La ley 13/2015 ha dado una nueva regulación al título VI de la Ley Hipotecaria, relativo a la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica. Dentro de las innovaciones introducidas se encuentra un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (art. 208), atribuyéndole la tramitación y resolución del expediente al notario. Sobre algunas de las particularidades de este expediente es sobre lo que versan las páginas que siguen.

Todos tenemos la imagen del tracto sucesivo como una cadena en la que cada eslabón supone un negocio o hecho jurídico que produce una transmisión del dominio. Poco importa ahora y a los efectos buscados que también el tracto rija para otros negocios como la constitución de hipoteca.

En el sistema normal de tracto sucesivo, se dice, el adquirente de hoy es el transmitente de mañana.

Se dice que falta el tracto sucesivo cuando el transmitente de hoy no consta en el Registro, de forma que el adquirente de hoy no puede inscribir su título por falta de previa inscripción del título de su transmitente. Y esta idea, también, es sustancialmente cierta.

Las resoluciones de 2 de octubre de 2017 y 7 de noviembre de 2018 (con cita de las de 29 de agosto de 1983, 30 de mayo de 1988 y 5 de julio de 1991) definen el supuesto de interrupción de tracto como aquél que se produce cuando no ha tenido acceso al Registro alguna relación jurídico inmobiliaria de suerte que impide conectar la titularidad cuya adquisición se pretende justificar con la registral por no derivar aquélla de ésta y carecer, añaden, y este añadido tiene importancia para lo que luego se dirá, el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo.

Por lo tanto, si el adquirente ha adquirido del titular registral no se da falta de tracto, y así lo dice claramente el art. 208 cuando señala que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral”; en tal caso, continúa diciendo el texto legal, “la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”.

Es decir, si el negocio jurídico adquisitivo no se formalizó en documento público (bien porque se hizo verbalmente o se hizo en documento privado y se realizó la traditio), esa solución del actual art. 208 exige o bien la elevación voluntaria a público del negocio o bien la elevación judicial en cumplimiento de una obligación de hacer, que es la que deriva del art. 1279 CC. En realidad, el art. 208 no hace sino recoger la doctrina del art. 40 LH que nos dice que cuando la inexactitud del Registro proviniere de no haber tenido acceso al mismo alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar, en primer lugar, por la toma de razón del título; es más, el art. 40 diferencia claramente este supuesto del expediente de reanudación de tracto, que es el segundo medio elegido para subsanar la inexactitud registral por la causa indicada; y esto también tendrá importancia para lo que luego se dirá.

Por lo tanto, y con carácter general, la falta de tracto sucesivo se produce cuando el título del transmitente no está inscrito, de forma que no se adquiere de titular registral.

2.- ALGO MÁS SOBRE EL TRACTO.

Pero para que estemos ante un problema de tracto sucesivo interrumpido se necesita algo más; ya no basta con que el último transmitente no conste inscrito; es preciso que el título adquisitivo formal de este último transmitente o no exista o no sea inscribible; es a esto a lo que se referían las resoluciones citadas cuando decían que era preciso, además, que el interesado careciera de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo.

Veamos el supuesto más simple. A es el titular registral; transmite a B, quien no inscribe; B transmite a C. C no puede inscribir; si el título adquisitivo de B constara en documento público y estuviera circulando la copia, bastaría presentar los dos documentos (el adquisitivo de B y el adquisitivo de C) y no habría problema de tracto propiamente, sino de toma de razón de los títulos. Como se puede colegir de lo dicho, los títulos materiales de adquisición existen y constan en documento inscribible, es decir, cada una de las transmisiones consta documentada.

He dicho antes que es preciso que el título adquisitivo formal del último transmitente o no exista o no sea inscribible; con ello quiero cubrir dos supuestos.

2.a.- En el primero de los supuestos, el título adquisitivo formal de ese último transmitente no existe.

Es el caso en que A (titular registral) fallece; sus herederos son sus hijos, B1 y B2, que venden a C. B1 y B2 tienen un título material (la ley) pero les falta un título formal (la partición). Sin embargo, en este caso no hay verdadera ruptura de tracto, porque frente a lo que he dicho antes, cabe la figura del “tracto sucesivo abreviado”, de forma que si bien hay dos hechos o negocios transmisivos (títulos materiales: el derivado del derecho hereditario y la venta de un bien que está integrado en una comunidad, la hereditaria) hay un solo título formal (la escritura de compraventa).

Sin embargo, en este supuesto de los herederos al que hemos hecho referencia, lo que hemos de ver es que la partición puede existir (lo cual plantea otro problema), pero no es preciso que exista, puesto que los herederos pueden vender los bienes hereditarios sin necesidad de partir, ya que la venta supone la aceptación de la herencia. Por eso, la Dirección General siempre (como ejemplo, la resolución de 18 de marzo de 2000, con cita de la doctrina anterior y reiterada después) ha considerado que en un supuesto como el contemplado, era de aplicación el artículo 20 LH, y no había dos títulos formales, por lo que no cabía la figura del tracto sucesivo interrumpido y había que presentar el título adquisitivo con todos los requisitos formales para la inscripción, incluyendo, además, la justificación material y formalmente adecuada probatoria de que los transmitentes era los herederos del titular registral.

Esta doctrina ha pasado al art. 208 cuando dice que tampoco hay ruptura de tracto que justifique el expediente cuando se adquiere directamente de los herederos del titular registral.

Ahora bien, esta doctrina se genera en torno al supuesto de hecho de la venta directa por los herederos sin haber realizado la partición de la herencia. La dicción del artículo plantea sin embargo si estamos en el mismo supuesto de falta de interrupción del tracto si ha habido una partición previa; es decir, B1 y B2 parten la herencia, se adjudican el bien por mitad y lo venden a C. En este caso hay, dos negocios jurídicos: el particional en que se adjudican los bienes los herederos y el transmisivo a quien pretende la inscripción.

Lo que hay detrás de este problema es que, si este supuesto de la partición previa se incluye en la dicción legal, no se puede exigir la presentación del título previo de partición, sino que al adquirente le basta probar que, efectivamente, los transmitentes eran los herederos del titular registral. Y si se exige la presentación del título previo entonces los defectos formales en el mismo (por ejemplo, el hecho de que la partición sea privada) justifican que se entienda que estamos ante una interrupción del tracto que permita el expediente.

Una interpretación histórica del precepto debiera llevar a entender que el supuesto de hecho es el restrictivo de la venta por los coherederos sin partición, ya que el “directamente” del texto legal supone que no hay negocio jurídico intermedio de partición, de forma que hay que interpretar el texto restrictivamente: sólo cuando se adquiere de los herederos sin previa partición no hay interrupción del tracto; si hay partición previa, hay dos negocios jurídicos materiales y dos negocios formales distintos y al adquirir de los herederos copropietarios que han sustituido la comunidad hereditaria por la comunidad romana u ordinaria, ya no se adquiere de los herederos directamente sino de los copropietarios por la partición y hay una efectiva interrupción del tracto que permite la práctica del expediente.

Pero podemos complicar un poco el supuesto. A fallece dejando tres hijos B1, B2 y B3. Parten la herencia y el bien se adjudica a B1, el cual después vende a C. C adquiere de alguien que es heredero del titular registral, pero aquí también hay ruptura de tracto, porque no venden propiamente “los herederos”, sino el heredero adjudicatario y hay dos títulos formales: la partición en la que se adjudica el bien a un heredero y la venta por éste.

Esta línea doctrinal está representada por la resolución de 23 de septiembre de 2003 (reiterada por las de 1 y 5 de agosto de 2012 o 24 de marzo de 2015). Lo importante de esta resolución, en mi opinión, y más adelante veremos hasta qué punto sus premisas son trascendentales, es que señala que no está en manos del titular (el comprador) subsanar las deficiencias formales del primer título por la vía del art. 1279 CC, pues no tiene acción directa más que contra su vendedora, no frente a los coherederos cuyo consentimiento sería necesario para formalizar el cuaderno particional.

Como conclusión, hay tracto abreviado cuando se vende un bien integrado en la comunidad hereditaria; pero si hay tracto abreviado, no hay por tanto interrupción de tracto y no cabe la tramitación del expediente; el adquirente debe presentar un título inscribible, complementarlo en su caso presentando la documentación pertinente (fallecimiento del testador, testamento o declaración de herederos ab intestato) o subsanar los defectos que pueda haber en su título.

Creo que también podemos comprender en este caso del tracto abreviado, por analogía, el supuesto en que, fallecido un esposo casado en gananciales, el cónyuge supérstite y los hijos venden el bien que era ganancial y ahora está integrado en la comunidad postganancial que no se liquida.

Estos son los supuestos a los que creo que se puede referir el art. 208; pero hay que notar que ahora hemos ampliado el supuesto de hecho, porque en el segundo de nuestros casos, el de la comunidad postganancial, C ya no adquiere de los herederos, sino del cónyuge cotitular del bien y los herederos del otro cotitular.

Y tampoco está claro, en realidad, qué ocurre si A fallece dejando un heredero único, B, que vende a C. Es heredero del titular registral, y formalmente estaría incluido en el supuesto de hecho del art. 208; pese a que la doctrina del tracto abreviado se ha generado en torno a la venta del bien que está en comunidad, el supuesto se encuentra dentro de la dicción del supuesto legal del art. 208 y, en mi opinión, si se admite la venta del bien heredado que se encuentra en comunidad hereditaria, las mismas razones hay para entender que en este caso no hay propiamente ruptura de tracto.

2.b.- El segundo de los supuestos a que hacía referencia es que el título formal del último transmitente no es inscribible.

Sería el caso en que A (titular registral) vende a B y éste vende a C. La venta a B se hizo verbalmente o en documento privado. Dejemos ahora en paz la traditio. El complejo transmisivo se ha producido, pero la forma negocial empleada (en la venta verbal hay también forma) no permite el acceso de dicho negocio al Registro. Pues bien, en un caso como éste hay ruptura de tracto. Ya puede tener C su adquisición documentada en escritura pública, que no va a poder inscribir. Éste es el supuesto típico de la ruptura de tracto y para éste está pensado el expediente del art. 208.

3.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

Realmente, ahora se podrá argüir que la Dirección General ha negado que en estos supuestos “sencillos” quepa el expediente de reanudación de tracto. Y es que la Dirección General elaboró una doctrina, la de “la extraordinaria dificultad”, para negar que cupiera acudir al expediente cuando no había esta extraordinaria dificultad en rellenar la forma negocial adecuada a los negocios jurídicos que forman la cadena de transmisiones que lleva al promotor del expediente.

Primero se comenzó con un supuesto en que resultaba que el promotor del expediente disponía de las escrituras que enlazaban desde el titular registral hasta su propio título, pero admitió el expediente de reanudación si faltaba la documentación intermedia o ésta era defectuosa; la Dirección General rectificó después este criterio, y a partir de 1999 y 2000 (resoluciones de 13 de abril de 1999 y 18 de marzo de 2000, seguido ya por otra verdadera montaña de resoluciones, que concluyen con la de 23 de mayo de 2016, que aplica esta doctrina al nuevo sistema) el Centro Directivo termina por construir una doctrina limitativa de la procedencia del expediente a aquellos casos de extraordinaria dificultad para conseguir la documentación que permita completar la cadena de titularidades que lleva desde el titular registral al promotor del expediente.

La resolución de 23 de mayo de 2016 dice que en el nuevo sistema se exige que se den determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del expediente y el titular registral existiendo una “clara imposibilidad” de obtención del o de los títulos ausentes y hace una referencia a que “la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resultan imprescindible para conceder los medios necesarios para que el notario autorice el expediente de reanudación del tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del vendedor”.

Sin embargo, esta idea no es uniforme en la doctrina de la propia Dirección General y, sobre todo, oculta dos problemas o enfoques que necesitan ser adecuadamente diferenciados.

4.- LA NATURALEZA EXCEPCIONAL DEL EXPEDIENTE.

El primer enfoque es la consideración del expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido como un expediente de naturaleza excepcional.

Esta consideración se ha convertido casi en un encabezamiento sistemático de todas las resoluciones sobre este expediente.

Su doctrina, resumida, es que la reanudación es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada, que exige una comprobación minuciosa por el registrador del cumplimiento de requisitos legales (como si en cualquier otro supuesto no fuera deber del registrador eso) e impone, y esto es la trascendental consecuencia, una “interpretación restrictiva de los supuestos que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto”.

Ni la tesis es correcta ni lo son sus consecuencias.

Los argumentos básicos de esta doctrina son que los medios ordinarios para conseguir la inscripción son o el consentimiento del titular en escritura pública o la sentencia dictada contra el mismo en un juicio declarativo, de forma que el expediente tiene carácter excepcional, y que el art. 40 LH contempla este expediente de reanudación de tracto como subsidiario de la inscripción de los títulos intermedios. Entre otras muchas, la resolución de 15 de noviembre de 2021 que señala como argumentos “a) porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), la resolución de dicho procedimiento puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias; b) porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios, y c) porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita la inscripción en virtud de un procedimiento que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que en tal procedimiento puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1218 y 1225 del Código Civil, 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 208 de la Ley Hipotecaria)”.

La crítica doctrinal (elaborada por registradores de la Propiedad) de esta línea de pensamiento del Centro Directivo destaca cómo detrás de la doctrina de la Dirección General late la idea de que el procedimiento puede ser camino para un fraude y señala que el art. 40 a) LH no supone la existencia de ningún orden de preferencia, de forma que el interesado deba acudir necesariamente al primer medio previsto que es la toma de razón de los títulos intermedios.

Así, claramente, lo señaló la resolución de 24 de enero de 1963 relativa a un caso de una sentencia declarativa de dominio ordenando la inscripción a favor del demandante (criterio reiterado por la de 15 de noviembre de 1990), apoyándose tanto en el texto de la Ley como en la Exposición de Motivos de la Ley de 1944. El interesado puede acudir libremente a buscar y elevar a público todos los títulos intermedios, reanudar el tracto por el expediente de dominio (hoy acta notarial) o acudir a la vía jurisdiccional para que se declare su dominio, sin que el orden contenido en el art. 40 LH suponga orden de preferencia de los medios.

En mi opinión, esta idea de la excepcionalidad del expediente es una doctrina que carece de verdadero respaldo legal.

Es cierto que el principio básico de nuestro sistema es el principio de legitimación registral, de forma que se exige el consentimiento del titular para provocar modificaciones que le afecten; la normativa en materia de cancelación de inscripciones, la exigencia de demanda contra él para rectificar el Registro son datos claros; lo que, en mi opinión, es que si esto fuera así en la forma indicada por la línea doctrinal que se critica, resultaría llamativo que el propio artículo 40 al hablar de cómo se rectifica el Registro por no constar en el mismo la totalidad de las inscripciones fije un orden que es contrario a aquella idea de que o se presentan los títulos intermedios o hay que obtener sentencia demandando al titular y sólo y en último término se puede acudir al expediente reanudador; en la Ley, no en la doctrina, los procedimientos para ajustar los dictados del Registro a la realidad en un caso como el que nos ocupa son a) la toma de razón del título correspondiente, b) la reanudación del tracto sucesivo, y c) la resolución judicial. Nada en la historia del expediente para la reanudación del tracto sucesivo hace pensar ni que fuera un medio excepcional (de hecho, en la reforma de 1944, el expediente de dominio se incrusta después de la toma de razón del título y antes de la resolución judicial) ni que se considerara un medio subsidiario que precisara algo más (como una extraordinaria dificultad en conseguir los títulos) que la concurrencia de sus requisitos.

Por otro lado, y aunque sea un tema marginal, la referencia que a día de hoy, después de la reforma de 2015, continúa haciendo la Dirección General a la “cancelación” del asiento es improcedente (o al menos lo es si se interpreta directamente), porque deriva de la dicción del artículo 286 del Reglamento hipotecario, que dice que “el auto aprobatorio del expediente de dominio, cuando se trate de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, dispondrá la cancelación de las inscripciones contradictorias a que se refiere el artículo 202 de la Ley” precepto ya no vigente por referirse a un auto aprobatorio que ahora no existe.

Y si de cancelaciones hablamos, la referencia que se hace al consentimiento del titular registral o la sentencia como medio para provocar la “rectificación” del Registro haciendo constar una extinción de un derecho, hemos de tener en cuenta, al menos, dos cosas: a) el art. 82 LH, citado por la propia Dirección General, prevé la cancelación de un derecho sin intervención del titular de ese derecho y aplicando una prescripción, pese a que ésta prescripción se produce extrarregistralmente y b) el art. 210 regla octava prevé también la cancelación de derechos de configuración jurídica y ciertas formas de garantía por el simple transcurso de un plazo sin que en el Registro conste el ejercicio del derecho. La idea de protección jurisdiccional del derecho inscrito, tan cara a la doctrina, se ve estrepitosamente traicionada por la resolución de la Dirección General de 19 de febrero de 2018; pese a que el Registro publica una titularidad registral de un crédito garantizado con hipoteca, el órgano directivo no tuvo inconveniente en aceptar la cancelación de ese derecho sin intervención del titular por presentarse una escritura de carta de pago del préstamo y cancelación de la hipoteca que lo garantiza anterior a la cesión; la Dirección General declara y resuelve el conflicto de derechos en liza, pretendiendo que es un caso de extinción de un derecho por declaración de la ley, y todo ello a espaldas del titular registral. Sobre este tema me he pronunciado en otra ocasión y lo traigo a colación para mostrar cómo para la Dirección General los principios son elásticos.

5.- LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENCIÓN DE LOS TÍTULOS INTERMEDIOS O LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD EN SU OBTENCIÓN.

Como he indicado anteriormente, esta doctrina de la consideración del expediente de reanudación como medio excepcional se ha complicado innecesariamente con el otro problema, el de la extraordinaria dificultad para conseguir la titulación que falta. O más con exactitud, precisamente la consideración como medio excepcional ha llevado a entender que se precisa una interpretación restrictiva de los supuestos de interrupción de tracto y eso lleva a entender que, en ciertos casos, y pese a haberse adquirido de un titular que no tiene su título registrado ni ser registrable, es decir, darse el supuesto de hecho que define la interrupción, no procede el expediente por no existir interrupción, interpretando la interrupción restrictivamente.

Esta tesis parece llevar consigo una clara contradicción. Y así es: es claramente contradictoria.

Y este tema, el de la extraordinaria dificultad, presenta otra complicación añadida y es que tanto ha servido para negar que haya tracto sucesivo interrumpido y, por tanto, concluir que no cabe el expediente, como ha servido para permitir el expediente en casos en que no había propiamente interrupción de tracto, pero sí había una extraordinaria dificultad para conseguir la titulación.

Y lo dicho en estos dos párrafos anteriores no es un mero juego de palabras.

Para la Dirección General (partiendo de esa interpretación restrictiva de los supuestos de hecho de la ruptura de tracto que se predica) en ocasiones la no existencia de extraordinaria dificultad para conseguir la titulación ha servido para negar que hubiera ruptura de tracto. O lo que es lo mismo, pese a que el promotor del expediente ha adquirido de quien no es titular registral, pero deriva a través de una cadena más o menos larga de transmisiones del mismo (que el supuesto de hecho de la interrupción de tracto), se decide que no hay interrupción de tracto porque no hay extraordinaria dificultad en conseguir la titulación intermedia.

Un buen ejemplo de esta doctrina es la resolución de 3 de enero de 2017. En el supuesto de hecho, la finca fue transmitida en documento privado de compraventa por el titular registral a alguien, quien la aporta en escritura pública a una sociedad. Es decir, hay dos títulos materiales y dos títulos formales, el primero de ellos no inscribible. La Dirección General da la razón al registrador cuando éste dice que no hay verdadera interrupción ya que sólo existe pendiente de formalización el documento de adquisición directa del titular registral, el primero de los títulos materiales.

En el caso concreto, el supuesto es más complejo porque cuando se tramitó el expediente la titular registral era una mercantil que estaba en quiebra, y los integrantes de la comisión liquidadora (que firman la compraventa) o habían fallecido o eran de provecta edad, hechos que impedirían el otorgamiento de cualquier escritura. Y entonces, con cita de las resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012, 24 de marzo de 2015 y 28 de abril (en el mismo sentido podría haber citado la de 23 de mayo ya citada) de 2016, dice que “a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto” (nótese que antes había negado que existiera verdadera interrupción) hay que valorar la “existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto”, pero que esta dificultad hay que alegarla en el expediente y ha de ser aceptada por el notario y no puede alegarse en vía de recurso.

Es decir, la “no extraordinaria dificultad” para conseguir la titulación que falta supondría, como línea de principio, negar la existencia de interrupción de tracto, y esto es, en mi opinión, una afirmación contradictoria con la definición misma del supuesto de hecho de la interrupción de tracto; pero como en el caso concreto se daba esa extraordinaria dificultad, se acaba admitiendo la existencia de interrupción de tracto y la procedencia del expediente, aunque en el caso concreto se niegue.

En la resolución de 13 de julio de 2017 son titulares registrales A y B con carácter ganancial; B fallece y el viudo A y los hijos de B venden a C en documento privado; C fallece y el promotor hereda a C. Dice la Dirección General que únicamente falta la elevación a público del documento privado y “faltando la elevación a público de un documento no hay verdadera interrupción de tracto”. De nuevo, la “no extraordinaria dificultad” para conseguir la titulación que falta supondría, como línea de principio, negar la existencia de interrupción de tracto. Pero también se invoca una extraordinaria dificultad para elevar a público ese documento, porque el contrato privado fue de 1945 y han fallecido varios y entonces la resolución cita las resoluciones ya indicadas de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 y 24 de marzo de 2015 que admiten el expediente cuando no habiendo verdadera ruptura de tracto la obtención de la titulación ordinaria reviste una extraordinaria dificulta que daría lugar a formalismos inadecuados y acaba admitiendo el expediente.

6.- CRÍTICA DE ESTA DOCTRINA.

La doctrina contenida en estas resoluciones es contradictoria con la que resulta de otras resoluciones, pero esto es sólo un primer paso en la crítica de esa línea doctrinal de la “extraordinaria dificultad”.

Ya la resolución de 15 de noviembre de 1990 partía de que no puede argumentarse haciendo distinciones imposibles entre «interrupción del tracto» y «ruptura de la sucesión de titularidades» y señaló que, si hay una cadena de transmisiones, no puede imponerse al titular actual reconstruir la formalización e inscripción de actos o contratos intermedios en los que él no fuera parte. Esta es la idea de la resolución ya citada de 23 de septiembre de 2003 que señala que el titular no tiene acción directa más que contra su vendedora.

Pero el ejemplo más claro lo encontramos en la resolución de 23 de diciembre de 2020. El titular registral vende a la mercantil A en documento privado; la mercantil A vende a la mercantil B también en documento privado. Se exige por el registrador que se eleven a público los dos negocios jurídicos y el Centro Directivo dice que el precepto legal no contempla ninguna limitación para acudir al expediente por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública y que procede el expediente. En cierto sentido, sigue el mismo criterio la resolución de 24 de septiembre de 2021, cuando acepta la venta en documento privado del titular registral al que después transmite al promotor del expediente, documento que, además, falta en el caso de autos.

La tesis de estas resoluciones de 2020 y 2021 es absolutamente correcta, porque la solución contraria contenida en las resoluciones citadas de 3 de enero y 13 de julio de 2017 citadas mezcla indebidamente la existencia de interrupción de tracto, la excepcionalidad del expediente y la extraordinaria dificultad en conseguir documentación, y parece dar por supuesto lo que en modo alguno lo está y no puede darse (como diría el castizo “no puede ser y, además, es imposible”) y es que el promotor pueda por sí reconstruir documentalmente el pasado.

Para probar este aserto, vayamos al caso más sencillo de las dos ventas en documento privado: A (titular registral) vende a B, quien después vende a C.

Es cierto que C puede demandar a B para la elevación a público de su documento privado, el Juez condenará a B y si B no lo hace voluntariamente, y en ejecución de sentencia, el Juez tendrá por emitida la declaración de voluntad de B, de forma que C podrá concurrir ante Notario para, a su vez, formalizar su elevación.

Pero nos falta la documentación del negocio entre A y B. Es cierto que B podría demandar a A. Es cierto; pero C no es B. Y resulta que ni C puede demandar a B para que éste eleve a público el contrato A/B ni tampoco puede demandar a A para que éste lo eleve. Y por ningún lado he leído jamás que la compraventa B/C pueda suponer que hay implícita una cesión de la acción para la elevación a público de los negocios jurídicos antecedentes. Y no lo he leído por la sencilla razón de que no existe esta “acción” y, lo que es más, no cabe que exista una pretensión procesal de tal naturaleza. Como dice la resolución de 2003, no hay “acción directa” contra los anteriores transmitentes. La facultad de demandar la elevación a público es de naturaleza personal; y diría que es personalísima; entiéndase bien que no digo que el acto de elevación sea personalísimo y no sustituible por la autoridad judicial; digo que es personalísima de los contratantes y no cabe entender ni cedida la acción (incluso sería discutible una cesión de la pretensión) ni que haya posibilidad de subrogación en esa pretensión por el hecho del otorgamiento de otro negocio jurídico que tiene su base en éste. Del contrato de compraventa nace mi pretensión de que el otro contratante eleve a público, pero no se va más allá. Y es que en Derecho español existe libertad de elección de forma; las partes contratantes pueden compelerse a “llenar” una forma, pero por mucho interés (y legítimo) que pueda tener C en que el contrato entre A y B sea elevado a público, ese contrato es algo ajeno a él y aceptó, al tiempo de concertar su compraventa, el estado formalizado de los títulos de su vendedor, títulos que ni siquiera tiene que conocer; pudo, y debió, exigir al tiempo de contratar que su transmitente tuviese llena una forma en la titulación; no lo hizo, y debe pechar con las consecuencias.

Vuelvo a repetir lo dicho antes: hay que reconocer que C tiene interés en que el negocio entre A y B se eleve a público; pero no parece que sea un interés jurídicamente protegido. Es cierto que C siempre podrá demandar a A y B la elevación a público de su contrato, y cabe incluso que se entienda judicialmente (en una interpretación extensiva de lo que es el interés legítimo protegido) que procede.

Pero toda una teoría sobre la procedencia del expediente de dominio no puede basarse en una posibilidad ni siquiera defendida teóricamente por nadie, hasta donde se me alcanza.

En conclusión:

a) para que exista interrupción de tracto basta con que el título formal del transmitente no esté inscrito ni sea inscribible, como la propia Dirección General se ha encargado de resaltar;

b) la excepcionalidad del tracto sucesivo (que, como he dicho, no es propiamente tal) no puede llevar a negar que en un supuesto como el indicado haya ruptura de tracto, ya que los dos problemas operan en plano distinto;

c) y la mayor o menor dificultad del promotor del expediente llenar la forma de los títulos anteriores al suyo no puede suponer, en modo alguno, negar la existencia de una interrupción del tracto; la doctrina de la extraordinaria dificultad para la obtención de la titulación ordinaria supondría, en realidad, desplazar la procedencia del expediente a un juicio del registrador difícilmente controlable a priori ni por el promotor del expediente ni por el notario, con quiebra del principio de seguridad jurídica entendida como predictibilidad; es una exigencia que carece de apoyo legal y reglamentario, ya que no aparece por ningún sitio, y, en el fondo, supone desconocer los medios procesales de que el promotor del expediente dispone para conseguir la documentación: en el caso más sencillo, sencillamente, carece de tales medios procesales ya que carece de legitimación procesal (de “acción directa”, dice el Centro Directivo) para instar esa formalización.

Por eso esa doctrina es criticable.

Hasta ahora he analizado el caso de las ventas sucesivas en documento privado. Son diferentes los supuestos de hecho de la resolución de 13 de julio de 2017 o de la resolución de 30 enero 2018. En esta última, hasta ahora no citada, el titular registral muere, uno de los herederos adquiere por herencia, y sus herederos parten la herencia de éste y se adjudican el bien; la resolución de 2018 cita las resoluciones de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016 de que cabe cuando se adquiere de alguno de los herederos del titular registral porque “el promotor carecería de acción directa frente a los herederos que no le transmitieron”.

Como hemos visto, los supuestos de hecho de ambas resoluciones de 2017 y 2018 son más complejos, pero sustancialmente sería el caso en que A (titular registral) vende a B en documento privado; B fallece y hereda C.

Como hemos visto (y sí, reitero), la resolución de 2018 que se acaba de citar indica que el heredero del contratante carece de acción directa contra el otro contratante; en mi opinión esto no es así; el heredero del comprador sí tiene acción contra el vendedor de su causante para que éste eleve a público el contrato, porque como heredero sucede en todos sus derechos y acciones.

Y es por eso por lo que la resolución de 5 de junio de 2020 dice que “tiene la razón el registrador al recordar la doctrina de este Centro Directivo sobre inaplicación del expediente de dominio cuando no hay propiamente interrupción del tracto sucesivo. No puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral, y por tanto los legitimados activamente para el ejercicio de las acciones que al mismo correspondían para satisfacer los requisitos establecidos por el ordenamiento relativos a la documentación de la compraventa”.

Ahora bien, en mi opinión, esta resolución amplía indebidamente el supuesto legal. La ley dice que no hay interrupción cuando se adquiere del titular registral o de sus herederos. La Dirección General se permite ampliar el supuesto de hecho que define la ley al caso de que el promotor del expediente sea heredero del adquirente del titular registral, y dice que no hay interrupción de tracto porque el heredero tiene acción para pedir la elevación a público de la compraventa de su causahabiente.

Pero que pueda hacerlo (y ya he dicho antes que puede) no quiere decir que haya de imponérsele hacerlo. Hay dos transmisiones, la segunda no puede acceder al Registro por no estar inscrita la primera y hay ruptura de tracto; el expediente es una alternativa a la vía judicial, con independencia de la mayor o menor dificultad de ésta e incluso de que en un caso como el indicado cupiera, como heredero, la acción directa contra el contratante del causante del promotor del expediente.

Conviene, por tanto, no confundir los problemas que se han visto de cuándo hay ruptura de tracto, cual es la naturaleza del expediente y la mayor o menor dificultad para conseguir la formalización adecuada de la titulación que constituye la cadena entre el titular registral y el promotor del expediente.

7.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD COMO MEDIO DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Pero antes he señalado que la doctrina de la “extraordinaria dificultad” ha servido para permitir el expediente en casos en que no había propiamente interrupción de tracto, pero sí había una extraordinaria dificultad para conseguir la titulación.

Las resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 admiten el expediente de dominio incluso en aquellos casos en que no hay verdadera ruptura de tracto cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad que daría lugar a formalismos extraordinarios; en la primera, de 19 de septiembre de 2012, se trata de admitir un acta de notoriedad como complementaria de un documento privado en el que el vendedor es el titular registral; la Dirección General dice que “en definitiva la interrupción de tracto existe no solo cuando falta uno de los eslabones del tracto sucesivo, sino también cuando el último eslabón registral no permite pasar al actual sin una dificultad extraordinaria, en cuyo caso, el tracto también está interrumpido por razón de esa dificultad” en una palmaria declaración de que, en realidad, no hay interrupción; en la segunda de las resoluciones, de 7 de diciembre de 2012, una de las cinco copropietarias (en realidad, nudo propietaria) adquiere en documento privado de las otras cuatro copropietarias las cuatro quintas partes que le faltaban para ser titular del cien por cien, pero al iniciarse el expediente, ya resultaba imposible obtener la titulación formal necesaria para la inscripción, pues habían fallecido los que suscribieron el contrato aludido y había habido una pluralidad de sucesivos herederos que dificultaban extraordinariamente la prestación de los consentimientos necesarios.

En otras resoluciones, se sigue el mismo criterio; la de 28 abril 2016 (en que se trata de un comprador de una sociedad en documento privado con la sociedad está liquidada) dice que en el caso en cuestión no se ha justificado la extraordinaria dificultad en conseguir la documentación pertinente (es decir, parece que si se hubiera justificado tal dificultad procedería el expediente) y la de 28 de diciembre de 2018 (en que los promotores adquirieron de los titulares registrales) que admite el expediente de dominio incluso en aquellos casos en que no hay una verdadera ruptura de tracto cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que “daría lugar a formalismos inadecuados”, aunque en el caso de autos no se diese tal extraordinaria dificultad.

Vale la pena destacar cómo en todos estos casos el adquirente del titular registral existía al tiempo de promover el expediente.

Hay que reconocer el esfuerzo de la Dirección General en estos casos; pero el esfuerzo se basa en un error.

Si no hay efectiva interrupción de tracto porque se ha adquirido directamente del titular registral, ningún problema o dificultad en la obtención de la documentación puede significar desconocer la inexistencia del supuesto de hecho de la interrupción del tracto; y si no hay interrupción de tracto, sea cual sea la dificultad, el camino es la obtención de sentencia y no un expediente, judicial antes y notarial hoy. El artículo 208 es claro y meridiano: en los casos de adquisición del titular registral no hay interrupción de tracto y si no la hay no cabe ni expediente de reanudación ni actas complementarias que no tienen cabida en la Ley.

8.- LA FINALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Después de estudiar qué es la interrupción de tracto y cuándo procede o no el expediente, se hace preciso saber cuál es la finalidad del expediente de reanudación de tracto, ya que eso va a tener importancia en lo que luego se dirá.

Según dijo la resolución de 21 de diciembre de 2016 (refiriéndose a la inscripción de un auto), la finalidad del expediente de dominio, es “generar un título formal que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto que no puede ser subsanada mediante la presentación de los sucesivos títulos que han quedado al margen de Registro”.

Hubiera sido más coherente con la lógica del sistema un acta de reanudación de tracto complementaria de un título formal inscribible, ya que, como veremos, ese título material adquisitivo no es necesario que conste en un título formalmente inscribible y que sirva para la iniciación del expediente; de eso se quejaba precisamente la resolución de 15 de noviembre de 2021. Sin embargo, en nuestro sistema actual es el acta lo que se inscribe. El acta es el título formal que contiene un juicio notarial sobre la justificación del dominio y permite la inscripción de este dominio.

Esto tiene consecuencias, pues lo que se inscribe es el dominio que declara justificado el acta, sin que deban inscribirse los títulos intermedios.

Es decir, hay que tener claro que en este expediente hay “reanudación” pero no “reinscripción” ni “reconstrucción” (LACRUZ) del tracto, aunque sobre este último tema volveremos más adelante. Es cierto que los términos “reanudar el tracto” pueden parecer equívocos ya que da la impresión de que de alguna manera los títulos intermedios se reflejan en el Registro de suerte que el expediente tendría por objeto la reanudación de la cadena de transmisiones. En modo alguno es así. Se trata de una nueva inscripción que permite volver a renacer a la vida registral una finca toda vez que se inscribe una adquisición sin conexión formal con la titularidad registral. Es un verdadero volver a empezar. Ese y no otro es el sentido de reanudar.

La finalidad del expediente no es, por tanto, la reconstrucción de la vida jurídica de la finca hasta llegar al promotor, sino que basta entender justificado el dominio del promotor (así, claramente, resultaba del derogado art. 201 regla quinta LH y de los artículos 283 y 284 del Reglamento Hipotecario, que hablan de “declarar justificado el dominio”), aportando, eso sí, el título adquisitivo formal del promotor del expediente.

9.- El TÍTULO FORMAL DEL PROMOTOR.

Otro de los problemas que plantea el expediente de dominio es el título formal de propiedad que alega el promotor del expediente.

Este tema debiera ser pacífico. En principio, sólo hubiera debido admitirse un título de adquisición susceptible de causar la inscripción a favor del promotor del expediente si el transmitente fuera el titular registral. Es decir, un título público (aclaro que no necesariamente una escritura pública, pues podría ser la instancia privada del heredero único o la ejecutoria). Y ello porque, como ya he señalado, la finalidad del expediente debiera ser suplir el hecho de que el transmitente del título que se presentaría a inscripción no es el titular registral.

Pero esta idea no es correcta. Y no lo es porque el sistema actual sigue rigiéndose en gran parte por criterios inspirados en la legislación decimonónica.

El expediente de dominio se introduce en la reforma de 1869 de la Ley Hipotecaria. En realidad, se introducen dos expedientes de dominio, el que podemos llamar ordinario y el expediente que acumulaba un expediente de liberación de cargas, que era un expediente con purga total de derechos contradictorios con el dominio que se inscribía, pero en beneficio de un tercer adquirente (es decir, el promotor de este expediente no se beneficiaba de la purga, sino sólo quien adquiría de él). Poco importa eso ahora, aunque tiene mucha relación con el tema del monismo y dualismo hipotecario y aunque esta idea (pero beneficiando la purga al inmatriculante pasado un plazo) haya inspirado la versión inicial del proyecto de reforma del art. 203 LH.

Lo que me interesa destacar en este momento (porque sirve para explicar nuestro expediente de reanudación actual) es que en 1869 podía promover el expediente inmatriculador “el propietario que careciere de título escrito de dominio”, justificando judicialmente la adquisición del dominio, “pidiendo que se declare su derecho”, en un procedimiento en que había que citar a aquél de quien procedieran los bienes; la resolución final declaraba justificado el dominio, y esta declaración era lo que se inscribía.

La reforma de la Ley Hipotecaria de 1917 introduce una especie de expediente de reanudación de tracto, aunque formalmente no sea de reanudación, ya que si practicado el expediente oportuno se entendiera por el Juez justificado el dominio de una finca por el promotor del expediente se practicaría la inscripción, como primera inscripción, aunque hubiera inscripción de dominio contradictoria, siempre que esta inscripción tuviera más de veinte años de antigüedad, el titular registral hubiera sido citado en debida forma y no hubiera comparecido para formular oposición.

Es en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944 cuando se introducen el expediente judicial de reanudación del tracto sucesivo interrumpido y las actas notariales para la reanudación del tracto sujetas a aprobación judicial, con una regulación diferente en cuanto a las notificaciones y la justificación de la titulación intermedia. El proyecto de Ley contemplaba unas actas notariales de inmatriculación, pero este supuesto no pasó a la Ley. En la vía judicial, en realidad, lo que había era un expediente con una doble finalidad, la inmatriculatoria y la reanudatoria del tracto.

Pues bien, siguiendo la idea básica de la Ley de 1869 para el expediente de dominio inmatriculador, en el sistema de 1944 no era obligatorio que el promotor del expediente presentara su título de adquisición ni para el expediente con finalidad inmatriculadora ni para el expediente de reanudación. El art. 201 LH decía que “se acompañarán asimismo los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y, en todo caso, cuantos se estimaren oportunos para la justificación de la petición que hiciere en su escrito”; el art. 272 RH se refería al “propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa”, como sujeto promotor del expediente; el art. 274 RH habla de la manifestación de carecer de título, y el art. 282 RH establece que “en el expediente para acreditar el dominio no se podrá exigir del que lo promueva que presente el título de adquisición de la finca o derecho cuando hubiera alegado que carece del mismo”. Para el expediente de reanudación de tracto, el art. 285 RH establecía que no se puede “exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

Es decir, en el viejo sistema legal, el promotor del expediente no venía obligado a determinar las transmisiones que llevaban desde el titular registral hasta él, ni en caso de que las determinara, venía obligado a justificar dichas transmisiones, presentando la documentación relativa a dichas transmisiones.

Pero esta idea era aplicable exclusivamente, según la Dirección General, al expediente de dominio, no al acta notarial de reanudación de tracto. La resolución de 25 de junio de 2014 dijo respecto a un acta de notoriedad para la reanudación de tracto que “no existe en sede de acta notarial un precepto similar al que en sede judicial prevé el artículo 285 del Reglamento Hipotecario, referido al expediente de dominio para reanudar el tracto…. Eso sólo es aplicable a los procedimientos judiciales y además están circunscritos a supuestos excepcionales en los que no sea posible –y así se exprese en el mandamiento– identificar la cadena de títulos intermedios”.

En ningún lugar de la ley decía esto, en realidad, pues el art. 289 RH decía que el promotor del acta de notoriedad debía indicar el “título de adquisición del inmueble, determinando, si fuere posible, el nombre, apellidos y domicilio de las personas de quien procedan los bienes o sus causahabientes, así como de las demás personas que hayan de ser notificadas”, utilizando el “si es posible” que se contiene en la Ley para el expediente judicial. Y no puede olvidarse que, en el viejo sistema, en realidad, era la resolución judicial aprobando el expediente el título que permitía la inscripción de la reanudación, donde el Juez daba por buena tanto la tramitación entera del acta como la manifestación notarial de que se había justificado la adquisición dominical.

La reforma de 2015 supone un importante cambio en esta materia. Por un lado, se suprime el expediente judicial atribuyendo la competencia al notario, unificando la regulación de los dos distintos expedientes que contemplaba la ley de 1944; y por otro se regula separadamente (art. 208) un expediente de reanudación, si bien (y en esto se sigue claramente la idea de la Ley anterior) sobre la base procedimental del expediente notarial de inmatriculación del art. 203 LH.

Pues bien, la regla segunda del art. 203 establece que el promotor del expediente o requirente del acta habrá de presentar el “título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente”.

Por lo tanto, frente al régimen de 1944-1946 en que cabía, en el expediente de dominio, que el promotor del expediente alegara carecer de título formal de clase alguna, ahora se necesita un título formal de adquisición, un documento. Sin embargo, no se exige que sea un documento público; podrá serlo, pero para el expediente inmatriculador cabe tanto el público como el privado.

Y dado que esta norma es aplicable al expediente de reanudación, habrá que concluir a) que es un requisito imprescindible la presentación de un documento que contenga la adquisición por el promotor del expediente; respecto de este extremo, la cuestión debiera estar zanjada después de la resolución de 27 de junio de 2016 (su doctrina, aunque de un modo un tanto incidental se recogía en la resolución de 23 de mayo de 2016; y se reitera por la de 10 de mayo de 2019); señala el Centro Directivo, y con razón, que “uno de los elementos a aportar en el inicio del trámite del expediente deberá ser el documento que acredite la titularidad del promotor, cuestión ésta calificada y exigida por el registrador en su calificación, teniendo su ausencia un carácter obstativo que impide la inscripción en el Registro del acta de conclusión del título inmatriculador. Ciertamente el antiguo artículo 201 señalaba que dicho título justificativo se aportará “si lo tuviere”, pero actualmente este requisito se vuelve inexcusable al exigir la aportación documental del título (por ello, el formal ya sea público o privado, comprensivo igualmente del material) en el que el promotor justifique su derecho”; como señala la resolución de 7 de marzo de 2023, con independencia de la validez del contrato verbal para ser título para la adquisición del dominio, no puede basarse en un contrato verbal el expediente y b) que no existen otros requisitos de forma para el título adquisitivo en nuestro expediente; debe existir, sea en forma pública o privada.

10.- LA USUCAPIÓN COMO TÍTULO MATERIAL ALEGADO POR EL PROMOTOR DEL EXPEDIENTE Y LOS PROBLEMAS DEL TÍTULO FORMAL.

Y ahora podemos tratar de la usucapión como título hábil para conseguir tanto la inmatriculación como la reanudación del tracto sucesivo.

La usucapión es un título material de adquisición del dominio; precisamente porque se basa en el hecho de poseer (obvio ahora los otros requisitos tanto de la posesión como los circundantes) no hay título formal de adquisición. Si la finca está ya inscrita, los modos de hacer constar en el Registro la adquisición por usucapión son o a) la sentencia en procedimiento seguido contra el titular registral en que se declare que el contendiente es dueño por usucapión y ordene la inscripción a favor del usucapiente (resoluciones de 3 de diciembre de 2015, 19 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2021), ordenando al tiempo la cancelación o b) el reconocimiento de dominio y en escritura pública efectuado por el titular registral en favor del usucapiente.

En el caso del expediente inmatriculatorio, sentencia o escritura de reconocimiento podrían ser el título formal hábil para el inicio del expediente, y, por lo tanto, ambos servirían también para un expediente de reanudación. En el caso de la sentencia, nos estamos refiriendo a la mera sentencia declarativa del dominio por usucapión (aunque, lógicamente, caben otros supuestos como la sentencia admitiendo la reivindicatoria siempre que contenga la declaración de que se ha probado la adquisición por usucapión como presupuesto).

Hay que recordar que conforme al art. 204 también cabe la inmatriculación de fincas “en virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo”. Es decir, una sentencia supletoria del expediente notarial o paralela al mismo, que cabe tanto cuando hay usucapión como cuando hay otra forma de adquisición, pero no hay documento que la formalice; por ejemplo, la venta verbal. Por lo tanto, si la sentencia reconociendo la usucapión (que es el caso que estamos analizando) ordena la inmatriculación y en el procedimiento han intervenido los que se indica, se procede a la inmatriculación automática; si meramente se limita a reconocer la usucapión efectuada, es decir, se trata de una sentencia meramente declarativa, habrá de acudirse al 203, en el que la sentencia servirá de título formal apto para la iniciación del expediente inmatriculador.

Con esa referencia a la sentencia, se plantea el problema de la eficacia de las sentencias respecto del Registro de la Propiedad; comoquiera que solamente nos estamos refiriendo al supuesto del tracto sucesivo interrumpido, prefiero tratar de plantear y resolver el problema más adelante, al tratar de la oposición al expediente.

He dicho antes que sentencia declarativa de dominio por usucapión y escritura de reconocimiento de dominio serían títulos hábiles para iniciar un expediente de dominio con finalidad de inmatriculación cuando el título alegado por el promotor fuera la usucapión. Sin embargo, he de reconocer que no está tan claro, porque la Ley habla de un título de propiedad que atribuya el dominio al promotor, con lo que parece que se refiere a un título formal que contenga un título material de adquisición. Y en alguna ocasión (resolución de 27 de junio de 2016) así lo ha indicado la Dirección General.

No obstante, de seguir esta tesis restrictiva, resultaría que la sentencia meramente declarativa del dominio adquirido por usucapión no podría ser título hábil para promover la inmatriculación (porque no reúne los requisitos del 204 ya que no ordena la inmatriculación ni la exigencia que hemos introducido respecto del título apto para el procedimiento del artículo 203) y eso nos obligaría a iniciar otro procedimiento judicial pero ahora contra todos los que deben intervenir en el procedimiento del art. 203, que es el notarial. Es decir, hemos obtenido sentencia declarativa contra el viejo propietario o contra el que ha reivindicado la finca, y no podemos iniciar un procedimiento inmatriculatorio, abocándonos a iniciar el procedimiento del art. 204.

Para evitar estas vueltas y revueltas, parece mucho más lógico entender que la sentencia es un título de propiedad que contiene el título material de adquisición apto para promover el expediente del art. 203.

Y si la sentencia tiene este carácter, la escritura pública de reconocimiento de dominio también lo ha de tener. No interesa ahora el estudio detenido de la evolución de la doctrina de la Dirección General sobre el reconocimiento de dominio; dejando a un lado la propia referencia del art. 2 de la Ley Hipotecaria, y la normativa tributaria, me parece sustancial el criterio de las últimas resoluciones de la Dirección General que parten del principio de que carece de sentido que para conseguir la correspondencia entre la realidad y el Registro fuera necesario un litigio fingido con allanamiento a las pretensiones del usucapiente. De hecho, la reforma del expediente de dominio de reanudación de tracto en la Ley de 1944 se hizo, entre otros motivos, para evitar los juicios fingidos, tal y como se indica en su Exposición de Motivos.

Una y otra (sentencia y escritura relativas a la usucapión), por lo tanto, podrán servir para iniciar el expediente de reanudación de tracto.

El problema es si puede serlo la alegación de usucapión, probada en el propio expediente.

Aunque referidas a autos judiciales del sistema anterior, la Dirección General, en la resolución de 21 de marzo de 2003 (seguida por otras de 28 de mayo de 2015, y de 27 de abril de 2017, aunque en ésta de modo incidental) ha admitido la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial; la resolución de 2003 establece que: “si se considera: a) que el juez considera que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por prescripción al haberlas poseído a título de dueño durante más de treinta años, b) que la prescripción es un modo de adquirir; c) que el expediente de dominio es un procedimiento que tiene por fin la declaración erga omnes a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio; d) que no existe ninguna norma que exija que la adquisición se haya realizado por medio de título y modo y no por cualquier otro medio de los que recoge el artículo 609 del Código Civil; y d) que la calificación registral tiene un alcance limitado (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), especialmente cuando se trata de documentos judiciales (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), el defecto observado por el registrador no puede ser mantenido y debe, por consiguiente, revocarse la nota que en él se funda”.

Esta posibilidad ya no cabe en el nuevo sistema legal, y no tiene cabida porque, como hecho que es, no consta documentalmente, y ya hemos visto que es requisito fundamental para la iniciación del expediente que el título adquisitivo del promotor conste documentado.

Pero si el promotor del expediente notarial no puede alegar la usucapión, la pregunta es si sería admisible como título formal iniciador, además de la sentencia y de la escritura de reconocimiento de dominio, un acta notarial donde el notario compruebe la adquisición del dominio por posesión continuada, acta de notoriedad del art. 209 del Reglamento Notarial, que serviría así de título formal de adquisición a los efectos del art. 203.

En mi opinión, no.

Es cierto que puede diferenciarse entre la adquisición mediante documento público y la acreditación de la adquisición mediante documento público y esta acta de notoriedad sería un medio de acreditar mediante documento público el hecho de la adquisición; teniendo en cuenta, además, la doctrina de la Dirección General sobre el art. 205, se ha sostenido tal posibilidad.

Vale la pena examinar brevemente esta doctrina sobre el art. 205.

El artículo 205 contempla el sistema conocido como de doble título; el título que sirve para provocar la inmatriculación es un título público traslativo; pero se apoya en otro título anterior, ya que se exige que ese título traslativo del dominio o derecho real haya sido otorgado por persona que acredite haber adquirido el dominio o derecho real también mediante título público; existe también un tema de plazo, pero ahora no interesa entrar en este tema.

Pues bien, la Dirección General (resolución de 25 de julio de 2023) admite que ese título público antecedente y que sirve de base al título inmatriculador sea un acta notarial en la que el notario autorizante declare que, a su juicio, ha quedado acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla.

Hay que destacar que no se trata del acta complementaria para el título inmatriculador de los viejos artículos 199.b) y 205 LH y contenida en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, en que la declaración de notoriedad lo era de que el transmitente era tenido por dueño. Incidentalmente, he de decir, frente a la posición del registrador cuya calificación da lugar al recurso indicado, que no se trataba nunca de dos posibilidades de inmatriculación, la del art. 199.b) y la del 205, sino que el 199 determinaba todos los medios inmatriculadores y el 205 desarrollaba el descrito en su apartado b), de forma que el art. 298 RH contemplaba dentro de su ámbito la acreditación fehaciente a la que se refería la ley.

No se trata de esta acta de notoriedad complementaria, porque ahora se exige que el acta verse sobre la acreditación al notario del hecho de la previa adquisición y de la fecha de esta adquisición y esta acta será, para la Dirección General, el título público complementario del título público traslativo inmatriculador.

Creo que el fondo del problema que suscita esa calificación y la resolución está en que la Dirección General entiende que esa acta (que es claramente un título público) es un medio de “acreditar” la adquisición del dominio por el ulterior transmitente, mientras que la posición contraria debiera basarse (más que en la referencia a que ninguna norma menciona la posibilidad de que la inmatriculación de una finca en virtud de un título público de adquisición de la misma se pueda conseguir acompañando dicho título por un acta en la que un notario declare que es notorio que el transmitente era tenido por dueño de la finca al tiempo de transmitirla en ese título público de adquisición, como entiende el registrador autor de la nota) en el adverbio “también” que contiene el artículo 205, ya que podría entenderse que ese “también” no se refiere solo a la forma del título, sino al contenido del título, que debe ser otro título público traslativo. Es decir, no tanto un documento público acreditativo como un documento público traslativo.

Este problema, sin embargo, nos llevaría quizás demasiado lejos en este estudio. Pero hemos de reconocer que esta posición del órgano directivo sobre el art. 205 puede servir de apoyo a esta tesis ampliadora de la forma de acreditar la usucapión como título que pueda servir de base para un expediente de dominio.

Tras este largo excurso, vale la pena recapitular.

El acta de la que hablamos como título formal que presenta el promotor del expediente es un acta de notoriedad del art. 209 del Reglamento Notarial en la que el requirente ha de solicitar que se declare justificada la adquisición del dominio por él en cuanto que usucapiente.

Pero si lo miramos con detenimiento, vemos que eso es exactamente lo que hay que acreditar en el expediente del art. 203; como dijo la resolución de 21 de marzo de 2003 que acabo de citar, la declaración erga omnes a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio.

Es cierto que la lectura del art. 203 LH nos produce la sensación de un cierto automatismo. El promotor presenta un documento, se cita a ciertas personas y si no hay oposición el notario levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante.

La propia Dirección General parece a veces abonarse a la tesis del automatismo. La resolución de 7 de noviembre de 2019 es muy interesante porque señala que la naturaleza de las actas relativas a los expedientes de los artículos 203 y 208 no son actas de notoriedad, sino que son verdaderos expedientes de dominio con modificaciones (tramitación notarial, la exigencia de presentación de título de propiedad y el régimen de la oposición), pero transmite la sensación de que la declaración final notarial se produce automáticamente por el cumplimiento de los requisitos legales. Señala la resolución que “el hecho de que ese expediente de dominio notarial se documente a través de actas notariales con sus respectivas diligencias, y no de una escritura pública, no debe inducir a pensar erróneamente, como por inercia ocurre con frecuencia, que estemos propiamente ante un acta de notoriedad (tipo instrumento público notarial que está definido en el artículo 209 del Reglamento Notarial y subsiste plenamente, pero a otros efectos), ni que la finalización exitosa de los actuales expedientes de dominio notariales tenga su fundamento en la apreciación de la supuesta notoriedad de los hechos alegados por el promotor, sino en el cumplimiento de todos y cada uno de los trámites legalmente previstos (aquí es donde se encuentra el aspecto que ahora nos interesa), a salvo siempre, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, lo que decida motivadamente la calificación registral. Por tanto, así como la legislación anterior hoy ya derogada contraponía el acta de notoriedad al expediente de dominio, en la legislación actualmente vigente ya no hay tal contraposición, pero tampoco identificación o asimilación entre ambas figuras, pues ya no existe ni está prevista, y por tanto no debe emplearse denominación errónea o que induzca a error, un «acta de notoriedad» para la inmatriculación de fincas conforme al artículo 203, o para rectificar la cabida conforme al artículo 201, o para reanudar el tracto sucesivo conforme al artículo 208, sino un “expediente de dominio” tramitado ante notario, y documentado en actas notariales, para alguna de las finalidades señaladas».

¿De verdad el art. 203 es un procedimiento automático?.

En mi opinión, en modo alguno. El notario ha de levantar una segunda acta accediendo a la pretensión solicitada sólo si entiende que se ha justificado el dominio y es sobre esto sobre lo que versa el expediente. Vale la pena decir que no sólo la adquisición del dominio, sino también el dominio actual, que el requirente es el dueño y no que fue el dueño, pero ya no lo es; si fuera así, carecería de toda legitimación para instar el expediente, porque el efecto que provocaría (la inmatriculación a favor del promotor) no sería compatible con la realidad (que el promotor ya no es el dueño). Hemos de pensar que el nuevo procedimiento modifica sustancialmente el sistema anterior, pero no tan sustancialmente que lo convierta en algo mecánico. Pensemos en que quien insta el acta es un propietario que ha dejado de serlo, y tal extremo nos consta, por ejemplo, por nota de venta puesta en el documento, nota que no es extraña en ciertas particiones privadas. En el sistema anterior, la resolución judicial era de tener por justificado el dominio en el que instaba el expediente, y este extremo ha de seguir siendo así; se justifica el dominio y éste sólo puede ser el dominio actual; no sólo que se adquirió la cosa, sino que se es dueño.

Volviendo sobre nuestro tema, y si esto es así, resulta que el acta de notoriedad relativa a la usucapión a la que me refería tendría por objeto precisamente lo que es objeto de examen en el expediente inmatriculador. Si aceptáramos esta acta resultaría que utilizamos esta declaración como medio (como título inicial que habilita para instar el expediente) para conseguir exactamente la misma declaración final. Resulta, en mi opinión, reiterativa y esta declaración notarial se emite sin las garantías de que trata de dotarla el sistema, de forma que, si se aceptara esto, el procedimiento ulterior no será más que la formalización de lo ya actuado. Y esta reiteración es buena muestra de que no procede.

Esta acta no es el título formal de propiedad al que se refiere la Ley porque el art. 203 exige que se presente título que atribuya la propiedad al promotor del expediente (el título de adquisición a que siempre se refirió la ley, aunque pudiera no existir en el viejo sistema legal), y esta acta relativa a la usucapión no es atributiva de la propiedad, sino a lo más es acreditativa de una adquisición de dominio; aunque reconozco que la calificación de atributiva también pudiera predicarse del acta en una interpretación muy amplia.

En conclusión, teniendo en cuenta que esa acta del art. 209 RN debe versar sobre lo que es objeto del expediente del art. 208 LH y que esa acta no es propiamente un título que atribuya la propiedad al promotor, debe entenderse que no cabe ningún acta que declare la usucapión y que pueda servir como título para iniciar un expediente de reanudación de tracto.

Pero sobre la usucapión volveremos más adelante, porque es una institución que da mucho juego en la reanudación del tracto.

11.- LOS TÍTULOS INTERMEDIOS.

Además del título de adquisición, deberán aportarse por el interesado aquellos otros documentos “de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición”.

En esta frase se encuentra uno de los problemas más importantes del expediente de reanudación de tracto.

Hemos de volver a recordar cual era el sistema de la ley antigua. Como he señalado, el promotor del expediente de dominio no venía obligado ni a identificar los títulos adquisitivos intermedios ni en caso de que los identificara venía obligado a justificar las transmisiones presentando la documentación relativa a esos títulos.

Puede defenderse que estamos ante un cambio radical en el expediente notarial o seguir entendiendo que la interpretación del nuevo sistema es que, salvo que resulte exigido por la nueva dicción legal, hemos de entender que no hay ruptura con el anterior sistema, como línea interpretativa de principio.

Parece que la primera línea de interpretación es la seguida por la resolución de 23 de mayo de 2016 cuando dice que “la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resultan imprescindible para conceder los medios necesarios para que el notario autorice el expediente de reanudación del tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del vendedor”. Como de costumbre, es preciso tener en cuenta el supuesto de hecho respecto del que se realiza la afirmación por la Dirección General. Una finca está intitulada a favor de A; A nombra heredero a B y lega la finca, por mitades a otros dos hijos, C y D. La hija C inscribe a su favor su mitad y vende a X la totalidad de la finca, indicando que una mitad le pertenece por legado y otra por “justos y legítimos títulos”. Se inscribe a favor de X una mitad indivisa y se inicia el expediente respecto de la otra mitad indivisa; la hija D no había inscrito a su favor su mitad. El título que se aporta para el inicio del expediente es la escritura de venta de la totalidad de la finca.

Es precisamente porque la referencia al título de la vendedora son esos “justos y legítimos títulos”, sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos, dice la resolución, por lo que se formula la regla que parece general.

La resolución de 2 de octubre de 2017 parte de un hecho todavía más extraño y es que el título alegado por los promotores del expediente es anterior al título del que deriva la inscripción a favor del titular registral.

Por eso, las afirmaciones de la resolución de que no resulta del acta que se haya aportado ningún documento que justifique la adquisición de los titulares intermedios de los que traigan causa los promotores son afirmaciones verdaderamente intrascendentes para la resolución del caso.

Lo esencial es que el título adquisitivo anterior de los promotores supone una titularidad contradictoria con la que consta tabularmente, lo que revela una discordancia entre el registro y la realidad, pero el expediente de dominio para la reanudación del tracto no es el procedimiento adecuado para rectificar esta titularidad que se considera errónea, sino la rectificación del título inscrito o la resolución judicial contra el titular registral. Tal y como señala el registrador en su calificación, no existe una verdadera interrupción del tracto pues no hay una cadena de transmisiones desde el titular registral al promotor que no sea posible hacer constar en el Registro por no disponerse de la documentación adecuada para ello. El problema es otro.

Tratando de extraer una regla de esta resolución, podemos partir de que el titular registral era A; A vende a B y B vende a C, promotor del expediente. Los herederos de A inscriben la finca a su favor. El expediente de reanudación no es el medio adecuado para conseguir la inscripción a favor de C; el medio adecuado sería o el consentimiento de los herederos de A, que son los actuales titulares registrales, rectificando (eso plantea otro problema añadido, como es la mera des-inscripción y la titulación que ha de presentar C o si cabe el expediente reanudador con el consentimiento ahora de los herederos del titular registral) o la sentencia que declare que los herederos de A no son propietarios por carecer de buena fe, que el propietario es C y que se inscriba su dominio.

Para analizar el problema que estamos planteando de la identificación de los títulos intermedios debemos partir de la dicción legal. La ley se limita a decir que el promotor debe aportar el documento que justifique su adquisición y aquellos otros documentos “de los que disponga” que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa.

Pues bien, defender que el promotor del expediente debe identificar todos los eslabones de la cadena de transmisiones desde el titular registral hasta el promotor, si no se está obligado a justificar documentalmente esa cadena transmisiva es una incitación a la falsedad documental no punible. Y quiero explicarme bien. O se exige que se presente la documentación de todos los eslabones o será facilísimo vulnerar la regla de la identificación mediante verdaderos inventos de títulos.

Veamos un ejemplo. A es el titular registral; el promotor del expediente (X) ha adquirido de Y. Puede saber o no saber que Y había adquirido de Z, o que había adquirido del propio A. Si exigimos que identifique todos los eslabones de la cadena, sencillamente acabará sucediendo que se nos diga que A le transmitió a un tal José García García, que le transmitió a un tal Juan Gómez Gómez, que le transmitió a un tal Y y así sucesivamente, y que el promotor del expediente “no dispone” de los títulos formales de las sucesivas transmisiones, cosa que es cierto que le permite el artículo 208.

En mi opinión, cuando la propia ley habla de los documentos “de que disponga”, es indicativo de que el promotor puede no disponer de ellos, y de que, pese a esa ausencia, cabrá el expediente. La práctica, además, nos muestra que esto es perfectamente posible; el examen de la jurisprudencia sobre declaraciones dominicales en materia de usucapiones contra tabulas (que es el caso que yo he contrastado) nos muestra que estos documentos viejos no suelen existir, y ello porque puede que nunca hayan existido, porque, y parece que vale la pena insistir, y esto forma parte de la teoría del sistema negocial español (y por tanto aplicable a la adquisición del dominio), en nuestro sistema no hay, como regla general, exigencia de forma como requisito de validez del negocio. Y si los documentos pueden no existir, puede, perfectamente, desconocerse todos los elementos de la cadena transmisiva. Y, de hecho, muchas veces estos eslabones son desconocidos; y no pensemos que, al final, esto sólo sucede en fincas rústicas, que también nos encontramos en la jurisprudencia la misma situación en fincas urbanas (un pisito de más de cien metros en el centro de Bilbao, por ejemplo). Y si esto sucede en usucapiones contra tabulas, basta transferir el ejemplo a las reanudaciones de tracto.

El viejo artículo 201 LH decía que “se acompañarán asimismo los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y, en todo caso, cuantos se estimaren oportunos para la justificación de la petición que hiciere en su escrito”. Si leemos con calma el art. 208 actual, vemos que la nueva ley después de exigir la presentación del título de adquisición del promotor, dice exactamente lo mismo que decía la vieja ley: la presentación de los títulos intermedios, si los tuviere (“aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición”). Y si dice lo mismo (y las variaciones de texto son meramente estilísticas), debe entenderse en el mismo sentido en que se entendía antes, porque de la ley no se deriva argumento alguno en contrario.

Es decir, y en conclusión, lo único cierto es que la ley (siguiendo el criterio de la legislación anterior) permite que el promotor no disponga de la documentación relativa a todos los eslabones de la cadena de transmisiones.

Y esto sólo tiene sentido si no estoy obligado a identificar todos esos eslabones.

En este mismo sentido, la resolución de 24 de septiembre de 2021, con cita de la de 15 de noviembre de 1990, y reiterada en la recentísima de 11 de marzo de 2024, señala que no es precisa la aportación de toda la documentación intermedia, pues, y esto es lo fundamental, considera aplicable al nuevo expediente notarial lo que determina el art. 285 RH, el cual establece que no se “puede exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

Eso sí, siempre que el relato de transmisiones sea demostrativo de la existencia de una ruptura de tracto y a que, al final, no haya adquirido ni del titular registral ni de los herederos del titular registral.

Incidentalmente, he de señalar que, en ocasiones, se nos dice que hay que identificar todos los negocios jurídicos intermedios, para concluir después, contradictoriamente, que, puesto que se pueden identificar, no procede el expediente porque no hay una efectiva ruptura del tracto.

12.- Y, DE NUEVO, LA USUCAPIÓN.

Y ahora es cuando debemos plantearnos, de nuevo, si cabe la alegación de usucapión en un expediente de reanudación de tracto.

Ya he planteado si la usucapión puede ser el medio a través del cual el promotor del expediente haya adquirido el dominio que se pretende inmatricular o respecto del que se plantea la reanudación de tracto, y he concluido que puede serlo siempre y cuando haya un título formal declarativo o recognoscitivo de la usucapión consumada; pero no que quepa ningún tipo de acta que recoja o declare la usucapión consumada como título inicial alegado por el promotor del expediente.

Ahora de lo que se trata es de analizar si es posible que la usucapión sea uno de los eslabones de la cadena de titularidades que lleva hasta el promotor del expediente. Normalmente, el primero; es decir, el que lleva del titular registral al usucapiente y de ahí hasta el promotor del expediente. El supuesto de hecho sería: A es el titular registral; B consuma la usucapión de la finca; B vende a C, que promueve el expediente por tener título formal.

Desde luego, puede serlo.

Porque el Registro es un medio para hacer constar no sólo transmisiones voluntarias de derechos, sino también un medio para hacer constar adquisiciones civilmente válidas y efectivas en las cuales no ha tenido ni arte ni parte la voluntad del titular, sino que el bien pasa de un patrimonio a otro por disposición legal, la cual exige, obviamente, que concurran ciertos supuestos de hecho. La sucesión intestada es un buen ejemplo de la ausencia de voluntad del titular registral; fallecido alguien sin testamento, es la ley la que fija quienes tienen derecho a hacer suyo el patrimonio transmisible dejado por el causante a través de la aceptación de la herencia. Pero también la usucapión en cuanto que hecho que extingue el dominio en alguien y supone la adquisición por otra persona (y no vale la pena entrar en la naturaleza originaria o derivativa).

Como ya he señalado, el hecho de la usucapión y su consecuencia de traspaso dominical puede resultar de un documento recognoscitivo o de una declaración judicial; estos documentos serían así uno de los documentos que prueban una adquisición por uno de los titulares intermedios de los que el promotor del expediente trae causa.

Pero también puede ser un hecho alegado y probado en el expediente de reanudación de tracto.

Porque el expediente tiene por objeto probar la justificación del dominio en el promotor del expediente, y en esa actividad de análisis de la prueba aportada y practicada el notario no está limitado en modo alguno; de entrada, porque no hay norma que lo prohíba; pero, además, porque iría contra la lógica del sistema que pueda prohibirse probar la existencia de uno de los eslabones de la cadena.

En realidad, en mi opinión, la usucapión es una institución que siempre está o puede estar presente en la reanudación del tracto.

Como he dicho, la finalidad del expediente es justificar suficientemente, a juicio del notario, el dominio del promotor del expediente. Si todos los títulos adquisitivos son conocidos, el juicio debe versar sobre la calificación de dichos títulos como suficientes para provocar la transmisión dominical. La calificación notarial abarca la autoría negocial, pero también la suficiencia y legalidad del negocio jurídico de adquisición.

Pero puede suceder que se desconozcan algunos de los eslabones de la cadena de transmisiones o que alguno de esos eslabones sea ineficaz o nulo. Como casos de eslabones nulos de pleno derecho nos encontramos con donaciones de bienes inmuebles en documento privado; como casos de eslabones ineficaces nos encontramos disposiciones de bienes gananciales efectuadas sólo por uno de los cónyuges (en los casos por mí conocidos, el esposo) o disposiciones efectuadas sin la pertinente autorización judicial cuando ésta debe existir; y negocios en los que falta la prestación de consentimiento por todos los que deben intervenir, como particiones efectuadas con ausencia de un heredero (normalmente por ausencia no declarada); y finalmente negocios realizados por quien no es dueño de la cosa transmitida. En todos los casos en que esto se produzca (y creo que bastantes hemos visto todos, aunque no haya sido en expedientes de reanudación), el notario debe juzgar si pese a la nulidad, anulabilidad, ineficacia o insuficiencia del negocio de transmisión, el pretendido adquirente ha llegado a usucapir o ha caducado la acción de anulabilidad y, una vez ha usucapido (que es el caso que ahora interesa), ha dado lugar a una transmisión que constituya otro de los eslabones de la cadena.

Entiéndase bien lo dicho; no es que el promotor del expediente (último de una cadena de transmisiones) sea dueño por usucapión, porque él haya llegado a ser dueño por usucapión pese a participar en el negocio ineficaz (entendida ahora la ineficacia en sentido amplísimo) o sencillamente por una posesión en concepto de dueño sin antecedente negocial alguno; sobre este supuesto de que el promotor sea dueño por usucapión ya me he pronunciado: sólo cabe la resolución judicial en un declarativo (al respecto véase la resolución de 25 de julio de 2023, que contiene una interesante exposición de la usucapión y el Registro de la Propiedad); tampoco cabe dentro del supuesto que él adquiera por usucapión por continuación en la posesión por negocio jurídico derivado del partícipe en el negocio ineficaz (como caso, podemos imaginar el supuesto de que el titular registral haya donado en documento privado; y a partir de ahí, en breve lapso de tiempo tengan lugar transmisiones, de forma que el plazo para usucapir se consuma en la persona del promotor del expediente).

En el caso que estamos estudiando, la usucapión tiene que haberse consumado antes de la adquisición por el promotor del expediente y haberse producido, después del usucapiente, una cadena de transmisiones que lleva al promotor del expediente.

Lo mismo ha de ocurrir cuando se desconocen todos los negocios adquisitivos que llevan al promotor del expediente. Entre la fecha de la inscripción del titular registral y el primer título conocido tiene que haber transcurrido al menos el plazo necesario para que se produzca la usucapión de ese primer titular conocido y probarse, además, y esto es fundamental, que ha tenido lugar la usucapión; no basta que haya transcurrido el plazo para usucapir contado desde la inscripción, ha de probarse una efectiva usucapión.

Cuestión distinta es la del plazo de usucapión. Cabe que el primer titular de la cadena de transmisiones conocidas haya adquirido por usucapión extraordinaria; pero no cabe en él, en principio, la usucapión ordinaria; y no cabe porque para ello ese titular debía serlo en virtud de un negocio jurídico que sería apto para transmitir si el transmitente fuera dueño. Sobre aquel “en principio” trataré de volver más adelante.

En el supuesto más sencillo al que hacíamos referencia, A es el titular registral, B consuma la usucapión y B transmite a C, quien promueve el expediente. La usucapión de B sólo es posible si se trata de una usucapión extraordinaria, ya que carece de justo título, preciso para la usucapión ordinaria.

Cabe, desde luego, un caso más complejo, pero ilustrativo. Si A es titular registral; si B, sin conexión con A, transmite a C, quien después transmite a D, promotor del expediente, la usucapión ha de haberse producido o en B (en cuyo caso estamos en el supuesto anterior) o en C, bien porque entre el negocio entre B/C y el negocio entre C/D ha transcurrido el plazo para la usucapión ordinaria (recordemos que C tiene justo título) o porque sumada la posesión de C a la posesión probada de B (que no puede ser apta para la usucapión ordinaria porque se desconoce si B tenía título adquisitivo) ha transcurrido el plazo para la extraordinaria.

Como fácilmente se colige de lo dicho, la usucapión juega un papel mayor cuando la última de las inscripciones tiene más de treinta años de antigüedad. Y vale la pena señalar como las exigencias de notificación al titular registral y consentimiento o posibilidad de ausencia de dicho consentimiento están ligadas desde la ley de 1944 a la usucapión extraordinaria. El tema de las notificaciones lo abordaré más adelante.

Y puede parecer que lo que se da con una mano se quita con la otra. He defendido que cabe que no se identifiquen todos los títulos intermedios, pero a continuación hemos visto que el juicio notarial final exige un control completo de la situación jurídica intermedia, de forma que la exigencia de una usucapión limita extraordinariamente la eficacia del procedimiento en un caso como éste.

Y es que el hecho de que la usucapión no sirva como título material en el promotor del expediente salvo en los dos casos de sentencia o escritura recognostiva limita mucho su eficacia; en el viejo sistema el Juez podía declarar justificada la adquisición del promotor por usucapión; su prohibición actual limita, como he dicho, la eficacia del expediente.

13.- LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INTERMEDIOS INEFICACES.

Aunque hasta ahora me he referido a la usucapión como un eslabón más de la cadena, cabe también que un negocio ineficaz haya llegado a producir sus efectos porque ha caducado la acción de anulabilidad por haberse producido el evento al que se refiere el art. 1301 CC y haber transcurrido el plazo.

Y este juicio en realidad puede producirse tanto respecto a uno de los eslabones de la cadena como respecto del último de los títulos que lleva al promotor del expediente.

Imaginemos el caso de que una de las ventas las lleva a cabo un menor, un cónyuge sin consentimiento del otro y ha pasado el plazo desde la mayoría de edad, desde la disolución del matrimonio (por ejemplo, por divorcio) o de la sociedad conyugal (por fallecimiento de uno de los cónyuges). El negocio no hubiera podido producir una adquisición firme susceptible de acceder al Registro de la Propiedad, pero al haber transcurrido el plazo sin impugnación, el notario puede (y si todo es como se ha dicho, y se prueba adecuadamente, debe) entender que ese título es un título apto para una transmisión dominical efectiva. Y si ese negocio es el último de la cadena transmisiva, debe declarar justificado el dominio en el promotor del expediente. No olvidemos que la anulabilidad es un tipo de ineficacia originaria y provocada que no produce sus efectos automáticamente, sino que requiere instancia de parte y resolución judicial. Con alguna excepción, ésta es la tesis doctrinal y jurisprudencial absolutamente mayoritaria.

Pero, de nuevo, la usucapión ordinaria se nos entremete. Imaginemos que uno de los eslabones intermedios es una venta de un bien ganancial por uno de los cónyuges; no ha transcurrido el plazo de caducidad (por ejemplo, porque el matrimonio no se ha disuelto) pero el comprador ha poseído en concepto de dueño durante más de diez años. Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 octubre 2004 declara paladinamente que no puede negarse (y señala que en esto hay concordancia en la doctrina científica y la jurisprudencia) al título anulable la condición de justo título para la usucapión; como razón de esta posición doctrinal y jurisprudencial, hay que señalar que si la venta efectuada por quien carece totalmente de poder de disposición puede servir de justo título para usucapir, con más razón cuando lo que falta es uno de los consentimientos para que exista poder de disposición completo (desde luego, no tiene sentido entrar ahora en este enjundioso tema propio de gananciales).

Pero si esto es así, y como he dicho hay una razonable conformidad doctrinal y jurisprudencial, ese eslabón de la cadena afectado de ineficacia podría y debería ser apreciado por el notario como un eslabón legítimo para poder entender justificado el dominio en el promotor del expediente.

14.- LAS NOTIFICACIONES, LOS CONSENTIMIENTOS Y LAS OPOSICIONES.

Una vez examinado este tema, podemos entrar en el estudio de las notificaciones que ha de hacer el notario en el procedimiento, es decir, a quién, cómo y qué efectos tiene la notificación efectuada y los consentimientos que ha de prestar el titular registral y la oposición en el expediente.

Recordemos que el artículo 203 señala que el Notario notificará la pretensión de inmatriculación a) a todos aquellos que, de la relación de titulares contenida en el escrito acompañado a la solicitud, resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca que se pretende inmatricular, b) a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, c) al titular catastral, d) al poseedor de hecho de la finca (dentro de este término está sin duda el arrendatario de la vivienda), e) así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca; f) a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, g) a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y el artículo 208 añade para nuestro expediente al titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta, el fallecimiento de éste, sus herederos.

Dejando a salvo lo que diré seguidamente, la notificación se hará en “la forma prevenida reglamentariamente”; la remisión se hace al Reglamento notarial; sin embargo, parece razonable integrar la disposición reglamentaria con las disposiciones legales que se refieren a estas notificaciones.

El art. 199 LH, si bien pensado para las notificaciones que habrá de efectuar el registrador, prevé una notificación personal, (en nuestro caso habría de ser en la forma establecida por el Reglamento notarial); en el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el Boletín Oficial del Estado.

Prevé la ley la notificación a aquél de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueran conocidos. La razón de esta notificación se encuentra en dar oportunidad a quien transmitió al promotor del expediente para personarse y alegar lo que corresponda acerca de la transmisión dominical o de la realidad documental. Tiene todo su sentido cuando se alega un negocio jurídico concertado en documento privado (en el viejo sistema, mucho más cuando cabía que la transmisión no constara documentada). Sin embargo, en mi opinión, no es precisa esta notificación cuando la transmisión consta en documento público de cualquier tipo. Porque precisamente el consentimiento negocial en documento público es prueba bastante de su existencia, y el negocio por sí ha de ser suficiente para transmitir el dominio. Y pienso no sólo en documentos públicos notariales, sino también en convenios matrimoniales homologados judicialmente.

En cuanto a si es preciso citar a los colindantes de la finca respecto de la cual se sigue el procedimiento, la Dirección General (resolución de 1 de febrero de 2019) ha señalado que no hay que citarles, pese a que la remisión del art. 208 al art. 208 obligaría a ello. Como dice la resolución de 25 de mayo de 2023 sobre el mismo tema, cuando el art. 208 dispone que han de ser notificados los interesados a los que se refiere el art. 203, como “interesados” sólo pueden ser considerados aquellos que puedan verse perjudicados por el expediente, cosa que no ocurre con los titulares de fincas colindantes, porque la reanudación del tracto en nada afecta a la delimitación física o territorial ni de la finca a la que se refiere el expediente ni a la de sus colindantes.

Precisamente por esa misma razón no hay que realizar notificación alguna a la comunidad de propietarios relativa al edificio en que está situada la finca.

Es en esta materia de los consentimientos donde podemos decir que la Dirección General ha efectuado una interpretación verdaderamente superadora de los múltiples defectos del art. 208. Una interpretación ceñida al texto literal de la ley y alejada de los elementos históricos y teleológicos llevó a algún prestigioso autor a calificar el sistema del art. 208 como de momia jurídica nada más nacer, ante la imposibilidad práctica de conseguir los consentimientos exigidos. La Dirección General ha superado estos obstáculos.

El órgano directivo, armonizando adecuadamente los apartados 3º y 4ª de la regla segunda del art. 208, relativos a las citaciones (diferenciando entre notificación a los interesados del art. 203 LH y citación a los titulares registrales), y la regla tercera del mismo artículo, relativa al efecto de interrupción del expediente que supone que uno de los citados no comparezca y la exigencia de consentimiento del citado que comparece, ha dejado claro (resolución de 23 de mayo de 2016, reiterada, entre otras por las de 3 de abril de 2017, 24 de septiembre de 2021, 25 de mayo de 2023 y 11 de marzo de 2024) que debe entenderse, a) que cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, debe realizarse una citación personal (cómo) al titular registral o a sus herederos (a quien); pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años (a quien), la citación al titular registral si bien debe ser nominal, puede practicarse no personalmente, sino por edictos (cómo), y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada; b) que la exigencia de comparecencia y consentimiento se exige solamente respecto de los titulares registrales de menos de treinta años de antigüedad y c) que el titular de más de treinta años, de comparecer, debe también consentir, pero se admite que no comparezca sin que, por tanto, la comparecencia del mismo tenga carácter esencial.

Para entender este complejo sistema puede ayudar el examen del viejo sistema.

En los expedientes de dominio, la regla tercera del art. 201 LH (complementada con los artículos 279 y 285 del Reglamento) señalaba que habrían de ser a) citados los titulares registrales, aquellos que, según la certificación del Registro, tuvieran algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedieran los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos, y al que tuviera catastrada o amillarada la finca a su favor, al poseedor de hecho de la finca, si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana; la citación habría de hacerse por los medios de los artículos 262 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, personal, por cédula o edictos según los casos), y b) convocadas por medio de edictos las personas ignoradas a quienes pudiera perjudicar la inscripción solicitada.

En cuanto al consentimiento del titular registral, el art. 202 diferenciaba dos supuestos: a) cuando la inscripción (contradictoria, para la ley) tuviera más de treinta años de antigüedad bastaba para la inscripción con que el titular registral hubiera sido citado en debida forma y no hubiere formulado oposición, pero que b) cuando la inscripción tuviera menos de treinta años de antigüedad, era suficiente con que el titular registral o sus causahabientes hubieren sido oídos en el expediente o no hubieran comparecido después de haber sido citados tres veces (una de ellas, al menos, personalmente) en cuyo caso, se les tendría, por renunciantes a los derechos que pudieran asistirles en el expediente.

Para las actas notariales (exclusivamente reanudadoras de tracto y sujetas a ulterior aprobación judicial) las reglas cuarta y quinta del art. 203 LH diferenciaban entre la notificación personal o por cédula a las personas que tuvieran algún derecho sobre la afinca, al poseedor de hecho o al portero o inquilino, y (obvio si se quería provocar la inscripción del expediente) a las personas que aparezcan como titulares y la notificación por edictos nominativamente a las personas indicadas antes, si no fuese conocido su domicilio, y genéricamente a cuantos pudieran ostentar algún derecho sobre la finca.

En cuanto a los consentimientos, el art. 295 del Reglamento Hipotecario establecía que “las actas de notoriedad tramitadas para fines de reanudación del tracto sucesivo serán inscribibles cuando los asientos contradictorios sean de más de 30 años de antigüedad y el titular de los mismos o sus causahabientes hubieren sido notificados personalmente. Si dichos asientos contradictorios son de menos de 30 años de antigüedad no serán inscribibles las actas, a menos que el titular de aquéllas o sus causahabientes lo consientan ante el Notario expresa o tácitamente. Se entenderá que hay consentimiento tácito cuando el titular o sus causahabientes hayan comparecido ante el Notario sin formular ni anunciar oposición”.

Centrándonos en el tema verdaderamente trascendente, que es el de los consentimientos, en mi opinión el nuevo sistema legal (más exactamente la interpretación realizada por la Dirección General ante una referencia general a “citados”, que comprende a cualquiera de los titulares registrales) está en cierto modo inspirado en el criterio del art. 295 RH; el órgano directivo interpreta la notificación al titular de más de treinta años en el sentido tradicional del reglamento de que aunque la notificación era personal cabía no sólo la notificación en su domicilio sino la notificación edictal, siempre que esta notificación edictal fuera nominal; tratándose de sus herederos, es decir, los herederos del titular registral de más de treinta años, es preciso que la notificación se haga a ellos como destinatarios específicos, aunque sea una notificación genérica y edictal; sin embargo, se exige en el caso de inscripciones de menos de treinta años la notificación y la comparecencia de esos titulares; hay que destacar que lo esencial es la comparecencia de los titulares de menos de treinta años, no tanto la forma de la notificación, ya que la no comparecencia provoca la conclusión del expediente sin dictar resolución; es decir, para los titulares de menos de treinta años la forma de la notificación es en realidad intrascendente, ya que si no comparecen se concluirá el expediente, y si comparecen deben consentir necesariamente; para el de más de treinta años, si no comparece puede dictarse la resolución final, pero si comparece, debe consentir.

En caso de que comparezca cualquier titular registral (de más o de menos de treinta años), se plantea si se mantiene el viejo sistema de que la ausencia de oposición debe interpretarse como consentimiento tácito o si, como dice la resolución de 23 de diciembre de 2020, aunque relativa al de menos de treinta, “expresamente se exige su comparecencia y conformidad en el expediente”.

El caso contemplado por la resolución realmente no permite generalizar su solución de exigencia de comparecencia y conformidad, ya que el sujeto de las reglas tercera y cuarta del art. 208 es de modo principal ese titular registral de menos de treinta años. Sólo en caso de que él no comparezca se paraliza el expediente; si comparece y formula oposición se paraliza el expediente; también si el titular de más de treinta años comparece y se opone se paraliza el expediente; y la demanda que habrá de interponer el promotor del expediente es exclusivamente contra los que no hubieran comparecido debiendo hacerlo (el de menos de treinta años) o compareciendo (cualquier titular, de más o de menos) se hubieran opuesto, pero no dice nada del compareciente que no se opone. El criterio más lógico es, en mi opinión, entender que se acoge el viejo sistema de consentimiento tácito, ya que la ley se refiere expresamente al que compareciendo formula oposición como supuesto de hecho de la paralización del expediente, de forma que la no oposición debiera entenderse como consentimiento tácito. De todos modos, y como ocurría en el expediente de dominio o en las actas notariales, la trascendencia del supuesto me temo que va a ser escasa, ya que difícilmente alguien comparece y no manifiesta nada.

Sin embargo, entre las personas que han de ser notificadas, omite la Ley a alguien, al verdadero propietario de la finca, o, al menos, a quien pretenda serlo.

En este sentido, la vieja Ley era mucho más sensata. El art. 201, relativo al expediente de dominio, indicaba que habría de ser convocadas las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada, citación que se haría por medio de edictos; el art. 203, relativo a las actas de notoriedad reanudadoras de tracto, se remitía a esta disposición del art. 201.

La notificación edictal que prevé el actual art. 203 sólo tiene sentido (resolución de 7 de noviembre de 2019) si tiene precisamente como destinatario principal a esas personas ignoradas a quienes la reanudación de tracto puede perjudicar; y entre ellos están los titulares de dominio o de derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad a los que se refiere la regla quinta del art. 208.

Respecto de este interesado hay que decir que parece que basta la comparecencia y oposición para que haya de paralizarse el expediente notarial. Así resulta del art. 203 cuando dice que “cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el Notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes. Si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador”.

Da la sensación de que la oposición (aunque sea con expresión de causa) produce automáticamente la suspensión del procedimiento.

Sin embargo, la Dirección General, en resolución de 13 de julio de 2017 (relativa a una inmatriculación ex art. 203 y la oposición de un colindante que pretendía tener una servidumbre) señaló que si los interesados pueden “aportar pruebas escritas de su derecho” y se exige que la oposición exprese la causa en que se funde, “no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando una prueba escrita del derecho de quien formula tal oposición, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa. Corresponde al notario valorar en cada caso si la oposición se encuentra debidamente fundamentada, conforme a lo expuesto, a efectos de poder continuar el procedimiento o concluir el mismo”. Y concluye señalando que “no puede ser otra la interpretación de esta norma pues de otro modo se desvirtuaría la propia esencia de este expediente notarial según se ha concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria”.

La resolución de 7 de noviembre de 2019, en mi opinión corrigiendo la anterior doctrina, señala que la expresión detallada y pormenorizada de la causa en que el compareciente funda su oposición (en el caso incluso con aportación de prueba documental indiciaria) pone de manifiesto “que no estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria ausente de controversia, –que es el fundamento esencial de los expedientes de estos expedientes–, sino todo lo contrario, y por ello resulta de aplicación directa el mandato del artículo 208”.

Sin embargo, es conveniente matizar la afirmación de la resolución de 2017 citada. En mi opinión, el notario no puede emitir un juicio sobre la concurrencia o no de causa de oposición suficiente, ya que este punto constituye una de las grandes diferencias entre el nuevo expediente notarial y el viejo expediente judicial. En el viejo sistema, el juez decidía “en vista de lo que alegaren (todos los interesados) y calificando dichas pruebas por la crítica racional”; es decir, el juez realizaba un juicio (que no tenía por qué ser somero) sobre la suficiencia de las pruebas presentadas por el promotor del expediente y quien formulara oposición. En el caso del expediente del art. 199 LH, tampoco la mera oposición con alegación de causa paraliza el expediente, ya que el registrador “decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”; sin embargo, la oposición a los expedientes registrales de los artículos 209 y 210 LH también provoca la suspensión o sobreseimiento del procedimiento

Como vemos, la posición de la resolución de 2017 tiende a asimilar la oposición al expediente notarial a la oposición al expediente registral del art. 199 LH; creo mucho más acorde con la naturaleza de un expediente de jurisdicción voluntaria que la existencia de oposición con manifestación de causa (difícil de otro modo, en la realidad) obligue al notario a dar por finalizado el expediente, remitiendo al promotor a la vía judicial, tema del que trataré seguidamente. En este sentido, la resolución de 7 de noviembre de 2019 dice que la ley, en rigor, no exige aportar documentación como requisito imprescindible para que la oposición sea tenida en cuenta, sino que basta expresar la causa en que se funde, lo que no excluye aportar otros medios de prueba.

En conclusión, pues, en el expediente notarial basta oponerse expresando la causa de oposición y sin necesidad ni de aportar pruebas o justificar dicha causa.

15.- EL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO.

Señala la regla tercera del art. 208 LH que “si los citados comparecieran y así lo convinieran unánimemente en virtud de acta firmada por el Notario junto con todos los interesados, se extenderá la inscripción del título del solicitante, si fuera procedente”.

La diferenciación que realiza la Ley (y que, como hemos visto, resalta la Dirección General) entre los interesados del art. 203 y los titulares registrales que han de ser citados según el art. 208, todos ellos a través de la oportuna notificación, y el régimen de la oposición ya examinado, nos permite entender que el sujeto de toda la proposición (los citados que han de convenir algo con el promotor del expediente) son los titulares registrales.

La pregunta es ¿qué convienen?.

Del texto legal parece deducirse que convienen en la inscripción a favor del promotor del expediente, de forma que es ese convenio recogido en un instrumento público el título que provoca la inscripción registral.

En mi opinión, nada más lejos de la realidad.

El titular registral puede efectivamente reconocer el dominio en el promotor del expediente, pero este reconocimiento dominical, por sí solo, no puede provocar la inscripción, porque faltan todos los negocios jurídicos intermedios. El reconocimiento dominical puede provocar la inscripción directa en los casos de fiducia adquisitiva, o si el titular reconoce que el promotor del expediente ha usucapido; en el primer caso el titular dice que, en realidad, él no adquirió, sino que adquirió para alguien; en el segundo, el titular registral dice que el dominio lo perdió por usucapión de un tercero, el favorecido por el reconocimiento, que es el primer usucapiente.

Otra cosa sería entender que en nuestro sistema registral caben los consentimientos meramente formales.

El supuesto de hecho es que ha habido varias transmisiones hasta llegar al promotor del expediente; el titular registral puede reconocer que, efectivamente, él no es el dueño porque transmitió, sea cual sea el título de la adquisición, pero no puede legalmente ir más allá; cualquier otra afirmación que realice sobre ulteriores transmisiones no tiene más valor que la de un simple testigo en el procedimiento.

Por lo tanto, el consentimiento que ha de prestar es el reconocimiento de que él no es dueño y que no se opone a que, si se entiende justificado el dominio del promotor del expediente por el notario, se practique la inscripción a favor del promotor, “cancelándose” con ello la inscripción a su favor.

Por lo que hace a la forma, del texto legal parece deducirse que el convenio ha de constar en acta independiente.

Ya he señalado que en mi opinión no hay convenio alguno, y esta actuación del titular registral puede y debe constar en la misma acta de reanudación de tracto, al no ser un título formal que contenga un negocio jurídico, ya que en tal caso debiera constar en escritura y no en acta.

Cabe también la posibilidad, por supuesto, y en la práctica he procedido así, que el titular registral comparezca en el requerimiento inicial del acta, para darse por enterado y prestar el “consentimiento” oportuno.

16.- LA OPOSICIÓN Y LA SENTENCIA DECLARATIVA.

Respecto al expediente inmatriculador del art. 203, señala el párrafo segundo de la regla sexta que “si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”.

Respecto al expediente reanudador del art. 208, señala la regla cuarta que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”.

Es decir, la oposición con expresión de causa de cualquier interesado o de cualquier titular registral aboca al promotor del expediente a la vía jurisdiccional para conseguir que se declare su derecho y se acuerde, en un caso, la inmatriculación de la finca y, en otro, la reanudación del tracto.

Y esto nos lleva al tema prometido de las sentencias en estos expedientes.

Tradicionalmente, se ha planteado si la sentencia declarativa del dominio era suficiente para provocar la inmatriculación de una finca.

La interesantísima resolución de 29 de noviembre de 2004 se refería a un complejo supuesto en que la sentencia declaraba el dominio del demandante, ordenando la reanudación del tracto respecto de algunas fincas y la inmatriculación de otra finca. En este último tema, se planteó si la sentencia debía acogerse al sistema del doble título y, por tanto, justificar el título anterior; la Dirección General señala que carece de base la exigencia de dar al título declarativo de dominio que es la sentencia, (donde no existe transmisión ni transmitente o adquirente, aun cuando esa existencia sea el fundamento de derecho básico para la declaración en que culmina en su parte resolutoria), el mismo tratamiento que la Ley Hipotecaria exige para el título público de adquisición a efectos inmatriculadores en el que la justificación de la previa adquisición por el transmitente es elemento esencial, ordenando la inmatriculación de la finca. La doctrina señaló que la sentencia solamente tenía eficacia entre partes, y no debía valer para la inmatriculación si no se le aplicaba el sistema del doble título. Como dice GARCÍA GARCÍA, “el expediente de dominio, aunque sus efectos son menos intensos que los de una sentencia, tiene efectos más extensos, pues está pensado para que, a través de su tramitación, se extienda a terceros”.

Esta idea de la limitada fuerza de cosa juzgada de la sentencia declarativa del dominio lleva a dos resoluciones del año 2005 contrarias a la eficacia inmatriculadora de la sentencia declarativa. La resolución de 30 abril 2005 señala que el único problema que plantea el presente recurso es el de si es título inmatriculador una sentencia declarativa de la propiedad que se dicta en virtud de allanamiento del demandado. Históricamente se ha afirmado con cierta ligereza que una sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario es inmatriculable, pues tal procedimiento es un juicio contradictorio y, en consecuencia, goza de superiores garantías que el expediente de dominio. Sin embargo, no es así, pues, como ha dicho la doctrina más autorizada, la relatividad de la cosa juzgada hace que la sentencia sólo sea eficaz frente a los litigantes o sus causahabientes, mientras que el expediente de dominio goza de mayores garantías de protección a los terceros, como son las citaciones a dichos terceros, la publicación de edictos y, sobre todo, la intervención del Ministerio Fiscal. Afirma el recurrente que los artículos 521 y 522 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil afirman su posición, pero ello no es cierto. El artículo 521.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil dice que las sentencias constitutivas firmes son inscribibles en los Registros públicos, y ello sin duda es así, pero dicho recurrente desconoce que son mayores los requisitos que se exigen para que los documentos sean inmatriculables que los requeridos para su simple inscribibilidad. Y, por su parte, el artículo 522.1 de la misma Ley establece la obligación de los Registradores de acatar las sentencias, obligación que nadie pone en duda, pero la legislación específica aplicable que prevé el mismo artículo como condicionamiento de la afirmación anterior exige para la inmatriculación requisitos añadidos que, como se ha dicho anteriormente, no cumple el documento presentado para la inmatriculación. La resolución de 14 de octubre de 2005, mucho más breve, reitera las ideas de la anterior.

Pero la resolución de 2 de octubre de 2008 vuelve al criterio de la resolución de 2004, al señalar que el defecto de que no se acompaña título hábil anterior “no puede ser confirmado, en la medida que las garantías establecidas en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, fundamentalmente consistentes en la exigencia para inmatricular de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos con suspensión de efectos de la inscripción durante dos años, sólo es aplicable a los casos de inmatriculación por título público extrajudicial, es decir, notarial, y no cuando se trata de expedientes de dominio o de certificaciones administrativas para inmatricular como tampoco es aplicable a los títulos de reparcelación administrativa, donde las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, tampoco contemplan ulteriores requisitos para su inmatriculación. Lo mismo ocurre con las sentencias dictadas en juicios declarativos, instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas (véase artículo 40 letra a) de la L.H., que lo considera un supuesto independiente y apto para la rectificación de la inexactitud registral por falta de acceso de alguna relación jurídica inmobiliaria, y que no está sujeto a los requisitos derivados del artículo 205 L.H., desarrollados por el 298 R.H. (salvo claro está, la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde la Ley 13/1996). Por lo que nada impedirá la inscripción del dominio de las fincas a favor de los adjudicatarios determinados en la ejecutoria –una vez se especifiquen las cuotas, como ya se ha dicho–, siendo la obligación de pago del valor pericial de las cuotas no inmatriculadas correspondientes a los herederos demandados una cuestión que queda ajena al Registro, dado su carácter obligacional”. En el mismo sentido, la resolución de 10 de noviembre de 2009.

Respecto a la sentencia declarativa como medio subsidiario para reanudar el tracto, y aunque hay resoluciones como la de 31 de julio de 1998 que, frente a la posición de la registradora alegando la eficacia inter partes, obvia este problema y atiende a si la demanda se ha interpuesto contra los titulares registrales, la resolución de 29 de abril de 2015 señalaba que “es doctrina consolidada de esta Dirección General que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio con dicha finalidad, ya que su específico procedimiento asegura la citación de los titulares registrales tanto si las inscripciones contradictorias ostentan una antigüedad superior a los treinta años, bien en la forma establecida en el artículo 202.2 de la Ley Hipotecaria cuando es inferior de dicho plazo, pero sin dejar de lado que dicho expediente impone dar traslado al Ministerio Fiscal que asegure los intereses de dichos titulares registrales. La sentencia declarativa adolece de la falta de intervención del Ministerio Público, por lo que preceptiva intervención directa de uno de los interesados en la sucesión, o el nombramiento de un administrador judicial que preserve sus derechos, deviene imprescindible para poder proceder a la inscripción. En el mismo sentido no puede tampoco pretenderse la rectificación del Registro alegando la existencia de la mencionada sentencia judicial ordenando dicha alteración en los asientos registrales basándose en la usucapión de los demandantes, sin que hayan intervenido los titulares registrales en el proceso o se haya justificado que se adquirió de los mismos en el procedimiento judicial, como bien indicó la Resolución de 11 de mayo de 2012, la cual es mencionada por la parte recurrente en su escrito de recurso”.

Sin embargo, la resolución de 3 de abril de 2017 no atendió a este criterio, en atención fundamentalmente a las circunstancias del caso, ya que el comienzo de la usucapión se remontaba al siglo XIX y el demandante era heredero del usucapiente. La resolución, sin embargo, exige que el mandamiento ordene la cancelación de la inscripción de dominio contradictoria, porque la usucapión es una adquisición originaria que no trae causa del titular registral.

La resolución de 23 de octubre de 2023 vuelve al criterio de la resolución de 29 de abril de 2015 al señalar que siendo indudable que es un título declarativo y acreditativo del dominio de la instante, es un título que solamente produce efectos entre las partes pero no frente a terceros, por lo que no reúne los requisitos formales y materiales precisos para causar una inmatriculación, que precisa de requisitos especiales y surte efectos específicos, como resulta de su especial regulación, con referencia expresa al art. 204 LH, indicando que la sentencia no ordena la inmatriculación de la finca, ni contiene ningún mandato dirigido directamente al Registro de la Propiedad (artículo 40 de la ley Hipotecaria), insistiendo la Dirección General en que la Ley atiende para inmatriculaciones de modo fundamental a la salvaguarda de los intereses de los colindantes.

Después de la ley 13/2015 parece, pues, conveniente diferenciar los supuestos de rectificación del Registro por sentencia.

a) La sentencia dictada contra el titular registral por adquisición directa de él es directamente inscribible; a este supuesto se refiere claramente el art. 40.a) LH. Incidentalmente, cabe citar la resolución de 15 de julio de 2010 (que recoge otras anteriores), que entiende que es preciso que la sentencia declare el título material de adquisición del demandante, sin que baste la mera declaración de dominio. A este supuesto de adquisición directa del titular registral hay que asimilar la sentencia dictada contra el titular registral cuando el demandante ha adquirido por usucapión, a la que en cierta medida se refiere la resolución de 16 de abril de 2015. Señaladas estas notas, no interesa para el caso el estudio detenido del supuesto, en donde, por otro lado, uno de los temas de discusión ha sido la adecuada intervención en el procedimiento de herencias yacentes e ignorados herederos del titular registral.

b) He defendido que la sentencia meramente declarativa es título formal apto tanto para iniciar el expediente de inmatriculación como el de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

c) Después de la ley solamente tiene eficacia inmatriculadora directa la sentencia dictada por el procedimiento del art. 204, siempre que se haya demandado a las personas indicadas en el art. 203, acompañando la certificación catastral descriptiva si se trata de una finca catastral existente; en otro caso, si se trata de una finca de nueva creación, aunque con muchas dudas, parece procedente la práctica de lo que indica el párrafo penúltimo del art. 204, que no distingue supuestos.

Esto nos plantea si puede subsistir la vieja doctrina del Centro Directivo de que la sentencia declarativa tenía por sí eficacia inmatriculadora pues a ella se refiere el art. 40 a) LH. Parece que no puede ser aplicada, que el art. 40 ha sido desarrollado por la Ley en el sentido de que solamente cabe la sentencia dictada al amparo del art. 204, cohonestando así la eficacia Inter partes de la sentencia con las garantías que tenía y tiene el expediente de dominio.

d) Se puede plantear si la sentencia declarativa puede ser título hábil para provocar la inmatriculación al amparo del art. 205 y con el sistema del doble título. En mi opinión, no. La doctrina de la Dirección General que admitía la eficacia inmatriculadora de la sentencia declarativa señalaba que el art. 205 no era aplicable a este supuesto; en realidad no lo es porque la ley habla de un título público traslativo otorgado por alguien, y difícilmente puede predicarse tal cualificación de la sentencia declarativa.

e) La ley no lo prevé, pero creo que es perfectamente admisible una sentencia reanudadora del tracto sucesivo; esta sentencia en realidad sería la alternativa al procedimiento del art. 208 y algún autor como GARCÍA GARCÍA entiende que ante las dificultades prácticas de la ley ésta debiera ser la forma normal o usual de proceder. Si en caso de oposición en este expediente, y como veremos seguidamente, hay que demandar a los que se oponen (art. 208), si cabe un procedimiento judicial contra todos los que deben ser citados en el expediente de inmatriculación (art. 204), creo que no debiera haber problema en admitir un procedimiento en el que fueran parte todos los que debieran ser citados en el expediente de reanudación de tracto, singularmente los titulares registrales, pero no sólo ellos, sino también los que hay que citar de conformidad con el art. 203. Y a lo largo de la exposición hemos visto que, si el título alegado por el promotor en un caso de verdadera reanudación de tracto fuera precisamente su usucapión y careciera de escritura de reconocimiento de dominio o sentencia declarativa que le sirvieran de título formal, no le queda más remedio que acudir al procedimiento judicial.

f) En caso de oposición en el expediente del art. 208, hay que acudir al procedimiento judicial; lo mismo ocurre con los titulares registrales de menos de treinta años si no comparecen. Ya hemos visto que cuando los que se oponen son los titulares registrales, la demanda ha de interponerse exclusivamente contra ellos. La pregunta que surge inmediatamente es si la sentencia es entonces el documento que provoca la reanudación del tracto y si presentando testimonio de sentencia firme se consigue la inscripción reanudadora.

La respuesta ha de ser que no; si se interpretara que sí, resultaría que queda sin contenido la sentencia en la que todos los interesados han de ser demandados en el expediente a la que me refería anteriormente. Si la sentencia es una alternativa al expediente de reanudación de tracto (y tal se deduce del art. 40 LH) esa sentencia ha tenido que dictarse en un procedimiento en que se dé cabida a la oposición de todos los que pueden oponerse; si se inicia el expediente y hay oposición, la sentencia contra los que se han opuesto no es bastante por sí sola para provocar la inscripción reanudadora porque falta la citación a todas las otras personas que hubieran debido ser demandadas.

La conclusión de cuanto se ha dicho es que la sentencia complementada con el expediente notarial del que resulta que los demás interesados han sido citados y no han comparecido son los títulos formales suficientes y necesarios para provocar la reanudación del tracto.

17.- EL JUICIO NOTARIAL.

Y con ello llegamos al momento decisivo de la intervención notarial, la declaración de que la pretensión del promotor del expediente está fundada.

Ya hemos visto que esta declaración no es una declaración de notoriedad, sino un juicio notarial sobre algo, previo el cumplimiento de los requisitos legales.

Y aquella pretensión del promotor del expediente es que adquirió el dominio y que es el dueño de la finca. ROCA SASTRE insistía, para el expediente judicial, en que la finalidad del expediente de dominio era obtener una declaración judicial de haberse justificado la adquisición del dominio, pero que la declaración judicial no era la de acreditar o justificar el dominio en el promotor del expediente, señalando que cuando los artículos 282, 283 y 284 RH hablan de acreditar o justificar el dominio lo hacen con imprecisión.

Si se lee con calma al autor, veremos que, en realidad, la negativa a que en este tipo de expedientes cupiese una propia declaración de derechos, no hace más que recoger la vieja posición de la jurisprudencia relativa al expediente de dominio de la Ley hipotecaria de 1869 de que éste perseguía solamente dotar de un título habilitador del dominio que permitiera la inscripción a quien careciera de él, y la posición de la Dirección General (con cita de resoluciones de 16 de noviembre de 1923 y 16 de febrero de 1988) de que, propiamente, no se hacían declaraciones de derecho de dominio, aunque ello se hacía de un modo un tanto contradictorio, pues se concluía que el expediente no era sino un simple medio de justificar la existencia del dominio.

Hay y había, por lo tanto, dos posiciones sobre cuál era y es el objeto del expediente: para unos autores se trata de si el promotor ha demostrado la existencia de un hecho o acto con virtualidad suficiente para provocar la adquisición del dominio; para otros, de si se ha acreditado o justificado el dominio en el promotor del expediente.

La diferencia no es baladí, porque para algún autor como RODRÍGUEZ LÓPEZ lo que justificaba la amplitud de la calificación registral sobre el auto judicial era la primera posición.

En la Ley Hipotecaria de 1869 la cuestión en el expediente de dominio estaba bastante clara, ya que según su art. 404, el propietario que careciere de título escrito de dominio podría inscribir dicho dominio justificando su dominio y pidiendo, en el escrito inicial, que se “declare su derecho”, y el Tribunal “declarará justificado o no el dominio de los bienes de que se trata”.

En la Ley Hipotecaria de 1944-1946 la cuestión estaba menos clara, ya que para la Ley el auto habría de declarar justificados o no los extremos solicitados en el escrito inicial (art. 201, regla quinta); el tema estaba más claro en el Reglamento Hipotecario, que todavía puede servir como guía, ya que el art. 282 indica que el expediente tiene por objeto “acreditar el dominio”, y que “no se admitirá otra oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente a si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio”; el art. 283 dice que el auto ha de declarar justificado el dominio y el art. 284 remacha el tema diciendo que “la declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado”. No hay, pese a ROCA, imprecisión alguna en el Reglamento, sino que sigue la línea que siempre había marcado la Ley en esta materia.

La Ley actual es mucho más imprecisa. El art. 203 se limita a decir que el notario accederá a la pretensión del promotor del expediente; no obstante, parece que hay que diferenciar entre pretensión y documentación probatoria de la pretensión; desde esta perspectiva, tiene todo el sentido que entre los documentos que haya de presentar el promotor se encuentre el título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente al que se refiere la regla segunda. Dicha pretensión es que el promotor es dueño y por eso debe procederse a la inmatriculación de la finca a su favor.

Ya he manifestado mi opinión antes sobre este extremo: el notario declarará justificada la adquisición del dominio, que el promotor es dueño y que esta posición dominical se mantiene en el promotor del expediente reanudador al tiempo de su inicio. Y es que el expediente no es sino un medio de concordancia del Registro de la Propiedad con la realidad extrarregistral. Poco sentido tiene permitir iniciar un expediente reanudador a quien ya no es dueño y tal extremo resulta acreditado en el expediente; quien ya no es dueño carece de legitimación activa porque el Registro no publicará la realidad y permitiría la creación o la aparición de terceros registrales indeseados.

Pero el elemento fundamental es el juicio relativo a la adquisición del dominio.

A lo largo de esta exposición ya he manifestado mi posición sobre este extremo. Quizá valga la pena resumirla. Si el promotor no ha adquirido del titular registral ni de sus herederos, el título no es inscribible por falta de tracto sucesivo; y si no es inscribible, la Ley prevé como uno de los remedios a esta situación el expediente de reanudación de tracto; podrá entenderse que es un expediente de carácter excepcional, que no lo es; pero lo que no puede hacerse es declarar falazmente que en un supuesto como el indicado no hay interrupción de tracto; se podrá discutir doctrinalmente la corrección del sistema legal, pero de lo que no cabe duda es de que el Registro es inexacto porque no han tenido acceso al mismo las relaciones jurídicas inmobiliarias intermedias que impedirían al promotor del expediente el acceso al Registro si su título adquisitivo constara en documento público; y uno de los remedios legales es, como se ha señalado, el expediente de reanudación de tracto; por lo tanto, en mi opinión, y entiendo que también resulta del texto de la Ley, es indiferente que se manifiesten las transmisiones intermedias si no hay necesidad de acreditarlas; corresponde al notario el juicio definitivo sobre los extremos sobre los que versa el expediente: no sólo si el promotor tiene un título legítimo de adquisición del dominio, sino si es dueño.

La forma de emitir este juicio notarial es un acta independiente. El art. 203 señala que, una vez hechas las notificaciones oportunas y si no se ha formulado oposición “levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada”.

La ley recoge así la idea que inspiraba las viejas actas notariales de reanudación de tracto, pero lo cierto es que poco o nada nos dice sobre extremos importantes. En mi opinión, el acta debe recoger al menos un testimonio del título formal aportado por el promotor del expediente, la relación de los negocios jurídicos transmisivos que han formado la cadena que lleva al promotor del expediente, para el caso de que se hayan indicado y justificado, la forma y tiempo en que se han practicado todas las notificaciones a todos los interesados y las personas que han de ser citadas, las pruebas practicadas (testificales y documentales probatorias de la posesión del promotor o de los anteriores titulares de los que traiga causa), la manifestación de que no ha habido oposición, y el juicio notarial. A la espera de un reglamento que desarrolle esta cuestión, y por los mismos criterios que ha utilizado la Dirección General para las actas de declaración de herederos ab intestato, esta segunda acta es el título formal que ha de presentarse en el Registro. Sin embargo, es de hacer notar que en este expediente notarial se ha debido remitir ya al registrador la copia del acta inicial de requerimiento a fin de que se expida la certificación oportuna por el registrador, con lo que la primera acta ha sido conocida con anterioridad (en este sentido, resolución de 24 de septiembre de 2021, a la que seguidamente nos volveremos a referir).

18.- EL CONTROL DEL JUICIO.

Por lo que hace al juicio material de adquisición y pertenencia, declaró la Dirección General respecto de autos en expedientes judiciales de reanudación del tracto que este juicio no está sometido a calificación de ningún tipo, incluso cuando de los documentos presentados pareciera derivarse una adquisición diferente de la declarada, ya que este extremo está sustraído a la calificación registral.

La resolución de 9 de octubre de 2000 señaló que el hecho de que en el auto recaído en expediente de dominio haya de hacerse constar el título adquisitivo alegado por el promotor no quiere decir que el Registrador pueda calificar la validez de dicha adquisición, pues es esta una cuestión sustraída a su función calificadora, toda vez que ello supondría poner en cuestión el acierto de la propia decisión judicial, y, con ello, se invadiría el ámbito de la propia función jurisdiccional, reservada en exclusiva a los Jueces y Magistrados.

La doctrina parece correcta, pero no la fundamentación de la misma. Y esto es importante, porque si falla la fundamentación hay que justificar la corrección de la doctrina.

El Centro Directivo calificó en esta resolución inadecuadamente la actuación de los órganos judiciales en materia de expedientes de dominio; no se trata, en absoluto, del ejercicio de una función jurisdiccional, reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados, y que no puede ser sustituida o atribuida a otro grupo de funcionarios (tal atribución sería sencillamente inconstitucional), sino de una función no jurisdiccional cuyo ejercicio se atribuye, por razones en su día justificadas, a los jueces; éstos ejercían estas funciones no “como” jueces, sino “por ser” jueces (como don Manuel de la Cámara dijo respecto de los notarios en otra ocasión, pero con gran paralelismo a la modificación que produjo la ley 13/2015); las razones que motivaron su atribución a los jueces han decaído, al parecer, y la progresiva “desjudicialización” ha supuesto la atribución de esta competencia a notarios. La resolución de 1 de febrero de 2007 señaló que “las funciones del Registro Civil quedan institucionalmente atribuidas al Poder Judicial a pesar de la naturaleza no jurisdiccional del Registro Civil”, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en la que de acuerdo con el carácter no jurisdiccional de la función registral civil se afirma que “la circunstancia de que la función registral civil fuera encomendada cuando se creó esta institución en nuestro Derecho -Ley de 17 de junio de 1870-, por razones que ahora es innecesario exponer, a los órganos judiciales, no convierten automáticamente aquella función en jurisdiccional”, de forma que “los Jueces a los que se les encomienda la llevanza del Registro Civil, en esta función no actúan como órganos jurisdiccionales sino como registradores o encargados del Registro”; la función registral civil “no pertenece al ámbito de las jurisdiccionales, sin que por ello pase a encuadrarse en el campo propio y específico de las actuaciones típicamente administrativas, sino que los órganos registrales forman parte de la denominada “Administración impropia”, de forma que, según sostiene nuestra doctrina científica, dentro de la órbita genérica de lo administrativo constituye una categoría especial integrada conjuntamente con la función registral por un agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora, y cuyas actividades vienen atribuidas por la Ley ya a órganos jurisdiccionales, ya a órganos administrativos, ya a notarios o registradores”. Este criterio se ha mantenido con posterioridad (resolución de 10 de noviembre de 2012).

En el mismo sentido de la resolución de 9 de octubre de 2000 citada, la resolución de 8 de junio de 2002 señala que la calificación registral no se puede extender a si de los documentos que obran en el expediente se deriva una conclusión sobre la titularidad dominical actual distinta de la que sirve de fundamento a la declaración judicial; y ello porque el título inscribible es el solo auto, y como este ordena la inscripción a favor del promotor y tiene aptitud legal para provocar tal asiento, el Registrador ha de estar y pasar por tales declaraciones y practicar la inscripción solicitada, sin menoscabar su eficacia, so pretexto de otros documentos tenidos a la vista (hayan sido o no aportados al expediente), pues de lo contrario el Registrador se interferiría en una actividad jurisdiccional que no le corresponde y, además, por un procedimiento que no es jurisdiccional y respecto de una resolución judicial que es firme.

Por eso, la resolución de 13 de mayo de 2015 (que cita las anteriores) señala que la calificación por el registrador del título material de adquisición constituye una extralimitación, ya que el título inscribible no es la escritura de herencia, sino el auto recaído en expediente de dominio. Continúa diciendo que no debe confundirse la necesidad de que el auto exprese el título material de adquisición, con la posibilidad, inexistente, de que el registrador exija la aportación de dicho título material o califique su contenido para contradecir una aseveración judicial.

En el sistema actual, sí es preciso que el título formal de adquisición se aporte al expediente, como requisito formal para aceptar la iniciación del mismo. He dicho antes que el acta final ha de recoger el título material de adquisición, con indicación de su carácter formal; comoquiera que la ley sigue el sistema de doble acta, y el título formal que contiene el negocio jurídico adquisitivo o el título material de adquisición está ya incorporado al acta inicial, que no ha de ser acompañada a la copia del acta final, se debe plantear si es preciso que los documentos puedan incorporarse o basta un testimonio suficiente en relación; ya he señalado antes que no veo inconveniente en que ese título formal se incorpore por testimonio (obtenido del incorporado al acta inicial), aunque tampoco parece preciso, pues si el título inscribible es el acta no tiene mucho sentido incorporar a la misma el título formal.

Pero lo que me interesa destacar es que las resoluciones citadas negaban que la calificación pudiera extenderse al juicio de que había tenido lugar la adquisición.

En el sistema derogado, el notario podía instruir un acta notarial que tuviese por objeto la reanudación del tracto, pero la instrucción debía ser aprobada por el Juez, y lo que se presentaba en el Registro era el acta de protocolización del auto judicial de aprobación del expediente. Según el art. 293 RH, “la resolución judicial recaerá en forma de auto, en el cual se mandará protocolizar el expediente y practicar la inscripción y cancelaciones que procedan, expresando el tomo, libro, folio y número de éstas. La protocolización se hará por medio de acta notarial, a continuación de la cual se unirán el expediente original y el testimonio judicial del auto dictado”.

El sistema actual difiere totalmente del viejo sistema. Pese a la opinión aislada de algún autor, la actuación notarial no es la de instructor de un expediente cuya regularidad material ha de ser aprobada por el registrador. Nada en la dicción actual de la Ley permite extender la calificación registral a este extremo; esta idea, en realidad, tiene su origen en el proyecto del Gobierno, en el que se decía a propósito del expediente inmatriculador que, si el Registrador accediera a la inscripción una vez enviada el acta final por el Notario, aquél dictaría “resolución motivada ordenando la inmatriculación”. En la redacción actual, el notario no es un mero recopilador documental y emisor de una mera manifestación. No sólo juzga legitimaciones tanto del promotor del expediente como de quienes comparezcan, es que, como hemos visto, emite un juicio sobre la existencia y suficiencia de la causa de oposición caso de haberla (siempre que se trate de persona distinta del titular registral).

Se trata de una verdadera declaración que tiene como finalidad legitimar una situación patrimonial y esta declaración notarial es eficaz por sí sola, sin ningún trámite ni aprobación posterior. La frase empleada quiere recordar los párrafos finales del art. 209 del Reglamento notarial declarados ilegales por suponer una atribución de efectos que no podía establecerse por medio de una norma reglamentaria.

19.- NATURALEZA DEL EXPEDIENTE COMO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Si ya antes (declaraciones de herederos ab intestato, por ejemplo) resultaba que algunas actuaciones que han de incluirse en la proteica categoría de la jurisdicción voluntaria podían ser atribuidas a otros funcionarios que no fueran los judiciales, después de la Ley de Jurisdicción Voluntaria este principio ha quedado claro, y la desjudicialización de ciertos expedientes ha sido amplísima, de forma que ahora se atribuyen a Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores.

Con ello quiero decir que hoy parece claro que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria. En el régimen anterior ésta también era la posición dominante en la doctrina de los autores, de la Dirección General y la doctrina jurisprudencial, aunque se señalaba que en caso de oposición se tornaba en contencioso dentro del mismo procedimiento, si bien con contención limitada. Hoy está claro que la oposición (o no comparecencia en ciertos casos) supone la necesidad de cerrar el expediente sin pronunciamiento notarial sobre el fondo, a fin de que el promotor pueda iniciar, si quiere, el contencioso oportuno.

Pues bien, se trata de preguntarse el sentido de la búsqueda de la naturaleza jurídica. PUIG BRUTAU, a propósito de una figura como el albaceazgo, señalaba que la indagación sobre la naturaleza jurídica de una institución tenía como finalidad u objetivo encontrar un “régimen jurídico de reemplazo”, es decir, una institución más desarrollada jurídicamente que nos permitiera llenar las lagunas que pudiera haber en la institución sobre la que se indagaba o interpretar las normas existentes. La búsqueda de la naturaleza jurídica no es un mero artificio doctrinal, sino que atiende a encontrar un criterio para resolver problemas. Por lo tanto, si decimos que estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, hemos de extraer las consecuencias oportunas.

Antes señalaba que el proceso de desjudicialización suponía atribuir competencias antes judiciales a Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores y mantener otras competencias en la órbita judicial (que no jurisdiccional). Lo que me interesa señalar ahora es que todos estos funcionarios actúan en igualdad de plano y de efectos, sin preeminencia alguna por ninguno de ellos; no desde luego cuando la ley les atribuye competencia concurrente (Letrados y Registradores en convocatoria de juntas, o Letrados y Notarios en expedientes matrimoniales); pero tampoco cuando la competencia es exclusiva. Quiero con ello decir que una resolución dictada por un Juez en un expediente de jurisdicción voluntaria tiene la misma fuerza que la resolución dictada por un Letrado de la Administración de Justicia en otra materia atribuida a este cuerpo funcionarial.

La consecuencia de cuanto se dice es que la resolución notarial en materia de jurisdicción voluntaria tiene la misma fuerza legal que la dictada por un juez en esta materia.

20.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL EXPEDIENTE Y DEL JUICIO NOTARIAL.

Es bien sabido que la calificación registral es distinta tratándose de escrituras públicas y de resoluciones judiciales.

En ambos casos, el Registrador ha de calificar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción; pero en las escrituras públicas calificará, además, la capacidad de los otorgantes (en realidad es la legitimación, como ya señalé en alguna ocasión estudiando la Ley Hipotecaria de 1861, pero ahora esto no importa) y la validez de los actos dispositivos contenidos en las mismas, por lo que resulte de los propios documentos presentados y de los asientos del Registro; la calificación es más limitada respecto de los documentos judiciales, ya que se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro (arts. 18 LH y 100 RH).

Esto tiene todo el sentido, ya que los documentos judiciales a los que se refiere el art. 100 RH eran, fundamentalmente, las sentencias y resoluciones dictadas en los procedimientos contenciosos o preparatorios de procedimientos contenciosos; no obstante, la generalidad de los términos permitía incluir cualquier tipo de resolución dictada por un órgano judicial.

La diferente función cumplida por los jueces ejerciendo funciones jurisdiccionales respecto de los notarios autorizantes de escrituras justificaba y justifica claramente la diferencia de trato.

Pero en materia de jurisdicción voluntaria, el párrafo tercero del art. 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dice que “si la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral. La remisión se realizará por medios electrónicos. La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro”. La norma da ahora rango legal a la limitación de la calificación registral respecto de ciertas resoluciones, al recoger la dicción literal del art. 100 RH. Esta referencia al Letrado de la Administración de Justicia tiene todo el sentido ya que el art. 19 LJV señala que la resolución del expediente adoptará la forma de auto (si la dicta el Juez) o decreto (si lo dicta el Letrado), en función de quien es la autoridad que tiene atribuida la competencia en materia de jurisdicción voluntaria.

Quiere esto decir que en materia de jurisdicción voluntaria no es aplicable el párrafo primero del art. 18 LH, que se refiere exclusivamente a las escrituras públicas.

Juez y Letrado de la Administración de Justicia están en el mismo plano en materia de jurisdicción voluntaria, sin preeminencia de un órgano respecto del otro (y sin perjuicio de la existencia de recursos). Y en el mismo plano se coloca el Notario o el Registrador en los mismos casos en que resuelve en materia de jurisdicción voluntaria. Y si todos están colocados en el mismo plano, idénticas debieran ser las consecuencias o efectos de su resolución en materia de jurisdicción voluntaria.

Recordemos, por tanto, que la calificación se extiende (o limita) a la competencia, la congruencia, las formalidades extrínsecas de la resolución y los obstáculos que surjan del Registro (diferenciando entre obstáculos derivados de los asientos registrales y obstáculos derivados de la legislación hipotecaria).

Esta tesis relativa a la aplicación a las resoluciones o actos finales de los expedientes de jurisdicción voluntaria ha sido acogida por la propia Dirección General. La resolución de 18 de octubre de 2017, relativa a la fuerza de una conciliación registral, señala que las normas reguladoras de los efectos de la conciliación con avenencia son diferentes según cuál sea el órgano ante el que se ha producido la conciliación; si Letrado de la Administración de Justicia o Juez de paz, el art. 147.1 LJV; si Notario, el art. 83 de la Ley del Notariado, si Registrador, el art. 103 bis LH; y que, y esto es lo trascendente, existiendo normal especial de eficacia, no es de aplicación la norma general del art. 22 LJV. La crítica a esta resolución se ha realizado afirmando que el Centro Directivo incurre en un error cuando excluye la aplicación del art. 22 LJV a la conciliación registral, ya que el art. 22 LJV es de aplicación general, aunque exista una norma especial, lo que hace la certificación del acuerdo un documento inscribible.

No interesa tanto el tema de la fuerza de dicha certificación como de la afirmación que puede ser deducida de la doctrina de la Dirección General de que en ausencia de norma relativa a la fuerza de la resolución del expediente de jurisdicción debe ser aplicado el art. 22 LJV, que es así una norma general que puede ser excluida por otra norma especial; la crítica, como hemos visto, afirma que, aunque exista norma especial siempre es aplicable la norma general que complementa la norma especial.

Pero es en la resolución de 19 de enero de 2022 donde con más claridad se recoge esta idea.

Se trataba de la inscripción de una escritura relativa a una herencia intestada y la cuestión central era que la escritura contenía un testimonio en relación del acta final de declaración de herederos abintestato. La resolución admite que basta con la presentación del acta final de declaración de herederos e incluso de un testimonio en relación, aunque en el caso el testimonio no era suficiente para permitir al registrador la calificación. Lo importante de la resolución es que señala que la vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, confirma la doctrina anterior de la Dirección General sobre la naturaleza de las actas de declaración de herederos como procedimientos de jurisdicción voluntaria; y señala que la Ley “en su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro”. En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22. 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria”. Por lo tanto, señala, la calificación registral respecto de las actas de declaración de herederos, y por extensión las resoluciones finales en todo expediente de jurisdicción voluntaria, abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

La calificación registral se debe producir realmente en el momento de la presentación en el Registro del acta declarando justificado el dominio en el promotor del expediente.

En un primer momento se admitió que el registrador podía denegar la expedición de la certificación prevenida en la ley si entendía que no se cumplía el requisito de la interrupción de tracto (resolución de 1 de junio de 2017), pero en otra resolución de la misma fecha (aunque relativa a un expediente del art. 203) señaló que pese a que se hubiera expedido certificación, siempre puede alegar el que va a practicar la inscripción que no hay interrupción de tracto, no estando vinculado por la inicial consideración del primer registrador.

No obstante, la resolución de 5 de abril de 2020, recogiendo la doctrina dictada en resoluciones de 8 de junio de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 4 de diciembre de 2019, señala que lo procedente es expedir la certificación advirtiendo de la inexistencia de la ruptura de tracto y sin perjuicio de la calificación final, una vez dictada la resolución final por el notario.

La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones a todos los que deben ser citados (para las resoluciones relativas a la nueva ley, ver la resolución de 1 de diciembre de 2015, reiterada posteriormente en otras muchas, como las de 23 de mayo de 2016, 23 diciembre 2020, 24 de septiembre de 2021 y la recentísima de 11 de septiembre de 2023), y debe abarcar a todos los extremos a los que se refiere el art. 22 LJV, pero, por lo que he señalado anteriormente, no debe extenderse a la calificación relativa a quien y con qué carácter ha adquirido el dominio que se trata de inscribir.

No lo ha entendido así, al parecer, la Dirección General en su resolución de 24 de septiembre de 2021; en esta compleja resolución, a la que ya me he referido anteriormente, el órgano directivo admite que se puede calificar por el registrador la capacidad civil de disposición del transmitente en el documento que sirve de título adquisitivo al promotor del expediente y admite que se hubiera podido calificar la identificación de los medios de pago empleados (aunque la nota de calificación no aluda a este tema). Incidentalmente, cabe señalar que el tema de la acreditación de los medios de pago ha sido objeto de una resolución de 8 de septiembre de 2023 relativa a una inmatriculación en virtud de título público del art. 205 LH, en que la Dirección General entiende que la calificación puede extenderse a la identificación de los medios de pago en el título previo a la escritura traslativa. Aunque, en mi opinión, lo que puede y debe ser objeto de calificación es el título inscribible o que causa la inmatriculación (tesis del notario recurrente), lo cierto es que se trata en el caso concreto de un documento público (elevación a público de un documento privado); en el expediente de dominio, lo que se inscribe es una resolución dictada en un expediente, no el documento en el que apoya su pretensión el promotor del expediente, o más exactamente, el que justifica su alegación de haber adquirido el dominio; el documento puede ser privado, y no se le aplica el criterio de la exigencia de identificación de medios de pago, que sólo es predicable de las escrituras públicas; en realidad, el cierre registral se produce exclusivamente ante la falta de identificación, pero frente a resoluciones iniciales en este sentido limitativas de la extensión de la calificación, como la de 18 de mayo de 2007, la cual ligaba el cierre registral a la voluntad rebelde a identificar total o parcialmente dichos medios, negando al registrador un enjuiciamiento de fondo o material sobre la identificación de tales medios de pago, estándole vedado ejercer su competencia en materias para las que no tiene competencia, en aplicación del principio de legalidad, el centro directivo ha terminado (en línea hoy mayoritaria) por llevar a cabo una interpretación extensiva, o aplicativa de la doctrina del cierre a supuestos de hecho no comprendidos en la norma y en aplicación de un reglamento que define y amplía el supuesto del cierre, por virtud de la cual se debe entender que hay negativa a identificar cuando la identificación es insuficiente por no cumplirse las exigencias del Reglamento notarial sobre el tema, existiendo finalmente otra línea limitativa de la anterior en que se acepta que no toda omisión de los elementos de identificación produce el cierre registral (resolución de 22 de noviembre de 2013); dicho documento contiene el título material adquisitivo y es esta adquisición la que ha de ser calificada por el notario y sobre esta declaración no cabe, por lo dicho anteriormente por el propio centro directivo respecto de los autos dictados en expedientes de dominio, calificación registral.

Mucho me temo que ésta va a ser la línea de la Dirección General en cualquier caso que se le plantee, extendiendo la calificación de la capacidad y la validez de las obligaciones ya no sólo a las escrituras públicas que son el título formal apto para provocar la publicidad de la mutación jurídico real (o, en su caso, la constitución misma del derecho), sino a los títulos materiales que, contenidos en el título formal del promotor del expediente, han servido para que el notario declare justificado el dominio en dicho promotor; se tratará en definitiva de aplicar el art. 18 LH de modo omnicomprensivo a todo documento tenido en cuenta para provocar una inscripción, con olvido de que la norma aplicable hoy no es propiamente el párrafo primero del art. 18 sino el más estricto del art. 22 LJV, y recordando la polémica que surgió en torno al art. 98 de la ley 24/2001.

21.- EL EFECTO DUALISTA DE LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

Por lo que hace a los efectos de la inscripción reanudadora de tracto, la regla quinta del art. 208 establece que “no perjudicarán al titular de buena fe a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente a que se refiere este artículo, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad”.

Esta norma tiene un indudable sabor dualista, o para ser más exacto, es indudablemente dualista.

Su origen se encuentra en el proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro enviada a Cortes por el Gobierno. En el sistema del proyecto, la inmatriculación suponía una verdadera purga de las cargas y acciones que pudieran existir y que afectaran al bien objeto del expediente, tal como señalaba la regla segunda del art. 202, que era el que regulaba el expediente inmatriculador. La regla novena concluía diciendo que “las adquisiciones realizadas por tercero, derivadas de inscripciones de derechos resultantes del expediente, no podrán quedar amparadas por la fe pública registral hasta transcurridos dos años desde la fecha de la inmatriculación. Transcurrido el plazo anteriormente referido, no perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente o sus causahabientes, los títulos de dominio o de otros derechos reales que no hubieran sido inscritos o anotados en el Registro con anterioridad”. Esta norma suponía la suspensión de la fe pública respecto de tercer adquirente durante el plazo de dos años y la purga de cualquier derecho, incluso de dominio, en favor del inmatriculante pasado dicho plazo.

Desde esta perspectiva, la regla del art. 208 era plenamente coherente. Los efectos de la inmatriculación resultan ahora del art. 207 LH. Me he ocupado del tema al estudiar los efectos de la inmatriculación tras la reforma (https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/los-efectos-de-la-inmatriculacion-tras-la-ley-132015/) y no tiene sentido volver ahora sobre el tema.

En la tramitación en Cortes, se modificaron sustancialmente las previsiones del Proyecto relativas al expediente de dominio, la supresión del sistema inmatriculador por doble título y los efectos de la inmatriculación. Sin embargo, no se solicitó la reforma del expediente de reanudación de tracto, que quedó en este punto como estaba en el proyecto inicial.

El estudio del art. 208 actual nos muestra una norma claramente dualista. Pero también nos muestra cómo la inscripción reanudadora protege el fracaso del sistema. El hecho del que se parte es que existen títulos de dominio contradictorios con el alegado por el promotor del expediente, que es un falsus dominus, y pese a eso consigue una declaración notarial de que es el propietario del bien.

En el supuesto de hecho de la norma, o bien el titular registral transmitió el dominio a alguien, y después lo volvió a transmitir a otro, o es uno de los sujetos de la cadena el que ha transmitido dos veces el dominio. En el supuesto más simple de interrupción de tracto pueden darse dos casos: a) el titular registral A transmite el dominio a B, y después A vuelve a transmitirlo a C (sea por venta, donación o herencia) y C lo transmite a D, que es el promotor del expediente; b) el titular registral A transmite a B, quien después lo transmite primero a C y después a D, promotor del expediente.

En todos estos casos, y cualquiera que sea el título de D, como dice el propio artículo, D va a poder desconocer el dominio del verus dominus, quien va a ser privado de su propiedad o de su derecho real limitado sobre el bien.

Sin embargo, quien ha logrado la inscripción reanudadora del tracto no va a verse defendido por el Registro frente a nulidades o resoluciones existentes en la cadena transmisiva que lleva a él, y está afectado íntegramente por los diferentes tipos de ineficacia negocial, de forma que la defensa frente a las mismas se desarrolla íntegramente en el ámbito civil sin que la reanudación del tracto suponga para él beneficio alguno. A protección dispensada por el sistema es, así, limitada, en cuanto que, si no le afectan los negocios “transversales” u “oblicuos”, le afectan todas las ineficacias tanto de su propio negocio jurídico adquisitivo como de todos los negocios integrados en la cadena que llevan a él.

Conviene señalar, finalmente, que todo adquirente que haya adquirido a título oneroso del reanudador del tracto e inscriba va a estar protegido por la fe pública registral, porque el art. 34 LH va a jugar en favor de él sin ningún tipo de limitación ni de suspensión de efectos.

A MODO DE CONCLUSIONES.

1.- El expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido es un expediente que nace para resolver un problema: que no han tenido acceso al Registro unos títulos de adquisición de derechos, y que el titular del derecho no puede inscribir su derecho porque no ha adquirido del titular registral ni directamente de sus herederos.

El sistema deseable hubiera sido que el titular presentara en el Registro todos los títulos formales inscribibles que contienen los títulos materiales adquisitivos.

El expediente nace para resolver el problema que se plantea cuando el titular carece de esos títulos formales.

En ese y no en otro sentido el expediente de dominio es un medio subsidiario.

El legislador hubiera podido dejar este supuesto real sin resolver, y de hecho fue así durante casi cincuenta años, hasta que se optó por permitir en determinados casos una primera inscripción contradictoria con otra ya inscrita, o lo que es lo mismo, un supuesto de doble inmatriculación.

Es en 1944 cuando se aborda el problema y se establece el propio sistema de reanudación del tracto, encargando la resolución del expediente (y en la mayoría de los casos en la práctica la tramitación) a la autoridad judicial.

La Ley 13/2015 ha desjudicializado la materia, encargando la tramitación y resolución de un expediente de nueva factura a los notarios, dentro de la amplia reforma de la jurisdicción voluntaria.

2.- Corresponde al legislador la determinación del supuesto de hecho de la norma. En realidad, hay que decir que la ley no contiene una definición expresa de interrupción de tracto. Da por supuesto el concepto y el supuesto de hecho, y excluye solamente del mismo el caso de que el titular dominical haya adquirido su derecho de los herederos del titular registral.

Pero, definido el supuesto de hecho por el legislador, no corresponde a un órgano administrativo ni excluir de su ámbito de aplicación casos comprendidos dentro del supuesto de hecho legal ni ampliar la aplicabilidad del procedimiento a casos no comprendidos dentro del supuesto de hecho de la Ley.

3.- El expediente de reanudación de tracto no tiene naturaleza excepcional.

Es preciso recordar que, publicada la Ley, se planteó ante la Dirección General si una sentencia era un título apto para reanudar el tracto. Ante la alegación de que no cabía la sentencia porque había que acudir al expediente de dominio de reanudación del tracto, la Dirección General señaló que el promotor del expediente podía libremente optar por cualquiera de los caminos que le brindaba la Ley para resolver el problema de la imposibilidad de inscripción de su dominio.

Trata de suplir la carencia de títulos formales inscribibles, y lo hace en un procedimiento donde se da entrada al titular registral del dominio que se trata de reanudar.

Esa naturaleza excepcional en todo caso no justificaría ninguna interpretación que excluyera la aplicación del procedimiento a un caso que está incluido en el supuesto de hecho legal. Definido qué es el tracto, qué es la interrupción del mismo, todo caso que entre en el supuesto de hecho legal debe poder tramitarse con arreglo al procedimiento previsto.

El derecho de los ciudadanos a la inscripción registral de sus títulos dominicales viene determinado en su extensión y procedimiento por la ley. Vale la pena insistir en que no cabe que un órgano administrativo, por la vía de resoluciones, modifique o limite un derecho civil como es el derecho a la inscripción. No, al menos, en un Estado de Derecho.

4.- El expediente no requiere la existencia de extraordinaria dificultad en que el promotor consiga la titulación auténtica que le permitiera inscribir su derecho.

La doctrina de la Dirección General es en este tema, y así se expone en el texto, contradictoria.

La doctrina equivocada está contenida en aquellas resoluciones que acuden a la calificación del expediente como excepcional, postulan una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación, y que excluyen del supuesto de hecho el que las transmisiones estén documentadas privadamente.

La doctrina correcta está contenida por el contrario en las resoluciones que entienden que la Ley no limita el expediente por la mayor o menor dificultad para la documentación pública de los títulos que permitirían la inscripción.

5.- Y no lo es porque en el supuesto de hecho más sencillo de las dos transmisiones dominicales documentadas privadamente el comprador final no puede demandar al primer vendedor para que éste eleve a público el contrato de compraventa concertado con su vendedor final. No hay en Derecho español una transmisión de la acción que derive del art. 1279 CC.

Es decir, no cabe que se excluya la aplicación de la Ley aduciendo la necesidad de acudir a un proceso judicial cuando ese proceso es improcedente porque quien debiera promoverlo carece de pretensión procesal hábil para ello.

Y si no tiene acción o no puede deducir legítimamente su pretensión, no hay ya tema acerca de la mayor o menor dificultad.

6.- Pero es que el supuesto de hecho de la ley no depende, en realidad, de la existencia o no de acción o de pretensión legítima. En el caso de la compraventa, fallecimiento del comprador y herencia, en mi opinión los herederos del comprador tienen acción contra el vendedor para que éste eleve a público el contrato celebrado con su causante, pero que puedan ejercitar judicialmente esta pretensión no quiere decir que deban hacerlo de forma que les esté vedado el acceso al procedimiento de reanudación de tracto.

La ley no excluye en este caso la procedencia del expediente. Y si la ley no lo excluye, no podemos impedir que se ejercite.

Para hacerlo hay que decir que pese a que está dentro del supuesto de hecho legal nosotros (es decir, el notario al decidir sobre el requerimiento inicial, el registrador al calificar sobre la procedencia de la inscripción y la Dirección General al resolver el recurso) entendemos que no está incluido porque el promotor del expediente puede acudir a la vía jurisdiccional.

7.- La extraordinaria dificultad para conseguir la titulación pertinente no es tampoco un argumento para permitir la inscripción dominical a través del expediente cuando resulta que el promotor o ha adquirido del titular registral o ha adquirido de los herederos del titular registral, que son los supuestos que excluyen la interrupción de tracto.

La buena intención no es un argumento suficiente para alterar el sistema legal.

Si el propietario adquirió del titular registral, las dificultades procesales que pueda haber para conseguir la titulación pública de su transmisión no son argumento alguno para admitir que se pueda promover un expediente notarial que tiene otra finalidad. Pero en este caso no se trata propiamente de procedimientos especiales, sino de que no se puede ampliar el supuesto de hecho previsto en la norma, porque no hay analogía sustancial en los supuestos de hecho. Si se adquiere del titular registral, no queda otro remedio que iniciar un procedimiento judicial, por muy largo y costoso que pueda ser; la actuación notarial no puede sustituir, salvo previsión legal que no existe, la actuación de un Juez en función propiamente jurisdiccional.

8.- La finalidad del expediente no es la reconstrucción de la vida jurídica de la finca desde el titular registral hasta llegar al promotor, sino generar un título formal (la declaración notarial de que ha quedado justificado el dominio en el promotor) que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto.

9.- Es preciso que el promotor del expediente presente un título adquisitivo del dominio que se pretende inscribir.

Ese título de dominio no tiene por qué ser un título público.

El título no tiene por qué ser un título adquisitivo. Puede ser un título especificativo, como el derivado de una partición hereditaria o de una extinción de condominio, o un título declarativo de una adquisición realizada o una sentencia declarativa del dominio.

10.- Cabe que el título formal que presenta el promotor del expediente sea una escritura de reconocimiento del dominio por usucapión o una sentencia declarativa de ese dominio adquirido por usucapión.

Pero no cabe que el título alegado (título material) sea la usucapión y ello conste (título formal) en un acta notarial que tenga por objeto declarar que a juicio del notario el promotor del acta o el requirente sea propietario por usucapión.

11.- El promotor del expediente no está obligado ni a identificar todos los eslabones de la cadena transmisiva que lleva desde el promotor del expediente hasta él, ni, en caso de que los pueda identificar, está obligado a presentar toda la documentación que le permita justificar la existencia de todos esos negocios jurídicos o hechos con trascendencia jurídica que llevan hasta el título alegado.

Como dice el art. 285 del Reglamento hipotecario, cuya vigencia en esta materia ha sido reconocida por la Dirección General, no se puede exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho.

12.- Uno de esos títulos intermedios que puede alegar el promotor del expediente es una usucapión.

La usucapión es un hecho jurídico apto para provocar una adquisición dominical y como todo hecho de este tipo ha de poder ser alegado y probado en el expediente, que tiene por objeto declarar justificada el dominio en el promotor.

De hecho, la usucapión siempre va a estar presente en el expediente cuando no se han podido identificar todos los títulos intermedios o alguno de esos títulos presenta ciertos tipos de ineficacia, y singularmente cuando la última inscripción de dominio tiene más de treinta años de antigüedad.

13.- Por lo que hace al enjundioso tema de las notificaciones y los consentimientos, hay que reconocer que la Dirección General ha sabido integrar el nuevo sistema con el viejo, de forma que las disposiciones del antiguo sistema le han servido para suplir o integrar la norma actual, verdaderamente confusa y que amenazaba convertir la reforma legal en una reforma absolutamente frustrada porque abocaba en la mayoría de los casos a un procedimiento judicial teóricamente contradictorio, y digo teóricamente porque en realidad abocaba a la rebeldía procesal del titular registral de más de treinta años, con las consecuencias de las sentencias dictadas en rebeldía.

14.- Es preciso distinguir entre la forma de la notificación y las diferentes personas que han de ser notificadas. No es preciso notificar al colindante, ni al presidente de la comunidad de propietarios en el supuesto de que la finca objeto del expediente sea una entidad privativa de una propiedad horizontal.

La notificación al titular registral de más de treinta años ha de ser nominativa, pero puede ser edictal si su domicilio es desconocido o si intentada la notificación personal ha resultado infructuosa la notificación.

15.- Importa poco en realidad la forma de la notificación al titular registral de menos de treinta años, porque siempre ha de comparecer y consentir.

Pero el expediente puede prosperar si hecha notificación en forma al titular de más de treinta años éste no comparece. De ahí la importancia de la forma de la notificación a éste.

16.- En cuanto a la oposición al expediente, cabe decir que hay que diferenciar entre los titulares registrales y los demás que han de ser notificados.

Por lo que hace a los titulares registrales, el de menos de treinta años ha de comparecer y consentir y el de más de treinta años puede no comparecer, pero si comparece ha de consentir. Este consentimiento en realidad no es un consentimiento relativo a que el titular entiende que el promotor del expediente es el legítimo propietario, pues el titular ignora o puede ignorar en realidad qué ha ocurrido después de su transmisión; es un consentimiento a que se inscriba el título alegado por el promotor del expediente y, con ello, desaparezca la presunción de que es legítimo titular del dominio, porque ha reconocido que ya no lo es.

Respecto de los otros interesados, que han debido ser notificados, incluso de forma edictal (y esta es la forma de notificar al verus dominus desconocido), no se exige consentimiento alguno de los mismos, sino comparecer y oponerse expresando la causa de oposición, sin necesidad ni de aportar pruebas o justificar dicha causa.

17.- Pone fin positivamente al expediente la declaración del notario de que entiende justificado el dominio en el promotor del expediente.

No se trata de si el promotor ha demostrado la existencia de un hecho o acto con virtualidad suficiente para provocar la adquisición del dominio sino de si se ha acreditado o justificado el dominio en el promotor del expediente, es decir, que el promotor es dueño (evidentemente porque se ha acreditado la existencia de un título de adquisición, complementado con los demás requisitos que pueda exigir la legislación para completar el iter adquisitivo) y que esta posición dominical se mantiene en el promotor del expediente reanudador al tiempo de su inicio.

18.- El expediente de reanudación de tracto ha sido calificado siempre como un expediente de jurisdicción voluntaria.

Es hora de sacar las conclusiones oportunas de esta calificación.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria se pronuncia con claridad acerca de la eficacia de las resoluciones dictadas por el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia en este ámbito, y la extensión en esta materia del control registral, elevando a rango legal la limitación que contiene el art. 100 del Reglamento Hipotecario.

El mismo efecto deben producir las resoluciones dictadas por Notario en esta materia de la jurisdicción voluntaria. Esta tesis ya ha sido reconocida por la Dirección General respecto de las actas de declaración de herederos.

Hora es, pues, de aplicar el mismo criterio a las resoluciones dictadas en materia de expediente de reanudación de tracto sucesivo, ya que en realidad se trata de aplicar a estas actas el mismo criterio que tradicionalmente había seguido el órgano directivo respecto de los autos judiciales aprobatorios del expediente, con la limitación sobre el juicio notarial sobre la adquisición del dominio y la titularidad dominical en el promotor del expediente.

Mucho me temo que esta tesis no va a ser la acogida por los redactores de las resoluciones de la Dirección General.

19.- El promotor del expediente que consiga la inscripción de la reanudación del tracto sucesivo no va a estar protegido frente a reclamaciones de cualquiera de los titulares anteriores integrantes de la cadena de transmisiones que lleva a él.

Va a estar protegido, sin embargo, frente a reclamaciones de adquirentes dominicales que no estén integrados en la cadena transmisiva o de derechos reales limitativos del dominio que hubieran podido constituirse por cualquiera de los titulares intermedios, ya que el art. 208 parte de un criterio indudablemente dualista en esta materia.

El adquirente del titular reanudador del tracto va a estar inmediatamente protegido por la fe pública registral sin necesidad de transcurso de plazo alguno.

RESOLUCIONES CITADAS EN EL TEXTO.

24 de enero de 1963. La sentencia reanudadora no es un medio excepcional ni subsidiario del expediente reanudador del tracto.
18 de marzo de 2000. Tracto sucesivo abreviado.
9 de octubre de 2000. El Registrador no puede calificar el título adquisitivo alegado por el promotor.
8 de junio de 2002. Sobre la extensión de la calificación registral y la decisión judicial.
21 de marzo de 2003. Admite la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial.
23 de septiembre de 2003. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores por carecer de acción directa.
29 de noviembre de 2004. Eficacia registral de la sentencia declarativa del dominio.
30 de abril de 2005. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
1 de febrero de 2007. Naturaleza no jurisdiccional de las funciones judiciales en materia de Registro Civil.
2 de octubre de 2008. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
10 de noviembre de 2009. La sentencia declarativa de dominio como título inmatriculador.
15 de julio de 2010. La sentencia ha de declarar el título material de adquisición del demandante, sin que baste la mera declaración de dominio.
1 de agosto de 2012. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
5 de agosto de 2012. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
22 de noviembre de 2013. Identificación de medios de pago y cierre registral.
25 de junio de 2014. En las actas de notoriedad de la vieja legislación hay que identificar la cadena de títulos intermedios.
29 de abril de 2015. La sentencia declarativa de dominio como título reanudador del tracto.
24 de marzo de 2015. No está en manos del comprador subsanar deficiencias de los títulos anteriores.
13 de mayo de 2015. Sobre la extensión de la calificación registral y la decisión judicial.
28 de mayo de 2015. Admite la usucapión como título material de adquisición probado en el expediente judicial.
1 de diciembre de 2015. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de mayo de 2016. Exigencia de la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes.
23 de mayo de 2016. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
23 de mayo de 2016. Exigencia de clara imposibilidad de obtener la titulación auténtica intermedia.
23 de mayo de 2016. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
8 de junio de 2016. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
27 de junio de 2016. Es esencial aportar el documento que acredite la titularidad del promotor.
20 de diciembre de 2016. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
21 de diciembre de 2016. La finalidad del expediente de dominio es generar un título formal que permita obtener la inscripción.
3 de enero de 2017. La extraordinaria dificultad. No hay interrupción del tracto cuando el título intermedio consta en documento privado y sólo consta pendiente de formalización este documento.
3 de abril de 2017. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
3 de abril de 2017. La sentencia declarativa de dominio como título reanudador del tracto.
1 de junio de 2017. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
13 de julio de 2017. La oposición debe hacerse con expresión de causa; exige un principio de prueba.
13 de julio de 2017. La extraordinaria dificultad. No hay interrupción de tracto cuando el título intermedio consta en documento privado y sólo consta pendiente de formalización este documento.
2 de octubre de 2017. No cabe expediente cuando el título alegado por los promotores del expediente es anterior al título del que deriva la inscripción a favor del titular registral.
18 de octubre de 2017. Relación entre art. 103 bis LH y art. 22 LJV. Eficacia de la conciliación registral.
30 de enero de 2018.Cabe el expediente cuando se adquiere de alguno de los herederos del titular registral porque “el promotor carecería de acción directa frente a los herederos que no le transmitieron”.
19 de febrero de 2018. Cancelación de hipoteca por presentación de una escritura de cancelación anterior a la cesión inscrita.
1 de febrero de 2019. No es preciso citar a los colindantes.
10 de mayo de 2019. Es esencial aportar el documento que acredite la titularidad del promotor.
7 de noviembre de 2019. La oposición debe hacerse con expresión de causa, sin exigir prueba.
7 de noviembre de 2019. Las actas de los artículos 203 y 208 no son actas de notoriedad, sino que son verdaderos expedientes de dominio.
7 de noviembre de 2019. El destinatario de la notificación edictal.
4 de diciembre de 2019. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
5 de junio de 2020. Calificación registral al expedir certificación de dominio y cargas.
5 de junio de 2020. No puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral.
23 diciembre 2020. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de diciembre de 2020. La Ley no contempla ninguna limitación para acudir al expediente por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública y que procede el expediente.
23 de diciembre de 2020. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
24 de septiembre de 2021. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
24 de septiembre de 2021. Extensión de la calificación registral a la capacidad civil de disposición del transmitente al promotor.
24 de septiembre de 2021. No es precisa la aportación de toda la documentación intermedia.
24 de septiembre de 2021. No se exige una extraordinaria dificultad cuando falta un documento intermedio.
24 de septiembre de 2021. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
15 de noviembre de 2021. Naturaleza excepcional del expediente.
19 de enero de 2022. Aplicación a los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria del art. 22 LJV.
25 de mayo de 2023. Diferencia en el régimen de forma de notificación y exigencia de concurrencia y consentimiento entre los titulares de más de treinta años y los de menos.
25 de mayo de 2023. Quien debe ser notificado: el titular registral y sus herederos, aquél de quien procedan los bienes y sus herederos; no los colindantes ni la comunidad de propietarios.
25 de julio de 2023. Art. 205 LH. Se admite que ese título público antecedente sea un acta notarial de que se ha acreditado que el transmitente adquirió la finca al menos un año antes de transmitirla.
25 de julio de 2023. Exposición sobre relación entre usucapión y el Registro de la Propiedad.
8 de septiembre de 2023. La calificación puede extenderse a la identificación de los medios de pago en el título previo a la escritura traslativa.
11 de septiembre de 2023. La extensión de la calificación registral abarca la práctica adecuada de las notificaciones.
23 de octubre de 2023. Solamente la sentencia declarativa del dominio con citación de los colindantes y cumpliendo los requisitos del art. 204 LH es título inmatriculador.
11 de marzo de 2024. Existe interrupción del tracto cuando hay dos transmisiones anteriores al título que sirve de base al expediente; no se puede exigir al promotor del expediente la justificación de las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho y cuando la última inscripción es de más de treinta años, la citación si bien debe ser nominal puede hacerse por edictos y a sus herederos de forma genérica cuando de éstos no conste su identidad.

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Ruiz Echauri, Joaquín. “El tomador impropio en el derecho de seguros español ante la sentencia del TJUE del 29 de septiembre de 2022 (C-633/20)”: Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los Seguros privados, Nº. 191, 2022, págs. 521-527.

Sáenz de Jubera Higuero, Beatriz. “Contrato de seguro: contradicción entre cláusulas, cláusulas oscuras y causa justificada de exclusión de intereses ex artículo 20 LCS”: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 98, Nº 794, 2022, págs. 3350-3365.

Sánchez Frías, Irene. “Prácticas comerciales desleales en las plataformas de búsqueda y de vuelos: el desafío de la transparencia y la protección del consumidor”: Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, Nº. 30, 2022, págs. 209-233.

Sánchez García, Jesús Mª. “Comentarios a la enmienda 137 al Proyecto de Ley por la que se regulan los servicios de atención a la clientela”: Revista de Derecho vLex, Nº 226, Marzo 2023.

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Tapia Frade, Antonio David. “Las ofertas públicas de criptoactivos distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico como medio alternativo de financiación en la propuesta de Reglamento MiCa”: La Ley mercantil, Nº. 99 (febrero), 2023.

Tapia Hermida, Alberto J. “Criterios de detección de las cláusulas abusivas en los contratos bancarios con consumidores: Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Novena, de 8 de diciembre de 2022 (asunto c‐600/21: QE)”: La Ley Unión Europea, número 111, 2023.

Tapia Hermida, Alberto Javier. “Las últimas reformas de la protección del consumidor inmobiliario vulnerable”: Diario La Ley, Nº 10207, 2023.

Tomás Tomás, Salvador. “La exoneración del pasivo insatisfecho tras la Ley 16/2022 de 5 de septiembre II”: Anuario de derecho concursal, Nº. Extra 58, 2023, págs. 85-140.

Urtasun Rodriguez Andia, Enrique; Delgado Henderson, Miguel; Alarcón Dávalos, Álvaro. “Inscripciones en ficheros de morosos: novedades jurisprudenciales en materia de derecho al honor”: Diario La Ley, Nº 10232, 2023.

Villares Vilella, Elisenda; Díez i Besora, Josep Lluís. “El contrato de prestación de servicios al pasaje”: Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, Nº. 30, 2022, págs. 249-262.

Yáñez de Andrés, Aquilino. “Deudas de valor y recargo de intereses. Compatibilidad”: Diario La Ley, Nº 10190, 2022.

ZABALLOS ZURILLA, María. “El acceso a la justicia en materia medioambiental: STJUE de 8 de noviembre de 2022, Asunto C-873/19”: Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 45 (enero-marzo), 2023, pp. 164-172.

ZABALLOS ZURILLA, María. “Otra vuelta de tuerca a la regulación de la potestad sancionadora en el TRLGDCU, tras la reforma operada por la Ley 23/2022”: Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 45 (enero-marzo), 2023, pp. 29-45.

Zunzunegui Pastor, Fernando. “Las criptomonedas como objeto de inversión”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 106, 2022, págs. 60-65.

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Resumen del Decreto Ley 27/2021, que modifica el Libro sexto del Código Civil de Cataluña

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RESUMEN DEL DECRETO LEY 27/2021, QUE MODIFICA EL LIBRO SEXTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

DECRETO LEY 27/2021, de 14 de diciembre, de incorporación de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, relativas a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y a los contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del Código civil de Cataluña.

Resumen del resumen:

La regulación incorporada gira entorno a las obligaciones del vendedor o suministrador de contenidos y servicios digitales con respecto a la conformidad en el contrato, la entrega o suministro, los remedios de las partes contractuales y la modificación de los contenidos o de los servicios digitales. Se aplica a consumidores y a no consumidores, aunque solo en el primer caso las normas introducidas tienen carácter imperativo. Algunas novedades se aplican a todos los contratos de compraventa.

Importante: algunas de las novedades introducidas van más allá de los servicios digitales y se aplican a todos los contratos de compraventa.

Estructura:

La nueva regulación se realiza modificando 21 artículos de la sección destinada al contrato de compraventa y añadiendo una sección nueva (la 4ª) al capítulo que regula los contratos con finalidad transmisora (capítulo I del título I del libro sexto). El DL finaliza incluyendo dos disposiciones transitorias y una disposición final.

Principales novedades:

1.- Objeto del contrato de compraventa: se incluyen los bienes inmateriales y los que incorporan o estén interconectados a contenido o servicios digitales (art. 621-3.1).

2.- Definiciones (art. 621-3.2). Se entiende por:

a) Contenido digital: los datos producidos y suministrados en formato digital.

b) Servicio digital: servicio que permite al comprador crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el mismo comprador u otros usuarios de este servicio, o interactuar de cualquier otra manera con estos datos.

c) Bien con elementos digitales: bien que incorpora contenidos o servicios digitales, o está interconectado con ellos de tal manera que si faltan no puede desarrollar sus funciones.

3.- Entrega: en caso de un bien con elementos digitales, la entrega se produce en el momento en que los elementos digitales son accesibles, si este momento es posterior al acto de entrega del bien (art. 621-10.1).

4.- Criterios para determinar la conformidad: el bien vendido debe ser funcional, compatible e interoperable; asimismo, el vendedor tiene que velar para que se comuniquen y se suministren al comprador las actualizaciones, incluidas las relativas a la seguridad, que sean necesarias para mantener los bienes en conformidad (art. 621-20).

5.- Plazo para reclamar por falta de conformidad: se establece por tres años. En el caso de reparación o sustitución de un bien es de un año, siempre que la causa de la falta de conformidad sea la misma causa inicial. Si la compraventa es de consumo, los pactos de reducción del plazo solo son válidos respecto de bienes de segunda mano y siempre que el plazo sea, como mínimo, de un año a contar desde la entrega del bien o de su completa instalación (art. 621-23).

6.- Cumplimiento específico: si el bien no es conforme al contrato, el comprador puede escoger entre la reparación o la sustitución del bien, a menos que el remedio elegido sea imposible o si los costes que se derivan son desproporcionados en comparación con los que se derivan del remedio alternativo (art. 621-38).

7.- Suspensión del cumplimiento de las obligaciones: el comprador siempre puede suspender el pago de todo o parte del precio hasta que el vendedor no cumpla las obligaciones derivadas de la puesta en conformidad del bien (art. 621-39).

8.- Reducción del precio o resolución del contrato:

a).- Se sustituye el sistema anterior referido a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones de vendedor y comprador, por la atribución al comprador de la facultad de reducir el precio o resolver el contrato por falta de conformidad (art. 621-40).

b).- En las compraventas de consumo, si el vendedor tiene que hacer algún reembolso derivado de la reducción del precio o de la resolución del contrato, lo debe hacer en un plazo de 14 días a contar desde el día en que el comprador devuelva los bienes. El reembolso se hará a través del mismo medio de pago utilizado por el comprador para el pago del precio, salvo voluntad contraria de este y siempre que no comporte ningún gasto; el vendedor no puede imponer al comprador ningún recargo derivado del reembolso (arts. 621-41 y 621-42).

9.- Se incorpora una sección cuarta al capítulo I del título II, bajo la rúbrica: «Suministro de contenidos y servicios digitales», compuesta de doce artículos, que regulan:

El ámbito de aplicación de las normas de dicha sección (art. 621-67).
El objeto que constituye los contenidos y servicios digitales (art. 621-68).
La puesta a disposición de los contenidos o servicios digitales (art. 621-69).
La modificación de los contenidos o servicios digitales (art. 621-70).
Los criterios para determinar la conformidad (art. 621-71).
La integración incorrecta de los contenidos o servicios digitales (art. 621-72).
El plazo de responsabilidad en el suministro en acto único o varios actos individuales (art. 621-73).
El plazo de responsabilidad en el suministro continuado durante un periodo (art. 621-74).
La incompatibilidad con el entorno digital del adquirente (art. 621-75).
La reducción del precio y resolución de contrato por falta de conformidad (art. 621-76).
La resolución del contrato (art. 621-77).
La revocación del consentimiento por parte del adquirente de los contenidos o servicios digitales (art. 621-78).

Entrada en vigor: este decreto ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2022.

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Resumen RDLey 24/2021, de 2 de noviembre, por el que se transponen 8 Directivas de la Unión Europea

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Indice:

Resumen del resumen:
LIBRO PRIMERO.- BONOS GARANTIZADOS
LIBRO SEGUNDO. DISTRIBUCIÓN TRANSFRONTERIZA DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA
LIBRO TERCERO.- DATOS ABIERTOS Y REUTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO
LIBRO CUARTO.- DERECHOS DE AUTOR SOBRE LAS TRANSMISIONES EN LÍNEA DE PROGRAMAS DE RADIO Y TELEVISIÓN Y EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL
LIBRO QUINTO.- EXENCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
LIBRO SEXTO.- DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
LIBRO SEPTIMO.- PROMOCIÓN DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA LIMPIOS Y ENERGÉTICAMENTE EFICIENTES
DISPOSICIONES ADICIONALES:
Primera.- Participaciones hipotecarias
Segunda.- Certificados de transmisión de hipoteca
Tercera.- Régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca
Cuarta.- Instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Modificación de los artículos 1922 y 1923 del Código civil
Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Tercera.- Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera
Cuarta.- Modificación del texto refundido de la Ley Concursal
Quinta.- Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
Décima.- Entrada en vigor
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RESUMEN RDLEY 24/2021, DE 2 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE TRANSPONEN 8 DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA

Resume Victor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes

Convalidado por el Congreso de los Diputados el día 2 de diciembre de 2021.

Resumen del resumen:

Regula el régimen de emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Las disposiciones adicionales regulan las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca. También extienden la movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. En correlación, con todo lo anterior, modifica los artículos 1922 y 1923 del Código Civil, nuevas exenciones en la LITPyAJD y reforma en la Ley Concursal. Modifica la regulación de la inversión colectiva lo que afecta a la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), Reutilización de datos del sector público. Derechos de autor en radio y televisión. Exenciones en el IVA por actuaciones Covid. Respecto a consumidores, reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc. Promoción de vehículos de transporte por carretera limpios.

El RDL está compuesto de siete Libros, cuatro disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y doce disposiciones finales.

LIBRO PRIMERO.- BONOS GARANTIZADOS

Transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE

1.- Normativa modificada o derogada:

Se establece una regulación completa de la materia, derogándose la normativa anterior en lo que se oponga a aquella y, en particular, las disposiciones que se indican en la disposición derogatoria única. La principal norma derogada es la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Este Libro Primero entrará en vigor el 8 de julio de 2022 y es entonces cuando se ha de entender derogada la Ley 2/1981.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

Los bonos garantizados son una fuente de captación de recursos relevante para las entidades de crédito. De cara a los inversores, se caracterizan por su bajo riesgo, pues presentan un conjunto de activos de cobertura que les garantizan el pago de principal e intereses. En España, en función de los activos de cobertura de los que se trate existen tres mercados diferentes de bonos garantizados: el hipotecario, el de cédulas territoriales y el de cédulas de internacionalización. La directiva que se transpone aborda distintos aspectos relativos a las condiciones de emisión de los bonos garantizados: quién puede ser emisor, cuáles son las características que debe presentar el conjunto de cobertura, cuáles son las reglas aplicables en caso de concurso del emisor, el organismo de control del conjunto de cobertura, y a la obligación de disponer de un colchón de liquidez. Además, el RDL trata igualmente de simplificar el régimen jurídico del mercado hipotecario, integrando en su regulación la mayoría de los aspectos previstos en norma de rango legal y en particular, el contenido de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

3.- Estructura:

Este libro primero se estructura en ocho títulos que incluyen tres grandes áreas regulatorias, como son el establecimiento de unos principios comunes, las especificidades de los distintos tipos de bonos garantizados y la intervención pública a lo largo de la vida de estos.

El título I regula el ámbito de aplicación, la terminología usada a lo largo del texto y los tipos de bonos garantizados.

El título II, por su parte, constituye el eje en la regulación transversal aplicable a todo tipo de bono garantizado. En él se aborda la normativa aplicable a su emisión; se intenta simplificar el proceso de emisión y la sustitución de una buena parte de las reglas aplicables al resto de emisiones por un mayor grado de control público permanente asociado a estas emisiones.

La importancia del conjunto de cobertura justifica una regulación pormenorizada realizada en el capítulo segundo de los tipos de activos que pueden formar parte del mismo, así como del registro que debe permitir a la entidad emisora disponer de una identificación clara y precisa de los activos concretos que lo forman en cualquier momento.

En el capítulo tercero se determinan los activos que han de incorporarse al conjunto de cobertura, cuyo punto de partida es que el valor de la totalidad de los pasivos debe estar cubierto por el de los derechos de créditos correspondientes a los activos integrados, nivel este sobre el que se añade el denominado colchón de liquidez, formado por activos de elevada liquidez y llamados a cubrir la salida neta de liquidez del programa de bonos garantizados durante los siguientes 180 días. Se permite además la integración de instrumentos financieros derivados, como mecanismos de mitigación del riesgo de tipo de interés.

Una de las cuestiones clave es la valoración de los activos llamados a servir de cobertura a los bonos emitidos, que se aborda en el capítulo cuarto. En particular, cada activo en garantía debe ser objeto de valoración en el momento que el activo garantizado sea incorporado al conjunto de cobertura, debiendo contar la entidad emisora con políticas y procedimientos de valoración, que necesariamente han de cumplir los requisitos normativos establecidos.

El capítulo quinto completa el régimen jurídico de las emisiones incorporando algunas normas de conducta que la entidad emisora debe cumplir. De un lado, se establece la obligación de la entidad emisora de proporcionar un nivel adecuado de información al potencial adquirente y al tenedor de bonos garantizados que le permitan cobertura o de sobregarantía que haya incluido en la emisión. De otro, se añade también la obligación de la entidad de aceptar tasaciones alternativas del inmueble aportadas por parte del cliente.

El título III regula los principios generales del régimen jurídico de las sociedades y servicios de tasación, en un sentido análogo a lo previsto en la normativa anterior, su funcionamiento y su régimen de supervisión, tanto respecto de su actividad como del régimen de cambios en su estructura de propiedad.

El título IV determina las características propias de ciertos tipos específicos de bonos garantizados, con cuatro capítulos correspondientes a las cédulas hipotecarias, cédulas territoriales, cédulas de internacionalización y bonos hipotecarios, territoriales y de internacionalización.

Asimismo, en el capítulo quinto de este título, se regulan otros bonos garantizados que ofrezcan la máxima calidad crediticia otorgada por la normativa prudencial europea. Respecto al conjunto de cobertura de las cédulas hipotecarias, principal tipo de bono garantizado hasta ahora emitido en nuestro país, resulta relevante destacar la solidez asociada al valor de los préstamos hipotecarios incorporados, cuyo valor a efectos de cobertura no podrá exceder del 60% del valor del inmueble que lo garantiza, o del 80% si se trata de un inmueble residencial.

El título V pretende incrementar la simplicidad y facilidad en la transmisión y la negociación de los bonos garantizados, así como sus amplias posibilidades de utilización en la cobertura de reservas o provisiones de dotación obligatoria.

Una pieza esencial en la regulación es el régimen de supervisión especialmente intenso al que se someten las emisiones de bonos garantizados, conforme al título VI, a partir de dos ejes previstos en cada uno de sus dos capítulos: el primero deriva de la obligación de la entidad emisora de designar un órgano de control del conjunto de cobertura; y el segundo, es la supervisión continua realizada por el Banco de España. La actividad de este abarca desde la autorización del órgano de control, antes indicado, hasta la propia autorización de cada programa de bonos, incluyendo la necesaria obligación de suministro de información que la entidad emisora ha de comunicarle de forma periódica sobre aspectos claves para una adecuada supervisión.

El título VII regula los efectos del concurso o de la resolución de la entidad emisora. En caso de concurso el conjunto de cobertura se segregará materialmente del patrimonio de la entidad y formará un patrimonio separado.

El título VIII establece el régimen sancionador, como elemento que confiere al supervisor la capacidad de reacción frente a posibles incumplimientos de las previsiones normativas.

LIBRO SEGUNDO. DISTRIBUCIÓN TRANSFRONTERIZA DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.

1.- Normativa modificada:

Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva: arts. 2.bis, 15, 16, 16.bis, 16,.ter, 16.quater, 16.quinquies, 18, 54.3 y 54 bis.4.

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de inversión colectiva de tipo cerrado: arts. 75 bis, 75 ter, 77.2, 78.2, 79.2, 80, 80 bis y 81.5.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

La finalidad de la Directiva transpuesta es mejorar las condiciones para la inversión colectiva transfronteriza avanzando en la estrategia de desbancarización de la economía europea y facilitando el acceso a la inversión de los clientes minoristas entre distintos los Estados miembros, garantizando en todo caso su adecuada protección.

En definitiva, se pretende impulsar los mecanismos de financiación no bancaria, permitiendo a las empresas y al conjunto de la economía obtener la necesaria financiación para garantizar la continuidad o desarrollo de su actividad, mediante una reducción de cargas administrativas y posibilitando la pre-comercialización de fondos con plenas garantías de seguridad jurídica para los inversores. El impulso al capital-riesgo, y en general a la financiación empresarial vía fondos de inversión, se considera clave para financiar la recuperación económica y para apalancar, con inversión privada, la inversión pública plasmada en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Por consiguiente, mediante este real decreto-ley, se incorporan a la legislación española preceptos que buscan terminar con la existencia de obstáculos que condicionan la capacidad de los gestores de fondos de beneficiarse plenamente del mercado interior, evitando de esta manera disrupciones que podrían generar graves dificultades en el sistema financiero español en un momento de importantes cambios a escala de la Unión Europea y que podrían afectar a la capacidad de recuperación de las empresas españolas.

3.- Estructura:

En primer lugar, se introducen medidas para coordinar las condiciones de los gestores de fondos que operan en el mercado interior, de manera que los gestores de fondos que deseen comercializar sus productos financieros en otros Estados miembros deberán notificarlo a las autoridades competentes de Estado miembro de destino.

En segundo lugar, se desarrollan medidas para facilitar la comercialización de organismos de inversión colectiva a inversores de otros Estados miembros, eliminando la exigencia de presencia física local en el Estado miembro de destino ya que habitualmente se utilizan medios electrónicos o telefónicos.

En tercer lugar, se aclaran las condiciones para el cese de la comercialización de fondos organismos de inversión colectiva y de fondos alternativos en el Estado Miembro de destino. Se busca equilibrar el interés de gestores e inversores de forma que la flexibilidad de los primeros para interrumpir la comercialización de un fondo no suponga un coste ni un recorte de las salvaguardias ni del nivel de protección de los segundos.

En cuarto lugar, se introduce una regulación de la precomercialización de los fondos alternativos con el fin de armonizar sus condiciones en todos los Estados miembros. Hasta ahora no existía una definición homogénea de precomercialización y las condiciones bajo las que se permitía variaban, habiendo incluso algunos Estados miembros donde el concepto ni siquiera existía. Se fija una definición armonizada de las actividades de comunicación y contacto con inversores que pueden realizarse con carácter previo al establecimiento de un fondo de inversión, y las condiciones para ello. La precomercialización debe dirigirse a inversores profesionales y referirse a una idea de inversión, si bien la adquisición de acciones o participaciones solo puede hacerse tras la autorización y registro del fondo.

LIBRO TERCERO.- DATOS ABIERTOS Y REUTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público.

1.- Normativa modificada:

Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público: arts. 1, 2, 3, 3.bis, 3.ter, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 10.bis, 11.6, DA 2ª, DA 3ª, DT única, DF 1ª y anexo.

2.- Estructura:

El libro se articula en un solo precepto (art. 64), que en sus diferentes apartados modifica los artículos citados. Son objeto de modificación las siguientes cuestiones:

– Se amplía el objeto de la Ley 37/2007 a la regulación básica del régimen jurídico aplicable a la reutilización de los documentos elaborados o custodiados por sociedades mercantiles públicas.

– Se establece un mandato a las entidades que realicen actividades de investigación financiadas públicamente para que los datos que obtengan sean plenamente reutilizables para fines comerciales o no comerciales, interoperables y de acceso abierto.

– Se prevé la posibilidad de determinar a nivel nacional datos de alto valor debido a su potencial para generar beneficios socioeconómicos o medioambientales importantes, servicios innovadores, etc. Dichos datos de alto valor estarán disponibles gratuitamente, serán legibles por máquina, se suministrarán a través de interfaz de programación de aplicaciones y se proporcionarán en forma de descarga masiva.

– Se establece que los acuerdos que conlleven una limitación para la reutilización de documentos, sean transparentes y públicos.

– Se establece el carácter gratuito de la reutilización de documentos, a excepción de los costes marginales en que se incurra para su reproducción, puesta a disposición y difusión, así como por la anonimización de datos personales y las medidas adoptadas para proteger información comercial confidencial.

LIBRO CUARTO.- DERECHOS DE AUTOR SOBRE LAS TRANSMISIONES EN LÍNEA DE PROGRAMAS DE RADIO Y TELEVISIÓN Y EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL

Transposición de la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se modifica la Directiva 93/83/CEE, y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE.

1.- Normativa modificada o derogada:

Se establece una regulación ex novo de la materia en los Títulos I al V. En el Título VI, modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en sus arts. 2o.2.f, 32.2, 47, 48 bis, 58, 100, 129 bis, 130, 194.3 y 5 DT 22ª.

2.- Finalidad de la nueva regulación:

Mejorar el acceso seguro de las personas usuarias de Internet en la Unión Europea al contenido en línea protegido por derechos de propiedad intelectual, principalmente los contenidos pedagógicos o científicos, los programas de radio y televisión, las obras europeas audiovisuales y el patrimonio cultural, y garantizar un funcionamiento correcto y equitativo del mercado de los derechos de autor en el entorno digital.

3.- Estructura:

El Título I contiene disposiciones generales relativas al objeto y ámbito de aplicación de este Libro cuarto, que comprende los derechos de propiedad intelectual en el marco interior europeo, teniendo especialmente en cuenta los usos digitales y transfronterizos de los contenidos protegidos.

Los Títulos II y III regulan los límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo, ampliando el catálogo de límites que excluye la necesaria autorización de los titulares de derechos para uso de las correspondientes obras y prestaciones protegidas. Por otra parte también se establecen normas que permiten a las personas usuarias el acceso en línea a todas las emisiones radiofónicas de la UE y a los programas informativos y de producción propia de las emisoras.

El Título IV establece las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual, regulando determinados usos de contenidos protegidos por servicios en línea, así como la remuneración equitativa de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación.

El Título V trata de las transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y retransmisiones de programas de radio y televisión, mediante la regulación de los servicios accesorios en línea de los organismos de radiodifusión, la retransmisión de programas de televisión y radio y la transmisión de programas mediante inyección directa (un organismo de radiodifusión transite sus señales portadoras de programas a un organismo que no sea un organismo de radiodifusión, de forma que dichas señales no sean accesibles al público durante dicha transmisión).

El Título VI modifica la ley de propiedad intelectual con el objeto de garantizar un alto nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual.

LIBRO QUINTO.- EXENCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

Transposición de la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo de 13 de julio de 2021 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19.

1.- Normativa modificada:

Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido: arts. 22.9 y 61.

2.- Resumen:

Se establece la exención para las importaciones de bienes y las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas a favor de diversos organismos de la Unión Europea, para garantizar que las medidas adoptadas por dichos organismos para dar respuesta a la pandemia de la COVID-19, no se vean obstaculizadas por el hecho de que estas adquisiciones de bienes y servicios queden gravadas por el IVA, que no pueda ser deducido y, por tanto, recuperado por dichos organismos.

LIBRO SEXTO.- DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

1.- Normativa modificada:

– Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre: arts. 19.7, 20, 20 bis, 46 a 52, 59 bis.3, 60.2, 93, 97, 97 bis, 98, 99.3, 102.1, 103, 104, 107, 108, anexo I letras A y B, DF 1ª y DF 2ª.

– Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: arts. 5, 26, 27 y 31.

– Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista: art. 20.1.

2.- Principales novedades de la reforma del TRLGDCU:

a).- Visitas no solicitadas al domicilio del consumidor y excursiones organizadas para promocionar o vender bienes o servicios: la Administración podrá restringir formas y aspectos de las mismas (art. 19.7); se amplía el plazo de desistimiento a 30 días (art. 102.1, párrafo 2º).

b).- Bienes y servicios ofrecidos en mercados en línea: en la oferta comercial debe constar si quien los ofrece tiene la condición de empresario [art. 20.1.f)]; se establecen requisitos de información adicionales en el art. 97 bis.

c).- Bienes y servicios ofrecidos sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido: deberán contener la información que detalla el art. 20.3.

d).- Reseñas de los consumidores o usuarios sobre bienes o servicios, facilitadas por el empresario como práctica comercial: debe constar que el empresario garantiza que dichos consumidores o usuarios han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio (art. 20.4).

e).- Sanciones: se sanciona como una única infracción la pluralidad continuada de acciones u omisiones idénticas o similares realizadas en relación con una serie d eproductos o prestaciones del mismo tipo (art. 46.8).

f).- Infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios: se establece un listado de infracciones en el art. 47, entre ellas:

– la introducción o existencia de cláusulas abusivas en los contratos, así como la no remoción de sus efectos una vez declarado judicialmente su carácter abusivo o sancionado tal hecho en vía administrativa (letra j), calificada como infracción grave en el art. 48.2 y sancionada con multa entre 10.001 y 100.000 euros por el art. 49.1;

– la obstrucción o negativa a suministrar las condiciones generales de la contratación que establece el art. 81.1 (letra p), calificada como leve en el art. 48.2 y sancionada con multa de 150 a 10.000 euros en el art. 49.1.

– el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios (letra m), calificada como leve por el art. 48.2.

g).- Prescripción: las infracciones prescriben a los 5, 3 o 1 año, según sean muy graves, graves o leves (art. 52.1).

h).- Datos no personales (art. 107, ap. 5 a 7):

– Se limita la utilización por el empresario de cualquier contenido distinto de los datos personales.

– El empresario pondrá a disposición del consumidor o usuario, a petición de este, los datos no personales que el consumidor o usuario haya proporcionado o creado al utilizar los contenidos o servicios digitales.

– El consumidor o usuario tendrá derecho a recuperar dichos contenidos sin cargo alguno.

LIBRO SEPTIMO.- PROMOCIÓN DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA LIMPIOS Y ENERGÉTICAMENTE EFICIENTES

Transposición de la Directiva (UE) 2019/1161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

1.- Normativa modificada:

Ninguna, se establece una nueva regulación. Se derogan los arts. 105 y 106 y la DA 6ª, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

2.- Finalidad:

El objeto de este Libro es garantizar que las administraciones públicas tengan en cuenta, en la contratación pública relativa a los vehículos de transporte por carretera, los impactos energético y medioambiental de estos durante su vida útil, incluidos el consumo de energía y las emisiones de CO2 y de determinados contaminantes, con la finalidad de promover y estimular el mercado de vehículos limpios y energéticamente eficientes.

DISPOSICIONES ADICIONALES:

Primera.- Participaciones hipotecarias

Son los títulos valores que las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito pueden emitir para hacer participar a terceros en todo o en parte de un préstamo hipotecario de su cartera que cumpla las condiciones para ser activo de cobertura de cédulas hipotecarias.

El plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del préstamo hipotecario, ni el interés superior al establecido para éste.

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Segunda.- Certificados de transmisión de hipoteca

Son los valores que pueden emitir dichas entidades cuando los préstamos hipotecarios no reúnen los requisitos para ser activo de cobertura de las cédulas hipotecarias.

Tercera.- Régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca

Solo se considerarán valores negociables cuando por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se prohíbe la comercialización, distribución o venta de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca a clientes minoristas, entendiéndose por tales los previstos en el artículo 204 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En ningún caso puede resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca.

Las entidades no pueden posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos que hayan sido objeto de participación por terceros, salvo con el consentimiento expreso de todos los partícipes del préstamo o crédito. Tampoco pueden, sin el expresado consentimiento: a) cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago del préstamo o del crédito garantizado. b) renunciar o transigir sobre ellas. c) condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado. d) en general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.

No es necesaria formalidad alguna para su emisión ni inscripción del negocio jurídico en registro público. Tampoco es necesaria notificación al deudor de la emisión de la participación hipotecaria o del certificado de transmisión de activos.

Cuarta.- Instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento

Las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito pueden emitir instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento.

La relación entre los préstamos o créditos garantizados que sirven de garantía a los instrumentos regulados en esta disposición y el valor de tasación del bien que sirve de garantía no podrá exceder del 60 por ciento.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Regulan el régimen transitorio de:

– Las cédulas y bonos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor del libro primero.

– La asignación de los activos de cobertura a los títulos.

– La adaptación del colchón de liquidez.

– El ejercicio de los derechos de retransmisión por titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión y para la transmisión de programas mediante inyección directa.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA

Se derogan cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el RDL. En particular, se derogan las normas a que hemos hecho referencia en cada uno de los libros.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- Modificación de los artículos 1922 y 1923 del Código civil

1.- Art. 1922

Se modifica el art. 1922 CC añadiendo a la lista de créditos preferentes con relación a determinados bienes muebles del deudor:

«8.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor.»

2.- Art. 1923

Se modifica el art. 1923 CC añadiendo a la lista de créditos preferentes con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor:

«6.º Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos hipotecarios, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor.»

Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Se añaden a la lista de actos exentos del art. 45.I.B):

– La emisión, transmisión y amortización de los bonos garantizados y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca regulados en este RDL.

– Las transmisiones de activos para constituir el patrimonio separado previsto para el caso de concurso de la entidad emisora y la transmisión de préstamos a otra entidad de crédito para la financiación conjunta de las emisiones, de acuerdo con lo previsto en este RDL.

Tercera.- Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera

Se introduce en una nueva disposición adicional cuarta, en la que se designa al Banco de España como autoridad competente responsable de garantizar el cumplimiento por los proveedores de servicios de pago por transferencia y adeudos domiciliados en euros, así como el de las órdenes de pago entre empresas, empresarios o profesionales.

Cuarta.- Modificación del texto refundido de la Ley Concursal

1.- En el art. 270, se añaden como créditos con privilegio especial los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme a este RDL.

2.- En el artículo 578, que declara aplicables al concurso de acreedores las especialidades establecidas en leyes especiales, sustituye en su apartado 17 la referencia al RD 217/2998, de 15 de febrero, por el presente RDL.

Quinta.- Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Solo realiza modificaciones de carácter técnico, relativas a la documentación que debe aportarse para contratar con la Administración.

Sexta.- Referencias normativas

Su objeto es asegurar la vigencia del conjunto actual de desarrollos de la normativa del mercado hipotecario, que ha ido completándose de forma continua y pormenorizada durante largo tiempo, de manera que continúen siendo funcionales todas aquellas previsiones que resulten compatibles con este RDL, a la que se considerarán realizadas las referencias que correspondan de las normas en vigor.

Séptima, octava y novena

Se exponen los títulos competenciales que amparan al Estado para dictar el presente real decreto-ley, se enumeran las directivas que se transponen en este RDL y se faculta al Gobierno para llevar a cabo el desarrollo posterior de algunas partes del texto cuyo contenido requiera de mayor grado de precisión o adaptación posterior.

Décima.- Entrada en vigor

El RDL entró en vigor el día 4 de noviembre de 2021, con las excepciones siguientes:

a).- El libro primero, las disposiciones adicionales primera a tercera y las disposiciones finales primera y cuarta del presente real decreto-ley entrarán en vigor el 8 de julio de 2022.

b).- El libro quinto tiene eficacia retroactiva, desde el 1 de enero de 2021.

c).- El libro sexto entrará en vigor el 28 de mayo de 2022, con la excepción de la modificación del apartado 5 del artículo 107 TRLGDCU, que entrará en vigor el 1 de enero de 2022 en lo referente a la resolución del contrato prevista en el apartado 5 del artículo 119 ter del mismo texto refundido.

d).- La disposición final tercera, que entró en vigor el día 23 de noviembre de 2022.

ENLACES:

TEXTO DEL RELEY: PDF (BOE-A-2021-17910 – 161 págs. – 1.207 KB) Otros formatos Corrección de errores Convalidación – Texto consolidado

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Índice:

Presentación
Disposiciones
- Disposición destacada: Patrimonio de Castilla La Mancha
- Otras disposiciones
Sentencias destacadas
- Sentencias Tribunal Supremo
- Sentencias Tribunal Constitucional
Noticias Territorio
Herramientas Internet recomendadas
Enlaces

PRESENTACIÓN:

Volvemos a activar la presente sección con el objetivo de recopilar en una sección especifica todas aquellas noticias o publicaciones jurídicas relevantes en materia de territorio y urbanismo, que se hayan producido durante los dos meses inmediatamente anteriores a la publicación del informe.

Asimismo, en esta sección trataremos de exponer nuestra experiencia con algunas de las herramientas disponibles en internet en relación con cuestiones de urbanismo y territorio, que entendemos pueden ser de interés para los profesionales del sector.

En la portada de la sección se irán acumulando contenidos.

DISPOSICIONES

1.- Disposición destacada: Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Durante el mes de febrero se ha publicado la ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cuyo resumen completo se puede consultar en este enlace.

Comarcas de Castilla – La Mancha. Por Eugenio Higueras.

Citemos algunos de los artículos relevantes en materia de territorio son los siguientes:

Artículo 12. Remisión de información con incidencia patrimonial por parte de los registros y archivos públicos.

La Dirección General del Catastro, los Registros de la Propiedad y los restantes registros y archivos públicos suministrarán a los órganos competentes para la administración del patrimonio de la Comunidad Autónoma la información que, previa solicitud, dispongan sobre los bienes y derechos de la Junta de Comunidades y sobre aquellos otros cuya información sea precisa o relevante para la instrucción y resolución de los procedimientos de protección y defensa regulados en este título, en los mismos términos que vengan obligados respecto a la Administración General del Estado.

CAPÍTULO III

Del régimen registral

Artículo 20. Obligatoriedad de la inscripción en general.

Los bienes y derechos del Patrimonio de la Junta de Comunidades que sean susceptibles de inscripción deberán inscribirse en los correspondientes registros públicos, así como todos los actos y contratos referidos a aquellos que puedan tener acceso a dichos registros, de conformidad con su normativa reguladora. No obstante, la inscripción de los derechos de arrendamiento sobre bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad será potestativa, conforme a la legislación hipotecaria.

Artículo 21. Cuestiones relacionadas con el régimen registral de los bienes inmuebles.

1. La inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles y derechos que recaigan sobre los mismos, titularidad de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se llevará a cabo por el órgano directivo competente en materia de patrimonio, salvo aquellos que sean adquiridos por expropiación forzosa y los integrantes de los patrimonios de gestión separada a los que se refiere la disposición adicional primera de esta ley.

En el caso de los bienes y derechos de titularidad de los organismos públicos o las entidades de derecho público, la inscripción deberá solicitarse por el órgano que se establezca en sus propias normas de creación, organización o funcionamiento, y en su defecto, por sus presidentes o directores.

2. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá, mediante certificación administrativa emitida por el órgano competente, instar la cancelación o rectificación de las inscripciones a su favor en los siguientes casos, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación hipotecaria:

a) Cuando quede acreditada la inexistencia actual o la imposibilidad de localización física de un inmueble.

b) Cuando se reconozca la titularidad, mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre un inmueble que esté inscrito a nombre de la Junta de Comunidades o en caso de doble inmatriculación. En estos supuestos, el expediente deberá ser informado por el órgano o unidad que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano competente para la expedición de la certificación.

3. Las comunicaciones que los Registradores de la Propiedad deban efectuar a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha durante la tramitación de los procedimientos previstos en la legislación hipotecaria, se dirigirán al órgano o entidad que haya instado el correspondiente procedimiento, y en su defecto, a la consejería competente en materia de hacienda.

CAPÍTULO V

Facultad de deslinde de inmuebles…

Artículo 27. Iniciación e instrucción del procedimiento…

3. En el supuesto de que la finca objeto de deslinde estuviera inscrita, el acuerdo de iniciación se comunicará al Registro de la Propiedad para que tome razón de dicha circunstancia.

Artículo 28. Terminación del procedimiento…

3. La resolución aprobatoria del deslinde, una vez sea firme, se anotará en el Inventario General, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad, y habilitará para la ejecución del amojonamiento, con intervención de los interesados que así lo soliciten.

Artículo 39. Forma de la afectación….

2. No obstante, surtirán los mismos efectos que la afectación expresa los hechos y circunstancias siguientes:…

h) Los inmuebles en construcción que vayan a destinarse a un uso general o a un servicio público.

3. … En el caso de la letra h), también deberá comunicarse la finalización de la obra para su anotación en el Inventario General e inscripción en los registros correspondientes, acompañando la documentación necesaria a tal efecto.

Artículo 54. Incorporación por supresión del organismo…

3. La inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la Administración regional se practicará con la presentación de la disposición por la que se hubiese producido la supresión del organismo.

Artículo 57. Reservas demaniales…

2. …El acuerdo se publicará en el «Diario Oficial de Castilla-La Mancha» y se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

Artículo 72. Derecho de adquisición preferente.

Cuando se acuerde la enajenación onerosa de los bienes patrimoniales a los que se refiere el apartado 4 del artículo anterior, los titulares de derechos vigentes sobre los mismos que deriven de concesiones otorgadas cuando tenían la condición de demaniales, tendrán derecho de adquisición preferente en los términos previstos en los apartados 1 y 3 del artículo 103 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

El derecho podrá ser ejercitado dentro de los veinte días naturales siguientes a aquel en que se les notifique la decisión de enajenar el bien, con indicación del precio y las demás condiciones esenciales de la enajenación. A falta de notificación, o cuando la enajenación se efectúe en condiciones distintas de las mencionadas en la comunicación, el derecho podrá ejercitarse desde la perfección de la venta hasta que trascurran treinta días naturales posteriores a la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

Disposición adicional segunda. Convenios de contenido patrimonial con otras entidades públicas.

1. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá celebrar convenios con otras Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con la finalidad de ordenar sus relaciones patrimoniales en un determinado ámbito o para realizar las actuaciones comprendidas en esta ley…

Estos convenios constituirán título suficiente para inscribir las operaciones que contengan en el Registro de la Propiedad y otros registros públicos.

PDF (BOE-A-2021-2849 – 63 págs. – 624 KB) Otros formatos

2.- Otras disposiciones relevantes

Durante el mes de Enero y febrero, cabe destacar las siguientes disposiciones autonómicas:

VALENCIA. Ley 2/2020, de 2 de diciembre, de la Información Geográfica y del Institut Cartogràfic Valencià.

Mediante esta ley se ha procedido al establecimiento del régimen jurídico del Institut Cartogràfic Valencià, la ordenación de la actividad geomática del sector público valenciano y la organización de la información geográfica en la Comunitat Valenciana, determinando los medios para la coordinación y la colaboración entre las diferentes administraciones públicas valencianas por lo que a la geomática respecta, sin perjuicio de lo que se haya establecido en los acuerdos subscritos voluntariamente con otras administraciones públicas.

PDF (BOE-A-2021-1353 – 26 págs. – 379 KB) Otros formatos

NAVARRA. Ley Foral 17/2020, de 16 de diciembre, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental.

Ley que regula de manera novedosa en Navarra las distintas formas de intervención de las administraciones públicas de Navarra para la prevención, reducción de la contaminación y el impacto ambiental sobre la atmósfera, el agua, el suelo, el paisaje, así como sobre el medio natural, de determinadas actividades, públicas o privadas.

Se establece la regulación de los distintos controles administrativos ambientales previos a la instalación y puesta en marcha de determinadas instalaciones, proyectos y actividades y, posteriormente, en su funcionamiento, puesta en marcha o ejecución.

Esta norma supone una simplificación de los procedimientos autorizatorios en materia ambiental.

PDF (BOE-A-2021-526 – 55 págs. – 738 KB) Otros formatos

CANTABRIA. Ley 12/2020, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

Se modifica, entre otras normas, la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado, para introducir la regulación contenida en los artículos 21-26 de la Ley de Cantabria 6/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, dando una redacción parcialmente nueva al artículo 21 que ahora pasa a ser el artículo 26 bis de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado y una disposición que deroga los mencionados artículos 21-26 de la Ley de Cantabria 6/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

PDF (BOE-A-2021-842 – 130 págs. – 1.156 KB) Otros formatos

NAVARRA. Ley Foral 21/2020, de 29 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias y de modificación del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Las disposiciones adicionales tercera y cuarta recogen sendas medidas en materia de vivienda y la disposición final segunda se ocupa de modificar el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo. En relación con este ultimo punto, se modifican los siguientes artículos que afectan principalmente a los bienes integrantes del patrimonio publico municipal incluyendo, entre otras disposiciones, la previsión de poder afectarlos constituir un derecho de superficie en terrenos integrantes del patrimonio público del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social.

PDF (BOE-A-2021-1355 – 47 págs. – 499 KB)Otros formatos

LA RIOJA. Ley 2/2021, de 29 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021.

Mediante esta norma se da una nueva redacción a la disposición transitoria primera de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja en relación con la adaptación del planeamiento urbanístico vigente.

PDF (BOE-A-2021-2766 – 24 págs. – 365 KB) Otros formatos

SENTENCIAS DESTACADAS

1.- Sentencias Tribunal Supremo

Sentencia 210/2021: Límites del planeamiento urbanístico en viviendas de uso turístico

La sentencia aborda la cuestión del alcance y los limites de los instrumentos de planeamiento urbanístico en relación con la posibilidad de regular las condiciones y el acceso para la implantación de viviendas de uso turístico.

Sentencia 4113/2020 Licencia por silencio y posterior anulación del planeamiento

Se trata un caso de concesión de licencia por silencio administrativo y posterior anulación del planeamiento urbanístico en que se ampara.

2.- Sentencias Tribunal Constitucional

Recurso de inconstitucionalidad n.º 231-2021, contra la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta senadores del Grupo Parlamentario Socialista, contra la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Los recurrentes denuncian la existencia de vicios en el procedimiento de aprobación de la Ley, determinantes de su inconstitucionalidad, y consideran que se han vulnerado los derechos fundamentales de la minoría parlamentaria al impedirles el ejercicio de su actividad legislativa, con afección del núcleo esencial de su función representativa parlamentaria ex art. 23.2 CE.

Ver nota de prensa.

PDF (BOE-A-2021-2762 – 1 pág. – 207 KB) Otros formatos

NOTICIAS

HERRAMIENTAS RECOMENDADAS

Con motivo del arranque de esta sección, vamos a una herramienta de gran ayuda a la hora de abordar el análisis de una parcela:

Servicios catastrales. Medición de fincas en el catastro

En relación con esta herramienta nos gustaría repasar en este primer informe la función de medición de medición de parcelas catastrales.

1) En primer lugar hay que acceder a la ficha catastral de la parcela que se quiere medir incluyendo la referencia catastral o la dirección de la misma. En este caso vamos a medir la parcela señalada en la foto:

2) En la esquina inferior izquierda debemos señalar la siguiente opción:

3) Y después hay que ir delineando con el cursor el perímetro de la parcela, de manera que la superficie de la misma se indicará en la parte indicada con la flecha.

Esta sin duda es una de las funciones mas útiles de la herramienta. Sin perjuicio de que en próximos informes vayamos desgranando mas utilidades de la misma.

Enlace que permite el acceso a toda la información catastral y a la edición de parcelario se encuentra en el enlace del titulo.

ENLACES:

PORTADA DE LA SECCIÓN

PORTADA DE LA WEB

Plan Cerdá 1959 Barcelona.

Subrogación de acreedor hipotecario sin emisión del certificado de débito

2 respuestas

SOBRE LA SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO SIN EMISIÓN DEL CERTIFICADO DE DÉBITO

Comentario a la Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020

Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona

Como es sabido, la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) ha modificado el art. 2 de la Ley 2/1994, siendo una de las novedades que más dudas ha ocasionado a la hora de formalizar una subrogación por cambio de acreedor la derivada de la supresión en la norma del siguiente párrafo, quinto en su redacción anterior, referente al supuesto de no emisión por el acreedor inicial del preceptivo certificado de débito:

“No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora”.

Se ha planteado en consecuencia la necesidad de confirmar si ello supone, tal como aparentemente resultaría del texto legal, el bloqueo –cuando menos momentáneo- del procedimiento, o si sigue siendo posible la fórmula del cálculo unilateral por el nuevo acreedor anteriormente prevista.^[1] Pese a las dudas, en la práctica notarial y registral esta última parece haber sido la interpretación mayoritaria, que no unánime, en base a entender que el ejercicio por el deudor de su derecho a la subrogación no puede quedar supeditado al cumplimiento de sus obligaciones por la entidad primitiva; y así resulta también de la Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020 que empieza no obstante por reconocer que “la nueva redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994 se muestra ambigua y contradictoria”, pecado este del que no está tampoco totalmente exenta la misma Resolución, como vamos a ver.

Así, se señala en ella de una parte el carácter excepcional de la norma, que “prescinde del consentimiento expreso del titular registral”, lo que “determina que la eficacia de la subrogación en él prevista deba supeditarse al cumplimiento estricto de los requisitos legalmente establecidos, singularmente al transcurso del plazo previsto”, circunstancia que “dada su transcendencia jurídica, debe ser controlada por los operadores jurídicos, notarios y registradores de la propiedad”. De otra parte, sin embargo, entiende que ese control puede verificarse mediante presentación, no del certificado de débito, sino de un “justificante de entrega” del mismo, y, en último término, que “la certificación del importe de la deuda no constituye un requisito imprescindible de la subrogación porque ello implicaría hacer depender el derecho de subrogar del prestatario a la voluntad del antiguo acreedor”. El procedimiento, por tanto, debe continuar, si bien, se nos dice, “parece lógico entender, en congruencia con la anterior doctrina sobre el derecho de enervación, que el acreedor originario, de no aportar la certificación, perdería el derecho a proponer una novación del préstamo hipotecario”. Por lo que se refiere, más concretamente, a la supresión en el texto legal de la referencia a la posibilidad de la nueva entidad de crédito de calcular bajo su responsabilidad la cantidad debida cuando el antiguo acreedor no aporte el correspondiente certificado, considera el Centro Directivo que constituye una “laguna en su redacción”, redacción en la cual, pese a todo, se mantiene la anterior dicción legal que entiende suficiente la manifestación del nuevo acreedor, al señalar que «para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta…».

Ciertamente, es lógico entender que la propia norma sustantiva que dio origen a la regulación, el art. 1211 CC, determina la necesidad de que la norma de procedimiento habilite en todo caso una subrogación “sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda [el deudor] haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada”. Y, desde este punto de vista, que una vez satisfecho su crédito no pueda el acreedor pretender la conservación de su garantía. Respecto de la posibilidad de que tal satisfacción no hubiere sido total la Resolución hace una interpretación de lo más llamativa, al entender que dicho acreedor seguirá estando protegido por el Registro por aplicación del art. 1213 CC, que prevé que “el acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.

Esta interpretación es tajantemente rechazada aquí por José Manuel GARCÍA GARCÍA, para quien el artículo 1213 CC no resulta aplicable a los supuestos de subrogación del artículo 2 de la Ley 2/1994, en los que “si bien no implican formalmente la cancelación total de la hipoteca, se parte de que el único titular registral después de la subrogación es la nueva entidad acreedora y no la antigua, cuya titularidad queda ‘muerta’ en virtud de la subrogación”, añadiendo que lo contrario “podría llegar a ser una carga oculta, dejando en nebulosa aspectos tan esenciales para el sistema registral como es la preferencia entre acreedores”. Quizá el término “carga oculta” no sea el más idóneo, si tenemos en cuenta que la carga sigue publicada; que, como ocurre siempre, lo que publica el Registro no es la deuda -que desde que se constituyó la hipoteca habrá ido normalmente reduciéndose- sino la responsabilidad hipotecaria; y que lo que la interpretación del Centro Directivo significaría es únicamente la necesidad del tercero afectado en un momento dado por esa hipoteca de confirmar no sólo cuál es el saldo pendiente sino también si sólo existe un acreedor actual garantizado por la misma o lo sigue estando también, y con preferencia, el anterior. Y decimos “únicamente” pero deberíamos añadir: “y nada menos”, porque no deja de resultar chocante la idea de que exista una finca que tenga inscrita una garantía de la que no pueda saberse con seguridad quién es el titular (el nuevo acreedor, sin duda, pero eventualmente también el anterior si hay una parte del crédito que no le fue debidamente satisfecha). ¿Significa eso que a partir de ahora una cancelación de hipoteca en la que ha habido una subrogación activa requerirá el consentimiento no sólo del actual sino también del anterior acreedor?

Tales conclusiones se antojan desde luego extrañas al principio de seguridad jurídica al que debe servir el Registro de la Propiedad. Pero también es cierto que permitir una subrogación en la que, sin intervención del antiguo acreedor, se prive a este de su derecho de garantía le da al supuesto la excepcionalidad que la propia Dirección General señala. Por eso, es razonable preguntarse si la norma no tiene una interpretación alternativa más convincente. Y en este sentido, la supresión de la facultad de cálculo de la deuda por el nuevo acreedor a falta del certificado de la entidad primitiva no sería en sí misma incongruente –ni constituiría por tanto tal “laguna legal”- con lo que la propia Dirección califica como “una vuelta al marco de lealtad y buena fe entre las entidades financieras recogido en la Exposición de Motivos de la Ley 2/1994”. Tampoco el hecho de que se mantenga el último párrafo del artículo, que habilita a una y otra entidad “en caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos”, a acudir al juez a fin de sustanciar aquélla, permite por sí mismo entender que tal discrepancia es la que podría surgir sobre la cantidad calculada unilateralmente por el nuevo acreedor, lo que haría presumible tal posibilidad; así era sin duda con anterioridad, pero ahora, a la vista de la regulación que resulta de los párrafos precedentes, la norma podría hacer referencia al supuesto en que, existiendo un certificado expedido por la entidad primitiva y efectuado el pago por la nueva, esta –por entender que la cantidad no ha sido correctamente calculada- o aquélla –por considerar que el pago no se ajusta a lo certificado, por ejemplo en relación a los intereses o comisiones devengados por los días transcurridos desde la fecha de la certificación- estiman no ajustado al contrato inicial el pago efectuado.[2]

De acuerdo con ello, que no sea preciso para los efectos de la subrogación el consentimiento del acreedor inicial no implicaría que pueda prescindirse de un procedimiento legalmente predeterminado también en garantía de sus derechos y en el cual el legislador, frente a una anterior regulación previsora del supuesto de incumplimiento por aquél, ha optado ahora por confiar en esa lealtad entre entidades, señalando al mismo tiempo con contundencia –y redundancia- cuáles son sus respectivas obligaciones, indicando entre ellas que “la certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora”. Creo que no es del todo apropiado decir que el derecho de subrogar del prestatario dependería de la voluntad del antiguo acreedor cuando no estamos hablando de una actitud discrecional sino impuesta por una norma legal. Probablemente entonces la eficacia del sistema debiera garantizarse mediante la asunción de las consecuencias que en términos de sanción aparezcan asociadas al incumplimiento de tales obligaciones antes que mediante una interpretación relajada de estas que incorpore el riesgo de incentivar de algún modo ese mismo incumplimiento.

De otra parte, cabe preguntarse si existiría la misma actitud de pasividad por la entidad primitiva de serle hecho el requerimiento de certificado directamente por el consumidor conforme a lo previsto en el art. 23.2 LCCI para aquellos supuestos en que el mismo se plantea un reembolso anticipado. Hay razones para entender que no, y quizá ello podría haber llevado a la Dirección General a confirmar como posible alternativa para continuar el procedimiento de subrogación la presentación de dicho certificado, toda vez que, habiendo sido previamente notificada la entidad de la intención de proceder a la subrogación ya ha quedado salvaguardado su derecho a contraofertar al deudor para intentar retenerlo como cliente.

En cualquier caso, y no obstante la admisibilidad que la Resolución parece contemplar de una subrogación carente de un certificado de débito, la presunción debe ser ese cumplimiento por la entidad primitiva de su obligación de entrega del mismo, pero la contemplación de una y otra hipótesis –expedición o no del certificado- y el modo de proceder en cada una de ellas no aparecen resueltos por el Centro Directivo con la necesaria claridad. Así, se nos indica que “para una correcta determinación del día a partir del cual se podrá otorgar la escritura de subrogación se hace necesario acreditar al notario autorizante dos fechas, la de entrega de la oferta vinculante al antiguo acreedor y la de entrega al nuevo acreedor del obligatorio certificado de la cantidad debida”, advirtiéndose además: “sin que este requisito imperativo pueda resultar de la simple manifestación de la nueva entidad de crédito”, sino que “tal acreditación resultará de la aportación al notario autorizante de los correspondientes justificantes de entrega”. Se presume, como decíamos, que se ha hecho la entrega del certificado, pero, de modo incomprensible a mi modo de ver, se sustituye la aportación al notario de dicho certificado –con arreglo a cuyo contenido habrá de hacerse además el pago- por la de un mero justificante de su entrega. Y se indica que no basta al respecto la simple manifestación de la nueva entidad de crédito, siendo así que, de no haber certificado, será naturalmente imposible aportar un justificante de su inexistente entrega, por lo que solo considerando suficiente tal manifestación podrá continuar el procedimiento. A menos que, como ocurría bajo la anterior regulación –y como, pese a no ser necesario, se ha hecho en algún caso bajo la nueva- el requerimiento de entrega del certificado de débito sea hecho a través de notario y para entrega al mismo y no resulte tal entrega del acta autorizada.

A falta de certificado de débito entregado al nuevo acreedor (o del que en su caso se hubiere facilitado al deudor, según comentábamos), parece que el único documento necesario será por tanto el justificante de la inicial notificación por parte de dicho nuevo acreedor al acreedor primitivo de la oferta de subrogación efectuada al cliente. Por lo que se refiere al control de los plazos establecidos, de siete y quince días respectivamente, para poder formalizar la subrogación, hemos visto que la no entrega del certificado implica que el acreedor primitivo habrá perdido “el derecho a proponer una novación del préstamo hipotecario”, por lo que no parece que tenga sentido haber de esperar a que se cumpla ese segundo plazo de quince días que la ley le concede para plantear tal propuesta, siendo lo lógico que pueda formalizarse la subrogación con anterioridad.

[1] Señalaba Ricardo CABANAS al respecto (“Aspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Ed. Aferre, 2019, pág. 350) que “salvo que admitamos la necesidad de parar la subrogación hasta que se reciba dicho documento, no quedará otro remedio que seguir los términos previstos en la redacción anterior, es decir, que la entidad subrogada calcule la deuda, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor”. Las dudas que me suscitaba esta opción quedan expuestas en “El contrato de crédito inmobiliario. Estudio práctico de la Ley 5/2019, de 15 de marzo”, Ed. Marcial Pons, 2020, pág. 79).

[2] Así parece entenderlo GARCÍA GARCÍA: “en la antigua redacción, la discrepancia podía producirse precisamente en el supuesto de que la entidad acreedora no hubiera entregado la certificación del débito y se hubiera calculado por la nueva entidad acreedora, mientras que en la redacción actual la discrepancia se produce sólo en el caso de que entregada la certificación del débito existe tal discrepancia en cuanto a la cantidad debida, lo que presupone la necesidad de que haya sido entregada la certificación”.

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LA TRANSPARENCIA DE LAS PARTICIPACIONES DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO, REGISTRADOR MERCANTIL DE BARCELONA

ÍNDICE:

I. Breve examen de la cuestión en derecho comparado

1.- Gran Bretaña

2.- Francia

3.- Italia

4.- Alemania

II. La actual “funcion informativa” del libro registro. Deficit de proteccion jurídica de la posicion de terceros en el sistema vigente del libro registro.

1.- La ausencia de publicidad material desde la perspectiva del tercero de buena fe.

2.- La inexistente “publicidad formal” del libro registro de socios. Urgente necesidad de reforma.

Notas

Enlaces

I.- BREVE EXAMEN DE LA CUESTIÓN EN DERECHO COMPARADO.

1.- El register of members en Derecho británico de sociedades y la transparencia publica en el registro mercantil (“Companies House”) de los listados de socios y de los titulares últimos de control (PSC register).

El Derecho británico de sociedades presenta en la materia que nos interesa una regulación muy coherente, con la enorme ventaja de que apenas ha evolucionado en el tiempo, al menos en sus líneas esenciales, desde las grandes compañías privilegiadas del siglo XVIII.

Como es de sobra conocido, existe una sola institución para todo tipo de sociedades: la company que se disciplina en la Companies Act. La vigente Ley es del año 2006 (Companies Act 2006). Las certified shares –que son las que no están desmaterializadas en anotaciones en cuenta o uncertified shares[1]– circulan conforme a las reglas previstas en Ley de sociedades en la sede normativa del Register of Members (Part 8, Chapter 2 section 113 y s. Companies Act 2006) y en la de la Certification and Transfer of Securities (Part 21, Chapter 1, sections 768 y s. Companies Act 2006).

Presenta el Derecho británico una nota muy distintiva en relación con aquellos sistemas que regulan el libro registro privado de socios y es la preocupación por garantizar la trasparencia pública de los asientos. A diferencia de lo que ocurre en Derecho alemán de anónimas (cfr. &67(5) AktG) y en nuestro libro registro de socios y de acciones nominativas (cfr. arts. 105. 3 LSC y 116.3 LSC) en que la Ley establece una legitimación estrecha para examinar el libro registro y solo a favor de los socios, la Companies Act británica establece el carácter “público” (es decir: abierto a la consulta de todo interesado) del Register of members que debe llevar la compañía.

La s. 114 Companies Act 2006, bajo la rúbrica de “Register to be kept available for inspection” en relación con la s. 116 bajo la de “Rights to inspect and require copies” garantiza a cualquier interesado –con interés legítimo que se debe indicar en la solicitud- el derecho de acceso y obtención de copias del registro.

Por si fuera poco, la Companies Act siempre ha cumplimentado la publicidad privada de la composición subjetiva de la sociedad con la obligatoria publicidad pública mediante el depósito anual obligatorio en la Companies House de un documento llamado annual return, elaborado por los administradores, y en cuyo contenido mínimo inexcusable se encontraba una declaración sobre la composición societaria con identificación de los socios y titulares de derechos sobre las acciones. Pues bien, promulgada la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 toda la parte 8 de su regulación se ha destinado a mejorar la transparencia obligatoria de las sociedades mediante el depósito obligatorio de información relevante para terceros en la Companies House. El annual return ha sido sustituido recientemente por el confirmation statement (cfr. 853 Companies Act 2006). Al menos con carácter anual, cada sociedad deberá cumplimentar en soporte papel o informáticamente (web filing) la actualización de la información de la compañía en los aspectos de trasparencia obligatoria. Entre otras obligaciones, debe actualizarse mediante el confirmation statement los datos relativos al Statement of capital (indicaciones sobre el número de acciones de la sociedad, el capital social representados, las clases de acciones) y la shareholder information (nombre o denominación de cada socio o titular de derecho sobre acciones, identificación de las acciones y de sus clases).

Más aún, en aplicación de la normativa comunitaria contenida en la IV Directiva anti-blanqueo de capitales, a partir de 6 de abril de 2016, existe en la Ley británica la obligación, a cargo de cada sociedad, de mantener un Register o People with Significant Control (PSC register) tal y como se regula la Part 21A Companies Act 2006 en la redacción dada por la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015[2].

No es cuestión del examen detallado de la materia porque nos llevaría muy lejos. Bástenos decir que se impone a cada sociedad la carga de identificar el titular último o de control según la normativa de blanqueo y de mantener y actualizar constantemente un registro privado de PSC para su consulta por terceros. La Ley británica contempla expresamente la posibilidad de que la sociedad encomiende su llevanza en su interés al Registro Mercantil (Companies House). Amén del PSC register, por si fuera poco, la Ley mercantil impone a cada compañía la obligación de incluir y actualizar información sobre la materia como parte del contenido típico mínimo del “Confirmation Statement”. Es decir: la compañía con periodicidad anual mínima debe actualizar no solo el listado de socios publicado en la Companies House (Shareholder Information) sino el listado actualizado de personas con interés significativo a efectos de prevención del blanqueo (PSC Statement).

**2.- El derecho francés: la oponibilidad frente a la sociedad ex libro y la oponibilidad frente a terceros ex tabulas. Un modelo análogo al de nuestra LSRL 1953.**

La regla general es la de que la “cession des parts sociales” se rige por las mismas reglas que las de la transmisión de la posición de socio en las colectivas: el art. 48 de la Ley de 1966 se remitía a lo dispuesto en el artículo 20 de dicha Ley; tal regulación es antecedente inmediato de la actual contenida en el Code de Commerce. En materia de circulación de parts sociales la regulación francesa distingue nítidamente entre oponibilidad frente a la sociedad y oponibilidad frente a terceros (C.com Article L. 221-14 en sede de colectivas al que se remite el C.com Art. L.223-17):

(i) Oponibilidad frente a la sociedad (primer párrafo del CCom Art. L. 221-14; opposabilité à la société)

El primer párrafo del C.Com Art. L221-14 señala que la cesión de participaciones sociales debe ser por escrito (ya sea documento privado –sous signe privé- o en documento auténtico notarial) y es oponible a la sociedad siempre que se cumplan las formalidades previstas en el artículo 1690 del Código Civil para la cesión de derechos incorporales. Obsérvese que la Ley hace economía del libro registro de participaciones que ni siquiera menciona: la sociedad no reputa socio al adquirente desde la inscripción … sino desde la notificación realizada en forma.

La sociedad como “deudor cedido” queda obligada al reconocimiento de la cesión par la signification du transport faite. La notificación que constituye a la sociedad en el reconocimiento de la legitimación activa (y que libera a la sociedad se realiza prestación al legitimado) se entiende cumplida por signification par acte d´huissier à la société o por acceptation de la cession par la société dans un acte authentique. Este rigor formal de la autenticidad de la notificación ha sido incluso atenuado a partir de la Ley nº 88-15 du 5 janvier: La signification peut être remplacée para le depôt d´un original de l´acte de cession au siège social contra remise par le gérant d´une attestation de ce dépôt (actualmente art. L.223-17 y L. 221-14). En la práctica, el depósito en la sede social del documento privado original del negocio de cesión es el procedimiento más empleado por el ahorro de costes que entraña. Se admite el depósito realizada tanto por el cedente como por el cesionario. No se requiere sin embargo acreditar la publicidad registral previa de la cesión en el Registro Mercantil y de hecho se suele realizar la notificación antes de la constancia de dicha transmisión en la oficina pública. Mientras tanto no se publica en el registro público, la transmisión es eficaz frente a la sociedad pero inoponible a terceros (vid. supra).

Más aún, la jurisprudencia considera que si los órganos sociales han aceptado de manera inequívoca la cesión y han tenido de manera consistente como socio al adquirente, la sociedad no le podrá oponer la falta del cumplimiento de las formalidades de notificación a la sociedad[3]. El deber de notificación no está sujeto a ningún plazo de prescripción.

(ii) Oponibilidad frente a terceros (segundo párrafo del CCom Art. L.221-14; opposabilité aux tiers)

Bajo el régimen del transfert del art. 36 del Código de comercio napoleónico no faltó quien defendiera el carácter constitutivo de la inscripción de la transmisión en el libro registro de socios. Consecuentemente, se llegó a defender por algún autor que siendo necesaria la inscripción para la transmisión de la cualidad de socio en el caso de doble venta el tercero (se supone que de buena fe) el que inscribía antes en el Registro estaba protegido en su posición jurídica y aunque la fecha del negocio de adquisición fuera posterior: esto era tanto como otorgar eficacia de fe pública a un sistema tabular privado[4]. Por este motivo la doctrina alemana sostuvo que en el sistema francés la inscripción en el libro registro de la transmisión tenía el mismo carácter constitutivo que en Alemania tenía, y tiene, la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transmisiones de inmuebles[5].

En relación con las sociétés à responsabilité limitée (SARL), desde su origen, el legislador abandonó ese viejo sistema del transfert imperante en las anónimas cuyas acciones no se representaban en títulos para exigir publicidad mercantil en el registro público de la cesión de participaciones para la oponibilidad de esta a terceros. Nos lo dice de manera terminante el segundo párrafo del Cod.com. Art. L. 221-14: “Elle (vale decir: la “cession des parts sociales) n´est opposable aux tiers qu´après accomplissement de ces formalités et, en outre, après publication des statuts modifiés au registre de commerce et des societés; ce dépôt peut être efectué par voie électrónique”. Doctrina y jurisprudencia defienden que la cesión no inscrita puede oponerse a terceros que no sea de buena fe (que se acredite tuvo de ella conocimiento) [6].

En lo de la inscripción de las transmisiones de participaciones en el Registro mercantil la sociedad limitada francesa asimilaba su régimen al de las personalistas (colectivas y comanditarias simples) y es tradicional en el Derecho mercantil del país vecino desde la Ordonnance sur le Commerce de 1673 (Título IV, Des Sociétés) que tan directamente inspiró el capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao si bien en este último caso la inscripción constituía requisito de eficacia general del contrato frente a los socios, la sociedad y los terceros: “Les sociétés n´auront effect à l´égard des associés, leurs veuves et héritiers, créanciers et ayans-cause, que du jour qu´elles auront été registrées, et publiées au greffe du domicile de tous les contractans, et du lieu où ils auront magasin” (OSC. 6)

Así pues, en Francia[7], para que la cesión de participaciones sea oponible frente a terceros se requiere el cumplimiento cumulativo y ordenado de dos requisitos: en primer lugar, se precisa que se cumpla por las partes con los requisitos establecidos en la Ley para obtener la oponibilidad de la cesión de participaciones frente a la sociedad y que luego se publique la transmisión en el Registro Mercantil competente correspondiente al domicilio de la sociedad (Registre de Commerce et des Sociétés; RCS). Este deber de publicación incumbe a la sociedad. Este sistema plantea un problema práctico cuando hay inscripción en el registro público sin haberse practicado la notificación de la transmisión a la sociedad: en puro rigor aquí no hay inoponibilidad de lo inscrito, lo que está muy poco justificado.

Para inscribir, incluso telemáticamente, en el RCS los greffiers exigen se aporte el documento de cesión y que se acompañe por certificación expedida por el representante legal del acuerdo de la asamblea general de modificación de la composición del capital social y de la correspondiente modificación de estatutos y después del correspondiente pago de los impuestos que gravan la transmisión. El acte de cession puede depositarse en el RCS en virtud de copia auténtica (acte établie en forme authentique) o del documento privado original con las firmas de las partes (original sous seing privé): art. R. 221-9 y R-223-13 Cod. Com. Ante la posibilidad de que la sociedad resista la publicidad registral por el sencillo mecanismo de no acordar la modificación de estatutos para recoger el cambio de la composición subjetiva provocada por la cesión, un Decreto de 18 de mayo de 2015[8] permite que el cedente o el cesionario, previo requerimiento frustrado a la sociedad para que cumpla con su deber, instar la publicidad registral de la transferencia mediante presentación del propio acto de cesión y en el bien entendido que esa publicidad registral surte efectos desde la aceptación por el registro público y a reserva del cumplimiento de formalidades previstas en el art. L.221-14. Un sistema endemoniado, la verdad.

3.- El caso italiano: del libro dei soci al registro delle imprese

En Italia, hay razones para entender que el Código de Comercio italiano de 1882 siguió el sistema de eficacia constitutiva de la inscripción de la transmisión de la acción en el libro registro de socios a imitación del “transfert” francés del art. 36 del Código de Comercio napoleónico[9]. A estos efectos, tanto daba que se entendiera la inscripción como una condición o requisito de validez que como el equivalente al desplazamiento posesorio o una suerte de traditio -nuestro modo en la teoría del título y el modo que por cierto allí no rige- que vendría a exigirse, en adición del título para completar el iter transmisivo.

Bajo esa forma de entender las cosas, llegó a defenderse, antes de la promulgación del Codice Civile de 1942 que la inscripción no sólo era requisito de legitimación del adquirente frente a la sociedad sino, incluso, de eficacia inter partes… y de oponibilidad frente a terceros (alguno llegó a defender que el que inscribía antes de buena fe era protegido en su adquisición)[10].

La cosa cambia radicalmente con el Códice Civile de 1942 y en relación con las participaciones sociales del nuevo tipo societario que es la società a responsabilità limitata en que para la mayoría la inscripción tiene eficacia puramente legitimadora dejando imprejuzgada l´efficacia della cessione inter-partes en que rige el consensualismo[11].

Hay que distinguir entre:

(i) Opponibilità alla società (art. 2470 &1 y &2 CCivile).

El sistema italiano es ejemplar de un proceso que, partiendo de un sistema legitimador del socio a través del libro de socios, similar al nuestro y al de anónimas alemanas, se ha llegado a la supresión del libro registro por su inutilidad y como mecanismo de simplificación de costes. La publicidad registral sirve ahora al doble propósito de la oponibilidad frente a la sociedad y, simultáneamente, la oponibilidad frente a terceros.

Las funciones del libro registro privado se trasladan a la inscripción de las transmisiones en el Registro mercantil después de una tortuosa evolución:

En la redacción originaria del Codice Civile de 1942 se estableció el principio según el cual: “Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società dal momento dell´iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma”. La inscripción de la transmisión de participaciones en el libro dei soci tenía lugar en mérito a la solicitud del transmitente o del adquirente y en virtud de la exhibición del título formal del cual resultaba la transmisión o mediante una simple declaración suscrita en el libro por transmitente y adquirente y contrafirmada por el administrador. En términos generales, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia se inclinaba por entender que la inscripción tenía pura eficacia legitimadora de la condición de socio, existiendo no pocas discusiones acerca de los efectos de su rectificación de las inexactitudes y vicios de inscripción dividiéndose doctrina y jurisprudencia entre los que defendían la efficacia preclusiva o sanante de los vici por consecuencia de la inscripción (y la eficacia ex nunc de la sentencia constitutiva del juez)[12] y quienes sostenían que la inscrizione producía una efficacia dichiarativa o ricognitiva (y, consecuentemente, eficacia ex tunc de la sentencia judicial declarativa)[13].

No parece que la llevanza de un libro privado dejara satisfecho a un legislador preocupado por atender razones de orden público. Con el propósito deliberado de mejorar la trasparencia de la circulación de participaciones y, también, de prevención del fraude, así como para asegurar la cognoscibilidad de la composición subjetiva de la sociedad por los terceros, la Legge 12-8-1993 estableció un sistema similar al de nuestra LSRL de 1953. Con dicha Ley, aparece en Italia como novedad la inscripción de la transmisión de participaciones en un registro público: el registro delle impresse (nuestro Registro mercantil)[14].

A partir de la reforma de 1993, el Codice Civile italiano distingue netamente entre efficacia e pubblicità (ésta es precisamente la rúbrica del vigente art. 2470 CC). Por un lado está la efficacia di fronte alla società de la cesión de participaciones sociales y de otro lado la pubblicità (en el registro delle imprese, se entiende).

Bajo el régimen instaurado por la Legge de 1993, la transmisión voluntaria debía resultar primeramente de documento escrito con “sottoscrizione autenticata da un notaio” (vale decir: al menos con legitimación notarial de firmas). Luego, debería darse a la transmisión intervenida por el notario la publicidad legal que en el caso italiano era doble: primero, la registral pública mediante el depósito del atto di trasferimento en el (RI) y, en fin, dentro de los treinta días siguientes a dicho depósito en el registro público, mediante la anotación de la transmisión en el libro dei soci (registro privado de socios).

La legitimación frente a la sociedad seguía estando radicada en la inscripción en el libro dei soci… pero dicha inscripción “privada” se postergaba al previo cumplimiento de los requisitos de publicidad registral en el registro delle imprese. De lo anterior resultaba:

Que la inscripción de la transmisión de las partecipazioni en el libro de socios solamente procuraba efectos legitimadores frente a la sociedad. La oponibilità a terceros o erga omnes derivaba de la inscripción en el registro delle imprese.
La inscripción en dicho libro registro privado solo se practicaba en virtud de título con firmas legitimadas notarialmente … y después de haber acreditado haber cumplido previamente con el requisito de publicidad registral de la transmisión en el registro delle imprese.

Obsérvese que el sistema de doble publicidad en el iter procedimental, bajo la Ley de 2003, era exactamente el contrario al francés: aquí es primero la inscripción pública y luego sigue la publicidad registral privada; en Derecho francés, primero es la notificación privada a la que sigue la inscripción pública después. La preferencia en el tiempo de la inscripción en el registro público tiene más sentido: en Italia la oponibilidad frente a terceros no requiere de acreditar el cumplimiento de los requisitos de oponibilidad frente a la sociedad y se estimulaba la inscripción subordinando la legitimación frente a la sociedad a la previa e imprescindible inscripción en el registro público.

La sustancial reforma efectuada en el Derecho de sociedades del CC por el Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5, profundiza en el sistema de doble publicidad previsto en la Ley de 1993 y realiza una pequeña modificación para incentivar la publicidad registral con el deber, a cargo de los notarios, de comunicar las transmisiones intervenidas[15].

En la redacción previgente del año 2003, decía el artículo 2470 CC lo siguiente, en sus dos primeros párrafos que son los que nos interesan a nuestros propósitos:

“Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società dal momento dell´iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma”

L´atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, debe essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l´ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilitata la sede sociale. L´iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell´alienante o dell´acquirente, verso esibizione del título da cui risultino il trasferimento e l´avvenuto depositato. In caso di trasferimento a causa di norte il deposito e l´iscrizione sono effectuati a richiesta dell´erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l ánnotazione nel libro dei soci dei corrispondente trasferimento in materia di società per azioni”

El problema obvio es que, tal y como estaba concebido el sistema de doble publicidad, privada y pública, una de las dos, estoy pensando en el libro registro, era sencillamente redundante y podía ser perfectamente suprimida por razones de economía del sistema. Efectivamente, la soppressione del libro dei soci se realiza en la reforma efectuada por la Legge 28 gennaio 2009, n.2[16] que hace decir al mismo art. 2470 CC en sus dos párrafos lo siguiente:

“Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società del momento del deposito di cui al successivo comma.

L´atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, debe essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l´ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilitata la sede sociale. In caso di trasferimento a causa di norte il deposito e l´iscrizione sono effectuati a richiesta dell´erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l ánnotazione nel libro dei soci dei corrispondente trasferimento in materia di società per azioni”

Desaparecido el libro dei soci, los tribunales ni siquiera no admiten el pacto estatutario voluntario de rehabilitación del viejo sistema con libros voluntarios en méritos de cláusula estatutaria ad hoc[17], la legitimación del adquirente frente a la sociedad se hace depender… de la inscripción en el Registro mercantil de la transmisión. De esta forma existe un estímulo poderoso al cumplimiento del deber legal de publicidad registral: la sociedad solamente reputará socio al inscrito en el registro delle imprese. Por otra parte, la sociedad puede tener conocimiento de las transmisiones de participaciones… merced a la publicidad formal del propio registro delle imprese que en Italia, como en toda la UE, tiene asegurado el acceso remoto a su contenido en Internet (el portal público que gestionan las Cámaras de Comercio encargadas de la llevanza del registro). El control de la regularidad de la transmisión se traslada supuestamente de la sociedad al funcionario encargado del registro.

Se simplifican, en fin, después del año 2009 los requisitos formales para la inscripción. Bajo el sistema tradicional, la intervención notarial siempre era preceptiva para que la transmisión se beneficiare de la oponibilidad por inscripción (privada o pública).

Pues bien, la Legge di stabilità 12 novembre 2012, n. 183, entre las medidas de reducción de cargas administrativas para las empresas y ciudadanos, en su art. 14 c. 18 ha establecido, resolviendo dudas anteriores, que la transmisión de participaciones sociales de una limitada italiana puede ser efectuada mediante documento privado en soporte electrónico:

“L´atto di trasferimento di cui al secondo comma dell´art. 2470 del codice civile può essere sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed è depositato, entro 30 giorni, presso l´ufficio del registro delle imprese (…/…).

(ii) La pubblicità (art. 2470 &3 CCivile).

Como acabamos de ver, una Ley de 1993 modificó el sistema para incorporar un deber legal adicional de publicidad de la transmisión en el Registro Mercantil.

Toda la doctrina señaló por entonces que la finalidad principal de la reforma de 1993 era asegurar la trasparencia pública de la composición subjetiva de la sociedad limitada y la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales. Bajo el sistema del registro privado no se garantizaba el acceso de su contenido a terceros (incluido el estado y el potencial adquirente de las participaciones). De hecho, en sociedades unipersonales o familiares ni siquiera era habitual llevar el libro registro pues los socios se reconocen pacíficamente la condición de tales sin necesidad de inscripción y de formalidades estériles.

Para asegurar la publicidad registral se terminó por imponer, a cargo de los notarios autorizantes del título de la transmisión o que legalizaron las firmas, el deber legal de asegurar la publicidad en el Registro mercantil dentro del plazo legal establecido para ello. Es más, como hemos visto antes, la inscripción en el libro de socios solo podía producirse una vez practicada la publicidad legal previa con lo que la efectividad frente a la sociedad quedaba sujeta o condicionada al cumplimiento previo del requisito de publicidad en el registro público.

El problema del nuevo sistema legal introducido por la Ley de 1993 era que no resolvía con claridad la vexata questio relativa a la determinación del momento para entender producida la oponibilidad frente a terceros del negocio de cesión.

Bajo el derecho anterior a la Ley de 1993 una parte de la doctrina italiana se había inclinado por otorgar eficacia suficiente erga omnes o frente a terceros a la transmisión inscrita en el libro dei soci y por el mero hecho de la inscripción de la transmisión en el libro registro de socios (la inscripción tendría una eficacia legitimadora iuris et de iuris que protegería al adquierente de buena fe a non domino), si bien otra parte de la doctrina se inclinaba por sostener la oponibilidad desde la fecha fehaciente del respectivo negocio de transmisión conforme a las reglas generales del Derecho común de los contratos.

Aunque parecía que la reforma de 1993 incorporaba la novedad de un registro público con eficacia de fe pública registral, la cosa no era del todo clara porque no faltaron quienes sostuvieron que el sistema anterior a esa reforma, cualquiera que este fuera, en la materia de oponibilidad a terceros no se había modificado habida cuenta que la reforma solo aseguraba la publicidad formal pero no la material (la inscripción entrañaba la pura cognoscibilidad legal por los terceros que consultaban el Registro mercantil). Más aún, aunque se defendiera, como defendieron muchos, que la oponibilidad erga omnes derivaba de la inscripción en el registro público, se discutía si la protección del tercero que inscribía previamente su derecho y resultaba protegido por la fe pública del Registro Mercantil debía o no ser de buena fe.

Pues bien, la reforma efectuada por el d.legs 17 gennaio 2003, n.6, introduce una previsión expresa en el nuevo párrafo tercero del art. 2470 CCiv que reza así: “Se la quota è alienata con succesivi contratti a piú persone, quella tra esse che prima ha effectuato in buona fede l´iscrizione nel registro delle impresse è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore”.

La norma no solo contempla el caso típico de la doble venta sino cualquier colisión con preferencia excluyente o preferencia de rango entre derechos reales y gravámenes inscribibles sobre las participaciones sociales. Por lo demás, de conformidad con la regla general existente en materia del Registro de la Propiedad, la fe pública registral solo rige en beneficio del tercero de buena fe que inscribe su derecho de persona legitimada registralmente.

4.- El derecho alemán: **la función legitimadora y de tutela del tercero de buena fe que deriva de la publicidad registral (Handelsregister) del listado de socios (Gesellchafterliste).**

El Derecho alemán de sociedades es ciertamente relevante a nuestros efectos, toda vez que el sistema vigente se inspira en el alemán… de anónimas. No en vano, la LSRL 1995 supuso para nuestra sociedades de responsabilidad limitada el abandono del “modelo registral francés” por el modelo alemán de anónimas y comanditarias por acciones que pasó sin mayores cambios de interés del & 183 BGH y del & 67 AktG al art. 55 LSA 1989 (correspondiente al vigente art. 116 LSC).

Es curioso constatar que el sistema previsto en la GmbHG en su redacción originaria era distinto del de anónimas con acciones no representadas en títulos del &67 AktG: la legitimación frente a la sociedad no se reputaba producida por la inscripción en un libro registro de socios similar al existente en anónimas sino mediante la comunicación de la transmisión de participaciones a la sociedad ex &16.1 GmbHG. Con todo, la doctrina germana entendió que la función legitimadora de esa puesta en conocimiento de la sociedad prevista en el &16.1 GmbHG (o mejor: del reconocimiento por parte de la sociedad de la regularidad de la transmisión de participaciones tras el preceptivo control efectuado por los administradores) presentaba un alcance y virtualidad idénticos a la que se da por la inscripción de la transmisión de acciones en el libro registro privado del &67 AktG[18].

El sistema alemán ha tenido una evolución notabilísima de la que no ha dado cuentas nuestra doctrina. Para empezar, el sistema de legitimación frente a la sociedad mediante notificación se completó con la publicidad legal obligatoria de la lista actualizada de socios en el Registro mercantil (Handelsregister) en aplicación de lo que se dispone en el &40 GmbHG y que inicialmente no desempeñaba función legitimadora sino de publicidad-noticia. Tras la importante reforma efectuada por la Ley de Modernización de la Ley de Responsabilidad Limitada y para la Prevención de Fraudes de 13.10.2008 BGBII, 2026 (en acróstico, “MoMiG”)[19] ha terminado por diseñar un sistema articulado en torno a la publicidad legal de la Lista de socios en el Handelsregister de suerte que: (i) La sociedad debe reputar exclusivamente socio al que figura en la Lista de socios publicada en el Registro mercantil (Liste der Gesellschafter) y (ii) la publicidad registral permite proteger al tercer adquirente de buena fe de titular registral que figura en la Lista en una regla de oponibilidad de redacción y contenido endiablados. Como puede verse, a la postre, existe una notable similitud con el modelo italiano último.

El sistema es muy complejo, pues resulta de conjugar preceptos en sedes separadas: el & 40 GmbHG en sede de Lista de socios y el & 16 GmbH en sede de la situación legal provocada por el cambio de los socios o de la extensión de su participación en la sociedad (y protección del tercer adquirente de buena fe)[20].

La idea básica es que monopoliza la legitimación la lista de socios… siempre que la misma figure debidamente publicada en el Registro mercantil. Ese cambio radical de perspectiva –enteramente similar a lo acontecido en Italia- se argumenta por el legislador alemán en la intención de mejorar la transparencia y para conjurar abusos[21]. En la práctica anterior a la reforma de la MoMiG, la doctrina alemana reconoce que la obligación preexistente de publicar la lista de socios se incumplía frecuentemente. La responsabilidad impuesta a los administradores de actualizar la lista no constituía incentivo suficiente. Desde esta perspectiva, al subordinar la legitimación del socio frente a la sociedad a la publicación registral de la lista y al imponerse el deber notarial de actualizar la lista con ocasión de su intervención en alguna operación de transmisión de derechos (inscribibles) sobre las participaciones constituyen, como en Italia, otras tantas medidas para estimular la publicidad registral que asegura la cognoscibilidad legal de la situación no solo por los socios sino por terceros.

En su traducción española, el &40 GmbHG, Lista de socios, nos dice lo siguiente:

Cada vez que se produzca un cambio en la persona de los socios o en la extensión de su participación en el capital de la sociedad los administradores deberán remitir sin incurrir en demora indebida al Registro mercantil una lista firmada de socios en la que se indique el nombre o denominación completos, la fecha de nacimiento y el domicilio de los socios, así como el valor nominal y la identificación de las participaciones por su número que hubieran sido suscritas. Los cambios serán efectivos por notificación seguida de la prueba suministrada.
Cuando hubiere intervenido un notario en los cambios a que se refiere el apartado (1) , estará obligado a remitir sin incurrir en demora indebida al Registro mercantil la citada lista de socios en lugar de los administradores y sin esperar a que se cumplan las condiciones que se hubieran pactado para su efectividad así como a enviar una copia de la lista actualizada a la propia sociedad. El notario suministrará la lista mediante una certificación notarial en la que se haga constar que la modificación del contenido de la lista se debe a cambios en la operación jurídica en que ha intervenido y que la parte restante de la lista se ajusta al contenido de la misma según el Registro mercantil.
Los administradores que infringen la obligación establecida a su cargo en el apartado (1) serán solidariamente responsables de los perjuicios causados a los socios cuya participación hubiera cambiado y a los acreedores de la sociedad.

Por su parte, el & 16 GmbHG nos dice en sus dos primeros párrafos lo siguiente:

En el caso de un cambio en la persona de los socios o en la extensión de su participación en la sociedad, la sociedad solamente reputará socio a quien hubiera sido incluido como tal en la lista de socios publicada en el Registro mercantil según lo dispuesto en el &40. Se considerarán válidos desde el principio frente a la sociedad los actos jurídicos realizados por el adquirente si la lista de socios se depositara en el Registro mercantil sin dilación indebida después de la realización de dicho acto.
Tanto el adquirente como el transmitente serán solidariamente responsables de las obligaciones societarias de pagar las contribuciones financieras suplementarias pactadas en estatutos, devengadas y no satisfechas en el momento en que el adquirente se le tiene por socio de conformidad con los previsto en el párrafo anterior, primera frase.

Como puede comprobarse, el cambio ha sido sustancial. A diferencia de lo que ocurre en el sistema tradicional del libro registro de anónimas que es el que inspira tanto nuestro sistema del libro registro de socios como el de acciones nominativas:

Se suprime la obligación de llevanza de un libro registro (privado) de socios y se sustituye por el deber legal de publicar una lista actualizada de los mismos socios en el Registro mercantil del domicilio social.

En puridad, el registro no publica el contrato causal de la transmisión sino las alteraciones que se provocan desde la constitución en la lista de socios por los actos o acuerdos sociales que corresponda. La lista consiste en una enumeración de las personas de los socios o titulares de derechos, con sus datos personales y domicilio y la identificación por su numeración de las mismas. Cualquier cambio en la persona de los socios o/y en la extensión de los derechos debe ser comunicada por los administradores o el notario autorizante.

La publicidad de la lista de socios es un deber a cargo de la sociedad (& 40 (1) GmbHG) o en su lugar y en operaciones por ellos intervenidas, a cargo del notario autorizante de la escritura de transmisión de participaciones o constitución de derechos (& 40 (2) GmbHG) . Como en Derecho italiano, ese deber del fedatario es un estímulo legal de la correcta actualización de la lista en el registro público.

En razón de la titularidad originaria, la sociedad viene de oficio obligada a comunicar el Registro Mercantil cualquier alteración de la lista de socios cuando ésta venga efectiva (como consecuencia de la constitución, aumentos y reducciones de capital, modificaciones estructurales acordadas etc.) y tratándose de transmisiones sucesivas será el notario interviniente, bajo su responsabilidad, quien certificará del alcance del cambio provocado en la lista de socios y remitirá sin dilaciones indebidas la comunicación al Registro.

Se elimina la carga del adquirente de comunicar a la sociedad su adquisición mediante una declaración unilateral recepticia dirigida a la sociedad como en el viejo Derecho del libro registro. Ello no es óbice a que según la doctrina germana se reconozca al socio un derecho a que la lista se publique en el Registro mercantil. Podrá instar de la sociedad –o del notario- la efectiva publicidad de las alteraciones no comunicadas y en su caso, mediando inexactitud registral, podrá instar la rectificación, incluso preventiva, del contenido inscrito en el Registro mercantil para enervar la buena fe del tercer adquirente (cfr. &16 (3) GmbHG in fine).

La Lista de socios debidamente publicada monopoliza la legitimación: el &16. 1 GmbHG se inspira en lo establecido en & 76.2 AktG (que se corresponde con nuestros arts. 104.2 y 116.2 LSC)… en el bien entendido que se sustituye lo de la inscripción en el libro registro por la publicidad registral de la lista.

La lista de socios “monopoliza la legitimación” tanto en lo que hace a la legitimación activa del socio para el ejercicio de sus derechos sociales (=y correlativa eficacia liberatoria de la sociedad que cumple con el socio publicado) según el &16.1 GmbHG; como en cuanto a la legitimación activa de la sociedad frente al socio ex & 16. 2 GmbH para reclamar tanto al transmitente como al adquirente y solididariamente las prestaciones debidas pendientes de pago (está pensando en las prestaciones accesorias y en las contribuciones suplementarias devengadas cuando se reputa producida la transmisión por publicación de la lista de socios).

En puridad, la publicación de la lista de socios sin demora indebida (“unverzüglich”) funciona como conditio iuris de la plena oponobilidad de la condición de socio frente a la sociedad en lo que hace al ejercicio de sus derechos por el nuevo socio. En cambio, a los efectos de la legitimación pasiva del socio en reclamaciones dirigidas contra él por la sociedad la fecha relevante es la de la publicidad registral (&16.2 in fine).

Siempre que la lista se publique y actualice en el Registro mercantil sin dilaciones indebidas por los obligados a ello (administradores y notario) el efecto de la legitimación activa del socio frente a la sociedad se reputa producido ab initio desde que tuvo eficacia el acto o negocio del que trae causa la titularidad originaria (constitución, aumento, reducción, modificación estructural) o desde que se contrató ante notario la transmisión sucesiva… aunque penda la publicación de la lista.

Ciertamente la redacción legal de la norma no es muy clara, pero la doctrina entiende que en esa fase intermedia que existe entre la realización del contrato o acuerdo social que es causa de la transmisión y la publicación efectiva de la misma en el Registro mercantil, siempre que sea tempestiva la legitimación, se debe entender provisionalmente legitimado el nuevo socio; socio que puede válidamente en el interim votar, ejercitar su derecho de información etc. Si se produce la publicación tempestiva de la lista, los actos de ejercicio de los derechos sociales frente a la sociedad del socio legitimado (como es el voto en junta) se entienden definitivamente consolidados y resultan inatacables. La publicación tempestiva de la lista tiene pues una eficacia retroactiva: se retrotraen al momento inicial de la adquisición del derecho.

Tanto socios como terceros (no solo socios) pueden examinar el contenido de la Lista de socios mediante consulta del Registro mercantil. Esta oficina pública habilita la consulta en remoto por un arancel establecido para el acceso al portal en Internet y previo pago de aranceles[22]. Es enormemente significativo que en el cambio de sistema han influido las recomendaciones de la Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) y la Directiva 2006/60 UE de 26 octubre 2015 en materia de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo.

La protección del adquirente de buena fe de titular inscrito encuentra su fundamento en el &16 (3) GmbHG con su endiablada redacción y muy discutido alcance[23]:

(3) Puede adquirirse válidamente una participación o un derecho sobre una participación de quien no sea su verdadero titular si el transmitente figuraba como socio en la Lista de socios publicada en el Registro mercantil. Lo anterior no tendrá aplicación si, al tiempo de la adquisición, la lista era inexacta en relación con las participaciones por un periodo inferior a tres años y la inexactitud no pueda imputarse al verdadero titular. En todo caso, no hay adquisición de buena fe si el adquirente conociera la falta del título de su transmitente o si desconociera esa situación como consecuencia de negligencia grave por su parte o si la exactitud de la lista estuviera cuestionada mediante el correspondiente asiento provisional en el Registro mercantil. Podrá cuestionarse registralmente la exactitud en los casos de la adopción de la oportuna medida cautelar o en razón del consentimiento prestado por el titular registral cuya titularidad hubiera sido cuestionada. No es necesario que el riesgo de pérdida del derecho de quien insta la anotación registral se haya hecho efectivo.

II. LA ACTUAL “FUNCIÓN INFORMATIVA” DEL LIBRO REGISTRO. DÉFICIT DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSICIÓN DE TERCEROS EN EL SISTEMA VIGENTE DEL LIBRO REGISTRO.

El sistema del libro registro de socios –como el del libro registro de acciones nominativas- no es un verdadero sistema registral; ni se puede decir en puridad que las participaciones circulen con arreglo a una Ley tabular o que la inscripción constituya una apariencia jurídica de la que puedan derivar derechos terceros confiantes de buena fe. Estamos ante un sistema privado en un doble sentido: en lo que hace a la función material que cumple dicho libro, la Ley tutela en exclusividad el interés de los consocios (en sus relaciones corporativas con la sociedad), y en lo que hace a la “publicidad formal”; la Ley no asegura el acceso a su contenido por terceros extraños a la sociedad.

1.- La ausencia de publicidad material desde la perspectiva del tercero de buena fe.

Si hay algo en lo que toda nuestra doctrina está de acuerdo es en el hecho de que el libro registro de socios, con mera función legitimadora, no entraña fe pública registral.

La anotación en el libro registro no produce los efectos de prioridad y de fe pública registral y la legitimación del libro registro no es asimilable a la legitimación registral. En su consecuencia: la ordenación jerárquica de las prioridades, en caso de eventual colisión de varios derechos o gravámenes sobre las participaciones, aunque unos y otros fueren inscribibles en el libro registro de socios, estuvieren o no inscritos, se regula por las normas civiles de preferencia concursal y extra-concursal de los derechos no inscribibles en registros públicos.

Tomemos el caso del comprador de participaciones sociales de una limitada. Para empezar, el socio in fieri no tiene acceso a la consulta del libro registro de participaciones, que acaso ni exista ni se lleve por la sociedad. En el caso de existir dicho libro y de que quien le quiera vender las citadas participaciones esté dispuesto a apoderarle para la consulta o en condiciones de exhibir una certificación registral de su derecho -y aunque la fecha de expedición de las mismas sea muy próxima en el tiempo para no llevarnos sorpresa- nuestro eventual comprador de buena fe no tiene ninguna garantía de que no exista un derecho extra-tabular (no inscrito) con preferencia extra-registral al suyo por estar basado en contrato con fecha fehaciente anterior: una venta anterior documentada en escritura pública, un embargo anterior no inscrito, una prenda con fecha fehaciente anterior etc. Evidentemente, pueden pactarse en el contrato las cautelas convencionales que se quiera contra la evicción o la existencia de las cargas ocultas, además de los remedios legales que se establecen en Derecho de los contratos, pero esas cautelas no siempre son suficientes o eficientes y tal vez sean costosas (se puede pedir una fianza, pagar un procedimiento de Due Diligence sobre todo en compras de un paquete de control etc.)

La cosa no es muy precisamente mejor en relación con el acreedor embargante de participaciones, incluso en embargos dictados en procedimientos administrativos o tributarios. Para empezar, al acreedor embargante le costará conocer los titulares de participaciones porque no tiene acceso al libro registro de socios. Ni que decir tiene que podrá en su caso contar con el auxilia judicial pero, como ocurre a menudo, el administrador que lleva el libro suele ser el propio embargado o persona puesta por el embargado quien no colaborará precisamente en la anotación del embargo en el libro registro que acaso ni se lleve. Tal vez el socio embargado haya “fabricado” incluso una venta con fecha anterior en el libro registro con la interposición de un socio inscrito antes de la anotación del embargo. De todas formas, aunque el embargo se llegara a inscribir en el libro registro, la posición del acreedor embargante será peor que la que tienen acreedores embargantes anteriores, pignoraticios con fecha fehaciente o compradores en escritura de fecha anterior. El embargante se verá despojado de su derecho (si el verus dominus es persona distinta de su deudor) o verá postergado el rango.

Dado que ni siquiera la escrituración pública asegura la publicidad de las situaciones jurídicas impuestas sobre bienes incorporales -el protocolo notarial es secreto- y que obviamente falta la rudimentaria publicidad que suministra la posesión (que justifica la tutela del art. 464 CC); la experiencia comparada nos muestra la conveniencia de plantearse reimplantar un sistema de publicidad registral para resolver de manera sencilla a la par que eficiente los problemas de ordenación de derechos en caso de colisión de los mismos. En Francia desde siempre la oponibilidad erga omnes funciona desde la inscripción de la transmisión en el Registro mercantil y tanto el Derecho italiano como el alemán se han hecho recientemente eco de la necesidad de tutelar al adquirente de buena fe de titular inscrito en el Registro mercantil.

2.- La inexistente “publicidad formal” del libro registro de socios. Urgente necesidad de reforma.

La Ley española regula dos derechos corporativos de los socios de una limitada en relación con el acceso al contenido del llamado libro registro de socios: el llamado derecho de examen del art. 105.1 LSC (correspondiente al art. 116. 3 LSC en las anónimas) y el de obtener certificación del art. 105.2 LSC (vid. art. 116.5 LSC). Me centraré en el primero de esos derechos, que es fuente y presupuesto del segundo. A nuestros efectos, quizás no sea ocioso recordar que hasta 1989, la Ley española de limitadas reconocía a los terceros derecho de información de la titularidad de participaciones a través del Registro mercantil y al modo francés (cfr. art. 20 LSRL 1953).

Existe general consenso doctrinal en que, lega lata, la LSC – siguiendo la inspiración germánica del & 67 (5) AktG … pero omitiendo el hecho de que la propia GmbHG, en su & 40, regulaba sistemas de publicidad registral del Listado de socios[24]– ciñe la legitimación activa del examen del libro registro exclusivamente en favor de los socios y con exclusión de otros terceros … por muy legítimo que sea el interés de que éstos tengan en la consulta[25]. Tanto es así, que ni siquiera se admite que el socio in fieri -el adquirente o embargante de participaciones de socio inscrito- esté legitimado para consultar cerca de la sociedad el famoso y el libro el título de su transmitente … aunque la cuestión pueda parecer trivial a los defensores del anonimato corporativo[26]. Ni que decir tiene que, tampoco se reconoce a los acreedores acceso al contenido del libro ni siquiera para hacer efectivo sus derechos contra los allí inscritos en los supuestos de responsabilidad solidaria de los socios (como en el caso de la responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias ex art. 73.1 LSC)[27].

Por si fuere poco, habida cuenta el garantismo de que hace gala la Legislación de protección de datos, ha llegado hasta cuestionarse entre nosotros si la exhibición del libro a los socios entraña una infracción ilegal de lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal como “cesión inconsentida de datos personales”[28]. Afortunadamente, la Agencia española de Protección de datos ha entendido que el derecho de examen del libro registro –en relación con los datos que por Ley deben figurar- tiene fundamento legal suficiente a los efectos de lo que se establece en el artículo 11.2 de la citada Ley Orgánica: “El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso (…/…) cuando la cesión esté autorizada en una Ley”. Eso sí, después de haberse precisado que la comunicación de datos debe ser “proporcionada” (limitada al nombre, domicilio y demás datos de los socios que la LSC establece) y sin que pueda utilizarse “para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”: cfr. art. 4.2 Ley Orgánica e Informes 463/2003 y 0338/2012.

Esta modalidad de “reconocimiento parcial” de dichos libros que es nuestro derecho de examen (por emplear la terminología del art. 32 CCom aunque referida a “libros contables”), si bien alcanza incluso el conocimiento del derecho de participación de los consocios, es doblemente criticable a la luz de las enseñanzas del Derecho comparado. Por un lado, y esto no es algo trivial, porque la regulación legal vigente es tan parca que el legislador español no se preocupa por establecer mecanismos realistas para garantizar la efectividad práctica del derecho que se reconoce tan cicateramente. De otro lado, y esto es lo principal, porque ya no es aceptable la restricción legal de la legitimación del derecho en exclusivo favor de socios.

Probablemente no sea necesario en la Ley un detalle tan minucioso como el que rodea la garantía del “right to inspect and require copies” del “register of members” en la Companies Act 2006 británica (cfr. s. 116 y ss. CA 2006), pero es forzoso constatar que nuestras limitadas carecen de serios estímulos para cumplir espontánea y diligentemente con los consultantes: no se establecen sanciones prácticas por los incumplimientos (me cuesta entender que exista relevancia penal por delito societario en esos casos), ni están previstas en la Ley para ello sanciones administrativas eficaces (como se hace en Derecho británico en que la Ley fija multas disuasorias). Por otra parte, el interesado cuyos derechos de acceso se vulneran, que bien puede ser el minoritario frente al administrador impuesto por el mayoritario, debería acudir a los tribunales en defensa de su posición jurídica.

Ni que decir tiene que no se establecen normas sobre horario de acceso, lugar para hacer efectivo el derecho o plazos máximos para el cumplimiento diligente por parte de la sociedad de estas obligaciones etc. Entiendo, aunque esto es discutible, que el derecho de los socios de exhibición del libro registro puede instarse del juez por analogía por la vía de jurisdicción voluntaria de los artículos 112 a 116 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria en sede del “expediente mercantil” de exhibición de libros contables –dicho expediente incorpora la posibilidad de que se impongan multas coercitivas- pero sigue estando judicializada su tramitación sin justificación suficiente[29].

Con todo, lo más grave es el olvido de los derechos legítimos de terceros. Para garantizar el derecho de los terceros con intereses legítimos (trabajadores, acreedores de los socios, el mismo Estado y no solo para la lucha fraude sino para paliar la corrupción), los diversos ordenamientos en Derecho comparado, cuyo estudio por cierto la doctrina mercantilista omite en este punto, han adoptado rigurosas medidas que son de dos géneros: de una parte, ampliando la legitimación para el acceso al registro privado a los terceros aunque sea mediante el pago de un canon a abonar a la sociedad (así, en Derecho británico: cfr. art. 116 (1) Companies Act 2006); de otro lado, imponiendo un deber de publicidad legal del listado de socios en el Registro mercantil. En Reino Unido, Francia, Italia, Alemania, Austria… hasta incluso en la poco trasparente Suiza (vid. art. 791 Code Obligations suisse), los terceros pueden consultar en internet, mediante el pago de los correspondientes aranceles, la lista de socios de una limitada. Nuestra absoluta opacidad de las limitadas, que funcionan paradójicamente como verdaderas “anónimas”, se ha convertido en un caso excepcional en Derecho comparado. España funge en la práctica como verdadero paraíso fiscal donde domiciliar sociedades opacas que forman eslabones opacos de cadenas de sociedades.

Sigue siendo cierto que siempre puede acudirse a los tribunales, incluso en jurisdicción voluntaria a mi juicio, para exigir de la sociedad la exhibición de los libros (incluso si el libro ni siquiera se ha constituido: SAP Las Palmas (5ª) 10 diciembre 2003), pero solamente pueden actuar este derecho los legitimados: los terceros no pueden invocar un interés legítimo para, amparándose en las reglas del C.Com sobre reconocimiento de documentos (contables), pedir una exhibición para la cual no están materialmente legitimados[30].

En los últimos años, las legislaciones de los países vecinos se han reformado para responder a las necesidades de la prevención del blanqueo de capitales y demás prácticas fraudulentas que exigen una publicidad actualizada de la composición subjetiva de las entidades –“trusts” incluidos- que venían operando en el tráfico con absoluta falta de trasparencia. Precisamente por exigencias de transparencia y para dar cumplimiento a las recomendaciones internacionales en materia de prevención del blanqueo, se ha reformado el Derecho societario británico, el alemán o el italiano (desde siempre las participaciones se han inscrito en el Registro mercantil en Derecho francés) . Tan importante es el aseguramiento de la trasparencia –que no puede encomendarse a los intereses privados de la sociedad- que en Derechos en que tradicionalmente el libro registro monopolizaba la legitimación del socio, se ha preferido subordinar este reconocimiento… a la publicidad del listado de socios en el Registro mercantil. De esta suerte, el nuevo mecanismo tabular y público de la legitimación registral funciona como estímulo efectivo de la obligación de dar publicidad a los datos de los socios. Amén de ello, solo un sistema tabular público con publicidad formal, soporta la tutela del tercer adquirente de buena fe que administra la inscripción registral en Francia, Italia o en Alemania y que falta absolutamente en el nuestro.

De cualquier manera, la ponderación de las razones que aconsejan tutelar el derecho informativo de terceros acerca de la composición subjetiva de nuestras limitadas está ya hecha por otros. La Unión Europea, por ejemplo, considera imprescindible asegurar el acceso a un registro público de los datos relativos a la persona física “titular último” del paquete de control de la entidad (el “titular real”)[31]. Así, en el art. 30 de la DIRECTIVA (UE) 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión (llamada “IV Directiva anti-blanqueo”)

El artículo 30 reza lo siguiente:

1. Los Estados miembros velarán por que las sociedades y otras personas jurídicas constituidas en su territorio tengan la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real, incluidos los pormenores del interés último ostentado. Los Estados miembros garantizarán que dichas entidades tengan la obligación de suministrar a las entidades obligadas, además de la información sobre su propietario legal, información relativa al titular real cuando las entidades obligadas estén tomando medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II.

2. Los Estados miembros exigirán que las autoridades competentes y las UIF puedan acceder en tiempo oportuno a la información a que se refiere el apartado 1.

3. Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales.

4. Los Estados miembros exigirán que la información conservada en el registro central a que se refiere el apartado 3 sea suficiente, exacta y actual.

5. Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna; b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II; c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo. Las personas u organizaciones a que se refiere la letra c) tendrán acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real. A efectos del presente apartado, el acceso a la información sobre la titularidad real se hará de conformidad con las normas sobre protección de datos y podrá estar sujeta a un registro en línea y al pago de una tasa. Las tasas aplicadas por la obtención de información no deberán exceder de los correspondientes costes administrativos.

6. El registro central a que se refiere el apartado 3 garantizará el acceso oportuno y sin restricción de las autoridades competentes y las UIF, sin alertar a la entidad afectada. También permitirá el acceso oportuno de las entidades obligadas.

7. Cada Estado miembro garantizará que las autoridades competentes y las UIF estén en condiciones de proporcionar en tiempo oportuno la información indicada en los apartados 1 y 3 a las autoridades competentes y a las UIF de otros Estados miembros al adoptar medidas de diligencia debida.

8. Los Estados miembros dispondrán que las entidades obligadas no recurran exclusivamente al registro central a que se refiere el apartado 3 para dar cumplimiento a los requisitos en materia de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II. Para dar cumplimiento a dichos requisitos se aplicará un planteamiento basado en el riesgo.

9. Los Estados miembros podrán eximir de la obligación de autorizar el acceso a la totalidad o una parte de la información sobre la titularidad real a que se refiere el apartado 5, letras b) y c), para cada caso concreto y en circunstancias excepcionales, si tal acceso puede exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación o si el titular real es un menor o tiene alguna incapacidad no relacionada con la edad. Las exenciones establecidas de conformidad con el presente apartado no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a las entidades obligadas a que se refieren el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra b), que sean funcionarios públicos.

10. A más tardar el 26 de junio de 2019, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que evalúe las condiciones y las especificaciones y procedimientos técnicos que permitan garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros centrales a que se refiere el apartado 3, a través de la plataforma central europea establecida en el artículo 4 bis, apartado 1, de la Directiva 2009/101/CE. Si ha lugar, el informe irá acompañado de una propuesta legislativa.

Es obvio que la trasposición de esa Directiva nos obliga a replantearnos el funcionamiento de nuestro sistema de circulación de participaciones a la luz de las recientes experiencias en Derecho comparado.

NOTAS:

[1] Tanto las compañías abiertas no cotizadas como las sociedades cerradas (las “private companies” que corresponden a nuestras limitadas) deben ajustarse a uno de estos modelos: el sistema registral privado (certified shares) como el sistema registral mediante anotaciones en cuenta y con desmaterialización de la acción (uncertified shares). Toda company limited by shares podía, si debidamente autorizada en estatutos y si las acciones estaban totalmente desembolsadas, emitir acciones al portador (share warrant to bearer) en cuyo caso la transmisión de las mismas se efectuaba mediante la simple entrega al tenedor: vid. anterior s. 779 Companies Act 2006. Como ha ocurrido en no pocos países de nuestro entorno, razones de defensa de la trasparencia y de prevención de las actividades fraudulentas y el blanqueo de capitales han llevado al legislador británico a prohibir la emisión de acciones al portador: la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 deroga la regulación contenida en la s. 779 CA 2006.

[2] El Department for Business Innovation & Skills, ha editado una Guía-folleto muy útil, Register of People with Significant Control. Guidance for Companies, Socierares Europaeae and Limited Liability Partnerships, publicado el 11 de abril de 2016 y que puede descargarse del portal de la Companies House en: www.gov.uk/government/organisations/companies-house

[3] Tal es el caso, según la Cour de Cassation cuando el gerente ha convocado a los asociados incluyente al adquirente que no comunicó la adquisición a una asamblea extraordinaria en el curso de la cual los estatutos fueron modificados para tener en cuenta la cesión o cuando reunida la asamblea general se ha reconocido al adquirente la condición de socio. Cass.Com 16 janv. 1977, 1 déc. 1987, 3 mai 2000 y 18 oct. 2011.

[4] Vid. PERDICES HUETOS,A.B., El libro registro de socios, op. cit., p. 37.

[5] Vid. PERDICES HUETOS, A.B., El libro registro de socios, op. cit., págs. 35 y ss.

[6] El caso fundamental, a propósito de una civil, pero cuya doctrina se extiende a las limitadas es el resuelto por Com. 24 sept. 2013, nº 12-24083. Vid. Bull. Joly 2013, p. 806 con comentario de A. Constantin. Vid. PORACCHIA, D./BRIGNON,B., “Cession de parts de SCI non publiée: la connaissance personnelle par le tiers suffit-elle à lui rendre opposable?”, Revue des Sociétés, mars. 2014, nº 3, págs. 175 y ss.

[7] Por todos, vid. LE CANNU, P./DONDERO, B., Droit des sociétés, 6 ed., LGDJ, Paris, 2015, págs. 838 y ss.; COZIAN, M./VIANDIER, A./DEBOISSY, F., Droit des sociétés, 19 ed., Litec, Paris, 2006, págs. 431 y ss.; MERLE, Ph./FAUCHO,A., Sociétés comerciales, 20 ed., Dalloz, Paris, 2016, párrafos 260 y ss. Titre 2.

[8] Décret nº 2015-545 du 18 mai 2015 pris pour application de l´ordonnance nº 2014-863 du 31 juillet relative au droit de sociétés. En su artículo 2 del decreto se da una nueva redacción al art. R. 221-9 Cod.com.

[9] La monografía de referencia –para la interpretación de la situación legal en Italia anterior a su fecha- es el libro de GATTI, S., L´iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969.

[10] Vid. acerca de los partidarios de la eficacia constitutiva de la iscrizione: GATTI, op. cit., págs. 31 y ss.

[11] Por todos: SANTINI, Società a responsabilità limitata, en: Commentario del Codice Civile SCIALOJA-BRANCA, Bologna-Roma, 1992, págs. 140 y ss.; RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, en Trattato di diritto civile e commerciale (dir. CICU/MESSINEO), Milano, 1982, págs. 217 y ss.; GIANNATTASIO, “In tema di cessione della quota e di diritto di ispezione del socio”, Giust. Civ., 1974, I, págs. 750 y ss.; GALGANO, “Mancata esecuzione del “transfert” ed esercizio dei diritti sociali per trasferimento per girata delle azioni nominative”, Riv. Dir. civ., 1962, II, págs. 400 y ss.

[12] Entre otros: FURFARO, “Legittimazione all´esercizio dei diritti sociale nelle s.r.l”, Le Società, 2000, p. 1466; MORELLI, “Annotazione nel libro soci del traferimento di quota di società incorporata”, Giust. Civ., 1984, I, p. 1273.

[13] SALAFIA, Erroneità delle iscrizioni delle quota sociali sul libro dei soci e rettificazioni”, Giust. Civ., 1998, I, p. 1003; IDEM, “Gli artt. 2479 e 2479 bis sul traferimento di quote di s.r.l. dopo la novella del ´93”, Le Società, 1997, p. 932; NIUTTA, “L´efficacia dell´iscrizione nel libro soci del trasferimento di quote di s.r.l.”, Riv. Dir. comm., 1993, II, ppágs. 278 y ss.; REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità limitata. Il regime legale, Milano, 1998, págs. 215 y ss.

[14] Por todos: CAMPOBASSO, G.F., Diritto Commerciale, 2 Diritto delle società, 4 ed., Utet, Torino, 1999, págs. 519 y ss. ; BARALIS, G./BOERO,P., “Le vicende delle quote di società a r.l.. nella disciplina delle legge 310 del 1993”, Riv. Dir. Comm., 1994, I., págs. 304 y ss.; FERRETTI, R., “Un altro passo verso la trasparenza degli assetti propietari: prime note di commento ai profili societari della L. 12 agosto 1993, N. 310”, Banca, Borsa, 1994, I, p. 236.

[15] Por todos, ZAGANELLI, C., en su comentario al nuevo art. 2470 en: AA.VV., La reforma delle società, tomo 3, Società a responsabilità limitata. Liquidazioni. Gruppi. Trasformazione.Fusione. Scissione. Artt. 2462-2510 co.civ., a cura di SANDULI,M./SANTORO,V., Giappichelli ed., Torino, 2003, págs. 68 y ss.

[16] Sobre la reforma: PETRELLI,G., “La soppressione del libro dei soci delle s.r.l.”, Le Società, 2009, págs. 425 y ss.; SALAFIA, “Le recenti modifiche di alcune regole sulla s.r.l.”, Le Società, 2009, págs. 327 y ss.; NOTARI/ZABBAN, “Taglio improvvido al libro soci delle s.r.l”, Il Sole 24 Ore, 10 febraio 2009, p. 25; MELI, V., “Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e limiti alla circulazione delle quote”, Rivista del notariato, LXIII, 2009, págs.973 y ss.; DONATIVI,V., “Dal libro dei soci al registro delle imprese: profili sistematici”, Le Società , 2009, págs. 1351 y ss.; TASSINARI, F., “Nuovo libro dei soci pubblico on-line e sistema dei controllo preventivi”, Le Società, 2009, págs. 1367 y ss..

[17] Vid. sobre una reciente sentencia del Tribunale di Roma de 15 de enero de 2015 y la anterior del Tribunale di Verona de 14 septiembre de 2009 que excluyen la posibilidad, recomendada por cierto por su notariado, de “subordinare all´iscrizione nel libro soci voluntariamente istituito e tenuto dall´amministratore, l´efficacia, di fronte alla società. Dell´atto di trasferimento”. Vid. RIZZI, G., “L´abolizione del libro soci nella società a responsabilità limitata”.

[18] Así lo recuerda con razón PERDICES HUETOS, A.B., El libro registro de socios, op. cit., p. 43.

[19] Vid. el Special Issue sobre la “Reform of Germany´s Private Limited Company (GmbH) en el Nº 9, 2008, de la German Law Journal. Una visión general de la reforma en: BEURSKENS,M./NOACK,U., “The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century?”.

[20] Pueden verse los comentarios acerca de los && 16 y 40 GmbH en los principales manuales. Por todos, con cita de la última edición: BAUMBACH/HUECK/FASTRICH, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 20 ed., C.H.BECK, 2013, && 16 y 40; MICHALSKI/EBBING, Kommentar zum GmbHG, 2 ed., C.H.BECK, 2010, && 16 y 40; SCHOLZ/SEIBT, Kommentar zum GmbHG, 11 ed, 2012, Otto Schmidt, && 16 y 40; LUTTER/HOMMELHOFF, GmbH-Gesetz, 19 ed., Otto Schmidt, Köln, 1016, && 16 y 40; GEHRELEIN/EKKENGA/SIMON, GmbH, 2 ed., Carl Heymanns, 2015, &&16 y 40.

[21] Vid. la Memoria Explicativa: (RegBegr) BT-Drs. 354/07, 84. El legislador alemán asevera haber seguido en este punto las recomendaciones de la Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) y la Directiva 2006/60 EU de 26.10.2005.

[22] Desde el 1 de enero de2007 (en virtud de la Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister – EHUG) el Registro mercantil es accesible desde: http://www.handelsregister.de. El coste de la consulta es de 4.50 euros (&7b JVKostO).

[23] Además de los comentarios en las obras monográficas antes citadas pueden verse: BAYER, “Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse”, GmbHR 2012, p. 1; GRUNEWALD, “Der Gutgläu Erwerg von GmbH-Anteilen: Eine neue Option, Der Konzern, 2007, p. 13; MAYER, D., “Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMig”, ZIP, 2009, p. 1037; REYMAN, “Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH- Gesellschafterliste, BB, 2009, p. 506; WICKE, Die GmbH- Gesellschafterliste im Fokus der Rechtsprechung, DB 2011, 1037; ZESSEL, “Gutgläubiger Erwerb von GmbH- Gesellschafsanteilen nach dem MoMiG”, GmbHR, 2009, p. 303.

[24] Para cuando se promulgó la LSRL 1995, el &40 GmbH regulaba la publicidad de la lista de socios en el Handelregister. Como hemos visto antes, la legitimación se ha desplazado al momento de la publicidad registral tras la MoMiG. Hasta en Suiza se daba y se da publicidad registral a la lista de socios: art. 790.2 OR. En Austria, vid. &26 ÖgmbHB.

[25] Ha habido quienes, muy minoritarios, han defendido que el libro registro es público “para los posibles adquirentes de acciones”. Así, en MUÑOZ DE DIOS, “La acción como valor negociable: su representación y transmisión”, La Ley, 26 mayo 1992, p. 2. También, BUSTILLO, “Sociedad de gananciales y transmisión de acciones nominativas”, RdS, 1999, págs. 333 y s.

[26] Se supone que el transmitente puede apoderar al adquirente. También puede exhibirle una certificación con contenido desfasado que no refleja la realidad y que sorprenda la buena fe del adquirente.

[27] Critica este hecho y con razón SEQUEIRA MARTÍN, RdS, Número extraordinario, 1994, p. 210. Vid. también, criticando el carácter cerrado o no público del libro registro, GONDRA, J.M., “La posición de la sociedad de responsabilidad limitada en el marco de la reforma del derecho de sociedades”, en La reforma del derecho español de sociedades de capital, Madrid, 1987, págs. 914 ss.

[28] En su día he sostenido que la normativa de protección de datos no es obstáculo al derecho de examen del libro registro: FERNANDEZ DEL POZO, RDBB, nº 93, 2004, págs. 55 y 91.

[29] Vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, Pons, 2016, págs, 41 y ss.

[30] La legitimación para instar el procedimiento de jurisdicción voluntaria de exhibición de libros depende de la legitimación sustantiva. No cualquier tercero con interés legítimo puede iniciar dichos procedimientos. Hay que estar a lo que dice la Ley material que en limitadas es clara: solo los consocios pueden conocer del libro registro. Vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, op. cit., págs, 41 y ss. En contra, ALONSO ESPINOSA, F.J., en Comentario al art. 27, op. cit., p. 322 había defendido que “los terceros pueden, no obstante, acceder a su contenido por medio del instituto de la exhibición (art. 32.3 CCom)”.

[31] El art. 3.6 de la Directiva define «titular real» como la persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se lleve a cabo una transacción o actividad, con inclusión, como mínimo, de:

a) en el caso de las personas jurídicas:

i) la persona o personas físicas que en último término tengan la propiedad o el control de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta de un porcentaje suficiente de acciones o derechos de voto o derechos de propiedad en dicha entidad, incluidas las carteras de acciones al portador, o mediante el control por otros medios, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad.

El hecho de que una persona física tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad directa. El hecho de que una sociedad, que esté bajo el control de una o varias personas físicas, o de que múltiples sociedades, que estén a su vez bajo el control de la misma persona o personas físicas, tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad indirecta. Lo anterior se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a decidir que un porcentaje menor pueda ser indicio de propiedad o control. ii) en caso de que, una vez agotados todos los medios posibles y siempre que no haya motivos de sospecha, no se identifique a ninguna persona con arreglo al inciso i), o en caso de que haya dudas de que la persona o personas identificadas sean los titulares reales, la persona o personas físicas que ejerzan un cargo de dirección de alto nivel, las entidades obligadas conservarán registros de las medidas tomadas para identificar a quien ejerce la titularidad real con arreglo al inciso i) y al presente inciso (…/…).

ii) en caso de que, una vez agotados todos los medios posibles y siempre que no haya motivos de sospecha, no se identifique a ninguna persona con arreglo al inciso i), o en caso de que haya dudas de que la persona o personas identificadas sean los titulares reales, la persona o personas físicas que ejerzan un cargo de dirección de alto nivel, las entidades obligadas conservarán registros de las medidas tomadas para identificar a quien ejerce la titularidad real con arreglo al inciso i) y al presente inciso;

b) en el caso de fideicomisos (…/…)

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La ejecución parcial del préstamo hipotecario.

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LA EJECUCIÓN PARCIAL DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO [1]

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA, NOTARIO DE BARCELONA

(SEGUNDA VERSIÓN, DE 22 DE JULIO DE 2019) [2]

La STJUE de 26 de marzo de 2019 ha resuelto dos cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles (el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona) sobre cuál era el efecto de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y las consecuencias de esta declaración, así como la posibilidad de que el Juez nacional pudiera integrar dicha cláusula de vencimiento anticipado con otra normativa nacional más favorable para el deudor.

Pues bien, el fallo de la sentencia establece que “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

En definitiva, el Tribunal establece que la abusividad de la cláusula supone la nulidad de la misma (para usar lo términos tradicionales de los supuestos de ineficacia contractual) o que se tenga por no puesta dicha cláusula, eliminándola del contenido contractual, pero no se opone a la integración con la nueva normativa legal incluso posterior siempre que como consecuencia de la nulidad de la cláusula pueda derivarse la nulidad del contrato de préstamo mismo y que dicha anulación suponga para el consumidor prestatario consecuencias más perjudiciales que las que tal cláusula integrada podría suponer.

Esta sentencia va a tener consecuencias claras para las entidades financieras, y de hecho las está teniendo ya en forma de sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados; y es que difícilmente puede decirse que el contrato de préstamo va a tener que ser anulado por no poder subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. El legislador español estableció (si bien al regular la ejecución directa sobre los bienes hipotecados) que podría reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y constasen en el asiento respectivo. Como señala DÍAZ FRAILE (pero esta posición es hoy unánime en la doctrina que ha ido surgiendo a raíz de la sentencia del TJUE, y así SÁNCHEZ GÁLVEZ, GUILARTE GUTIÉRREZ, FERNÁNDEZ SEIJO) la prueba de que el contrato de préstamo puede subsistir sin vencimiento anticipado es que dicho vencimiento puede pactarse o no y, por lo tanto, “por la vía de la interpretación a través del principio de reductio ad absurdum ha de descartarse la proposición que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del préstamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado”.

Pero este estudio no pretende realizar un análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino estudiar un aspecto que se deriva de las consecuencias de la misma y que hasta ahora era un supuesto marginal.

La sentencia afecta también a la normativa española derivada de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (Ley 5/2019). Esta ley establece en su artículo 24 un nuevo régimen del vencimiento anticipado, y en su Disposición transitoria primera, relativa a los contratos preexistentes, establece en su apartado 4, que es el que ahora nos interesa, que “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

De esta disposición resulta que para los contratos cuyo vencimiento anticipado hubiera ya sido declarado antes de la entrada en vigor de la Ley, y ya se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria, el régimen del art. 24 no será aplicable. Naturalmente, habrá de distinguirse entre los contratos anteriores a la Ley 1/2013 y los posteriores a la misma, ya que esta ley, dictada con la finalidad de proteger al deudor hipotecario, impuso que el pacto de vencimiento anticipado no pudiese establecerse más que por impago de tres cuotas. En realidad, sin embargo, esta solución dista de ser clara si atendemos a la doctrina del TJUE de que no cabe limitar la facultad del juez nacional de poder apreciar la abusividad incluso de estos vencimientos anticipados atendiendo a la gravedad del incumplimiento y otra serie de parámetros. De ahí el esfuerzo de DÍAZ FRAILE por incluir las cláusulas de vencimiento anticipado como una aplicación de las normas autorizatorias a las que sería aplicable el art. 1.3 de la Directiva 93/2013 para el que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva, ya que se supone que las disposiciones de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas. Sin embargo, a lo largo del texto plantearemos también el problema de la aplicación indiscriminada de la doctrina de la abusividad a estos contratos posteriores a la Ley 1/2013 para mostrar a dónde nos puede conducir dicha doctrina.

Son los contratos anteriores a dicha ley, en los que habitualmente se establecía la posibilidad de que el acreedor declarara el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, los afectados por las declaraciones de abusividad del pacto de vencimiento anticipado. El legislador de 2019 ha renunciado así a integrar el régimen de estos contratos cuyo vencimiento hubiera sido declarado con el nuevo régimen de vencimiento anticipado que diseña y los aboca al régimen que se deriva de la abusividad del pacto en caso de que se hubiera establecido para el caso de impago de una cuota, y ello aunque el vencimiento se hubiera declarado ante el impago de tres o más cuotas, es decir, y en principio, tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado.

En el breve lapso de tiempo transcurrido desde la publicación de la sentencia citada, la doctrina ha tratado de hacer un verdadero esfuerzo por permitir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado nula por abusividad. Es cierto que la sentencia niega la posibilidad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula, pero (y aunque no se recoja en el fallo sino en los fundamentos jurídicos) se remite a la doctrina de que el contrato podría no subsistir si, considerando el mismo desde un enfoque objetivo, resultara que, conforme a una voluntad hipotética, ambos contratantes no hubieran concertado el negocio si la cláusula no hubiera existido, recogiendo doctrina sentada en STJUE de 15 de febrero de 2012. No se trata, por tanto, de un contrato nulo por falta de la cláusula sino de un contrato que no se hubiera celebrado en esos términos sin ella, porque la posibilidad del vencimiento anticipado afecta de modo sustancial a la posición de las partes, de modo que si ambas partes se hubieran planteado la imposibilidad de vencimiento anticipado, no hubieran llegado a contratar.

La consecuencia de eso es que (PANTALEÓN) “procederá integrar el contrato, sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional de carácter supletorio (aunque DÍAZ FRAILE, como ya he señalado, entiende que el art. 693 LEC es una norma “autorizatoria” y no propiamente de derecho supletorio), siempre que, de no hacerlo así, la permanencia en vigor del contrato provocaría a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalización tan desproporcional que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante” (es decir, el que queda una vez suprimida la cláusula); el autor pretende que “la laguna del contrato generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada por la norma del artículo 24 por entender que concreta la regla general sobre resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil”. En un sentido parecido GUILARTE GUTIÉRREZ considera que hay que olvidarse del principio de efectividad (que no permite la integración de la cláusula nula) y, archivando las actuaciones, reiniciar una nueva ejecución hipotecaria integrando la cláusula abusiva del vencimiento anticipado con la norma imperativa posterior del art. 24 LCCI y DÍAZ FRAILE señala que por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado queda afectado un elemento estructural esencial cuando se trata de un contrato a largo plazo y que la pregunta no es si el contrato puede subsistir, pues reconoce que sí, sino si “la supresión de la cláusula supone una modificación de la finalidad o de la naturaleza jurídica del contrato”. Parecida es la tesis de MARTÍN FABRA.

Ahora bien, para comprender la situación que se plantea respecto de los contratos de préstamo ya concertados antes de la entrada en vigor de la Ley, y con cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, habrá de atenderse a su situación procesal concreta.

Si se ha reclamado el crédito judicialmente (y ya hubiera sido suspendido o no) les será de aplicación íntegra la doctrina de la abusividad y las consecuencias que se derivan de la sentencia de 26 de marzo de 2019. Si el crédito no se ha reclamado judicialmente, habrá de atenderse a si se ha notificado el vencimiento anticipado al deudor o no, pues si se ha notificado el deudor dicho vencimiento anticipado y se pretendiera ahora acudir al régimen de la LCCI, el deudor podrá alegar la abusividad de la cláusula y la nulidad de la misma, para paralizar por este motivo el procedimiento de ejecución directa, por haber sido declarado el vencimiento anticipadamente y ello aunque la entidad financiera pretenda que procede la declaración de vencimiento anticipado por impago de las cantidades o de las cuotas a que hace referencia el art. 24 LCCI.

Como he señalado anteriormente, el problema es, por tanto, si estos contratos podrán ser integrados de alguna forma con la normativa posterior imperativa que resulta de la LCCI, y digo imperativa porque ahora el art. 24 LCCI dice que en los contratos sometidos a su régimen “el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente” los requisitos que detalla y el art. 693.2 LEC diferencia entre los contratos no sometidos a su régimen, en que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo” (nótese que ya no hay límite legal y parece reconocerse el juego del principio de autonomía de la voluntad), y los sometidos a la Ley 5/2019, en que se estará a lo dispuesto en su art. 24. No es ahora el momento de examinar y criticar esta aparente imperatividad del vencimiento anticipado y su adecuada reconducción al pacto.

En sentido contrario a esta posibilidad de integración con el nuevo texto legal de aquellos contratos afectados por un pacto abusivo se pronuncian autores como CABANAS TREJO o SÁNCHEZ GÁLVEZ. Y, a mi juicio, tienen razón. Y la causa de ello se encuentra en la propia Ley, ya que integrar la cláusula de vencimiento anticipado por una norma de derecho imperativa posterior podría ser posible, pero ello siempre que suponga aplicar una norma que sea de aplicación a ese supuesto. No se trata, por tanto, de que no quepa la integración, que es lo que se deriva de la doctrina estricta del TJUE (que PANTALEÓN entiende que se modifica sustancialmente con la sentencia de 2019), y aunque ello suponga alterar los principios derivados del control abusivo de las cláusulas contractuales, sino de que la propia norma establece paladinamente que no cabe integración alguna con ella, al negar que sea de aplicación a los contratos en que ya se hubiese declarado el vencimiento anticipado. El legislador español (al parecer esperando otra sentencia del TJUE que se inspirara en las alegaciones del Abogado General) ha cercenado toda posibilidad de aplicación integradora de su propia normativa, de forma que la cláusula ha de tenerse por no puesta y no cabe aplicación integradora alguna porque la propia norma opta por su no aplicación al supuesto de hecho.

La posibilidad de integración que propugnan abiertamente PANTALEÓN o GUILARTE obligará al Tribunal Supremo, para pretender seguirla, a hacer un verdadero encaje de bolillos, e interprétese adecuadamente el símil, que no pretende hacer referencia a las puñetas que adornan las mangas de la toga de los magistrados.

Ahora bien, como señala FERNÁNDEZ SEIJO, la nulidad de la cláusula no supone que el acreedor no pueda plantear la acción correspondiente para reclamar el vencimiento anticipado por pérdida por el deudor del derecho al plazo, y, en este caso, el art. 24 LCCI podría servir de canon interpretativo para la resolución contractual (DÍAZ FRAILE).

Estoy de acuerdo con esta idea del “canon interpretativo”, pero debemos tener cuidado con ella, ya que puede entenderse en un doble sentido; el sentido en el que el autor lo indica es que si se dejan de pagar las cuotas indicadas por este artículo podrá declararse el vencimiento anticipado; pero también puede interpretarse en el sentido de que la nueva ley establece que ya no se podrá pedir la declaración de vencimiento anticipado por impago más que cuando se hayan impagado esas cuotas y de ahí se podría tratar de aplicar esta idea a la causa de gravedad del incumplimiento que permitiría incluso la declaración de abusividad de los pactos establecidos en los contratos concertados a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. La conclusión para estos contratos posteriores a esta ley (en que se acoge el sistema legal de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas) es que si el vencimiento anticipado no ha sido declarado se aplica el art. 24 dado el contenido de la disposición transitoria, pero si se ha declarado el vencimiento anticipado, éste podría ser declarado abusivo (si se acoge una cierta doctrina del TJUE) por no superar este canon de interpretación de lo correcto para que se pueda entender que el vencimiento anticipado se apoya en un incumplimiento sustancial; y siguiendo con esta idea, nos encontraríamos, como antes, que no cabe integración del vencimiento anticipado amparado en cláusula legal y que el art. 24 habría de aplicarse por la vía de la resolución contractual.

Volviendo al problema que nos estaba ocupando, hay que destacar que la declaración de pérdida del deudor del derecho al plazo por darse el supuesto del art. 24 LCCI no puede solicitarse en el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados, ya que en este procedimiento la pretensión de cobro de la totalidad se debe basar en las cláusulas del contrato contenidas en el título ejecutivo (la escritura) y que hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad. El automatismo del procedimiento, en el que las causas de excepción están tasadas, impide, a mi juicio, y siguiendo a FERNÁNDEZ SEIJO, que esta declaración de que concurre causa legítima para justificar la declaración de vencimiento anticipado se pueda hacer en el propio procedimiento; no cabe, por tanto, ante la nulidad declarada de la causa de vencimiento anticipado que sirvió de causa al despacho de ejecución tratar de declarar el vencimiento por esa causa objetiva de resolución que resulta del art. 24 LCCI al amparo del art. 1124 CC (una vez superada la posición que venía manteniendo el propio Tribunal Supremo español de que la resolución no cabe en los contratos de préstamo, como resulta de la STS de 11 de junio de 2018) dentro del propio procedimiento, ni siquiera abriendo una suerte de incidente en un procedimiento de ejecución con cauces procesales estrictos, porque eso implica la desnaturalización completa del procedimiento que se convertiría, así, en un proceso declarativo de procedencia del vencimiento anticipado por causa distinta de aquélla en virtud de la cual se despachó la ejecución. La declaración de vencimiento (y la correlativa pretensión de condena al pago de la totalidad de las cuotas ya impagadas y del capital todavía no vencido) habrá de hacerse exclusivamente por la vía del juicio declarativo; y declarado en él que concurre el vencimiento anticipado (y siempre que el Tribunal no entienda que procede conceder nuevo plazo, solución poco adecuada a un incumplimiento pertinaz como es el contemplado por el art. 24) la pretensión de cobro habrá de tramitarse por la vía de la ejecución de títulos judiciales.

Pero aún aquí podría surgir un obstáculo más. GUILARTE entiende que en este caso la pretensión de cobro acogida por la sentencia de condena no está protegida por la hipoteca.

A mi juicio, no tiene razón. La doctrina hipotecarista siempre ha señalado que el acreedor hipotecario gozaba de varios medios de hacer efectivo su crédito y la garantía hipotecaria que tenía: el declarativo, el ejecutivo ordinario, el procedimiento judicial sumario (hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados) y la venta extrajudicial (con independencia de que, en puridad, aquí no estemos ante el ejercicio de la acción hipotecaria). Y en todos estos casos que se tramitan por la vía judicial, el acreedor, al llegar a la fase de ejecución, puede pretender el cobro con el bien hipotecado, el cual habrá de ser embargado, advirtiendo al practicar la anotación preventiva del embargo que se está usando de la preferencia para el cobro que deriva de la hipoteca, a fin de evitar que los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la anotación preventiva de embargo, puedan ser perjudicados al poder entender (por no haber sido adecuadamente advertidos) que el embargo posterior trae causa de un crédito respecto del cual el suyo es preferente.

Siguiendo con el esquema de la situación procesal de los contratos anteriores a la LCCI, y aquí hay que incluir tanto los anteriores como los posteriores a la ley 1/2013, por lo que hace a esos contratos respecto de los cuales no se ha declarado el vencimiento anticipado por impago de una cuota, se integran en principio con la normativa de la LCCI para que la entidad financiera pueda declarar el vencimiento anticipado en caso de que se den las circunstancias del art. 24. La ley vendría así, a través de las disposiciones transitorias, a purificar un vicio derivado de la abusividad de la cláusula permitiendo (en realidad, imponiendo) su integración con la nueva normativa legal, más favorable para el consumidor, al tiempo que permite a las entidades financieras la subsistencia de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien con las nuevas condiciones que se derivan de los art. 693 LEC y 24 LCCI. Y como quiera que el vencimiento anticipado se produciría por impago de las cuotas establecidas en la Ley, que integra así la cláusula de vencimiento anticipado que reconoce el derecho del acreedor a declararlo, si bien ahora en el nuevo supuesto, esta posibilidad podría ejercitarse por la vía de la ejecución directa.

Sin embargo, no faltan autores como CABANAS TREJO que ponen de manifiesto cómo esta pretensión legislativa (duramente criticada en la fase de elaboración de la ley) puede resultar ineficaz. Hay que tener en cuenta para ello que, según la disposición transitoria primera, para que se aplique el art. 24 es preciso que el contrato contenga el pacto de vencimiento anticipado. Por lo tanto, al consumidor puede seguir interesándole pedir que se declare la abusividad de la cláusula tal y como fue redactada en el contrato inicial, pues si es abusiva se consideraría que nunca ha existido y no ha producido efectos; ante esta inexistencia de la cláusula (tenerla por no puesta es exactamente eso), falta el presupuesto legal (que el contrato contenga cláusula de vencimiento anticipado) para la aplicación del art. 24. En el mismo sentido, y con los mismos argumentos, SÁNCHEZ GÁLVEZ señala que el art. 24 no podrá aplicarse a los contratos con consumidores con anterioridad prácticamente en ningún caso, pues, señala, es condición que el contrato tenga cláusula de vencimiento anticipado y hay que considerar que estas cláusulas no han existido de modo que no concurre el presupuesto de hecho al que se sujeta la aplicación retroactiva de la norma.

El tiempo dirá cuál es la dirección que toman nuestros Tribunales, pero si se inclinan por la segunda de las soluciones las entidades financieras se encontrarán con un serio problema, ya que las abocará necesariamente a la vía del declarativo del art. 1124 CC; y este procedimiento declarativo para ellas supone un claro perjuicio, sin que tampoco suponga un claro beneficio para el consumidor, porque vendrá obligado al pago de intereses de demora, carecerá de la facultad de enervar el procedimiento de ejecución y le supondrá la imposición de costas. Y todos estos extremos fueron tenidos en cuenta por el Auto del Tribunal Supremo que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE indicada al principio de la exposición.

Pero si ésta es la solución que se da a los contratos ya concertados, hay que decir que, al mismo tiempo, la LCCI establece que el vencimiento anticipado no se podrá declarar hasta que el importe impagado suponga el 3% del capital del préstamo (en la primera mitad de su duración) o sean impagadas doce cuotas y eso supone un importante lapso de tiempo que puede afectar a los resultados de las entidades financieras si se ven obligadas a provisionar unos créditos que están vivos jurídicamente y de los que en el intervalo de tiempo indicado no pueden ni declarar el vencimiento anticipado unilateralmente al amparo del pacto ni pedir que se declare por la vía del art. 1124 CC.

Estas dos situaciones que he indicado pueden abocar a las entidades financieras a buscar otras soluciones a su problema; y una de estas soluciones, que es la que se va a examinar, creo que es mucho más perjudicial para el consumidor medio, que podrá decir eso de que tanto lo quieren y lo protegen que lo han matado. Y he de decir que las sentencias del Tribunal Supremo y la doctrina (PANTALEÓN, GUILARTE, DÍAZ FRAILE, FERNÁNDEZ SEIJO) ya contienen claras referencias a esta posibilidad que seguidamente se examina.

Y esta posibilidad es, después de este largo exordio, la ejecución del crédito hipotecario en caso de impago de una o varias cuotas y exclusivamente por estas cuotas impagadas.

Lo primero que he de señalar es que se ha asentado en parte de la doctrina y en alguna sentencia, aunque aislada, una idea errónea, aunque hay que reconocer que motivada en cierta medida por la redacción del art. 129 LH. Y es la idea de que la acción real hipotecaria es la que se ejercita cuando se acude al antiguo procedimiento judicial sumario, hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados.

Y esta idea es errónea, al menos, por dos razones.

La primera es histórica, porque este procedimiento se introduce en España en 1909 y lo cierto es que ya antes toda la legislación nos habla de una acción real en la hipoteca, de la acción hipotecaria, sometida a un plazo especial de prescripción, y que se ejercitaba fundamental, pero no exclusivamente, cuando se acudía al juicio ejecutivo.

La segunda razón es que la ejecución directa resulta de un pacto implícito (sin que falten tampoco autores que pretendan que este pacto es o puede ser abusivo por falta de transparencia), y es que para que quepa acudir a este procedimiento se requiere que se haya fijado un valor para subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones. Y este pacto puede no darse o faltar alguno de los presupuestos para el ejercicio de la acción directa, como el domicilio para notificaciones; y si hago referencia expresa a la falta del domicilio es porque la LCCI exige en su art. 13 que los inmuebles aportados en garantía sean objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo; parece así que la fijación de un valor de tasación (más exactamente, la existencia de una tasación) habrá de ser un elemento obligatorio de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, al menos los sujetos a la Ley 5/2019. Pero creo que hay que fijarse en que la LCCI no exige la fijación de un valor de tasación, sino la existencia de una tasación, y la LEC requiere para que se pueda acudir a la ejecución directa no la existencia de un valor de tasación sino de un valor para subasta, o más exactamente, la determinación por pacto del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, y éste no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación. Cabe perfectamente, por tanto, que existiendo tasación e incluso un valor de tasación las partes no pacten el tipo de subasta, con lo que no se podría acudir a la ejecución directa, aunque se plantearía entonces si ese valor de tasación podría hacer innecesaria una nueva tasación en el procedimiento de apremio.

Pero si cabe un contrato de hipoteca sin los requisitos para la ejecución directa, lo que no se puede decir es que la ejecución ordinaria del crédito no está cubierta con la garantía hipotecaria, es decir, que el acreedor no puede aprovecharse del rango de la hipoteca a la hora de fijar preferencias y prelaciones y que si el bien se ha transmitido a un tercer poseedor ha desaparecido (por faltar acción hipotecaria) la posibilidad de solicitar que el bien (ahora de un tercero) sea el utilizado para satisfacer el interés al cobro del acreedor, ya que la hipoteca sujeta siempre los bienes sobre los que se ha constituido, cualquiera que sea su poseedor.

Hasta hace poco era doctrina común que la pretensión de cobro de lo debido podía ejercitarse judicialmente por la vía declarativa, por la ejecución forzosa de títulos extrajudiciales y por la ejecución directa, aunque este procedimiento ha sido, sin duda, el usado preferentemente por los acreedores.

Pese a la opinión de algún autor aislado (como GARBERÍ) de que el art. 579 LEC debe interpretarse en el sentido de que veda acudir a la ejecución ordinaria cuando el crédito se encuentre garantizado con hipoteca, la mayoría de la doctrina sigue entendiendo que el procedimiento especial se da cuando la pretensión de cobro se dirige, y así se indica en la demanda ejecutiva, exclusivamente, contra los bienes hipotecados.

Y es que, en primer lugar, como ya he señalado, cabe una hipoteca sin el pacto sobre tasación y domicilio que permita acudir a la ejecución directa, y, por otro, el que la pretensión de cobro en ejecución ordinaria puede dirigirse siempre contra los bienes hipotecados es algo que contemplan expresamente los arts. 126 y 127 LH, no derogados por la LEC ni expresa ni tácitamente, ya que el art. 127 LH se modifica por la legislación concursal posterior a la Ley 1/2000. La ejecución directa es, por tanto, de una opción ejecutiva que se brinda al acreedor hipotecario, pero no hay en realidad ninguna obligación de acudir necesariamente al mismo ni siquiera cuando se dan los requisitos pactados precisos para ello.

El problema que se plantea, en realidad y hoy día, es la abusividad del procedimiento ordinario de ejecución (afectado él también, cuando se reclame la totalidad de la deuda por vencimiento anticipado, por la abusividad de la cláusula) cuando el acreedor tiene como alternativa la ejecución directa. Este problema se plantea a raíz de la Ley 41/2007, que introduce el derecho del deudor, en caso de hipoteca de la vivienda habitual, a enervar la ejecución pagando las cuotas debidas.

Y hay que señalar que este derecho a enervar sólo es aplicable cuando se haya declarado el vencimiento anticipado por impago de algunas cuotas (hoy en realidad que representen un porcentaje del principal o un número de cuotas en función del momento en que se declare). Y por lo tanto no es aplicable cuando el acreedor sólo reclame la parte ya vencida e impagada de capital e intereses y no la totalidad del crédito pendiente al tiempo de ese incumplimiento. Y esto es así, porque el art. 693.3 LEC que establece este derecho a enervar se establece “en el caso a que se refiere el apartado anterior”, y el art. 693.2 es precisamente el caso del vencimiento anticipado total.

Hay que explicar este derecho de enervación del deudor, para entenderlo en su completo significado. En el caso que contempla la ley, se ha declarado el vencimiento anticipado del préstamo; la consecuencia de ello es que el deudor debe no sólo las cuotas impagadas, sino todo el principal adeudado al tiempo del vencimiento anticipado, y, además, los intereses de demora. Este derecho a enervar significa que el deudor puede hacer revivir el contrato como si el vencimiento anticipado no se hubiera declarado, pagando las cuotas impagadas y las posteriores que hubieran vencido (calculadas en su caso teniendo en cuenta el interés variable pactado), con sus intereses de demora y las costas procesales. No tiene nada que ver, por tanto, con el derecho del deudor a paralizar el procedimiento pagando lo reclamado, ya que aquí, como hemos visto, lo que se reclama es la totalidad del préstamo por vencimiento anticipado del derecho al plazo.

Respecto a la reclamación por impago de algunas cuotas, y limitando la reclamación a las cuotas impagadas, el art. 693 LEC ha experimentado una interesante evolución, tomada de la redacción del art. 135 LH en su redacción de 1946. En su redacción original el art. 693.1 LEC establecía que lo dispuesto en este capítulo (el relativo a la ejecución directa) sería aplicable al caso en que dejase de “pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago debiera hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro”. La reforma de 2013 limitó la posibilidad de ejecución directa por impago parcial a que hubieran vencido al menos tres plazos mensuales y la de 2015 señala, innecesariamente, a mi juicio, que “así lo hará constar el Notario en la escritura y el Registrador en el asiento”.

Resulta claro, pues, que el acreedor puede realizar siempre una reclamación limitada a la parte del capital e intereses impagados (este es el supuesto de hecho del art. 127 LH), pero que sólo podrá hacerlo por la vía de la ejecución directa si esta posibilidad ha sido contemplada en la escritura por pacto expreso, supuesto poco frecuente, y que además ahora exige el impago de tres mensualidades o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

En caso de que no se haya pactado (y la ausencia de este pacto es hasta ahora lo normal) que la reclamación parcial podrá ejercitarse por la vía de la ejecución directa, o incluso aunque se haya pactado si lo que se reclama es solamente el pago de una cuota que haya resultado impagada, la reclamación parcial, por tanto, se ha de realizar conforme a las normas de la ejecución dineraria de títulos extrajudiciales, complementadas con la normativa de los artículos 126 y 127 LH. El art. 127 establece que “lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación”. Sin embargo se plantearán problemas respecto de la intervención del tercer poseedor, pues la Ley Hipotecaria señala que tendrá la consideración de parte, pero se entenderán con él las diligencias relativas al embargo y venta de los bienes. Así el art. 127 párrafo 6 establece que “cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía”.

Por lo tanto, en los supuestos de los créditos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI que no hayan sido ejercitados por la vía de la ejecución directa, no me cabe duda de que el acreedor podrá optar no por esta vía que exige el vencimiento anticipado con los nuevos parámetros de incumplimiento sustancial que se derivan del art. 24 LCCI, sino por la de la reclamación de las cuotas impagadas.

Pero en el caso de las ejecuciones directas ya iniciadas en las que al acreedor, ante los problemas derivados del declarativo para la resolución ex art. 1124 CC, FERNÁNDEZ SEIJO plantea un interesante problema que si bien plantea para otro caso, se puede aplicar a este supuesto, y es si cabría que el acreedor pudiera reclamar el cobro de lo indudablemente adeudado (las cuotas impagadas) dado el juego del art. 552 LEC, cuyo número 3 establece que “una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”. Dejando a un lado las razones prácticas que hacen enormemente difícil que el juez detecte esta coincidencia, de forma que vendría a funcionar como una nueva causa de oposición, creo que tiene razón GUILARTE cuando entiende que no concurre identidad de causa de pedir que vedaría el acceso a una nueva ejecución de títulos judiciales, porque en estas ejecuciones directas se pretendía el cobro de la totalidad si bien basadas en un vencimiento anticipado amparado en una cláusula abusiva y ahora se pretende sólo el pago de lo adeudado.

Hay que insistir en que en estas demandas ejecutivas la pretensión del acreedor es clara: se pretende el cobro de lo realmente adeudado, las cuotas efectivamente impagadas; y esto es así porque el que la cláusula de vencimiento anticipado (para los préstamos y créditos anteriores a la LCCI y los anteriores a la exigencia de un incumplimiento de tres meses) sea nula por abusiva no supone que algunas cuotas no hayan sido pagadas y por lo tanto creo que no puede entenderse como abusivo que el acreedor pretenda cobrar lo que se le debe, sin acogerse a una cláusula inexistente por haber sido declarada su abusividad en el caso o patentemente abusiva. Una cosa es que el acreedor venga o pueda venir obligado a lo que se ha denominado “estoicidad financiera” no pudiendo pedir todo lo debido ante un incumplimiento que él califica de grave y otra cosa es que el acreedor no pueda reclamar exclusivamente lo que se le debe y al amparo del contrato, a menos que optemos ya (en un verdadero paroxismo) por calificar de abusivo que el acreedor pueda cobrar lo que sí le es debido.

Como se trata de una demanda ejecutiva nueva, ha de acompañarse el acta de determinación de saldo. Se puede plantear si sería admisible presentar la vieja acta que sirvió para el despacho de la ejecución de la totalidad de lo adeudado por vencimiento anticipado o pérdida del derecho al plazo. A mi juicio, y más allá de razones casi estéticas, no. Porque la vieja acta señala que la determinación del saldo deudor se hizo conforme a lo pactado en la escritura pública, y la cláusula que le sirvió de soporte sería nula por abusiva en los procedimientos de ejecución que están o han estado en curso. La entidad financiera habrá de hacer una nueva liquidación de saldo, donde se recojan solamente las cuotas efectivamente impagadas, que habrán de ser examinadas y controladas por el notario. Estas liquidaciones nuevas van a plantear en la práctica, de hacerse, muchos problemas. Uno de los más importantes, a mi juicio, es el resultante de que en el período de tiempo pasado desde que se declaró el vencimiento anticipado han ido pasando más cuotas y habría que ver si la contabilidad de la entidad financiera, una vez declarado el vencimiento anticipado, ha permitido ir haciendo constar como impagadas las cuotas ordinarias, y las nuevas cuotas que se hubieran derivado de la variación del tipo de interés pactado. Una solución práctica puede ser que la entidad financiera, ante la nulidad del vencimiento anticipado, efectúe una nueva revisión y determinación de todas las cuotas, conforme a lo pactado en la escritura, y proceda a su notificación al deudor, y ello como acto previo a la redacción del acta notarial de determinación del saldo.

En esta demanda ejecutiva hay que recordar que es aplicable, y esto es fundamental para la eficacia de este procedimiento, el art. 578 LEC, de forma que podrá solicitarse con la demanda ejecutiva la ampliación de la ejecución por los futuros vencimientos de plazos de la obligación derivada del contrato de préstamo; sin embargo, el propio art. 578 permite que esta ampliación se vaya solicitando a medida que se vaya produciendo el impago sucesivo de cuotas, y ello sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

Dando por supuesta esta posibilidad de pedir la ampliación de la demanda ejecutiva por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, cabe plantear si el acreedor puede solicitar el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de las obligaciones de pago de las cuotas establecidas ahora por la ley. Parece que debe admitirse tal posibilidad desde el momento en que el art. 578.1 se refiere al supuesto de que venciera algún plazo o la obligación en su totalidad, pero también es cierto que puede entenderse que la norma parece referirse exclusivamente al vencimiento de la obligación en su totalidad por el transcurso del plazo pactado de modo objetivo y no al ejercicio de una facultad de dar por vencido anticipadamente la obligación en su totalidad por una causa que no consta en el título ejecutivo sino que resulta del juego del art. 1124, aunque siempre se podrá reargüir que tal posibilidad no está vedada por la ley y no hay razón alguna que lo impida. De todos modos, en los contratos ya vencidos y con cláusula de vencimiento abusiva creo que esta solución positiva a la declaración de vencimiento anticipado es de difícil aplicación por la razón señalada de insertar en un proceso de ejecución una verdadera cognición sobre el fondo de la pretensión del acreedor.

En esta pretensión ejecutiva, a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa, la competencia territorial no viene determinada por el lugar donde se encuentran los bienes y tampoco parecen aplicables las normas especiales sobre domicilio para notificaciones, que habrán de hacerse del modo ordinario.

En la ejecución ordinaria ha de practicarse el embargo sobre los bienes sobre los que debe versar la ejecución. En la nueva LEC ha desaparecido la disposición (art. 1447.1 LEC 1881) que ordenaba que, en primer lugar, se embargaran los bienes hipotecados, y esto planteado dos problemas, aunque hasta donde se me alcanza solamente uno ha tenido trascendencia práctica: el primer problema sería si hay que aplicar el orden de embargos que establece la ley, que coloca a los bienes inmuebles, aún el hipotecado, en una posición rezagada, y el segundo problema es si cuando se pretende que la ejecución se lleve a cabo sobre el bien hipotecado procede o no el embargo de dicho bien.

Comenzaré examinando ahora el segundo de los problemas indicados, que es la cuestión de la necesidad del embargo del bien hipotecado. Aunque en esta materia debo remitirme a lo que ya publiqué en esta página web sobre “la posición procesal del tercer poseedor de los bienes hipotecados”, creo que vale la pena realizar un resumen. La doctrina procesalista (CARRERAS, CACHÓN, MONTERO AROCA) y resoluciones judiciales como el auto de AP Madrid de 28 de abril de 1998 o el auto AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007 entienden que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con la prenda o la hipoteca y que, por tanto, resulta innecesario embargar los bienes hipotecados o pignorados ya que una vez incoada la ejecución, esos bienes pueden ser sometidos a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre los mismos el embargo. Por el contrario, y en alguno de los argumentos coincido con GARCÍA GARCÍA, entiendo que siempre es preciso realizar el embargo del bien hipotecado, 1) porque la LH ha hablado y sigue hablando (art. 127 párrafo 6 LH) pese a la reforma, del embargo del bien hipotecado en el procedimiento ordinario de ejecución; 2) porque la solución contraria ignora todos los antecedentes históricos que se muestran en multitud de sentencias y resoluciones en que hay un embargo de los bienes hipotecados e ignora así mismo algunos de los argumentos que llevan al Gobierno a presentar en las Cortes el procedimiento judicial sumario: evitar los problemas que planteaba el embargo de los bienes hipotecados; 3) porque la doctrina procesal acoge, en el fondo la tesis procesalista de la hipoteca, ya se hable de embargo condicional anticipado o de embargo anticipado, pero lo más grave es que no se acierta a distinguir con claridad entre la función de la hipoteca y el embargo; la hipoteca “sujeta” los bienes al cumplimiento de una obligación; podemos admitir la utilización del término “afección”, pero en todo caso debemos ligar esta afección a la obligación garantizada; lo más que podríamos decir es que hay una “afección potencial” a un proceso, pero esta afección potencial debe ser realizada efectivamente, y eso sólo lo hace el embargo (o, en su caso, lo excluye la legislación cuando se manifiesta la voluntad de actuar directamente contra el bien); el embargo, por el contrario, es el acto procesal por el que se individualiza el bien que ha de ser objeto de ejecución, de modo que el bien se afecta al proceso y a las consecuencias del mismo, para llegar a la realización del bien y con su importe poder pagar al acreedor, pero el embargo jamás afecta el bien a una obligación, y en esto está concorde toda la doctrina al definir el embargo. Y es que la hipoteca no es un embargo anticipado, sino un derecho real de garantía; y el embargo es un acto procesal que sujeta el bien al proceso individualizando aquellos bienes del deudor sobre los que se pretende realizar la actividad ejecutiva. Es más, según doctrina absolutamente tradicional, no puede llevarse a cabo actividad ejecutiva alguna sobre un bien sin que el mismo haya sido embargado. El embargo del bien hipotecado convierte aquella “afección potencial” en una afección real. 4) Y es que estamos ya tan acostumbrados a que se acuda al procedimiento judicial sumario que parece que no se puede acudir al procedimiento ordinario; la Ley 1/2013 ha aumentado, sin embargo, esta posibilidad al exigir que el valor de tasación para subasta sea, al menos, el setenta y cinco por ciento del valor de tasación estimado por una sociedad de tasación. Cuando esta circunstancia no se dé, podrá inscribirse la escritura y la hipoteca existirá y habrá de acudirse necesariamente al procedimiento ordinario de ejecución, y en él, como hemos dicho ¿cómo se individualiza el bien objeto de agresión?, porque la LEC sigue diciendo que si el deudor no paga, se le embargarán bienes (y no excluye que los bienes estén hipotecados); y ahora ha desaparecido la obligación de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados; ¿por qué ha de seguirse la ejecución contra un bien si el mismo no ha sido objeto de “presa” judicial?; ¿cómo se valora si el bien no ha sido embargado?.

Entrando ahora en el primero de los problemas, que es si en primer lugar ha de embargarse el bien hipotecado, como he señalado, la Ley Hipotecaria sigue insistiendo en el embargo del bien hipotecado y esta es la solución que ha de darse para no perjudicar a los demás acreedores del deudor, ya que si se embargan otros bienes quienes resultan perjudicados son los otros acreedores del deudor; y se les perjudica porque si se embargan otros bienes y con ellos cobra parte de la deuda el acreedor hipotecario, todavía podrá dirigirse contra el bien hipotecado y ahora con todas las ventajas procesales y sustantivas que proporciona el derecho de garantía. Hay, además, otra razón, que atiende a la existencia de un pacto implícito en el contrato (y quiero decir exactamente “contrato” y no derecho) de hipoteca, y es que pese a que no se contiene una norma como la de la vieja LEC de 1881, el art. 592.1 LEC establece que “si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el Secretario judicial responsable de la ejecución embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado” y podría entenderse que el contrato de hipoteca supone un pacto de que la agresión del acreedor ha de hacerse en primer lugar sobre los bienes hipotecados; este pacto interesa en realidad fundamentalmente al deudor, ya que si por un lado se encuentra con un bien que garantiza una obligación (lo que limita la negociabilidad del mismo y su capacidad de endeudamiento), por el otro ocurre que el resto de su patrimonio puede entenderse libre si el bien hipotecado es suficiente para cubrir la deuda, y para él aumenta la negociabilidad del resto de su patrimonio (entendida tanto como posibilidad de transmitir como libre como mantenimiento de su capacidad de endeudamiento) ya que hay una certeza de que de esa deuda responde en primer lugar el bien hipotecado. De tener, por tanto, conocimiento el Letrado de la Administración de Justicia de la existencia de un bien hipotecado en garantía de la obligación cuyo pago parcial se solicita debiera, a fin de evitar una injustificada ventaja al acreedor, proceder en primer lugar al embargo del bien hipotecado.

Si el bien hipotecado y ahora embargado tiene cargas posteriores a la hipoteca es preciso que conste en el mandamiento de embargo que se está ejercitando la acción hipotecaria (que el crédito que se ejecuta es el garantizado con hipoteca) a fin de que esos terceros, que son anteriores a la anotación preventiva de embargo, no puedan resultar perjudicados por creer que se está ejecutando un crédito ordinario frente al que ostentarían una preferencia registral y se pretenda, al llegar a la adjudicación la cancelación de esas cargas, posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito pero anteriores a la anotación preventiva del embargo; éste fue el supuesto de hecho que dio lugar a las resoluciones de la DGRN de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999.

Por lo que hace al avalúo de los bienes, en principio se ha de hacer de la forma ordinaria. Ahora bien, si el préstamo contuviera pacto de vencimiento anticipado con fijación de precio para que sirva de tipo en la subasta, creo que habrá de atenderse al que las partes pactaron, ya que el art. 637 LEC excluye de la necesidad de avalúo el supuesto en que “ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecución”. Cabe, por lo tanto, un pacto sobre el avalúo de los bienes anterior a la ejecución, y nada impide (y esta posición fue acogida en una ocasión por el Tribunal Supremo) que ese pacto se haya recogido en el mismo documento público que constituye el título ejecutivo. Se evitan así las dilaciones que se derivan de la necesidad de tasar los bienes, que siempre han constituido un problema para la efectividad de los procedimientos de ejecución. Y creo que no habría problema alguno en el pacto cuando respetara la regla del 75% del valor de tasación.

El Letrado de la Administración de Justicia, y esto es peculiar de este procedimiento, ha de solicitar del acreedor ejecutante la determinación de la parte ya pagada del crédito, si es que no lo ha indicado ya en la demanda ejecutiva. Es cierto que el art. 657.1 se refiere a los titulares de créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución, y la razón de esto es permitir que al llegar a la determinación del valor por el que hayan de salir los bienes a subasta (art. 666 LEC) pueda deducir “el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas”; pero en el caso que estamos examinando hay que tener en cuenta que la parte no vencida del crédito subsiste, y lo hace garantizada con hipoteca.

El art. 657.2, no obstante, se refiere a un mandamiento ordenado por el Letrado de la Administración de Justicia “a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria” cuando hubiera conformidad entre acreedores de algunos de estos créditos anteriores y ejecutado acerca de la extinción del crédito garantizado con gravamen preferente; se trata, por tanto, de una excepción al principio contenido en el art. 82 LH de que para la cancelación de estas hipotecas anteriores se precisa consentimiento cancelatorio en documento público; el reconocimiento en sede judicial por persona con facultades suficientes de que el crédito está extinguido (junto con la indicación de los medios de pago) parece ser suficiente en este supuesto especial para que el Letrado de la Administración de Justicia libre el oportuno mandamiento cancelatorio. Sin embargo, la dicción de la Ley es mucho más amplia, ya que dice que “a la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes”. Se plantea así en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cabe la cancelación parcial de la hipoteca, frente al principio de indivisibilidad de la hipoteca, proclamado en los artículos 1860 CC y 122 LH.

El art. 657.3 plantea, a su vez, nuevos problemas, porque si el acreedor no contesta en diez días se entiende que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente; es decir, que el plan de pagos del crédito antecedente se ha ido cumpliendo respecto del adjudicatario del bien, sin que pueda alegarse por ese acreedor con posterioridad una cuantía de lo adeudado diferente de la que resulta del plan de amortización; el estudio de estos problemas, como es lógico, excede de los objetivos de este pequeño estudio.

La ejecución por una cuota impagada plantea un especial problema en caso de que existan gravámenes o cargas posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito que se ejecuta.

El art. 659.3 LEC establece que “cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, en su caso”.

Es cierto que el artículo parece estar pensado para el supuesto de que se reclame la totalidad de lo debido y garantizado con hipoteca (o la cifra total por la que se hubiera tomado la anotación preventiva de embargo), pero no parece haber obstáculo alguno en que este criterio se pueda aplicar a la ejecución por impago de parte del crédito. Por lo tanto, en este supuesto estos terceros pueden subrogarse en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, que habrá de ser el importe reclamado por principal, intereses y costas dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro de la Propiedad.

Y ahora hay que tener en cuenta el denominado principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado. Como sólo se está reclamando una parte del crédito, se producirá una peculiar situación registral de cotitularidad indirecta en el derecho real de hipoteca por cuanto la hipoteca ahora garantiza, en parte, un crédito diferente del que inicialmente garantizaba (aquél en el que se ha subrogado el tercero) y, en otra parte, sigue garantizando al crédito anterior (pese al empleo que he hecho del término “diferente”, en realidad se trata del mismo crédito, si bien en una parte el acreedor es el primitivo y en otra es el subrogado). Pero, además, hay otra peculiaridad. Lo normal es que la hipoteca garantice, además del capital, una cifra de intereses ordinarios y otra de intereses de demora; pues bien, los intereses garantizados suelen ser una parte proporcional del capital garantizado; sin embargo, al ejecutarse una o varias cuotas se pierde (también normalmente y sobre todo cuando son préstamos cuya vida no ha alcanzado la mitad de la prevista) la proporción entre el capital y los intereses, de forma que la parte de intereses ordinarios (e incluso de demora) en que se va a subrogar el tercero posterior va a ser superior a la que resultaría de la proporción ordinaria, sobre todo cuando, como he dicho, se tienen en cuenta los impagos de cuotas en las fases iniciales de duración del contrato.

Pero lo más importante de este supuesto es que el acreedor hipotecario que ha iniciado el procedimiento se encuentra con un cotitular del derecho real de hipoteca que disminuye enormemente el valor económico de la parte de hipoteca que garantiza el resto del préstamo que queda por pagar, ya que ese tercero se sitúa en su mismo rango registral (en realidad se trata de la misma hipoteca, como he dicho) y cuando quiera seguir ejecutando se encontrará con una hipoteca que subsiste y asume una función económica semejante a la de una hipoteca preferente.

Dejando a un lado este problema, que creo que supondrá una dificultad añadida a la eficacia práctica del procedimiento si se entiende que cabe en un supuesto como el que se analiza, podemos entrar ahora en la fase de la subasta.

Para ello hay que partir de ciertos datos. En junio de 2019 se firma una operación de préstamo hipotecario; el bien tiene un valor de tasación de 125.000 euros, y el valor para subasta se estableció en un 80%, es decir, 100.000 euros; el importe del préstamo es de 100.000 euros; el tipo de interés es del 3%, y es un interés fijo, y el plazo de amortización es de 30 años; la primera cuota se paga en julio. El importe de las cuotas es de 421,60 euros.

Nuestro desafortunado deudor paga durante dos años, pero deja de pagar las cuotas de julio, agosto y septiembre del año 2021; en total, deja de pagar 1264,80 euros y en este momento (septiembre) debe 95212,92 euros de principal. El acreedor usa del derecho a que se vayan acumulando las cuotas que venzan durante el procedimiento. Cuando se llega al momento del anuncio de subasta han transcurrido doce meses (el plazo lo establezco por mera comodidad); en este momento se adeudan, por lo tanto, doce cuotas más, que ascienden a 5059,20 euros; si a ello se le suman los 1264,80 euros, tenemos una deuda de 6324 euros. En realidad, esta cifra tampoco es real, porque hay que añadir a las cuotas impagadas inicialmente y a esas doce cuotas sus intereses de demora, que son del 5% (pero no sobre el importe de la cuota, sino sobre el principal impagado, que en la cuota de julio de 2021 era de 182,20 si no me falla el calculador de cuotas).

Cuando el Letrado de la Administración de Justicia realice el anuncio de la subasta, habrá de partir del avalúo (100.000 euros) y minorarlo con el importe de las cargas preferentes. Aunque en un momento anterior el acreedor le haya avisado de que, por ejemplo, el importe de lo pendiente en el momento de la presentación de la demanda eran los 95212,92 euros de principal a que hicimos referencia, se avisó también de que irían venciendo las cuotas sucesivas y habría ampliación de la ejecución por ellas; cogiendo el cuadro de amortización resultará que en este momento el principal pendiente es de 92979,52 euros. Si se resta esta cantidad de los 100.000 de valor que han dado para subasta, resulta una ridícula cifra de 7020,48 euros, que es el valor por el que ha de salir a subasta el bien, advirtiendo que queda una deuda preferente por importe de 92979,52 euros y de que cada mes que pase se habrán de abonar los 421,6 euros, por si ocurre que hay dinero sobrante con el que ir pagando estas cuotas impagadas.

Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC que en el anuncio de la subasta “se señalará que las cargas, gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor”. Ya hemos hecho referencia a este supuesto, para comprender en él la carga hipotecaria en garantía de las cuotas pendientes de pago. Pero ahora interesa destacar que la LEC parece dar a entender que es obligatorio para el adjudicatario “subrogarse” en la responsabilidad hipotecaria; y es que esta presunta obligatoriedad es contradictoria con el art. 127.2 LH, que establece que “cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo ciento treinta y cinco. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes”. La referencia que contiene al art. 135 es al contenido en la redacción dada por la ley de 1946, que establecía que cabía el procedimiento judicial sumario para el caso de impago de alguna cuota si este pacto constaba inscrito (art. 135.1 LH 1946), y en el párrafo segundo establecía que “si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada, y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”; vale la pena notar la mayor precisión de la Ley Hipotecaria, que no habla de subrogación alguna, sino de subsistencia de la hipoteca.

Aquí es necesario realizar una breve excursión histórica para entender el sistema de minoración de cargas que sigue la LEC 2000.

En el sistema de la LEC 1881 se seguía el sistema de cancelación de las cargas hipotecarias preferentes, cuando se ejercitara la segunda hipoteca, consignándose el importe de los créditos hipotecarios preferentes (arts. 1516 y 1518 LEC 1881).

La LH de 1909 establece otro sistema para el procedimiento judicial sumario: el de subsistencia de las cargas anteriores. El art. 131 regla 8 establecía que en los anuncios de la subasta se expresaría que las cargas o gravámenes anteriores (y los preferentes) continuarían subsistentes, entendiendo que el rematante los acepta y queda “subrogado en la responsabilidad” de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate; en la regla 10, para el caso de que el acreedor pidiera la adjudicación de la finca en pago de su crédito, lo hacía aceptando la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes, “subrogándose en la obligación” de satisfacerlas.

Esta situación dio lugar a dos interesantes polémicas.

La primera era si la LH había modificado con carácter general el sistema de la LEC. Esta modificación tiene lugar, de todos modos, por la ley de reforma de la LEC de 30 de abril de 1992, que deja sin contenido los arts. 1516 y 1517 y modifica el 1518.

La segunda giraba en torno a los términos utilizados por la LH, que en un párrafo hablaba de subrogarse en la responsabilidad y en otro de subrogación en la obligación de satisfacer las cargas.

Una primera tesis entendió que se trataba de un supuesto de subrogación en la obligación, de forma que el acreedor hipotecario anterior se encontraba, sin su consentimiento, con un nuevo deudor, por liberación del primitivo deudor.

Una segunda tesis entendió que no se trataba de un supuesto de subrogación liberatoria para el primitivo deudor, sino de un caso de obligación del adjudicatario de soportar la carga hipotecaria, de forma que, por un lado, si el adjudicatario liberaba la carga pagando la deuda no podía repetir contra el deudor, y, por otro, que si el deudor pagaba la deuda que era suya, pero cuya carga soportaba otro, podía repetir contra el adjudicatario. Esta tesis se acoge en los artículos 231 y 232 del Reglamento Hipotecario, los cuales llamaban al régimen del art. 118 LH: si el primitivo deudor pagaba la deuda, podrá repetir contra el rematante o adjudicatario, subrogándose él ahora en los derechos del acreedor hipotecario contra el rematante.

La LEC 2000 ha unificado el sistema y lo hace mediante la aplicación de las ideas de minoración de cargas, descuento y subrogación.

Como he señalado, el Letrado de la Administración de Justicia minora el valor de tasación con el importe actualizado de las cargas anteriores, es decir, descuenta del avalúo el importe de esas cargas. De ahí que cuando la convocatoria de la subasta diga que el rematante acepta quedar subrogado en la responsabilidad (artículos 668,669 y 670 LEC) de las cargas o gravámenes anteriores, eso supone que si después el adjudicatario abona el importe de la carga preferente no podrá subrogarse en el crédito contra el deudor a fin de reclamarle a éste su importe (STS 20 de junio de 1997). Lo contrario significaría que el deudor ve cómo sale a subasta por un importe inferior, que no se abona, y sigue debiendo, si bien ahora a quien se ha adjudicado la finca por un valor ínfimo.

No obstante hay que señalar una cierta incongruencia legal, y es que el art. 127 LH sigue refiriéndose, y sin duda lo hacía para la ejecución ordinaria del crédito hipotecario, a que si bien en principio subsiste la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviera satisfecha, se permite al adjudicatario cancelarla depositando su importe con los intereses que correspondan.

O este apartado está derogado tácitamente por la nueva legislación o se establece un sistema híbrido para este tipo de ejecuciones al permitir un depósito que ha de ser notificado al acreedor para que con él se cobre los plazos pendientes a su vencimiento. Y este sistema es, curiosamente, el más respetuoso con los intereses en juego: permite al deudor no tener que abonar el importe total de la deuda, al rematante cancelar esa carga (que funciona como carga anterior, al subsistir) y al acreedor seguir percibiendo las cuotas de capital e intereses, ya que la amortización anticipada puede suponer para él una pérdida financiera. Y hay que destacar que este artículo se dicta en un momento en que el reembolso anticipado no era un derecho para el deudor (de hecho, sólo lo es hoy para ciertos deudores) y no había límites a las comisiones de amortización anticipada.

Sin embargo, esta contradicción es más aparente que real: el adjudicatario puede pujar por un precio que tenga en cuenta la diferencia entre el valor que él confiere a la cosa y la carga subsistente por la parte del crédito no satisfecho o pujar por un mayor importe; pero siempre que se pueda pagar la suma adeudada y por la que se ha despachado ejecución (y las cuotas que vayan venciendo) y haya un sobrante superior al importe de la deuda que quede pendiente, el adjudicatario puede pedir al Letrado de la Administración de Justicia que libere la finca de toda responsabilidad por razón de esta hipoteca, depositando el importe del préstamo pendiente, para ir haciendo pago al acreedor. Esta redacción nos muestra perfectamente que la Ley Hipotecaria está pensando en un préstamo que se paga a plazo fijo, devengando entre tanto solamente intereses, y no en sistemas de amortización de capital e intereses basados en sistemas como el francés hoy usualmente mayoritario. Por lo tanto, si el préstamo garantizado con hipoteca se amortiza con este sistema u otro semejante (por ejemplo, pagos de capital sujetos a progresión geométrica e intereses devengados por años naturales, es decir, CRT/36500), se plantea un interesante problema acerca de qué es lo que debe depositarse. Si el adjudicatario opta por el sistema del depósito al que se hace referencia en el art. 127 LH la solución debiera ser calcular todas las cuotas pendientes en función del tipo de interés máximo (en el caso de interés variable) pactado en la escritura. La alternativa es pujar por la diferencia indicada (el avalúo minorado con la carga) y abonar él al acreedor el importe garantizado, dentro de los límites hipotecarios, pidiendo la cancelación de la hipoteca; pero, a diferencia de lo que indiqué, con error, en la primera versión de este trabajo, el rematante no se convierte en acreedor por este importe de nuestro sufrido deudor, en los mismos términos que lo era el acreedor que ha instado la ejecución. Insisto en que a diferencia de lo indicado en la versión anterior, en que aplicaba el mecanismo del pago con subrogación del art. 1210 CC, parece claro que el rematante no puede repetir contra el ejecutado. En la práctica, y en todo caso, la opción del depósito se torna hoy casi impracticable, si tenemos en cuenta que en un préstamo a 30 años al 3% el importe de los intereses que se deben abonar a lo largo de la vida del contrato es superior al 50% del importe del préstamo, aunque lógicamente habrá de atenderse a en qué momento se han dejado de pagar las cuotas.

Claro que el deudor de un préstamo como éste puede en cualquier momento paralizar la ejecución abonando el importe de lo adeudado, junto con los intereses de demora devengados por el principal incluido en las cuotas impagadas y, además, las costas del procedimiento, aunque no puedan superar el cinco por ciento si se trata de la vivienda habitual. Vale la pena hacer notar cómo esta posibilidad supone reconocer al deudor la posibilidad de excluir el procedimiento, con lo que se salvan algunos de los problemas planteados por la doctrina del TJUE sobre los procedimientos ejecutivos. No se trata del derecho de liberación o de enervar en caso de vivienda habitual a que se refiere el art. 693.3 LEC, sino del derecho de todo deudor a paralizar la ejecución abonando al acreedor lo reclamado con las costas procesales, derecho que estaba meridianamente claro en la LEC 1881. Y es que el derecho del acreedor a obtener el embargo y la enajenación de bienes del patrimonio del deudor es meramente instrumental: para conseguir su pretensión de cobro; si el deudor consigue financiación y puede pagar, debe alzarse el embargo y paralizarse la ejecución.

Sin embargo, esta posibilidad no deja de plantear problemas prácticos no resueltos por la Ley, que ni siquiera contempla este supuesto. Y es que partimos de que el acreedor ha pedido que la ejecución se amplíe automáticamente por las cuotas futuras en caso de que sean impagadas o no se hubiera realizado la consignación a que se refiere el art. 578.2 LEC y parece que no debe bastar con que el deudor pague lo ya debido en un momento determinado, sino que debe consignar el importe de las cuotas futuras para evitar que, pese al pago, pueda entender el acreedor que el despacho de ejecución ampara precisamente todas las cuotas futuras, con lo que, en realidad, se está obligando al deudor al pago total del préstamo. Esta solución, sin embargo, no parece razonable, ya que el deudor tiene derecho a pagar lo que se debe cuando paga y extinguir el procedimiento y no puede seguirse adelante con una ejecución que sería meramente preventiva, para el caso de que las cuotas futuras dejaran de pagarse. De aceptarse esta idea al acreedor no le quedará remedio (dado que la ley, como he dicho, no ha contemplado limitaciones a este derecho de extinguir el procedimiento) que tener que plantear una nueva demanda cuando se dé el supuesto del impago de las cuotas futuras.

Pero si el pago de lo debido y la extinción del procedimiento no es posible, y dejando a un lado los problemas que plantearía la interferencia del Derecho concursal, parece lógico pensar que ningún tercero va a pujar para dejar subsistente una hipoteca sobre el bien, por lo que los únicos que, en realidad, lo van a hacer son o el propio acreedor, o una entidad participada en mayor o menor medida por él, sobre todo si se puja por una cantidad superior al 70% del valor del bien, con la finalidad de evitar el derecho del deudor a presentar tercero que mejore la postura (para el caso de que esto interese).

En el caso de que sea una entidad dependiente de la entidad financiera que ha iniciado el procedimiento, con independencia de las vicisitudes relativas al pago de las cuotas futuras del crédito por el deudor (cosa harto improbable si ve cómo se le ejecuta por impago de algunas cuotas y no puede paralizar la ejecución abonando su importe), en la práctica va a ser frecuente que la entidad venda la finca y el comprador abone una parte al rematante y abone a la entidad acreedora todo o parte de la deuda, y ésta consienta la cancelación de la hipoteca a fin de que el compradora adquiera libre de cargas. El problema ahora es que el deudor no ha sido liberado por el hecho del remate, pero la carga se ha eliminado. Simplifiquemos el ejemplo. El bien valía 100, no se han abonado tres cuotas, queda un principal no impagado todavía 80, el rematante se adjudica el bien por 20, y después lo vende por 70 (20 que ingresa y 50 destinados a pagar a la entidad acreedora); la entidad financiera da por pagados 50 y, no obstante, cancela la hipoteca. La pregunta es si esta entidad puede reclamar del deudor los 30 que faltan (80-50=30) o si de este importe todavía se los adeuda el rematante que ha vendido; y en caso de que se entienda que el deudor debe pagar esos 30 si puede o no repetir contra el rematante que vendió.

Naturalmente siempre cabe como posibilidad que la entidad financiera de la que depende la adjudicataria cancele la hipoteca y no pretenda el cobro contra el deudor de las cuotas futuras a partir de la adjudicación (recordemos que la ejecución se amplía para cubrir éstas). Surge así otro problema, y es el de si el rematante al vender sufre o no una pérdida patrimonial.

En el caso de que sea la propia entidad financiera quien intervenga en la subasta, nos encontraríamos con que (siguiendo con el ejemplo dado más arriba) pujando por 4914,34 euros (el 70% del valor minorado por la carga subsistente por principal) se quedaría la propiedad del bien. Es cierto que en este caso la hipoteca se extingue por confusión de derechos, ya que el adjudicatario es el propio acreedor hipotecario, pero la deuda continúa subsistente y lo hace por la totalidad pendiente de pago (si bien sometida al calendario de pago pactado). Y, además, el deudor no va a gozar de los beneficios que se derivan del art. 579 LEC, ya que este artículo piensa exclusivamente en la ejecución directa sobre la vivienda habitual y, además, en que se solicite el pago total del préstamo, por lo que no parece de aplicación a un supuesto como el examinado de ejecución parcial del préstamo.

Pero a nuestro deudor de poco le va a servir esto ya que seguirá siendo deudor, aunque ahora sin garantía hipotecaria, de forma que se verá abocado a la vía concursal.

Recordemos que la LEC habla de subrogación en la responsabilidad pero no en la obligación. Parece, por tanto, que el deudor sigue debiendo, y sin posibilidad de aplicación de norma parecida a la del art. 231 RH (que en realidad está pensada para el caso de que sea un tercero, y no la entidad ejecutante, quien se adjudique el bien).

Ante este supuesto sólo caben, a mi entender, dos soluciones. O bien se entiende que el crédito se ha extinguido (y esto es contradictorio con la idea de subrogación en la responsabilidad, que mantiene la relación obligatoria inicial), de forma que no ha de abonar interés alguno, o bien se entiende que el deudor ha de seguir abonando las cuotas pactadas, y respondiendo con el resto de su patrimonio, si bien, en este caso, quedaría abierta la posibilidad de reclamar de la entidad financiera adjudicataria del bien hipotecado por enriquecimiento injusto; nótese que en este caso puede reclamar por la parte de capital pagado, ya que, en tanto que la relación obligatoria subsiste, debería abonar los intereses que de ese capital virtual se vayan devengando.

Creo que toca hacer unas últimas consideraciones. Insisto en que hay que dejar a un lado la interferencia del Derecho concursal. El procedimiento (más exactamente uno de los procedimientos) al que se pueden ver abocadas las entidades financieras de seguirse los derroteros a los que parece llevarnos la Ley 5/2019 es, en realidad, mucho más perjudicial para el deudor, que pierde el bien subsistiendo la deuda por un importe muchísimo mayor al que resulta del juego del sistema del vencimiento anticipado por la vía del art. 1124 CC, y sin otra solución que la vía del enriquecimiento injusto contra el acreedor adjudicatario o la de repetir contra el rematante.

La única esperanza de que no triunfe en la práctica este procedimiento al que hace referencia, si bien indirecta, tanto el Tribunal Supremo como la doctrina más reciente se encuentra o bien en la flexibilización para el juego de la pérdida del derecho al plazo por vía resolutoria o en que las entidades desistan de llevar a cabo el procedimiento examinado por la enorme carga reputacional que se deriva del mismo para ellas.

Es precisamente esta carga reputacional la que podría llevar a pensar que todo el procedimiento es abusivo. Con ello, en realidad, estamos exacerbando el tema de la abusividad y nos tendríamos que ir a la aplicación de la doctrina del abuso de derecho. Pero hay que insistir en que hay que reconocerle al acreedor el derecho a cobrarse las cantidades efectivamente adeudadas y este procedimiento se encuentra regulado en nuestra legislación hipotecaria ya desde sus primeros momentos y el deudor puede enervarlo pagando lo efectivamente adeudado. No hay, por tanto, nada que no se derive de las consecuencias naturales del contrato de préstamo, sin interferencia de cláusulas abusivas, a menos que se entienda que la transparencia material también afecta al cumplimiento ordinario de la ley. Y, salvo que retorzamos también el concepto de abuso del derecho, creo que si impedimos el vencimiento anticipado no podemos negar al acreedor el derecho a cobrar lo que se le debe efectivamente.

A los efectos pretendidos, que no son sino llamar la atención sobre un procedimiento hasta ahora no empleado de modo habitual, y que puede ser una solución para los problemas de cobro de lo debido, aunque con una carga reputacional importante, creo que basta con las notas contenidas en este trabajo.

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA. Notario de Barcelona.

[1] En este estudio no se hace una referencia expresa a la bibliografía empleada. Sin embargo, toda la primera parte del trabajo, relativa al problema que ha planteado la sentencia del TJUE que encabeza el estudio, contiene referencias a los trabajos de CABANAS TREJO (“Aspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Aferre Editor, 2019), DÍAZ FRAILE (“La doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios”, publicada en esta página web), la interesante polémica generada por una entrada de PANTALEÓN en la página web El almacén del Derecho, con contestaciones de GUILARTE GUTIÉRREZ y FERNÁNDEZ SEIJO, con otra entrada posterior del último citado, a la que contestan los anteriores y MIQUEL y un trabajo de SÁNCHEZ GÁLVEZ sobre el régimen de transitoriedad de la LCCI en la página web regispro.es. Para la segunda parte del trabajo, que, en realidad, es la parte básica del mismo, no se hacen casi referencias bibliográficas, pues la finalidad es mostrar cómo se plantean los problemas generales de la ejecución forzosa dineraria en un caso particular.

(2) En la segunda versión hay variaciones en parte final del trabajo, a partir de «Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC…».

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Paz, Piedad y Perdón

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PAZ, PIEDAD Y PERDÓN*

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN

La noticia de la concesión a nuestro compañero Francisco Javier Gómez Gálligo de la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort merece un prolongado aplauso por el reconocimiento que el Ministerio de Justicia hace a quien ha sido hasta hace unos meses Director General de los Registros y del Notariado.

Sin duda se ha tenido en cuenta su infatigable dedicación y, en particular, el esfuerzo que tuvo que hacer para suavizar tensiones entre notarios y registradores. Creo que tiene especial valor la búsqueda de una doctrina registral equilibrada en sede de recursos gubernativos, elaborada por un equipo brillante y preparado que tuvo el mérito de saber dirigir. Unas resoluciones nos habrán gustado más y otras menos pero, en conjunto, se debe reconocer la capacidad para razonar en profundidad las soluciones y, algo tan poco frecuente en la vida administrativa, la diligencia para cumplir escrupulosamente los plazos.

A propósito de esas tensiones, de plena actualidad desgraciadamente en estos momentos en que todo está por decidir, pienso que, salvadas las inevitables rencillas personales, no tiene una explicación razonable lo de nuestra historia reciente.

Me refiero a que llevamos ya demasiado tiempo enredados en un mantra corporativo que machaconamente pretende convencernos y convencer a todo el mundo de la absurda idea de que en España no hay sitio para las dos profesiones. Sobra el registro según unos (doble calificación); sobra la escritura, según los otros (equiparación de documento electrónico a documento notarial como título inscribible). Así que tenemos magníficos equipos humanos empleando tiempo y dinero en pisarse la manguera, negarse el pan y la sal y cegar cualquier buena iniciativa (porque, si es de los otros, no puede ser buena).

Pero desde la consideración del profesional jurídico y económico mejor informado, de los poderes públicos, y, sobre todo, desde la realidad de las cosas, formamos parte inescindible, unos y otros, de una institución que se viene ocupando desde el Siglo XIX de una muy importante parcela de la seguridad jurídica en España. Nuestra actuación conjunta garantiza los derechos de los ciudadanos y la aplicación en el ámbito privado de la legislación estatal y, también, de las Comunidades Autónomas.

Creo que nuestra fortaleza se basa en que, a pesar de todo, la inmensa mayoría de los registradores y notarios, practicamos a diario las virtudes que nos hacen imprescindibles. Estudiamos los casos, damos soluciones, colaboramos unos con otros y, con el inestimable apoyo de nuestros equipos humanos, que están todos los días en contacto, autorizamos un ingente número de documentos y asientos registrales que, en otro sistema, precisarían diez veces más funcionarios sin garantizar la calidad del producto final como lo hacemos nosotros (entre otras cosas porque no existiría la responsabilidad patrimonial que a nosotros se nos exige cuando nos equivocamos).

Por eso me parece que deberíamos sentirnos orgullosos de nuestras profesiones, de haber podido mantener su calidad y su prestigio a pesar de crisis y recortes; de haber sido capaces de seguir atrayendo a brillantes graduados (mayormente graduadas) pese a la dureza de la oposición y, en definitiva, de estar prestando un servicio esencial a la sociedad.

No es cierto que no haya sitio en España para las dos profesiones. Lo que me parece de una claridad meridiana es que lo que no hay es sitio solo para una.

En vez de estar todo el día a la gresca lo que debemos hacer es buscar juntos nuevas funciones y de satisfacer juntos nuevas necesidades, en campos que la nueva sociedad inteligente y tecnológica está demandando ya.

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

* En 1938 otro Letrado de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Don Manuel Azaña, pronunció un célebre discurso que ha pasado a la historia con el título “Paz, piedad y perdón” en el que, partiendo del derecho de todos a tener un lugar bajo el sol, abogaba para que nuestra Guerra Civil terminara mediante la negociación. Ninguno de los dos bandos le hizo caso, desgraciadamente. Pese a ser todos hermanos prefirieron jugársela al aplastamiento del contrario. Así nos fue a los españoles.

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Saló de Cent del Ayuntamiento de Barcelona donde Manuel Azaña pronunció el discurso «Paz, Piedad y Perdón» el 18 de julio de 1938.

Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

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LA NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN CATALUÑA

(artículo 569.28.2 C.C.Cat.)

MIGUEL ÁNGEL CAMPO GÜERRI

Notario de Barcelona

Conferencia del autor en el Seminario organizado por el Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña, el día 1 de febrero de 2018.

De interés, para toda España, no sólo Cataluña

Puede aludirse a esta materia en los temas 51 y 67 de Civil. Hipotecario: 60 Notarías y 65 Registros

Mis primeras palabras no pueden ser sino de agradecimiento al Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, y especialmente a Rafael Arnaiz, por su permanente muestra de confianza y por esta invitación a participar en el presente Seminario.

El nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña (ley 3/2017 de 15 de febrero) establece que “El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

Este precepto plantea varias cuestiones importantes sobre el alcance de la notificación al deudor de la cesión de un crédito hipotecario, pero genera serias dudas consecuencia, a nuestro juicio, de una desafortunada redacción.

Tal vez el único punto cuya dicción sea terminante y clara está en su último inciso cuando proclama que “la renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

Este pronunciamiento nos parece acorde con la consideración de dicha cláusula como cláusula abusiva al amparo del artículo 86.7 de la LGDCU (STS 16-XII-2009) y nos lleva a recordar la opinión de ROCA SASTRE cuando recogía la de autores como GALINDO Y ESCOSURA que, en relación con el Reglamento Hipotecario de 1.870 calificaban este pacto de inmoral y propugnaban su prohibición. Se trata de un pacto que ninguna ventaja ha de reportar al deudor y le impone la asunción de la carga de investigar los posibles cambios en la titularidad del crédito y de asumir los riesgos de pagar a quien no debe corriendo el peligro de tener que pagar dos veces.

Con el nuevo texto legal que comentamos cabe concluir que dicho pacto de renuncia (al menos en el contrato de crédito o préstamo hipotecario) ha quedado abolido en el derecho catalán tanto en la contratación ordinaria como en la regulada bajo la normativa de protección al consumo.

Ahora bien, que dicho pacto ya no quepa no puede desenfocar el significado y el alcance que la notificación al deudor ha de tener en el negocio de cesión de crédito. Y, sin embargo, el nuevo artículo 569-28.2 ha introducido una seria duda al regularla de manera detallada y calificarla como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación. A nuestro entender los errores que comete el precepto son varios:

En primer lugar, porque impone la notificación como un deber del cedente. ¿Acaso no puede verificarla el cesionario sin el concurso del cedente? Por supuesto que sí. Lo que importa es que el deudor cedido tenga conocimiento indiscutible de ella, no de quién proceda la noticia. Ni la notificación del cedente puede ser suficiente si no está bien hecha, ni su falta puede oponerse por el deudor cedido si éste ha tenido el conocimiento adecuado por las gestiones hechas por el cesionario.

En segundo lugar, porque determina el contenido de la notificación, al exigir que se indique el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión; desconociendo que estas circunstancias no afectan al derecho del deudor cedido (salvo que se trate de un crédito litigioso). La cesión, por sí sola, ni le perjudica ni le beneficia ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente. No existe hoy ningún texto positivo vigente que reconozca al deudor un derecho que justifique dicha información.

Ahora bien, hay que tener presente que coletea en este punto la Disposición Adicional de la ley 24/2015, de 29 de julio, de la Generalitat de Cataluña de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Esta disposición establece que “en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. Pero esta norma no ha entrado en vigor y su vigencia está suspendida por el Tribunal Constitucional. En el caso de llegarse a levantar dicha suspensión, se trataría de una especialidad que debería ser objeto de un estudio concreto pero que no abarcaría la totalidad de los casos que caben en el artículo 569-28.2 que comentamos.

Y en tercer y lugar, sobre todo, porque configura la notificación como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación, sin precisar, además, a cuál se refiere. ¿Se trata de la legitimación civil, de la procesal, de la registral? ¿O de todas ellas?

Una lectura precipitada del artículo puede llevar a la conclusión de que, si la cesión de un crédito necesita la notificación como presupuesto de legitimación del cesionario, quiere ello decir que sin ella no se produce el efecto sustantivo de la cesión, esto es, la transmisión del derecho al cesionario.

Sin embargo, esta conclusión es inadmisible en nuestro ordenamiento pues es jurisprudencia y doctrina constante que la cesión de crédito como negocio y como efecto traslativo no precisa de la notificación al deudor. El negocio se perfecciona por el mero consentimiento de cedente y cesionario (de conformidad con la teoría general del negocio jurídico, especialmente los artículos 1.254 y 1.258 del Código Civil); y por él opera la transmisión del derecho. Y para nada precisa del consentimiento del deudor, ni si quiera de su conocimiento, pudiendo incluso llevarse a cabo contra su voluntad.

Entre los elementos esenciales del negocio de cesión no está la notificación al deudor. Ésta tan solo es un elemento natural del mismo, pudiendo existir sin ella. Y prueba de ello la encontramos en preceptos como el artículo 1.527 del Código Civil, el 151 de la Ley Hipotecaria o el 176 y 243 de su Reglamento.

A título de mero ejemplo sobre la constante jurisprudencia en esta materia reseñamos algunos pronunciamientos siguiendo el trabajo de Isabel González Pacanowska. “La eficacia y consumación del contrato de cesión no puede hacerse depender de una notificación cuya finalidad está limitada taxativamente en derecho” (STS 23-VI-1983): el conocimiento de la cesión “lo único que hace es variar el destinatario del pago” (STS 15-VII-2002) pero “no afecta a la relación cedente-cesionario, sino que se circunscribe a impedir que el deudor cedido pague legítimamente al acreedor originario” (23-VII-2007).

En definitiva, la legitimación del cesionario para reclamar el pago al deudor deriva inmediatamente del propio negocio de cesión. Y así lo declara la STS 3-XI-2009 en un asunto de especial interés porque la fecha del negocio de cesión era anterior a la fecha de retroacción de la quiebra del cedente (conforme a la anterior regulación del artículo 878 CCo) si bien el cesionario había cobrado de los deudores cedidos durante el período de retroacción. El TS considera equivocada la argumentación de la Audiencia de entender que el conocimiento de la cesión por el cedido fuera necesario para la plena transmisión del crédito. El TS considera que el cesionario adquirió desde la perfección del negocio la titularidad del crédito y la legitimación para reclamar el pago de lo adeudado, estando los deudores obligados al pago desde la fecha de la cesión, por lo que en nada importa que el pago se hubiera realizado dentro del período de retroacción.

Resulta por tanto incuestionable que la legitimación sustantiva del cesionario no depende de la notificación al deudor; y tampoco depende de ésta su legitimación procesal.

El Supremo no precisa que la notificación al deudor sea previa, y no constituye obstáculo alguno el que haya tenido lugar en el acto de emplazamiento en juicio al deudor (STS 23-VI-1983 y 23-VII-2007). El deudor debe cumplir la prestación debida frente al titular del crédito y el cesionario lo es desde el momento en que se perfeccionó el contrato de cesión, aunque le incumbe la carga de probar, como hecho constitutivo de su pretensión, su propia titularidad derivada de la misma (STS 15-VII-2002).

El problema no es, en puridad, si el cambio se ha notificado al deudor, en qué momento se ha hecho o por quién; sino el acreditarse ante el cedido el cambio de la titularidad para que éste tenga la seguridad de haberse producido la transmisión –y, por ende, la legitimación activa de quien le exige el pago- y qué es lo que se reclama.

Y por ello es razonable defender que el deudor pueda suspender el cumplimiento frente al cesionario en tanto no se le suministre una prueba suficiente del negocio celebrado, de la intervención en el mismo del cedente (en caso de no proceder de éste la comunicación) y de los demás extremos relativos al crédito cedido y a la identidad del nuevo acreedor. Y también podrá suspender el cumplimiento de la obligación en los casos en que, habiendo recibido la notificación del cedente, ésta induzca a confusión al deudor. En todos estos casos, ante la incertidumbre sobre el legítimo destinatario del pago la actuación diligente del deudor será la de consignarlo (artículo 1.176 CC).

Todas estas consideraciones nos llevan a plantear una primera conclusión. La legitimación sustantiva y procesal del cesionario no depende de la notificación al deudor y, en consecuencia, cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario su inscripción en el Registro de la Propiedad no se puede hacer depender de ella. Sólo dependerá de que se cumpla lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, esto es, el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Nada más. La inscripción en el Registro se deberá practicar, aunque no se haya verificado la notificación al deudor. Criterio que ya sostenía la doctrina mayoritaria con arreglo a la anterior redacción del artículo 149 (antes de la reforma de 2007) a pesar de su redacción, pues señalaba que “El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.

Afirmar lo contrario y exigir dicha notificación para la inscripción conllevaría no sólo desconocer todo lo anterior sino privar indebidamente al cesionario de la protección registral sin incrementar en modo alguno la protección al deudor cedido.

De acuerdo con el artículo 1.526 del Código Civil la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227; y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.

Por ello, negar la inscripción del derecho del cesionario del crédito hipotecario es convertirlo en inoponible frente a tercero. Para algunos autores la desprotección del cesionario lo sería frente a todo tercero (incluso frente al deudor, sostiene una opinión). Para otros, solo frente a aquellos terceros que reúnan los requisitos de tercero hipotecario del artículo 34 de la LH, puesto que frente a los demás ha de bastar que la cesión conste del modo señalado en el primer párrafo del artículo 1.526.

En todo caso, negar la inscripción de la cesión supone exponer al cesionario a terceros como los cesionarios ulteriores del crédito y de la hipoteca, acreedores subhipotecarios, terceros subrogados por pago al cedente, beneficiarios de negocios de modificación del rango hipotecario o adjudicatarios del bien hipotecado en ejecución promovida por quien todavía figura como titular.

Y no solo eso, sino que con la negativa a dicha inscripción además de dejar expuesto el derecho del cesionario ante tales terceros también se le impedirá o dificultará el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho de hipoteca. Aunque la inscripción no se estime necesaria para la transmisión del derecho de crédito garantizado con hipoteca, hoy es mayoritaria la opinión que sostiene que la regulación procesal (arts. 681 y ss LEC) y el artículo 130 de la LH configuran una ejecución hipotecaria de base registral e impiden instarla a quien no aparezca como titular inscrito.

En resumen, durante todo el tiempo en que se haya negado la inscripción de la cesión en el Registro, amén de haber generado estos riesgos ¿en qué se habrá beneficiado el deudor? En nada, porque la no inscripción de la cesión no protege al deudor cuya posición jurídica se mantiene intacta.

Cierto es que el cesionario no inscrito no pueda instar la ejecución, pero si la pretende le bastará con notificar al deudor en el mismo acto de emplazamiento en juicio y solicitar la inscripción.

Y si la no inscripción de la cesión no protege al deudor, su inscripción tampoco le desampara porque su protección es sustantiva y le viene del artículo 1527 del Código Civil, la cual es operativa aun en el caso en que la cesión del crédito hipotecario se hubiere inscrito en el Registro.

Si el deudor paga al cedente antes de conocer la transmisión, a los efectos de probar que la conocía para impedir su liberación no basta con acreditar la inscripción a favor del cesionario porque la protección del deudor ex artículo 1.527 es independiente de que la cesión haya cumplido lo establecido en el artículo 1.526.

El propio artículo 176 del Reglamento Hipotecario refuerza esta conclusión porque autoriza la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario con el documento que acredite el pago al cedente y sin consentimiento del cesionario, actual titular registral, si no consta en el propio Registro la notificación al deudor. Resulta interesante la resolución de la DGRN de 24 de abril de 1991 que resuelve en este sentido un conflicto entre el deudor que paga a su acreedor original y el adjudicatario del crédito hipotecario que lo había adquirido como consecuencia de un proceso de ejecución previo no notificado al deudor.

Alguna opinión se ha vertido entendiendo que la modificación del artículo 149 de la LH ha puesto fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor.

Sin embargo, esta opinión no puede prevalecer. La modificación del artículo 149 LH no conlleva la derogación del artículo 1.527 del Código Civil. No es admisible equiparar el deudor a los demás terceros y por ello subsisten en la legislación hipotecaria preceptos como el artículo 151 LH o 176 RH. No sería sensato que el deudor a la hora de pagar tuviera que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente y cesionario sean los únicos responsables de poner en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

La cesión es oponible y eficaz frente al deudor cedido si la conoce, aunque no figure en el Registro de la Propiedad y, viceversa, si la desconoce no le es oponible ni eficaz, aunque esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

Es con esta última conclusión desde la que podemos dar sentido a la redacción del nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña cuando establece la notificación como presupuesto para la legitimación del cesionario. Para que éste pueda reclamar el pago al deudor y oponerse a la excepción del artículo 1.527 CC no ha de bastar con su inscripción, sino que es imprescindible su notificación o, mejor dicho, que el deudor haya tenido conocimiento de la cesión.

Y finalmente destacar en este sentido que la inscripción de la cesión no solo no perjudica al deudor, sino que le beneficia porque cuando reciba la notificación de la cesión, si se le acredita su inscripción se le estará facilitando la convicción de quién es el verdadero acreedor porque la fe pública registral estará legitimando al cesionario y clarificando al deudor a quien tiene que pagar.

Miguel Ángel Campo Güerri.

Notario de Barcelona.

Febrero de 2018.

ENLACES:

ARTÍCULO 569-28 LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL CATALÁN

ARTÍCULO 149 DE LA LEY HIPOTECARIA

ARTÍCULO 176 REGLAMENTO HIPOTECARIO

ARTÍCULOS 1526 y ss. CÓDIGO CIVIL

LEY DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

STS 3 DE NOVIEMBRE DE 2019

SECCIÓN DOCTRINA

Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

Arco de Triunfo en Barcelona.

Los límites al control de legalidad notarial y registral de las cláusulas abusivas.

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Indice:

Introducción
a) Sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas.
b) Sobre la necesidad de publicación de las sentencias en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
c) Sobre el pretendido carácter objetivo de la calificación de abusividad de los intereses de demora cuando superan en más de dos puntos el interés ordinario o remuneratorio.
d) A modo de conclusión.
Notas
Enlaces:

LOS LÍMITES AL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL Y REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

COMENTARIO CRÍTICO A LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 19 DE OCTUBRE DE 2016.

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA

NOTARIO DE BARCELONA

Introducción

El Boletín Oficial del Estado de 11 de noviembre de 2016 publicó dos importantísimas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de octubre de 2016, en donde se entiende plenamente ajustada a Derecho una calificación registral que aplica a un préstamo con garantía hipotecaria la limitación que, en cuanto a los intereses de demora de dos puntos por encima del ordinario, estableció, en principio, y como parámetro de abusividad, la STS de 3 de junio de 2016.

En las páginas que siguen[1] procederé a comentar algunos aspectos explícitos y otros implícitos de las resoluciones indicadas, teniendo a la vista, sobre todo, los trabajos de GÓMEZ GÁLLIGO (no en vano es, merecida y honrosamente, el Director General que firma las resoluciones)[2], DELGADO RAMOS[3], VÁZQUEZ DE CASTRO[4] y las impagables páginas de Carlos BALLUGUERA GÓMEZ en la página web notariosyregistradores[5], lamentando que mis conclusiones no coincidan con lo que hoy parece que es la opinión mayoritaria que, además, rema claramente a favor de corriente.

De las resoluciones de 3 de junio de 2016 me interesa sólo destacar tres aspectos contenidos en la resolución[6]:

a) los efectos de la abusividad de una cláusula son la nulidad absoluta de la cláusula, nulidad que es susceptible de ser apreciable de oficio por los órganos encargados de su aplicación, entre los que se encuentran los registradores[7].

b) la aplicación de la doctrina de las resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 sobre la calificación por el registrador de una cláusula como abusiva si media una sentencia que así lo declare, y sin necesidad de que figure inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación[8] y

c) que el límite de los intereses de demora de dos puntos por encima del interés ordinario es un “criterio objetivo de abusividad” que es bastante por sí para que el registrador, en ejercicio de su función de control de legalidad de lo inscribible (clásicamente, la función calificadora), pueda denegar su inscripción.

Trataré en las páginas que siguen realizar un estudio de estos aspectos que son, reitero, los que más me interesan de estas resoluciones.

a) Sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas.

Uno de los aspectos más controvertidos o que pueden mover a confusión sobre las facultades de los Tribunales de Justicia es la reiteración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la posibilidad de que el juez nacional pueda entrar a controlar de oficio la cláusula abusiva, hasta el punto de que, si se examinan las sentencias aisladamente, parece un principio de carácter omnímodo y sin limitaciones.

Sin embargo, tiene limitaciones, y éstas resultan fundamentales, unas para el propio procedimiento de apreciación y otras para (re)calificar la ineficacia de la cláusula abusiva.

Si se leen aisladamente las sentencias del TJUE parece que el juez nacional no sólo puede sino que debe controlar de oficio, y ello in limine litis o en cualquier fase del procedimiento, la existencia de una cláusula abusiva para proceder directamente a su inaplicación, ya que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor y deben ser expulsadas del mundo contractual.

La STS de 9 de mayo de 2013 contiene, al respecto, un importante e interesante estudio sobre el estado de este extremo, que permite introducir importantes matizaciones a esta idea.

Ante la diferente capacidad de información y contratación entre empresario y consumidor y la posición de inferioridad del consumidor[9] y para desincentivar la contratación abusiva si se exigiera para su inaplicación la interposición de demanda de los particulares afectados[10], las Directivas[11] imponen al juez (y, al menos la legislación española que las traspone, también a otros funcionarios encargados de la aplicación del Derecho[12]) que adopte las medidas pertinentes para que no pueda prosperar una cláusula abusiva.

Para ello, puede y debe proceder de oficio al examen del carácter abusivo de una cláusula contractual a) ya cuando el sistema procesal impida que de modo tempestivo o realmente efectivo se pueda ejercitar esta pretensión por el consumidor[13], o b) cuando las condiciones establecidas por la legislación hagan extraordinariamente difícil o costoso que esta pretensión pueda deducirse ante los Tribunales[14], o c) aun cuando el sistema permita de modo tempestivo, adecuado y pertinente la alegación de la abusividad por el consumidor afectado (ya sea por vía de pretensión iniciadora del procedimiento, ya sea por vía de oposición), el Juez no sólo puede sino que no debe tomar él la iniciativa procesal, sin esperar a que el consumidor afectado ejercite esa pretensión.

La referencia a que el control de las cláusulas abusivas han de ser controladas de oficio, se hace, desde un primer momento, continua. Sin ánimo de exhaustividad, basta citar las sentencias de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro)[15], 4 de junio de 2009 (caso Pannon)[16], 6 de octubre de 2009[17], 9 de noviembre de 2010[18] (caso VB Pénzügyi Lízing).

Ahora bien, y como ya he señalado, la facultad del Juez de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula no es omnímoda, en el sentido de que lo pueda realizar “de oficio”, en el sentido en que tradicionalmente venía siendo entendida tal expresión en el Derecho español, ya que tal facultad está limitada por el principio de contradicción.

El Juez no puede, sorpresivamente, basar su resolución en la apreciación del carácter abusivo de una cláusula sin dar oportunidad a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga y propongan las pruebas pertinentes para ello.

La cuestión se suscitó ya en un conflicto entre la Comisión e Irlanda, que dio lugar a la STJUE de 2 de febrero de 2009.

En esta sentencia se señaló que el principio de contradicción en los procesos seguidos ante un juez comunitario “no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, y no se opone sólo a que el juez comunitario base su decisión en hechos o en documentos de los que las partes, o una de ellas, no han podido tener conocimiento y sobre los cuales no han podido formular observaciones, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión”.

Ya en materia de control de cláusulas abusivas, la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Bank), después de reiterar que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional y le impone asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión “tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”, pudiendo practicar de oficio las diligencias de prueba precisas para llegar a este conocimiento[19], señala, siguiendo la sentencia de 2 de febrero de 2009, que el derecho a una tutela judicial efectiva[20] de los derechos conlleva unas especiales exigencias, y entre ellas “figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio”, de forma que “en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado –sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto– que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales”.

Y la STJUE 30 de mayo de 2013, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, reitera (y lo hace con un carácter más general y con cierto tono admonitorio) que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que cuando el juez nacional esté facultado, según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, «deberá» en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios de la Directiva.[21].

Es fácil comprender que la sentencia de 21 de febrero de 2013 está detrás de la reforma que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, introduce en los artículos 552, 557, 561 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es cierto que la Exposición de Motivos hace referencia exclusivamente a la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013, verdadero varapalo al sistema español de ejercicio de la pretensión de cobro por medio de la ejecución directa sobre bienes hipotecados; pero esta Ley acoge aquí tanto el principio de apreciación de oficio como el principio de contradicción.

Ahora bien, si nos fijamos en la sentencia de 21 de febrero de 2013, indica que el principio de contradicción ha de aplicarse “con carácter general”. Y ello porque hay casos en que el principio no se va aplicar, porque la legislación, que puede adoptar medidas más protectoras del consumidor de las que pretende la Directiva, establece que puede ser apreciado sin audiencia, y así ocurre por ejemplo en la apreciación de la competencia territorial. La sentencia de 30 de mayo de 2013 parece ir mucho más allá y lo hace con un carácter mucho más general.

El principio de contradicción significa, pues, en principio, y salvo que haya una norma especial que pueda excepcionar su aplicación[22], que hay que dar opción a las partes a personarse en el procedimiento para debatir de forma contradictoria sobre si la cláusula respecto de la que el juez nacional considera puede ser abusiva lo es o no en realidad.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en los procesos de carácter declarativo, en el sistema español es parte en el proceso ejecutivo[23] quien insta la ejecución y la persona contra quien se despacha la ejecución (art 538.1 LEC). Es decir, el sistema, pese a la reforma, choca con la dicción legal: el Juez no puede considerar “parte” a aquella persona contra la que todavía no se ha despachado la ejecución. Ante esta situación, y frente a una interpretación extensiva (y más conforme con las exigencias que se derivan de la doctrina comunitaria) que permita dar entrada, antes del despacho de ejecución, a aquél contra quien se pretende que se despache, parece que la práctica procesal se está decantando por citar exclusivamente al ejecutante[24], sin dar entrada in limine litis a la persona contra la que se puede despachar la ejecución.

Y esta práctica resulta enormemente perturbadora, porque una de las características de la abusividad de una cláusula es que el Juez no puede apreciarla si el consumidor, advertido de su existencia o de que puede existir, manifiesta, sin embargo, su voluntad al tribunal de que el proceso se sustancie no obstante dicha cláusula y manteniendo su vigencia.

La sentencia del caso Pannon afirma que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir (y hay que decir que si el Juez no tiene el deber, no tiene el derecho) la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» , de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone», y la del caso Banif Plus Bank reitera que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”, dando lugar a lo que la STS de 9 de mayo de 2013 denomina el “posible aquietamiento a la cláusula abusiva”.

La primera conclusión que de este examen podemos obtener, pues, es que, como mínimo, el examen de oficio de una cláusula abusiva por la autoridad judicial va a requerir, con carácter general, que se dé audiencia, antes de su declaración, al contratante que ha predispuesto la cláusula y al cual su exclusión por la autoridad judicial va a perjudicar, en la medida en que el mantenimiento de la cláusula supone para él una ventaja injustificada.

Además, el “aquietamiento a la cláusula abusiva” produce, y así lo resalta la sentencia del TS últimamente citada, un efecto peculiar, que afecta de manera sustancial a la calificación de los efectos de una cláusula abusiva.

Y es que la Directiva comunitaria establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor[25], pero no impiden que éste se considere, una vez suficientemente informado, vinculado, y, por tanto, supone una importante modalización del efecto “nulidad” de la cláusula abusiva[26].

Frente a la anulabilidad, que es un supuesto de ineficacia contractual que sólo puede ponerse en marcha a instancia de la parte perjudicada, la nulidad de las cláusulas abusivas puede ser apreciada de oficio por el Juez, sin necesidad de esperar a que el perjudicado ejercite la oportuna pretensión procesal, pero requiere también (y la necesidad de audiencia es evidente) que el consumidor no muestre su conformidad con la aplicación de la cláusula, o, al menos, no se oponga a su apreciación por la autoridad judicial.

Pero esta posibilidad supone también la necesidad de introducir una importante matización en la no renunciabilidad de los derechos que la legislación concede al consumidor, en cuanto que plantea la cuestión de si, advertido suficientemente, puede renunciar a las ventajas que la legislación protectora le concede. Y ello obligará a distinguir entre mecanismos de protección absolutamente irrenunciables y otros de carácter relativamente renunciable[27]. Es evidente que dentro del alcance de este trabajo el simple planteamiento y estudio de esta cuestión desborda con mucho su objetivo, posibilidades y capacidad del autor.

b) Sobre la necesidad de publicación de las sentencias en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

GÓMEZ GÁLLIGO señala que los notarios deben abstenerse de autorizar y los registradores de inscribir, los instrumentos públicos en que se inserten cláusulas abusivas, en tres casos: a) cuando las cláusulas estén incluidas dentro de la “lista negra” contenida en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (TRLGDCU) de manera que se puedan encuadrar en ella “sin lugar a dudas”, y la razón es que son nulas “en todo caso” y no cabe interpretación[28]; b)cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva que claramente las rechace, y c) cuando se trate de cláusulas declaradas judicialmente nulas por sentencia firme[29]. Reconoce que el art. 84[30] TRLGDCU exige que se trate de sentencias que estén inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, pero dice que “en función de la doctrina del TSJUE, la Dirección General de los Registros y del Notariado lo ha ido extendiendo a toda sentencia judicial firme, esté o no inscrita en el Registro de Condiciones Generales”[31].

Desde esta perspectiva, no tiene nada de extraño la afirmación de las resoluciones de 2016, que confirman la ya sentada por las resoluciones de 2015.

A mi juicio, esta doctrina y esta práctica relativa a la exclusión de la exigencia de inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación no puede ni debe ser compartida.

La normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007 es bastante más que la actualización de la vieja Ley de 1984, ya modificada sustancialmente por la Ley de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: es una completa trasposición de la normativa comunitaria en materia de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

Así resulta específicamente de su Exposición de Motivos[32] cuando nos indica que “este real decreto legislativo cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que habilita al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos”, reiterando más tarde esta idea al decir que se integran en el nuevo texto “las normas de transposición de las directivas comunitarias que, dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, inciden en los aspectos contractuales regulados en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”[33].

Es más, la Ley 3/2014, que modifica entre otros el importante artículo 83 del TRLGDCU[34], manifiesta en su Exposición de Motivos que se trata de aplicar la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 que había declarado que la anterior redacción del art. 83 suponía que España no había adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.

La Ley 7/1998, que, como hemos visto, buscaba la trasposición de la Directiva comunitaria, había modificado a través de su disposición adicional segunda la legislación hipotecaria, y concretamente su artículo 258.2, que decía, y sigue diciendo, que “el Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

Y el art. 18.2.b)3ª de la Ley 2/2009[35], al referirse a los préstamos a interés variable en que se hubieran pactado limitaciones a la variación del tipo de interés, establece una referencia específica al artículo 84 TRLGDCU, al señalar que “en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto”.

Parece que debe quedar claro que la redacción actual del TRLGDCU no es un texto legislativo ordinario, sino que es, y pretende ser, la trasposición de las Directivas comunitarias en materia de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

Para ver las consecuencias de esto, hay que realizar una brevísima excursión en el Derecho comunitario.

Dentro del derecho derivado comunitario hay que distinguir entre los Reglamentos y las Directivas.

Resumiendo la doctrina general sobre la materia, se puede decir que los Reglamentos comunitarios generan por sí mismos derechos y obligaciones, y son directamente invocables por los ciudadanos de la Unión y directamente aplicables por los Tribunales de Justicia nacionales, sin necesidad de norma nacional y omitiendo la aplicación de la normativa nacional anterior. Es más, cuando una norma nacional posterior recoja, como es frecuente, la normativa contenida en un reglamento comunitario, y haya discrepancia entre ambos, el juez nacional viene obligado a aplicar directamente el reglamento comunitario.

La Directiva, por el contrario, fija objetivos o principios que hay que conseguir, y deja un cierto grado de libertad a los Estados miembros para conseguir las finalidades perseguidas, realizando lo que se conoce como “trasposición” de las Directivas. Cuando la trasposición se ha realizado, sin embargo, la norma alegable y aplicable no es la directiva, sino la norma que la ha incorporado al derecho nacional.

Pero también de las Directivas se predica el denominado “efecto directo” de la normativa comunitaria, si el Estado miembro ha dejado pasar el plazo establecido para trasponer la Directiva o porque la trasposición se ha realizado de modo deficiente o insuficiente, ya que entonces la trasposición no habrá conseguido su finalidad de conseguir una cierta uniformidad en los derechos nacionales de los Estados miembros.

Este “efecto directo” es evidente en las relaciones “verticales” (relaciones del ciudadano con el Estado[36]), planteándose más problemas su aplicación en las relaciones “horizontales” (entre ciudadanos)[37].

Al mismo tiempo, el Derecho comunitario goza del denominado “principio de primacía del Derecho de la Unión”, que significa que la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional[38], no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (STJUE 26 de febrero de 2013[39]).

La doctrina[40] está conforme en que cuando una Directiva comunitaria ha sido traspuesta, corresponde al juez nacional su aplicación, a menos que el juez nacional considere que la trasposición ha sido absolutamente deficiente en cuyo caso podrá dejar de aplicar la norma nacional si resulta claro que la norma nacional ha infringido la Directiva comunitaria; pero si tuviera dudas sobre ello, deberá plantear la denominada “cuestión prejudicial europea”[41]. Esta doctrina, derivada del principio de primacía del Derecho comunitario se hace ya explícita en la STJUE de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal)[42].

Pues bien, la Ley Orgánica 7/2015[43] ha introducido el art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, para establecer que “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. Con ello se acoge ya la doctrina comunitaria y se plasma en el ordenamiento jurídico español el principio de primacía del Derecho de la Unión.

Pero si nos fijamos, toda la normativa relativa a la trasposición de las Directivas hace referencia a un órgano jurisdiccional. Y es que sólo a los órganos jurisdiccionales les corresponde dejar de aplicar la normativa nacional por entender que la trasposición vulnera las finalidades perseguidas por la Directiva.

La Dirección General de los Registros y del Notariado es un órgano de la Administración del Estado, que en materia de recursos gubernativos tiene una naturaleza peculiar[44], pero esta peculiaridad no le priva de ese carácter de órgano administrativo ni le convierte en órgano ni jurisdiccional ni cuasijurisdiccional: es un órgano administrativo que dicta resoluciones que surten efectos en el ámbito del Derecho Civil. Pero como órgano administrativo que es no puede, a mi juicio, prescindir de los dictados de una norma que no es sino la trasposición del contenido de la Directiva Comunitaria sobre protección de los consumidores.

En tanto no se dicte un Reglamento comunitario, que tiene alcance normativo superior a la Ley dictada por las Cortes españolas, y directamente deroga toda norma estatal contraria e impide que se tome en consideración, por todos los órganos, la norma posterior que la contradiga, y en tanto no se dicte por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolución que indique que la trasposición al derecho nacional infringe la normativa comunitaria, la norma estatal debe ser cumplida.

Puede entenderse que la norma contenida en el art. 84 TRLGDCU no es la mejor manera de cumplir los objetivos de protección de los consumidores (en este sentido, la critica DELGADO RAMOS), pero en tanto no se declare que infringe una Directiva debe ser cumplida: las sentencias han de estar inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación[45].

Las resoluciones de 2016 establecen ahora como argumentación a favor de la no aplicación de la exigencia de la previa inscripción que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores[46].

Como ya he señalado, el artículo citado se contiene en una norma de trasposición del contenido de Directivas comunitarias, y ha debido tener en cuenta (otra cosa es si la solución es la más conveniente) dicho principio de efectividad, porque el texto legal diferencia claramente la norma entre la actuación de un órgano jurisdiccional (art. 83) y la actuación de funcionarios públicos (art. 84), exigiendo para éstos una especial forma de certeza y publicidad.

Quizás valga la pena resaltar ahora que la Directiva no impone los medios a través de los cuales han de conseguirse los fines previstos, sino que deja en una relativa libertad a los Estados para establecer aquéllos, pero esta libertad entra dentro del margen que le corresponde al órgano que representa la voluntad soberana del pueblo español.

Es cierto que la doctrina de la Dirección General exige[47] que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores[48].

Pero este argumento, en realidad, no tiene apoyo legal alguno, y hace decir a la norma algo distinto de lo que dice, aunque quizás debiera decirlo[49].

Y no parece que la exigencia de publicidad de las sentencias que establece la Ley haga imposible o extraordinariamente difícil en la práctica la aplicación de la Directiva comunitaria de defensa de los consumidores, que es precisamente lo que podría justificar la aplicación del principio de efectividad.

En todo caso, no corresponde, insisto, a un órgano de la Administración Central del Estado declarar que una ley es una trasposición incorrecta o que no respeta suficientemente el principio de efectividad del Derecho comunitario que la propia Ley quiere trasponer[50].

Resulta, por otro lado, enormemente llamativa la ausencia de referencia alguna a sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que apoyen esa posición. Las resoluciones se limitan a hablar de “doctrina” sobre el principio de efectividad[51]. Es de esperar que el legislador español haya tenido en cuenta toda la doctrina comunitaria y la necesidad de una cierta publicidad en la doctrina, que deriva precisamente de la que proporciona el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y es que, en el fondo, esa doctrina, al menos relativa a notarios y registradores, no existe en la posición del Tribunal europeo, que siempre centra su atención en las funciones de los órganos jurisdiccionales, diferenciando, como hace la legislación española, entre los jueces nacionales y otros órganos encargados de la aplicación del Derecho, dada la diferente naturaleza y función de unos y otros en la aplicación del Derecho[52].

Confróntese, por otro lado, esta solución con el artículo 123-10.3 de la Ley 22/2010 de la Generalitat de Catalunya, que dice, tras la reforma producida por la Ley 20/2014, y una vez que se alzó la suspensión producida por la interposición de un recurso de inconstitucionalidad, que “los notarios, en el marco de sus obligaciones legales, además de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, deben velar por el respeto de los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios”, sin referencia alguna al Registro de Condiciones Generales de la Contratación y a un régimen de publicidad, actitud que interpretada en un sentido amplio y no integrada en las exigencias del Texto Refundido nos colocaría a todos en una verdadera situación de indefensión profesional, pues impondría un deber genérico de conocimiento de todas las sentencias firmes dictadas por cualquier órgano sobre esta delicada materia.

La conclusión de todo cuanto llevo dicho es que la doctrina de la Dirección General sobre la apreciación por notarios y registradores de que una cláusula es abusiva cuando la declaración de abusividad no consta en un mecanismo de publicidad como es el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es contraria a los principios que inspiran toda la legislación española sobre la actuación de los órganos de la Administración Central del Estado. Su generalización, es decir, que cualquier órgano se considerara facultado para entender que un mandato emitido por las Cortes Generales infringe o no desarrolla adecuadamente las Directivas comunitarias, nos situaría sencillamente ante un escenario caótico, en donde la previsibilidad de la actuación de la Administración brillaría por su ausencia[53].

c) Sobre el pretendido carácter objetivo de la calificación de abusividad de los intereses de demora cuando superan en más de dos puntos el interés ordinario o remuneratorio.

Las resoluciones establecen (fundamento de Derecho 4) que “la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc»”, y lo hacen con referencia explícita a la STS de 3 de junio de 2016.

La doctrina de la STS de 2016 citada tiene sus antecedentes, como ella misma señala, en las STS 265/2015, de 22 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero.

Lo que hace la sentencia de 3 de junio de 2016 es establecer un criterio objetivo, similar al que se había introducido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado, pero ahora aplicable a los préstamos hipotecarios.

De ahí que haya que atender a las sentencias que le sirven de antecedente.

Con carácter general, en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, se recogía y resumía el criterio del TJUE al decir que “en primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado.

En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre se indica, y recuerda la propia STS de 3 de junio de 2016, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.[…] Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal”.

El Tribunal de Justicia incidió en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja) al señalar que “los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora […] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria”.

La consecuencia de todo lo anterior, indica la sentencia de 3 de junio de 2016, es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Si nos fijamos adecuadamente, la sentencia de 3 de junio de 2016 (y las anteriores) hacen referencia al art. 114.3 LH, el cual no contiene referencia alguna a la abusividad, sino que impone un límite a la posibilidad de pacto; tampoco la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, por la que se modifica el art. 114.3 LH, hace referencia alguna expresa a que la causa de la limitación se encuentre en la abusividad, aunque podamos figurarnos que ésta sea la causa.

Como quiera que yo sirvo destino en Cataluña, he de destacar que, por el contrario, la Exposición de Motivos de la Ley 20/2014 de Cataluña, que modifica la Ley 22/2010, nos señala expresamente que “la reforma también incorpora medidas para evitar cláusulas abusivas en perjuicio de las personas consumidoras. En este sentido, puede destacarse la definición como abusivos de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato”.

Es decir, en Cataluña ha sido el Parlamento catalán, dentro (en principio) de sus competencias (aunque este aspecto fue recurrido ante el Tribunal Constitucional, y suspendida parte de la normativa, se ha alzado la suspensión respecto de esta norma) es quien ha determinado cuándo son abusivos los intereses de demora.

El problema, pues, en Cataluña, se plantea de una forma muy diferente. Ante un pacto de intereses de demora que cumpla lo establecido por la legislación catalana, la cual establece un criterio normativo de lo que es abusivo o no, se plantea si se puede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo español interpretando, conforme al Derecho comunitario, que un contrato sometido al Derecho de consumo de Cataluña, y que entra dentro de los parámetros normativos fijados por la ley nacional para determinar cuándo es abusivo un elemento del negocio jurídico, es contrario a Derecho, pese a su no abusividad normativa, porque, a fin de cuentas, la norma catalana es igual que la establecida en la Ley Hipotecaria y nos dice lo que es abusivo, pero no impide entender que lo cubierto por ella, pese a que su finalidad era declararlo no abusivo, pueda serlo.

Con estos antecedentes, creo que llega el momento de centrarnos en lo que dice, de verdad, la famosa sentencia de 3 de junio de 2016.

A mi juicio, de los fundamentos jurídicos de la sentencia de 3 de junio de 2016 y de todos sus antecedentes pueden sacarse algunas conclusiones.

Pese a que pueda existir una norma legal que fije un límite a los intereses de demora, este límite no impide que, pese a que se respete por el contrato, pueda ser apreciada la abusividad de los intereses de demora pactados en el caso concreto.

Es decir, el límite legal no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, ni de límite a las facultades jurisdiccionales.

El límite legal, por el contrario, sirve para “fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral”, de modo que las “condiciones generales” que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni resulten inscritas en el supuesto de que hubieran accedido indebidamente a la escritura pública.

Es el juez quien, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, podrá, previo examen de todos los elementos precontractuales, calificar si el tipo de interés de demora ha sido individualmente negociado o si existen motivos fundados para entender que en una negociación individual dicho tipo hubiera podido ser aceptado por el consumidor.

La idea de la negociación o negociabilidad se convierte en fundamental en la sentencia, lo cual es algo absolutamente lógico, ya que tanto la definición de condición general (art. 1 LGC) como de cláusula abusiva (art. 82 TRLGDCU) excluyen de su ámbito las cláusulas negociadas individualmente.

La sentencia del Tribunal Supremo no permite bajo ningún concepto entender que un interés de demora que supere en dos puntos el tipo de interés ordinario es siempre y en todo caso abusivo, convirtiéndose así en un parámetro objetivo que obligue al notario a negarse a autorizar el documento y al registrador a negarse a inscribir tal cláusula (y las consecuencias respecto a su cobertura hipotecaria) siempre que se respete el límite legal antes indicado.

Es cierto que el principio general en materia de contratos bancarios es contrario a la idea de negociación: los contratos bancarios se caracterizan por la ausencia de negociación.

Este principio lo resalta la propia sentencia al citar la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19, que señala que “el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente”.

Pero no excluyen la negociación, y así la propia sentencia establece claramente el límite a la afirmación que acaba de sentar: salvo que se pruebe la negociación individual y que el consumidor ha obtenido contrapartidas.

Por lo tanto, parece preciso que haya un cauce para que se pueda probar lo que permite contradecir el principio general, que bajo ningún concepto es una presunción de Derecho del tipo iuris et de iure[54].

Y de ahí que la sentencia de 3 de abril de 2016 se remita a la sentencia del TJUE del caso Aziz, al referirse continuamente a cuál sería el tipo de interés de demora que habría aceptado el deudor si hubiera habido una negociación: si no la ha habido, corresponde al Tribunal nacional fijar (tomando como base la relación entre el interés de demora y el interés legal) cual sería el límite aceptable o razonable, que determina que, por encima de él, el interés deba considerarse abusivo por ser una cláusula disuasoria o indemnizatoria desproporcionadamente alta[55].

Es precisamente todo el conjunto de ideas en que se apoya tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo español como del TJUE para entender abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora el que nos debe llevar a la conclusión de que, a los efectos notariales y registrales, es decir, para autorizar la escritura que contenga unos intereses de demora y para inscribir tal pacto en el Registro de la Propiedad, es suficiente con que el tipo de interés pactado respete los límites legales.

Y ello porque ni el notario ni el registrador son órganos ante quien las partes del negocio deban o puedan probar nada fuera de su voluntad contractual expresada en un instrumento público.

Quizás considerando el otorgamiento de la escritura bajo el principio de “audiencia” que ha sido defendido doctrinalmente por importantes notarialistas, puede llegar a entenderse que el Notario tiene como obligación preguntar si ha habido una negociación individual de un tipo de interés de demora, cuando el pactado supere los límites que, como criterio básico de abusividad, establece el Tribunal Supremo. Sin embargo, toda la normativa española sobre defensa de los consumidores de préstamos hipotecarios exige expresamente que con una más que razonable antelación se haya informado al consumidor del tipo de interés de demora. Esto muestra que si bien ha podido no existir negociación, al menos debe presumirse que para el consumidor el tipo de interés de demora pactado le era plenamente conocido (si la presunción es, de hecho, la contraria, lo que procede es, simplemente, eliminar esa información precontractual, ya que carece de sentido exigir en el profesional que advierta previamente al consumidor y después presumir que, pese a eso, el consumidor no se ha enterado; y nótese que digo “presumir” en sentido técnico, aunque creo que seremos muchos los que podamos afirmar que esto es lo que ocurre en un alto porcentaje).

Es cierto que “conocer” no es “negociar” (aunque la finalidad de la norma es precisamente que se conozca para que se pueda negociar) y, entonces, ante la ausencia de negociación contrastada (o simplemente afirmada por el consumidor), se plantea si a) el notario debe negarse a autorizar el documento o b) advertir al consumidor de que la cláusula puede ser abusiva y que sea éste quien decida si, pese a ello, decide no alegar la abusividad de la cláusula.

Esta actuación notarial, curiosamente, podría convertirse en perversa y provocar efectos contrarios a los deseados: la experiencia nos demuestra que los consumidores vendrán adecuadamente advertidos y manifestarán expresamente la existencia de una negociación previa de los intereses de demora[56].

Pero en el procedimiento registral no existe momento alguno en que el registrador pueda calificar atendiendo a otra cosa que no sea el documento presentado (u otros documentos también presentados en el Registro o el propio contenido registral). No existe en el sistema español fase alguna de audiencia en el que se le pueda alegar al registrador, y probar, que la negociación individual ha tenido lugar, o que el tipo pactado no es desproporcionado, atendiendo a las circunstancias del caso[57]. Y si no existe dicho momento procedimental y es esta posibilidad de probar la no abusividad de una cláusula por haber sido negociada individualmente lo que justifica la necesidad de una audiencia judicial, parece claro que hay que concluir que el registrador se excedería en su función calificadora cuando excluye ab limine una cláusula contractual haciendo algo que ni siquiera un Juez español debería hacer en un caso como el que nos ocupa.

Como ha señalado GÓMEZ GÁLLIGO, “podemos afirmar que los notarios y registradores debe rechazar aquellas cláusulas financieras –incluidas las de vencimiento anticipado- siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también aquellas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado sin necesidad de realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Dicho de otro modo, el control sobre cláusulas abusivas debe extenderse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque así resulte de una norma que lo exprese sin poder entrar en conceptos jurídicos indeterminados”.

Salvo lo que antes he indicado sobre mi opinión sobre el artículo 84 del TRLGDCU, la opinión doctrinal expuesta es plenamente aplicable al caso, e incluso ampliable, ya que no sólo se trata de la existencia de “conceptos jurídicos indeterminados” (al menos cuando el elemento enjuiciado está en lo que se denomina “el halo del concepto”), sino cuando la norma o la interpretación jurisprudencial permite excluir la abusividad si ha existido o puede existir una negociación o un cálculo sobre la proporcionalidad del elemento negocial con ventajas obtenidas por el consumidor por otro lado (incluso en la mera fijación del interés ordinario).

Y no se diga que con eso se permite el acceso al Registro de cláusulas que pueden implicar un abuso y un perjuicio para el consumidor, ya que, como antes he señalado, la normativa española hace recaer ahora en el juez nacional en el procedimiento de ejecución (del cual la pretensión de ejecución directa sobre los bienes hipotecados no es sino una especialidad) la función de vigilar si el fundamento de la ejecución (y dentro de este concepto hay que incluir el cálculo de los intereses de demora que se han tenido en cuenta en la determinación del saldo, así como de los intereses que se devenguen durante el procedimiento) se basa o no en una cláusula que pueda ser tenida por abusiva. Al juez le compete dar audiencia a las partes, para tener en cuenta lo aducido por ellas, sobre todo por el acreedor, con unos mínimos elementos probatorios, ya que, conforme a los criterios del TJUE, no puede imponerse al deudor para calificar una cláusula como abusiva la comparecencia, de modo que esta abusividad puede ser declarada sin asistencia efectiva de él, pero no sin audiencia del perjudicado por la decisión (el acreedor), evidentemente si quiere comparecer. Lo único que excluiría la actuación judicial de declaración de abusividad es la comparecencia del deudor manifestando su voluntad de que no se declare abusiva.

Creo que esta interpretación que propugno es plenamente respetuosa con la voluntad general manifestada a través de leyes, en tanto que convierte a notarios y registradores en servidores de la Ley (controlar que se cumplen los límites legales establecidos de modo objetivo), y no en jueces de elementos complejos de un negocio sin audiencia de las partes que intervienen en el mismo, y, en definitiva, permite a unos y otros excluir prima facie determinadas cláusulas abusivas, limitando el conocimiento de otras a la autoridad judicial, a la cual esta competencia le viene atribuida legalmente y con carácter exclusivo y a la que, evidentemente, no va a renunciar.

Nótese que el art. 129.2.f) LH (modificado por la Ley 19/2015, y por tanto, con un razonable conocimiento de la doctrina comunitaria y la posición del Tribunal Supremo) parte de este principio fundamental de división de funciones y no permite que el notario aplique de oficio cláusula abusiva de ningún tipo, sino que le impone ponerlo en conocimiento del deudor y del acreedor, y en su caso del avalista o hipotecante no deudor[58] a fin de que cualquiera de ellos acuda a quien debe hacerse para que declare una cláusula inscrita[59] como abusiva y que constituye el fundamento de la venta extrajudicial: la autoridad judicial.

Y es que la sentencia de 3 de junio de 2016 va a desplegar un efecto dominó: a partir de ella cuando el juez acuerde el despacho de la ejecución de un crédito garantizado con hipoteca en que se pretenda el ejercicio directo sobre el bien hipotecado, el juez vendrá obligado a dar audiencia a las partes a fin de que puedan alegar lo que a su derecho convenga, ya que dispone de un parámetro suficiente fijado por el Tribunal Supremo para plantear la cuestión de abusividad a las partes del procedimiento. Del mismo modo, cuando se pretenda la venta extrajudicial del bien hipotecado, el notario deberá plantear la abusividad en los términos del art. 129 LH. En la práctica, sin embargo, lo que se está produciendo es que se solicite el despacho de ejecución por unos intereses de demora calculados conforme al límite[60]. El problema, pese a eso, se sigue planteando tanto en sede judicial como notarial, ya que puede entenderse que siendo la cláusula abusiva no puede ser integrada por el propio profesional, y, en consecuencia, juez y notario deberán aun en este caso actuar como si la pretensión se hubiera realizado con arreglo al tipo pactado.

d) A modo de conclusión.

1. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone, frente a lo que las resoluciones dicen que dice, un importante matiz a la apreciación “de oficio” por los Tribunales de la nulidad de las cláusulas abusivas.

Y ello porque, si bien reconoce el deber (no el poder) de los tribunales de justicia nacionales de apreciar motu proprio la abusividad de una cláusula, les impone dos límites que son también sustanciales: la exigencia de dar audiencia a las partes y que las cláusulas abusivas no pueden aplicarse contra la voluntad debidamente informada (en esta fase) del consumidor, que es lo que el Tribunal Supremo denomina “aquietamiento a la abusividad”.

2. El sistema español que trata de establecer los medios para que se cumplan las finalidades de las Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores (no en otra cosa consiste la famosa “trasposición”) es, en gran medida, mucho más riguroso que lo pretendido por la Directiva, pero ello no le convierte en modo alguno en contrario al Derecho comunitario.

Y es más riguroso, entre otras cosas, porque parece que la irrenunciabilidad es la regla y la nulidad apud acta es siempre la consecuencia directa de la abusividad de las cláusulas.

Esta afirmación directa de la nulidad apud acta y el deber de los funcionarios de no colaborar a que accedan al tráfico (al documento y al Registro) los pactos abusivos se manifiesta claramente en la STS de 13 de septiembre de 2013[61].

3. La doctrina tanto del TJUE como del propio TS sobre la materia debe, sin embargo, llevarnos a conclusiones mucho más matizadas.

Incluso autores como VÁZQUEZ DE CASTRO, que afirman que “la calificación implica un control registral de legalidad que debe poner de manifiesto la nulidad apud acta” no tardan en poner límites importantes a esta afirmación[62], y ésta y no otra era también la posición de GÓMEZ GÁLLIGO cuando se refiere a “sin duda alguna”.

La capacidad del juez (y no digamos ya del notario o el registrador) de apreciar “de oficio” la abusividad y la nulidad de una cláusula debe entenderse de un modo restrictivo, porque el principio de contradicción[63] y el aquietamiento son también principios de Derecho comunitario que son de aplicación directa al Derecho nacional[64].

Es más, la redacción del art. 83 del TRLGDCU, tras la reforma de 2014, que afirma la nulidad de la cláusula absoluta, liga su declaración a la exigencia de audiencia, y ello sea cual sea la cláusula, ya que la afirmación es general y llamaría mucho la atención que no se hubiese tenido en cuenta la función del principio de contradicción en el Derecho comunitario. Es decir, la declaración jurisdiccional viene ligada hoy claramente a la audiencia de las partes implicadas en el negocio en el que está inserto la cláusula abusiva.

En todo caso, esta nulidad ipso iure ha perdido, como hemos visto, dada la exigencia del principio de contradicción, una de las características típicas que se han venido predicando de esta nulidad, y no es, desde luego, aplicable a todos los supuestos comprendidos en la famosa “lista negra” del TRLGDCU, porque en muchos, demasiados, casos habrá de hacerse una valoración del caso concreto.

Solamente podrá afirmarse con plenitud en aquellos casos en que se enfrente la cláusula con una norma imperativa o prohibitiva en que, además, resulte clara la irrenunciabilidad (por ejemplo, la renuncia a la competencia o la sumisión a fuero, que ha dado lugar a varias sentencias del TJUE, parece claro en el Derecho español que es absolutamente irrenunciable, y apreciable de oficio en el sentido que esta expresión ha tenido tradicionalmente en el Derecho español).

En los demás casos, como he dicho, habrá de realizarse una valoración del caso[65]. Y esto judicializa necesariamente la cuestión, ya que ni el notario (la STJUE de 1 de octubre de 2015 es esclarecedora) ni el registrador son funcionarios ante quienes pueda ventilarse un procedimiento mínimamente contradictorio.

4. Una vez dictada sentencia sobre una cláusula abusiva el viejo sistema de publicidad en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación se convertía, o podía convertirse, en una rémora que vinculase a los tribunales e impidiese calificar de nuevo una cláusula como abusiva. Eso, desde luego, si es que la declaraba no abusiva, pero también si la consideraba abusiva porque podría impedir que un nuevo juez, a la vista de las circunstancias de otros caso, considerara que no había abusividad en tal supuesto.

Este sistema ha desaparecido y nos encontramos con un sistema judicial abierto y en permanente diálogo o confrontación con las cláusulas (normalmente predispuestas) abusivas inventadas por los profesionales para procurarse ventajas contractuales injustas, desproporcionadas o unilaterales y sin contraprestación a la otra parte.

Pero este sistema también ha puesto de manifiesto sus consecuencias negativas, ya que ha desaparecido casi absolutamente la previsibilidad en esta materia, y el contraste entre las sentencias de las distintas Audiencias resulta evidente.

Hablar de un “aumento de litigiosidad” en la materia no es sino una forma desafortunada de calificar lo que no es sino una consecuencia de la limitación de efectos de las sentencias sobre cláusulas abusivas.

La litigiosidad ha aumentado porque, ante la multitud de repeticiones de cláusulas abusivas en que la abusividad depende de las circunstancias del caso, todos los implicados han tenido que impetrar el auxilio judicial solicitando que se declare que “su” cláusula es abusiva y obligando a los profesionales implicados a atenerse a las consecuencias de ello.

Pero esto es precisamente una demostración de que no siempre las cosas son como parecen: si cada consumidor se ve obligado a que se declare que “su cláusula” es abusiva es porque los efectos de una sentencia solo en ciertos casos muy limitados puede entenderse que es aplicable a otro supuesto entre partes diferentes. La consecuencia de esto (que la vieja redacción legal trataba de paliar, aunque de modo deficiente) es que difícilmente un órgano no jurisdiccional puede calibrar lo abusivo cuando hay que realizar un análisis del supuesto de hecho.

Y así ocurre en el supuesto de hecho que ha motivado este comentario. ¿Ha habido negociación individualizada?; ¿el consumidor hubiera aceptado en una negociación normal el interés de demora que se le indicó para que lo conociera y lo negociara si lo entendía conveniente? Y si el caso es de cláusula no trasparente, la cuestión se complica todavía más dado el doble control de transparencia: el primero es el que podríamos llamar “literal”, porque atiende exclusivamente a la comprensibilidad abstracta por el “consumidor medio” (concepto válvula que se ha tenido que inventar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea); pero el segundo es mucho más complejo ya que atiende a la comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas de lo pactado[66], y esto, desde luego, supone un análisis del caso que escapa incluso a la capacidad de control del notario, que tiene delante al consumidor cuando formaliza su contrato.

5. Señalado lo anterior, parece que algunas de las afirmaciones de las resoluciones que son objeto de comentario en este trabajo deben matizarse.

A mi juicio, el control notarial y registral sobre las cláusulas abusivas es claro en todos aquellos supuestos en que la cláusula infringe una norma imperativa o prohibitiva[67] y en aquellos supuestos incluidos en los supuestos del TRLGDCU (la “lista negra”) que no den margen alguno a la valoración de las circunstancias del caso concreto.

Aunque no sean propiamente cláusulas abusivas también es claro en aquellos supuestos de condiciones generales declaradas nulas en virtud de una acción colectiva, por los efectos erga omnes que parece que hay que predicar de estas sentencias.

Como se ha podido ver, he tratado de minimizar el impacto que en el Derecho español en la fase contractual y registral supondría la aplicación a rajatabla de la STJUE de 30 de mayo de 2013. Y es preciso justificar que a notarios y registradores no se deba aplicar un criterio que parece que se impone a los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Aunque tengamos presentes las consideraciones del Abogado General Cruz Villalón a las que ya he hecho referencia, parece que se debe admitir que el control preventivo que unos y otros funcionarios tenemos que realizar debe suponer impedir que accedan al tráfico jurídico y al Registro cláusulas abusivas por contrarias a la Ley, precisamente porque no hay posibilidad de que actúe el principio de contradicción en casos como estos a los que nos estamos refiriendo. Es claro que en materia de préstamos hipotecarios hay ciertos extremos en donde este deber nos viene impuesto precisamente por la Ley (hoy, y de modo especial, el cumplimiento de los deberes de información precontractual y los límites legales a los intereses de demora en caso de préstamos o créditos para adquisición de la vivienda habitual).

En los demás supuestos de cláusulas abusivas, en donde haya que realizar una valoración de las circunstancias del caso, ni el notario ni el registrador pueden realizar un control de la abusividad si no hay una sentencia firme que así lo establezca.

Pero estas sentencias, a su vez, deben estar inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin que quepa sustituir las exigencias establecidas por el legislador por una doctrina contraria, y mucho menos establecida por un órgano a quien no le corresponde velar por la correcta trasposición de una Directiva comunitaria.

Pero aun cuando haya sentencia publicada, habrá que diferenciar.

Cuando la sentencia establece unos “parámetros de abusividad” plenamente objetivos, de forma que el control se limita exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en dichos parámetros, y ello en términos claros y concretos, la sentencia publicada vincula a notarios y registradores. Y soy consciente de que con ello se elimina o se minimiza la eficacia del posible aquietamiento a la abusividad[68].

Cuando la sentencia establece unos parámetros de abusividad susceptibles de ser modalizados por la concurrencia de otras circunstancias, la sentencia publicada no es que no vincule al notario o al registrador, sino que le impide el control de abusividad, ya que la concurrencia de circunstancias determinadas en el negocio jurídico requiere siempre la audiencia de las partes y la intervención, por tanto, de la autoridad judicial[69].

6. Esto es lo que ocurre en las resoluciones objeto de comentario.

Atienden a una sentencia no publicada, obviando el precepto legal que exige su publicación para que la declaración de abusividad pueda ser tenida en cuenta por notarios y registradores.

Y no acaban, a mi juicio, de entender que la sentencia que se dice seguir no establece un parámetro de abusividad completamente objetico, ya que hace depender la abusividad del interés de demora que supere el límite que ella establece de la ausencia de negociación en el caso concreto. Si bien en principio, hay que presuponer que en los contratos de entidad financiera con el consumidor no hay negociación, no se trata de una presunción iuris et de iure, sino que admite prueba en contrario, y esta prueba sólo puede ventilarse ante la autoridad judicial.

El Tribunal Supremo no ha hecho lo que posiblemente quería, y no lo ha hecho porque evidentemente no puede hacerlo: no ha podido decir que no se acepta negociación individualizada con un consumidor en la que se pacte un interés de demora superior en dos puntos al ordinario, porque decir eso es, por ahora y en nuestro Estado de Derecho, competencia exclusiva de las Cortes Generales. Pero al venir obligado a remitirse directamente a la negociabilidad y a las circunstancias del caso, ha privado de apoyo a la posición de la Dirección General que entiende que hay un criterio objetivo de abusividad y que atribuye a la declaración del Tribunal Supremo efectos que éste no puede establecer.

Notas

[1] Y que tienen como origen un recurso gubernativo presentado por mí a una calificación registral que ya no llegará a sustanciarse al admitir el compañero registrador mis argumentos y proceder a la inscripción del título en principio calificado negativamente.

[2] GÓMEZ GÁLLIGO, J. “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios”, RCDI, año LXXXX; número 741, Monográfico sobre Derecho Privado de la Unión Europea; enero-febrero de 2014, pp. 153-175, del que uso la versión informática, sin referencia, por tanto al paginado de la versión papel.

[3] DELGADO RAMOS, J. “La calificación registral frente a las cláusulas y prácticas abusivas. Tácticas para hundirla y argumentos para sostenerla”, en notariosyregistradores.com, 21 noviembre 2015.

[4] VÁZQUEZ DE CASTRO, E. “La función preventiva de los registradores contra las cláusulas abusivas”, en notariosyregistradores.com y “La documentación de la hipoteca y el acceso registral de las cláusulas del préstamo hipotecario tras la ley 41/2007 de reforma de mercado hipotecario”, en Financiación de la vivienda calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la Ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario, Madrid, 2009.

[5] Y su trabajo “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas de las hipotecas” en Financiación de la vivienda calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la Ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario, Madrid, 2009.

[6] Los recursos versan, sobre todo, sobre la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo a contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados antes de la publicación de la sentencia pero en los que el título llega al Registro una vez la sentencia ha sido publicada. Para un estudio de esta cuestión, sólo cabe remitirse a la publicación de ZEJALBO MARTÍN, J., “Nuevas notas sobre la retroactividad de la jurisprudencia” en notariosyregistradores.com, el 30 de noviembre de 2016. Desde una perspectiva completamente distinta, FERNÁNDEZ CORNAGO, M.; “La retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas”, REDUR, 13, diciembre 2015, pp. 249-268.

[7] Así el fundamento tercero de la resolución indica que “Esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure», como tienen declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo español (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013, entre otras), es decir, que no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.”

[8] Establece esta última resolución, recogida en las de 2016, que “Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013”.

[9] Sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98.

[10] Esta idea está ya implícita en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C 473/00, Rec. p. I 10875), apartado 34, en que el Tribunal de Justicia declaró que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos. El argumento se reitera con posterioridad.

[11] En esta materia es fundamental la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos hechos con consumidores. Así mismo, entre otras muchas, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

[12] El presente trabajo parte de este principio, pero versa precisamente sobre algunos límites a este control.

[13] Este es el argumento de fondo de las STJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 respecto del procedimiento judicial español de ejecución de una pretensión de cobro contra bienes especialmente hipotecados.

[14] Así resulta específicamente de la STJUE de 11 de junio de 2012, relativa al procedimiento monitorio establecido por la LEC. Pese a que el Reglamento de la Unión 1896/2006 que regula el proceso monitorio europeo no prevé el control de oficio e in limine litis de las cláusulas abusivas, el Tribunal de la Unión señala que “consta en autos que el sistema procesal español no sólo no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio examinar de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional.

En tales condiciones, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.”

[15] “A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores”.

[16] En el apartado 32, se indica que “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial”.

[17] Este caso es especialmente interesante: se reconoce que el sistema procesal español permite que el interesado pueda instar la nulidad de un laudo arbitral, y que los plazos y formas no son improcedentes, señalando que “procede declarar que las normas procesales establecidas por el régimen español de protección de los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas no imposibilita ni dificulta excesivamente el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores”; no obstante ello, al llegar el momento de la ejecución forzosa permite que el juez aprecie la abusividad de la cláusula de sometimiento a arbitraje, señalando que “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial”.

[18] En el apartado 56 concluye que “por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión planteada con carácter complementario que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula”.

Para entender esta continua referencia a la competencia territorial, hay que tener en cuenta que el artículo 3.3 de la Directiva se refiere a un anexo con una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y en tal anexo se incluyen las cláusulas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, lo que contrasta con la redacción de la legislación española, ya que el art. 90.2 del TRLGDCU establece directamente la nulidad de una cláusula como ésta.

[19] Esta mención de las diligencias de prueba se refiere a las sentencias en que el Juez ha de apreciar de oficio si la cláusula de sumisión de competencia es abusiva, y especialmente a la STJUE de 4 de junio de 2009, en que el tribunal pudo comprobar que la señora demandada residía a gran distancia, que tenía pensión de invalidez y que las comunicaciones entre su domicilio y el lugar donde residía el tribunal nacional eran ciertamente difíciles.

[20] Ya DÍEZ-PICAZO, en la edición de 1993 de los Fundamentos de Derecho Patrimonial, se preguntaba por la posible inconstitucionalidad de la apreciación de oficio de la nulidad negocial. SARAZÁ JIMENA, planteaba (“La nulidad en los contratos de adhesión”, en “El negocio jurídico. La ineficacia del contrato”, CGPJ, Madrid, octubre, 1994, pp.13-57) la cuestión, enlazándolo con los principios de congruencia y rogación, alegando la STC de 12 de julio de 1993 que señalaba que no hace falta pedir lo que la ley manda, ni causa indefensión la resolución judicial que, pese a que nadie lo haya solicitado, contiene un pronunciamiento de esta naturaleza, al no necesitar ser objeto de petición los referidos intereses, aunque al final (p. 38) se inclina por una interpretación amplia y la exigencia de la audiencia.

[21] La STJUE de 1 de octubre de 2015, caso ERSTE Bank Hungary Zrt y Attila Sugár, insiste en la consideración de este principio como básico del procedimiento comunitario y del nacional aplicable al control de cláusulas abusivas cuando este control se plantea de oficio.

En el mismo sentido que el indicado en el texto, como límite al control de oficio, GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M; “El control de oficio de las cláusulas abusivas. El juez nacional como garante de la protección del consumidor”, Revista de Derecho de la Unión Europea, Madrid, nº 26, enero-junio 2014, pp. 322 y 323.

[22] Las limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva, recogido también en la Constitución Española, de ser admisibles, sólo podrán ser establecidas por Ley y ser objeto de una interpretación restrictiva. Recuérdese que el derecho se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho de configuración legal, en donde funciona como “cláusula de cierre” la prohibición de indefensión. Sobre la prohibición de indefensión, y para lo que ahora nos interesa, la STC 14/2002, de 14 de febrero, entre otras muchas, ha indicado que “la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales”.

Esta sentencia todavía configura el principio de contradicción como regulador del juego entre partes tradicional del Derecho Civil. Las sentencias del TJUE dan un paso más, al colocarlo como un límite al poder jurisdiccional.

[23] Del cual no es sino una especialidad, por muy importante que sea, el de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

[24] En no pocas ocasiones, sin embargo, y a mi juicio de modo completamente improcedente, se deniega el despacho de ejecución directamente ante la presencia de una cláusula abusiva de naturaleza conflictual (entendiendo conflictual en el sentido que veremos luego).

[25] La STJUE de 26 de abril de 2012 resalta, y eso de modo especial en el informe de la Abogado General Verika Trstenjak, cómo la Directiva se limita a hablar de ausencia de vinculación, sin imponer a los Estados miembros el modo en que esta no vinculación se producirá y atendiendo a las diferentes tradiciones jurídicas.

[26] Como establece la STS de 9 de mayo de 2013, en su apartado 117, “Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en «detrimento del consumidor», de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a éste la decisión de invocarla”.

[27] Por el carácter absolutamente irrenunciable se pronuncia el art. 2 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuando establece que “los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito de aplicación son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”.

Si nos fijamos con detalle, lo que está excluida es la renuncia previa. La pregunta, que nos encontramos en los despachos con demasiada frecuencia es ¿cabe la renuncia en el acto del otorgamiento, advertido expresamente el consumidor de que la renuncia a alguno de los derechos otorgados por la Ley puede suponer un perjuicio para él?

[28] Vale la pena resaltar el “sin lugar a dudas”, porque estos artículos están llenos de conceptos jurídicos indeterminados y, en no pocas ocasiones, permiten la subsistencia de la cláusula si hay motivos suficientes o justificados o válidos, o compensaciones proporcionadas, etc, en cuyo estudio detenido no podemos, obviamente, entrar. Pero permítaseme transcribir expresiones de esta famosa “lista negra”: plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado, motivos válidos especificados en el contrato, antelación razonable, plazo desproporcionadamente breve, indemnización desproporcionadamente alta (uno de los que más ha dado que hablar, precisamente con ocasión de los intereses de demora), las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe (aunque las que describe el art. 87 están suficientemente definidas), estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos, imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido (¿es desproporcionado que un particular que presta 10 obtenga garantía de un bien valorado en 100?). La famosa “lista negra” ha precisado en la práctica de una concreción judicial, y de ahí todas las sentencias del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, realizando una interpretación de la inclusión o no de las cláusulas discutidas.

A diferencia del sistema alemán de 1976 que diferenciaba entre una “lista gris” de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas (con una posible modalización en su ineficacia) y una “lista negra” de cláusulas consideradas abusivas per se y con ineficacia absoluta, y del criterio seguido por la Directiva 93/2013, donde solamente se contiene una “lista gris” de cláusulas que podrán ser consideradas abusiva, el sistema español (aunque parte del denominado sistema continental de definición de la cláusula abusiva) sólo establece una “lista negra”, aunque después, el juez habrá de valorar en el caso concreto si el supuesto puede encuadrarse en los supuestos de hecho previstos por la normativa.

El sistema de lista negra se convierte así en un sistema mixto, ya que está lleno de supuestos que implican un juicio de valor del juez, que es (junto con el sistema de lista o ausencia de ella) el segundo criterio para delimitar las listas negras y grises.

Para un examen de los sistemas continental y anglosajón y una crítica de la solución española, SERRA RODRÍGUEZ, A. “Cláusulas Abusivas en la Contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad”, Aranzadi Editorial, 1996, donde se recoge la nutrida doctrina crítica con la vieja Ley de Defensa del Consumidor y el Usuario.

El sistema de diferenciaciones de “lista negra” y lista gris”, aunque con antecedentes doctrinales y legislativos, tiene su origen claro en la Propuesta de Directiva relativa a los derechos de los consumidores, de la Comisión Europea, de 8 de octubre de 2008. Esta propuesta diferenció entre el Anexo II (comprensivo de cláusulas contractuales que deberían considerarse abusivas) y el Anexo III (comprensivo de cláusulas contractuales que serían presuntamente abusivas).

Pero estos anexos no pasan a la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2011.

[29] Respecto a la eficacia de las sentencias en esta materia, en no pocas ocasiones la doctrina ha puesto de manifiesto el peligro de que por esta vía el juez pueda acabar sustituyendo al poder legislativo en esta importante materia. Este peligro, ya avizorado por DE CASTRO y BRAVO en su clásico “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, ADC, 1961, se ha resaltado últimamente por numerosa doctrina.

[30] “Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.”. Este artículo tiene su origen en el art. 10 de la Ley de 1984, tras la reforma de la Ley 7/1998.

El art. 17.3 del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación de 3 de diciembre de 1999 reitera que “los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretendan contener o se incluyan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales”.

Aunque quizás esa adelantar posiciones, vale la pena resaltar cómo el párrafo 2, que establecía que las sentencias firmes obtenidas en el ejercicio de acciones colectivas deberían inscribirse, conforme al artículo 22 de la Ley, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y vincularían a los jueces y tribunales en ulteriores procesos en los términos previstos en su artículo 20, siempre que en el proceso fuera parte el mismo predisponente, fue declarado nulo por STS de 19 de febrero de 2002 (Sala 3ª), por exceder del ámbito permitido por el art. 20 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículo este hoy derogado por la LEC) ya que, según el Tribunal Supremo, la Ley permitía la inscripción solamente de las sentencias estimatorias.

Pese a que este artículo 20 está hoy derogado, vale la pena, por lo que luego se dirá recordar su tenor, ya que respecto de las acciones colectivas de cesación, retractación o declaración de condiciones generales, establecía en su párrafo 4 que “la sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente”, y, con carácter general, el art. 22 establecía que “en todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo” (sustancialmente vigente, ya que solamente se ha alterado por ley de 2009 de forma que ahora es el letrado de la Administración de Justicia quien lo ordena).

Estos preceptos son importantes, entre otras cosas, porque una de las principales causas de nulidad de la condición general es precisamente la abusividad de la cláusula (art. 8 LCGC).

[31] Curiosamente, el mismo autor había defendido la exigencia de que constase inscrita la sentencia en su trabajo “Control notarial y registral de condiciones generales nulas por abusivas”, publicado en El Notario del siglo XXI, de noviembre de 2011.

En un sentido parecido, ARANGUREN URRIZA, F.J. “el Notario y los controles de transparencia y abusividad en los préstamos hipotecarios con consumidores”, RJN, julio-diciembre, 2015, pp. 11-46, señala (pg. 19) que el art. 84 es una “norma redundante” con la única particularidad de que si se trata de cláusulas declaradas nulas por sentencia no será necesario invocar razones de fondo para denegar la autorización o la inscripción.

[32] Ya el preámbulo de la Ley 7/1998, sobre las condiciones generales de la contratación decía que “la presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, y se dicta en virtud de los títulos competenciales que la Constitución Española atribuye en exclusiva al Estado en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª, por afectar a la legislación mercantil y civil. Se ha optado por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modifique el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

[33] Al mismo tiempo, corrige errores en la redacción del artículo 20 del texto refundido, con objeto de adecuarlo al artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005; modifica, mediante disposición adicional, el artículo 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dando nueva redacción a su apartado cuarto e incorporando un nuevo apartado cinco y deroga el apartado 4 del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, cuyas disposiciones resultan incompatibles con el enfoque de armonización máxima de la Directiva que se transpone.

[34] El origen del art. 83 del TRLGDCU hay que encontrarlo en el art. 10 bis apartado 2 de la Ley de 1984 (introducido por la Ley 7/1998) que establecía que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.”

A partir de esta reforma legal de 2014, el texto del artículo indica que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Nótese cómo el nuevo texto legal recoge claramente el principio de contradicción.

Excede con mucho de la finalidad de este trabajo la simple exposición de la eficacia de las sentencias.

Hay que distinguir el efecto de las sentencias del TJUE (las sentencias de interpretación tienen un efecto general en el sentido que su interpretación vincula a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros) y el efecto de las sentencias de los Tribunales nacionales. Ya hemos planteado los problemas que suscitaba la legislación anterior.

Especialmente interesantes son las consideraciones de la Abogado General de la STJUE de 26 de abril de 2012 sobre los efectos generales para otros consumidores (no contra otros empresarios) de las sentencias de cesación derivadas de la intervención de asociaciones de consumidores y el reconocimiento de que el Derecho interno puede establecer límites a la eficacia de las sentencias en supuestos de ejercicio de la acción individual respecto de la abusividad de una cláusula.

Para un estudio detenido de los efectos de la sentencia y, sobre todo, la eficacia de la cosa juzgada, PÉREZ BENÍTEZ, J.J., “El control judicial de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas. Tutela procesal de los intereses de grupo” en el I Foro de encuentro de jueces y profesores de Derecho Mercantil, Barcelona, 2008, accesible en internet; ARMENTA DEU, T., Acciones colectivas: Reconocimiento, cosa juzgada y ejecución”. Marcial Pons, 2013; GIMENO SENDRA, V. “Las cláusulas abusivas”, Diario La Ley, Nº 8116, Sección Doctrina, 1 Jul. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, pg. 1-17; GARCÍA-CHAMÓN CERVERA, E. “La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las cláusulas abusivas”, Revista de Jurisprudencia, nº1, 1 de julio de 2015 y A. FRAGA MANDIÁN; “Cláusulas abusivas y cosa juzgada”; Proceso civil, cuaderno jurídico, número 123, 2016, pp. 16-19.

[35] El cual en su número 1 establece que “en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.

[36] Este efecto directo sólo puede ser ascendente, es decir, el ciudadano puede invocar contra el Estado la Directiva no traspuesta, pero no al revés, ya que admitir un efecto descendente permitiría que un Estado miembro pudiera beneficiarse de su propia deficiencia en la transposición de una directiva (Caso Kolpinghis, C-80/86).

[37] Aunque la doctrina se pronuncia mayoritariamente por su aplicación directa en todo tipo de relaciones, el Tribunal ha rechazado esa posibilidad (STJUE de 14 de julio de 1994, Caso Faccini Dori, y más recientemente en la STJUE de 19 de enero de 2010, caso Kücükdeveci).

[38] Es evidente que no se puede entrar en un estudio detenido de este problema, que está ligado a la inconstitucionalidad de un Tratado que permite que se aplique una norma internacional contra lo dispuesto por la propia Constitución para modificar su contenido.

[39] Este principio se define de modo claro a partir de la STJCE de 15 de julio de 1964 (caso Costa-ENEL) aunque goza de antecedentes.

[40] Por ejemplo, MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J. Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Edit. Tecnos, Madrid, 2010.

[41] No pocas de las sentencias del TJUE de los últimos años se deben a cuestiones planteadas por los Tribunales Españoles.

[42] La declaración final indica que “Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional”.

Más interesantes son sus argumentos: 17. en virtud del principio de la primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, no solamente hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria los mismos, sino también —en tanto que dichas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros-, impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias; 18. que, en efecto, el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales que invaden el ámbito en el que se ejerce el poder legislativo de la Comunidad, o que de otro modo sean incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, por ello, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Comunidad

[43] Siguiendo la Exposición de Motivos que indica que resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

[44] Esta peculiaridad deriva de la propia peculiaridad del procedimiento registral.

[45] Recordemos que la Ley 2/2009 se remite específicamente en materia de préstamos hipotecarios al art. 84 del TRLGDCU y la Ley 3/2014, que trata de adaptarse a las últimas exigencias del TJUE, modifica el art. 83, pero deja intacto el art. 84.

[46] Resulta llamativa la referencia al “principio de efectividad”, ya que éste, tradicionalmente, se entiende como impeditivo de que la regulación nacional haga imposible o extraordinariamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos reconocidos en el Derecho comunitario. Vid STJUE de 16 de mayo de 2000, caso Preston y otros y Fletcher y otros (aunque en este caso se trataba de si una norma procesal infringía el principio).

Ya en notas anteriores he resaltado la mención y configuración de este principio de aplicación del Derecho comunitario, tanto originario como derivado.

Con carácter más general HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. indica que “después de Lisboa, los europeos podemos hoy, dándose las condiciones de competencia de nuestros tribunales, pedirles que tutelen los derechos que nos reconoce la Unión, con independencia de si existe un cauce procedimental específico para hacerlo y hayan o no nuestros legisladores incorporado esos derechos al sistema interno, siempre que quepa atribuir efecto directo a la norma que los reconoce. A la inversa, los jueces nacionales están obligados a dar curso a cualquier pretensión fundada en el derecho de la Unión, con independencia de si el derecho procesal interno cuenta con las vías procesales pertinentes”, en “El derecho a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento de la Unión Europea después de Lisboa: algunas notas para la reflexión”, Revista de Jurisprudencia, número 4, 24 de noviembre de 2011.

[47] Contra la posición inicial de GÓMEZ GÁLLIGO, para quien bastaba una resolución judicial firme, y como veremos contra lo que establece la normativa catalana.

[48] ¿Hemos de atender en cada provincia a las sentencias de las distintas salas de las Audiencias Provinciales en los numerosos casos en que a ellas corresponde la competencia final en ciertos temas? La doctrina de la Dirección General no tiene en cuenta, por cierto, un elemento que cualquier observador del Derecho puede apreciar: la existencia de una cierta variabilidad (en el tiempo y en el espacio) en la interpretación jurisprudencial.

Autores como CARRASCO PEREA califican la situación, sencillamente, de “anárquica”.

[49] De hecho, la doctrina de la Dirección General acoge la propuesta presentada en las Cortes españolas, con ocasión de la tramitación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de modificar el art. 84 del Texto Refundido. Esta propuesta no prosperó, quizás porque ya se venía aplicando en la práctica.

[50] Y confróntese la actuación de este órgano administrativo con las exigencias que a la propia Administración le impone su normativa (tanto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos en sentido amplio o estricto o la lesividad de los últimos.

[51] Tratando de encontrar un fundamento a esta afirmación, creo que podemos encontrarlo en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010, 11 de enero y 16 de agosto de 2011 cuando se remiten al caso Van Colson (STJCE de 10 de julio de 1984), afirmando que la doctrina jurisprudencial comunitaria establece que “la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto Notarios como Registradores”.

Esta última afirmación es de cosecha propia de la Dirección General, ya que lo que la sentencia Van Colson dice es que “De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de la Directiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189” (fundamento 26) y (fundamento 28) que corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario.

[52] En este sentido creo que es enormemente interesante la STJUE de 1 de octubre de 2015. El derecho húngaro permite que, al lado del procedimiento de ejecución forzoso judicial, exista un procedimiento notarial. Este procedimiento se basa en una “apostilla ejecutiva” realizada por un notario. Pues bien, un deudor alega que el procedimiento húngaro vulnera la Directiva comunitaria, por cuanto si los efectos de esa apostilla son análogos a los de la ejecución judicial, debiera permitirse que el notario pudiera tener en cuenta al decretarla no solamente los aspectos formales del documento, sino la existencia o no de cláusulas abusivas, y la ausencia de esa posibilidad convierte, en su opinión, el procedimiento húngaro en contrario a la normativa comunitaria de defensa de los consumidores.

Es especialmente interesante el razonamiento del Abogado General (Cruz Villalón, ex presidente del Tribunal Constitucional español), el cual señala que toda la doctrina comunitaria relativa a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas se refiere específicamente a tribunales nacionales.

Señala, y su posición fue acogida íntegramente en la sentencia, que ni la Directiva 93/13 ni la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia pueden interpretarse en el sentido de que sea imperativo que los Estados miembros impongan a los notarios la obligación legal de sustituir a los tribunales nacionales a la hora de comprobar, con observancia del principio de contradicción, el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos contenidos en los documentos auténticos que dichos profesionales autorizan, ni, de un modo más amplio, en el sentido de que los Estados miembros deban modificar sus normas de procedimiento civil de tal modo que los notarios dispongan de la facultad de subsanar la pasividad absoluta de aquellos consumidores que no hayan ejercitado su derecho a recurrir. Y concluye que imponer al notario, con fundamento exclusivamente en la Directiva 93/13, la obligación de pronunciarse, al término de un procedimiento contradictorio y en la fase de la inserción de la apostilla ejecutiva en un documento auténtico relativo a un contrato, sobre la existencia de cláusulas abusivas, resulta tan difícil como imponerle tal obligación en el marco de un procedimiento de cancelación de la mencionada apostilla.

En sus apartados 90 y 91, el Abogado General vuelve a insistir en la diferente función atribuida a los notarios y a los tribunales de justicia.

Otra cosa distinta es el contenido de la legislación húngara sobre el control notarial de las cláusulas abusivas, que se contiene en la Ley del Notariado, de modo general (art. 3) y no, como en la legislación española, de un modo disperso, hasta el punto de que en España seguimos discutiendo si existe o no un deber general de control notarial de la legalidad del negocio jurídico documentado.

Por lo que hace al control de las cláusulas abusivas, el Abogado General dice que el notario no sólo debe velar escrupulosamente, en el momento de autorizar un documento auténtico relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, por poner en conocimiento del consumidor las cláusulas abusivas que eventualmente haya podido comprobar, sino que debe también informar al consumidor acerca de la facultad, que la ley atribuye al notario, de insertar la apostilla ejecutiva en el documento auténtico —y, en su caso, de decidir la cancelación de la apostilla— basándose exclusivamente en una comprobación meramente formal, así como de las consecuencias que se derivan de la inserción de la apostilla, especialmente en el ámbito procesal, con lo que desarrolla una función de prevención que facilite al consumidor ejercitar su derecho a recurrir acudiendo al tribunal nacional competente, pero que incumbe al tribunal nacional, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional, valorar las circunstancias del caso. Destaca, así mismo, el Abogado General, cómo no parece procedente introducir un elemento contencioso en el eventual despacho de la apostilla ejecutiva por el notario.

Nótese, en este sentido, como en la venta extrajudicial del bien hipotecado el notario advierte a la parte deudora e hipotecante y les da la oportunidad de acudir a los tribunales de justicia, pero no se abre ningún procedimiento contradictorio en sede notarial, por ser contrario a la esencia de la institución.

[53] Sin que esta nota suponga entrar en cuestiones de política general, el mismo principio facultaría a cualquier órgano que no forme parte de la Administración Central a entender que cualquier legislación española (e incluso la misma Constitución) son contrarios a los Tratados Internacionales a los que el Estado se ha obligado y que inspiran los principios fundamentales en que se basa el Estado de Derecho español.

[54] Si es que estas presunciones son tales en realidad.

[55] La STS de 22 de abril de 2015, en un apartado también citado en la sentencia de 3 de abril de 2016, señala que “es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor […], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización desproporcionadamente alta”.

Parece, entonces, que cuando la cláusula ha sido efectivamente negociada, no hay indemnizaciones desproporcionadamente altas y que alteren el equilibrio de las prestaciones. Es decir, no hay abusividad, aunque el Juez conserva la facultad que le reconoce la legislación de moderar la pena. Vale la pena recordar cómo este criterio legislativo está incrustado en un texto del que, peyorativamente, se indica su origen liberal.

[56] Y, previsiblemente, daría lugar a una doctrina judicial presumiendo que pese a que en documento público se confiese la existencia de un hecho el consumidor podrá después negar que tal hecho ha tenido lugar, dando, de nuevo, lugar a un desplazamiento de la carga de la prueba.

[57] Así ocurre, en mi opinión, en la refinanciación de préstamos ya concedidos, tengan o no garantía hipotecaria.

[58] Es curioso que no se dé, según el texto legal, aviso al tercer poseedor de la finca hipotecada.

[59] Lo inscrito está bajo la protección de los Tribunales, y es a ellos a quienes corresponde desvirtuarlo.

Podemos ver, pues, con claridad que se diferencia claramente entre el acceso al documento y al Registro de una cláusula abusiva tiene un control (en unos casos directo y en otros sometido a un régimen de publicidad), mientras que una vez que ha accedido, ya sólo cabe control judicial, y ello aunque la cláusula abusiva haya sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

[60] En este mismo sentido, GIMENO SENDRA, en el artículo doctrinal citado.

[61] Esta sentencia resulta curiosa. El Notario interpone un recurso contra una calificación de la Registradora, la Dirección General da la razón al notario; se interpone por la Registradora recurso judicial contra la resolución; en primera instancia se acoge la tesis del notario y de la Dirección General sobre la extensión del art. 12 LH tras la Ley 41/2007; se apela y la Audiencia Provincial de Tarragona acoge el recurso y declara la nulidad de la resolución; el notario interpone recurso de apelación alegando, entre otros motivos la falta de legitimación activa de la registradora para recurrir, y el Tribunal Supremo acoge el recurso y casa la sentencia. Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo no deja de señalar (entrando en el fondo del asunto) que la interpretación aislada del art. 12 que había hecho el notario y la Dirección General era correcta, aisladamente interpretada, pero que, si se tenía en cuenta el conjunto de la legislación, el registrador habría de calificar ciertas cláusulas de vencimiento anticipado, sentando la doctrina que he reseñado en el texto.

Las resoluciones de 1 de octubre de 2010, 11 de enero y 16 de agosto de 2011 (a esta resolución se remite expresamente la STS de 13 de septiembre de 2013) apoyan su tesis en la afirmación de que se continúa la doctrina sentada por la STS de 16 de diciembre de 2009, que, según dicen y se remiten al fundamento duodécimo, afirma el papel activo de los registradores en el control de las cláusulas abusivas, además de la diferencia entre validez e inscribibilidad de los negocios.

Sin negar el papel que tienen los registradores en el control (la afirmación de límites supone la afirmación de la función), me resulta llamativa la cita de la sentencia de 2009.

He leído y releído la sentencia (y especialmente este fundamento) y no veo afirmación de este tipo por ningún sitio. En el mismo sentido del texto, CABANAS TREJO, R. “¿Calificación de cláusulas abusivas?”, el Notario del Siglo XXI, febrero 2014 (Cabanas Trejo era el notario autor del recurso). Otra cosa es que la Dirección General haya querido derivar de la sentencia alguna posición doctrinal, pero es afirmación de la Dirección General y no de esta sentencia. Aunque no puede dejarse de reconocer que la STS de 2013 acepta la doctrina de la Resolución de 16 de agosto de 2011.

[62] “En muchos casos, podrá advertirse este carácter abusivo por su carácter evidente en función de las demás cláusulas del contrato y a los parámetros contenidos en las normas, usos bancarios, incluso, códigos de buenas prácticas aplicables en relación con situaciones similares a la que se plantea. Desde luego, la labor calificadora del registrador será exigible en el momento de oposición frontal con alguna disposición legal imperativa o prohibitiva. Sin embargo, existirán ocasiones en las que no resulte claro el carácter abusivo y, en esos casos, será necesaria la labor jurisdiccional.”

[63] Recordemos que la STJUE de 2009 que sienta la función y primacía del principio de contradicción se dicta precisamente a resultas de una sentencia de un tribunal comunitario y que lo enlaza con el principio de tutela judicial efectiva.

[64] Sin embargo, no debe dejarse de reconocer que, pese a que la sentencia del TS contemple específicamente este aquietamiento como un límite a la declaración de oficio de la abusividad, puede plantearse perfectamente que en un sistema como el español no quepa el aquietamiento si la nulidad es de pleno derecho y se pretende aplicar el art. 6.1 CC, aunque esta interpretación choca con la propia definición de abusividad que implica perjuicio, y la alegabilidad de este perjuicio sí que parece disponible conforme a lo dispuesto en la Ley.

El juego del principio de contradicción, en cualquier caso, es obligado, al estar ligado al derecho a la tutela judicial efectiva.

[65] Precisamente por esta vinculación con las circunstancias del caso es por lo que la eficacia de la sentencia se limita procesalmente. Aunque, como he indicado, el tratamiento de este tema exceda con mucho de los límites de este trabajo, no puedo dejar de reconocer que es un problema que está implícito en muchas de las conclusiones.

[66] La cuestión es, desde luego, mucho más compleja. ¿Se trata de la comprensión que hubiera debido lograr porque ha sido informado suficientemente por la otra parte (y en su caso, por el notario)?. Esta es la solución a que parece tender la famosa cláusula manuscrita de las cláusulas suelo. ¿O es una verdadera comprensión por el particular? En este caso, ¿hasta dónde alcanza el control notarial? ¿Basta con que preguntemos si se ha entendido todo y si tiene alguna duda sobre lo que está firmando o hemos de realizar un control de su comprensión? Una mera reflexión sobre la realidad nos lleva a conclusiones desesperanzadoras, y los estudios estadísticos (por ejemplo, encuesta de la percepción social de la ciencia) son todavía mucho peores.

[67] Evidentemente, en estos supuestos deben incluirse todos aquellos en que los tribunales han interpretado determinadas normas como imperativas o prohibitivas, supuestos dentro de los que hay que incluir numerosas causas de vencimiento anticipado.

[68] En realidad, estamos también borrando del mapa otro tema mucho más delicado: la abusividad solo puede predicarse de cláusulas no negociadas individualmente y una condición general puede ser objeto de negociación individualizada. Y, en el fondo, escondemos otro problema, que es el de la eficacia que las sentencias tienen entre las partes y que dificultan enormemente que se pueda aplicar su doctrina, por mucho que se presente como general, a supuestos relativos, al menos a otros empresarios predisponentes. Como se puede ver, el tema de la eficacia erga omnes de las sentencias nos sale por todos los costados.

[69] Un supuesto enormemente delicado en el que no puedo entrar en este momento es el de la cláusula contractual que modifica la norma dispositiva. Desde DE CASTRO, la doctrina española ha venido considerando que el carácter dispositivo de la norma atiende al criterio de normalidad de los efectos contractuales, y que, por tanto, la exclusión de lo dispositivo requiere una especial justificación. Es en este tipo de materias donde se plantea con mayor crudeza la posibilidad de la consideración por notarios y registradores de una sentencia, aun publicada. Y no digamos ya si tenemos en cuenta que, según la STJUE de 21 de marzo de 2013 un profesional podría eludir el control del carácter abusivo de las cláusulas redactando las cláusulas de la misma manera que la prevista por la normativa nacional para determinadas categorías de contratos, con lo que se abre la veda a la calificación como abusivas de las cláusulas contractuales dispositivas.

Enlaces:

R. 19 DE OCTUBRE DE 2016

CLAUSULA SUELO: CUESTIÓN DE EQUILIBRIO. Alberto Gutiérrez Moreno

ARTÍCULO DE JOAQUÍN DELGADO RAMOS

ARTÍCULO DE EDUARDO VÁZQUEZ DE CASTRO

JOAQUÍN ZEJALBO SOBRE RETROACTIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

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Los límites al control de legalidad notarial y registral de las cláusulas abusivas.

Port Vell de Barcelona. Por Diliff

Nota sobre la STC de 21 de julio de 2016 que anula parte de la Ley de Tasas

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Indice:

1.- Fecha de entrada en vigor
2.- Asuntos a los que afecta la sentencia
3.- Asuntos que no se ven afectados por la sentencia:
4.- Supuestos de devolución:
Enlaces:

NOTAS SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 21 DE JULIO DE 2016 POR LA QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS NÚMEROS 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 7 DE LA LEY 10/2012 DE 20 DE NOVIEMBRE (Ley de Tasas)

ANTONIO ANDÚJAR SANTOS,

Procurador de los Tribunales

1.- Fecha de entrada en vigor

La referida sentencia será aplicable a partir de su publicación en el Boletín Oficial de Estado (materializada el 15 de agosto de 2016), vinculando a todos los Poderes Públicos y produciendo todos sus efectos. Esta sentencia tiene, por tanto, valor de cosa juzgada desde su publicación. (Art. 38 de la LO 2/1979 del Tribunal Constitucional) .

Por lo tanto, el día de su publicación, todos los Juzgados y Tribunales deberán actuar conforme a su declaración, no exigiendo el abono de la tasa en los términos exactos recogidos en la sentencia, al declarar nulas determinadas cuotas tributarias.

2.- Asuntos a los que afecta la sentencia

La sentencia declara la inconstitucional y la nulidad de los apartados 1 y 2 del art. 7 de la Ley 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por lo tanto queda exento de la tasa por inconstitucionalidad de la cuota tributaria:

✓ En el orden jurisdiccional civil:

▪ la interposición del recurso de apelación ▪ la interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

✓ En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

▪ la interposición del recurso contencioso administrativo abreviado

▪ la interposición del recurso contencioso administrativo ordinario ▪ la interposición del recurso de apelación.

▪ la interposición del recurso de casación

✓ En el orden jurisdiccional social:

▪ La interposición del recurso de suplicación

▪ La interposición del recurso de casación

3.- Asuntos que no se ven afectados por la sentencia:

Son asuntos referidos todos a la jurisdicción civil, y por lo tanto continúan con el mismo régimen de abono de tasa, si bien la cuantía de esta tasa, a partir de la entrada en vigor de la sentencia, se verá disminuida al haber declarado dicha sentencia nula la cuota variable comprendida en el apartado 2 del art. 7 de la Ley 10/12 . Estos asuntos son los siguientes:

▪ Por la presentación de una demanda de juicio verbal

▪ Por la presentación de una demanda de juicio ordinario

▪ Por la presentación de petición inicial de procedimiento de juicio monitorio

▪ Por la presentación de una demanda de oposición a una ejecución de título judicial

▪ Concurso necesario

4.- Supuestos de devolución:

La declaración de inconstitucionalidad sólo es eficaz “pro futuro”, es decir en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.

No procede, por tanto, la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas en los procedimientos judiciales finalizados por resolución ya firme, y tampoco en aquellos procesos que aún no finalizados, la persona obligada al pago de la tasa lo satisfizo sin impugnarla, deviniendo con ello firme la liquidación del tributo.

Sólo en aquellos procesos que no estando aún finalizados, la persona obligada a abonar la tasa hubiera recurrido por considerar que se le impedía el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso, procede la devolución del importe pagado.

En estos casos deberán dirigirse a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria como organismo encargado de la gestión de las tasas.

Nota: basado en notas de la Secretaria de Gobierno de los Secretarios Judiciales de Cataluña.

ANTONIO ANDÚJAR SANTOS

Procurador de los Tribunales

Barcelona-Hospitalet-Sabadell-Badalona

Tel./Fax. 93 280 17 38

a.andujarsantos@gmail.com

Enlaces:

NOTA DE ALCANCE PUBLICADA EN AGOSTO

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEL T. C.

RESUMEN DEL TEXTO INICIAL: LEY 10/2012, DE 20 DE NOVIEMBRE

RESUMEN REFORMA 2013

RESUMEN REFORMA 2015 (exención personas físicas)

RESUMEN REFORMA 2015 (Ley Segunda Oportunidad, apartado 10)

TEXTO DE LA LEY EN EL BOE

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

Vista panorámica de Barcelona

Los efectos de la inmatriculación tras la Ley 13/2015

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JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA

NOTARIO DE BARCELONA

(El contenido de este trabajo es el de una conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Cataluña. He procurado respetar el contenido íntegro de la exposición, de por sí densa. Falta toda referencia a autores, ya que éstos son bien conocidos de los lectores de esta página web).

Buenas tardes a todos los asistentes.

Después de unas sesiones eminentemente prácticas, toca entrar ahora en la sesión quizás más teórica, pero que trata de unos temas de enorme trascendencia, pues de nada vale hacer algo si no se acaba teniendo claro para qué se hace. Y mucho me temo que el legislador, en algunos aspectos, no sabía bien el alcance de lo que se estaba haciendo. Y les garantizo que el repaso desapasionado de las sesiones en las Cortes es una buena muestra de ello, pues sobre lo que vamos a ver a continuación, y sobre lo que lleva debatiendo la doctrina decenios, casi no hubo intervenciones.

En las primeras versiones de esta charla trataba de realizar un breve estudio histórico de los sistemas inmatriculadores. Pero hay que prescindir de ello, por razones de tiempo.

Sin embargo, para entender la Ley actual debemos hacer un breve repaso a los problemas que planteaba la legislación anterior para ver cómo se resuelven en la nueva Ley.

La Ley 13/2013 ha modificado íntegramente el contenido del Título VI de la Ley Hipotecaria, que se llama “de la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica”, y, como preámbulo les pido que se fijen en que el nombre del título no se ha modificado. Y debo señalar que en la discusión en 1944 del nombre del título de la Ley se hizo especial hincapié en la calificación de “concordancia”. Y parece que alguna relevancia se le ha de conceder al nombre del título: es el Registro el que concuerda con la realidad, que es diferente; nada hay en las expresiones de modificación de la realidad jurídica extrarregistral.

De este modo se enlaza perfectamente el título VI de la ley con el art. 40.a), que considera la inmatriculación como un supuesto de rectificación de un Registro inexacto.

Curiosamente, la doctrina ha venido centrando los efectos de la inmatriculación en el título público de adquisición, con un cierto olvido de los efectos de la inmatriculación por expediente de dominio.

Nuestro conocido art. 207 de la LH 1946 decía que “las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de terceros hasta transcurridos dos años desde su fecha”.

El estudio ya somero de las posiciones doctrinales en torno al art. 207 agotaría el tiempo de la exposición sobradamente. No obstante, hay que hacer un enorme esfuerzo de síntesis y realizar una brevísima exposición, ya que aunque se trata de temas y soluciones conocidos, sin ellas no podremos entender los problemas que se pueden plantear todavía al analizar el nuevo art. 207.

Los problemas que hay detrás de toda la polémica son (y todavía vamos a hablar en presente):

a) quién es el tercero al que se refiere el artículo;

b) si el inmatriculante está protegido o no y desde cuándo por el principio de legitimación del art. 38;

c) los efectos de la inmatriculación respecto del verus dominus no implicado en el proceso transmisivo que lleva al título del inmatriculante (es decir, A es dueño, B vende a C, y C inmatricula);

d) la aplicación o no (y automática o suspendida) del art. 32, (englobando aquí, a su vez dos supuestos distintos: A, vende a B, pero no le transmite el dominio; y vuelve a vender a C, que inmatricula; y el caso de que A, dueño, vende y transmite el dominio a B y vuelve a vender a C, que inmatricula);

e) si se produce o no una limitación de efectos del art. 34; y finalmente

f) qué pasa con los adquirentes del inmatriculante durante ese plazo.

Como se ve, demasiados problemas, pero todos ellos han de tener un intento de respuesta en esta conferencia.

En un extremo podemos colocar aquellos autores que consideran que las inscripciones de inmatriculación no producen, ni durante ni después de los dos años, los efectos de los arts. 32 y 34 LH, sino únicamente producen los efectos de los artículos 35 (la usucapión secundum tabulas) y 38.

En el otro extremo, las de aquellos que consideran que pasado el fatídico plazo de dos años, resultarán perjudicados por la inscripción todos los terceros, incluso el verdadero dueño que no ha tenido ninguna intervención en el proceso adquisitivo del inmatriculante.

Dejando a un lado las posiciones extremas, la mayoría de los autores, la doctrina de la Dirección General y la jurisprudencia consideraban:

– que el principio de legitimación jugaba de modo inmediato.

– que el verus dominus no implicado en el proceso transmisivo siempre podía reaccionar contra el inmatriculante, aun pasado el plazo de dos años.

– y, aunque también con posiciones distintas, que respecto de todos los que adquieran del inmatriculante, jugaría el principio de fe pública aun dentro de ese plazo de dos años en las contiendas que puedan surgir entre sí.

Para los autores monistas, el art. 207 contenía solamente un supuesto de suspensión de la fe pública registral del art. 34 y concordantes de la Ley. Hay que tener en cuenta que, dada su posición, el art. 32 no juega jamás a favor del inmatriculante, ya que no adquiere de titular inscrito.

Para los autores dualistas, por el contrario, se producía, efectivamente, una suspensión de la fe pública registral y del principio de inoponibilidad durante el plazo; pero, dado que entienden que el tercero del art. 32 no precisa de la previa inscripción de su transmitente, consideraban que la inscripción jugaba a favor del inmatriculante contra el verus dominus incardinado en el proceso transmisivo y respecto de quien se produce el conflicto de títulos.

No obstante, todavía se diferencian entre sí entre una mayoría que entendían que esta eficacia es inmediata y quienes entendían que hay una suspensión de efectos durante dos años, plazo durante el cual el dominus perjudicado puede reaccionar.

Que el art. 207 contenía una suspensión de la fe pública registral era indubitado en la jurisprudencia, y hoy especialmente después de la STS de 22 de enero de 2010, que, fijando la posición del TS, señaló que el principio de fe pública registral en beneficio del tercero hipotecario deja de actuar durante el plazo de dos años a contar de la inscripción de inmatriculación; que esto no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una “sospecha de irregularidad” y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio. “Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma Ley. Este es el efecto que produce la norma y constituye su calificación: es una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad; no más; ni menos, ciertamente. Lo que significa que no es una carga o gravamen”.

Y con esto llegamos al Proyecto presentado por el Gobierno a las Cortes para la modificación de la Ley Hipotecaria.

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto apenas se hacía referencia a la modificación que se pretendía introducir. Pero se producía una completa unificación de regímenes, ya que todos los supuestos de inmatriculación (con excepción de la inmatriculación por título público), en realidad, remitían al denominado expediente de dominio (ahora notarial) y al art. 202.1 regla novena que indicaba que “las adquisiciones realizadas por tercero, derivadas de inscripciones de derechos resultantes del expediente, no podrán quedar amparadas por la fe pública registral hasta transcurridos dos años desde la fecha de la inmatriculación. Transcurrido el plazo anteriormente referido, no perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente o sus causahabientes, los títulos de dominio o de otros derechos reales que no hubieran sido inscritos o anotados en el Registro con anterioridad.” Por su parte, el art. 205 del Proyecto señalaba que “practicada la inmatriculación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 202 a 204, se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral, que la protección dispensada por los artículos 32 y 34 no será de aplicación, hasta transcurridos dos años desde su fecha”.

Como vemos el Proyecto era radicalmente dualista, aunque seguía la tesis minoritaria de entender que los efectos del art. 32 se suspendían, en aparente seguimiento de la doctrina contenida en la STS 7 de septiembre de 2007. E incluso la literalidad del precepto podría llevar a pensar en posiciones mucho más extremas. Pero no adelantemos ahora posiciones.

Durante la tramitación parlamentaria se producen una serie de enmiendas por el Grupo Popular en el Congreso, de gran parquedad justificativa, que son acogidas, y, además, se introduce la inmatriculación por título público.

En virtud de estas enmiendas, se puede distinguir dos grupos de mecanismos inmatriculatorios.

En un grupo están el acta notarial de inmatriculación (que el texto no califica de notoriedad ni de expediente de dominio), regulada en el art. 203 y la sentencia declarativa de dominio con determinadas circunstancias en cuanto al círculo de demandados, a la que se refiere el art. 204-5º.

La inclusión de la sentencia declarativa de dominio trata de superar los obstáculos que suponían las resoluciones de la DGRN de 30 de abril y 14 de octubre de 2005, que le negaban eficacia inmatriculatoria aduciendo la relatividad de la cosa juzgada y que el expediente de dominio gozaba de mayores garantías de protección de terceros, derivadas de la publicación de edictos, y, sobre todo, de la intervención del Ministerio Fiscal. Las resoluciones indican que una “cierta ligereza histórica”, y cito textualmente, permitía entender que la sentencia era título hábil para inmatricular. Pero esta acusación de ligereza histórica no es totalmente cierta si nos atenemos a la posición de MORELL y TERRY tras la Ley de 1909, que cita como resoluciones que la admitían las de 19 de marzo de 1879, 21 de noviembre de 1881, 15 de julio de 1891, 31 de octubre de 1896 y 26 de mayo de 1902.

Estos mecanismos producen hoy inmatriculaciones verdaderamente privilegiadas, por cuanto producen todos sus efectos, sean éstos cuales sean, de modo inmediato.

En otro grupo, los demás medios inmatriculatorios, a los que es de aplicación el nuevo art. 207, que señala que “si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido en los números 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de dicha limitación.”

Por su parte, y respecto del acta para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (ahora sin aprobación judicial), el art. 208 señala en su regla quinta que “no perjudicarán al titular de buena fe a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes del expediente a que se refiere este artículo, cualquiera que fuese la naturaleza del título en que se funde, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad”.

En una primera lectura, el art. 207 se inclina claramente por la suspensión de la fe pública registral y, por eso, podría entenderse claramente monista.

Pero un precepto debe interpretarse no sólo por lo que dice, sino también por lo que no dice. Y el artículo no dice nada respecto de la eficacia del denominado principio de inoponibilidad como principio autónomo del principio de fe pública registral. Es cierto que se omite toda referencia al art. 32, pero, dado que no establece la suspensión de la eficacia del mismo, podría entenderse que acepta la eficacia inmediata del art. 32.

De seguirse esta idea, el título traslativo que está en la base tanto del expediente de dominio como de la inmatriculación por título público del artículo 205 sirve para resolver tanto el supuesto de la doble venta obligacional del art. 1473 CC como el supuesto de la doble venta en que la primera ya ha transmitido el dominio antes de producirse la segunda (y que la sentencia de 7 de septiembre de 2007 considera también incluido en el supuesto de hecho del art. 1473) y el art. 32 LH jugaría directamente a favor del inmatriculante y de quien adquiera de él, ya que carece de sentido que se aplique a este último y no al inmatriculante.

Y en apoyo de esta tesis debe citarse el art. 208 regla quinta, cuando señala, y ciertamente esta expresión tiene claro carácter dualista, que la inscripción reanudadora del tracto produce todos sus efectos cualquiera que fuera la naturaleza del título en que se funde contra los títulos intermedios inscribibles y no inscritos.

Esta idea básica, sin embargo, creo que no es compatible ni con el conjunto de nuestro sistema jurídico, ni con el tenor de la modificación operada en la LH por la ley 13/2015.

Al estudiar los efectos de la inmatriculación lo primero que hay que destacar es que se ha terminado el tercero del art. 207 y los problemas que planteaba determinar quién era este tercero. Ahora sólo nos va a quedar el tercero del art. 28, que procede del párrafo segundo del art. 23 de la Ley Hipotecaria tras la reforma de 1869.

A lo largo de la exposición tendremos que ir distinguiendo, y en ello no hago más que seguir a ROCA, cuándo estamos hablando de lo que él llamaba las relaciones entre el dueño real y el inmatriculante; entre el dueño real y los terceros hipotecarios y entre el inmatriculante y sus causahabientes y los terceros hipotecarios.

En primer lugar, en todos los casos de inmatriculación podemos afirmar, en primer lugar, que el inmatriculante nunca tiene la condición de tercero protegido por la fe pública registral. Esta afirmación estaba aceptada por toda la doctrina y las fundamentales sentencias de 26 de febrero de 1949 y 22 de noviembre de 1963.

Pero esta afirmación, aparentemente inocente, puede convertirse en fundamental, al menos si entendemos que la fe pública registral tiene como función la de la protección del tráfico jurídico.

En segundo lugar, la inmatriculación atribuye al inmatriculante las ventajas derivadas del principio de legitimación contenido en el 38 LH, ya que lo único que se limita es la eficacia del art. 34 para determinados supuestos de inmatriculación. Esta era la posición generalizada de la doctrina, con ciertas matizaciones en CAMY, y así se había mantenido para un interdicto de obra nueva por el Decreto de la Presidencia del Gobierno de 23 de octubre de 1959. Este es también el sentido que se deriva a contrario sensu de la STS de la Sala 3ª de 31 de enero de 2001 (al declarar la nulidad de la modificación en 1998 del art. 298 RH).

En el nuevo sistema (del art. 205 y de los otros) se produce primero la inmatriculación y, posteriormente, se publican los edictos. Se acoge así, con rango de Ley, la posición del RD de 4 de septiembre de 1998. Y el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, señaló que uno de los defectos de la reforma reglamentaria era que permitía que la inmatriculación pudiera desplegar, desde el primer momento y sin publicación de los edictos (contra la redacción del art. 205 vigente hasta hace poco), la eficacia legitimadora que deriva del art. 38.

Sin embargo la eficacia ofensiva del principio de legitimación que predico del asiento de inmatriculación no va a desplegar todos sus efectos en el caso del art. 41 LH, ya que el art. 442.2 causa 2ª LEC recoge la vieja excepción de “poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito”.

No podemos entrar ahora en los problemas que plantea el poseedor de hecho en la inmatriculación por expediente de dominio (en que debe ser indicado por el promotor del expediente) y en el título público de adquisición (que va a ser notificado por el Registrador).

A lo largo de la exposición que sigue trataré de centrarme en, al menos, tres problemas:

a) si el inmatriculante y su causahabiente están protegidos por el art. 32.

b) si gozan de la protección del art. 37 LH en todos o algunos de los supuestos que este artículo contempla.

c), si la limitación de efectos del art. 207 mira solamente hacia el pasado, de forma que en las relaciones que surjan y deriven del inmatriculante rige sin limitación la LH aunque se produzcan dentro del plazo de dos años o si, por el contrario, dentro de este plazo se van a aplicar siempre las limitaciones del art. 207, sea cual sea el supuesto que se contemple. Tratando de concretar los supuestos a que me estoy refiriendo, aquí debemos incluir los supuestos de doble venta posterior a la inmatriculación (A, inmatriculante, vende a B y vuelve a vender a C, que inscribe en el plazo de dos años), de venta nula (A vende de modo ineficaz a B, que inscribe y éste vende a C o hipoteca a favor de C) y de venta por el inmatriculante en fraude de los derechos de sus acreedores.

A mi juicio, el gran problema es si, teniendo en cuenta sobre todo el art. 208, el inmatriculante va a gozar, y ahora de modo inmediato y sin sombra alguna de suspensión de efectos, de la protección de un art. 32, totalmente desconectado, por tanto, de los requisitos del art. 34, salvo el de buena fe.

Y digo el gran problema porque es el supuesto básico en que el contratante carece de una inscripción en la que apoyarse.

De este problema, y respecto de la legislación anterior, me he ocupado en varias ocasiones con anterioridad. Trataré, no obstante, de no repetirme demasiado.

Había señalado yo que si el expediente de dominio judicial producía sus efectos protectores de modo inmediato, para entender el sentido del art. 207 había que acudir al estudio de los efectos del expediente de dominio, ya que cualquier limitación de efectos que en esta materia prediquemos respecto de éste y (ahora) de la sentencia declarativa habrá que predicarla respecto de los demás mecanismos inmatriculatorios.

Hemos de destacar los términos en los que se pronuncia la Ley al regular el expediente de dominio: la inmatriculación es un medio de acceso al Registro de un dominio ya existente, que la inmatriculación no altera.

En este punto de los efectos del expediente de dominio puede servirnos el Proyecto presentado por el Gobierno y la solución posterior.

El proyecto establecía que el promotor del acta debía identificar a) los derechos constituidos sobre la finca, b) las cargas a que pueda hallarse afecta y c) las acciones con transcendencia real ejercitadas en relación con la misma. La finalidad, igual que hoy, era notificarles y requerirles para solicitar la inscripción o anotación omitida; pero todo ello bajo apercibimiento de que, caso de no hacerlo dentro del plazo de dos años, las expresadas cargas y acciones perderían eficacia real sobre los bienes.

Esta solución, dada por el Proyecto, y que yo había criticado con anterioridad, ha desaparecido en el nuevo art. 203. Ahora no se les amenaza a los titulares de cargas, gravámenes y acciones con trascendencia real sobre la finca con su expulsión del mundo jurídico si no reaccionan en plazo.

La primera conclusión que, a contrario, podemos deducir es que la expulsión de la vida jurídica de todos estos derechos, cargas y acciones no se produce automáticamente por el hecho de la inmatriculación, aunque sí van a extinguirse si aparece un adquirente a título oneroso que inscriba.

Pero esto debe justificarse con algo más que un mero argumento a contrario de lo que indicaba el Proyecto, por muy fuerte que pueda ser este argumento.

Para ello hay que detenerse en el examen de los casos a que se refiere el art. 203, porque, en realidad, cierran todos los casos que pueden darse si quien promueve el expediente es ya el titular dominical.

Los supuestos hoy contemplados en el art. 203 son los siguientes:

a) Los titulares de derechos reales constituidos sobre la finca. Si el derecho ha sido reconocido por el promotor, es claro que a él le va a perjudicar ese derecho (no entro en los problemas que surgen cuando el titular no comparece en el expediente).

Pero no va a perjudicar a un tercero adquirente del inmatriculante por expediente de dominio.

b) Las cargas a que pueda estar afecta la finca. Bajo este término de “cargas” se acogen los embargos judiciales o administrativos, tal y como resulta de lo que se indica en el mismo artículo más adelante al hablar de calificaciones de prioridades (regla sexta).

Recuérdese el caso en el que nos encontramos. A es el verus dominus, pero el bien le ha sido embargado. A indica la existencia del embargo y el titular del crédito es notificado por el Notario y requerido, pero no pide la anotación preventiva.

Es evidente que la inmatriculación a favor de A no supone la extinción del embargo, ya que así se deriva de la LEC y, por otro lado, el embargo y su eficacia han sido reconocidos por el inmatriculante.

Sí estaría protegido el adquirente del inmatriculante, por ser aplicable el art. 587.2 LEC que afirma la eficacia del embargo desde que se practique y aunque no se hayan adoptado las medidas de garantía (en este caso, la anotación preventiva de suspensión por falta de previa inscripción de la finca), pero, añade, eso se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas. Y el adquirente, lo hace del titular registral y no está suspendida la eficacia del art. 34.

c) Finalmente, las acciones con transcendencia real ejercitadas en relación con la finca, debiendo indicar el actor de la misma. Conviene detenerse en la expresión “acciones con trascendencia real”. Al lado de las acciones reales en sentido estricto, parece que bajo este término se acogen las acciones que aun teniendo carácter personal son susceptibles de producir una alteración en la situación jurídico real que se pretende inscribir, acogiendo así, entre otras, las acciones de rescisión, de revocación, de resolución o de nulidad.

Estas acciones tampoco se extinguen por el hecho de la inmatriculación, pero no afectan tampoco, si no concurren y alegan su derecho, al adquirente del inmatriculante por expediente de dominio.

El art. 203 indica, como he dicho, que el Registrador publicará edictos, anunciando el hecho de la inscripción a todos los interesados. Estos son los antes indicados, que han sido identificados por el promotor y notificados por el Notario, pero que no han comparecido. Recordemos que el Notario debía advertirles de los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse para ellos. Este perjuicio es evidente que no se produce por el hecho de la inmatriculación, ya que el inmatriculante ha reconocido su existencia. Pero, como hemos visto, todos ellos podrán ser perjudicados por una adquisición que se inscriba y proceda del inmatriculante, pues en este caso del expediente de dominio la eficacia del art. 34 no está suspendida. Y adelanto que, en mi opinión, la buena fe en el adquirente no desaparece por el hecho de que la notificación edictal haya sido nominativa e indicando la causa o derecho que la motiva.

Pero el art. 203 continúa diciendo que la notificación edictal de que se ha practicado la inmatriculación se hará también “a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar el expediente”.

He dicho en alguna ocasión, y me repito, que la reforma de 1944, diseñada por profesionales, al parecer, mucho más pegados al terreno, partía del principio de que al promotor del expediente no le interesaba citar a personas que pudieran perjudicar su pretensión; por ello, en el expediente de dominio judicial, la convocatoria a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada se hacía dentro del expediente y antes de dictar resolución; sin embargo, ahora la notificación se hace una vez practicado el asiento de inmatriculación y la realiza el Registrador.

Y ahora llega el momento de examinar la función de este edicto (que se repite en los otros artículos relativos a la inmatriculación que contempla la Ley).

La notificación edictal puede tener como función la de hacer saber un efecto ya producido o la de hacer saber la existencia de un hecho del que pueden derivarse perjuicios todavía no producidos. En el primer caso, debemos plantearnos para qué notificar a todos si a algunos ya les va a perjudicar lo practicado. En mi opinión, la función del edicto es dar tiempo a los que puedan ser perjudicados por la inmatriculación para reaccionar antes de que se produzca el efecto perjudicial.

En el Proyecto de Ley, el perjuicio se producía pasado el plazo de dos años incluso en beneficio del inmatriculante, actuando como una suerte de “purga legal”. Los términos usados hoy por la Ley, “a quienes pueda perjudicar el expediente” son demostrativos, si la gramática todavía sirve para algo, de que el perjuicio no es un hecho pasado que se publica, sino un hecho que podrá ocurrir y, entonces, le perjudicará.

El enlace de este edicto con el art. 207 es evidente: puede surgir un tercero protegido por la fe pública registral en un plazo o antes de él, y dependiendo del mecanismo inmatriculador su fuerza será diferente.

En conclusión, la razón de la notificación edictal posterior a la inmatriculación no es otra que permitir atacar la misma para impedir que se puedan producir determinados efectos. Jamás para decirle que los efectos ya se han producido.

Lo que debemos preguntarnos ahora es quienes pueden ser estas personas ignoradas.

En primer lugar, el verus dominus no incardinado en el iter transmisivo que lleva al inmatriculante, ya que si bien la inmatriculación no le perjudica inmediatamente (salvo un autor aislado, esto era admitido por toda la doctrina), puede surgir, sin limitación temporal de efectos, un tercero protegido.

En segundo lugar, el verus dominus por usucapión. El supuesto es: A, dueño, permite la usucapión, ordinaria o extraordinaria, de B, y, no obstante, vende a C, que inmatricula. Lo menos que se ha de permitir al usucapiente es poder accionar para probar que C conoció o tuvo motivos racionales y suficientes para conocer la usucapión. Sería absurdo que la usucapión realizada perjudicara en ciertos casos a quien adquiere de un titular registral y no perjudicara al inmatriculante, que, tal como indicamos, ha debido indicar la existencia de un poseedor de hecho de la finca.

En tercer lugar, el titular de acciones con trascendencia real que el promotor haya olvidado indicar, quizás porque no conoce su existencia. Parece claro que ninguna inscripción convalida un acto o contrato nulo, ya se den en su título adquisitivo o en otro anterior que lleva al mismo, ya que no se dan los requisitos del art. 34 en el inmatriculante; la inmatriculación tampoco extingue las acciones que nazcan de su título o con ocasión del mismo (rescisorias, revocatorias o resolutorias) o anteriores en la medida y efectos en que civilmente puedan afectar al tercer adquirente, ya que faltan los requisitos que el art. 37 LH establece para proteger a alguien, que nos remiten a los requisitos del art. 34.

En conclusión, la inmatriculación no sana los vicios que se puedan haber producido en el iter transmisivo a favor del inmatriculante.

Pero también es evidente que el adquirente del inmatriculante por expediente de dominio va a estar protegido ex arts. 34 y 37.

En cuarto lugar, el acreedor que ha conseguido embargo sobre la finca. Por lo que hace al caso del embargo, ya he planteado en alguna ocasión el problema de la venta de finca embargada: A, dueño, ve cómo se le embarga una finca y, no obstante, se la vende a C, quien inmatricula, desconociendo la existencia del embargo. Y, basándome sobre todo en el art. 587 LEC y 69 LH, llegué a la conclusión de que el inmatriculante por expediente de dominio judicial no estaba protegido.

Todo esto nos lleva, en quinto lugar, al caso del titular de derecho real sobre la finca y cuya existencia desconocía el promotor. ¿Le perjudica a éste la inmatriculación? La comparación con los otros supuestos de interesados que deben ser señalados por el promotor y a quienes la inmatriculación no perjudica nos debiera llevar a la respuesta negativa.

Pero este supuesto es exactamente el mismo que el del verus dominus implicado en el conflicto de títulos, que va a ver cómo se le priva de su derecho como consecuencia de la inmatriculación. He hablado de que se le priva de un derecho, y ésta y no otra es la doctrina que se deriva de la STS de 5 de marzo de 2007, que califica la adquisición de a non domino, por mucho que se quiera seguir hablando de una propiedad relativa.

Y es que, recordemos, el expediente de dominio notarial sustituye al judicial, donde las notificaciones a los ignorados perjudicados se hacían dentro del expediente. Si, pese a eso, había una doctrina jurisprudencial (si bien es cierto que arranca de la dicción de la LH de 1909) de que el resultado del expediente se dictaba sin perjuicio de tercero, y esa es también la dicción actual del Reglamento Notarial en materia de actas de notoriedad, lo que debemos preguntarnos es si la modificación producida por la desjudicialización va a producir unos efectos más radicales que los expedientes judiciales anteriores.

A lo largo de la exposición he venido insistiendo en el tema del embargo, porque me parece paradigmático el paralelismo con el supuesto de “doble venta transmisiva”.

Si A sufre un embargo que limita su facultad de disposición sobre la finca no inmatriculada y, no obstante, vende, el comprador inmatricula y, pese a ello, la inmatriculación no perjudica al acreedor, dados los términos del art. 587 LEC y 69 LH, ¿qué decir cuando estamos ante el supuesto de “doble venta transmisiva” en que, como señala la STS de 5 de marzo de 2007, no es nula por falta de objeto, pero falta el poder de disposición en el transmitente, falta que sana el art. 34 LH?. Esta sentencia (en cierto modo contradicha por la de 7 de septiembre del mismo año) es importantísima porque centra los requisitos para salvar el supuesto típico de la inoponibilidad (el conflicto de títulos) no en el art. 32 (como hubiera podido hacer, de inclinarse por la tesis dualista) sino en el 34. Es la publicidad registral (y no la ulterior inscripción) la que suple la falta de poder de disposición en el vendedor (en el caso de autos, en que hay adjudicación judicial, la persona de quien proceden los bienes).

Es decir, si no está protegido el adquirente e inmatriculante que ha adquirido de quien (el embargado) es dueño de la finca, pero con limitación a sus facultades de disposición, menos va a estar protegido de quien ha perdido su poder de disposición por haber vendido (y transmitido) la cosa a un tercero.

Por otro lado, si A vende a B una finca no inmatriculada; se le embarga la finca a A (embargo válido, pese a ser de cosa ajena ya que ha salido del patrimonio del embargado por un acto válido y eficaz anterior) y el adjudicatario del procedimiento de apremio inmatricula, este adjudicatario no va a estar protegido en su inmatriculación frente al verus dominus, dados los términos categóricos del art. 594 LEC que admitiendo la validez del embargo de cosa ajena, sólo protege al rematante o adjudicatario “que los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva”, expresión que toda la doctrina procesalista y civilista centra, tratándose de inmuebles, en el art. 34 LH.

Pero este supuesto es estructuralmente idéntico al de la doble venta transmisiva del conflicto de títulos.

En el caso del conflicto de títulos dualista tenemos CV1-CV2-Inmatriculación por 2. En este caso tenemos CV1-embargo-adjudicación-Inmatriculación por el adjudicatario.

En ambos casos (venta de finca embargada o embargo de finca ya vendida), pues, la solución debiera ser la misma que la que apliquemos al titular de un derecho real o al verus dominus.

En conclusión, pues, no existe un efecto automático en la inmatriculación por expediente de dominio que pueda perjudicar al titular de derecho real ya existente o al verus dominus.

Con esto creo que se desmonta el gran argumento de la tesis dualista, ya que si la inmatriculación por expediente de dominio no protege al inmatriculante, tampoco lo protege la inmatriculación por título público.

Y con ello, entramos en el estudio del art. 207.

Sin poder entrar ahora en un análisis exhaustivo, hay que señalar que el art. 207 nuevo es aplicable, lo mismo que el antiguo, a la inmatriculación por título público o por certificación administrativa.

Sin embargo, el art. 207

a) supone una modificación del art. 235 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (al ampliar el plazo de 90 días que ésta establecía para todas las fincas de reemplazo);

b) limita los efectos de las inmatriculaciones producidas al amparo del art. 53 de la Ley de Expropiación Forzosa y 31 de la Ley del Suelo, que no tenían limitación,

y, c) el art. 204.1º va a plantear problemas en cuanto a la modificación que supone en el Derecho urbanístico, ya que los supuestos de inmatriculación que la Ley del Suelo preveía no contemplaban ningún tipo de suspensión de efectos. Sin poder entrar ahora en su análisis detenido sólo quiero señalar que en mi opinión la limitación de efectos se ha de limitar a los casos comprendidos en el art. 54.5 de la Ley del Suelo, en que se produce una verdadera inmatriculación y no la aparición de una finca de reemplazo en sustitución de otra ya inmatriculada.

El art. 207 limita los efectos protectores del art. 34 durante un plazo de dos años, desde su fecha.

En mi opinión, claramente monista, cuando se habla de los efectos protectores no se limita, en principio, a los supuestos de nulidad y resolución, sino al principio general que sienta el artículo de protección a quien adquiere de quien, según el Registro, goza del poder de disposición de la cosa. Esta es la regla, y se le protege “aunque” se den determinadas circunstancias que harían imposible la protección en otro caso.

Por lo tanto, cuando el bien estuviera embargado, cuando hubiera un titular de un derecho real o un verus dominus, el adquirente del inmatriculante por título público no estará protegido durante este plazo, a diferencia de lo que ocurre en la inmatriculación por expediente de dominio.

Sin embargo, la redacción del artículo no deja de plantear problemas.

En primer lugar, la eficacia frente al adquirente del inmatriculante de las acciones de trascendencia real que se daban contra su transmitente.

Es evidente que las acciones de nulidad o resolución siguen perjudicando al adquirente, pues, por un lado, su protección se deriva directamente del art. 34, que tiene la eficacia suspendida y, por otro, si constan las causas de resolución en el título que lleva a la inmatriculación, han de hacerse constar en el asiento.

En cuanto a las acciones rescisorias, el art. 1295 CC paraliza la acción cuando las cosas se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe y la inscripción refuerza sencillamente la posición del adquirente del inmatriculante.

Nos queda, por tanto, el supuesto de las acciones revocatorias cuya causa no conste en el título que ha servido para la inscripción. La doctrina ha puesto de manifiesto la íntima conexión entre el art. 37 y el art. 34 LH y de esto se deduciría la inaplicabilidad del art. 37. Sin embargo, aun reconociendo esto, hemos de señalar que, de modo estricto, el art. 37 no tiene su eficacia suspendida y que, por ejemplo, la dicción del Código Civil en materia de revocación de donaciones limita la eficacia de la acción ante tercero de la Ley Hipotecaria, y pensemos que el Código se dicta con la vigencia de la LH 1869 en esta materia, que no atiende a fecha limitadora de la protección ni a expresiones del tipo “no surtirá efecto contra tercero”.

Si se acepta esto habrá que concluir que el adquirente del inmatriculante por título público va a estar protegido, aunque adquiera en plazo de dos años, por la inscripción contra las acciones revocatorias que afectasen al inmatriculante o al negocio jurídico de adquisición de éste y que no consten en el Registro.

En segundo lugar se plantea si todos los conflictos entre el inmatriculante y sus causahabientes y los terceros hipotecarios que puedan surgir están regidos por la limitación de efectos del art. 207. Bajo estos términos, en realidad, estamos englobando tres supuestos distintos:

a) la doble venta que nace del inmatriculante por título público (es decir, si A, inmatriculante, vende a B, que no inscribe, y A vende a C, que inscribe, aunque sea durante ese plazo de dos años, C está protegido o no por la fe pública registral);

b) el supuesto de venta nula hecha por el inmatriculante y la inscripción por su adquirente (A, inmatriculante, vende con venta anulable a B, que inscribe, y B vende a C, que inscribe);

y c) la enajenación por el inmatriculante en fraude de acreedores y a favor de quien inscribe en el plazo (sin ser cómplice en el fraude).

La doctrina hasta ahora aceptaba con claridad que en los conflictos que se produjeran en el futuro, a partir del inmatriculante, no jugaba la limitación de efectos, ya que lo que justificaba la limitación de efectos era que la inmatriculación por título público era un procedimiento “excepcional” y “sospechoso” por utilizar los términos de la STS 15 de febrero de 2000). Aunque la historia de la legislación hipotecaria española muestre que la inscripción por título público fue durante más de la mitad de la historia la normal y lo sospechoso fuera en esta época el expediente de dominio judicial, creo que hay que estar de acuerdo en que la limitación se produce para impedir que se produzcan los efectos protectores registrales respecto de la situaciones jurídicas anteriores a la inmatriculación, pero no para el futuro. Pensemos que carece de sentido en todos estos casos permitir que quien trae causa de un inmatriculante por expediente de dominio esté protegido, pero no lo esté el adquirente del inmatriculante por título público, ya que en la base del problema no está la naturaleza del mecanismo inmatriculador.

Si se mantiene esta tesis, en todos los supuestos que he indicado habría un tercero protegido, pese a que no ha transcurrido el plazo de dos años.

Pero fijémonos que para ello tenemos que realizar una interpretación correctora del art. 207, que literalmente suspende todos los efectos protectores dispensados por el art. 34.

Si se interpreta, como resulta de la STS de 5 de marzo de 2007, que es el art. 34 (en realidad la previa inscripción) el que salva la falta de poder de disposición del transmitente, y ello se toma de modo literal, resultaría que nuestro segundo comprador durante esta segunda fecha no estaría protegido.

Y tampoco lo estaría un comprador en el supuesto de que A, inmatriculante, transmita a B y en esta transmisión hubiera un vicio invalidante y B transmita a C, que inscribe.

Por ello puede mantenerse, en contra de lo que yo he afirmado, ahora una interpretación literal del art. 207 y entender que en los dos primeros casos, el de doble venta y el de venta nula, no cabe la protección del adquirente ex art. 34.

En el caso de la venta en fraude, deberíamos entender que el adquirente del inmatriculante por título público está protegido. Ello deriva no sólo de la finalidad que hemos aceptado de la limitación de efectos del art. 207, que no hay que extender más allá de sus justos límites, sino, literalmente, de la propia dicción del artículo. La protección del Registro se extiende al adquirente del titular registral, incluso dentro del plazo, no tanto (que también) porque este adquirente sea tercero respecto de la relación entre el deudor-transmitente y el acreedor defraudado, como porque la finalidad del Registro es, precisamente, brindar seguridad a quien adquiere de quien aparece en el Registro con facultad para transmitir sin que se le puedan oponer vicios cuya causa no conste en el Registro, dado que su adquisición es válida. Es decir, la inmatriculación produce sus efectos hacia el futuro, y los limita sólo para el pasado.

Naturalmente, también puede sostenerse, en contra de esta última afirmación, que la aplicación literal del art. 207 debe llevar a la inaplicación absoluta del art. 34 y, por extensión, del art. 37, de modo que en las relaciones entre el inmatriculante y sus causahabientes y entre estos entre sí no jugará en ningún modo el art. 34.

De aceptar esta tesis literal sobre el art. 207, es cuando se puede seguir planteando si en el supuesto de doble venta posterior a la inmatriculación el adquirente que inscriba está protegido por el art. 32, funcionando autónomamente respecto del art. 34.

Es preciso aceptar que la dicción literal del art. 207 permitiría esta tesis, que, además, gozaría del apoyo del art. 208, claramente dualista. Pero creo que, en contra de esta idea militan, al menos, dos ideas: la tesis dualista es claramente insostenible (en mi opinión, y por todo lo dicho anteriormente) en el supuesto principal en que debería actuar, que es el de la inmatriculación; y, finalmente, que la finalidad de la norma (y esto se muestra por el contraste con el Proyecto inicial del Gobierno) es centralizar en el art. 34 toda la doctrina jurisprudencial antes citada relativa a la existencia de poder de disposición en el transmitente.

No obstante, dados los términos en los que se pronuncia el art. 207, mucho me temo que la tesis de la autonomía del art. 32 y su eficacia después de la inmatriculación y en cualquier caso va a seguir siendo defendida, y, como consecuencia de eso, creo que vamos a seguir teniendo diversión para rato.

LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO. PARTICULARIDADES DEL EXPEDIENTE NOTARIAL

José Antonio Garcia Vila. Notario de Barcelona

ÍNDICE:

1.- INTRODUCCIÓN. EL TRACTO SUCESIVO Y SU INTERRUPCIÓN.

2.- ALGO MÁS SOBRE EL TRACTO.

2.a.- En el primero de los supuestos, el título adquisitivo formal de ese último transmitente no existe.

2.b.- El segundo de los supuestos a que hacía referencia es que el título formal del último transmitente no es inscribible.

3.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

4.- LA NATURALEZA EXCEPCIONAL DEL EXPEDIENTE.

5.- LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENCIÓN DE LOS TÍTULOS INTERMEDIOS O LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD EN SU OBTENCIÓN.

6.- CRÍTICA DE ESTA DOCTRINA.

7.- LA EXTRAORDINARIA DIFICULTAD COMO MEDIO DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

8.- LA FINALIDAD DEL EXPEDIENTE.

9.- El TÍTULO FORMAL DEL PROMOTOR.

10.- LA USUCAPIÓN COMO TÍTULO MATERIAL ALEGADO POR EL PROMOTOR DEL EXPEDIENTE Y LOS PROBLEMAS DEL TÍTULO FORMAL.

11.- LOS TÍTULOS INTERMEDIOS.

12.- Y, DE NUEVO, LA USUCAPIÓN.

13.- LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INTERMEDIOS INEFICACES.

14.- LAS NOTIFICACIONES, LOS CONSENTIMIENTOS Y LAS OPOSICIONES.

15.- EL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO.

16.- LA OPOSICIÓN Y LA SENTENCIA DECLARATIVA.

17.- EL JUICIO NOTARIAL.

18.- EL CONTROL DEL JUICIO.

19.- NATURALEZA DEL EXPEDIENTE COMO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

20.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL EXPEDIENTE Y DEL JUICIO NOTARIAL.

21.- EL EFECTO DUALISTA DE LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

A MODO DE CONCLUSIONES.

RESOLUCIONES CITADAS EN EL TEXTO.

ENLACES:

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 29. Primer Trimestre 2023

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

RESUMEN DEL DECRETO LEY 27/2021, QUE MODIFICA EL LIBRO SEXTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

Estructura:

Principales novedades:

ENLACES:

RESUMEN RDLEY 24/2021, DE 2 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE TRANSPONEN 8 DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA

Resume Victor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

Resumen del resumen:

Primera.- Participaciones hipotecarias

Segunda.- Certificados de transmisión de hipoteca

Tercera.- Régimen común a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca

Cuarta.- Instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento

Primera.- Modificación de los artículos 1922 y 1923 del Código civil

Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Tercera.- Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera

Cuarta.- Modificación del texto refundido de la Ley Concursal

Quinta.- Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Décima.- Entrada en vigor

ENLACES:

TEXTO DEL RELEY: PDF (BOE-A-2021-17910 – 161 págs. – 1.207 KB) Otros formatos Corrección de errores Convalidación – Texto consolidado

INFORME TERRITORIO ENERO – FEBRERO 2021

Por Gerardo García-Boente Davila, Letrado de departamento de real estate de PwC

Índice:

PRESENTACIÓN:

DISPOSICIONES

1.- Disposición destacada: Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

2.- Otras disposiciones relevantes

SENTENCIAS DESTACADAS

1.- Sentencias Tribunal Supremo

2.- Sentencias Tribunal Constitucional

HERRAMIENTAS RECOMENDADAS

ENLACES:

SOBRE LA SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO SIN EMISIÓN DEL CERTIFICADO DE DÉBITO

Comentario a la Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020

Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona

ENLACES:

ÍNDICE:

I.- BREVE EXAMEN DE LA CUESTIÓN EN DERECHO COMPARADO.

1.- El register of members en Derecho británico de sociedades y la transparencia publica en el registro mercantil (“Companies House”) de los listados de socios y de los titulares últimos de control (PSC register).

2.- El derecho francés: la oponibilidad frente a la sociedad ex libro y la oponibilidad frente a terceros ex tabulas. Un modelo análogo al de nuestra LSRL 1953.

3.- El caso italiano: del libro dei soci al registro delle imprese

4.- El derecho alemán: la función legitimadora y de tutela del tercero de buena fe que deriva de la publicidad registral (Handelsregister) del listado de socios (Gesellchafterliste).

II. LA ACTUAL “FUNCIÓN INFORMATIVA” DEL LIBRO REGISTRO. DÉFICIT DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSICIÓN DE TERCEROS EN EL SISTEMA VIGENTE DEL LIBRO REGISTRO.

1.- La ausencia de publicidad material desde la perspectiva del tercero de buena fe.

2.- La inexistente “publicidad formal” del libro registro de socios. Urgente necesidad de reforma.

NOTAS:

**2.- El derecho francés: la oponibilidad frente a la sociedad ex libro y la oponibilidad frente a terceros ex tabulas. Un modelo análogo al de nuestra LSRL 1953.**

4.- El derecho alemán: **la función legitimadora y de tutela del tercero de buena fe que deriva de la publicidad registral (Handelsregister) del listado de socios (Gesellchafterliste).**