TRANSMISIÓN DE VALORES. ULTIMAS PRECISIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

ANTONIO MARTINEZ LAFUENTE, ABOGADO DEL ESTADO, DOCTOR EN DERECHO

SUMARIO:

(I) Origen, regulación y supresión.

(II) El art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, el art. 314 del actual Texto Refundido; Transmisión de valores que tributan como transmisión de inmuebles; evolución normativa y jurisprudencial.

(III) El nuevo Impuesto sobre transacciones de valores; Principales elementos y criterios de cuantificación.

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DESARROLLO:

(I) ORIGEN, REGULACIÓN Y SUPRESIÓN.

La imposición sobre la transmisión de valores (1), comporta hacer mención de la Ley 5/2020, de 15 de Octubre, reguladora del Impuesto sobre Transacciones Financieras y desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 366/2021, de 25 de Mayo; en el preámbulo de la citada Ley, después de dar cuenta de no haberse podido llegar a la aprobación de una Directiva europea sobre la materia, pese a que desde el año 2013, se venía trabajando en un procedimiento de cooperación reforzada, se expone:
“Desde el año 2013 España forma parte del grupo de países de la Unión Europea en el procedimiento de cooperación reforzada para la adopción de una Directiva sobre la implantación armonizada de un Impuesto sobre Transacciones Financieras, conjuntamente con Alemania, Francia, Austria, Bélgica, Eslovaquia, Eslovenia, Grecia, Italia y Portugal. Durante estos años, a pesar de los avances en la configuración del impuesto, no ha sido posible alcanzar un acuerdo que de lugar a la aprobación de la Directiva. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces, y sin abandonar el procedimiento de cooperación reforzada de cara al establecimiento de un impuesto armonizado, se considera oportuno establecer a nivel nacional el Impuesto sobre las Transacciones Financieras, con la finalidad de contribuir al objetivo de consolidación de las finanzas públicas, y reforzar el principio de equidad del Sistema Tributario, habida cuenta que las operaciones que ahora se someten a tributación con carácter general no se encuentran sujetas efectivamente a impuesto alguno en el ámbito de la imposición indirecta.”

2.- En el momento de aprobarse la Ley era cierto que no existía gravamen alguno, pues desde el art.108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, se había dispuesto que:
“La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”(2)

Sobre la incidencia de la disposición mencionada en lo que concierne a la sujeción de las operaciones de venta de valores haciendo transparente la transmisión de bienes inmuebles, volveremos más adelante, pero quede aquí constancia de la mencionada exención tributaria que venía a suceder a un supuesto de sujeción que se contenía en la normativa hasta ese momento vigente.

Con la citada exención tributaria guardan relación los siguientes preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
– art. 45 – I. B.9
“Están exentas: las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.”
– art. 17
“Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.”

Una asomada a la legislación anterior era demostración de que la transmisión de valores en su condición de bienes muebles (3) estaba sujeta al Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes; así se desprende del Real Decreto-Ley de 28 de Febrero de 1927 (4), y se mantuvo en el Decreto de 21 de Marzo de 1958  (5) por el que se aprobó el Texto Refundido del Impuesto.

La legislación precedente se mantuvo en términos similares, si bien hay que mencionar el Decreto 1018/1967, de 6 de Abril, por el que se aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que en la Tarifa del Impuesto, bajo la denominación de “Sociedades”, contempló diversos supuestos sobre los que se ocupó la Ley 60/1969 de 30 de Junio, que contempló hasta tres modos de incidencia impositiva según se tratara de transmisión de acciones no intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o por Corredor Oficial de Comercio y de participaciones sociales u otros títulos análogos, que tributaban al 2%, Tarifa nº 9; de transmisión de acciones admitidas a cotización oficial y de sus derechos de suscripción intervenidas por Agentes de Cambio y Bolsa o por Corredores Oficiales de Comercio, que se sometían a gravamen, Tarifa nº 10, por medio de una escala que comenzaba con 5 ptas. y llegaban hasta 1.000 ptas., con un exceso de diez ptas., por diez mil o fracción y, la transmisión de acciones no admitidas a cotización oficial y de sus derechos de suscripción intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o por Corredor Oficial de Comercio, Tarifa 11, mediante una escala que oscilaba entre 25 y 5000 ptas. con un exceso de cincuenta pesetas por cada diez mil o fracción.

Esta diferenciación de gravamen no fue bien recibida por la doctrina (6); por esta razón y quizá por otras dirigidas a facilitar la transmisión de valores es por lo que se suprimió en 1998 todo gravamen sobre ello, que reaparece por medio de la Ley 5/2020, de 15 de Octubre (7).

(II) EL ART. 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES, EL ART. 314 DEL ACTUAL TEXTO REFUNDIDO; TRANSMISIÓN DE VALORES QUE TRIBUTAN COMO TRANSMISIÓN DE INMUEBLES; EVOLUCIÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL.

Con lo que dejamos expuesto nos ocupamos de lo que supuso una excepción a la exención, contemplada en el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores (8), que ha pasado con las modificaciones provenientes de otros textos legales, al art. 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de aquella a cuyo tenor y como reverso de la genérica exención ya conocida se expuso:
“Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”

 Los antecedentes de la actual regulación han de remitirse al art.40 de la Ley 50/1997 (9), de 14 de Noviembre; a cuyo tenor:
“Uno. La transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de Sociedades o la ampliación de su capital social, tributará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año.
Dos. La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo esté integrado, en más de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
Reglamentariamente se determinará la acumulación de transmisiones onerosas a efectos del cómputo del ochenta por ciento mencionado.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2004, y en relación con las iniciales regulaciones del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, expone:
“La Sala no tiene más remedio que resaltar la muy baja calidad técnica del artículo 108 en sus dos versiones, porque la cuestión que estamos discutiendo era quizás la más importante, es decir la que exigía un pronunciamiento legal claro y terminante, pues esta misma cuestión preocupó gravemente a los redactores de la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispusieron que la base imponible sería la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los títulos objeto de la transmisión, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles, precepto que aplicado al caso de autos sería el 35% del valor de los inmuebles, que es exactamente lo que ha hecho D. Benedicto , parte recurrente en casación.”

Esto hace que para resolver lo concerniente a cómo ha de llevarse a cabo el cómputo de la base imponible de la liquidación, se tenga que traer a colación la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispuso:
“La base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la Sociedad. A estos efectos y a los de la determinación del porcentaje del valor de los bienes inmuebles expresados y también, por tanto, del valor del total activo y de dichos bienes inmuebles, se tendrán en cuenta los que figuren en el último balance ordinario aprobado de la Sociedad.
No obstante, podrá la Administración, en todo caso, requerir la presentación de cuantos datos, documentos y declaraciones estime pertinentes, así como ordenar la práctica de las comprobaciones que considere convenientes con dicho objeto, por cualesquiera de los medios establecidos en el Texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en las demás disposiciones que afecten a los bienes de que se trate, según su naturaleza.
Para el cómputo del 80 por 100, previsto en el número 2 del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , se acumularán las transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del plazo del año inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona. También se acumularán, a efectos del cómputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas, siempre dentro del año inmediatamente anterior, en favor del cónyuge y de los hijos menores no emancipados, cuando no se acredite la previa existencia en el patrimonio de éstos de bienes suficientes para realizar las adquisiciones (10).”

En la actualidad lo concerniente a la base imponible está resuelto al indicarse en el ar. 314 (3) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de Octubre, que:
“En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”

Todo ello sin desconocer las últimas precisiones normativas procedentes de la Ley 11/2021, de 9 de Julio, sobre la determinación del nuevo valor en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al incluirse en la Exposición de Motivos:
“También se modifica, en consonancia con lo anterior, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de Octubre, a fin de suprimir las referencias del precepto al valor real en la valoración de bienes inmuebles, y sustituirlo en particular a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por el valor de referencia.”

Por ello la última redacción del precepto queda como sigue:
“En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración Tributaria a requerimiento de esta. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso, conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”

La relación de la regulación contemplada con el Derecho Europeo aparece desde el principio, y así la Exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, y en relación con el tema que nos ocupa expuesto:
“Con objeto de atender a la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención previa en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias.”

Sin embargo los intentos de que desde el Tribunal de Justicia se emitiera un parecer al respecto no han fructificado, en el sentido de aclarar o precisar la regulación española (11):
a. por Auto de 24 de Septiembre de 2009, la Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó:
“Plantear al Tribunal de Justicia, al amparo del art. 234 del Tratado de la Comunidad Económica Europea la siguiente cuestión prejudicial.
«Habida cuenta que la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969 (12), relativa a la imposición indirecta que grava la concentración de capitales, (en la actualidad Directiva 2008/71/CE, de 12 de Febrero), prohibía en el art. 11 a) el gravamen de la circulación de acciones, participaciones y títulos análogos, autorizando exclusivamente el art. 12.1a ) a los Estados Miembros para percibir impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no, y dado que el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (según la redacción dada por la disposición adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio), no obstante, establecer una regla general de exención, tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido, como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para la transmisión de valores, sujeta estas operaciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, siempre que representen partes del capital social de entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 % por inmuebles y cuando el adquirente, a consecuencia de dicha transmisión, obtenga una posición tal que le permita ejercer el control de la entidad, sin distinguir entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad económica:
¿La Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, prohíbe la aplicación de forma automática de normas de Estados Miembros, como el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que grava determinadas transmisiones de valores que encubren transmisiones de inmuebles, aunque no se haya buscado eludir la tributación?”

La respuesta fue del todo expeditiva pues con gran rapidez, el Tribunal de Justicia contestó en los siguientes términos:
“La cuestión planteada ha dado lugar al Auto dictado por el Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 6 de Octubre de 2010, (asunto 487/09), que da respuesta al tercer motivo de casación formulado por Caser y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de Julio de 1969 , relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales y, más concretamente, sus artículos 11, letra a), y 12, apartado 1 , letra a), no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el artículo 108, apartado 2, de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en su versión modificada por la Ley 18/91, de 6 de Junio, que, a fin de impedir la elusión fiscal en el marco de la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de sociedades, sujeta las transmisiones de valores al impuesto sobre transmisiones patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50 % por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intención de eludir el impuesto y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades.”

Ello hizo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2011, expusiera:
“Esta Sala, para atender la solicitud de la recurrente, acordó, por Auto de 24 de Septiembre de 2009, interesar el pronunciamiento prejudicial del Tribunal de Justicia, si bien en relación con la existencia de un posible conflicto entre el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio y los artículos 11 y 12 de la antigua Directiva 69/335/CEE , relativa a los Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, sobre si los Estados miembros podían establecer medidas destinadas a evitar la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de figuras societarias, con independencia del ánimo antielusorio, afectando, en consecuencia, también a las transmisiones de valores aunque no se hubiera buscado tal interposición para eludir la tributación, y, en cualquier caso, si la norma resultaba aplicable también a la transmisión de valores de entidades que desarrollaban una actividad económica y los inmuebles estaban afectos a la misma.
Pues bien, ante la respuesta dada por el Tribunal de Justicia, hay que estimar que el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, al prever la aplicación del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas (13).”

b. un nuevo intento de que desde la Justicia Europea, se aclarara la armonía de la normativa española con la norma comunitaria se contuvo en el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2012, en el que se expuso:
“Plantear al Tribunal de Justicia, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:
1.-¿La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo (en la actualidad la Directiva 2006/12/CE de 28 de Noviembre) obliga en su artículo 13.B.d) 5 a sujetar al Impuesto sobre el Valor Añadido, sin exención, las operaciones sobre venta de acciones, por un sujeto pasivo del Impuesto, que comporten la adquisición del dominio de bienes inmuebles, ante la excepción que establece para los títulos cuya posesión asegure, de derecho o de hecho, la atribución de la propiedad o el disfrute de un inmueble o de una parte del mismo?.
2.- ¿La Directiva 77/388/CEE, del Consejo de 17 de Mayo permite la existencia de normas como el artículo 108 de la Ley española 24/1988, del Mercado de Valores, que grava la adquisición de la mayoría del capital de la sociedad cuyo activo está fundamentalmente integrado por inmuebles por un impuesto indirecto distinto al Impuesto sobre el Valor Añadido, llamado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, con desatención de la posible condición empresarial de los intervinientes en la operación, sin excluir, por tanto, el supuesto en que de haberse transmitido directamente los inmuebles, en lugar de las acciones o participaciones, la operación habría quedado sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido?
3.- ¿Resulta compatible con la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 49 del TCE (actual art. 49TFUE) y con la libertad de circulación de capitales regulada en el artículo 56 del TCE (actual art. 63 del TFUE) una norma nacional como el artículo 108 de la ley del Mercado de Valores española, de 28 de Julio de 1988, según la redacción dada por la disposición adicional 12a de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, que grava la adquisición de la mayoría del capital de sociedades cuyo activo está fundamentalmente integrado por bienes inmuebles radicados en España, y todo ello sin permitir probar que la sociedad cuyo control se adquiere tiene actividad económica?

Pues bien tampoco hubo éxito en este segundo intento pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de Marzo de 2014, expuso:
“La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de Diciembre de 1991, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en su versión modificada por la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que grava la adquisición de la mayoría del capital de una sociedad cuyo activo está constituido esencialmente por inmuebles con un impuesto 5 indirecto distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido, como el que es objeto del procedimiento principal (14).”

Teniendo en cuenta que la problemática del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, en sus diversas versiones, tenía que resolverse conforme al Derecho interno, el Tribunal Supremo en diversas Sentencias se ocupó de lo que a continuación se indica:

a. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2020 y con relación a la base imponible expuso:
“Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA, estamos en condiciones de responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que nos interroga sobre si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas en cuanto transmisiones onerosas de bienes inmuebles al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.
Y la respuesta ha de ser la de que -a partir del 1 de Diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, la base imponible de tales operaciones -conforme disponía el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores y dispone ahora el artículo 314 del Texto Refundido de esa misma Ley ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere, con independencia de que con anterioridad a ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones o acciones de la entidad.”

b. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2020, y en relación con el “animus”, y tras recordar lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuso:
“Después de dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo dictó Sentencia de 2 de Octubre de 2014 que puso punto final al recurso 7199/2004, desestimándolo, explicitando que el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores no exige que exista intención de defraudar en la operación concertada, señalando, textualmente, que: «El hecho de que con el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite el elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la normativa taxativamente establece.
No pensamos que esa percepción deba cambiar, a la luz de la legislación aplicable al caso que nos ocupa, de manera que seguimos sosteniendo que el hecho de que con el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que, siempre que dicho precepto se aplique, lo sea partiendo de la premisa de que concurre esa intención. Es irrelevante, pues, la existencia o no de ánimo defraudatorio, de cara a someter a gravamen las operaciones descritas en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción previa a la modificación operada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa y financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.”

c. Otra Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2020, y en cuanto a la toma de control, expone:
“No tiene ninguna importancia a los efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores que la persona física tenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o que, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas, tenga facultades para contratar, disponer de fondos, etc.
Conforme a los preceptos a interpretar, la efectiva sujeción – dejando sin efecto la exención que proclamen de modo genérico el apartado 1 del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores – a tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las transmisiones / adquisiciones de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad, requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

– Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.

– Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente, en este caso el Sr. Julián obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. En esta ocasión, el control se obtuvo en 2008 (pero esta operación no es objeto del presente recurso de casación) y se incrementó en 2009, siendo esta la única operación objeto del presente recurso de casación.

Por consiguiente, fijamos como criterio en respuesta a la cuestión con interés casacional que «la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2.a) del artículo 108 de la de la Ley 24/1988 (15), de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en la redacción aplicable “ratione temporis”, no permite considerar exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las adquisiciones por una persona física de participaciones a una sociedad que controlaba atendiendo a que la persona física siempre tuvo el control de la sociedad de la que adquirió las participaciones sociales, primero indirectamente y después directamente, puesto que se entiende que la exención no alcanza a tales operaciones por comprender sólo a las personas jurídicas.”

Añadiéndose en la de 28 de Enero de 2021:

“1. El recurso de casación, a tenor de la doctrina que acaba de señalarse, debe ser acogido por cuanto la sentencia de instancia ha interpretado los preceptos aplicables de manera contraria a la misma, al entender que la base imponible debía quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que toma el control de la sociedad de que se trate.

2. En contra de lo afirmado por la parte recurrida en su escrito de oposición, no concurre diferencia alguna – en el supuesto de hecho analizado- que justifique una solución distinta. Desde luego no son circunstancias diferentes aquellas que se aducen por el interesado (que la sociedad esté constituida por dos hermanos, que uno de ellos no pueda hacer frente a las cargas reales que pesan sobre los inmuebles, el porcentaje previo de participación o la afectación real a la actividad económica).

Lo esencial es que se produce el presupuesto previsto en la norma: como consecuencia de la operación documentada en la escritura de 9 de octubre de 2012, el contribuyente obtiene el control de la sociedad, de manera que -a tenor del precepto aplicable- la base imponible del tributo está constituida por el porcentaje del capital que se adquiere, con independencia de las participaciones que ostentara con anterioridad el comprador o de las que efectivamente adquiera en la operación gravada.

3. Y conforme a tales razonamientos, debe declararse ajustada a Derecho la decisión del Tribunal Económico Administrativo Regional recurrida en la instancia pues la base imponible de la adquisición efectuada por el Sr. Adolfo el 9 de Octubre de 2012 debe situarse en la parte proporcional del valor de los inmuebles que corresponde al porcentaje del capital social que se alcanzó con la citada adquisición, esto es, con el 100%, sin descontarse de dicho porcentaje el que ya poseía con anterioridad.”

d. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Noviembre de 2020, y en relación con la base imponible expuso:
“Por todo ello, debemos responder a la cuestión con interés casacional, manifestando que la legislación vigente permite a la Administración Tributaria considerar el valor neto contable derivado de la documentación aportada por el contribuyente tras el correspondiente requerimiento, como equivalente a los valores reales y descartada la existencia de exención, practicar la correspondiente liquidación tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

e. Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2021, expone:
“Los anticipos para inmovilizado material que figuraban en el balance de SISTEMAS ENERGÉTICOS VILLALBA S.A., el 27 de Diciembre de 2006, tanto desde el punto de vista contable como económico, deben ser considerados como un crédito financiero otorgado a los suministradores del futuro parque eólico, como se indica en el informe pericial obrante en los autos.
Por tanto, como quiera que tal parque eólico aún no se ha entregado, hay que decir que, con ocasión de la venta por la sociedad GAMESA ENERGÍA, S.A.U. a la mercantil CEÓLICA HISPANIA, S.L, de 610 acciones de la mercantil SISTEMAS ENERGÉTICOS VILLALBA, S.A (100% de su capital), no se produce la transmisión de un inmueble, sino de un derecho y, por tanto, no se cumple la condición prevista en la letra a) del artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores.
Por todo lo dicho, en respuesta a la cuestión con interés casacional, y a la vista de las circunstancias concurrentes el día 26 de Diciembre de 2006, fijamos el siguiente criterio: Del artículo 108.2.a) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción aplicable ratione temporis, se desprende, a los efectos de la exención prevista en el art. 108.1 de la Ley del Mercado de Valores, que los anticipos a las empresas contratistas debidamente incluidos en el balance, no deben computarse como bienes inmuebles a la hora de fijar el umbral del 50 % del patrimonio de la sociedad, puesto que ese derecho de crédito contra el contratista a la entrega futura del bien no es, a los efectos de aplicar la o no la exención fiscal controvertida, un bien inmueble.”

f. Por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2021, alude a que:
“Como recuerda el Abogado del Estado, esta Sala en varias ocasiones, velando al máximo por los derechos de los contribuyentes, ha tenido oportunidad en casos idénticos a este, de falta de transposición o incorporación al derecho interno de las Directivas Comunitarias, de reconocer sin problema el llamado efecto directo vertical descendente del precepto correspondiente de la Directiva, dejando muy claro que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países de la UE, sino también derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el Estado miembro no haya transpuesto la Directiva antes del plazo correspondiente, dejando también muy claro, que solo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la Unión Europea obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un país de la Unión Europea contra un particular (Sentencia del 5 de Abril de 1979, Ratti).
Recientemente esta Sala ha aplicado esta doctrina (con referencia a una Sentencia anterior de 19 de Julio de 2017 c.2752/2016), deducida a su vez de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus Sentencias de 25 de Septiembre de 2020 c. 1679/2018 y 11 de Noviembre de 2020 c.4175/2018, ante la falta de transposición en plazo de la Directiva 2008/7/CE de 12 de Febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales y que afectaba esencialmente al artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, existiendo una evidente discordancia entre la normativa española y la comunitaria con agotamiento del plazo concedido en la Directiva para adaptar la primera a la segunda. La Directiva establecía una redacción de los correspondientes preceptos que favorecía a los particulares afectados y que fue incorporada tardíamente al Derecho interno sin efecto retroactivo, lo que no impidió, dada la total claridad y precisión de los preceptos comunitarios, para que, a partir de la fecha concedida para su incorporación al citado Derecho interno, por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la eficacia vertical directa de la normativa comunitaria respecto al ordenamiento jurídico interno, se aplicase y se reconociese el derecho del particular.”

(III) EL NUEVO IMPUESTO SOBRE TRANSACCIONES DE VALORES; PRINCIPALES ELEMENTOS Y CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN.

Procede volver al inicio y realizar un simple apunte del gravamen contenido en la Ley 5/2020 de 15 de Octubre.

a. naturaleza: a ello se refiere el artículo primero de la Ley, a cuyo tenor:
“El Impuesto sobre las Transacciones Financieras es un tributo de naturaleza indirecta que grava las adquisiciones de acciones en los términos previstos en el artículo 2 de esta Ley (16)”

b. hecho imponible .- en el artículo segundo de la Ley se indica, efectuando una positiva delimitación del presupuesto de hecho que conduce a supuestos de no sujeción.
“Estarán sujetas al impuesto las adquisiciones a título oneroso de acciones definidas en los términos del artículo 92 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio (17), representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad tenga sus acciones admitidas a negociación en un mercado español, o de otro Estado de la Unión Europea, que tenga la consideración de regulado conforme a lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, o en un mercado considerado equivalente de un tercer país según lo dispuesto en el artículo 25.4 de dicha Directiva.
b) Que el valor de capitalización bursátil de la sociedad sea, a 1 de diciembre del año anterior a la adquisición, superior a 1.000 millones de euros (18).

Las adquisiciones a que se refiere este apartado estarán sujetas al impuesto con independencia de que se ejecuten en un centro de negociación, tal como se define en el número 24 del apartado 1 del artículo 4 de la mencionada Directiva; en cualquier otro mercado o sistema de contratación; por un internalizador sistemático, tal como se encuentra definido en el artículo 331 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de Octubre; o mediante acuerdos directos entre los contratantes.”

c. exenciones.– Los numerosos supuestos de exención aparecen contemplados en el artículo tercero de la Ley y hacen referencia a una variedad de casos siendo de destacar las adquisiciones derivadas de emisión de acciones; las adquisiciones derivadas de una oferta pública de venta de acciones; las adquisiciones de acciones entre entidades que formen parte de un mismo grupo en los términos contemplados en el art.42 del Código de Comercio, y aquellas adquisiciones a las que sea de aplicación el Régimen especial de fusiones y escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (19).

d. base imponible: según el artículo quinto de la Ley:
“La base imponible estará constituida por el importe de la contraprestación de las operaciones sujetas al impuesto, sin incluir los costes de transacción derivados de los precios de las infraestructuras de mercado, ni las comisiones por la intermediación, ni ningún otro gasto asociado a la operación.”

Pero son de aplicación las siguientes reglas especiales:
“a) Cuando la adquisición de los valores sometidos al impuesto proceda de bonos u obligaciones convertibles o canjeables o de otros valores negociables que den lugar a dicha adquisición, la base imponible será el valor establecido en el documento de emisión de estos.
b) Cuando la adquisición proceda de la ejecución o liquidación de opciones o de otros instrumentos financieros derivados que otorguen un derecho a adquirir o transmitir los valores sometidos al impuesto, la base imponible será el precio de ejercicio fijado en el contrato.
c) Cuando la adquisición proceda de un instrumento derivado que constituya una transacción a plazo, la base imponible será el precio pactado, salvo que dicho derivado se negocie en un mercado regulado, en cuyo caso la base imponible será el precio de entrega al que deba realizarse dicha adquisición al vencimiento.
d) Cuando la adquisición proceda de la liquidación de un contrato financiero a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de esta Ley, la base imponible se determinará conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 de este artículo (20).”

e. sujetos pasivos: A tenor de lo dispuesto en el artículo sexto de la Ley:
“Es contribuyente del impuesto el adquirente de los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley.
Es sujeto pasivo del impuesto, con independencia del lugar donde esté establecido:
a) La empresa de servicios de inversión o entidad de crédito que realice la adquisición por cuenta propia. b) En el caso de que la adquisición no se realice por una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito que actúe por cuenta propia, serán sujetos pasivos como sustitutos del contribuyente (21).”

f. tipo de gravamen.- Es el 0,2 % , pudiendo de la Ley de Presupuestos Generales del Estado modificarlo según establece la Disposición Adicional Tercera.

11.- Por último y como ya se expuso la Ley que se examina se complementa con el Real Decreto 366/2021, de 25 de Mayo, por el que se desarrolla el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Transacciones Financieras, cuya principal novedad aparece reflejada en su preámbulo, en los siguientes términos:
“El artículo 1 define el objeto del Real Decreto, que es el desarrollo del procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto.
Los artículos 2 a 6 concretan el citado procedimiento de presentación e ingreso de autoliquidaciones a través de un depositario central de valores establecido en territorio español, distinguiendo los distintos supuestos en los que resulta aplicable tal procedimiento y detallando la canalización de la información y del importe de la deuda tributaria desde el sujeto pasivo hasta la Administración Tributaria.
Se trata de un procedimiento novedoso en nuestro ordenamiento tributario, mediante el cual el depositario central de valores presentará en nombre y por cuenta del sujeto pasivo una autoliquidación por cada sujeto pasivo e ingresará el importe de la deuda tributaria correspondiente.”

NOTAS:

[1] Debo aquí mencionar los  “Estudios sobre tributación bursátil” obra colectiva que tuve la oportunidad de dirigir y que se publicó en la Editorial Civitas (1987), integrante de la trilogía junto con: “Estudios sobre tributación bancaria” y “Estudios sobre tributación del seguro privado” en la misma Editorial, años 1985 y 1986, respectivamente.

[2] Sobre ello véase “El IVA, y el Mercado de Valores” de Albella Amigo en “Estudios de Derecho Fiscal en homenaje a Jaime Basanta,” Editorial Civitas (1994).

[3] Si bien gozaban de exención, art. tercero del Real Decreto-Ley mencionado en el texto: “Las negociaciones de efectos públicos y de valores industriales o mercantiles que se realicen en las Bolsas de Comercio mediante contrato intervenido por Agente de Bolsa o Corredor de Comercio; la expedición, abonos en cuenta, recibos y endosos de letras, pagarés, cartas de pago y resguardos de depósito o documentos análogos.”

[4] Ministro de Hacienda Excmo. Sr. D. José Calvo Sotelo.

[5] Ministro de Hacienda Excmo. Sr. D. Mariano Navarro Rubio.

[6] Este es el parecer de la doctrina más autorizada, puesto que la ley fiscal no se preocupa de establecer un régimen tributario específico para todos los títulos-valores, sino para una especie de éstos, a saber: los valores mobiliarios; Serna Masiá, analizando la problemática que con carácter general se plantea al respecto, concluye: «Establecidos los presupuestos jurídicos sobre los que ha de asentarse nuestro estudio específicamente tributario, cabe partir de las siguientes premisas: Primera.— El hecho imponible que, con carácter general, contempla el Impuesto de Transmisiones Patrimo­niales, respecto de los títulos-valores, es la transmisión ínter vivos de unos títulos-valores determinados: los valores mobiliarios. Segunda.—Dentro de las operaciones bursá­tiles, la operación típica por excelencia, esto es, la compraventa de valores, constituye sólo uno, aunque el más frecuente e importante de los posibles cauces jurídicos para la transmisión de valores. Tercera.—A efectos del impuesto, el concepto principal que el legislador fiscal ha tenido en cuenta como objeto de gravamen no es la operación bursátil, sino la transmisión de valores. El impuesto incide, pues, sobre el mercado bursátil en cuanto la compraventa de valores en Bolsa es una de las modalidades de dicha transmisión», en «Incidencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en las operaciones bursátiles”; integrante de la obra :”Impuestos sobre Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, “Estudios de Hacienda Pública”, Instituto de Estudios Fiscales, volumen II, 1977, págs. 957 y sigs.

[7] La Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, en su artículo 20, declaró exentas determinadas operaciones financieras, apartado 18, con mención de: “Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión relativa a acciones y participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:c´) Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmi­sión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.”

[8] Así lo precisó el Tribunal Supremo en varias Sentencias como la de 11 de Septiembre de 2020, en la que se expuso: “En alguna ocasión hemos dicho que nos hallamos ante la excepción de la exención del impuesto (por todas, Sentencia de 21 de Noviembre de 2013 (rec. 4080/2015). Es más preciso decir, sin embargo, que, como se ha manifestado doctrinalmente, el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores no constituye un supuesto de delimitación negativa de la exención de la transmisión de valores sino una norma que amplía el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales configurando la norma de excepción que se contempla en él como su elemento objetivo. Nos encontramos, pues, ante un «nuevo hecho imponible», que se compone de dos elementos: negocio traslativo y adquisición de control.”

[9] A la citada disposición se refirió el Profesor Martín Queralt, en: “Análisis de las reformas introducidas por la Ley 50/1997, de 14 de Noviembre, en el régimen tributario de la transmisión de acciones”,  en “Revista Española de Derecho Financiero” nº 15-16 (1977).

[10] Esta remisión se lleva a cabo en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo como la de 30 de Abril de 2004, citada en el texto a la que se remite la de 4 de Junio de 2010.

[11] Como es sabido tras la Ley 24/1988 de 28 de Julio, el ya citado art. 108 fue objeto de nueva redacción pero las Leyes 18/1991, de 6 de Junio, 36/2006 de 29 de Noviembre y7/2012, de 29 de Octubre,; previamente el Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de Marzo, había regulado que: “Lo dispuesto en el art.108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, será de aplicación igualmente cuando a través de la trasmisión de derechos de suscripción preferente se consiga la adquisición del control de una sociedad cuyo activo social este constituido al menos de un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español; completa el cuadro normativo expuesto lo que indicó la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada según la cual: “El régimen de tributación de la transmisión de participaciones sociales será el establecido por la transmisión de valores en el art. 108 de la 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.”

[12] Me ocupé del tema en “Directriz Comunitaria de 17 de Julio de 1969, reguladora del derecho de aportación”, en “Crónica Tributaria” nº 30 (1979); véase asimismo el número 231 de “Noticias de la Unión Europea”, dedicado al análisis monográfico de dicho Impuesto y coordinado por el Profesor De Pablo Varona; la Directiva inicialmente mencionada fue sustituida por la 2008/7 de 12 de Febrero, que es un texto refundido, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2020, expuso: «Como es bien conocido el principio de efecto directo permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea, independientemente de que existan textos en el Derecho nacional. Fue reconocido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de Febrero de 1963, al declarar que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países de la Unión Europea, sino también derechos para los particulares; en consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Distinguiéndose dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal. El primero, que es el que nos interesa, interviene en las relaciones entre los particulares y el país, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al país. En el caso de estar ante Directivas el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el país de la Unión Europea no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente (Sentencia del 4 de Diciembre de 1974, Van Duyn). En lo que ahora nos interesa, sólo cabe en estos casos el efecto directo vertical, viniendo los Estados miembros de la Unión Europea obligados a aplicar las directivas, pero las directivas no pueden ser invocadas por un país de la Unión Europea contra un particular (sentencia del 5 de abril de 1979, Ratti)” Estamos ya en disposición de responder a la cuestión con interés casacional y lo hacemos en éstos términos: Los artículos 3 y 5 de la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de Febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, tienen efecto vertical directo en relación con una operación de ampliación de capital formalizada entre el 1 de Enero de 2009 y el 31 de Octubre de 2012, esto es, una vez finalizado el plazo conferido para la transposición de aquélla al Derecho español y antes de su efectiva incorporación al mismo.”

[13] Además la Sentencia mencionada en el texto expuso: “Ante la respuesta recibida declarando que lo dispuesto en el artículo 12, apartado 1 a) de la Directiva posibilita que los Estados miembros perciban un impuesto en caso de transmisión de valores mobiliarios que tenga las características que establece la norma española, la parte pretende, en el escrito final, acogerse a la precisión que efectúa el Tribunal de que la normativa debe interpretarse y aplicarse «respetando las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea «, argumentando que el artículo 108 es, por su propio diseño, incompatible con la libertad de establecimiento (artículo49 ) y con la libre circulación de capitales (artículo 63 ), ya que solo gravaría aquellos supuestos en los que se adquieran acciones de sociedades españolas con un porcentaje determinado de activos inmobiliarios, y si se trata de inmuebles situados en España, no estando nunca gravados ni la adquisición de acciones de sociedades extranjeras en los mismos supuestos, ni tampoco la adquisición de acciones de sociedades españolas con inmuebles situados fuera del territorio nacional.”

[14] En una de las consideraciones de la Sentencia mencionada en el texto se expuso: “Por lo que se refiere a las normas del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita mediante la tercera cuestión, procede señalar que las disposiciones del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea en materia de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales no se aplican a una situación en la que todos los elementos se circunscriben al interior de un sólo Estado miembro (véanse, en este sentido, en relación con la libertad de establecimiento, la Sentencia de 17 de Julio de 2008, Comisión/Francia, C-389/05, Rec. p. 1-5397, apartado 49 y la jurisprudencia citada, y, en relación con la libre circulación de capitales, y la Sentencia de 5 de Marzo de 2002, Reisch y otros, C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99, Rec. p. 1-2157, apartado 24 y la jurisprudencia citada.”

[15] En esta Sentencia y en cuanto al significado de la misma expuso: “La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2011 (rec. 153/2005), sostiene, tras la respuesta dada por el del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 6 de Octubre de 2010, INMOGOLF, C-487/09 a la cuestión prejudicial planteada mediante Auto l Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2009, en relación con el artículo 108 de la  Ley 24/1988, de 28 de Julio, según la reducción dada por la disposición adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, que el nuevo artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores «se trata de una norma cautelar para evitar que la transmisión de inmuebles bajo la apariencia de una transmisión de valores no tribute por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que incluye, tras establecer una exención de las transmisiones de valores en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones, no el gravamen de las transmisiones de los valores, sino un supuesto de hecho que determina el devengo del Impuesto de Transmisiones en todos los casos excepcionales de las exenciones», por un lado; y, por otro, señala «que el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, al prever la aplicación del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas», esto es, de un lado, que se adquieran valores representativos del capital de una sociedad mercantil cuyo activo esté constituido por inmuebles, y, de otro, que como consecuencia de esa operación, el adquirente obtenga el control de dicha sociedad.”

[16] La naturaleza directa o indirecta de un gravamen ha sido analizada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de Marzo de 2021, en los siguientes términos: “A este respecto, la calificación de un impuesto, tasa, derecho o exacción con arreglo al Derecho de la Unión corresponde efectuarla al Tribunal de Justicia en función de las características objetivas del gravamen, con independencia de la calificación que le atribuya el Derecho nacional (Sentencia de 18 de Enero de 2017, IRCCS — Fondazione Santa Lucia, C-189/15, EU:C:2017:17, apartado 29 y jurisprudencia citada). Tal y como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el mencionado artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, que pretende tener en cuenta la diversidad de las tradiciones fiscales de los Estados miembros en esta materia y la utilización frecuente de los impuestos indirectos para la aplicación de políticas no presupuestarias, permite a los Estados miembros introducir, además del impuesto especial mínimo, otros impuestos indirectos que persigan una finalidad específica. El concepto de «gravámenes indirectos», en el sentido de esta disposición, designa así los impuestos indirectos que gravan el consumo de los productos enumerados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva, distintos de los «impuestos especiales», en el sentido de esta última disposición, y que se imponen con fines específicos (véase, en este sentido, la Sentencia de 4 de Junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartados 58 y 59.”

[17] En el mencionado precepto y bajo la rúbrica de: “La acción como valor mobiliario” se expone: “Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones a cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios.”

[18] En el apartado segundo del ya citado artículo segundo de la Ley, se consideran sujetas a gravamen, la adquisición onerosa de valores negociables constituidos por certificados de depósito, así como la adquisición de valores que derivan de la ejecución o liquidación de obligaciones de bonos convertibles.

[19] Con remisión a lo que se dispone en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; además la Ley 11/2021, de 9 de Julio, ha incorporado a la Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la Disposición Transitoria cuadragésima primera, sobre: “Disolución y liquidación de determinadas Sociedades de inversión de capital variable”; su régimen fiscal comporta la aplicación de los siguientes supuestos de exención fiscal: “Las adquisiciones de valores a los que se refiere la Ley 5/2020, de 15 de Octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, que tuvieran lugar como consecuencia de lo previsto en los apartados 1 y 2 de esta disposición transitoria, siempre que se realice la reinversión conforme a lo establecido en la letra c) de este apartado, estarán exentas del Impuesto sobre las Transacciones Financieras. El derecho a la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior se acreditará mediante la orden de suscripción o adquisición a que se refiere el párrafo cuarto de la letra c) de este apartado y, de forma provisional hasta la aportación de dicha orden, mediante los acuerdos de disolución de la sociedad y de división entre los socios del activo resultante, así como mediante la comunicación del socio a que se refiere el segundo párrafo de la citada letra c).”

[20] Además en el precepto mencionado en el texto se añade:” Para que el sujeto pasivo actúe por cuenta de terceros pueda aplicar las reglas especiales previstas en este apartado, el adquiriente deberá comunicarle que concurren los supuestos de hecho que originan dicha aplicación, así como los elementos determinantes de la cuantificación de la base imponible que en cada caso procedan”.

[21] La subjetividad tributaria se completa con el siguiente supuesto: “Será responsable solidario de la deuda tributaria el adquirente de los valores que haya comunicado al sujeto pasivo información errónea o inexacta determinante de la aplicación indebida de las exenciones previstas en el artículo 3 de esta Ley, o de una menor base imponible derivada de la aplicación incorrecta de las reglas especiales de determinación de la base imponible previstas en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley”.

ENLACES:

• Resumen de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras.
• Resumen del Real Decreto 366/2021, de 25 de mayo,
• Resumen Ley 11/2021, de 9 de Julio (antifraude)
• El Valor de Referencia: ¿no existía otra solución legal. Por Antonio Martínez Lafuente, Abogado del Estado
• TR Ley Mercado de Valores
  
• Ley ITPyAJD
  
• Ley General Tributaria

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