpora la comprobación por parte del órgano municipal competente, todo ello sin perjuicio de que puedan iniciarse determinadas actividades mediante la presentación de una declaración responsable, así como la exención del trámite de licencia de inicio de actividad en determinados supuestos, conforme a la norma autonómica ambiental que proceda.

La exigencia a efectos registrales de estas licencias, debe limitarse a los casos en que se pretenda declarar una construcción haciendo constar su descripción como granja o gasolinera, pues la normativa antes citada impone requisitos no ya de actividad sino constructivos que deben ser verificados por la administración, invocando el art. 28.1 LS, pero incluso procede su exigencia en la vía del 28.4, pues en esta normativa especial no cabe prescripción alguna.

Defensa nacional. El art. 9 y 11 para las zonas de seguridad. El art. 18 requiere autorización de la autoridad militar, para las obras de extranjeros en la zona de acceso restringido. Si bien, según el artículo 16.2, no será aplicable esta limitación en la zona de acceso restringido a núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación. No obstante, el Gobierno puede extender el régimen a dichos núcleos, según el art-. 36 del reglamento. El anexo II del reglamento establece la delimitación de zonas.

El art. 40.1 del reglamento dice que los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren.2. Asimismo exigirán los Notarios y Registradores de la Propiedad, a los únicos efectos de adquisiciones inmobiliarias por extranjeros en las zonas a que se refiere el presente capítulo, que en los certificados urbanísticos expedidos por los Ayuntamientos se hagan constar las limitaciones existentes sobre el terreno de que se trate impuestas por el Ministerio de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en este Reglamento y, en su caso, la no existencia de tales limitaciones.

 

7.- Parcelación urbanística.

Cuando del título presentado puedan apreciarse indicios de formación de núcleo de población (existencia de varias construcciones declaradas en catastro, sucesivas ventas de cuota indivisa, sociedades interpuestas,…), aunque pueda inscribirse la edificación por antigüedad -vid. la reciente reforma andaluza por Ley 6/2016, de 1 de agosto, de los artículos 183,3 y 185,2 de su ley urbanística- , el registrador debe limitarse a iniciar el procedimiento del art. 79 RD 1093/97, no exigir licencia. Ésta se limitará a los casos de segregación, división u otro acto que la norma autonómica contemple de modo expreso como parcelación que requiera licencia. Pues la parcelación urbanística comporta un concepto más amplio y fáctico que la mera división de terrenos y debe quedar al juicio de la Administración. Doctrina que permite concordar el art. 79 citado con el nuevo régimen de silencio administrativo, sometiendo el acto estricto de parcelación a acto administrativo expreso en todo caso, sin perjuicio de su acceso por antigüedad como veremos.

R. 5-10-16: “… Por lo que, salvo los casos en que, conforme a la legislación aplicable, resulte expresamente exigida la licencia, por tratarse de actos jurídicos de división o segregación, o actos contemplados por norma legal como reveladores de parcelación, el registrador debe limitar su actuación al marco procedimental del artículo 79 del Real Decreto de 1093/1997, siempre y cuando pueda justificar debidamente, con los medios de calificación de que dispone, la existencia de elementos indiciarios de la existencia de parcelación urbanística…En este caso, la simple comprobación de la referencia catastral, en la que pueden apreciarse la existencia de diferentes referencias catastrales dentro de una misma parcela, con diversa titularidad, asignadas además a diferentes construcciones con uso residencial bajo la forma de división horizontal tumbada, constituye un elemento de juicio que permite concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.

 

8.- Sobre medios de calificación posibles.

Evidentemente el registrador debe y puede consultar de oficio al catastro, cuya información se presume cierta. Los planes urbanísticos son normas jurídicas aplicables por el registrador, si bien con respeto a la competencia municipal. Los sistemas de información urbanísticos tienen mero valor informativo, aunque pueden llegar a fundar las dudas del registrador con referencia a la norma de planeamiento, Google no es medio apto, y un técnico no es competente para certificar la clasificación del suelo.

R.30-5-16. “En este sentido, como la Resolución de 1 de julio de 2015 reconoció, ciertamente no es competencia de este Centro Directivo, ni tampoco del registrador calificar la naturaleza de la eventual infracción cometida, pero sí lo es la de comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 20.4, hoy 28.4, de la Ley de suelo estatal que, recordemos, no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción; destacando que si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica– la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos particulares, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad. Supuesto que demuestra la importancia de contar de elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta . En el supuesto de la citada Resolución, sin embargo, la cuestión se facilitaba al contar con certificación municipal de la que resultaba la concreta situación urbanística de la finca. En el presente caso, no se aporta tal certificación municipal, sino que es el propio técnico que certifica sobre la antigüedad de la obra (extremo que no se duda de que esté incluido entre sus atribuciones profesionales y facultades certificantes), también certifica que el suelo sobre el que se ubica la edificación tiene «calificación urbanística de Suelo No Urbanizable Común», y es precisamente en este extremo de la certificación técnica en el que el Notario recurrente fundamenta esencialmente su recurso. Sin embargo, es claro que siendo tal extremo una cuestión estrictamente jurídica, y no meramente técnica, la afirmación del arquitecto al respecto sólo puede tener valor de informe o dictamen profesional, y no el de auténtica certificación que pudiera acreditar de modo concluyente la concreta calificación urbanística del suelo, extremo reservado a los órganos competentes de la administración de la que emana la normativa y planeamiento urbanísticos aplicables en cada caso……El registrador expresa en su calificación, basándose en la referencia catastral, pero sin citar la norma de aplicación, que la parcela tiene la calificación de suelo no urbanizable, apuntando la posible situación de suelo de especial protección. En el presente supuesto, podrían estimarse fundadas las dudas del registrador, si se atiende a la localización de la parcela según su referencia catastral, conforme al sistema de información urbanístico de la Comunidad Valenciana, del que resulta la situación de suelo no urbanizable protegido, información urbanística a priori sin garantía de vigencia y sólo de valor informativo a falta del respectivo certificado administrativo…”.

R-23-4-16.Por tanto, aunque se parte siempre del principio de rogación y de la obligación por parte de los interesados de suministrar los documentos que sean necesarios para la inscripción que se solicite, ello no impide que siempre que el registrador de la Propiedad tenga a su alcance determinados medios de otros Registros u Oficinas que sean fácilmente accesibles, pueda utilizarlos, aunque no esté obligado a ello, para facilitar la tramitación del procedimiento registral y aclarar algunos extremos, como ocurre en el presente supuesto en que, aun correspondiendo al interesado acreditar la fecha de la terminación de las obras por cualquiera de los medios que establece el artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, si la certificación catastral aportada ofrece algunas dudas sobre un determinado dato, no hay inconveniente en que si el registrador puede acceder fácilmente a los datos del Catastro pueda tenerlos en cuenta en el procedimiento registral para determinar la suficiencia o insuficiencia de la certificación catastral aportada y para decidir si es necesario que el propio interesado complemente la prueba de dicho extremo por cualquiera de los otros medios que establece el citado artículo y cuya aportación corresponde al interesado.

 

9.- Contestación del Ayuntamiento.

Cuando el Ayuntamiento contesta, conforme al 28.4 LS para hacer constar la situación urbanística de la edificación, debe resultar del documento la notificación al titular registral. Mas puede defenderse que no sea necesaria tal notificación cuando lo declarado con el Ayuntamiento coincida con la manifestación del solicitante de la inscripción por antigüedad, es decir, que el Ayuntamiento conteste que efectivamente la obra está en fuera de ordenación o asimilado, dado que el trámite de audiencia sólo es causa de nulidad cuando provoca efectiva indefensión según TS y por analogía con el art. 79 RD 1093/97. No debe confundirse esta contestación “obligada” del ente local, con el inicio y constancia registral mediante anotación preventiva del oportuno expediente de disciplina urbanística que pueda incoarse al efecto, con la necesaria audiencia del titular registral, por supuesto.

R. 30-6-16.La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.

Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.

En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico 99RH pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.

También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.

 

10.- Obra en construcción antigua.

A este respecto, debe partirse de que el artículo 28.4 de la Ley de Suelo ha de entenderse de aplicación a todas las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición, y ello tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación -Resolución de 28 de junio de 2016-.

Es claro, además, que, en los casos de obras que accedan por esta vía, no será exigible registralmente la licencia de ocupación o declaración responsable, por el propio concepto de éstas en relación a la licencia de obra que les sirve de referencia y cuyo cumplimiento verifican.

 

11.- Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.

Finalmente, señalar que la DGRN viene admitiendo la aplicación analógica del régimen del artículo 28.4 a otros actos con trascendencia urbanística y donde también cabe la prescripción o caducidad de las acciones de restablecimiento de legalidad. Estas medidas de restablecimiento de legalidad se basan en la cesación de uso o la reagrupación forzosa de parcelas, como contemplan la legislación valenciana, canaria o la andaluza.

Para el cambio de uso la R. 12-9-2016:”..3. Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, en la inscripción de una edificación debe reflejarse: «… si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente» (artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística).De este modo se refleja en la inscripción correspondiente el conjunto de usos específicos, de entre los permitidos, a que está destinado el edificio cuya obra nueva se declara. El propio artículo 45 en su inciso inicial aclara que el requisito se aplica tanto a los edificios como a las mejoras que de los mismos se haga. La inscripción se verifica acreditando la concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa urbanística o bien acreditando por medio de certificado o documento hábil que han transcurrido los plazos para el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015.La correspondencia entre usos autorizados y descripción registral se garantiza, en el primer caso, por la aseveración del técnico competente de que la descripción se ajusta al proyecto para el que se otorgó la autorización. En el segundo, el documento de respaldo se limita a llevar a cabo una descripción que ha de coincidir con la que aparece en el título, pero sin que ello implique concordancia alguna con los eventuales usos posibles dada la eventual prescripción, o caducidad, de las acciones para restablecer la legalidad urbanística. Verificada la inscripción en el Registro de la Propiedad con unos usos determinados cuyo reflejo consta en la forma establecida en el artículo 45 transcrito, cualquier modificación que de los mismos se lleve a cabo exige nuevamente la aplicación de la norma sobre inscripción en el Registro de obras nuevas (vid. artículo 28.3 de la Ley de Suelo). Y esto es así porque aunque no siempre una alteración de la descripción de la obra nueva inscrita puede implicar la exigencia de acreditación de los requisitos exigidos por la normativa urbanística (vid. Resolución de 19 de febrero de 2005, en contraposición a la de 27 de diciembre de 2010), es evidente que la alteración del uso de todo o parte del edificio inscrito cuando la ley urbanística aplicable exija autorización nos reconduce a dicho supuesto en cuanto modificación del derecho de propiedad….. Por otra parte, la aplicación del artículo 28.4, no sólo al supuesto de obras de edificación, o segregaciones –cfr. Resolución de 17 de octubre de 2014–, sino a la constancia registral de la mera modificación del uso de la misma, es acorde con el régimen urbanístico, donde la existencia de usos en situación de fuera de ordenación o similar, según normativa aplicable, no ofrece problema alguno –cfr. artículos 68 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, y 2 de la Ley 8/1988, de 1 de junio, sobre edificios e instalaciones fuera de ordenación, y Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1990 y de 20 de marzo de 1997–.En conclusión, en la medida que, como ha quedado expuesto, la constatación registral del cambio de uso de un inmueble, es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación. La aplicación del artículo 28.4, por otra parte, lejos de amparar situaciones contrarias a la legalidad urbanística, constituye un mecanismo que favorece su protección, pues practicada la inscripción, el registrador ha de comunicar a la Administración su práctica, debiendo dejarse constancia en la nota de despacho y en la publicidad registral, en interés de eventuales terceros..”.

Para divisiones, segregaciones o parcelaciones la R. 15/2/2016: Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. El artículo 65.2, en relación al 73, de la anterior Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística, y el actual artículo 154.1 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de las Islas Baleares, establecen un plazo de ocho años para la actuación de protección de legalidad. En el supuesto de hecho de este expediente consta acreditado por declaración expresa del arquitecto compareciente en la escritura de división del elemento independiente del edificio en propiedad horizontal, que la «situación fáctica de individualidad e independencia de ambos elementos privativos se remonta a hace más de ocho años, circunstancia que acredita y certifica por su conocimiento del edificio desde hace años». Además, no consta la existencia de anotación preventiva de iniciación de expediente de disciplina urbanística. Resulta por tanto de aplicación la doctrina sentada por este Centro Directivo para este tipo de casos, procediendo la estimación del recurso en cuanto a este defecto.

En el caso particular de las divisiones o segregaciones, debe destacarse que la doctrina de aplicación analógica del art. 28.4 se ha aplicado sin problema a la división de elementos integrantes de una edificación, donde en la acreditación de antigüedad tendrá importante papel la certificación técnica. Su encaje conceptual desde el punto de vista urbanístico tampoco ofrece mayor problema, como situación asimilada al fuera de ordenación.

R. 13-5-2016:Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. La propia jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, a saber, una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013, vid. también el artículo 238.1.c) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana-.

– En particular, la división o segregación de suelo.-

Sin embargo, mayores problemas conceptuales plantea la división o segregación de suelo, parcelación o fraccionamiento de terrenos, donde a diferencia del marcado componente fáctico que presenta la edificación o cambio de uso, aquí nos encontramos ante un acto jurídico, inmaterial, pero que tiene trascendencia urbanística. Esto impide a nuestro juicio, que pueda considerarse apta la certificación técnica para acreditar su antigüedad, pues el único medio hábil habrá de ser aquel capaz de acreditar fehacientemente la fecha del acto jurídico, es decir, principalmente, la escritura pública.

También consideramos viable la certificación municipal o catastral que acredite la preexistencia de la parcela independiente al correspondiente plazo de prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad.

La R.29 de julio de 2016 contempla un caso propio de segregación de parcela en situación pura de fuera de ordenación como consecuencia de la modificación puntual de las normas de planeamiento, situación de fuera de ordenación declarada expresamente por el Ayuntamiento.

La preexistencia de parcelas catastrales independientes, sin embargo, no permite presumir la regularidad urbanística, puesto que el parcelario catastral carece de presunción de validez civil o administrativa alguna, máxime cuando la institución catastral, mediante Circular sobre tratamiento en el Catastro de las alteraciones por segregación o división de parcelas de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo, de fecha de 27 de abril de 2006, indica simplemente a sus funcionarios la conveniencia de requerir la oportuna licencia de parcelación que, recordemos, puede imponer condiciones urbanísticas , ajenas al interés catastral, pero de gran trascendencia en la publicidad jurídico inmobiliaria, que deben quedar reflejadas en el Registro de la Propiedad. Ello no obsta, sin embargo, a que la información catastral, como dato de hecho, pueda ser considerada a efectos administrativos, prueba fehaciente de la antigüedad de la parcelación, que accedió al Catastro mediante acto jurídico no escriturado.

Deben hacerse, no obstante, algunas matizaciones: en el caso de que deriven fincas de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo, aunque pueda considerarse prescrita urbanísticamente, lo cierto es que existe una norma con sanción de nulidad, con eficacia civil y administrativa, si bien, en tales casos, registralmente la actuación del registrador deberá ser la de iniciar el procedimiento del artículo 80 Rd. 1093/1997, como norma registral temporalmente aplicable -DT cuarta del Código civil-, aunque la fecha fehaciente de la parcelación sea anterior a la vigencia de la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que restableció la sanción de nulidad, luego suprimida, de la Ley de Concentración Parcelaria, Texto Refundido de 8 de noviembre de 1962, pues la competencia material es de la Administración agraria.

La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973, refundió en su texto todas las leyes relativas a estructuras agrarias, entre ellas las de Unidades Mínimas de Cultivo y Concentración Parcelaria. Sin embargo, se excedió el mandato en cuanto que en el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario no aparecieron, por supresión, los artículos dichos de la Ley de Concentración Parcelaria que dictaban la nulidad de los fraccionamientos ilegales de las fincas concentradas. En cambio, se incluyó íntegro el texto de la Ley de Unidades Mínimas de Cultivo de 1954, volviendo al ineficaz sistema del retracto de colindantes que, al no distinguir la Ley, se hacía extensivo también a las fincas concentradas, las cuales quedaban prácticamente sin protección. Este sistema era realmente insostenible y fue modificado por la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

Existe un importante debate doctrinal sobre el régimen de ineficacia desde el punto de vista civil del acto de parcelación realizado en contravención de norma imperativa o prohibitiva  de ordenación urbana -cfr. 6.3 del Código Civil-, existiendo incluso normas de naturaleza administrativa que contienen expresas declaraciones de nulidad -cfr. art. 81 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , 68.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, aunque se remite, en cuanto a las consecuencias de la prohibición al ordenamiento jurídico aplicable, 145.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, art. 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias -.

La jurisprudencia civil recaída respecto a la posibilidad de elevar a público contratos privados de compraventa de parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, ha resuelto que no es posible elevar a público estos contratos (Sentencia 201/2005 de 30 de junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Palencia, o Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, número 311/2003, sección 4ª, de 1 de julio,), el argumento es que la nulidad del acto que establece la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias es nulidad de pleno derecho, que afecta al fondo del contrato; y lo es, cualquiera que sea la forma elegida para instrumentarse dicho negocio jurídico, sin perjuicio de que mientras el negocio esté en el ámbito de los particulares, no pueda ser fiscalizado por la Administración pública en sentido amplio.

En el ámbito civil, para casos en los que no hay infracción de la unidad mínima de cultivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de enero de 2006, en un supuesto en el que la parte actora-apelante pretendía la nulidad de un contrato de compraventa de una cuota indivisa de una finca por ilicitud de su objeto, con el argumento de que la venta de cuotas de dicha finca fue declarada ilegal en resolución administrativa por afectar a suelo no urbanizable y encubrir una parcelación ilegal. El Tribunal consideró, sin embargo, que el contrato de compraventa era válido y lícito, distinguiendo entre ilícito administrativo e ilícito civil; en el supuesto resuelto, no admite que la calificación administrativa del acto pueda contaminar o afectar de algún modo a la consideración que deba recibir desde una perspectiva privada.

En la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo pueden encontrarse pronunciamientos en los que se afirma que la irregularidad que afecta al acto –en el supuesto enjuiciado, segregación de terrenos rústicos con fines urbanísticos, actividad prohibida– determina su nulidad de pleno derecho por aplicación del art. 47.c) LPA 1958, añadiéndose que tal calificación sólo alcanza a sus efectos urbanísticos o jurídico-públicos, sin prejuzgar la validez del negocio jurídico-privado – STSJ Canarias de 14 de febrero de 1996-.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal  Supremo de 11 de junio de 2010, con cita de otras, sin embargo, ha declarado que «Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3 , de un lado, que «el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público»; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que «cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez»; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente Sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006, […]» . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que «No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007 )..”.

En el caso estudiado por la sentencia, parte de que la Ley de la Comunidad de Madrid 19/1999 establece unas normas imperativas por razón de seguridad para evitar las graves consecuencias que pueden producirse en casos que ocurra un siniestro que requiera una actuación urgente de los servicios de salvamento, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.3 CC ,  los acuerdos tomados  por la comunidad de propietarios en contra de esta norma son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la norma imperativa, contenida en la Ley autonómica 19/1999 .

Desde el punto de vista urbanístico, sin embargo, las consecuencias principales del acto de parcelación realizado sin título administrativo habilitante, serán dos fundamentalmente, la imposición de sanciones administrativas y la adopción de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística infringida.

De este modo, probada a efectos registrales la caducidad o prescripción de la medida de restablecimiento de legalidad para reaccionar contra el acto de parcelación ilegal , por ejemplo mediante la reagrupación forzosa de parcelas -artículo 238 de la Ley 5/2014 de 25 de julio de la Generalidad Valenciana-,deriva en una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013-.

Por lo que, salvando los supuestos excepcionales en que una norma declare la nulidad radical del acto jurídico sin licencia -normativa de u.m.c.-, éste tendrá, en principio, eficacia civil y consolidada desde el punto de vista urbanístico por razón de su antigüedad, siendo compatible con la validez civil del acto, su alta catastral y sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieron imponerse. Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral.

Lo cierto es que, en nuestra legislación hipotecaria, antes de la reforma hipotecaria del 82 -Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre- cabían las inscripciones provisionales que permitía el artículo 98.3 del Reglamento Hipotecario, para los casos de no aportarse licencia, aunque en la práctica ordinariamente la falta de licencia se hacía constar mediante nota marginal. El citado artículo 98 decía:” El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo dieciocho de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las Leyes que determinan la forma de tos instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad. Cuando las Leyes u otras disposiciones impongan como requisito para otorgar o inscribir determinado título, la autorización, licencia, aprobación o cualesquiera otra intervención de una autoridad u Organismo administrativo, o la comunicación premio posterior a los mismos el Registrador si no se acredita su cumplimiento, podrá practicar la inscripción con la reserva explícita, en el acta de inscripción y en la nota al pie del título, de no haberse justificado, y la advertencia de que, transcurridos dos años desde la fecha del asiento, será cancelado de oficio o a instancia de parte si no se hizo constar antes el repetido requisito. Practicada la inscripción, si se presenta el documento justificativo, se hará constar por nota marginal. Transcurrido el indicado plazo sin haberse presentado, se cancelará el asiento por nota marginal. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior deberá denegarse la inscripción cuando una Ley sancione expresamente la omisión del requisito que preceptúe con la nulidad absoluta del acto o de su inscripción”.

No debe olvidarse el papel del Registro de la Propiedad en relación a la legalidad urbanística que ejemplarmente expone el preámbulo del RD 1093/1997: “…La acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas distintas, pues, la primera no es materia propiamente registral y las mutaciones jurídico-reales, cuando se reflejan en el Registro de la Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e independientemente de las urbanísticas. No obstante, si la acción urbanística en sí misma provoca una alteración en las titularidades inmobiliarias surge un punto de contacto de necesaria coordinación. A la vez, es conveniente que los poderes públicos se sirvan de una institución que, aunque se desenvuelve en el campo privado, puede ser una eficaz colaboradora a la actuación urbanística…”.

No puede desconocerse tampoco la doctrina sentada  por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (en este sentido, las SSTS, Sala 3ª, sección 5ª, de 12 mayo 2006 , de 26 septiembre 2006 , de 9 noviembre 2006 , de 6 febrero 2007, de 9 julio 2007, de 4 febrero 2009 , de 29 abril 2009 , y de 29 diciembre 2010) ,entendiendo que la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria no alcanza a la ilegalidad urbanística, ni ampara el objeto del derecho, que es cuestión de hecho, invocando  además  el principio de subrogación urbanística, del artículo 19 de la anterior ley del suelo estatal de 2008. Según esta tesis, el derecho de propiedad, en definitiva, queda supeditado a la legalidad urbanística, que ha de quedar sometido al restablecimiento de la legalidad, cuestión de orden público y los problemas jurídico-civiles que puedan plantearse en relación con los terceros adquirentes habrán de resolverse mediante la resolución de los contratos y las indemnizaciones que resulten pertinentes. Puede decirse que la posición de la sala tercera del alto tribunal, con fundamento técnico, se puede contemplar como una reacción a la necesidad de poner coto a los excesos urbanísticos de sobra conocidos y que desembocaron en la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, también conocido como Informe Auken, que motivo la reforma del RD 8/2011, potenciando las medidas preventivas de publicidad registral.

Ejemplo: Así, presentada en 2016, una escritura del año 1980, de segregación de finca sin licencia, con infracción de la unidad mínima de cultivo, la norma registralmente aplicable es el art. 28.4 LS 2015, y es evidente el transcurso de los plazos de prescripción conforme al texto de la ley del suelo de 1976 (un año) aplicable por su fecha desde el punto de vista material, sin embargo, la infracción de la u.m.c. determina el inicio del procedimiento del art. 80 RD 1093/97, correspondiendo la decisión a la Administración agraria.

Por el contrario, presentada en 2016, escritura de segregación del mismo año, con respeto a la u.m.c, que documenta una parcelación efectuada en Aragón en el año 2010, acreditada con certificación catastral, la norma aplicable es la ley aragonesa de 2009, con plazo de prescripción de 4 años, art. 266 en relación al 280, para el suelo común, por lo que procede su inscripción con comunicación a la Administración.

Cuando se pretenda el acceso de un acto aislado de división o segregación, respetando la u.m.c. y por distintos elementos concurrentes, debidamente motivados en medios de calificación, se aprecie la posible existencia de parcelación urbanística, el registrador deberá activar el procedimiento del artículo 79 RD 1093/1997, esperar la respuesta de la Administración y a falta de ésta en plazo, sólo inscribir cuando se aporte licencia, dado el silencio negativo en parcelaciones, o se acredite la procedencia del artículo 28.4 en los términos que estamos exponiendo.

En la Resolución de 16 de julio de 2013, presentadas a inscripción varias escrituras de segregación y venta -aunque el recurso lo motiva una sola de ellas- el registrador suspende la inscripción porque sobre la finca matriz en la que se practican las segregaciones existe anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística por parcelación ilegal y además nota marginal en la que se hace constar el acuerdo municipal para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada de la finca mediante demolición de obras realizadas y reagrupación de parcelas a través de reparcelación forzosa para restablecer la legalidad urbanística, después de recordar que: “…esta Dirección General –cfr. Resoluciones de 31 de mayo de 2011 y 24 de enero de 2012– ha seguido el criterio jurisprudencial, rechazando la posibilidad de que se haya obtenido el acto administrativo de conformidad por vía de silencio administrativo y en este sentido debe ser interpretado el artículo 79 de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística…”, afirma que “…En el caso que nos ocupa aún es más claro el cierre registral, pues además de la anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística existe practicada nota marginal, de duración indefinida mientras no se cancele expresamente por el Ayuntamiento o se ordene en vía judicial, acreditativa de la situación física de parcelación ilegal, por lo que sin una autorización o conformidad expresa del Ayuntamiento, no podrá cabalmente inscribirse ninguna segregación que pueda consolidar esa situación de parcelación contraria al ordenamiento jurídico”.

– Títulos de origen judicial.-

Finalmente, señalar que la aplicación analógica del artículo 28.4 LS para permitir el acceso registral de actos de división o segregación de cierta antigüedad en particularmente útil cuando tales actos se presentan documentados en título de origen judicial, supuesto frecuente de calificación negativa por no acreditación de licencia – cfr. la Sentencia 82/2016 del Juzgado de primera Instancia de Teruel, dictada en juicio verbal 218/2016, revocatoria de la Resolución de 4 de marzo de 2016, en cuanto a la no necesidad de acreditar la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad-.

No debe desconocerse que, la indivisibilidad de la finca, que puede derivarse de norma urbanística, ha de ser apreciada por el juez que conozca del proceso de división de cosa común, sin que quepa valorar aquí si la declaración  municipal ha de ser uno de los documentos que han de acompañar a la demanda y sin que competa al registrador ni a la Dirección General cuestionar la decisión judicial sobre el fondo del asunto , pero de forma acorde con la naturaleza del procedimiento en que se dicta -art. 100 del Reglamento Hipotecario-.

Sin embargo, lo cierto es que, en el caso del proceso civil, de marcado carácter rogado y determinado por el contenido de la demanda, resulta de difícil compatibilidad con la verificación del cumplimiento de la legalidad administrativa, en particular la urbanística., sin que el dictamen de perito aportado por la parte permita en ningún caso estimarla cumplida, como ha señalado el Tribunal Supremo -Sentencia de 12 de septiembre 2013-.

Por lo que cabe seguir sosteniendo la necesidad de acreditar a efectos registrales la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad , para la inscripción de un acto jurídico de división de finca, aunque ésta quede plasmada en un documento judicial, resultado de un proceso de división de cosa común o de otro carácter – criterio que se puede deducir sin obstáculo de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010-.

Exigencia que es independiente, a su vez, de la fecha efectiva en que se efectuó la división; si bien, en caso de acreditar la antigüedad suficiente,  podrá invocarse la vía de acceso registral de divisiones o segregaciones de cierta antigüedad, sin necesidad de licencia, basada en la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal, conforme a la doctrina jurisprudencial, que ha ser solicitada por el interesado, de acuerdo con el principio de rogación.

San Fernando (Cádiz),  a 25 de noviembre de 2016.

Enlaces:

SECCIÓN DOCTRINA 

ART. 28 TR LEY DEL SUELO 2015 

REGLAMENTO HIPOTECARIO EN MATERIA DE URBANISMO

LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

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