LA PLUSVALÍA MUNICIPAL Y LA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

(NOTAS SOBRE LA CONSULTA V2305-16)

(SEGUNDA VERSIÓN AGOSTO DE 2016)

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

Resumen: 

La sorprendente Consulta V2305-16 ha admitido un supuesto de extinción parcial de comunidad, que se examina desde el punto de vista de su correspondencia con el ordenamiento jurídico fiscal, llegándose a una conclusión contraria con fundamento en una interpretación literal, histórica, lógica y sistemática de las normas que regulan civil y fiscalmente la comunidad, reconociendo que de lege ferenda se debería modificar la normativa para permitir que el régimen fiscal excepcionador de la tributación rija también en las adjudicaciones conjuntas en las que exista una lógica interna que así lo demande.

En la segunda versión del texto aparte de algunas reformas expositivas estudiamos el derecho francés anterior a la reforma del Code Civil en 1975, en el que existió el mismo problema, y la Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de Cataluña de 21 de junio de 2016 y sus antecedentes, que confirman la conclusión expuesta antes en la que se profundiza.

Consulta Nº: V2035-16

Fecha: 11/05/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Materia: “Un bien inmueble pertenece a tres personas y se quiere proceder a la extinción parcial del condominio, de forma que dos de los copropietarios se quedan con la participación de la otra persona a partes iguales y con el pago que correspondiera por compensación económica.” Se pregunta “si esta operación está o no sujeta al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.”

Se responde que “si esta comunidad de bienes está constituida únicamente por ese bien inmueble, la adjudicación del mismo a dos de los comuneros con compensación económica al otro, no produce la sujeción al IIVTNU por no existir una transmisión de la propiedad entre los comuneros, ni civil ni fiscalmente, sino que se trata de una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente que ya ostentaba cada uno de los comuneros.

No obstante, a efectos de una futura transmisión del inmueble adjudicado por extinción del condominio, para el cálculo de la base imponible del IIVTNU, habrá que tener en cuenta que el período de generación del incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de manifiesto en esa futura transmisión, será el comprendido entre la fecha del devengo del Impuesto que se liquide y la del devengo de la anterior transmisión de la propiedad del terreno que haya estado sujeta al IIVTNU (cuando los comuneros adquirieron el inmueble) y no la fecha en que se produce la adjudicación por extinción de la comunidad de bienes.”

Advertimos que se citan en apoyo de la tesis del Centro Directivo las siguientes Sentencias: del TS de 28 de junio de 1999, Recuro 8138/1998 y de 30 de mayo de 2010: de los TSJ de Baleares, de 16 de junio de 1998, Recurso 883/1996 y de 23 de julio de 1999, Recurso 97/1996; del TSJ de Castilla y León, de 21 de octubre de 2005, Recurso 909/1999; del TSJ de Cantabria, de 18 de febrero de 2005, Recurso 202/2004; y de un TSJ cuyo nombre no se menciona, de 8 de septiembre de 2013. Por último, se reproduce una frase de la Sentencia de 8 de septiembre de 2013, que tiene su origen en la Sentencia del TS de 23 de mayo de 1998, también contenida en la Sentencia del TS de 28 de junio de 1999, Recurso 8138/1998, que no se refiere a la extinción parcial del condominio.

El examen del contenido de las Sentencias citadas, cuyo número de recurso hemos añadido, salvo la del TS de 2010, que no hemos localizado pues debe existir un error de fecha-, merece los siguientes comentarios. De entrada, podemos decir que ninguna se refiere a la plusvalía municipal sino al ITP. Por otro lado, salvo la excepción que después se comentará, ninguna contiene el supuesto de la extinción parcial de la comunidad, sino el de la extinción total. La última sentencia de un TSJ del que no se indica el nombre, fechada el 8 de septiembre, debe corresponder o a una Sentencia del TSJ de Madrid de igual fecha, Recurso 282/2011, o a otra del TSJ de la Comunidad Valenciana, de la misma fecha, Recurso 1214/2010, admitiendo ambas la extinción parcial de comunidad. Por último, no se cita en la Consulta ni en las dos últimas Sentencias citadas antes la existencia de jurisprudencia contraria a la expuesta, ni siquiera para criticarla.

 Antes de entrar en el estudio del problema debemos de constatar que en la Ley de Haciendas Locales no se contiene ningún precepto semejante al artículo 7. 2. B, que declara sujetos “Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.” En consecuencia, en tales casos, la no sujeción al IIVTNU viene determinada por la inexistencia de transmisión, declarándolo así la Sentencia del TS de 19 de diciembre de 1998, Recurso 10422/1997, en un supuesto de adjudicación de bien indivisible a uno sólo de los seis herederos conforme al artículo 1062 del Código Civil, pues el artículo 104 grava “el incremento que experimenten dichos terrenos y se pongan de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título….”

I.- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA CONTRARIA

Llama la atención que se responda en un sentido contrario al que ha sido habitual en el Centro Directivo a propósito de la discutida extinción parcial de comunidad, que tiene lugar tanto en el ámbito del ITP como de la plusvalía municipal, y que sigue siendo un tema polémico.  La Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012, Recurso158/2011, en ITP es contraria a la última doctrina del Centro Directivo.

Igualmente son contrarias  en los últimos años, entre otras, a la tesis de la no sujeción las Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de noviembre de 2015, Recurso 3707/2011.-aunque hay que señalar que dicho Tribunal mantiene una postura contradictoria en el caso concreto de la Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 3706/2011-; del TSJ de Cataluña de 6 de julio de 2015, Recurso 525/2013; Castilla y León, Sede Valladolid, de 23 de febrero de 2016, Recurso 973/2014; y del TS de Extremadura de 28 de abril de 2015, Recurso 426/2014.  Por el contrario, son favorables a la no sujeción a ITP los TSJ de Madrid, Sentencia de 7 de noviembre de 2014, Recurso 503/2012; y Murcia, Sentencia de 23 marzo de 2016, Recurso 123/2014.

La Resolución del Tribunal Económico Administrativo de Madrid de 5 de mayo de 2009, Reclamación Económico Administrativa Número 200/2007/03076, sujetó a plusvalía municipal un supuesto de disolución parcial de comunidad de bienes con compensación en metálico. El resumen de dicha Resolución fue el siguiente; “Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Hecho imponible: disolución parcial de la comunidad de bienes. La disolución de la copropiedad, con adjudicación equitativa de bienes correspondientes a las cuotas de participación de cada comunero, no supone traslación alguna de la propiedad, sino especificación de los derechos que aquéllos tenían sobre la propiedad común. Sensu contrario, cuando en pago de las cuotas comunes se realizan adjudicaciones de bienes que no se corresponden con las originarias cuotas de participación, es posible apreciar excesos de adjudicación, siendo supuestos de transmisión sometidos al Impuesto. No obstante, de los bienes indivisibles o cuya división provocaría grave desvalor del bien, tampoco nos hallamos ante un exceso de adjudicación, sino de una especificación de derechos de los comuneros que conlleva el abono del equivalente económico a aquellos comuneros que nada perciban. En el presente supuesto, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el que la compensación en metálico no ha actuado como elemento equilibrador de equivalencia y proporcionalidad, nos encontramos ante verdaderos excesos de adjudicación, al adjudicarse los porcentajes a comuneros cuyo interés en la comunidad resultaba ser inferior al de otros copropietarios. Sujeto: en el presente supuesto, el objeto tributario corresponde a diversas personas que no constituyen un patrimonio separado ni una unidad económica diferente, y que ni siquiera todos son titulares del mismo derecho sobre el inmueble; nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de varios titulares en la realización cada uno de su propio hecho imponible, existiendo así tantos hechos imponibles como transmisiones se operan, de forma que cada uno de ellos será sujeto pasivo en la proporción que individualmente le corresponda.”

El Tribunal madrileño precisó en la Resolución referente a “las liquidaciones definitivas ………… y …………, practicadas por el concepto Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU), como consecuencia de los excesos de adjudicación derivados de las disoluciones parciales de dos comunidades de bienes elevadas a escritura pública el 1 de julio de 2003, en relación con los objetos tributarios sitos en la c/ A. nº 11, pisos 2º centro izquierda y 6º derecha de esta capital,“ que “no nos encontramos ante extinciones propiamente dichas de proindivisos, con adjudicación a uno de los comuneros de un bien indivisible, que asume la obligación de compensar económicamente a los demás, sino ante disoluciones parciales de la situación de comunidad existente entre algunos de los comuneros, propietarios en común de los porcentajes citados del 17,509% y del 73,085% en las fincas indicadas, de manera que, aun procediéndose a la disolución parcial de las comunidades de bienes, continuó manteniéndose dicha situación de indivisión respecto de los objetos tributarios sitos en la c/ A. nº 11, pisos 2º centro izda. y 6º dcha., y continuando los adjudicatarios (en el primer caso, Dña. Amalia Os. G. O., y en el segundo, D. Carlos Os. G. O.) como comuneros propietarios proindiviso de los inmuebles citados junto con otros titulares propietarios.” “Las adjudicaciones se efectúan, en ambos casos, a comuneros previamente titulares de una sexta parte de la nuda propiedad de los porcentajes indicados, existiendo otro comunero, Dña. Amalia Gar. O. M. cuyo interés en las referidas comunidades era de un tercio en plena propiedad y dos tercios en usufructo

Las Sentencias posteriores contrarias a dicha tributación, procedentes de los TSJ de Madrid y de la Comunidad Valenciana no citan la Sentencia del TS. Sin embargo, los TS que sujetan a ITP dicha disolución o extinción parcial sí citan la doctrina del TS: Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de octubre de 2014, Recurso 172/2013, y Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 400/2012, y, Sede de Málaga, de 15 de septiembre de 2014, Recurso 233/2012.

Por su interés reproducimos lo que escribimos en el Informe Fiscal correspondiente al mes de octubre de 2014 en notariosyregistradores.com:

“Consulta de17 de octubre de 2010. Extinción parcial de condominio sobre un inmueble

“El consultante y su pareja (que no están casados), tienen intención de comprar una novena parte indivisa de un inmueble, con objeto de adquirir posteriormente la propiedad del resto mediante extinción del condominio con los demás copropietarios Desea conocer la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la operación planteada.”

Se responde que “esta Dirección General de Hacienda considera que la operación objeto de consulta estará sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPAJD, sin que pueda aplicarse sobre ella la salvedad recogida en el último inciso del artículo 9.2 b) de la NFITPAJD, toda vez que nos encontramos ante la constitución de una comunidad de bienes entre transmitentes y adquirentes para su inmediata disolución, adjudicando a dos de los copropietarios (a los adquirentes de una novena parte) más de lo que les corresponde, a cambio de compensar a los otros cotitulares por lo que reciben de menos. La base imponible de este exceso de adjudicación vendrá dada por el valor real de los ocho novenos del inmueble en cuestión. El tipo de gravamen será del 7%, del 4% o del 2,5%, según concurran o no los requisitos establecidos en el artículo 13 de la NFITPAJD, y los sujetos pasivos serán los beneficiarios del exceso de adjudicación, es decir, el consultante y su pareja

De modo que ambos deberán terminar tributando como si adquirieran directamente la plena propiedad de la finca por la que preguntan a sus nueve copropietarios actuales (ya que es ésta, y no otra, la operación que realmente desean llevar a cabo), sin que, en un caso como el planteado, proceda plantearse la posibilidad de aplicar el supuesto de no sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados previsto en el último inciso del artículo 9.2 b) de la NFITPAJD.

En este mismo sentido se manifiesta el punto 4º del Apartado Primero de la Instrucción 4/2012, de 29 de marzo, de la Dirección General de Hacienda de Bizkaia, por la que se establecen determinados criterios para la aplicación de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sus disposiciones de desarrollo, en el que se aclara que: «En el ámbito de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, los excesos de adjudicación declarados se asimilan a las transmisiones onerosas por actos «inter vivos», salvo que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 y 1.062 del Código Civil, o en disposiciones equivalentes de Derecho Foral. Concretamente, en el artículo 1.062 del Código Civil (relativo a la partición hereditaria, pero igualmente aplicable a los supuestos de división de la cosa común), se señala que: «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su indivisión, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. (…)». De donde se deduce que los excesos de adjudicación declarados se encuentran sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto, salvo que traigan causa de lo previsto, entre otros, en el artículo 1.062 (primero) del Código Civil. Es decir, salvo que los bienes o derechos de que se trate sean indivisibles o desmerezcan mucho por su división, de modo que no sea posible disolver la comunidad de bienes sin incurrir en dichos excesos, y se adjudiquen a uno, o varios, de los cotitulares, previa compensación al otro (u otros) por el exceso recibido. Tratándose de la disolución de comunidades en las que existan varios bienes indivisibles, los excesos de adjudicación que se produzcan quedarán sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas si hubieran podido evitarse o al menos minorarse con una adjudicación distinta de los mismos (esto es, siempre que el exceso hubiera podido evitarse, al menos en parte), respetando los principios de equivalencia en la división de la cosa común y de proporcionalidad entre la adjudicación efectuada y el interés o cuota de cada comunero. Esta excepción de indivisibilidad-inevitabilidad (de «obligación consecuencia de la indivisibilidad») no debe aplicarse a cada uno de los bienes individualmente considerados que puedan conformar la comunidad, sino que ha de entenderse referida al conjunto de los elementos que la integren. A este respecto, además de en los supuestos de sociedades conyugales y de comunidades hereditarias, se entenderá que estamos ante una única comunidad de bienes conformada por distintos elementos, en los casos en los que unos mismos partícipes ostenten iguales porcentajes de participación sobre activos de la misma naturaleza. No obstante todo lo anterior, atendiendo al principio de calificación recogido en el artículo 2 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, y en el artículo 12 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, la aplicación de esta excepción al gravamen en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas de los excesos de adjudicación declarados se encuentra condicionada a la previa existencia de una voluntad real de las partes de constituir una comunidad que posteriormente se disuelve (y da lugar a dichos excesos). Por ello, entre otros casos, en los supuestos en los que se observe la constitución de una copropiedad sobre un bien para la inmediata disolución del condominio, adjudicando dicho bien a uno de los copropietarios, de forma que adquiera más de lo que tenía con anterioridad a la constitución de la comunidad, no resultará aplicable la excepción al gravamen en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del exceso de adjudicación declarado”

II.- DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO “EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD”

Debemos precisar el sentido del concepto que estamos estudiando, extinción parcial de comunidad, pues puede abarcar realidades no coincidentes, y las afirmaciones que se puedan efectuar en un contexto no son extrapolables a contextos distintos.  Siguiendo al abogado Adolfo Alonso de Leonardo-Conde en su artículo publicado en Actum Inmobiliario & Urbanismo números 19 y 20, mayo-junio y Julio-septiembre 2012, hay que distinguir entre los tres siguientes supuestos:

a) Separación de uno o varios comuneros con adjudicación de una parte material de la cosa común en proporción a su cuota de participación, permaneciendo el resto en la comunidad.

“Como ejemplo paradigmático podemos citar la operación en virtud de la cual un copropietario de una nave industrial segrega en escritura pública el porcentaje de su copropiedad, una sexta parte, quedando subsistente el pro indiviso de las cinco sextas partes restantes de los otros condóminos.”

Aquí no existe evidentemente operación patrimonial onerosa sujeta a ITP, sólo procede el gravamen por AJD.

Recientemente este supuesto ha sido contemplado en la Sentencia del TSJ de Murcia de 4 de abril de 2016, Recurso 124/2014: “tras realizarse una adjudicación de herencia, en la que se adjudican tres bienes Inmuebles en proindiviso y por partes iguales a cuatro herederos, se realiza una extinción del condominio, mediante la que un inmueble (la nave industrial) queda en pleno dominio de un heredero y los otros dos Inmuebles (vivienda y local) quedan en proindiviso por terceras partes iguales para los otros tres herederos. Entiende, frente a la parte actora, que no se han producido unos excesos de adjudicación evitables, pues la excepción por indivisibilidad no debe aplicarse a cada uno de los bienes individualmente, sino al conjunto de los bienes, siendo el exceso inevitable, pues no era posible hacer lotes equivalentes mediante otras adjudicaciones. Son bienes indivisibles y de valoraciones distintas. Nos encontramos con tres bienes inmuebles para cuatro comuneros, uno se adjudica el pleno dominio de un bien (la nave) e inevitablemente, los otros tres comuneros tienen que adjudicarse los restantes dos bienes (vivienda y local) de valoración distinta, además, en proindiviso por terceras partes iguales; no hay un bien para cada uno de ellos, además de ser bienes de distinta valoración. No se pueden realizar otras divisiones para que resulten lotes equivalentes, por lo que no hay excesos de adjudicación sino un reparto equivalente a las respectivas participaciones, pues no era posible hacer lotes equivalentes mediante otras adjudicaciones. Así pues, la comunidad sí que se ha disuelto en los tres bienes, si bien en los dos últimos ha surgido otra nueva distinta de la anterior, para poder hacer ese reparto equivalente.” El Tribunal murciano rechazó la demanda de la Administración Tributaria que pretendía en tal caso liquidar ITP.

Sobre el tema en la obra “Il diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna”, dirigida por Juan Pablo Murga Fernández y Salvador Tomás Tomás, Milán, 2014, el bolonio José Manuel Macarro Osuna, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, ha escrito un trabajo titulado “Consecuencias tributarias de la disolución de la comunidad de bienes en el ITPAJD”, páginas 609 a 620, en el que, escribe, entre otras cosas, a propósito de los llamados casos de disolución parcial de comunidad lo siguiente:

“Consideramos, como sucede en la Consulta vinculante V-1715/2010, de 26 de julio de 2010, una comunidad de bienes con varios inmuebles y varios comuneros en el que se extingue la comunidad sólo para una serie de inmuebles, que se adjudican con respeto estricto de los porcentajes de propiedad, continuando otros en copropiedad. Ante esta situación, la DGT adopta una más que discutible posición respecto a la calificación de la operación acontecida. No considera que haya habido una especificación de derechos respecto a parte de los bienes que integraban la comunidad, como podría haberse pensado dada la ya citada jurisprudencia del TS. Por el contrario, la DGT argumenta que estamos ante un caso de permuta, en el que cada comunero permuta su parte proporcional de los bienes que se entregan a los restantes propietarios (un tercio en la consulta citada), a cambio del porcentaje de propiedad que éstos tienen sobre los inmuebles que se adjudica (dos tercios). La tributación en este supuesto será considerar una transmisión de la parte proporcional que «adquiriría» cada comunero (dos tercios de cada bien adjudicado), y lo que tributa no es el exceso de adjudicación (inexistente en el supuesto) sino la propia cancelación del proindiviso sobre los bienes. La DGT no tiene en cuenta la posible tributación de la adquisición originaria que dio lugar a la comunidad de bienes, ni tampoco la indivisibilidad el conjunto de inmuebles que la conforman. De hecho, para no tributar por TPO la opción por la que deberían haber optado los comuneros es por haber adjudicado el inmueble restante a uno de ellos. Aunque con ello se hubiera provocado un exceso de adjudicación respecto a las cuotas de titularidad correspondientes, dada la indivisibilidad del patrimonio, esta circunstancia estaría no sujeta. Sin embargo, y pese al respeto absoluto a los porcentajes de propiedad que conlleva esta disolución «parcial», la DGT entiende que es merecedora de tributación, no por el exceso de adjudicación, sino como una adquisición par parte de cada propietario de los porcentajes de titularidad que poseían los restantes comuneros de los bienes que se le adjudican, lo que a nuestro juicio, parece contradecir la doctrina del TS que considera dicha asignación como especificaciones de derecho y no como auténticas transmisiones patrimoniales.”En la Consulta V0341-13, de 06/02/2013, el supuesto de hecho era el siguiente: “Los consultantes tienen en pro indiviso diferentes inmuebles, la comunidad de bienes se constituyó por donación del padre a sus tres hijos, posteriormente un hijo falleció y entró en la comunidad de bienes el heredero e hijo del difunto, sobrino de los otros dos comuneros. La comunidad no ha ejercido actividad económica.El sobrino desea unilateralmente separase del resto de los comuneros adjudicándose bienes de acuerdo con la cuota de participación y quedando el resto de los bienes en comunidad entre los otros dos comuneros.” Se preguntaba por la tributación de la operación. Se respondió que “si efectivamente el comunero que se separa se limita a llevarse la parte que le corresponde por su cuota de condominio –que, según ha manifestado en el escrito de consulta, son inmuebles–, no estará transmitiendo nada a los otros comuneros. Es decir, los condóminos no le estarán comprando su participación, sino entregando los inmuebles que le corresponde por su participación en la comunidad de bienes.” “Por lo tanto, los bienes que se adjudiquen al comunero que se separa, siempre y cuando guarden la proporción a su cuota, estarán sujetos únicamente a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, siendo la base imponible el valor declarado de esos inmuebles.Respecto al exceso de adjudicación que se pueda producir, si este es inevitable y se adjudica a un condómino a cambio de compensar al resto en dinero, no tributará como transmisión patrimonial onerosa; pero si el exceso no fuera inevitable, por poderse hacer otro reparto de inmuebles que si guardara las proporciones o al menos la desproporción fuera la menor posible, o bien dicho exceso inevitable no cumple lo establecido en el artículo 1062 del Código Civil, dicho exceso de adjudicación tributará como transmisión patrimonial onerosa al tipo de gravamen de los bienes inmuebles.”En el IRPR “Solo en el caso de que al comunero que se separa se le atribuyesen bienes por mayor o menor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonial, en el primer caso (mayor valor) en los otros comuneros y en el segundo caso (menor valor) en el comunero que se separa, generándose la correspondiente ganancia o pérdida patrimonial.»

En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de enero de 2016, publicado en notariosyregistradores.com, reseñamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17 de 4 de noviembre de 2015, Recurso 51672014, que declaró la no sujeción a plusvalía municipal de la extinción parcial de comunidad en la que el comunero saliente recibe un bien de un valor semejante al de su cuota: “En el present cas, mitjançant l’escriptura de 16 desembre 2013 els tres interessats extingeixen parcialment la comunitat de béns i i el senyor Carlos Miguel cessa en la situació de comunitat i se li adjudica la plena propietat d’un altre bé. L’administració entén que com a conseqüència de les adjudicacions practicades, el Sr. Carlos Miguel passa de tenir una tercera part indivisa a tenir la plena propietat d’un immoble, la qual cosa constitueix una transmissió a l’efecte de l’article 104 TRLHL. I a més un increment de quota atès que pas de 1/3 a un 100% Si tenim en compte que el valor total de la comunitat de béns existent era de € 2,661,000, a cadascun dels tres comuners els corresponia un valor de €887,000. El valor de les finques adjudicades al Sr. Carlos Miguel ascendeix precisament €870,000. En conseqüència, no pot parlar-se d’increment de valor atès que el patrimoni del Sr. Carlos Miguel segueix sent exactament del mateix valor després del seu cessament en la situació de comunitat i cessió al seu favor d’una nova finca en substitució de les anteriors.”“Finalment, l’article 104 TRLHL, tampoc pot justificar que es giri una liquidació en aplicació de la dicció legal que parla de “qualsevol títol o transmissió de qualsevol dret real”, ja que no estem en presència d’una transmissió patrimonial pròpiament dit sinó en la concreció d’un dret abstracte preexistent, i en realitat gens es transmet, ni es compra ni es ven, sinó que se li lliura un ben que li correspon a canvi d’una quota de participació en una comunitat de béns.»

b) Extinción parcial de la comunidad por adjudicarse todos o parte de los bienes que la integran en pro indiviso, sin excesos de adjudicación.

“En esta categoría encaja el supuesto de disolución de una comunidad de bienes en virtud de la cual, de varias parcelas pertenecientes proindiviso a tres condóminos por partes iguales, se adjudica a uno de ellos la propiedad exclusiva de una o alguna de esas parcelas, en proporción a su cuota de participación, manteniendo los otros dos comuneros la copropiedad de la otra u otras por mitades indivisas, respetándose igualmente su cuota de participación.”

En estos supuestos tampoco procedería, en principio, liquidación por ITP.

Un supuesto relativamente parecido al descrito es el que se describe en la Sentencias del TSJ de Cataluña de 22 de marzo de 2012, Recurso 230/2009, y de 14 de junio de 2012, Recurso 228/2009, relativas a los mismos hechos, en las que el Tribunal estimó que no procedía liquidación por ITP: “se formalizó escritura pública de «disolución de condominio y adjudicaciones» en virtud de la cual don Heraclio , doña Marta , don Mateo y doña Amelia , dueños por cuartas e iguales partes indivisas de dos locales comerciales sitos en Viladecans de 85,45 y 44,40 m2 de superficie cada uno de ellos, procedían a disolver la comunidad y por tratarse de fincas jurídicamente indivisibles, los esposos Sr. Heraclio y Sra. Marta se adjudicaron, por iguales partes indivisas, entre ellos, el pleno dominio de la finca descrita bajo la letra NUM002 ) y los consortes Sr. Mateo y Sra. Amelia , la finca descrita bajo la letra NUM003 ), a calidad de abonar a los primeros el exceso de adjudicación en dinero efectivo (46.345,40 €.” Para el Tribunal catalán “no se trata de una comunidad de bienes integrada por un único inmueble, sino por dos (locales comerciales), sin que quepa compartir la interpretación literalista de que sólo hay disolución cuando la adjudicación es a un comunero, pues en otro caso subsiste la comunidad con un número menor de comuneros, tratándose, como es el caso, de dos matrimonios a cuyos cónyuges se adjudica cada uno de los locales y el exceso de adjudicación no es tal, de acuerdo con lo sentado por el Tribunal Supremo, sino que es consecuencia de la indudable indivisibilidad de cada uno de los locales..”

A nuestro juicio, el mayor problema en este supuesto es la posibilidad de que la Administración califique el supuesto como permuta.  En este sentido la Consulta V1380-15, de 04/05/2015, contempló el siguiente supuesto: “La consultante forma parte de una comunidad de bienes sobre varias fincas, participada por trece comuneros que tienen distintas cuotas participativas en el proindiviso. Con el propósito de extinguir la comunidad actual, para desligar las distintas ramas familiares, han acordado realizar tres lotes de fincas, de manera que un lote quedaría en proindiviso entre ocho comuneros, otro lote en proindiviso entre cuatro comuneros y el tercer lote en manos de un único propietario.”  Se respondió que “la operación que se va a realizar contiene dos convenciones: por una parte la separación de un comunero, que tributará por el concepto de actos jurídicos documentados por los inmuebles que se lleva, siempre y cuando se lleve la parte que le corresponde, sin excesos de adjudicación o si hay excesos estos sean inevitables y se compensan en dinero, y por otra la transmisión de cuotas de participación indivisas sobre la propiedad de los inmuebles que efectúan los otros doce comuneros, ocho comuneros de una rama familiar a favor de otros cuatro comuneros de otra rama familiar, que también son copropietarios, y viceversa, lo cual encaja en el hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados descrito en el artículo 7.1.A) del TRLITPAJD, a la cual queda sujeta la transmisión de las cuotas de participación indivisas sobre los inmuebles por el concepto de transmisión onerosa de bienes; el tipo de gravamen será el establecido para los inmuebles.”

Sobre el tema expuesto esperamos terminar a lo largo de este año un trabajo que llevamos preparando hace tiempo.

c) Extinción parcial de la comunidad por adjudicarse todos o parte de los bienes que la integran en pro indiviso, con excesos de adjudicación.

“Tiene cabida en esta tercera categoría la operación en virtud de la cual el condominio sobre la nuda propiedad de una vivienda pasa de pertenecer a cuatro personas -dos matrimonios-, a pertenecer a dos personas -un matrimonio-, que compensan a los otros dos en metálico. A juicio de la DGT no puede calificarse de disolución no sujeta a la modalidad TPO del ITPAJD -con exceso de adjudicación no sujeto tampoco dado el carácter indivisible del bien-, pues lo impide el hecho de que dos de los comuneros sigan participando en la nuda propiedad de la vivienda, lo que implica que la comunidad no se extingue, sino que persiste, aunque sea con menor número de copropietarios, al seguir perteneciendo la nuda propiedad a varias personas proindiviso. De esta forma, la operación debe calificarse de simple transmisión de cuotas de participación sobre la nuda propiedad de dos de los copropietarios en favor de otros dos, sujeta así a TPO de conformidad con el artículo 7.1.A) TRLITPAJD, como cualquier otra transmisión onerosa por actos inter vivos de bienes o derechos (DGT CV 15-9-2010, EDD 2010/218125.”

El tercer supuesto es el que es objeto de estudio en este trabajo.

III.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL COMUNERO SOBRE SU CUOTA

En el estudio del problema no conviene perder la perspectiva civil, por lo que traemos a colación lo escrito por la profesora Isabel Arana de la Fuente al comentar el artículo 399, del Código Civil, “el condueño tendrá la plena propiedad de su parte…. pudiendo, en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla”, en el Volumen I de la obra “Código Civil Comentado”, dirigido por Ana Cañizares et alii, 2011, página 1587, “El comunero no tiene propiedad exclusiva de la cosa común, pero si la plena propiedad de la parte de ésta que le corresponda. Un sector doctrinal ha negado la posibilidad de hablar de plena propiedad de la parte porque su contenido no está determinado. Sin embargo, esta idea no es compartida por la doctrina dominante, pues la parte de cada copartícipe está determinada cuantitativamente por esa medida intelectual que es la cuota. Por consiguiente, el objeto del derecho de cada comunero es una “parte” material de la cosa común; sólo sus límites son de carácter ideal y están representados por la cuota.”  La profesora Arana está reproduciendo aquí las importantes consideraciones efectuadas por el catedrático Miquel González contenidas en el Tomo V, Volumen 2 de los “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, 1985, dirigidos por M. Albaladejo, transcribiendo de las páginas 426 y 427 lo siguiente: “Es la determinación de la parte lo que es intelectual, no la parte en su sustancia.” “Lo que aquí interesa es destacar que la parte de la cosa se atribuye a cada condueño a efectos de tráfico, entre otros efectos, y en nuestro tema esto importa porque la enajenación de la cosa no puede ser distinta, por el objeto, a la enajenación de todas sus partes. La idea de que el artículo 397 y el artículo 399 regulan negocios de disposición con objetos diversos, se basa precisamente en la negativa de configurar a la parte de la cosa como objeto del derecho de tráfico. Si, por el contrario, el derecho de cada uno recae sobre una parte de la cosa, y la enajenación de la cosa no ha sido contemplada específicamente por el Código, podrá afirmarse que es porque la enajenación de la cosa en puridad no es más que la disposición de todas sus partes. Ya señalé que puede existir diferencia entre la enajenación de todas las partes y la enajenación de la cosa, en cuanto aquélla se vea como enajenaciones aisladas, no coordinadas. Pero sólo en esto reside la diferencia; no en que en un caso se disponga de un derecho y en otro de otro distinto.”  La conclusión de Miquel González es la de que “no hay dos objetos diversos sobre los que recaiga la disposición de los comuneros, según que vendan conjuntamente o aisladamente”.

Miquel sigue en su exposición a Beltrán de Heredia para el que no podía aceptarse la existencia de un derecho sobre la cuota que suponga algo diferente del de propiedad del condómino; el copropietario tiene un derecho de propiedad pleno. El problema estaba en que algunos autores, Carnelutti y Laurent y Josserand, entre otros, configuraban la cuota como un derecho diferente al derecho de propiedad. 

La cesión onerosa de la cuota del comunero saliente aumenta la cuota, en definitiva, la propiedad de los comuneros restantes -en este sentido sí se produce una extinción parcial de comunidad, que permanece, pero reducida objetivamente y subjetivamente por la cesión-, y dicha transmisión de propiedad inmobiliaria sí está sujeta a la llamada plusvalía municipal al no concurrir ninguna causa de exención o no sujeción que así lo declare o resulte implícitamente de la aplicación de la ley

En consecuencia, no es conforme con la doctrina mayoritaria la premisa civil de la que parte la Consulta V2305-16, de que los comuneros ostentan meramente un derecho abstracto que luego se concreta, no resultando correcta la afirmación de que no existe una transmisión de la propiedad entre el comunero saliente y los dos que quedan.

IV.- EL DERECHO FRANCÉS ANTERIOR A LA REFORMA DEL CODE CIVIL EN 1975

En el caso estudiado es totalmente oportuno el estudio de la cuestión debatida en el derecho comparado, en concreto en Francia, dónde se reflejó en la doctrina y en la jurisprudencia hasta que se modificó en el Code Civil mediante la Ley Nº 76-1286, de 31 de diciembre de 1976, que entró en vigor el 1 de julio de 1977, añadiendo un párrafo al artículo 883 del Code.

El artículo 883, que reconoce el cásico principio francés del carácter declarativo de la partición, al contrario que los derechos alemán y suizo, hunde su origen en el derecho feudal francés a principio de la edad moderna, dispone que “Se considerará que cada uno de los coherederos ha sucedido, a título individual y de forma inmediata, en relación con todos los bienes comprendidos en su lote, o que le correspondan en virtud de subasta, y que nunca ha tenido la propiedad de los demás bienes de la sucesión.” La Ley citada de 31 de diciembre de 1976 añadió el siguiente segundo párrafo: “Esto mismo será de aplicación en lo que concierne a los bienes que le correspondan por cualquier otro acto que tenga el efecto de poner fin a la indivisión. A este respecto, será indiferente que el acto haya puesto fin a la indivisión de forma total o parcial, o exclusivamente en relación con determinados bienes o herederos.” 

La razón de la innovación legislativa descrita estaba en que la Corte de Casación de Francia desde la Sentencia de 1835 había declarado que el efecto declarativo dela partición, recogido el párrafo primero y único del precepto hasta dicha reforma, se aplicaba a toda partición y a todo acto equivalente a una partición, sucesión, sociedad o comunidad, siempre que se produjese «la cesación absoluta de la comunidad o indivisión» y que concurriesen todos los interesados al acto.

La cuestión, que ya es historia del derecho en Francia, está tratada por todos los grandes autores franceses. Podemos citar a este propósito a G. Baudry-Lacantinerie y A. Wahl, quienes en el tomo tercero del «Traité Théorique et Pratique de Drolt Civil. Des Successions”, tercera edición, París, 1905, páginas 625 y siguientes, critican la solución del Alto Tribunal francés, pues para ellos «el acto que reduce el número de partícipes prepara el acto que hará cesar completamente la indivisión, debiendo participar de sus efectos», por lo que habría de comprenderse la venta, la licitación y la cesión de los derechos sucesorios. Con este propósito se cita a Pothier en su “Traité des Fiefs”, «Tratado de los Feudos»,  obra póstuma editada en 1776, en la que expone en la parte primera, capítulo quinto, parágrafo tercero,   que  los casos de licitación entre coherederos o copropietarios, o de la venta que haga uno de ellos de su porción indivisa deben ser tratados como supuestos de partición y no deben dar lugar a pago de derechos feudales  a los señores, fundamentando su aserto en que lo anterior es un medio para salir de la comunidad, siendo presumiblemente  la principal intención del acto, no siendo necesario que la venta se haga a todos los comuneros.

El profesor belga F. Laurent en su obra “Principes de Droit Civil”, tomo X, cuarta edición, 1887, páginas 433 y siguientes, escribía citando a Championniere y Rigaud en su obre “De l´enregistrement”, tomo tercero, nº 2723, que “es raro que la partición se haga de una sola vez, lo más habitual es que suponga muchas operaciones, partiendo sucesivamente los bienes a conveniencia de los herederos.”

Baudry – Lacantinerie y Wahl reconocen que es verdad que el artículo 833 está redactado en términos que parecen exigir la cesación absoluta de la comunidad, siendo este el criterio adoptado por la jurisprudencia.

El corolario fiscal de lo expuesto era evidente: las adjudicaciones que no hacían extinguir totalmente la comunidad no producían efectos declarativos sino transmisivos con las inevitables consecuencias fiscales. Lo anterior se recoge en el estudio de A. Rigal, titulado «Licitation Immuebles Indivis – Cesiion au profit de deux communistes, – Droits de mutation sur les parts acoulsess – Tarif», publicado en la sección de estudios doctrinales de el  «Journal du Notariat», nº49, 1907, páginas 769-773, en el que se reconoce que la Régie -Administración Fiscal francesa- en la Resolución de 10 de octubre de 1906 declaró que en la licitación como medio de salir de la indivisión  que no produce su extinción total, estamos, en realidad, ante una venta sujeta a los derechos que gravan las transmisiones.

En el mismo sentido expuesto podríamos citar Aubry y Rau, Colin y Capitant, Josserand, Planiol y Ripert, que, en sus respectivos cursos de derecho civil francés, editados en la primera mitad del siglo XX, repiten las ideas expuestas. Sólo añadiremos que los dos últimos autores citados en su ”Traité Pratique, de Droit Civil Français», Tomo Cuarto, Successions, segunda edición, 1956, página 891, escriben que los «tribunales han rehusado aplicar el efecto declarativo de la partición a la cesión de los derechos sucesorios en provecho de muchos herederos conjuntamente, saliendo el cedente de la indivisión, mientras los otros permanecen, al igual que la licitación en provecho de más de un coheredero». Dichos autores abogan para que pueda producirse dicho efecto declarativo, aunque no se extinga totalmente la comunidad, siempre que se demuestre que todas las operaciones tienen como fin real dicho propósito.

V.- EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN EN LOS CASOS EN QUE SE APLIQUE LOS ARTÍCULOS 404 Y 1062 DEL CÖDIGO CIVIL

La cuestión es tratada por el catedrático Manuel Espejo y Lerdo de Tejada en el tomo VI de la obra “Comentarios al Código Civil”, 2013, dirigida por Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano, página 7801, al escribir con cita de la profesora Marta Fidalgo lo siguiente: “Se ha afirmado también, y pensamos que se debe concordar con ello, que en el caso del art. 1062 CC, cuando se adjudican bienes indivisibles con la carga de pagar la porción de los demás interesados en metálico, la naturaleza determinativa de la partición no queda alterada, ni, por consiguiente, queda convertida la partición en un acto traslativo entre los coherederos, como si la percepción en metálico constituyera la contraprestación recibida por quienes transmiten su participación in natura en la herencia: así RRDGRN 14.4.2005 (Tol 645138) y 19.9.2008 (Tol 1372370). Lo mismo sucedería si se optara, en aplicación de esta misma norma, por la venta en pública subasta, con relación a las sumas obtenidas en la misma que se repartan entre los coherederos. Esas sumas siguen siendo adquiridas a título hereditario. En cambio, fuera de la especial ratio a la que atiende este precepto fundado en la indivisibilidad, la previsión de suplementos que se satisfacen con bienes ajenos a la herencia, convierte partición en acto dispositivo. Salvo que se haga en aplicación de alguna otra norma específica (cfr. art. 1056.2 CC.”

En efecto, la profesora Marta Carballo Fidalgo al comentar el art. 1068 del Código Civil en la obra “Código Civil Comentado”, volumen II, 2011, coordinada por Ana Cañizares Laso  et alii, páginas 1791 y 1792, escribe lo siguiente: “El análisis de la eficacia de la partición debe terminar con una precisión que no por conocida resulta superflua: la limitación de su fuerza -si se prefiere, determinativa- al negocio estrictamente divisorio, que jurisprudencia y doctrina registral identifican con aquel que procura la salida de la comunidad mediante la distribución de bienes y titularidades pertenecientes al caudal hereditario. Excepcionalmente, el negocio no pierde su naturaleza cuando la indivisibilidad del bien o bienes integrantes de la herencia, en número inferior al de herederos, fuerza la atribución de suplementos en metálico extrahereditaro (art. 1062 CC), que no constituyen una venta de cuota. Pero, más allá de los límites de la división civil de cosas indivisibles, la previsión de suplementos a satisfacer con bienes extraños a la herencia dota al negocio de trascendencia dispositiva, muta su naturaleza y eficacia -convirtiéndola en traslativa- y desplaza, en consecuencia, la normativa rectora del acto (por todas, RRDGRN de 14 de abril de 2005 [RJ 2005, 5018] y de 16 de septiembre 2008 [RJ 2009, 516]. En el ámbito fiscal, STS 28 junio 1999 [RJ 1999, 6133]).

Resulta dudosa la calificación de la adquisición derivada de la eventual venta del bien en pública subasta, con reparto ulterior del precio obtenido (art. 1062.2 CC). Desconocemos la existencia de jurisprudencia al respecto, mas parece que la adjudicación verificada a favor de un coheredero mantiene su naturaleza particional (en expresión francesa, licitation vaut partage) en tanto su licitación a tercero verifica una transmisión endure vivos por los coherederos (licitation vaut vente), que ingresan sin embargo el crédito al precio a título hereditario, a modo de subrogación en la cuota.

Más allá de los supuestos de indivisión, entenderemos que los límites de la partición no se exceden cuando la eventual atribución de bienes extrahereditarios deriva del ejercicio por alguno o algunos de los coherederos -o aun por el contador- de facultades de conmutación legalmente reconocidas (arts. 839, 841 ss.; vid., no obstante, RDGRN 26 enero 1998 [RJ 1998, 276]) ni cuando, en la práctica de un acto típicamente divisorio cual es la colación de donaciones, la aportación contable prevista por el art. 1045 se sustituye por la colación in natura de los bienes donados, que entran por sucesión en el patrimonio del coheredero no donatario.”

La conclusión que se obtiene de lo expuesto es que fuera de los casos previstos en los artículos 404 y 1051 la partición y correspondiente adjudicación no tiene carácter declarativo, sino dispositivo.

VI.- LA LLAMADA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD EN LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN

Ciervo común en el Parque de Doñana (Huelva). Por Diego Delso.

En la Resolución de la DGRN de 11 de noviembre de 2011, BOE de 4 de enero de 2012, “la única cuestión a resolver en este recurso es si puede inscribirse un negocio jurídico, identificado en el documento presentado como de extinción parcial de comunidad, en el que los titulares de tres quintas partes indivisas de una finca adquieren una quinta parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestación pactada por tal transmisión cierta suma de dinero.” Se desestimó el recurso, confirmando la calificación, pues “no puede practicarse la inscripción ya que los adjudicatarios no son cotitulares de la participación indivisa adjudicada, por lo que «resulta incongruente que los adjudicatarios adquieran dicha participación por extinción de la comunidad»

En la Resolución la Dirección General efectúa las siguientes afirmaciones de interés para nuestro trabajo:

“La extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil). La extinción de la comunidad «estricto sensu» extingue la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad (constituyen una «mater rixarum»). Por ello la ley facilita su extinción y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, sin que por ello pueda considerase que se trate de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr. artículos 404 y 1062 del Código Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005, entre otras).

El Código Civil sólo regula en rigor la extinción total de la comunidad. El pretendido negocio de «extinción parcial» de comunidad no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta. Sólo se podría invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, renunciando a la participación que le corresponde (cfr. artículo 395 del Código Civil), especialidad que, empero, no autoriza a hablar con propiedad de extinción parcial de la comunidad. La terminología de «extinción parcial» de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jurídica fiscal, en orden a determinar la posible apreciación o no de la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicación, pero referida a un supuesto distinto del ahora contemplado, en concreto, en relación con los casos de salida de uno de los cotitulares de la comunidad compensando todos los demás al saliente en dinero (cfr. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 7 de julio de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de septiembre de 2006, Consultas de la Dirección General de Tributos de 23 de marzo y 4 de abril de 2006, y 4 de mayo de 2007).”

“La extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de los demás comuneros que dé lugar al acrecimiento de la porción del cotitular beneficiario (cfr. Resolución de 2 de febrero de 1960). Y en este sentido la extinción de la comunidad o es total o no es tal. En el presente caso no se produce ninguna de ambas situaciones. La reducción del número de comuneros no constituye un supuesto de extinción o disolución de comunidad, sino de mera alteración de su configuración subjetiva, en tanto ésta siga siendo plural por la concurrencia de varios cotitulares.”

La Resolución de 9 de diciembre de 2011, BOE de 17 de enero 2012, en un supuesto en el que disolvían una comunidad mediante adjudicaciones en nuda propiedad y en usufructo, declaró que “es doctrina de este Centro directivo, que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros, que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma -Resolución de 16 de junio de 2003-.”

Advertimos que la forma indicada de salir de la comunidad puede dar lugar a la tributación en ITP como permuta, pues se está cambiando una cuota en pleno dominio de la que se es titular por un derecho real sobre cosa ajena, el derecho de usufructo.

A nuestro juicio, la Resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2014, BOE de 23 de enero 2015, confirma nuestras apreciaciones, transcribiendo de la misma lo siguiente:

“La división constituye un acto comunitario de alteración necesitado de la unanimidad de todos los partícipes, que se diferencia tanto en sus requisitos como en sus efectos del acto individual de enajenación del derecho de cuota perteneciente a uno de los comuneros.

En este sentido, como ha declarado esta Dirección General, el pretendido negocio de «extinción parcial» de comunidad no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta. Sólo se podría invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, renunciando a la participación que le corresponde (cfr. artículo 395 del Código Civil), especialidad que, empero, no autoriza a hablar con propiedad de extinción parcial de la comunidad. La terminología de «extinción parcial» de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jurídica fiscal, en orden a determinar la posible apreciación o no de la no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicación.

Cabe el negocio jurídico que se limita simplemente a reducir el número de comuneros, que continúan en la comunidad, pero con mayor cuota y compensan con abono en metálico –o cuota– en otras fincas o derechos a los que cesan en la misma. La justificación es que se tratan de negocios jurídicos válidos, aunque no se regulen expresamente, por la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad si no existe norma alguna que lo prohíba

. Pero el presupuesto para que se produzca la denominada extinción parcial es la existencia de una actuación de carácter voluntario, aun cuando se produzca como veremos en el seno del procedimiento judicial de división, amparada en la autonomía de cada una de las cuotas en el tráfico jurídico. En efecto, cada comunero puede enajenar y gravar su cuota libremente (cfr. artículo 399 del Código Civil) a un extraño o a otro de los comuneros, con la singularidad en este último caso de que el resto de los comuneros no podrán ejercitar el derecho de retracto que prescribe el artículo 1522 del Código Civil.”

“Como se ha dicho anteriormente podrán acudir a la subasta tanto los copropietarios como cualquier otra persona interesada en adquirir la finca, con la diferencia de que los copropietarios no necesitan realizar depósito alguno para comparecer y pujar. Si uno o varios comuneros resultan vencedores en la subasta, no deberán abonar la totalidad del precio ofrecido, sino que se tendrá que restar a éste la parte correspondiente a su cuota de propiedad, quedando desde ese mismo momento como nuevos propietarios. En consecuencia, se produce la extinción de la comunidad preexistente y, en el caso de ser varios los adjudicatarios, surge una nueva con independencia de que de esta última forme parte antiguos comuneros.”

Por último, precisa la DGRN que “La extinción derivada de la acción de división se ejecuta contra la totalidad de la finca, que bien pudo ser adquirida por un tercero ajeno a la comunidad, cuya extinción por otra parte se solicitó y de haber rematado un extraño la finca se habría vendido completa, pero al resultar vencedores en la subasta los condueños, como una mitad de la finca era suya, necesariamente sólo pudo comprar la parte que no le pertenecía.” Resulta patente la transmisión dominical que se produce.

Posiblemente, la nueva doctrina de la Dirección General de Tributos esté influida por la Resolución de la DGRN de 4 de abril de 2016, BOE de 27 de abril, en la que como obiter dicta se declaró lo siguiente: “entre los supuestos de disolución, podemos considerar como ejemplos los siguientes: a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.” 

En la Resolución se discutía el siguiente supuesto: “Perteneciendo por herencia a dos hermanos por mitad y proindiviso dos fincas, debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que se realiza una extinción parcial de comunidad en la que concurren las circunstancias siguientes: se adjudica a uno de los comuneros el 100% de la propiedad de una de las fincas y el 26,875% de la otra; al otro comunero se le adjudica el 73,125% de la segunda finca.

El registrador señala como defecto que no hay una extinción de comunidad respecto de una de las dos fincas, ya que ésta subsiste respecto de la referida finca; que se transmite la cuota de un comunero al otro copropietario. Se señala la doctrina de este Centro Directivo en Resolución de 11 de noviembre de 2011.”

Finalmente el Centro Directivo resolvió que “Centrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el número de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicación de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensación en metálico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que continúa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y están encaminadas a la extinción de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.”

La doctrina de esta Resolución, que estimamos correcta, la incardinamos dentro del segundo supuesto estudiado por Alonso de Leonardo-Conde, no refiriéndose a la llamada “extinción parcial del condominio”, que es objeto de nuestro estudio.

VII.- LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y DE ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA DE 21 DE JUNIO DE 2016

La Resolución JUS/1855/2016, de 21 de junio, dictada por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 7175, de 2 de agosto de 2016, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegación de la inscripción de una escritura de disolución parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en metálico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 22 de Barcelona, ha efectuado  con relación al derecho catalán interesantes  declaraciones, que transcribiremos por su interés a pesar de su extensión, pues se comenta por sí sola..

Siguiendo a la registradora de la propiedad María Tenza Llorente, que ha reseñado la Resolución en notariosyregistardore.com el pasado 6 de agosto de 2016, el supuesto de hecho que motivó el recurso fue “la presentación en el Registro de una escritura por la cual tres titulares registrales de una finca adquirida por herencia cesan en la indivisión y la adjudican a dos de ellos por mitades indivisas con una compensación en metálico. Por otra parte, el mismo día y ante el mismo notario se había procedido a disolver el condominio sobre otra finca a uno de ellos con obligación de abonar el exceso de adjudicación también en metálico.

La registradora suspende la inscripción por la incongruencia de la causa material de adquisición, que no es la de adjudicación por extinción de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros. Este negocio entiende que desnaturaliza la causa onerosa de la adquisición, lo cual redunda a su vez en el carácter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificación. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.”

“Las cuestiones que hay que dilucidar en este recurso son dos: 1.- Si se puede hablar de disolución parcial de comunidad en un acto en el cual uno de los comuneros adjudica su cuota a otros más y es compensado en metálico quedando más de un cotitular del derecho, y 2.- Si es exigible que la disolución de comunidad se produzca en un solo acto por acuerdo unánime o son posibles acuerdos unánimes sucesivos.

Ambas cuestiones deberán analizarse, como ya hemos indicado, partiendo de que en el presente caso estamos en el supuesto de acuerdo unánime de los tres copartícipes.

2.4. Con respecto a la primera cuestión, hemos de convenir en que mientras hay cotitularidad de una o más personas sobre un mismo bien o derecho hay comunidad. Eso no impide que, en la comunidad, y sin que ello represente la extinción total, se produzca un cambio interno en la composición de las cuotas con acrecentamientos o dispersiones de manera que la comunidad perdura, pero se altera. Se puede dar un acrecentamiento idéntico de las cuotas de los copartícipes o acrecentamientos dispares, y el negocio jurídico que los produce puede ser muy variado: renuncia abdicativa de un copartícipe en los términos del artículo 552- 5.2; renuncia traslativa hecha por uno a favor de uno o de todos los demás sea a título oneroso o gratuito, transmisión por causa de muerte, o ejercicio de los derechos de adquisición preferente que prevé el artículo 552-4. Un estudio profundo de todos estos casos nos permite distinguir dos negocios diferentes: los de disposición de una cuota en favor de otro copartícipe o de una tercera persona, que comporta la transmisión de la cuota del cedente y puede significar una reducción, un incremento o el mantenimiento del número de copartícipes; y el de disposición de una cuota en favor de todos los demás copartícipes en proporción idéntica a la que los adjudicatarios tenían en la comunidad, que comporta el acrecentamiento de la cuota de los copartícipes adjudicatarios y siempre, necesariamente, la reducción del número de copartícipes. Ambos negocios pueden ser onerosos o gratuitos. El primero puede ser a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, supuesto en que, en determinados casos, hay derechos de adquisición preferente a favor de los   copartícipes, y el segundo solo puede ser a favor de todos los copartícipes. Así, aunque, como hemos dicho, mientras hay cotitularidad de unas o más personas sobre un mismo bien o derecho (o patrimonio, dice la Ley) hay comunidad, en los negocios del segundo grupo, en los cuales se produce una reducción de copartícipes o un acrecentamiento de cuotas, podemos hablar, aunque sea solo de manera impropia, de una disolución parcial del condominio.

2.5. Con respecto a la segunda cuestión parece claro que los copartícipes pueden convenir, de común acuerdo, la reducción progresiva de su número con acrecentamiento de las cuotas de los que siguen en la comunidad y compensación económica a favor de los que la dejan. Si la comunidad se da sobre un conjunto de bienes, también se puede hacer atribuyendo a uno, en exclusiva, uno o más bienes y perdurando el condominio de los otros sobre otros bienes. Para la partición de la herencia, el artículo 464-6.3 lo regula de una manera expresa.

En la práctica es un método eficaz: de los tres o cuatro copartícipes, los mejor avenidos o que comparten mejor la filosofía de la explotación o destinación final del objeto o del derecho, convienen con el otro o los otros compensarlos económicamente para que dejen la comunidad con acrecimiento de las cuotas de los que continúan. Esto, con la intención de, más adelante, decidir, también de común acuerdo, ahora solo de los que han quedado en la comunidad, que el objeto quede de exclusiva propiedad de uno que compensará al otro con el valor de su parte, o proceder al establecimiento del régimen de propiedad horizontal o cualquier otra forma de división. La disolución se producirá en el momento final, pero todos los actos de reducción del número de los cotitulares con acrecimiento de cuotas internas serán actos que tenderán a la finalidad última de la disolución, de manera que la disolución se irá acordando por etapas, por partes, parcialmente.

Tercero. El negocio de reducción de cotitulares

3.1. Llegados a este punto hay que proceder a interpretar correctamente la escritura de 25 de noviembre de 2015, la denegación de cuya inscripción es objeto del recurso que nos ocupa. La escritura contiene un consentimiento unánime de tres hermanos, únicos copartícipes en la propiedad de tres fincas y un coche, que acuerdan que dos continuarán, en la comunidad en que tienen la propiedad y la otra es compensada en

metálico por el valor de su cuota. Todos los bienes tienen la consideración de indivisibles y la comunidad tiene por origen unas previas comunidades hereditarias existentes en virtud de las herencias causadas por la muerte de la madre (5 de marzo de 2002) y del padre (8 de mayo de 2012), cosa que no es anodina porque en cierta manera nos podría reconducir a la previsión del artículo 464-6. Con carácter previo los mismos señores han convenido que una cuarta finca sea adjudicada de manera inversa, esto es, dos hermanos salen de la comunidad y reciben una compensación en metálico y la finca queda de la exclusiva propiedad de la tercera.

Nos encontramos, pues, ante un acuerdo unánime entre las tres únicas personas interesadas en la comunidad que no deja ningún tipo de duda ni con respecto a su consentimiento, ni con respecto a los objetos del negocio (reducción del número de cuotas de comunidad y compensación económica) ni con respecto a la causa, onerosa, ni con respecto a la titularidad de los tres en el Registro. Las partes interesadas han configurado el negocio, de acuerdo con el principio de libertad civil y autonomía de la voluntad que impera en nuestro ordenamiento jurídico, como una disolución parcial de condominio. En esencia lo que están pactando es que M. E. y A. M. P. se adjudican tres fincas y un coche, y V. M. P. una finca y 500.000 euros. Lo califican, de hecho, lo califica el notario que redacta y autoriza la escritura de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley del Notariado y 147 y siguientes del Reglamento Notarial, como una disolución parcial de condominio porque reducen el número de copartícipes en tres fincas y extinguen la comunidad en otra, aunque lo hagan en escrituras separadas. Desde el punto de vista dogmático, podemos llegar a admitir que no hay una disolución del condominio en las tres fincas y el coche que son objeto de la escritura sino un acrecimiento oneroso de las cuotas de los dos que continúan en indivisión, pero desde el punto de vista práctico el negocio que han querido, que no vulnera ninguna norma imperativa, es claro y no ofrece ninguna duda: se reduce el número de copartícipes con el pago de una compensación en metálico. Produce un acrecimiento de la cuota de las personas que continúan en la comunidad proporcional al de las cuotas que tenían con una reducción del número de copartícipes. El negocio es plenamente válido, puede ser calificado impropiamente como disolución parcial de condominio y, si en los libros del Registro nada lo impide, es inscribible.

3.2. La cuestión que plantea la nota de la registradora gira, en esencia, sobre una cuestión nominal y dogmática: en el negocio no hay disolución de comunidad, sino cesión onerosa de cuota y la causa del negocio no parece clara. La decisión de la nota es la de denegar la inscripción, cosa que equivale a considerar la escritura no enmendable de conformidad con el artículo 65 de la Ley Hipotecaria. Así las cosas, las personas interesadas, para conseguir la inscripción de lo que han querido y quieren, que en ningún caso parece ilegal, no tendrán otro remedio que retroceder íntegramente el negocio y otorgar una nueva escritura que habrá que calificar como “cesión onerosa de cuota” en cuyo otorgamiento no se dirá: “proceden a cesar en la indivisión de las fincas, en relación a V., adjudicando V. su participación indivisa a favor de sus hermanos M. E. y A. que se las adjudican para sí mismos por mitades indivisas y compensan a su hermana con 635.530 euros”, sino que “V. cede onerosamente su participación indivisa a favor de sus hermanos M. E. i A. que lo adquieren por mitades indivisas por el precio o compensación de 635.530 euros”. Eso, claro está, siempre que la copartícipe que ya ha cobrado esté dispuesta a otorgar una nueva escritura.

3.3. Es deseable que las escrituras se redacten con el cuidado más exquisito con respecto a los conceptos jurídicos y es exigible que profesionales con la altísima formación jurídica de los notarios y de los registradores califiquen con rigor los documentos que redactan e inscriben. Ahora bien, incluso en el supuesto de que no admitiéramos, como admitimos, que el negocio que contiene la escritura se puede calificar como disolución parcial de condominio, exigir la redacción por parte del notario y el otorgamiento por parte de los interesados de una nueva escritura más ajustada al criterio de la registradora parece contrario al derecho de la ciudadanía a que la actuación de los poderes públicos sea proporcionada a las finalidades que la justifican, principio que proclama el artículo 30 del Estatuto de Autonomía, y también parece contrario al principio de libertad civil proclamado en el artículo 111-6 del Código Civil y al de interdicción de la discrecionalidad de los funcionarios, que se deriva del artículo 9.3 de la Constitución. Al fin y al cabo, hay que examinar la escritura presentada en el Registro de acuerdo con las normas de interpretación de los negocios jurídicos de manera que, dado que contiene un acuerdo unánime de todos y no es contrario a la Ley, habrá que dar por buena la máxima jurídica que proclama que los negocios son lo que son y no lo que dicen que son. Escrituras como la que es objeto de este recurso son frecuentes en la práctica, en parte por motivos fiscales, sobre todo desde que el año 2006 el artículo 552-11.5 estableció que la compensación en metálico a los cotitulares que dejan la comunidad en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Por lo visto, en Cataluña, en más de nueve años, no se ha planteado la cuestión en los términos dogmáticos del caso presente y no acabamos de ver justificado que se plantee ahora.

3.4. Como consecuencia de todo ello, debemos convenir que la escritura que motiva la calificación recurrida contiene un acto dispositivo válido que, por causa onerosa, genera un acrecimiento de cuotas y puede ser calificado, aunque sea de manera impropia, como disolución parcial de condominio. Más allá de la fortuna conceptual con que ha sido calificada por el notario que la ha redactado y autorizado, la solución pragmática se impone a la dogmática y es inscribible.”

Cuarta. La protección del tercero hipotecario

4.1. La registradora justifica la denegación de la inscripción, tanto en la nota como en el informe, por el hecho de que “en el caso presente, lo que se está produciendo es una enajenación onerosa de cuota (…) que resulta perjudicial a un posible tercero hipotecario, dado que la desnaturalización de la causa onerosa lo privaría de la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.” Aunque este no es el motivo de la denegación – que es la supuesta imposibilidad de una disolución parcial de condominio– no podemos pasar por alto esta afirmación de la nota.

4.2. Solo trataremos la cuestión de la protección del posible tercero hipotecario de paso, como  obiter dictum, a la vista de lo que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro conste con facultades para transmitirlo, ha de ser mantenido en la adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o se resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en el mismo Registro”. Si la nota se refiere a los copartícipes que aumentan su cuota, M. E. y A., debemos entender que en ningún caso son terceros porque, aunque hayan adquirido la participación que resulta de la escritura por un título diferente del de herencia, también eran parte en la adquisición de la herencia y en ningún caso serían de buena fe. Y si se refiere a una hipotética tercera persona que adquiera en el futuro los derechos de M. E. y/o A., lo que será determinante será que esta ulterior adquisición sea a título oneroso, no que lo sea la de los transmitentes. En este punto, el hecho de que haya transcurrido sobradamente el plazo de dos años de limitación de la protección que prevé el artículo 28 de la Ley para las adquisiciones a título de herencia o de legado desde las primigenias adquisiciones de las cuotas en el condominio por herencia (2002 y 2012), tendría que excluir cualquier preocupación por la protección de una hipotética tercera persona que adquiera de buena fe a título oneroso”

Al comentar la Resolución catalana la registradora María Tenza Llorente escribe que “el fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 16 de diciembre de 2014 considera la reducción del número de comuneros como un acto válido amparado en la autonomía de la voluntad, aunque no se trate de disolución de condominio stricto sensu……… En el caso de la Resolución objeto de este comentario, también  reconoce la Direcció General de Dret  que la terminología no es correcta, pero que debe admitirse por razones de economía procedimental.” para la Resolución “Esta disolución parcial conlleva un cambio interno en la distribución de cuotas por el acrecimiento  a favor de los demás copropietarios,  del mismo modo que ocurre con la renuncia abdicativa o traslativa o la disposición onerosa o gratuita de cuota a favor de un comunero o de tercera persona. Por ello, estos supuestos pueden calificarse de disoluciones impropias de comunidad, que desde el punto de vista normativo se prevén en el artículo 464-6.3 del Código Civil catalán. Aunque estima que hubiera sido más correcto denominar este negocio como “cesión onerosa de cuota” no considera necesario el otorgamiento de nueva escritura por el citado principio de libertad civil y la proporcionalidad en la actuación de los funcionarios públicos. Admitida, pues, la operatividad de negocio jurídico de extinción, la causa del presente caso es onerosa por existir una compensación en metálico, lo que elimina el obstáculo de la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y además habían transcurrido más de los dos años de suspensión de la fe pública establecidos por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.”  

Por último, María Tenza nos añade que “desde la perspectiva fiscal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) dictada en unificación de doctrina ha declarado que, cuando uno de los comuneros, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de algunos de ellos, se produce realmente una transmisión de cuota que no se puede calificar de exceso de adjudicación. En Cataluña, como apunta la Direcció, la cuestión fiscal puede venir matizada por el artículo 552.11-5 del Código, que establece que no se considerarán precio excesos de adjudicación derivados de la disolución de condominio, aunque es destacable que no distinga si se refiere a la extinción por adjudicación a uno o si comprende la parcial. En cualquier caso, la Consulta 67/13, de 15 de mayo de 2013 de la Direcció General de Tributs acoge el criterio del Tribunal Supremo.

En definitiva, resulta inscribible la disolución parcial de comunidad, reduciendo el número de condóminos, aun existiendo compensaciones en metálico, con independencia del acierto en cuanto a la calificación jurídica del negocio celebrado como tal.”

Añadimos nosotros a las observaciones de María Tenza que desde un punto de vista fiscal la Sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de julio de 2015, Recurso 525/2013, declaró la sujeción a ITP del  caso siguiente en que se reducía el número de comuneros; “mediante escritura pública de 4 de diciembre de 2007, mal llamada de «cese de proindiviso», D. Vidal , que hasta entonces tenía la titularidad del 50% de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM002 , de Sant Fost de Campcentelles, adjudicó su mitad indivisa de la finca a D. Desiderio y Dª Virtudes , que a su vez la adquirieron por mitad y proindiviso, de tal forma que los actores que hasta la fecha tenían cada uno de ellos un 25% del inmueble, pasaron a tener cada uno de ellos la mitad indivisa del mismo. Con la adjudicación, los hoy actores se subrogaron en la parte del crédito hipotecario correspondiente al Sr. Vidal y asumieron los gastos de URBANIZACIÓN000 dels Castanyes. Asimismo, entregaron al transmitente la cantidad de 57.758’70€.” Se invocó para dicha conclusión la STS de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158/2011.

VIII.- LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA CIENTÍFICA

La disolución parcial de comunidad ha sido estudiada desde un punto de vista civil y con una conclusión favorable por el notario Francisco Mariño Pardo en un trabajo titulado  “La disolución parcial de comunidad. Doctrina y jurisprudencia. Las Resoluciones DGRN de 11 de noviembre de 2011 y de 9 de diciembre de 2011, publicado el 23 de abril de 2014”  en su página Iuris Prudente.com.

La extinción parcial del condominio fue estudiada previamente por el notario Jorge Cadórniga Díaz en su obra “Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales”, 2012, páginas 82 a 110.  El autor favorable a la tesis de la no sujeción, prudentemente advierte de la existencia de jurisprudencia menor contradictoria.

En nuestro trabajo titulado “Tributación en ITP de la llamada extinción parcial de comunidad –Una visión jurisprudencial-“, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 24 de enero de 2012, escribimos lo siguiente:

“Debemos reconocer que un autor que civilmente ha defendido la posibilidad de que el artículo 1062 se aplique en la adjudicación de un bien a varios comuneros, no precisando que sea único, ha sido Vallet de Goytisolo, que en la obra Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 1989, página  408, no veía evidente la cuestión de que fuese único el adjudicatario, pues consideraba  que “puede ocurrir que sean varios los hijos quienes, ya en vida del causante, llevaran la explotación, supuesto en el cual incluso cabe que alguno de los demás resultara, por razones de carácter, u otra cualquiera, incompatible con quienes la llevaban de hecho, y que la adjudicación a varios pueda hacer más asequible el pago de la compensación en metálico a los otros, facilitando la finalidad de que la empresa continúe en la familia del causante o entre alguno de los herederos”.  Lo cierto es que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 1903, proveniente del Registro de la Propiedad de Rute, Córdoba, rechazó la posibilidad expuesta.

El Tribunal Supremo tiene una interpretación restrictiva del alcance del artículo 1062 del Código Civil, excluyendo su aplicación respecto de la parte indivisa de una empresa; la Sentencia de 26 de septiembre de 1986, Núm. 532, inadmitió un recurso de casación por inaplicación del artículo 1062 en la adjudicación de la cuota de participación que el testador ostentaba en una fábrica de cerámica exponiendo lo siguiente: “No se trata aquí de una cosa sino de una cuota dominical sobre ella, por lo que el supuesto del precepto ya no es equiparable al que aquí se contempla, pues el artículo 1.062 del Código Civil parte del principio de que la cosa o bien sea el soporte económico o físico de una titularidad unívoca y en el caso presente, incluso una mitad indivisa es propiedad de terceros, pues no debe olvidarse que el artículo 1.062-1.º del Código Civil propende a la conservación de la cosa o bien que sea indivisible físicamente o desmerezca también físicamente, pero el condominio sobre el mismo, ya existente con anterioridad al fallecimiento del testador, no le afecta ni estática ni funcionalmente como tal industria en su explotación y desarrollo, lo que enerva la aplicación del artículo 1.062-1.º del Código Civil.”

Desde un punto de vista doctrinal  recientemente en la obra citada antes “Il diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna”,  2014,  José Manuel Macarro Osuna, página 619, escribe, entre otras cosas, a propósito de los llamados casos de disolución parcial de comunidad lo siguiente, páginas 619 y 620: “Existen, por el contrario,  otros supuestos de disolución parcial en que, ante la falta de cumplimiento de los requisitos marcados por el artículo 1062.1 CC, los excesos de adjudicación deberán tributar por la modalidad de TPO. Es el caso de un bien en proindiviso de tres o más propietarios que resulta adjudicado a dos o más comuneros con compensación de los restantes. El citado artículo requiere expresamente que la indivisibilidad de los bienes conlleve la adjudicación a uno solo de los participantes de esa comunidad de bienes. Encontramos un ejemplo sobre este tema en la Consulta V-1253/12, de 11 de junio de 2012, en el que un bien correspondiente a tres personas (una sociedad de gananciales formada por un matrimonio y su hija) decide disolverse compensando un dinero a uno de los comuneros (la hija) y adjudicándose su porcentaje (50%) a los restantes. Dado que no se produce la adjudicación a un comunero, sino a dos, la DGT considera, a nuestro juicio de forma acertada, que lo acontecido es realmente “la transmisión de la cuota de participación de la hija en las comunidades de bienes a sus padres, que la han adquirido para su sociedad de gananciales”, y como tal transmisión deberá tributar por la modalidad de TPO.”

El problema en realidad es fiscal y no depende de si se admite o no la extinción parcial de comunidad, y está en determinar si en la excepción que establece el artículo 7.2.B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre TPO, “Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.” así como en la aplicación del artículo 404, “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.” ha de regir una  interpretación estricta y literal. El artículo 1062 es aplicable en la división de comunidades en virtud de la remisión que efectúa el artículo 406 a las normas de la división de herencia

La Sentencia del TS citada se basa en el argumento literal de la norma, pues en la extinción parcial debatida no se produce ”la adjudicación a uno” prevista en el Código Civil. Debemos reconocer que el argumento literal viene avalado por la interpretación histórica del precepto que pasamos a exponer, corriendo el riesgo de abusar de la erudición.

IX.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS ARTÍCULOS 404 Y 1062 DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmereciera mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.”, tiene su origen en el proyecto de Florencio García Goyena, que en sus “Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español”, tomo II, 1852, página 267, proponía la siguiente redacción al previsto artículo 909. “Cuando por ser una cosa indivisible, o porque desmereciese mucho en su división, no puede guardarse la igualdad en los lotes o adjudicación según el artículo anterior, podrá adjudicarse a uno con la calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

 Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.

A su vez el antecedente del artículo 404 está en la obra de García Goyena en el artículo 1455, tomo tercero, páginas 428 y 429: “Si una cosa común a muchos no puede ser dividida cómodamente y sin, menoscabo, o si en una partición de bienes hecha de común acuerdo se encuentra una cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por entero, se venderá en pública subasta, y el precio se repartirá proporcionalmente entre los interesados. “

García Goyena reconoció que la redacción propuesta hundía sus raíces en textos del derecho justinianeo, Codex y Digesto, que forman parte del Corpus Iuris Civilis.  Cuando comenta su proyectado artículo 1455, escribe que su redacción está tomada de las leyes 1 y 3, título 37, libro 3 del Código justinianeo –Codex-, constatando que “la comunión es desfavorable y hasta odiosa en derecho.” La Ley 55 del título II del libro X del Digesto recoge un texto de Ulpiano en el que se declara que “si se entablara el juicio de partición de herencia, o de división de cosa común, y la división fuera tan difícil, que parezca que es casi imposible, puede el juez reunir entera toda la condena sobre la persona de uno solo –unius personam-, y adjudicarle todos los bienes.” La traducción está tomada de la obra de Idelfonso L. García del Corral “Cuerpo de Derecho Civil Romano”, primera parte, Instituta – Digesto, Barcelona, 1889, página 628. Dicha redacción ha influido en la vigente Ley 374.3 del Fuero Nuevo de Navarra al disponer lo siguiente: “La división convenida por los titulares deberá ser aprobada por unanimidad. Si no hubiere acuerdo, se hará la división judicialmente, y si la cosa fuere indivisible, podrá el Juez proponer la adjudicación de la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva a pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente. Dentro del plazo de seis días, a contar de la adjudicación, cualquiera de los copropietarios podrá pedir que se le adjudique la cosa, consignando el precio de la tasación judicial mejorado en una sexta parte por lo menos. Caso de ser varios los que hubieren ejercido este derecho, dentro de los cuatro días siguientes se celebrará entre todos los copropietarios una subasta cuyo remate será definitivo.”

El derecho inmediatamente anterior a la entrada en vigor del Código Civil de 1889, que permitía que el adjudicatario en el caso de partición de  bienes indivisibles fuese más de uno, es recogido por el abogado Mario Navarro Amandi en su obra “Código Civil de España”, 1880, “compilación metódica de la doctrina contenida en nuestras leyes civiles vigentes”, y al redactar el artículo 1173, página 632, escribe “Cuando los bienes hereditarios no admitieren cómoda  división, el juez podrá adjudicarlos a uno o más herederos obligándoles a entregar a los otros en dinero la parte que les corresponda, y si ninguno de ellos quisiese los bienes, podrá decretarse su venta y partirse el dinero”, Cita como fuentes para dicha doctrina dos disposiciones contenidas en obras fundamentales del derecho castellano medieval: la Ley 10, título XV, Partida Sexta y Ley 2, libro III, Fuero Real.

El último texto disponía “Si algunos herederos, compañeros, hobieren alguna cosa de consuno que se no pueda partir entre ellos sin daño, asi como siervo, bestia, forno, o molino, o lagar, non puedan costreñir los unos a los otros que partan, mas avénganse de venderla a alguno de sí, o a otro, o de sortealla entre sí con apreciamiento de otras cosas si las ovieren, o de dineros. Et si en esta guisa non se pudieren avenir, arriéndenla e partan la renta entre sí.”

En la aludida Ley de Las Partidas, que trata de “que poderío ha el Juez, ante que vienen a pleito los herederos en razón de la partición”, se nos dice: “Poderío ha el Juez ante quien pidieren la partición los herederos, de la manda fazer en la manera que el entendiese que será mas guisada, e mas a pro de ellos. E por ende, quando el viesse que alguna casa o viña que debía ser partida entre ellos, se menoscabaría mucho por fazer muchas partes della, bien puede mandar que la aya toda el uno, o los dos”, “Esso mismo debe facer en las cosas que son atales, que se non pueden partir segund natura guisadamente, assi como caballo o otra bestia”

La Ley transcrita de Las Partidas mereció del Teniente Fiscal del Tribunal Supremo  Vicente Hernández de la Rúa, autor de los “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, 1856, tomo III, página 196 y 197, las siguientes observaciones que reflejan la aplicación en la práctica del precepto: “Sin embargo de que esta disposición legal parece escrita en sentido preceptivo, no hemos visto que los tribunales la entiendan jamás de esa manera; porque no se comprende la razón en que la Ley pudiera fundar la obligación que impone a uno de los interesados, a quien la voluntad del juez diese la cosa indivisible, a cargarse con ella, satisfaciendo a los demás su importe. Nosotros creemos que así se ha entendido generalmente, y esa disposición de la Ley puede solo tener aplicación cuando los participantes en la herencia admitan de su voluntad la cosa indivisible adjudicada, siempre con la condición de satisfacer a los demás lo que les corresponda por su derecho. Pero si alguno de ellos no se conformase con semejante adjudicación, los contadores habrán de proceder a la enajenación de la finca, vendiéndola en pública subasta, si es que ninguno de los participantes en la herencia quisiera adquirirla, hecha la división de la cantidad, pero conservando la cosa misma pro indivisa.”

Con el Código Civil de 1889 se deroga una posibilidad legal vigente en el derecho castellano, siendo aplicable aquí lo que escribía Lacruz Berdejo en “Elemento de Derecho Civil. Parte General. Volumen Primero”, 1998, página 208: “la aparición de una nueva ley supone una censura para la antigua”; con el nuevo código transido una concepción individualista de la propiedad, propia del derecho romano en el que existía el aforismo de Papiniano, contenido en el Digesto, que dice “communio est mater discordiarum”, y contrario a las situaciones de comunidad que se quieren evitar o facilitar su desaparición, sólo admite que en las situaciones de partición de bien indivisible o de incómoda división la adjudicación se efectúe en favor de uno de los copropietarios, no subsistiendo dicha comunidad, por lo que el régimen privilegiado contenido en el Código Civil y en el artículo 7 de la LITP han de ser interpretados en un sentido literal y estricto. En el derecho catalán se llega a la misma conclusión lo que resulta, como veremos, tanto de la redacción actual como de sus antecedentes históricos. Obviamente lo anterior no impide que de común acuerdo la comunidad subsista, pero reducida, una vez que salga, mediante el oportuno negocio, alguno de sus miembros.

Una interpretación lógica y sistemática nos hace ver que tratan de evitar los artículos 821, 829, 1056 y 1062 del Código Civil es la formación de comunidades, y el objetivo del artículo 404 es el facilitar la extinción total de la que se haya podido crear, sin hacer referencias a extinciones parciales de comunidad, y sin que la existencia de las últimas por sí lleve consigo la necesidad ineluctable de su definitiva extinción, en un tiempo más o menos próximo, lo que podrá ser o no ser.

X.- LA CUESTIÓN EN EL DERECHO CATALÁN: ACTUALIDAD E HISTORIA

En el Derecho Civil de Cataluña hoy vigente, el artículo 552.11. apartado 5 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales, Ley 5/2006, dispone lo siguiente: “El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.”

Dicho artículo es aplicable en la partición de herencia según dispone el artículo 464.8 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Sucesiones, Ley 10/2008.

El abogado Joan-Maria Raduà Hostench escribe en su trabajo “La divisió de la cosa comuna. El nou règime legal establert en el Codi Civil de Catalunya. La seva aplicación judicial”, publicado la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 13, 2013, p. 79, lo siguiente: “En aquest punt —igual que hem exposat en el criteri anterior— considerem que és factible que dos o més cotitulars acumulin les seves quotes per a assolir un percentatge de quota superior al de l’altre o els altres comuners i aconseguir que se’ls adjudiqui el bé en comunitat. Així va succeir, per exemple, en el cas judicat per la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 3 de març de 2011, en què tres cotitulars van fer fora de la comunitat el quart comuner, de manera que els tres primers esdevingueren cotitulars del pis indivisible pagant al quart la quarta part del valor pericial del pis.” Cita en la nota 23 lo siguiente: “Sentència de la Secció Dinovena de l’Audiència Provincial de Barcelona de 3 de març de 2011 (EDJ 2011/89245).”

Se trata de la Sentencia de la AP de Barcelona de 3 de marzo de 2011, sección 19, Recurso 167/2010, cuyos hechos fueron los siguientes: “Dª Lorenza, Dª Camila y D. Sebastián interponen demanda de juicio declarativo ordinario sobre petición de división de cosa común contra D. Pablo Jesús. Dado que las fincas son indivisibles so pena de demérito de su valor, tras solicitar un dictamen pericial acerca del valor de las mismas, solicitan la división de la cosa común al amparo del art. 522.11 del Código Civil catalán, con adjudicación a su favor dado el mayor porcentaje que ostentan y el hecho de que ocupan las mismas, abonando al demandado la parte que le corresponde en base a su coeficiente y el valor otorgado por el dictamen pericial.”  Lo que fue objeto de discusión en la Sentencia no fue la posibilidad de la extinción parcial de comunidad, sino las cantidades que debían abonarse los copropietarios por diversos conceptos.”

El precepto que regulaba la cuestión en el derecho catalán con anterioridad al Código Civil era el artículo 49 del Código de Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña de 30 de diciembre de 1991, que dispuso lo siguiente: “En la partición deberá guardarse la posible igualdad, tanto si se hacen lotes como si se adjudican bienes concretos.

 Las cosas indivisibles o que desmerezcan al dividirse y las colecciones de interés histórico, científico o artístico se, adjudicarán a un coheredero, que, si procede tendrá que pagar a los, otros el exceso en dinero de acuerdo con el valor de mercado. Si hay varios interesados se adjudicarán al más favorecido en la herencia y… sí han sido favorecidos por igual, decidirá la suerte. A falta de interesados en la adjudicación, se venderá la cosa y se repartirá su precio entre los herederos.

Las disposiciones del párrafo anterior se entienden sin perjuicio de la voluntad del testador o del acuerdo unánime de los herederos.”

En la obra “Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña. Ley 40/1991, de 30 de diciembre”, coordinada por el notario Lluis Jou i Mirabent,1994, páginas 197 y 198 , escribió el notario José Luis Mezquita del Cacho lo siguiente: “El art. 49 CS, volviendo a diferenciarse aquí del CC, (que establece que “…podrá adjudicarse a uno…”, no se limita a aceptar que con el fin de conservar la integridad de un bien se signe a un solo adjudicatario, sino que se preceptúa esa solución (“…se adjudicarán a un coheredero”), aunque sin atreverse a imponerla, como resulta de la expresa salvedad de su último párrafo, sobre la voluntad del testador (ley de la sucesión) ni sobre la del pleno de los coherederos (ley del convenio particional). En cambio, cuando el acuerdo de los coherederos no sea unánime, parece que el mandato legal de que la adjudicación se haga a “un” coheredero, no podrá soslayarse, habiendo al menos un coheredero contradictor, haciéndola en proindivisión a un grupo de ellos con exclusión de otros, ya que en principio, la imperatividad del precepto recobra  toda su suficiencia ante una voluntad dividida teniendo en cuenta que el fin del mismo es resolver de una vez el tema de la indivisibilidad absoluta o relativa, material o económica, y no posponerla para un momento posterior cuando el condominio deba a su vez disolverse. Así lo entendió la res. RDGRN de 10-1-1903, dictada con respecto al art. 1.062 CC. VALLET DE GOYTISOLO (Comentario… dir. Albadalejo, t.XIV, 2, pp.) formula sus reparos a una solución de este orden si se pretende como general para toda hipótesis, propugnando una distinción según las circunstancias, ya que por ejemplo, tratándose de una empresa familiar, podría resultar más conveniente a efectos de utilidad una gestión comunitaria parcial que la total y que individual; pero aunque ello fuera cierto, en la práctica tendría fácil solución a través de la ulterior constitución de una sociedad con reparto entre varios de sus acciones o participaciones.”

La Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña no contenía disposiciones específicas sobre el tema.

En definitiva, resulta diáfano que, para el derecho catalán, con mayor riqueza de matices que refleja el derecho histórico –ius commune–, al igual que para el Código Civil, el adjudicatario en los supuestos de bienes indivisibles solo puede ser uno, lo que corresponde con su tradición histórica romana.

A dichos antecedentes en el derecho romano justinianeo que estuvo vigente en Cataluña como derecho supletorio antes de la Compilación aluden los Abogados José Antonio Elías y Esteban de Ferrater en su obra “Manual de Derecho Civil vigente en Cataluña”, segunda edición de 1864, “arreglada por el abogado Alejandro de Bacardí”, página 388, que exponen al tratar del “Modo como debe verificarse el reparto y sus efectos” lo siguiente:

“Si la herencia es indivisible se adjudicará en su totalidad a alguno de los coherederos con la obligación de satisfacer la parte de los demás. (L.55). de fam. ercisc.)

La adjudicación de que se habla en el artículo anterior debe hacerse mediante licitación entre lodos los coherederos, librándose al mejor postor.

En esta licitación podrán admitirse personas extrañas a instancia de algún coheredero que no se hallase con caudales suficientes para competir en ella. (L. 22 § 1 D. ibíd. /,L. 3. Cod. com. divid. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de 3 diciembre de 1857.)”

Por su interés, pues refleja con cita de los autores la doctrina imperante en el “ius commune”, podemos reproducir de una obra clásica del antiguo derecho aragonés “Tractatus de consortibus eiusdem rei, et Fideicomisso legali”, publicada en Zaragoza el año 1584, en Pamplona en 1619, y posteriormente en 1791, cuyo autor fue D. Jerónimo Portolés, traducida del latín al castellano en 1888 por el abogado zaragozano Joaquín Martón y Gavín bajo el título de “Tratado de los consortes de una misma cosa y del fideicomiso legal”, el siguiente texto, páginas 174 y 175:

“10. Oportunamente puede tratarse aquí lo que Juan de Patos preguntó con motivo del Fuero Multa Castella, título De communi dividundo, a saber: de qué modo se ha de aquietar la discordia entre hermanos que poseen cosa indivisible, cuando alguno de ellos quiere enajenarla o usarla y se oponen los demás, resolviéndolo con una sola palabra , o sea, que cuando el juez vea que la cosa común entre los hermanos no admite cómoda división, como, por ejemplo, un castillo, horno, baño, molino, estanque de peces u otras cosas semejantes, en tal caso debe adjudicar toda la hacienda a uno de los consortes, señalando a cada uno de los demás otra cosa equivalente, si existe en la herencia, y si no hay equivalente, debe el juez adjudicarla toda a uno solo, y condenarle a que satisfaga a los demás hermanos en cantidad equivalente a cada porción, como sostienen Bald., Azón., Juan de Ferrar. , Aretin., Gomes.. Corn., Molin., Rolan., Boher., y Molino, palabra Apprehensio.

11. Pero si se duda a cuál de los consortes debe adjudicarse toda la hacienda más preferentemente, porque cada uno de ellos pretende que se le debe adjudicar, se acudirá a la licitación, y toda la hacienda indivisible se adjudicará al que ofreciere mayor precio a los otros consortes, como sostienen los autores citados.
12. Si todos los consortes ofrecen igual precio, entonces debe adjudicarse toda al que tiene en ella mayor parte, porque por esto solo, en ofrecimiento de igual precio, debe ser preferido a los otros consortes, y mejor que a los otros, se le debe adjudicar toda la hacienda, como opinan Fabián., Capi. y Tiraquell.
13. Mas cuando todos los consortes son iguales, tanto en porción como en ofrecimiento de precio, el asunto debe decidirse a la suerte, y adjudicarse la cosa al que esta haya favorecido, como enseñan Bald., Aflict., Tiraquell., Villalob., y Molino, palabra Apprehensio.”

X.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 7.2.B DEL TR DE ITP Y AJD

En la doctrina de Bártolo de Sassoferrato, 1313 – 1357, uno de los juristas más importantes del ius commune, se había declarado que no se podía exigir prestaciones, laudemio, o tributos, en las enajenaciones no voluntarias o forzosas. Esta idea es repetida, citando la fuente, por los juristas castellanos y catalanes del antiguo régimen, Gironda, Lasarte y Molina, Gutierrez, Azevedo, Fontanella, entre otros.

Aquí está la raíz remota del artículo 7.2.B. habiendo expuesto nosotros en otra ocasión que la exención de la que estamos tratando, de honda raigambre en el Derecho Castellano, tiene su origen en la Ley 35 del Cuaderno de Alcabalas, promulgado por los Reyes Católicos en la Vega de Granada – Santa Fe- el 10 de diciembre 1491, recogido sucesivamente en la Nueva Recopilación, Ley XXXV, Título XVIII, Libro Nono, Tomo Sexto, 1567, y en la Novísima Recopilación, Ley XX, Título XII, Libro X, Tomo IV, 1805. Dicha Ley 35 dispuso que “no se pague a alcabala… de los bienes de difuntos que se partieren entre sus herederos, aunque intervengan dinero para igualarse”. La doctrina castellana del antiguo régimen –Alfonso de Acevedo, en “Commentarii Juris Civilis In Hispaniae Regias Constitutiones”, Libro IX, Título XVIIII, Ley XXXV, punto 15, Salamanca, 1543; página 91 de la edición de Lugduni, Lyon, de 1737 – entendió que dicha disposición “procede en cualquier otra división de bienes comunes que se haga entre compañeros, por militar la misma razón.” Es decir, igual que en tiempos recientes el régimen fiscal favorable también se extendió a la extinción de comunidades originadas por actos inter vivos.

El artículo 80 de la Coutume de Paris, reformada en 1580, dispuso a propósito de los censos y derechos señoriales que “si una herencia no se puede partir entre los herederos y se licita sin fraude, no son debidas ningunos  derechos por las ventas por la adjudicación efectuada a uno de ellos”.

Por su interés reproducimos a continuación de la traducción que los abogados de Barcelona Felio Vilarrubias y José Cerdá, “individuos de la Academia de Jurisprudencia y Legislación”, efectuaron de la obra de Domat “Lois Civiles dans leur ordre natural”, publicadas entre 1689 1y 1694, “Las Leyes Civiles en el Orden Natural”, “arreglada para uso de los españoles”, tomo segundo, primera edición en Barcelona, 1841, segunda edición con indicación del nombre de los autores, 1844, páginas 73 y 74, las observaciones relativas a la naturaleza de la partición, demostrando que ya existía la idea de que los supuestos de indivisibilidad, con adjudicación de la cosa a uno de los interesados y abono de su valor, no se reputaban como venta : “Como la estimación que los herederos pueden hacer entre sí de los bienes repartideros no tiene otro objeto que el dar a cada uno lo que le compete según su porción ; es de aquí que la semejanza de la partición con el contrato de venta queda limitada a la idea que de ella se da en el artículo, y como no tiene los caracteres propios de dicho contrato, tampoco debe tener sus consecuencias. Así los herederos que se reparten los bienes de la herencia no están obligados por el hecho de la partición al pago de los derechos de laudemio y alcabala, ni al del medio por ciento de hipotecas, no solo por la parte que les haya tocado, pero ni por la demasía que hayan tenido que volver en dinero. Esto acontece cuando no es posible dividir todos los bienes de la herencia de tal modo que todas las porciones sean iguales, v. gr. si hubiere cosas que no pudiesen dividirse y que excediesen el valor de una de las porciones , o bien que estas por otro motivo no pudiesen igualarse sino por medio de vueltas en dinero : pues en semejantes casos hay la diferencia entre el dinero que se da por razón de ellos y el que constituye el precio de una venta, que en este contrato nada tenía el comprador en la cosa y la adquiere entera por medio de un comercio á que se sujeta voluntariamente; pero en la partición aquel que se ve precisado a dar una cantidad de dinero tenía un derecho sobre toda la parte que recibe, el cual adquirió por un título independiente de su voluntad. De aquí es que él nada compra, sino que viéndose obligado a recibir por razón de la parte que le corresponde una finca que vale más de lo que importaba su derecho, se ve asimismo obligado a igualar con su condición la de su coheredero. De suerte que siendo las vueltas una accesión esencial a la división, no cambian su naturaleza, sino que forman parte de ella y de ningún modo la dan todos los caracteres que principalmente constituyen el contrato de venta.”

En las páginas 52 y 53 de dicho tomo traducen a propósito de la comunidad “y si fuere indivisible ora por su naturaleza, como un oficio, ora por ser una casa que no puede sujetarse a partición sin grande deterioro de la misma, o por otras graves incomodidades, podrá adjudicarse a uno solo mediante un precio, el cual se dividirá entre los condueños (L. 10 de d. tit. 15), o bien se expondrá a la licitación, admitiéndose aun a los extraños a las pujas si así lo exige uno de los condueños, que no quiera o no pueda ofrecerlas.”

Tras la reforma fiscal de Mon y Santillán en 1845 su contenido desapareció de la leyes fiscales hasta la importante Ley de 2 de abril de 1900, reforma Fernández Villaverde, que reformó el Impuesto de Derechos Reales y Transmisión de bienes, Gaceta de Madrid nº 64 de 4 de abril, páginas 61 a 65, cuyo artículo 3 apartado 22 declaró exentos del pago del Impuesto de Derechos Reales y transmisión de bienes, “los excesos o diferencias  que unos herederos deban abonar a otros, cuando en virtud del párrafo segundo del artículo 1056 y el primero  del 1062 del Código Civil, les haya sido adjudicada en una finca mayor porción de la que les corresponde por su haber hereditario. Esto no releva al heredero de abonar el impuesto sucesorio que le corresponde con arreglo a la presente Ley.”

Pensamos que la reintroducción del precepto en el derecho español obedeció a la promulgación del Código Civil de 1889, en cuya época la partición tenía tanto en la doctrina como en la jurisprudencia –Sentencia del TS de 11 de junio de 1897- un carácter traslativo, por lo que se configuran los excesos de adjudicación como un supuesto de exención. El contenido de la disposición continua, sin perjuicio de las variaciones en su redacción, hasta la actualidad.

La Resolución de la DGRN de 4 de abril de 2005 afirmó que la extinción de una comunidad, mediante la adjudicación del inmueble común a un condueño e indemnizando a los demás, no tiene eficacia dispositiva sino particional. Esta conclusión derivaba de la doctrina de la Sentencia del TS de 28 de junio de 1999, Sala Tercera, Recurso 8138/1998 al declarar que “la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 del Código civil)- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero – arts. 404 y 1062, párrafo 1º, en relación este con el art. 406, todos del Código civil-. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar – art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1.061 del Código civil, en relación este, también, con el 406 del mismo cuerpo legal.”

XI.- DERECHO COMPARADO FRANCÉS E ITALIANO

En el Derecho Francés la legislación fiscal en los artículo 748 y 750 del Código General de Impuestos establece un régimen privilegiado para las subastas de los bienes indivisibles o de incomoda división, artículo 1377 del Código de Procedimiento Civil francés, en las que los adjudicatarios sean los mismos comuneros, su cónyuge, ascendientes o descendientes de los mismos o sucesores a título universal de cualquiera de ellos, pues en tales casos, tratándose de comunidades hereditarias o comunidades conyugales, no de las comunidades convencionales, las respectivas adjudicaciones no están sujetas a los impuestos y tasas que gravan la transmisión en favor de un extraño.  Igualmente, ha declarado la Administración francesa que en tales casos no existe sujeción a IVA. Cuando la licitación o la cesión de derechos afecten a bienes de una sucesión o comunidad conyugal, la adjudicación está sujeta a un derecho de registro o a una tasa de publicidad inmobiliaria cuyo tipo es el 2,5%, antes era el 1%. Lo mismo ocurre en las ventas o cesiones en las que concurran los mismos elementos personales antes expuestos

Si como consecuencia de la partición tuviese que abonar alguna diferencia a los demás interesados –soulte-, el adjudicatario por el exceso recibido satisfará el impuesto sobre las transmisiones

En el derecho italiano no existe dicho régimen privilegiado; el comunero que ha recibido más de lo que le corresponde tiene que pagar su valor en dinero a los que hayan recibido menos, artículo 820 y 828 del Codice Civile y artículo 34 del Decreto de la Presidencia de la República 131/86 –Impuesto de Registro-, estando considerada la operación,  en lo que afecta al excedente –conguaglio-, como una venta a efectos meramente fiscales, aunque sólo se tienen en cuenta para la aplicación de la anterior regla las compensaciones económicas que excedan del 5% del valor de la cuota.

Para una profundización en la cuestión nos remitimos al completo estudio que ha efectuado la doctoranda de la Universidad de Bolonia Alice Bulgarelli, titulado “Imposte sui transferimenti ed effetti dicharativi della divisione: problematiche aperte”, publicado en la revista Notariato, nº 4 de 2016, páginas 397 y siguientes, a la que agradecemos su amabilidad al hacernos saber su contenido.

XII.- ÚLTIMO TRABAJO DOCTRINAL SOBRE EL TEMA

El último trabajo que conocemos sobre el tema estudiado es la recientísima tesis doctoral del profesor Juan Martín Ruiz, titulada “UN ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DEL IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA”, presentada en la Universidad de Sevilla el 2 de febrero de 2016, de la que entresacamos de las páginas 94 a 98 lo siguiente: “¿Podemos considerar, a efectos del IIVTNU que se realiza el hecho imponible cuando haya excesos de adjudicación en la división de la cosa común? Aquí la solución también se tiene que diferenciar de la prevista en TPO. En este último impuesto quedan liberados de tributar aquellos excesos de adjudicación que sean consecuencia de que la cosa tenida en proindiviso no sea divisible o desmerezca mucho con su división. Sin embargo, en el IIVTNU no es así, aunque algún pronunciamiento jurisdiccional aislado podamos encontrar en ese sentido [STSJ de Cantabria de 13-10-1997 (JT 1997\1161) que hace expresa referencia como criterio inspirador de su fallo al art. 7.2.B) del TRLITPAJD]. Pero, como decíamos, se trata de un pronunciamiento aislado. Hay que entender que, respecto de lo adjudicado en exceso, se produce una auténtica transmisión y, en consecuencia, se realiza el hecho imponible gravado. Es decir, a la hora de solucionar esta cuestión el IIVTNU debe mirar más hacia el IRPF, con el que guarda mayor parentesco, que al ITPO que tiene un objeto distinto, ya que no grava la renta generada con la transmisión, sino la transmisión en sí misma. Como resumió con mucha claridad el TSJ de Madrid en una Sentencia de 2002, si bien es cierto «que las aportaciones de bienes a una comunidad y las adjudicaciones a los comuneros, en los casos de división total o parcial de la comunidad, no se produce la sujeción al tributo, ya que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y no se da, en tales operaciones, una transmisión sino una simple alteración en la forma de encontrarse atribuido el dominio sobre los mismos bienes, produciendo la división un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que ya no tuvieran antes los comuneros y no produce en éstos ningún beneficio patrimonial, al existir una distribución proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve respetando la cuota de participación que cada uno tenía, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7967) y 27 de junio de 1995 (RJ 1995, 4727), y esta Sala en Sentencia de 13 de julio del 2000 (RJCA 2000, 2210), no es menos cierto que en aquellos supuestos en que el terreno adjudicado al comunero exceda del que le corresponda, existe una transmisión gravable en cuanto al exceso» [FD 2 de la STSJ de Madrid de 17-5-2002 (JT 2003\995)]. En el mismo sentido, hay pronunciamientos de otros muchos TSJ, como, por ejemplo, la STSJ de Navarra de 2-5-2000 (JT\2000\1041), o la STSJ de Castilla-La Mancha de 12-3-1999 (JT\1999\384). Esta última sentencia nos advierte que a efectos de apreciar la existencia de un exceso de adjudicación habrá que atender al valor real de los bienes adjudicados, y no a la superficie de éstos. De acuerdo con esta doctrina, si quien tiene en proindiviso la mitad de un terreno, se lo adjudica íntegramente en la disolución de la comunidad, compensando en metálico al otro condómino, hay que entender devengado el IIVTNU en relación con la mitad del terreno que se adjudica en exceso. Para el futuro, el adjudicatario tendrá, a efectos del IIVTNU, el terreno en su patrimonio con dos fechas de adquisición: un 50 por 100 con la antigüedad de cuando fuera adquirido en proindiviso y el otro 50 por 100 con fecha de adquisición en el momento de disolverse la comunidad. Sin embargo, el TS sólo admite este razonamiento cuando se trate de excesos de adjudicación en la disolución de una comunidad constituida voluntariamente; cuando se trate de una comunidad hereditaria, los posibles excesos de adjudicación que se produzcan con ocasión de la partición hereditaria, los considera no sujetos [ver, por todas, STS de 19- 12-1998 (RJ 1998\10432)72].

A esta misma idea responde la sujeción al impuesto de los excesos de adjudicación que se produjeran en los proyectos de reparcelación.”

El autor nos añade en las páginas 128 y 129 que “en la disolución de la comunidad hereditaria, el TS, que admite la posible existencia de excesos de adjudicación sujetos al IIVTNU en la extinción de una comunidad inter vivos, ha negado siempre tal posibilidad en relación con la partición hereditaria. Sirva por todas la STS de 19-12-1998 (RJ 1998\10432.” “Ahora bien, lo que no cabe es extender esta doctrina del TS a los excesos de adjudicación habidos en la extinción de un proindiviso surgido en las operaciones de partición de la herencia. En tal caso, el proindiviso se habría constituido inter vivos y, por lo mismo, los posibles excesos de adjudicación en su posterior extinción sí que supondrían, a efectos del IIVTNU, una transmisión que pondría de manifiesto un incremento de valor gravado por el impuesto. En tal caso, el período de generación del incremento de valor se computaría desde el fallecimiento del causante de cuya partición hereditaria hubiera surgido el proindiviso que se extingue.”

XIII.- CAMBIO DE CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS AMPARANDO EN LA DISOLUCIÓN DE LAS COMUNIDADES INTER VIVOS:

LA NO SUJECIÓN DE LA ADJUDICACIÓN A UNO INDEMNIZANDO A LOS DEMÁS

El autor de la tesis citada no ha podido tener en cuenta el cambio de criterio que se ha operado en la Dirección General de Tributos a partir de la Consulta V2039-16, de 21 de enero de 2016, publicada a finales de febrero, es decir, con posterioridad a la presentación de su tesis. Dicho cambio de criterio ha sido estudiado por Beatriz Moreno Serrano, tesorera de la Diputación de Valencia, en un artículo titulado “Cambio de criterio de la DGT: IIVTNU en los casos de extinción de condominios con excesos”, publicado en “El Consultor de los Ayuntamientos”, nº 12, quincena de 30 de junio a 14 de julio de 2016: “En Consulta Vinculante V0239-16, de 21 de enero de 2016, de la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos (LA LEY 240/2016) (LA LEY 240/2016), vemos que este Centro Directivo cambia de criterio respecto a lo que hasta ahora defendía en relación con las extinciones de condominios con excesos de adjudicación.

Para la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos hay que distinguir dos escenarios posibles:

Si la extinción del condominio se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación a ninguno de ellos, no se producirá el devengo del IIVTNU. La división en este caso tiene un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que no tuvieran antes los comuneros y no produce en estos ningún beneficio patrimonial, al existir una distribución proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve, respetando la cuota de participación que cada uno tenía. Por tanto, en este caso, no se producirá la sujeción al IIVTNU.

Pero si, por el contrario, la extinción del condominio se realiza mediante la adjudicación de los bienes a uno de los comuneros y compensación económica al otro, se producirá un exceso de adjudicación que será gravado por el IIVTNU. En este supuesto, no existe una simple extinción del condominio con adjudicación proporcional a los partícipes, sino una transmisión patrimonial por el exceso de adjudicación a uno de los partícipes respecto a su cuota de participación inicial.

Ahora bien, sostiene este Centro que en relación con el segundo de los escenarios posibles, si la única forma posible de adjudicación de los bienes es adjudicárselos a un comunero con la obligación de compensar al otro, como consecuencia de que la cosa común resulte ser indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, en este supuesto no existirá exceso de adjudicación, ya que dicha adjudicación es el resultado de la necesidad de no perpetuar la indivisión que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar.

No obstante, lo anterior, matiza la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos que las características descritas en el párrafo anterior relativas a la cosa común se han de entender, no referidas a cada uno de los bienes inmuebles individualmente considerados, sino en relación al conjunto de bienes que forman parte del condominio, de tal forma que sí se producirán excesos de adjudicación gravables en el IIVTNU si tales excesos hubieran podido evitarse o al menos minorarse con una adjudicación distinta de los bienes.

Así, por ejemplo, en el supuesto de que un condominio esté formado por tres inmuebles y estos sean adjudicados a uno de los comuneros, sin duda alguna habrá sujeción al IIVTNU. En este caso, se podría hacer otra distribución de manera que se hicieran dos lotes lo más equivalente posibles para que no se diera un exceso a su favor, o el exceso fuera el menor posible y ese exceso inevitable se compensara en dinero.”

La Consulta tributaria reseñada recoge una realidad que ya estaba imperando en los municipios españoles: en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de diciembre de 2010 tratamos del tema debatido, escribiendo lo siguiente: “En la práctica, los Tribunales Económicos Administrativos municipales declaran la no sujeción a la plusvalía municipal de tales operaciones sin hacer ninguna distinción, comprendiendo dentro de su ámbito las comunidades de bienes tanto originadas por actos mortis causa como constituidas en actos inter vivos: así lo reconoce, entre otras, las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Madrid de 13/03/2008 y 04/09/2009, siendo el supuesto de hecho de la primera la disolución de una sociedad ganancial y de la segunda una escritura pública calificada como disolución de comunidad de bienes; también resulta del expediente 160/80 del Consell Tributari de Barcelona, como consta en la Memoria de dicho órgano correspondiente al año 2009, página 16; igualmente es reconocida la no sujeción a un supuesto de extinción de un condominio por la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de San Sebastián de 12 de junio de 2008. Por último explícitamente, según escribe Pablo González Vázquez en el trabajo publicado sobre el tema, febrero de 2008, en Noticias Jurídicas, nos dice el Tribunal Económico Administrativo de Alcobendas que no se produce el hecho imponible de la plusvalía municipal en “las adjudicaciones con motivo de la extinción de una comunidad (hereditaria, ganancial, proindiviso, etc.) cuando las mismas no excedan del porcentaje correspondiente que ya se tenía en la comunidad, o bien cuando la cosa común es indivisible o desmerece con su división, de tal forma que se produce un exceso de adjudicación a favor de un comunero con la obligación de compensar económicamente a los demás”.

El Profesor de Derecho Financiero Juan Calvo Vérgez al estudiar en la revista Tributos Locales, número 91, octubre-noviembre 2009, páginas 18 y 19, los supuestos de comunidades de bienes, comunidades hereditarias y excesos de adjudicación ante el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin hacer distinción alguna entre dichas comunidades, estima que no tiene lugar la sujeción a la plusvalía municipal cuando se adjudique el bien indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los demás conforme al artículo 404 del Código Civil. La doctrina cita en apoyo de lo anterior la Sentencia de 28 de junio de 1999 que generalizó el criterio para toda clase de comunidades de bienes y no sólo la hereditaria, de que dicha adjudicación en caso de indivisibilidad del bien no supone una transmisión de dominio. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de abril de 2010, Recurso 12/2010, sigue dicho criterio en la aplicación del IIVTNU.  Igualmente, la Resolución del Servicio de Gestión de Tributos del Ayuntamiento de Granada de 27 de julio de 2012, que invoca, entre otras, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Granada, 219/2009, de 13 de octubre de 2009. Precisamente el artículo 2. e) de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Granada nº 5, reguladora del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana dispone que “cuando la cosa común sea indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división y por ello se adjudicara a uno solo de los comuneros con la obligación de éste de compensar en metálico a los demás, este exceso de adjudicación no constituirá una transmisión a efectos de este Impuesto.” En igual sentido el Ayuntamiento de Málaga y el de Lucena en la provincia de Córdoba.

Por último, la propuesta aprobada por el Consell Tributari del Ayuntamiento de Barcelona, fechada el 17 de marzo de 2014, expediente 378/13, declaró lo siguiente: “En el presente caso, se produce ciertamente una adjudicación de la totalidad de la finca a la recurrente, a cambio de que ésta asuma la deuda de pago de la carga hipotecaria que gravaba la finca. Para desvanecer la idea de la doble transmisión, hemos de reproducir al respecto la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997, dictada en interés de ley y que ha sido invocada por este Consell en anteriores informes. Concretamente, el fundamento jurídico Cuarto de la indicada Sentencia resume la opinión del alto Tribunal en la siguiente forma: “Por tanto, hemos de concluir que tanto en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales como en el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos el principio general consiste en que el exceso de adjudicación resulta no sujeto por tener como causa la indivisibilidad del inmueble, con independencia del origen (sucesorio o contractual) de la copropiedad, ya que las normas del Código civil relativas a la comunidad de bienes se remiten en este extremo a las del derecho sucesorio, e incluso aunque dicho exceso sea compensado como ocurre en el presente caso”. En otras palabras, no está sujeta al impuesto la indivisibilidad en ningún caso, cualquiera que sea el origen de la adquisición primigenia, ni tampoco el exceso de adjudicación que deriva de la necesidad de compensar al perjudicado en la división y el período de tenencia se inicia en la fecha de adquisición en común de la cosa.”

XIV.- LA CUESTIÓN DEL IVA EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 404 y 1062

En relación con la aplicación, en su caso, del IVA en la extinción de comunidad podemos decir que sobre el tema escribimos en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de diciembre de 2015, lo que sigue, que es igualmente aplicable, y con mayor razón, en los supuestos estudiados de extinción parcial de comunidad:

“SUJECIÓN A IVA A PARTIR DE LA LEY 16/2012 DE LA ADJUDICACIÓN DERIVADA DE LA EXTINCIÓN DE UN COMUNIDAD ^

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 3 de junio de 2015, Recurso 677/2013. Sujeción a IVA de la adjudicación resultante de la extinción de la comunidad. “El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido recogiendo la tesis, entre otras muchas, en su Sentencia de 6 de mayo de 2014 (recurso 1523/2010), según la cual, “en el supuesto de una promoción inmobiliaria en régimen de comunidad de bienes la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes y no es una transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. En consecuencia, por primera transmisión a efectos del IVA solamente puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero. Es decir, la transmisión que realiza la comunidad de bienes promotora a los comuneros no puede revestir el carácter de entrega de bienes a los efectos del impuesto del IVA pues ninguna transmisión puede apreciarse cuando nos encontramos ante la concreción de la cuota que en la comunidad corresponde a cada comunero , partiendo de la base que, al no constar lo contrario, nos encontramos ante una comunidad romana o por cuotas, y que la concreción de esa cuota ideal en bienes materiales no supone operación transmisiva alguna que pueda ser calificada de entrega de bienes a efectos del IVA. De ello deriva que las entregas de inmuebles realizadas por uno de los comuneros a terceros con posterioridad a la previa división y adjudicación de los inmuebles efectuadas por las comunidades de bienes tienen la consideración de primeras entregas de edificaciones, encontrándose sujetas y no exentas del IVA. A esta argumentación no afecta la circunstancia de que el propio artículo 8. apartado dos.2 de la Ley del IVA 37/1992, de 28 de diciembre, dispone que tienen la consideración de entrega de bienes las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquéllas, pues el precepto se refiere a la adjudicación de bienes concretos que integraban el patrimonio de las sociedades o comunidades, lo que no es el caso de la transformación de la cuota ideal indivisa sobre el haber partible en cuota concreta sobre uno de los lotes – pisos o locales- resultantes de la división, en los que, como se ha dicho, no hay traslación de dominio. Y no puede olvidarse que el Tribunal Supremo en las sentencias referidas establece el criterio a que venimos refiriéndonos desde la perspectiva de la problemática que plantea la aplicación de ambos impuestos-ITP e IVA-en los supuestos de ”promoción de edificios en régimen de comunidad de bienes y derechos”.

A la aplicación de dicha tesis no obsta la reforma de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, operada en virtud de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, con la que se introdujo un nuevo apartado en el citado artículo 8.2 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , según el cual “en particular, se considerará entrega de bienes la adjudicación de terrenos o edificaciones promovidos por una comunidad de bienes realizada en favor de los comuneros, en proporción a su cuota de participación..”, y ello por cuanto que además de ser posterior al devengo del tributo que ahora se trata, dicha norma no puede considerarse de alcance meramente interpretativo o aclaratorio del anterior contenido del precepto, que, como se ha visto, no era interpretado en ese mismo sentido, y ello, por lo tanto, a pesar de lo que sobre ese objeto “meramente clarificador” de la nueva norma se indica en el apartado VII de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2012, objeto que solo puede considerarse referido a la ulterior aplicación del precepto.”

La Consulta V0112-16, de 15/01/2016, ratifica dicho criterio al declarar que “la disolución de la comunidad de bienes existente sobre inmuebles afectos a una actividad económica, da lugar a una adjudicación efectuada por la comunidad de bienes que, de acuerdo con el citado artículo 8.dos.2º de la Ley 37/1992 –IVA-, se califica como entrega de bienes y que está sujeta al Impuesto al tener la referida comunidad la condición de empresario o profesional.”

El Inspector de Hacienda excedente Francisco Javier Sánchez Gallardo, uno de las máximos especialistas en materia de IVA, al estudiar la comunidad de propietarios para la promoción de viviendas en su obra “IVA para expertos”, segunda edición, 2015, página 206, escribe que “las cantidades dinerarias que se aportan por los comuneros han de considerarse como pagos a cuenta de las entregas futuras de las viviendas, por lo que han de dar lugar al devengo del IVA y al 10%, supuesto que este sea el tipo impositivo aplicable.

Las entregas que realizan a su disolución, total o parcial, son entregas de bienes a las que, tratándose de viviendas, se les aplica el 10% en términos equivalentes a los de cualquier otra entrega de viviendas; salvo que concurrieran los requisitos para que tributen al 4%. Esto es, aunque la citada entrega no suponga una transmisión de las viviendas, sino una mera especulación que, desde el punto de vista civil, no supone una transmisión de la propiedad sobre dichas viviendas.”

Hace constar que la doctrina jurisprudencial del TS es anterior a la modificación que se introdujo, referida arriba en la Sentencia, y que entró en vigor a partir del 28 de diciembre de 2012

Un matiz distinto es el que resulta de la Consulta V3131-15, de 16/10/2005, cuando “las operaciones se refieran a los miembros o componentes de la entidad, de manera que sean éstos los que asuman las consecuencias empresariales de las mismas, y no la entidad o conjunto de componentes de ésta, no se podrá considerar, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la existencia de una entidad que, por sí misma, y con independencia de sus miembros, tenga la condición de sujeto pasivo del Impuesto.” Aquí implícitamente se está haciendo referencia a la llamada comunidad a la valenciana en la que cada comunero construye su propia unidad en la propiedad horizontal, por lo que la posterior venta que realice dicho comunero es primera transmisión a efectos del IVA.

En el mes de mayo de 2015 escribimos lo siguiente:

“Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de marzo de 2015, Recurso 2685/2011.

Sujeción a IVA de la transmisión de una cuota por el comunero sujeto pasivo de IVA a otro comunero, aunque ello dé lugar a la extinción de la comunidad. ^

“En la reclamación económico administrativa se cuestiona la sujeción al IVA de una operación de extinción de condominio, mediante la asignación del 100 % de la propiedad a uno de los comuneros y la entrega por parte de este de una compensación monetaria a los comuneros. La resolución del TEAR, invoca el art. 4 de la Ley del IVA. Parte de que la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica, aunque sea sujeto pasivo por mor de la habilitación contenida en el art. 35.4 de la LGT, recogida en el art. 84.Tres de LIVA. Esta naturaleza no permite realizar actos de disposición de su patrimonio o de partes del mismo, esto es de los elementos sobre los que recae la copropiedad de forma independiente de la voluntad de sus miembros. La disposición conjunta por los comuneros, en proporción a sus participaciones, de parte de los bienes detentados en común supone un acto realizado sobre los bienes asignados a la comunidad, y en consecuencia se trata de un acto que debe tributar según el art. 4 de la Ley del IVA en sede de dicho sujeto y no en los comuneros. Por el contrario, la disposición efectuada por uno de los comuneros de su participación en la comunidad es un acto propio de este, sujeto al impuesto, cuando como es el caso, el comunero que dispone de su cuota sea un empresario. El TEAR concluye que no nos hallamos ante un supuesto de extinción y división de la cosa común, sino en el supuesto de transmisión de la cuota ideal por un comunero a otro, operación que cabe calificar como una prestación de servicios sujeta y no exenta al IVA.”

Para el TSJ “la Resolución nº 2426/2005 de 29 de noviembre, de la Dirección General de Tributos nos dice: “si la transmisión de la propiedad de la cuota en un condominio se realiza por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o provisional, habrá que tenerse en cuenta el art. 7,5 de la Ley del IVA 37/1992. Art. 4.1 y 8.2 de la Ley del IVA, este último considera entregas de bienes, las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes o a cualquier otro tipo de entidades y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquellas. En consecuencia, la adjudicación del cincuenta por ciento de la finca a favor de uno de los comuneros constituye una entrega de bienes sujeta al impuesto. La operación de extinción de condominio debe incluirse dentro del hecho imponible del IVA al consistir en una entrega de bienes (parte alícuota del bien común) amparada en los arts. 4. uno y 8.dos 2º de la Ley del IVA.”

En definitiva, si con arreglo a la nueva regulación del IVA las operaciones divisorias ya están sujetas a IVA, concurriendo sus requisitos, lo mismo ocurrirá en los supuestos del artículo 404 y 1062 del Código Civil, que se configuran como operaciones particionales.

XV.- EPÍLOGO CONCLUSIVO

La consulta de la enciclopédica bibliografía jurídica francesa del siglo XIX y algo más de la primera mitad del siglo XX, así como también la fina literatura jurídica italiana, nos ha hecho pensar en un detalle que hemos constatado: la inexistencia en dicha doctrina extranjera del concepto de extinción o disolución parcial de comunidad, sólo se habla, en su caso, de partición parcial. Posiblemente aquí esté la fuente del problema. Pensamos que en realidad el problema es terminológico, no pudiendo caer en las trampas del lenguaje.

Propiamente dicho, no existe ninguna extinción o disolución parcial de comunidad. De la misma forma que ninguna mujer está parcialmente embarazada, ninguna persona parcialmente viva o ninguna sociedad extinguida parcialmente, porque se está embarazada o no, vivo o no, extinguida o no, no cabiendo aquí términos medios, tertium non datur, una comunidad no puede estar parcialmente extinguida, existiendo siempre que haya bienes que pertenezcan a más de una persona, con independencia de su número o de la mayor o menor amplitud de su objeto.  El concepto «extinción parcial de comunidad» es balsámico pues nos hace pensar en la aplicación del régimen exceptuador de la tributación previsto en las leyes del ITP y del IRPF, y declarado por la jurisprudencia. 

Sin embargo, conviene precisar, por un lado, que, conforme al artículo 13 de la LGT, no se admitirá la analogía para extender más allá de sus estrictos términos el ámbito de las exenciones, por lo que aquí no sería aplicable. Por otro lado, aunque sea una cuestión discutida, si dichos supuestos se configuran como de no sujeción, cuestión estudiada por nosotros en el Informe Fiscal correspondiente a Agosto de 2015, tendencia hoy dominante, tampoco cabría la aplicación analógica, pues si siguiésemos la tesis del profesor Herrera Molina, conforme expone la profesora Mónica Siato Álvarez en su obra “Analogía e interpretación en el Derecho Tributario”, 2010, páginas 288 a 290, de permitirla al no estar prohibida la analogía en los casos de no sujeción, no se apreciaría la identidad de razón prevista en el artículo 3 del Código Civil, lo que, como hemos visto, ha sido declarado por la DGRN en la Resolución de 16 de diciembre de 2014: en la llamada extinción parcial de comunidad, la comunidad subsiste, mientras que en los supuestos de los artículos 404 y 1062 del Código Civil la comunidad se extingue, aparte de que las leyes excepcionales no se aplicaran a supuestos ni en distintos de los comprendidos en ellas. Tampoco se aplicará no sujeción cuando la operación estructuralmente exceda de lo particional entrando en lo dispositivo.

Con lo anterior no negamos que de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad se puedan llevar a cabo actos dispositivos dentro de la partición, pero sometidos al régimen jurídico de los primeros y a sus consecuencias.

La posibilidad de llevar a cabo actos dispositivos dentro de la partición está reconocida reiteradamente por la jurisprudencia. Dicha idea que aparece repetida en muchísimas sentencias, declarándose, entre otras, en la Sentencia del TS de 19 de junio de 1997, Recurso 2199/1993: la libertad “es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de los dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición.”

Nos hubiese gustado encontrar otra solución en el tema de la extinción parcial de comunidad, pero Amicus Plato, sed magis amica veritas. Claro, siempre bajo mejor opinión.

Joaquín Zejalbo Martín

TRIBUTACIÓN EN EL ITP Y AJD DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD

TRIBUTACIÓN EN ITP DE LA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

SECCIÓN FISCAL

Consulta V2035-16

Resumen de María Tenza de la Resolución de 21 de junio de 2016

LITPYAJD

Tornado en Menorca. Por Silvia Núñez.