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Registro Central de Titularidades Reales

REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

Resumen de José Ángel García Valdecasas, registrador

Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Introducción.

El Registro Central de Titularidades Reales(RCTR), o simplemente, en denominación legal, de titularidades reales, pese a su carácter central, ya fue anunciado por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado.

Ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se acuerda su creación por Real Decreto y se trazan una serie de características esenciales del mismo. 

Transposición de la Directiva.

Ya la IV Directiva antiblanqueo, Directiva UE 2015/849 preveía la creación de este registro en los distintos estados miembros como una de las formas de control de titulares reales de personas jurídicas, esencial para la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo. La existencia del Registro fue ratificada en la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/843 de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva antiblanqueo. Esta última Directiva, en su artículo 67, fijó nuevos plazos de transposición pues los anteriores estaban ampliamente sobrepasados. Los nuevos plazos fueron los siguientes:

— Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.

— Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.

— Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.

Como vemos todas las fechas de transposición estaban ya incumplidas por el Reino de España. No obstante, en materia de titulares Reales la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, vino a establecer la obligatoriedad, en ejecución del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo, la necesidad de que junto al depósito de cuentas anuales se incluyera un nuevo formulario en el que se hicieran constar los titulares reales de las sociedades en los términos previstos  en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

Sin embargo dicha Orden, siendo un paso importante en el camino hacia la transposición total de la Directiva en materia de titulares reales, no cumplía por lo limitado de su ámbito, con lo exigido por el artículo 30 pues este extendía la exigencia de constancia en el registro a los titulares reales de toda clase de personas jurídicas y por tanto también de aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil.

Ahora en el RDley que resumimos, aparte de realizar una completa transposición de la parte pendiente de la V Directiva, se reconoce de manera expresa la existencia de llamado RETIR, o Registro de Titulares Reales existente en el Registro Mercantil, pues se le considera como el principal suministrador de información de titulares Reales al futuro Registro Central, en las personas jurídicas que son de su competencia.

En el preámbulo del RDley se reconoce la importancia que tiene la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, lo que “constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo”.

Por ello era urgente la transposición y por ello se justifica el recurrir al instrumento del RDley.

Modificación por el RDley 7/2021.

En este Real Decreto ley, el Título II es el que se dedica a transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva).

Su objetivo es doble: por un lado “perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo” y de otro lado “mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico”. Para cumplir con esta segunda finalidad es por la que se crea el Registro central y único de Titulares Reales.

Para dar cumplimiento a todo ello se modifica, en el título II de la Ley, comprensivo de su artículo tercero, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Aunque el núcleo de la modificación es precisamente la creación del Registro, dado que tanto notarios como registradores, u otros operadores jurídicos, son sujetos obligados, hemos estimado conveniente hacer un resumen de todas las modificaciones contenidas en el Título II de la Ley, sin perjuicio de dedicar una mayor atención al nuevo RCTR o RTR.

Las modificaciones que afectan a la Ley 10/2010 son las siguientes:

Monedas virtuales.

1.- Se añaden los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1, que es el que se ocupa del objeto de la Ley, definiciones y ámbito de aplicación.

— el nuevo apartado 5, define la moneda virtual como aquella “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública”, y … “que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio…”.

— El apartado 6 se ocupa de definir lo que es el cambio de moneda virtual, que es su transformación en euros u otra moneda de curso legal. 

— Y el apartado 7 define a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos” como las personas físicas o entidades que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas “para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.

Sujetos obligados.

2.- Se modifican las letras b), h), k), l), m) y r) y se añade la letra z) en el apartado 1 y se modifica el apartado 4 del artículo 2, que trata sobre los sujetos obligados.

— Las letras modificadas contemplan como  sujetos obligados a las entidades de seguros; de dinero electrónico; las entidades de pago y de servicios de pago; las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, o desarrollen profesionalmente alguna actividad prevista en el artículo 6.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, o actividades de concesión de préstamos previstas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, así como las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos; a los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros;  a los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal; a las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o sean intermediarias,  y como nuevo sujeto obligado añade en la letra z) a  los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. Estos últimos además se consideran entidades financieras.

3.- Se modifica el apartado 1 del artículo 3, de gran trascendencia pues se refiere a la obligación de los sujetos obligados, entre ellos notarios, registradores y demás profesionales del derecho, de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones” con la prohibición de mantener relaciones de negocio con personas no identificadas. Lo único que cambia es que se especifica la prohibición de apertura de libretas que ahora se añade de “ahorro” y también se añade la prohibición de apertura de cajas de seguridad numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios”.

Titulares Reales.

4.- Se añade un apartado b bis) al artículo 4.2 y se modifican los apartados 1.º y 3.º del artículo 4.2.c). El artículo 4 está destinado a determinar quienes son los titulares reales.

— El apartado b) bis que se añade especifica que cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal el administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. Era algo que ya decía el art. 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, especificando que esas presunciones se aplicarán salvo prueba en contrario. Dada la trascendencia que tiene el llamado titular real, se ha estimado necesario dar cobertura legal a la consideración como titulares reales de los administradores.

— La modificación de los puntos 1º y 3º del art. 4.2 c) se limitan a utilizar el plural para determinar los titulares reales en el caso de los fideicomisos como el trust anglosajón, en lo que se refiere al fideicomitente, y el protector.

5.- Añade un nuevo artículo 4 bis relativo a la información de titularidad real de personas jurídicas.

— Se le impone a toda clase de personas jurídicas, la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente”.

— Esta obligación se deriva al art. 30.1 de la Directiva 849/2015. Aunque el artículo dice que esta obligación es sin perjuicio de los que se establezca en su legislación específica, en el caso de las sociedades limitadas y de las anónimas con acciones nominativas, el cometido de ese libro se puede cumplir perfectamente con el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, pues esos libros contienen conservan y actualizan la información sobre todos los titulares del capital social y no sólo de los titulares reales (más del 25% del capital). Dada la tendencia existente actualmente de simplificación administrativa, no tendría sentido obligar a la llevanza a esas sociedades de un nuevo libro independiente de titulares reales. Lo único que habrá que añadir como dato a ese libro, serán la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real y, en su caso, los demás datos exigidos por la norma en cuanto no consten en el libro.

— Ahora bien, si se trata de anónimas con acciones al portador, estas sí estarán obligadas a llevar un nuevo libro, de obligatoria legalización en el RM según el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este libro sólo deberán reflejar los datos exigidos y sólo de los titulares reales, según el número 4 de este artículo, datos que son muy superiores a los mínimos que exige la Directiva.

— Este libro o la información contenida en el mismo deberá ponerse a disposición, añade el punto 2, de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones, aunque sean ocasionales,  a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

— Este libro o información estará a cargo del órgano de administración en el caso de sociedades o equivalente en el caso de fundaciones o asociaciones.

— A estos efectos todos los que tengan la condición de titulares reales tienen “la obligación de suministrar de forma inmediata, … su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación: a) Nombre y apellidos. b) Fecha de nacimiento. c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España). d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España. e) País de residencia. f) Nacionalidad. g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real. h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas. i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse”.

6.- Añade un nuevo artículo 4 ter, relativo a la información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos.

— Se impone a los fiduciarios la misma obligación que hemos visto anteriormente al órgano de administración de las personas jurídicas. Deben conservarla durante 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real. También tienen obligación de ponerlos de manifiesto al establecer relaciones de negocio y el propio titular debe suministrar al fiduciario los mismos datos vistos anteriormente salvo el relativo a la participación directa o indirecta, es decir el del apartado h) anterior.

Diligencia debida.

7.- Se modifican los apartados 2 y 4, y se añade un nuevo apartado 8 al artículo 7 sobre aplicación de las medidas de diligencia debida.

 — El punto 2, aclara aquellos casos en que se deben aplicar medidas de diligencia debida con los clientes existentes de forma muy detallada.

—  El punto 4 especifica que las medidas de diligencia debida se aplican a los fideicomisos como el trust anglosajón, la fiducia, el treuhand de la legislación alemana u otros instrumentos jurídicos análogos o masas patrimoniales que, careciendo de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico”. Se añade lo que figura en cursiva.

Finalmente el nuevo punto 8 prohíbe que las entidades financieras admitan pagos efectuados con tarjetas prepago anónimas emitidas en países fuera de España salvo que “esas tarjetas cumplan con los umbrales y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/849”. Artículo muy restrictivo pues su límite es 250 euros para pagos o 100 euros para reembolsos.

Operaciones no presenciales.

8.- Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 12 sobre relaciones de negocio y operaciones no presenciales. Fija los casos en que se pueden entablar relaciones de negocio por medios electrónicos. Concreta el tipo de firma electrónica admisible, que será la conforme con la Directiva 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.

Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.

9.- Se modifican las letras b) y c) y se añade una nueva letra e) en el apartado 3 del artículo 14 sobre personas con responsabilidad pública a las que se les aplican medidas reforzadas de diligencia debida.

— El apartado b) incrementa el número de cargos autonómicos sujetos sobre todo a los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica.

— Lo mismo hace el apartado c) en el ámbito local.

 — Finalmente el apartado e) añade a las “personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España”.

10.- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 15 sobre tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública que los sujeta al Reglamento Europeo 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. “No obstante, no será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en los ficheros a los que se refiere este artículo”, debiendo sin embargo garantizarse “un nivel de seguridad adecuado al riesgo”. Antes se hablaba de un nivel de seguridad “alto”.

Comunicación de indicios.

11.- Se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 18 sobre la comunicación por indicios que deben hacer los sujetos obligados a la Comisión Ejecutiva.

Amplía los casos de indicios en que deben hacerse las comunicaciones bastando, en general, con la mera sospecha de que la operación está relacionada con el blanqueo o delitos anexos. Se apela a la impresión subjetiva del sujeto obligado.

Revelación de comunicaciones realizadas.

12.- Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 24 sobre la prohibición de revelación de las comunicaciones realizadas.

— Se exceptúa de la prohibición a la comunicación de información entre sujetos obligados que pertenezcan al mismo grupo cuando antes esta limitación antes se limitaba a las entidades financieras.

Conservación de documentos.

13.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 25 sobre la conservación de documentos.

— Se extiende la obligación de conservación, en los casos de identificación electrónica, “a los datos e información que acrediten la identificación por esos medios”.

Prevención en sucursales de terceros países.

 14.- Se modifica el apartado 2 y se añade un apartado 3 al artículo 31 sobre medidas de prevención en sucursales y oficinas en terceros países.

— Cuando en el derecho del tercer país no existan medidas equivalentes “los sujetos obligados adoptarán respecto de sus sucursales y filiales con participación mayoritaria medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

Protección de datos.

15.- Se añade un artículo 32 bis relativo      a la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida.

— Aclara que conforme a la ley interna y al Reglamento de la UE para el tratamiento de estos datos no es necesario el consentimiento del interesado.  Lo datos no pueden ser utilizados para otros fines y que antes de establecer relaciones de negocios habrá que dar a los nuevos clientes la información requerida en los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679.

Medios de pago.
  1. Se modifica el artículo 34 sobre la obligación de declarar los medios de pago.

— Su contenido queda establecido con mayor precisión que en el artículo sustituido. Se mantienen las cantidades y se somete a declaración previa “la entrada o salida del territorio nacional de medios de pago no acompañados por persona física que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera”. Incluye entre los medios de pago “d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro”. Y como norma especialísima establece que cuando “los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. En caso de que el menor viajara acompañado, la cuantía de los medios de pago transportada por el menor se entenderá, a los efectos de lo previsto en este artículo, portada por la persona mayor de edad que acompañe al menor”.

  1. Se modifica el artículo 35 sobre el control e intervención de los medios de pago.

— Regula las facultades de los funcionarios encargados del control de los medios de pago. Se regula de forma muy completa la intervención de los medios de pago no declarados, salvo una cantidad mínima de supervivencia, y se dispone su ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Además, se reitera que cuando “en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo establecido en este artículo”.

Fichero de Titularidades Financieras.
  1. Se modifica el artículo 43, sobre el fichero de titularidades financieras.

 — Se regula con más detalle este fichero de gran importancia para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Todas las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago deben declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, toda clase de cuentas  con independencia de su denominación comercial, e incluso las cajas de seguridad. Esta información estará a disposición de los órganos jurisdiccionales, y previa autorización judicial o del fiscal también puede acceder a ellas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado incluidos los autonómicos, el Centro Nacional de Inteligencia y la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el ejercicio de sus competencias en materia de prevención y lucha contra el fraude. Toda petición de acceso debe ser motivada por el órgano requirente, y en ningún caso podrá requerirse el acceso al Fichero para finalidades distintas de las previstas en este artículo.

Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.

19.- Se modifica la letra n) y se incluyen las nuevas letras ñ) y o) en el artículo 44.2 sobre funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

— En materia de estadísticas, aparte de la colaboración que deben prestar todos las instituciones relacionadas, se cita especialmente a la Comisión Nacional de Estadística Judicial. También se añade la función de actualizar “el análisis nacional de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo en los términos que establezcan las autoridades europeas”.

  1. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 46 sobre informes de inteligencia financiera que elabora el servicio ejecutivo de la Comisión.

— Se suprime el párrafo que impedía que estos informes de inteligencia financiera no tuvieran valor probatorio, ni pudieran ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas. Nos parece una modificación trascendente.

Colaboración de autoridades y funcionarios.

21.- Se modifica el apartado 4 del artículo 48, sobre régimen de colaboración de autoridades y funcionarios.

— Se establece con carácter recíproco la información que el Servicio Ejecutivo de la Comisión puede solicitar del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Cooperación internacional.

22.- Se modifica el apartado 1 del artículo 48 bis, relativo a la cooperación internacional.

— Sujeta a la obligación de secreto profesional toda la información que se intercambie entre la Comisión y otras autoridades europeas.

Infracciones y sanciones.

23.- Se modifican las letras b), m) y v) del apartado 1 del artículo 52 sobre infracciones graves.

— Se actualiza el precepto.

24.- Se modifica el apartado 2 del artículo 61 relativo al procedimiento sancionador y medidas cautelares.

 25.- Se añade un apartado 5 al artículo 65, que trata de la protección a las personas en la comunicación de las infracciones.

— Se añade que las personas expuestas a amenazas, o similares acciones por las comunicaciones internas que se hagan, “podrán presentar una reclamación ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión”.

Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

26.- Dado que se añaden a la Ley más disposiciones adicionales, la antigua DA única sobre el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos, se convierte en DA1ª. Es un claro respaldo por parte del legislador sobre la existencia y funcionamiento de este registro, que en su día supuso una transposición parcial de la misma Directiva cuya transposición ahora se completa.

Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.

27.- Se añade la DA 2ª que trata sobre el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

— Este registro se constituye en el Banco de España. Se inscriben las personas físicas y jurídicas radicadas en España, con independencia del destinatario de los servicios.

Registro de Titularidades Reales.

28.- Se añade una nueva disposición adicional tercera que regula el nuevo Registro de Titularidades Reales.

— Este registro se creará mediante Real Decreto con la denominación de Registro Central de Titularidades Reales (RCTR). Aunque esta denominación no resulta de la DA que examinamos, estimamos que será la denominación más adecuada para distinguirlo de otros registros en donde también se hacen constar esas titularidades reales. No obstante, su denominación definitiva la fijará el RD de su creación, pese a que la DA6ª lo llama simplemente Registro de Titularidades Reales (RTR).

— Tendrá carácter único en todo el territorio nacional, teniendo su sede y siendo gestionado por el Ministerio de Justicia. Estará a cargo de la persona titular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que será la encargada del Registro.

— En el registro se “contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España”.

— Existe la obligación de informar a las personas físicas “cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales” de su inclusión en el mismo, “de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales”.

— En este registro, también se incluirán “los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España”.  Dado que estas entidades no tienen el concepto de titulares reales, se deberá abrir una sección especial en el Registro para su constancia. Es un punto que exigirá desarrollo reglamentario. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.

— El RTR podrá recabar datos de forma directa a todas las personas jurídicas obligadas y además “centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. Parece que por parte del RTR sólo se recabará la información que no conste en los indicados registros o bases de datos, algo que es desmentido por la propia DA como después veremos. Ello debe entenderse sin perjuicio de que en caso de que lo estime necesario su encargado pueda dirigirse a los obligados a los efectos de ampliar o suplir una información omitida en el registro competente.

— La información deberá actualizarse por los sistemas que se establezcan mientras la persona jurídica o entidades o estructuras sin personalidad jurídica no se extingan.  Quizás sea este uno de los puntos más espinosos de la nueva regulación. Cómo se hará esa actualización: ¿en el mismo momento en que se produzca? ¿de forma anual? ¿afectará al registro de titularidades reales del Registro Mercantil? ¿se dará un plazo a la entidad para que lleve a cabo esa actualización? ¿se exigirá alguna forma de acreditarla? ¿se incluye la baja del registro en esa actualización? Como vemos muchas preguntas cuyas respuestas sin duda dará el futuro RD de creación.

— La información se conservará durante un periodo de 10 años tras la extinción de la persona jurídica o entidad.

— Las personas jurídicas, fundaciones o asociaciones que declaren su titularidad real a través o por medio del Registro Mercantil, de Fundaciones u Asociaciones u otros, cumplirán con su obligación de declaración por dichos medios. Esos registros serán los encargados de trasladar la información que obtengan al Registro Central de TR.

— Las “fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real”. Como mínimo se realizará una declaración anual y si no ha habido cambios en la declaración se confirmará este extremo. Es decir que la declaración es en todo caso obligatoria. Es curioso y nos llama la atención que en esta norma, apartado 5 de la DA, no se cita a la base de datos del Consejo General del Notariado, como una de las estructuras en las que podrían constar datos de los titulares reales de estas personas jurídicas. Es una omisión que no está en concordancia con el hecho de que los datos de titulares reales existentes en el CGN, también se centralizan en el RTR; pero si hacemos una lectura literal de esta norma los datos declarados por esas entidades en instrumentos públicos no les eximen de proporcionar los mismos datos al RTR. Ello concuerda con la anterior norma contenida en el precedente apartado. Es una cuestión que deberá aclarar el futuro Reglamento.

— En caso de discrepancia entre las informaciones suministradas, se tendrán en cuenta los principios de “dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad”. Será el Reglamento el que sobre la base de estos principios establecerá el concreto orden de preferencia.

Acceso al Registro de Titulares Reales.

29.- Se añade una nueva disposición adicional cuarta que va a tratar del acceso al Registro de Titularidades Reales.

— Será el Ministerio de Justicia el que garantice y controle el acceso a la información contenida en el RTR de conformidad con la Ley y su Reglamento.

 — La información será accesible, gratuita y sin restricción, a las siguientes personas:

– En general a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes.

– Por vía de ejemplo se citan: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen.

– Los notarios y registradores de la propiedad.

– Todos los anteriores podrán acceder a los datos vigentes y a los históricos.

 — Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, también tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro, pudiendo recabar una prueba o un extracto de su contenido para el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, estos sujetos obligados, y como ya disponía la Directiva, en el caso “de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio” deben recabar información de otras fuentes o como dice la DA deben, “realizar comprobaciones adicionales”. Si el futuro RTR centraliza toda la información, será muy difícil encontrar esas fuentes adicionales de que nos habla la Ley. Cuestión distinta es que la información se obtenida de uno de los registros que vierten su información en el Registro Central pues en este caso sí será necesario recurrir a los otros registros.

 — Información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

— Para todos los que tienen derecho de información se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Dado que la información de titulares reales se estructura en un doble nivel, es decir de una parte el Registro Central y de otra los distintos Registros singulares que le suministran información, no queda claro si estos registros intermedios podrán o no facilitar información de los titulares reales que consten en sus libros o sistemas electrónicos de almacenamiento. Sobre ello la V Directiva, al referirse al registro central, nos dice en el art. 30.3, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”, es decir con lo que se disponga en la Ley que cree el RTR. Es decir da a entender que esa información es la contenida en el registro central. Pero si tenemos en cuenta que como hemos dicho en España la información se estructura en dos niveles, para no duplicar estructuras y obligaciones de información, y que el punto 5 del citado artículo 30 nos dice que “Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de…” de las personas antes vistas, llegamos a la lógica conclusión de que los registros intermedios también podrán dar información sobre titulares reales, pero sometiendo esa información no sólo a sus específicas normas, sino también a los requerimientos que para ello se contienen en esta DA de la Ley 10/2010. Es decir, para la Directiva prima la información sobre cualquier otra consideración. Es un sistema similar al que se establece entre los Registros de Bienes Muebles y el Central de Bienes Muebles: ambos pueden dar información de los datos existentes en los mismos.

— Limitaciones de la información a suministrar.  

– Estas limitaciones sólo rigen para los particulares, no para las autoridades ni para los sujetos obligados. Consisten en que se puede denegar el acceso a la titularidad real cuando “se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si el titular real es un menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección”.  Esta denegación de acceso acordada en resolución por la persona encargada podrá ser recurrida en “alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa”. Norma este que deberá ser muy tenida en cuenta por las registros intermedios.

— Interconexión de registros.

– Corresponde al Ministerio de Justicia garantizar “la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen de acuerdo con el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 en su redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843”. Esta interconexión sí se refiere exclusivamente al Registro Central, según resulta de la Directiva.

— Plazo para la creación del registro TR. En la nueva DA6ª se da un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley para la aprobación a propuesta del MJ del reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales.

Declaración Fichero Titularidades Financieras.

30.- Se añade la disposición adicional quinta sobre la forma y plazo para la declaración en el Fichero de Titularidades Financieras.

— Se da un plazo de 12 meses para ello.

José Ángel García-Valdecasas Butrón

 

Enlaces:

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

«Bad land» en Marchal (Granada)

Informe mercantil julio 2020. Últimas medidas mercantiles Covid-19. Derecho separación por no reparto dividendos.

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.
    • Han seguido las disposiciones generales motivadas por la pandemia Covid-19

Destacamos

— La Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la moratoria de préstamos hipotecarios o no. Son modelos de utilización voluntaria que sin duda facilitarán a las entidades acreedoras, la constancia en el RBM de las moratorias.

Los modelos aprobados son dos:

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para varios contratos.

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para un único contrato.

Nota: realmente se publicó en la Sección III.

— El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Su principal novedad en lo que a nosotros nos interesa está en el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

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También es importante la modificación, una vez más, del  artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2019, prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de consejos y juntas generales de personas jurídicas por videoconferencia o conferencia múltiple, aunque no lo prevean los respectivos estatutos.

También se ocupa de la resolución de contratos con consumidores. La D.F. 5ª modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 70, estableciendo que no es necesario en una herencia abintestato aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato, ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. Basta con el acta notarial propiamente dicha.

La 85, en la que considera que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, es decir es una regla particional. La interpretación del testamente debe correr a cargo del contador partidor y, en su caso, de los herederos, debiendo pasarse por ella salvo que sea disparatada o absurda. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

La 89, según la cual el origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio. Esta resolución ha sido puesta en cuestión en trabajo de Silvano Gutiérrez en esta misma web.

La 95, aclarando que la enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, en cuanto a su descripción no es necesario que estén determinadas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, pero han de estar perfectamente identificadas.

La 96, que trata de la cuestión del embargo trabado sobre otro embargo declarando que si se ejecuta ese embargo no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral.

La 100, que plantea el problema de la aplicabilidad de la Ley 2/2009 a un préstamo hipotecario concedido por un inversionista, que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, declarando la DG que no está sujeto a dicha Ley.

La 106, que interpreta una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, en el sentido de que en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

La 109, que declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no es aplicable a una compraventa realizada en 1980, con un poder calificado por el registrador como insuficiente.

La 115, muy interesante, pues estima que la  prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima. En definitiva, que la llamada cautela Socini es aplicable a cualquier gravamen que se imponga sobre la legítima siempre que el legitimario pueda optar por recibir como libre su legítima estricta o lo que haya dispuesto el testador, siempre que obviamente respete su cuota legitimaria.

La 122, según la cual cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

La 123 y 124, sobre pacto comisorio estableciendo que la prohibición de dicho pacto también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Es decir que siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 71, que sigue estableciendo que, si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

La 82, de gran importancia pues sobre la inclusión de la  información financiera en el depósito de cuentas viene a decir que para tener obligación de incluir dicho informe, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b), desaparece la obligación.

La 107, ratificando una vez más que no son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

La 129, según la cual es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados, aunque estos sean más de dos.

La 137, que de forma terminante nos dice que para la inscripción de un buque en construcción en astillero extranjero es requisito indispensable su previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Es además dicha inscripción la que va a determinar la competencia del concreto RBM.

La 143 y 144, confirmando que en la certificación de los acuerdos de una junta es necesario expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”.

La 151 y 154, que en una constitución de sociedad determina que, si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV y que es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

La 156, muy discutida, pues admite como inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite además como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

La 157, que dice que el cese de administrador es inscribible aunque el correlativo nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

La 160, también muy debatida pues viene a decir que un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

La 161 y 163, que aplica el principio de tracto sucesivo a los depósitos de cuentas de forma que si falta un año no pueden realizarse el depósito de años sucesivos.

La 162, en la que se dice que no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.

Este mes y como medio de clarificación si ello es posible, vamos a hacer un resumen sobre las últimas disposiciones mercantiles en RDLeyes motivados por la continuación de las medidas legislativas Covid-19, aunque ya fuera del estado de alarma.

Estas son las siguientes:

— La medida de mayor calado en relación a las sociedades mercantiles está en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este RDLeg modifica una vez más el artículo 40.1 y 2 del RDLeg 8/2020. En virtud de esta modificación se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de celebrar consejos de administración y juntas generales por el sistema de videoconferencia o conferencia múltiple y ello, aunque nada se prevea en los estatutos sobre este tipo de celebraciones.

El legislador ha considerado conveniente el mantenimiento de esta posibilidad pues pese al levantamiento del estado de alarma es muy posible que grandes y medianas sociedades tengan problemas para las reuniones de socios y por otra parte con esta posibilidad también se facilita, por parte de los consejos de administración, la toma de decisiones de forma urgente lo que puede ser de especial trascendencia para paliar los efectos de la crisis.

Pero si el legislador ha considerado aconsejable el mantenimiento de estas posibilidades, quizás lo que debería plantearse es la incorporación de las mismas a la Ley de Sociedades de Capital, con carácter definitivo, aunque con las prevenciones o modificaciones que se estimen convenientes a la vista del uso que se haya hecho de ellas y de los problemas que se hayan originado. Aunque la norma daba por supuesto que en los estatutos se pueden establecer estas especiales formas de adopción de acuerdos en toda clase de sociedades, para nosotros es bastante dudoso que ello sea así. Por ello debiera mantenerse la vigencia de estas normas, al menos hasta que por medio del pertinente proyecto de ley, se introduzcan de forma definitiva en nuestras sociedades, Si vamos hacia una digitalización de nuestra economía, y esa digitalización será unas de las condiciones que nos imponga la UE para el “pseudo rescate”, no tendría mucho sentido su eliminación. Ahora bien, lo que sí es necesario es que por la Comisión General de Codificación se estudie la posible reforma a realizar y se establezcan las prevenciones o garantías que sean necesarias. Quizás si alguno de los RDleyes que regulan estas especiales juntas y consejos se tramita como proyecto de Ley, en ese momento se podría aprovechar para, sobre su base, modificar la LSC.

— La segunda reforma mercantil de calado del último mes es la contenida en el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.

Este RDLeg sobre el reparto de dividendos viene a establecer en su artículo 5, para las sociedades de más de 50 trabajadores que “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”.

Como consecuencia de ello se va a disponer que este no reparto de dividendo no se tendrá en cuenta “a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Por lo tanto, aunque no se repartan dividendos en el ejercicio en que se aplique la regulación temporal de empleo, los socios no podrán ejercer su derecho de separación pese a que se den los demás requisitos que se contemplan en el citado artículo 348 bis.

Ahora bien, esta disposición pudiera plantear alguna cuestión en ejercicios sucesivos en donde ya por acuerdo de junta no se repartan dividendos pues queda la duda si ese no reparto obligado de dividendos se tendrá o no en cuenta a los efectos de acreditar el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma para el ejercicio del derecho de separación. Uno de estos requisitos es que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”. Este requisito es independiente del reparto de beneficios y por tanto se atenderá a los beneficios obtenidos. Pero el siguiente requisito sí hace referencia se ese reparto al decir “aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” ¿se podrá computar ese ejercicio o ejercicios de no reparto obligatorio de beneficios a los efectos el cómputo de los cinco años? Parece que sí se podrá computar pues el reparto de beneficios a que alude la norma es un reparto global y no individualizado.

— También sobre el derecho de separación en general el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica  extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos del artículo antes visto.  

Para ello, la D. F. 4ª añade un párrafo al artículo 40.8 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, con la siguiente redacción:

El primer párrafo dice que “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden”.

Ahora se añade que el derecho de separación, sólo este, previsto “en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Es decir que por una parte los socios de aquellas sociedades que no puedan distribuir dividendo por estar en un Erte, no pueden ejercitar su derecho de separación mientras esa situación persiste. Pero es que, con independencia de ello, ningún socio afectado por el no reparto de dividendo, sea por la causa que sea, podrá ejercer el derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, una vez pasado dicho plazo, si no se ha repartido dividendo en el ejercicio de 2020, y se dan los demás requisitos que exige el nuevo artículo 348 bis de la LSC, se podrá volver a ejercer dicho derecho. En definitiva, es un pequeño respiro que se da a las empresas para que durante este año no tengan que reembolsar a los socios que voten en contra del no reparto de dividendos, la cuota del haber social que les corresponda según valoración de experto independiente en defecto de acuerdo con la sociedad.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, parece que deberá computarse a partir de 31 de diciembre de 2020, sea cualquiera le fecha en que se haya celebrado la junta cuyos acuerdos originan el derecho de separación.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, sobre moratoria contratos sin garantía hipotecaria, en su  D.F.9º modifica el art. 23 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, permitiendo que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria puedan solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17. El anterior plazo acababa el 21 de julio.

No obstante se mantienen hasta entonces los criterios para la definición de vulnerabilidad económica y la acreditación de condiciones (nuevos apartados 3 y 4 D.F 12ª, RDLey 11/2020, de 31 de marzo).

También modifica el art. 24, dedicado a la concesión de la suspensión. Comparado con la redacción anterior se observa que desaparece la prohibición de otorgar instrumentos notariales que recojan la suspensión.

Y se añaden los apartados que transcribimos:

“7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

  1. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.
  2. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

En suma, que las moratorias se podrán documentar en escritura pública, y se establece la compatibilidad entre moratoria legal y convencional, si bien esta última solo tendrá efectividad cuando finalice la legal. Ya sabemos de sus distintos requisitos.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JUNIO 2020

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Islas Columbretes (Castellón)

Escritura de divorcio y medios de pago

ESCRITURA DE DIVORCIO Y MEDIOS DE PAGO.

(Crítica a la Resolucion DGRN de 17 de enero de 2020)

Santiago Silvano Gutiérrez,

Abogado y Oficial del Registro nº 3 de León

 

ÍNDICE:

Introducción

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales

F) Conclusión

Enlaces

 

Introducción:

La trascendencia de la calificación registral de los medios de pago, como forma de colaboración de los registradores en la prevención del fraude fiscal, se traduce principalmente en la posibilidad del cierre registral cuando se incumpla la normativa sobre su identificación.

El objeto de este breve comentario es posicionarme en contra de la calificación de los medios de pago y, por tanto, de la posibilidad del cierre del Registro, en las transmisiones entre cónyuges derivadas de la liquidación de su régimen matrimonial, cuando sean consecuencia de separación o divorcio, incluso en el caso de que se sustancien ante notario y por escritura, en vez de mediante decreto o sentencia de divorcio.

 

Supuesto de hecho de la resolución comentada y nota de calificación confirmada por el centro directivo:

Mediante escritura autorizada por el notario de Zaragoza, don Juan Bautista Gómez Opic, en fecha 10 de mayo de 2019, número 379 de protocolo, don J. A. I. G. y doña M. L. D. P. acuerdan la disolución y liquidación de la sociedad económica matrimonial y disuelven la comunidad existente entre ellos adjudicándose el pleno dominio de los bienes descritos en la forma prevista en el título. Doña M. L. D. P. compensa a don J. A. I. G. la cantidad de 23.000 euros, en los que 6.000 euros se abonaron con anterioridad a la firma.

La registradora señala como único defecto, resumidamente que «no se identifica el medio de pago empleado en cuanto a la cantidad de 6.000 euros, que se satisfacen con anterioridad a la firma de la escritura. No consta si el pago efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria (artículo 24 de la Ley del Notariado) ni, en su caso, el código de la cuenta de cargo (artículo 177 del Reglamento Notarial)».

 

A) Las obligaciones del notario respecto de los medios de pago:

La resolución que da pie a este comentario, de 17 de enero de 2020 -BOE de 18 de junio-, resume las condiciones que según el artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 de su reglamento deben concurrir para que el notario, en la autorización de actos y contratos, deba proceder a la identificación de los medios de pago: a) que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; b) que sean a título oneroso, y c) que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente.

El contenido concreto de dicha obligación notarial de identificación de los medios de pago, cuyo incumplimiento determinará las responsabilidades correspondientes, se ha puesto de manifiesto por el centro directivo en numerosas resoluciones, si bien puede encontrase de forma sintética en las recientes resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:

1.º) Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.º) Pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos cambiarios: además de la obligación del notario de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento. Pero a los datos del artículo 24 de la Ley del Notariado se añaden otros nuevos: la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados. Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios o títulos librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.º) En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

4.º) Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

 

B) Calificación por parte del registrador de los medios de pago en las escrituras:

Las mencionadas resoluciones de la DGSJyFP de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020:, que a su vez citan otras anteriores, disponen que por virtud de lo dispuesto en el propio artículo 177 del Reglamento Notarial, en relación con el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria. También será objeto de calificación, además de la identificación defectuosa, la negativa -en su caso- de los intervinientes a identificar, en todo o en parte, los medios de pago.

Por lo que no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deba constar en la escritura pública, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

 

C) La calificación de los medios de pago en los documentos judiciales y administrativos.

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, introdujo reformas en la legislación hipotecaria y notarial con el objetivo fundamental de que la respectiva actuación de los notarios y registradores contribuya activamente en la prevención del fraude fiscal.

Por mi parte, creo que de una interpretación sistemática y conjunta los dos cuerpos normativos afectados por la reforma -ley hipotecaria y ley y reglamento notarial-, se desprende que la obligación de identificar los medios de pago se refiere únicamente a escrituras públicas. Así, claramente en la exposición de motivos de la ley 36/2006: «Otro de los grandes referentes de esta Ley es el fraude en el sector inmobiliario, en el que las novedades se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y del empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras.» Y lo mismo ocurre con las concretas modificaciones que la ley introduce en los artículos 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria. Ciertamente, el párrafo 3º del artículo 254 habla de «títulos», pero inmediatamente después el párrafo 4º, volviendo al objetivo explicitado por la exposición de motivos, aclara que los títulos a los que se refiere, aquejados de un defecto subsanable, son «escrituras», que además deben rectificarse también por escritura, lo que concuerda con el artículo 22 de la propia Ley Hipotecaria.

Y ello a pesar del cambio de redacción del artículo 11 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 13/2015, refiriéndose igualmente al «título» en general, y no a la «escritura», pues el propio artículo 11 remite a los artículos 21 y 254, cuya redacción -en lo que atañe a los medios de pago- sigue siendo la dada por la ley 36/2006. En este sentido, me parece excesiva y fuera de lugar la rotunda afirmación de la resolución DGRN de 17 de enero de 2020, ahora comentada, en el sentido de que: «De la dicción de estos preceptos se desprende que la constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en que, además, la contraprestación consistiere en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico de dinero.»

Y ello porque, de un lado, refiriéndose la ley de prevención del fraude fiscal únicamente a las escrituras públicas, no parece que pueda afectar a los documentos judiciales y administrativos, en contra de lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 18 de la Ley. Es más, cuando se quiere extender este ámbito de calificación se hace expresamente -véase, por ejemplo, el artículo 132 de la Ley Hipotecaria-. Y ello se debe a razones concretas de política legislativa, principalmente para evitar que el registrador entre en el fondo de decisiones atribuidas a otros funcionarios u órganos, con manifestaciones concretas no sólo en el principio de legalidad, sino también en otros principios que rigen la actuación registral, como por ejemplo el de rogación -véase a tal efecto lo relativo al desistimiento en el artículo 433 RH-.

Entre las conclusiones alcanzadas por el seminario CER de Madrid de 16 de enero de 2019, en un supuesto de aprobación judicial de una venta llevada a cabo en una subasta notarial, en el marco de una liquidación concursal, se encuentra la de que «Respecto a la causa del pago e identificación de sus medios, se consideraron excluidas del ámbito de la calificación registral, por no estar comprendidas en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y aludir el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, relativo a la identificación de los medios de pago, únicamente a las escrituras públicas.» Ver en la web de Registradores de Madrid.

Pero es que, además, el propio centro directivo ha reconocido la imposibilidad de calificar los medios de pago en los documentos judiciales. Así, en resolución de 31 de octubre de 2017, se desestimó el recurso contra la denegación de la inscripción de una acta de conciliación, al considerarse necesario su reflejo en un instrumento notarial que cumpla los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, o los referentes, en su caso, a los medios de pago (cfr. artículo 11 de la Ley Hipotecaria); todo ello sin perjuicio de la inscribibilidad directa de las conciliaciones que se produzcan en expedientes regulados específicamente por la Ley Hipotecaria, por ej. art. 199 -rectificación de la descripción-, art. 209 -doble o múltiple inmatriculación-, art. 210 -liberación de cargas o gravámenes-, título VII -rectificación de errores en los asientos-, que son plenamente inscribibles.

En contra de lo argumentado anteriormente, una parte de la doctrina considera exigible la identificación de los medios de pago en los documentos judiciales o administrativos en los que no haya existido una «intervención judicial o administrativa efectiva». En este sentido se pronuncia Valero Fernández Reyes. Verlo en este enlace.

Para él, la propia finalidad de la Ley obliga a verificar la materialidad del pago respecto de aquellos documentos en que la formalidad y el procedimiento administrativo o judicial no excluya la posibilidad de fraude tributario o blanqueo de capitales. Con esta interpretación teleológica, Valero afirma que no serían objeto de calificación los medios de pago en las subastas judiciales o administrativas, pero sí, «por faltar el indicado control efectivo, …en las subasta(s) en que se dé «Convenio de realización de los bienes» o «la realización por persona o entidad especializada», o en la homologación de transacciones judiciales o actos de conciliación o en la aprobación de convenios reguladores con compensaciones en metálico entre los cónyuges. Asimismo se considera aplicable, por análogos motivos, en las reparcelaciones y documentos similares en que existan compensaciones entre los partícipes, pues salvo que las mismas se paguen al Ayuntamiento, carecerán de control alguno.»

En todos estos supuestos judiciales y administrativos, el autor entiende admisible la subsanación por cualquier medio admitido en derecho, entre ellos con la instancia del artículo 110 del RH.

Se trata de una interpretación que, al menos de lege lata, no puedo compartir: por ejemplo, y por lo que refiere a las subastas judiciales, no creo que exista realmente un control de los medios de pago por parte del órgano judicial, más allá, tras la reforma introducida por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el RD 1011/2015 de 6 de noviembre y la Resolución conjunta de la Dirección General de la AEAT y la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de 13 de octubre de 2016, del depósito inicial preceptivo para poder participar en la subasta, y que debe llevarse a cabo a través del portal de la Agencia Tributaria. La consignación del resto del precio de la adjudicación sigue rigiéndose por la normativa de la cuenta de consignaciones y depósitos, esto es el RD 467/2006 de 21 de abril, aún en vigor; y, según indica la página web del propio Ministerio de Justicia, puede hacerse presencialmente -en efectivo o por cheque- o mediante transferencia, sin que se imponga al órgano judicial ninguna otra obligación que no sea comprobar que la consignación ha tenido lugar. Y es que la consignación es o equivale al pago, pero al igual que el medio de pago no es el pago, el medio utilizado para la consignación tampoco puede ser la propia consignación.

Por tanto, la diferencia entre las subastas judiciales y administrativas y el resto de documentos procedentes de esas autoridades, comprensivos de transmisiones con contraprestación dineraria, no radica en el control sobre los medios de pago sino, si acaso, en la obligación de comprobar si el pago se ha efectuado o no, lo que no es lo mismo. Así se desprende del artículo 650.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la ley 19/2015: «7. Aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, dándose conocimiento de tal acto, igualmente, al Portal de Subastas.»

Y ya de lege ferenda, y por lo que refiere al caso, también mencionado por Valero, de los convenios reguladores aprobados judicialmente, creo que si bien los contratos entre cónyuges pueden conllevar un riesgo no desdeñable de fraude fiscal, no parece que su prevención resulte prioritaria en las crisis matrimoniales, con otros intereses protegibles en juego; salvo que nos encontremos en supuestos patológicos de actos simulados o negocios fiduciarios que, por requerir de la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar -RDGRN de 22 de julio de 2015-, exceden de la competencia calificadora y sólo podrán ser declarados por los tribunales de Justicia.

 

D) Contenido inscribible de las sentencias y decretos de separación y divorcio en cuanto instrumentos de liquidación de las relaciones matrimoniales:

La Dirección General de los Registros y del Notariado -ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- ha ido conformando durante la última década un cuerpo doctrinal bastante consolidado respecto de la inscripción de las transmisiones entre cónyuges derivadas de la separación o el divorcio, más permisivo cuando no se trata de bienes gananciales y de la vivienda habitual, más restrictivo en los demás casos; de manera que, si bien los cónyuges puedan incluir en el convenio regulador pactos relativos a otros bienes y relaciones patrimoniales, este contenido no deja de ser un acuerdo privado y no se ve elevado a público por la homologación judicial, cuya virtualidad alcanza únicamente al contenido de los artículos 91 y 103 CC. Muy resumidamente, y por no extenderme más de lo necesario, se pueden citar como hitos en esta construcción doctrinal, aunque habrá muchas otras, las resoluciones de 11 de abril de 2012 y 19 de junio de 2015.

 

E) Equiparación a efectos de calificación registral de algunos documentos notariales con los documentos judiciales:

Con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, pocos eran los supuestos de actuaciones judiciales no jurisdiccionales traspasados a otros funcionarios públicos. Posiblemente, uno de los más usados, y seguramente el más relevante en la práctica, era el de la declaración de herederos abintestato cuando se promovía por el cónyuge o los descendientes o ascendientes del causante.

En lo que respecta a la calificación de las declaraciones judiciales de herederos, la resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011 se mostró partidaria de extender la competencia calificadora del registrador más allá de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por no ejercer el juez funciones jurisdiccionales y no tener su decisión final efecto de cosa juzgada. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción voluntaria, y la asunción en exclusiva por los notarios de la competencia para declarar herederos abintestato, la resolución de 17 de septiembre de 2018, tras resaltar la diferencia sustancial entre el testamento y las actas notariales de declaración de herederos abintestato como títulos sucesorios -fundamentalmente derivada de que en estas últimas el llamamiento a los herederos lo hace la ley-, se limita a afirmar que «todo aquello que las separe de esta finalidad de concretar una delación ya deferida, resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el Registrador» -fundamento jurídico 5-; de donde se desprende un reconocimiento -si se quiere implícito y parcial- de la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria a algunas actuaciones notariales.

Y es que, como ha puesto de manifiesto Gómez Gálligo, registrador, notario en excedencia y ex-Director General de los Registros y del Notariado, en determinados expedientes de jurisdicción voluntaria atribuidos al notario por la ley vigente, este funcionario actúa con ejercicio de autoridad equiparable a la del juez o el secretario judicial. En su artículo publicado en la revista «El Notario del Siglo XXI», número 75, el autor examina la naturaleza de las decisiones del notario en su función de jurisdicción voluntaria, llegando a afirmar que «Entre las nuevas funciones, hay algunas que implican una decisión notarial, personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-«, diferenciándolas de aquellas otras «más procedimentales o de dación de fe pública».

Por lo que ahora interesa, entre las nuevas funciones de jurisdicción voluntaria que implican una decisión notarial personalísima, basada en la equidad, y no revisable sino judicialmente -en vía jurisdiccional civil no administrativa-, podría encuadrarse -siempre según Gómez Gálligo- «la autorización de escritura pública de separación de mutuo acuerdo, la de reconciliación, la escritura de divorcio de mutuo acuerdo y la autorización de escritura pública de formalización (de) convenio regulador o su modificación -funciones estas últimas compartidas con los letrados de la Administración de Justicia-, si bien cuando existen menores o personas con capacidad modificada judicialmente debe formalizarse en procedimientos de jurisdicción voluntaria judicial. También la decisión sobre la equidad y la decisión de no ser gravemente perjudicial para unos de los cónyuges en estos convenios reguladores o la correcta conformación de la voluntad de separación, divorcio o reconciliación entrañan un juicio de equidad que en caso de ser favorable no podrá ser objeto de revisión por la DGRN.»

Si, por tanto, cabe dudar de la plena extensión de la competencia calificatoria del registrador en actos de jurisdicción voluntaria notarial puramente procedimentales -como la declaración de herederos abintestato-, parece más que razonable, en una interpretación sistemática, considerar plenamente operativo lo dispuesto en el artículo 22.2, párrafo 2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a aquellos expedientes notariales -y también del letrado de la administración de justicia- en los que existe un juicio de equidad comparable con el que puede corresponder a un juez. Esta equiparación se refuerza, además, con la previsión de la necesidad de asistencia letrada en los divorcios o separaciones notariales de mutuo acuerdo -artículo 54.2 de la Ley del Notariado-. Y, por último, no sería congruente con el principio de alternatividad proclamado por la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, establecido precisamente con la finalidad de favorecer la libertad de elección de los ciudadanos y aliviar la sobrecarga de asuntos en los órganos judiciales, que el hecho de optar por la tramitación judicial o notarial de la separación o el divorcio pudiera suponer un diferente tratamiento a la hora de pretender la inscripción en el Registro de la Propiedad; en perjuicio, además, de quienes en aras a una mayor agilidad renuncian a la gratuidad de la administración de justicia.

 

F) Conclusión:

Como corolario de los razonamientos anteriores, mi opinión en relación a la identificación de los medios de pago en las escrituras de separación y divorcio consiste en que, tanto los inmuebles gananciales, como los que sin tener ese carácter, constituyan la vivienda habitual del matrimonio, esto es la vivienda familiar junto con su garaje y trastero, incluso aunque no sean anejos, dado su carácter complementario –RDGRN 23 de noviembre de 2015– podrían inscribirse sin necesidad de cumplir las previsiones legales relativas a los medios de pago. No obstante, en ese mismo caso se suspendería la inscripción por indebida identificación de los medios de pago, únicamente respecto de los bienes y operaciones no relacionados directamente con la vida en común, a pesar de que la escritura -a diferencia de lo que ocurre con los documentos judiciales de separación o divorcio- sí es a priori vehículo apropiado para la inscripción de los mismos, según la doctrina consolidada del centro directivo; y ello sin que esta posibilidad de inscripción parcial afecte, en mi opinión, a la necesidad de que la calificación del documento deba ser unitaria.

 

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El sol naciente incide el el rosetón de la Catedral de León.

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

MINI INFORME NOVIEMBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Desierto de los Coloraos en Gorafe (Granada). Por Luis Recalde Manrique

Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general,  del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible,  de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

 

Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del  artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al  argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa  “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando  “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

 — Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también  los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien,  sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

 

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Oficina Registral (Propiedad). Informe OCTUBRE 2019. Medios de pago: cuándo hay que identificarlos y cuándo no.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD OCTUBRE 2019

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

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TEMA DEL MES. IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO: CUÁNDO ES NECESARIO Y CUÁNDO NO. Emma Rojo.

En los títulos – escrituras públicas, según el artículo 21.2 LH – , relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, deberán identificarse los medios de pago. De lo contrario, no se practicará la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Así resulta del artículo 254 LH, que ha de ponerse en relación con el artículo 21.2 LH y con los artículos 24 LN y 177 RN.

En este tema del mes de la oficina registral nos ocuparemos del ámbito objetivo de aplicación de este precepto destacando la reciente RDGRN de 25 de julio de 2019.

¿Cuándo deben identificarse los medios de pago?

– En general, en todo acto o contrato de transcendencia real relativo a un bien inmueble de carácter oneroso cuando la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente. Vid. Medios de pago.

– También, como reconoce ANGEL VALERO, en los siguientes actos:

1) En las permutas con entrega de parte del valor en dinero y la dación en pago de la deuda si existen diferencias en metálico.

2) En las extinciones de condominio, liquidaciones de sociedades conyugales o en las particiones de herencia en que existan compensaciones en metálico.

3) En los contratos de renta vitalicia y de alimentos cuando se hace constar el pago de una cantidad alzada en concepto de precio del contrato o de alguna de las pensiones.

4) En los contratos de arrendamiento y en los leasings de bienes inmuebles (artículo 2.5 LH) siempre que se declaren pagadas las primeras cuotas.

5) En las escrituras de préstamo hipotecario en los que se produce la entrega de dinero e igualmente a los reconocimientos del préstamos hipotecario anterior deben constar los medios de pago de las cantidades entregadas sin que obste que el préstamo sea un contrato unilateral que se refiere a obligaciones posteriores de devolución del préstamo pues a efectos de los medios de pago, basta que se trate de un contrato oneroso, que ocurre en los negocios de atribución como es el reconocimiento. Vid. R. de 11 de marzo de 2013.

– Con arreglo a la doctrina de la DGRN, que el pago del precio se haya realizado al vendedor o a otra persona no es un problema de identificación de medios de pago y queda al margen del Registro pues lo que impone la legislación es la “identificación”, no la “justificación” de los medios de pago.

¿Cuándo NO es necesario identificar los medios de pago?

1) En las donaciones, salvo que tengan causa onerosa del artículo 622 y 638 CC, en el supuesto de que la carga o gravamen impliquen la entrega inicial de un pago en dinero que se documente en la escritura.

2) En las declaraciones de obra nueva debiendo destacar con VALERO que las cantidades que se declaren recibidas en los contratos de seguro decenal no deben identificarse los medios de pago por cuanto que ese contrato de seguro no es objeto de inscripción.

3) Las hipotecas en garantía de obligaciones distintas de préstamos, como por ejemplo, una hipoteca en garantía de letras que ya están en circulación.

4) En las compraventas con precio aplazado. R. de 10 de julio de 2012.

5) En las cancelaciones de préstamos hipotecarios. Vid. R. de 18 de mayo de 2007. La cancelación de hipoteca no es (a efectos de lo previsto en el art. 24 de la Ley del Notariado) un acto a título oneroso, en el que exista por tanto una contraprestación en dinero o signo que lo represente; sino que se trata de la extinción de un derecho de garantía, accesorio, por haberse extinguido a su vez la obligación, principal, garantizada; ni siquiera lo es en los casos en que unilateralmente el acreedor libera a la finca de su responsabilidad hipotecaria (acto que podría entenderse como una abdicación, una renuncia de derechos): nos hallaríamos, en tal supuesto, ante un acto de disposición realizado sin la contraprestación en dinero o signo que lo represente a que se refiere el art. antes citado. A mayor abundamiento, y aparte las dificultades prácticas que en la mayoría de ocasiones implicaría la identificación de la forma en que el la obligación garantizada ha sido satisfecha, cuando el acreedor es una entidad de crédito ha de tenerse en cuenta que ésta se halla sometida a una especial normativa de supervisión, que permite la obtención de información suficiente a los efectos del seguimiento de los actos y contratos a los que se refiere la normativa especial sobre prevención del fraude fiscal.  No obstante lo expuesto, se debe entender que siempre que el pago de las cuotas del préstamo se hayan realizado en la forma pactada (cargo en cuenta bancaria, que se identifica) y ello no se contradiga por lo manifestado en el otorgamiento, no es necesario la reiteración de los medios de pago en la escritura de cancelación, haya habido o no amortización anticipada. Sin embargo, si se manifestara que el pago de las cantidades adeudadas del préstamo hipotecario se ha realizado mediante transferencia desde otra cuenta, o, mediante la entrega de un cheque, entonces sí que deberán identificarse tales medios de pago.

6) El reconocimiento de dominio derivado de los negocios fiduciarios amparados en el artículo 1.717 CC. Vid. RDGRN de 6 de julio de 2006.

7) En la cancelación de la condición resolutoria por caducidad. R. de 25 de julio de 2019

Ver la voz «medios de pago» en el fichero de Juan Carlos Casas y enlaces en el art. 254 LH.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.

Este mes el informe también es muy breve como el mes anterior y en las disposiciones sólo podemos destacar una autonómica, y tampoco hay resoluciones judiciales que tengan interés para la oficina registral, por lo que en la la Sección primera solo podemos mencionar en…

Disposiciones Autonómicas

Tan sólo recogemos una ley de Galicia, sobre el patrimonio natural y de la biodiversidad de Galicia.

GALICIALey 5/2019, de 2 de agosto, del patrimonio natural y de la biodiversidad de Galicia.

Conviene destacar que esta ley establece en el artículo 33 un derecho de tanteo y retracto a favor de la administración en los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y celebrados inter vivos que conlleven la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles ubicados total o parcialmente en el ámbito de una reserva natural, un parque, un monumento natural, un humedal protegido o un paisaje protegido . A su vez por la remisión que hace al párrafo tercero del artículo 40.2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad,  resulta una IMPORTANTE OBLIGACIÓN: Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita cualquier derecho real sobre los bienes referidos sin que se acredite haber cumplido con los requisitos señalados en este apartado (ENTRE OTROS UN JUEGO DE NOTIFICACIONES PARA ACREDITAR EL EJERCICIO DE DICHOS DERECHOS ) PDF (BOE-A-2019-13519 – 69 págs. – 655 KB)

SECCIÓN II 

Concurso de Registros: Se publica en el BOE el resultado del Concurso 304 de Registros; y la resolución del mismo en Cataluña.

Jubilaciones

Se jubila a don Francisco Manuel Galán Ortega, registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba.

 

RESOLUCIONES: 

350 – 351. () ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta

357.*** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN. LEY APLICABLE. LEGÍTIMA

Sobre la aplicación del Reglamento Europeo en la sucesión de un alemán residente en Formentera en el momento del fallecimiento. Sobre la no aplicación a las cuestiones de filiación y sobre la competencia judicial de las cuestiones surgidas en dicha sucesión.

358.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO EN CONCURSO FASE DE LIQUIDACIÓN. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR

Resolución que determina que  el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado durante la fase del convenio, pero cuya certificación se solicita cuando consta ya iniciada la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Resuelve también sobre la calificación del Registrador sobre las cuestiones de competencia de los juzgados en esta materia.

359.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO E INTERVENCIÓN DEL DEUDOR. AUTOCONTRATO Y CONFLICTO DE INTERESES EN EL ÁMBITO SOCIETARIO.

Considera que una cesión de crédito hipotecario, en la que el deudor comparece en la escritura a efectos de ser notificado, no existe conflicto de interese por el hecho de que  la sociedad deudora y la sociedad cesionaria aparezcan representadas por la misma persona.

361.*** AGRUPACIÓN CON CAMBIOS DESCRIPTIVOS. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. 

En la agrupación de fincas hay que inscribir la representación gráfica de la finca agrupada, para lo que no se precisa el procedimiento del artículo 199 LH como regla general, aunque será necesario cuando haya modificaciones descriptivas que pudieran afectar a colindantes. Son dudas suficientes de identidad el cambio de linderos fijos y la oposición de colindantes que aportan informe técnico topográfico.

362.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN Y OPOSICIÓN DE COLINDANTES

En un 199 las dudas de identidad que impidan la inscripción han de ser motivadas, sin que baste la oposición no fundamentada del colindante o el hecho de que la finca proceda de segregación

363.** INSCRIPCIÓN DE FINCA QUE INVADE PARCIALMENTE EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. NATURALEZA NO ADMINISTRATIVA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL

Cuando según la certificación de costas una finca invade parcialmente el dominio público no se puede inscribir sin el deslinde; a su vez, el deslinde lo tiene que pedir el presentante del documento, no el registrador

364.*** NEGATIVA A ADMITIR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN. ALCANCE DEL ART. 1355 CC.

Resuelve diferentes cuestiones sobre la solicitud de conciliación: Es recurrible ante la DGRN; No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto, sino que puede afirmarse en un momento posterior; La aplicación del artículo 1355 del Código Civil permite  probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, que no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales, lo que susceptible de dilucidarse en una conciliación ante el registrador aunque no determine un acto inscribible.

 

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

MINI INFORME DEL MES DE SEPTIEMBRE CON LOS 10 PLUS

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2019 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES SEPTIEMBRE 2019

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

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PORTADA DE LA WEB

Otoño en Villafranca del Bierzo.Por Ramón Cela.

Casos Prácticos Seminario Registral Madrid 2015-4

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 4

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponentes: Marta Cavero Gómez y Sonia Morato González

Editores: Ángel Gutiérrez García y Carlos Ballugera Gómez

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 20 de mayo de 2015, 10 de junio de 20159 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2015.

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SESIONES MÁS RECIENTES EN REGISTRADORESDEMADRID.ORG


CASO 24. REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.

CASO 25. PEQUEÑO PAGO EN METÁLICO.

CASO 26. EXPROPIACIÓN DE FINCA CONCURSADA CON EMBARGO.

CASO 27. DERECHO DE TRANSMISIÓN. SITUACIÓN DE LA VIUDA.

CASO 28. SUBROGACIÓN CAJAMADRID O BANKIA.

CASO 29. SUBROGACIÓN Y ENERVACIÓN.

CASO 30. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON DEUDOR FALLECIDO.

 

CASO 24. REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.

Se presenta una escritura de elevación a público de un documento de compraventa de 1968. El vendedor es una sociedad en liquidación representada por un apoderado nombrado en 2014 por los liquidadores. La hoja de la sociedad en el RM está cerrada por Hacienda, por falta de presentación de cuentas y por falta de adaptación a la LSA. En la inscripción de la finca consta que la propietaria está en concurso desde 2008, concluso por pago a los acreedores en 2012.

La sociedad se encuentra disuelta pero no liquidada. Si el poder es especial, lo que procedería sería el despacho. En caso contrario, al estar la sociedad disuelta y no liquidada y constar el cierre de su hoja en el RM por razones fiscales y de falta de presentación de cuentas, el cierre es total. En cuando a la falta de adaptación a la LSA hará falta el nombramiento de un liquidador.

En todo caso, deberá haber un administrador, que si fuese de hecho puede convocar junta para hacer todo, a saber, adaptación a la LSA, depósito de cuentas y nombramiento de administrador, ya que la sociedad podría reactivarse.

 

CASO 25.- PEQUEÑO PAGO EN METÁLICO.

Se plantea si es necesario notificar a la Agencia Tributaria los pagos en metálico aunque sean de pequeña cuantía, por ejemplo 10 euros, cuando el importe total pagado es mayor de 2.500.

La respuesta es afirmativa según el criterio que mantiene Hacienda con relación al art. 7 de la Ley 7/2012. Se recuerda que la notificación ha de hacerse mediante un oficio especial al Delegado de la Agencia en caso de que la notificación vía web no funcione bien.

 

CASO 26.- EXPROPIACIÓN DE FINCA CONCURSADA CON EMBARGO.

La finca expropiada pertenece a una sociedad concursada en fase de liquidación y tiene un embargo. Se plantea si es necesario pedir al juez del concurso la cancelación del embargo.

El concurso no paraliza la expropiación. La Administración tendrá que notificar a los administradores del concurso o al juez y hacer el acta de ocupación y pago con los administradores autorizados por el juez del concurso. También se dijo que en la fase de liquidación el embargo no sirve de nada ya que el acreedor del embargo no tiene derecho a cobrar sobre la finca embargada. En ese caso el juez tiene que ordenar la cancelación del embargo.

 

CASO 27.- DERECHO DE TRANSMISIÓN. SITUACIÓN DE LA VIUDA.

Se presenta escritura de herencia por la que, al fallecimiento de Don A en el año 2001 casado con Doña B y con dos hijos Don C y Don D, habiendo muerto Don D en el año 2012 casado y sin descendencia, se adjudican los bienes de Don A a Don C y Doña B, a esta última por los conceptos de adjudicación en pago de gananciales, herencia de su esposo y derecho de transmisión del art. 1006 Cc. A la viuda de Don D, que no comparece, se le reconoce el derecho a su legítima, el usufructo de la mitad de la herencia de Don D, que se dice que se le pagará en metálico -indicando su importe- por aplicación del artículo 839 del Código Civil, quedando entre tanto afectos a su pago todos los bienes de la herencia.

Se plantea al seminario si, tras la STS de 11/09/2013 y las RDGRN de 26/03/2014, 11/06/2014 y 6/10/2014 y 2 de marzo de 2015, cabe reconocer tal derecho a la viuda y si, en tal caso, sería necesario su consentimiento, dada la conmutación practicada.

El supuesto da lugar a un debate sobre el  contenido de la sentencia del Supremo con la que no todos están de acuerdo. En el caso planteado se entiende que, si bien al amparo de la sentencia sería correcto haber prescindido de la viuda de don D, dado que los herederos de común acuerdo le reconocen este derecho, se podría dar por buena su atribución y la conmutación del usufructo siempre que la viuda lo ratifique.

 

CASO 28.- SUBROGACIÓN CAJAMADRID O BANKIA.

En el Registro figura inscrita una hipoteca a favor de Caja Madrid y se presenta escritura de subrogación de acreedor hipotecario en virtud de la cual, previa notificación a Bankia SA -que no emite certificación de la deuda- el nuevo acreedor calcula la deuda bajo su responsabilidad y a través del Notario se entrega cheque por importe de la misma a la entidad Bankia SA. En el acta de notificación el Notario hace constar que el préstamo de Caja Madrid pertenece hoy a Bankia SA y relaciona las escrituras de transmisión de activos de Caja Madrid a BFA y de BFA a Bankia SA. El problema es que no comparece ningún representante de Caja Madrid que manifieste que el préstamo no está en la relación de activos que se excluyeron de la transmisión de BFA a Bankia SA y, por lo tanto, no se sabe quién es el primitivo acreedor. La solución clara sería la instancia de los representantes de Bankia SA haciendo esta manifestación y solicitando la inscripción a su favor del préstamo, pero si no colaboran tampoco parece correcto que la inactividad del supuesto primitivo acreedor impida una subrogación que no requiere su consentimiento. Como solución se me ocurre un acta complementaria a la de notificación en la que se manifestó el proceso de transmisión, en la que el notario declare por notoriedad que el préstamo ha sido transmitido a Bankia SA, porque 1) a la vista de la escritura de transmisión de activos de BFA a Bankia no figura entre los activos excluidos de la transmisión ninguno cuyo deudor sea el del préstamo objeto de subrogación y 2) a la vista de los recibos emitidos por Bankia SA, esta entidad ha venido admitiendo los pagos de las cuotas del préstamo y emitiendo los correspondientes recibos desde la fecha de la escritura de segregación y transmisión de activos hasta el momento de la subrogación. ¿Sería admisible esta solución? ¿Existiría alguna otra?

Se recuerda la STS 25 noviembre 2003 y el último inciso del párrafo quinto del art. 2 de la Ley 2/1994 de subrogaciones. Por lo que resulta del acta de notificación el notario da por incluido el préstamo entre los activos transmitidos a Bankia. Esa afirmación que por ser unilateral del notario puede parecer insuficiente puede completarse con la indicación de la existencia de algún recibo de pago de cuotas del préstamo a favor de Bankia y con que el cheque a favor de esa entidad está cobrado, con lo que se considera suficiente para despachar la subrogación.

 

CASO 29.- SUBROGACIÓN Y ENERVACIÓN.

Se consulta sobre cómo proceder en un supuesto de subrogación de hipoteca por cambio de acreedor, una vez notificada la oferta de la nueva entidad, la primitiva acreedora certifica el saldo y unos días después (dentro de los 15 días siguientes a la notificación) comparece ante el Notario que le ha notificado “manifestando el deseo de enervar la subrogación, paro lo que, con carácter vinculante, manifiesta su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualan la oferta vinculante”. Se acompaña oferta vinculante de enervación en la que parece que se mejora mínimamente el tipo de interés pero se vincula al cumplimiento de determinadas condiciones (domiciliación nómina, contratación de seguro de hogar y de vida comercializados por la entidad). A la oferta se le da una validez de 7 días naturales. Según el deudor las condiciones no se mejoran. ¿Puede formalizar la subrogación a pesar de la enervación? ¿Es suficiente con esperar a que transcurran los 7 días naturales de vigencia de la oferta de enervación con manifestación del deudor de que no se ha formalizado la novación con el acreedor primitivo por no mejorarse las condiciones?

Tras analizar el caso, se observa que, independientemente de las motivaciones de la partes, procede autorizar la escritura e inscribir la subrogación pues la oferta para enervar debe limitarse a “igualar o mejorar la oferta vinculante”, sin incluir nuevos condicionamientos. Así lo establece el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo en su párrafo 4º.

 

CASO 30.- EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON DEUDOR FALLECIDO.

Se plantea la cuestión de que en el momento en el que la entidad de crédito presenta la demanda de ejecución de la hipoteca, se ha producido el fallecimiento del único titular registral (deudor e hipotecante). La entidad de crédito presenta la demanda contra la herencia yacente o los ignorados herederos del titular registral.

Por el Juzgado todavía no se ha procedido a realizar el preceptivo requerimiento de pago. Antes de que el Secretario ordene el requerimiento de pago, el Juzgado ha tratado de averiguar quiénes son los herederos, y ha localizado a los hermanos del fallecido, quienes advertidos de que se va a proceder a ejecutar la hipoteca, han presentado al Juzgado un documento de renuncia a la herencia.

¿Puede proseguirse en el Juzgado el procedimiento? ¿Contra quién? ¿Es necesario el nombramiento de un administrador judicial? ¿Debe darse alguna protección a aquellos herederos del titular registral que no han querido proceder a la partición de la herencia y hacer constar en el Registro de la Propiedad la titularidad de su derecho? ¿Qué requisitos deberá de reunir el Decreto de adjudicación que en su día se dicte, para que sea inscribible en el Registro de la Propiedad?

Una parte de los asistentes comentaron la necesidad del nombramiento de administrador judicial, ante la imposibilidad de la tramitación de un procedimiento judicial sin una de las partes. Por otro lado, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será decisión del Juez la forma de la intervención de la parte demandada.

Otra parte de los asistentes, comentaron que sería inscribible la ejecución de la hipoteca ante la inexistencia de la otra parte, que es el deudor que al haber fallecido, lógicamente, deja de pagar el préstamo hipotecario, no pudiendo dejar al acreedor hipotecario ante la situación de indefensión de la imposibilidad de ejecutar la garantía ante esta situación.

Días después del Seminario el BOE publicaba también una resolución de 19 septiembre 2015. Aprovechando de nuevo la diferencia de fechas entre la celebración del seminario y la publicación de sus discusiones destacamos lo siguiente:

“En el caso de este expediente, el procedimiento se ha seguido con los ignorados herederos de la titular registral, sin que conste haber intervenido nadie en calidad de representante de los derechos e intereses de dicha herencia yacente. El hecho de que mediante diligencia de adición de 16 de mayo de 2013, la secretaria de referido Juzgado haga constar que en los autos consta acreditada la defunción de doña J. G. L. y la escritura de renuncia de los herederos, no modifica esta conclusión. Las personas supuestamente llamadas a la herencia (no consta si por vía testada o intestada), al haber renunciado a la misma, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante (artículo 989 del Código Civil). Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario.

“Por tanto el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo. Pero solo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando, como ocurre en este caso, el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.”

 

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Casos Prácticos Seminario Registral Madrid 2015-4

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Casos Prácticos Seminario Registral Madrid 2015-3

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 3

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 8 de abril de 2015 y 6 de mayo de 2015 y 20 de mayo de 2015.

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SESIONES MÁS RECIENTES EN REGISTRADORESDEMADRID.ORG


CASO 16. DERECHO DE OPCIÓN: CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.

CASO 17. CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

CASO 18INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA. 

CASO 19. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

CASO 20. CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

CASO 21. MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

CASO 22. CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

CASO 23. RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

 

CASO 16.- CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN EJERCICIO DE UN DERECHO DE OPCIÓN.

Una juez plantea a un compañero la posibilidad de la inscripción de una compraventa en ejercicio de una opción de compra mediante mandamiento en el que el secretario constate la emisión de tal declaración de voluntad con las circunstancias necesarias para la inscripción conforme al art. 708 LEC[1].

El registrador competente, a la vista del mandamiento lo había suspendido por falta de constancia de circunstancias personales del demandante, falta de acreditación de la plusvalía y nota de presentación de impuestos. Se plantea si aún con todo no faltaría la declaración de voluntad del optante.

Unánimemente se acuerda que es necesario el consentimiento del optante en documento auténtico. Éste debe comparecer ante el Notario y consentir; en otro caso, faltaría su declaración de voluntad, que la demanda no sustituye. Se plantearían además problemas de acreditación del pago en la compra[2].

Se aporta al seminario el documento en cuestión. Del mismo resulta que la sentencia ordena el otorgamiento de la escritura pública. El mandamiento no puede ir más allá de la sentencia. Se traen a colación las RDGRN de 29/07/2006 y 3/06/2010, según las cuales el auto del art. 708 LEC sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente, de modo que el demandante puede otorgar la escritura de venta compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

[1] Art. 708 LEC: Condena a la emisión de una declaración de voluntad.

1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes.

[2] La resolución de 21 octubre 2014 trata un caso parecido.

 

CASO 17.- CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

Posibilidades de cancelación de las notas marginales practicadas al amparo del llamado “cheque vivienda”. La nota marginal dice así: “La Dirección General de Arquitectura y Vivienda, Conserjería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de la Comunidad de Madrid, en ejercicio de la competencias que tiene atribuidas por los Decretos 84/95 de 1 de Julio, 178/95 de 14 de Julio, 270/95 de 19 de Octubre, ha reconocido el derecho a la subvención para la adquisición de vivienda libre sita en la Calle.., formulada por doña… al amparo de lo dispuesto en el decreto 12/2001 de 25 de Enero, en la orden de 2 de Febrero de 2001, con fecha de entrada veinticinco de marzo de dos mil dos, por importe de 4507,59 euros, equivalente al cinco por ciento del precio de la vivienda. Advirtiéndose del hecho de que el adquirente no podrá transmitir la vivienda por actos inter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo de cinco años, desde la concesión de la subvención, sin recabar autorización de venta de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, previo reintegro de la subvención recibida con los intereses legales desde el momento de su percepción. Así resulta del expediente 1897/02, firmado el tres de noviembre de dos mil cuatro, por la Directora General de Arquitectura y Vivienda, doña Nieves Montero Arranz que se presentó…  Alcorcón trece de mayo de 2005. 

La registradora que plantea el caso sostiene que podría cancelar la nota marginal aplicando el art. 177 RH al haber pasado cinco años del plazo de duración de la prohibición de disponer, esto es, diez años desde la fecha de la concesión de la subvención. El problema surge si se presenta después una escritura otorgada dentro del plazo de prohibición, porque si ha cancelado la nota, ello es a todos los efectos, y por tanto esa venta sería inscribible a pesar de su ilegalidad. En el caso en concreto, la venta ilegal fue presentada y suspendida por existir la nota. Ahora el asiento ha caducado y solicita su cancelación por tal motivo el adquirente. En definitiva la única cuestión es decidir si se puede cancelar por caducidad la citada nota marginal (5+5 años), y si una vez cancelada se puede despachar la venta realizada vulnerando la prohibición.

Hay unanimidad en que la nota marginal se cancelaría al presentarse una transmisión otorgada después de los cinco años de la fecha de la subvención; también en que podrá cancelarse la nota marginal cuando el titular de la finca presente para su inscripción el documento administrativo de descalificación de la vivienda.

Sin embargo se discute si debe cancelarse por el transcurso de los diez años sin más. Frente a los que sostienen que es un supuesto de caducidad, que lo contrario entorpecería el tráfico jurídico y por tanto que es aplicable el art. 177 RH, la mayoría opina que no hay caducidad, que no se ha “convenido” como reza el artículo 177 citado y que dicha solución permitiría inscribir compras efectuadas durante la vigencia de la prohibición. El art. 177-1 RH se refiere a la caducidad de asientos relativos a derechos que tuvieren un plazo para su ejercicio, lo que no incluiría a las prohibiciones de disponer. Sólo podrían cancelarse por caducidad, según este criterio, transcurrido el plazo de vigencia del régimen de protección de que se trate.

Esta cuestión ya fue examinada en el artículo de Ángel Valero Fernández Reyes, Aspectos registrales del régimen de viviendas protegidas: su aplicación a la legislación de la Comunidad de Madrid, publicado en el cuaderno 13 del seminario Carlos Hernández Crespo.

 

CASO 18.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA. 

Se plantea la inscribibilidad de una sentencia del TS por la que se anula una compraventa porque el administrador de la sociedad vendedora no tenía el cargo vigente. ¿Es necesario mandamiento?

Conforme a la resolución de 6 febrero 2012 no hace falta mandamiento, el título es la sentencia. En el Registro se cancela la compra por la nulidad y revive la inscripción y titularidad anterior.

 

CASO 19.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

Una viuda tiene inscrita a su favor una vivienda por mitades indivisas, una mitad por legado de su marido y la otra gravada con una sustitución fideicomisaria a favor de una sobrina. Fallece y se presenta la herencia de la viuda a favor de la sobrina que inventaría la finca y se la adjudica en su totalidad. El testamento de la viuda es igual que el de su marido, ya que en el mismo se establece también el legado a favor del marido con la sustitución para la sobrina en una mitad indivisa. Se plantea si escribir la escritura como viene o pedir la aclaración sobre los distintos títulos de la sobrina.

La sobrina adquiere una mitad indivisa por su derecho como fideicomisaria y la otra por herencia. El tratamiento fiscal puede ser distinto. Esas diferencias aconsejan una aclaración en cuanto a los títulos de atribución.

Sin embargo, dado que, a la postre, el resultado es el mismo para la sobrina, que va a resultar dueña de toda la finca, algunos asistentes consideran que cabe la inscripción tal como está.

 

CASO 20.- CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

Se desafecta la vivienda del portero para pasar a ser un elemento independiente. Se plantea el régimen del arrastre de cargas y su cancelación. En el edificio hay veinte pisos con diecinueve hipotecas y sólo uno -Banesto- acepta expresamente la no extensión de su hipoteca.

La solución que se propone es que los bancos manifiesten su conformidad en certificado administrativo bancario con N. I. F. del apoderado y poder del mismo, admitiendo la instancia privada a semejanza de lo que ocurre con la instancia para la distribución de la hipoteca entre varias fincas. Para apoyar este argumento se añade la dificultad de ejecutar la hipoteca sobre el piso desafectado y el que para acordar la desafectación no es necesario el consentimiento de los acreedores. Alguno sostiene que en estos casos no deben arrastrarse las cargas de los pisos sin necesidad de ningún consentimiento de los acreedores.

 

CASO 21.- MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Se trata de una escritura denominada de «elevación a público de documento privado de reconocimiento de titularidad dominical» suscrito en 2012.

En el documento privado, que se incorpora a la escritura, en su parte expositiva se dice que la sociedad C., en el año 2005, cedió a un fondo de titulización de activos un paquete de créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión de hipoteca. Se acordó que el cedente conservara una titularidad fiduciaria que incluía la administración de los préstamos hipotecarios y, como consecuencia de ello, se adjudicó determinados bienes inmuebles en subasta.

En el contrato de 2012 consideran que se actuó por cuenta y en interés del fondo y se reconoce que a este le pertenece la titularidad real de los inmuebles adjudicados.

En ninguna parte de la documentación presentada se recogen los importes de la operación de cesión de préstamos hipotecarios hecha en su día, ni los medios de pago utilizados.

¿Es preciso que se acrediten tales extremos conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial?

Para la mayoría es necesario que conste tanto el importe de la cesión como los medios de pago del negocio de cesión celebrado en el año 2005, salvo que pudiera acreditarse de forma fehaciente que el mismo se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal.

En relación con los fondos de titulización se recuerda que tras la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial, se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.

 

CASO 22.- CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

En contestación a las comunicaciones que se realizan desde el Registro como consecuencia de la inscripción de una obra nueva «antigua», al amparo del artículo 28.4 letra c) TRLS, el Ayuntamiento envía un informe del técnico en el que se hacen constar las características urbanísticas de la parcela y que en consecuencia «se entiende» que dicha obra nueva estaría en situación de fuera de ordenación.

Puesto que el citado artículo habla de que el Ayuntamiento estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, ¿no sería necesaria una resolución del Ayuntamiento, sin que sea suficiente la presentación de un informe del técnico? Y ¿sería necesario que el Ayuntamiento hubiese citado al propietario antes de emitir la resolución?

A la mayoría le pareció insuficiente el informe del técnico, ya que el art. 28.4 c) TRLS habla de “resolución” -acto administrativo-, lo que además exige que el mismo se haya tomado tras la citación o notificación al titular registral.

 

CASO 23.- RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

¿Es posible renunciar a una herencia por apoderado? En mi caso el juicio de suficiencia no es congruente porque el Notario dice que tienen poder para aceptar y partir, y los hijos renuncian en representación de la madre. Pero me planteo qué sentido tendría dar poder para renunciar, cuando se puede renunciar directamente conforme al art.1008 CC.

No se vio dificultad para dar un poder para renunciar, pero a la vista del concedido no parece que el apoderado pueda renunciar por lo que hay que subsanar.

 

  

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Informe Opositores Enero 2015

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                  ENERO – 2015

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Nota: durante los próximos meses se simultanearán los informes correspondientes al presente año y al 2015, que ha sido un año de muchas e importantes novedades legislativas y de una intensa actividad de la Dirección General (incluida la modificación de programas). Todo ello, unido a la idea de introducir cambios en la estructura del Informe, han provocado este retraso que se subsanará con esta publicación simultánea.

En este nuevo formato, además de conservar en buena medida la estructura empleada hasta ahora, parte de las materias serán distribuidas siguiendo el orden de los Programas de oposición, y se procurará aumentar la reseña de sentencias junto con algunas notas doctrinales, buscando facilitar la visión practica de los temas y hacer menos árido su estudio.

 Espero que estas novedades sean de vuestro interés. Cualquier opinión o sugerencia que queráis hacer podéis enviármela a jarieral@gmail.com.

 

SUMARIO.

Derecho civil: Parte general.

– Negocios abstractos. Reconocimiento de deuda. Medios de pago.

Derecho civil: Obligaciones y contratos.

– Interpretación de los contratos: la teoría de la base del negocio.

Derecho notarial.

– Juicio notarial de capacidad. La capacidad en los testamentos

– NIF/NIE.

Derecho procesal.

– El recurso extraordinario por infracción procesal.

Cuestionario práctico

– Anotación de demanda

– Asiento de presentación

– Herencia

– NIF-NIE

– Principio de tracto sucesivo

– Recurso gubernativo

– Venta en pública subasta

 

Derecho civil: Parte general.

1. Negocios abstractos. Reconocimiento de deuda. Medios de pago.

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T.22

Registros

T.22

 

1 Doctrina.

1 Causa del negocio y negocios abstractos.

La Resolución que se resume trata de un reconocimiento de deuda que se realiza en escritura pública y para cuyo pago se transmiten unas fincas a los acreedores. Sobre tal negocio gravita la cuestión de la causa negocial, la categoría de los negocios abstractos y su reflejo en el ámbito registral.

La causa es un elemento esencial del negocio jurídico (art.1261 CC) cuya falta determina su ineficacia (inexistencia), según SS.TS 24 de mayo de 1988 y 13 de marzo de 1997, entre otras muchas. Así resulta del art. 1275 CC, según el que los negocios sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno.

Tal planteamiento se vio enturbiado por el alcance dado en ocasiones al texto del art. 1277 CC, según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato se presume que existe y es verdadera y licita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

 En base a dicho texto, dice AMORÓS GUARDIOLA, se defendió por algunos autores y en algunas sentencias (hoy claramente superadas) que en el Derecho español se admitían los negocios abstractos o sin causa, pues la presunción del art. 1277 no sólo tenia un alcance probatorio o procesal, sino también sustantivo o material. De este modo se reconoció carácter abstracto a la hipoteca (RDGRN 31 julio 1928 y STS 14 de enero de 1935), o la fianza en cuanto a la relación entre acreedor y fiador (STS 27 de junio de 1941).

 Sin embargo, tal planteamiento es rechazado actualmente por la generalidad de la Doctrina y Jurisprudencia por no tener encaje en el sistema causalista español. El alcance que se le da al artículo 1277 CC es la llamada abstracción procesal de la causa, según la cual, partiendo de la necesaria existencia de la causa para la validez del contrato -pues su falta produciría su ineficacia- lo que el art. 1277 CC establece es una abstracción puramente procesal de la causa que exime al acreedor de la necesidad de probarla, pero que no evita que, probada su falta y destruida la presunción por cualquier medio de prueba, el negocio sea ineficaz (STS.22 julio 1996).

Concluye AMORÓS GUARDIOLA diciendo que “la presunción legal se establece por conveniencias prácticas para facilitar la reclamación del acreedor, pero su vigencia `presupone la existencia de un sistema causal. Si la causa no fuera necesaria no tendría sentido la presunción como medio de prueba de la misma”.

Por su parte, DIEZ-PICAZO concluye terminantemente diciendo que en nuestro Derecho civil “no hay rastro de contratos abstractos”, pues ha adoptado un sistema causal de transmisión del dominio (art. 609 CC). Refiriéndose a la abstracción en las letras de cambio u otros títulos valores, argumenta este autor que tampoco es exacto concluir que se trata de títulos abstractos en sentido estricto, pues lo único que hay “es una limitación de la facultad de oponer excepciones derivadas de la situación subyacente frente a los terceros adquirentes de buena fe del título valor”

2 Reconocimiento de deuda.

Es un negocio jurídico unilateral por el que se reconoce y asume la existencia de una deuda, fijando el alcance de dicha relación obligatoria preexistente. Se trata de una figura jurídica doctrinal y jurisprudencialmente reconocida en base al principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC).

Según la STS de 15 de febrero de 2002, todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, si bien la causa puede estar sólo genéricamente expresada o implícita (supuesto al que se suele denominar reconocimiento de deuda abstracto o formal, al que le es de aplicación el art´1277 CC), o bien puede estar plenamente expresada, caso al que no se aplica la presunción del 1277 CC por ser innecesario.

 

2 Supuesto de hecho.

Mediante escritura pública, un matrimonio reconoce deber una cantidad de dinero y transmite a los acreedores unas fincas en pago de la deuda, solicitándose la inscripción de las mismas a favor de los adquirentes por el negocio de dación en pago.

Se plantean una serie de cuestiones relativas al negocio jurídico celebrado, a la constancia de los medios de pago y a la forma de acreditar el NIF/NIE de los otorgantes.

Doctrina de la DGRN:

1 Reconocimiento de deuda:

a) Concepto: Es un negocio jurídico de fijación que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar una relación obligatoria preexistente (SSTS 24 junio 2004, 31 marzo 2005, 17 noviembre 2006, 16 abril 2008, 6 marzo 2003).

b) Notas distintivas:

 (i) Es un negocio causal porque trae su causa de una obligación preexistente, sin perjuicio de que se hable de abstracción procesal de la causa porque el reconocimiento dispensa de probar dicha causa en juicio: se presume su existencia y licitud conforme al art. 1277 CC.

 (ii) Es un negocio autónomo e independiente de la obligación preexistente que constituye su causa. Registralmente, es el reconocimiento de deuda el negocio jurídico objeto de inscripción y no la relación jurídica preexistente. Por esta razón, no es exigible a los efectos de la inscripción del reconocimiento de deuda la presentación de la documentación justificativa de la obligación preexistente.

 (iii) Lo ahora dicho no impide que, desde el punto de vista de la obligación de acreditar los medios de pago cuando la causa de la deuda reconocida sea un préstamo u otra relación negocial en la que ha mediado desplazamiento de dinero, deban acreditarse los medios de pago empleados conforme a la legislación vigente y en cumplimiento de la legislación de prevención del blanqueo de capitales.

. (iv) Se dice que tiene un efecto constitutivo porque es vinculante per se para el deudor que reconoce, el cual queda obligado directamente por este negocio jurídico de fijación. Es lo que se denomina como efecto material del reconocimiento.

 (v) Que tenga este efecto constitutivo no supone, sin embargo, que se produzca una extinción de la obligación de la que trae su causa. No hay novación extintiva. Sólo se producirá este efecto cuando expresamente se estipule.

2 Medios de pago: acreditación.

a) Obligación de acreditar los medios de pago: En el párrafo segundo del art. 177 RN en relación con el art. 24 LN impone al Notario una obligación de identificación los medios de pago cuando concurran tres requisitos: (i) Que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; (ii) Que sean a título oneroso, y (iii) Que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente.

b) Pago por transferencia o domiciliación (art. 177 RN): (i) Cuando el pago se hace mediante transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras. (ii) Los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones. (iii) También se considera identificado el medio de pago en caso de transferencia o domiciliación, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

Fuente: RDGRN R.9 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/563

Bibliografía:

AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. Comentario del Código Civil. Tomo II, págs. 496 y ss. Ministerio de Justicia. Madrid, 1991.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I. Introducción. Teoría del Contrato., pág. 239. Editorial CIVITAS. Madrid 1993.

R.9 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/563

 

Derecho civil: Obligaciones y contratos.

1. Interpretación de los contratos: la teoría de la base del negocio como criterio de interpretación contractual.

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T. 60

Registros

T. 60

1 Doctrina.

La Sentencia que después se reseña utiliza la teoría de la base del negocio como criterio interpretativo, y lleva al Tribunal a considerar incumplida la prestación de uno de los contratantes por no reunir un requisito que era consustancial al contrato cuestionado, cuya ausencia frustra el fin práctico perseguido por el comprador al celebrar el contrato de compraventa.

Señala el profesor DE CASTRO que la teoría de la base del negocio surge en el Derecho alemán como “remedio de urgencia” con el que llenar el vacío dejado por el abandono del sistema causalista. Mediante esta teoría se rescata del abandono la causa negocial, incorporándola nuevamente a la ratio decidendi de los Tribunales. Preguntándose si los resultados a que lleva la aplicación de esta teoría son admisibles en el Derecho español, contesta afirmativamente por cuanto el Código Civil la tiene en cuenta en numerosos preceptos, por ejemplo: art. 644, el art. 997 o el art.1009 párrafo 2º. Sin embargo, en cuanto a su consideración como teoría autónoma y novedosa la estima superflua e inocua pues no hace otra cosa que destacar el aspecto objetivo de la causa concreta negocial.

El profesor DÍEZ-PICAZO destaca que la formulación más antigua de la teoría de la base del negocio es obra de WINDSCHEID (doctrina de la presuposición) y tiene un carácter absolutamente subjetivo, pues se trata de un condicionante de la declaración de voluntad del contratante. Esta condición o presupuesto considerado como cierto y esencial por uno de los contratantes para la celebración del contrato determina que su declaración de voluntad sólo sea eficaz si concurre tal condición. En la misma línea sigue OERTMANN, en cuya obra aparece por primera vez la teoría de la base del negocio.

Sigue diciendo DÍEZ-PICAZO que la formulación más perfecta de esta teoría la hace LARENZ, para quien la base del negocio desaparecerá por transformación de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del negocio en los siguientes casos: a) Desaparición de la base del negocio subjetiva (o representación mental o expectativa compartida por ambos contratantes): cuando los contratantes celebran el contrato en atención a determinadas circunstancias que se alteran sustancialmente después de su celebración. Esta alteración sustancial de las circunstancias puede consistir en la desaparición de las existentes, o en la no aparición de otras cuya expectativa fue considerada esencial, o bien lo contrario, es decir, la presencia de circunstancias no previstas ni queridas y que alteran sustancialmente el contrato celebrado. b) Desaparición de la base del negocio objetiva (“estado general de cosas” presente al tiempo de celebrar el negocio): cuando la subsistencia de las circunstancias objetivas existentes en el momento de la celebración del negocio es necesaria objetivamente para que el contrato pueda tener sentido para los contratantes.

Señala este autor los siguientes presupuestos para que sea aplicable la teoría de la base del negocio: (i) Ha de tratarse de una relación obligacional de tracto sucesivo, o bien de obligaciones de ejecución instantánea pero cuyo cumplimiento se ha diferido en el tiempo. (ii) Que, por las circunstancias sobrevenidas, desaparezca la relación de equivalencia o la proporción entre las prestaciones, de suerte que no pueda hablarse en rigor de prestación y contraprestación. (iii) Que la finalidad perseguida por ambos contratantes o la finalidad esencial perseguida por uno de ellos (admitida y no rechazada por el otro) resulte inalcanzable, produciéndose un daño injustificado para uno de los contratantes y no imputable al mismo.

No cabe aplicar la teoría de la base del negocio, sin embargo, en los siguientes casos: (i) Cuando la alteración de las circunstancias fuera previsible o dependieran de la voluntad o influencia del perjudicado. (ii) Tampoco cabe aplicarla cuando el riesgo fue elemento relevante en el negocio (contratos aleatorios) o fue asumido y tenido en cuenta en la formulación del contrato.

En cuanto a las consecuencias prácticas de aplicar la teoría de la base del negocio destaca DÍEZ- PICAZO que, doctrina y jurisprudencia, oscilan entre el efecto resolutorio y el efecto modificativo de reajuste o revisión. En su opinión, la resolución debe ser la regla general en las relaciones sinalagmáticas, mientras que puede ser excepcionalmente de revisión o reajuste en los casos de excesiva onerosidad en obligaciones simples o a cargo de una sola de las partes contratantes.

2 Supuesto de hecho.

Se plantea la interpretación y alcance de un contrato de compraventa de participaciones de una parte indivisa de una finca calificada parcialmente como urbana pero pendiente de la licencia de segregación a tales efectos.

Se cuestiona si para la parte compradora el que la finca se entregara en condiciones de edificar (esto es, con la correspondiente calificación de urbana y pertinentemente segregada de la parte rústica) resultaba consustancial en orden al propósito negocial que informó el contrato.

 Las discrepancias, con carácter general, y en orden al propósito negocial de operar la correspondiente edificación urbanística de la finca, se centran el alcance de la interpretación literal del contrato respecto de cuestiones esenciales: determinación del objeto y del momento de cumplimiento, carácter esencial de determinadas prestaciones y plazos establecidos, valoración del cumplimiento realizado y, en suma, de la procedencia de la aplicación de la acción resolutoria y, en su caso de la penalidad establecida.

3 Doctrina de la Sentencia.

“… En este sentido, y en la línea de lo argumentado por la sentencia de la Audiencia, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, particularmente la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ) así como otras mas recientes, STS de 22 de febrero de 2013 (núm. 53/2013 ) ha puntualizado que en el ámbito de la interpretación de los contratos, la interpretación gramatical, referida al «sentido literal» que dispone el artículo 1281 del Código Civil no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; mas bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes ( STS 18 de junio 1992 ).

 Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

 Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

En el presente caso, en contra de lo alegado por la parte recurrente, se observa una clara

correspondencia entre el marco del sentido literal del contrato y el propósito negocial plasmado por las partes que se pretende alcanzar por el cauce contractual. Esta correspondencia, que elude que haya cuestión interpretable, queda evidenciada si nos planteamos la instrumentación técnica de la teoría de la base del negocio como criterio de interpretación contractual; extremo que esta Sala ha aplicado recientemente en múltiples aspectos de la relación contractual, así, entre otras, para la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012 ), de la calificación del contrato ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013 ) del objeto contractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013, núm. 226/2013 ) y, en su caso, de la previa determinación del incumplimiento esencial de la obligación ( STS de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ).

 

Pues bien, en el presente caso, y de acuerdo al anterior y extenso contexto doctrinal, no puede albergarse duda alguna, conforme al sentido literal del contrato (Expositivo del contrato de 30 de noviembre de 2006) que para la parte compradora el que la finca se entregara en condiciones de edificar (esto es, con la correspondiente calificación de urbana y pertinentemente segregada de la parte rústica) resultaba consustancial en orden al propósito negocial que informó el contrato; resultando frustrado en sentido diverso La obligación de segregar constituía, por tanto, una condición previa que debía reunir el objeto del contrato y que asumía directamente la parte vendedora…”.

 

Fuente: STS 4892/2014 – ECLI:ES:TS: 2014:4892

Id Cendoj: 28079110012014100638

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 1801/2012. Nº de Resolución: 414/2014

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

 

Bibliografía:

DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico, págs. 321 y ss. Editorial CIVITAS. Madrid, 1985.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, págs. 877 y ss. Editorial CIVITAS. Madrid 1993.

 

Derecho notarial.

1. Juicio notarial de capacidad. La capacidad en los testamentos.

Temarios de oposiciones:

NOTARIAL

Notarias

T.13

Registros

T. 6

1 Al juicio notarial sobre la capacidad de los otorgantes se refieren los siguientes artículos de la legislación notarial:

1) El art. 17 bis de la Ley del Notariado dice en su apartado 2 letra a) que “con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado…”.

2) En el mismo sentido dice con carácter general el art. 145 RN que la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación…”.

3) El art. 156 RN dice que la comparecencia de toda escritura indicará “…8º La afirmación de que los otorgantes, a juicio del notario, tienen la capacidad civil o legal necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera, en la forma establecida en este Reglamento…”.

4) En el mismo sentido indicado, el art. 167 RN dice que “El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate”.

5) El art. 164 RN también tata de la capacidad en el caso de los menores de edad y de los extranjeros.

 6) El art. 197 quáter, referido a las pólizas, dice que, conforme a lo previsto en el art. 17 bis LN, la expresión con mi intervención implica “…c) el juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido…”.

 7) El art. 198 RN dice en materia de actas notariales que serán de aplicación los preceptos relativos a las escrituras matrices con las modificaciones siguientes: “…1º En la comparecencia no se necesitará afirmar la capacidad de los requirentes…salvo que por tratarse del ejercicio de un derecho el notario deba hacer costar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente…”.

2 El juicio de capacidad notarial comprende la capacidad natural y la capacidad civil de la persona, pues ambas deben concurrir para la validez y eficacia del acto o negocio jurídico. Por capacidad natural debe entenderse la aptitud de la persona para comprender el contenido y la trascendencia de lo que firma, o como dice el art. 193 RN, la aptitud para el cabal conocimiento del alcance y efectos del instrumento público. La capacidad civil o legal es la exigida por las leyes civiles para realizar eficazmente actos y contratos según la edad. Así, la regla general de capacidad civil es la mayoría de edad (art. 322 CC), pero en materia testamentaria, por ejemplo, la edad hábil para otorgar testamentos es la de catorce años.

3 Sobre el juicio de capacidad en los testamentos, la doctrina del TS (SS 29 marzo 2004 y 26 de abril de 2008) se concentra en los siguientes postulados: (a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; (b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; (c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y (d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia”.

Dice la STS que comentamos que el hecho de que se desvirtúe mediante pruebas convincentes el juicio de capacidad notarial no supone poner en duda la honestidad y buena fe o prestigio social de los notarios.

Las pruebas valoradas en la Sentencia que nos ocupa fueron las siguientes: testifical, dictámenes médicos, pruebas periciales, juicios de capacidad de otros Notarios en testamentos anteriores. Destaca una prueba de indicios: la voluntad de la testadora en dos testamentos anteriores y documentos manuscritos enviados por la testadora al Abogado dándole instrucciones para la redacción de un testamento.

Fuente: STS 195/2015. 22 enero 2015.

Autor: Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

Ponente: Baena Ruiz Eduardo.

 

2. NIF/NIE.

Temarios de oposiciones:

NOTARIAL

Notarias

T. 7

Registros

T. 7

2.1. Negocios en los que es exigible la acreditación del NIF/NIE.

 La exigencia del NIF es exigible (artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 23 de la Ley del Notariado) tanto en los actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, como en los actos de trascendencia tributaria.

Esta obligación comprende no sólo a los ciudadanos españoles sino también a los extranjeros como resulta de la aplicación combinada de los siguientes preceptos: (i) el artículo 206 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería), conforme al cual el número de Identidad de Extranjero es único y exclusivo para cada persona, y debe constar en todos los documentos que se le expidan, siendo esta previsión igualmente aplicable a los permisos de residencia, añadiendo el artículo 210 que la Tarjeta de Identidad de Extranjero es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación en España, y (ii) el artículo 20 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria), establece que para los extranjeros el número de Identificación Fiscal será el número de Identidad de Extranjero que se les haya asignado conforme a lo dispuesto en la Ley de Extranjería.

2.2 Forma de acreditarlo.

 La acreditación del NIF ha de efectuarse mediante la exhibición del pertinente documento (artículo 18.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio), sin que sea suficiente la mera manifestación efectuada por el propio interesado.

R.9 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/563

2.3 NIF del representante

En caso de representación, es obligatoria la constancia tanto del NIF del representado como el del representante compareciente. Arts. 23 y 24 LN y 19 bis y 254.2 y 4 LH.

 R 13 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/569

 

Derecho procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal.

Temarios de oposiciones:

PROCESAL

Notarias

T. 11

Registros

T. 27

1 El recurso extraordinario por infracción procesal viene previsto en el artículo 468 LECivil, según el cual son competentes las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que conocerán, como Salas de lo Civil, de los recursos por infracción procesal contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia.

No obstante, hay que tener en cuenta el régimen transitorio de la D.F Decimosexta de la misma Ley en materia de recursos extraordinarios, pues, en tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal será competente, para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

El procedimiento es similar al de casación y el efecto, caso de ser estimado, es la rescisión de la sentencia recurrida y el reenvío al Tribunal competente (art. 476 LECivil).

2. En la Sentencia que se reseña se recoge la siguiente doctrina:

a) Nuestro sistema de procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios.

b) El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación.

c) La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba.

d) Es por ello que constituye doctrina de esta Sala que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia…debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción, en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de Julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 entre otras muchas).

STS 195/2015. 22 enero 2015.

Fuente: CENDOJ

Autor: Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

Ponente: Baena Ruiz Eduardo.

 

Cuestionario práctico

ANOTACIÓN DE DEMANDA

¿Cabe solicitar por el interesado que se practique una anotación de demanda previa acreditación de haberla interpuesto? NO.

La práctica del asiento exige la correspondiente decisión judicial. No cabe que el particular la solicite por el hecho de haber presentado la demanda.

R.17 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/573.

 

ASIENTO DE PRESENTACIÓN

No cabe practicarlo en virtud de documento privado salvo en los casos en que la legislación registral concede eficacia a tales efectos a este tipo de documentos. Solicitar una anotación de demanda no es uno de los casos.

R.17 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/573.

 

HERENCIA

Legitimarlos en metálico. Partición. 

¿Deben intervenir los legitimarios con legítima en metálico en el inventario, avalúo y liquidación, como operaciones que influyen en la determinación de su legítima? Por tanto, o bien intervienen, o bien la consienten. En otro caso se necesitará aprobación judicial. Lógicamente, salvo el caso de contador partidor designado al efecto por el testador.

¿Es suficiente la notificación a los legitimarlos del resultado de la partición y el anuncio de la consignación del importe d ella legítima en una entidad bancaria? NO (en el acta consta la oposición de los legatarios legitimarlos a la partición hecha. Yo pienso que igual exultado seria en caso de silencio).

R.29 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/578

 

NIF/NIE

En caso de representación, ¿es obligatorio solo el de la persona representada o también el del compareciente representante? TAMBIÉN el del representante. 

R 13 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/569

 

 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

Arrendamiento.

Se pretende inscripción de contrato de arrendamiento suscrito como arrendador por quien al tiempo de la presentación ya no es el titular registral. Reitera doctrina sobre el principio del tracto sucesivo.

R.15 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/571

 

RECURSO GUBERNATIVO

¿Cabe recurso gubernativo contra denegación de asiento de presentación? SI.

R.17 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/573

 

VENTA EN PÚBLICA SUBASTA

1 ¿Hay retracto arrendaticio cundo se vende en publica subasta ordenada judicialmente un bien arrendado? SI.

«… Establecido el derecho de tanteo o retracto para el supuesto de ventas se entiende que también está establecido para las ventas judiciales (cfr. artículos 1636 y 1640 del Código Civil). El Tribunal Supremo expresamente ha declarado, en relación con la adjudicación en que termina el procedimiento judicial sumario a que se refiere el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que, en tal supuesto, procede el retracto arrendaticio porque no existe razón tanto de orden legal como lógico para excluirlo y porque la inclusión es conforme a la finalidad de la Ley, de dar acceso al dominio al inquilino cuando haya cambio dominical por negocio jurídico mediante precio (Sentencia de 2 de marzo de 1959, cfr. también Sentencia de 23 de enero de 1971)…».

 

2 ¿Hay retracto arrendaticio si resulta adjudicatario uno de lo comuneros de la cosa vendida? NO.

«… En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de12 de marzo de 1963 antes citada establece: «…en estas circunstancias (compra en subasta por un comunero) no puede decirse que la condición de postor en la subasta le quitó el carácter de condueño y como el retracto del inquilino ha de ceder al de aquél, porque antes del acceso a la propiedad de éstos está el interés del que ya era propietario de una parte de la finca…».

En base a este criterio, entiende la Resolución que no es defecto que impida la inscripción la no manifestación de que la finca vendida está libre de arrendatarios, ya que el retracto del arrendatario sería inoperante al haberse adjudicado la finca a un comunero, cuyo retracto es preferente.

 

3 ¿A quién corresponde hacer la manifestación de que el bien vendido en publica subasta no esta arrendado? Al adjudicatario del bien.

 

4 ¿Puede hacer la declaración el procurador que tramito el procedimiento y presentó el decreto de adjudicación? NO, salvo que tenga poder expresó para ello.

«… A tal efecto, hay que distinguir la función del presentante como receptor de la calificación negativa, condición que viene establecida legalmente (artículo 322 de la Ley Hipotecaria) y aquellas declaraciones que por su naturaleza o efectos deban hacerse directamente por el interesado o persona que le represente, entendiendo en este caso por representante a quien tenga reconocida expresamente la facultad de emitir tal declaración. En el caso que nos ocupa, este Centro Directivo tiene declarado que dadas las particularidades de la transmisión (se refiere a la transmisión forzosa), la manifestación sobre el estado arrendaticio puede y debe hacerla el adquirente sin que la misma pueda ser inferida de otros datos o documentos al ser una manifestación de contenido expreso y específico…».

16 diciembre 2014. BOE 23 enero 2015/572

 

 

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Paisaje helado en la Granja de San Ildefonso (Segovia). Contraste con el clima canario.

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Medios de pago

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

MEDIOS DE PAGO

LEY DE MEDIDAS PARA LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL. MEDIOS DE PAGO. COMPRA E HIPOTECA  VIVIENDA. CANCELACIÓN (Sem Bilbao, 23/01/2007, caso 1)

IDENTIFICACIÓN DEL MEDIO DE PAGO EN LAS CANCELACIONES DE HIPOTECA MEDIANTE ABONO EN CUENTA (Lunes 4,30, nº 427, Mzo 2007, pág 4/ BCNR nº 135, pág 1406)

MEDIOS DE PAGO EN CANCELACIONES DE HIPOTECA (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 1 de FR F)

MEDIOS DE PAGO EN CANCELACIONES DE HIPOTECA. SE PREGUNTA SOBRE LA SUFICIENCIA DE CIERTAS FÓRMULAS NOTARIALES RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO EN LAS CANCELACIONES DE HIPOTECA (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 2 de FR F)

¿LA FALTA DE INCORPORACIÓN DEL MODELO S.1 -RECOGIDO ORDEN DE 3-5-2006 EN LAS ESCRITURAS SUJETAS A LA LEY SOBRE PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL SUSPENDE O NO LA INSCRIPCIÓN DE DICHAS ESCRITURAS, DADO QUE AL CITADO IMPRESO SE REFIEREN POR REMISIÓN LOS ARTS 24 LN Y 21 LH? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 3 de FR F/BCNR 137, pág 1990, caso 10-1)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE VENTA EN QUE SE INDICA COMO MEDIO DE PAGO «UN CHEQUE POR ……… EUROS, COPIA DEL CUAL SE INCORPORA«. AL COMPROBARLO SE OBSERVA QUE EL INDICADO CHEQUE ES A FAVOR DEL PROPIO COMPRADOR, ¿ES INSCRIBIBLE LAS VENTA? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 4 de FR F)

EN UNA ESCRITURA SE SEÑALA QUE EL PRECIO DE LA VENTA –260.000 EUROS-, SE PAGA UTILIZANDO COMO MEDIO UNA TRANSFERENCIA QUE SE REALIZARÁ CON CARGO A UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO QUE SE FORMALIZA A CONTINUACIÓN DE LA MISMA. PRESENTADO EL CITADO PRÉSTAMO CON LA COMPRA, RESULTA QUE EL PRINCIPAL PRESTADO ASCIENDE A 216.000 EUROS. ¿SE PUEDE INSCRIBIR? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 9 de FR F)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE COMPRA EN QUE SE INDICA QUE EL PRECIO SE EFECTUARÁ MEDIANTE UNA TRANSFERENCIA CUANDO SE OBTENGA UNA HIPOTECA, SIN INDICAR EL PLAZO DE DICHO PAGO. ¿ES INSCRIBIBLE? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso 6 de FR F)

UNA ENTIDAD ENTREGA AL NOTARIO «A EFECTOS MERAMENTE INTERNOS O DE CONTROL» UNA CERTIFICACIÓN, EXPEDIDA POR LA ENTIDAD, ACREDITATIVA DEL PAGO (Nº DE CONTRATO, FECHA DE CONSTITUCIÓN, CAPITAL, FECHA CANCELACIÓN, TITULAR Y FINCA) PERO HACIENDO CONSTAR EL NOTARIO QUE NO SE LE HA ACREDITADO EL PAGO (Sem Hern crespo nº 14, Abr-jun 2007, caso 2  de FR F)

PARA EL CASO DE MOVIMIENTO DE DINERO IGUAL O SUPERIOR A 100.00 EUROS  ¿CONSTITUYE DEFECTO QUE IMPIDE LA INSCRIPCIÓN NO APORTAR EL IMPRESO S.1? (Sem Hern crespo nº 14, Abr-jun 2007, caso 4 de FR F/ BCNR 140, pág 3367, caso 7-1)

APLAZAMIENTO DE PAGO, SIN GARANTÍA Y SIN CONSIGNACIÓN DE MEDIOS DE PAGO. ¿SE PUEDE INSCRIBIR? (Sem Hern crespo nº 14, Abr-jun 2007, caso 5  de FR F)

«EL PRECIO DE LA VENTA ES DE X EUROS», QUE SE PAGA UTILIZANDO COMO MEDIO UNA TRANSFERENCIA QUE SE REALIZARÁ CON CARGO A UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO QUE SE FORMALIZA A CONTINUACIÓN DE LA MISMA. PRESENTADO EL CITADO PRÉSTAMO CON LA COMPRA, RESULTA QUE EL PRINCIPAL PRESTADO ASCIENDE A UNA CIFRA INFERIOR AL PRECIO DE VENTA (Sem Hern crespo nº 14, Abr-jun 2007, caso 6  de FR F/ BCNR 140, pág 3367, caso 7-2)

EN UNA ESCRITURA EL NOTARIO MANIFIESTA QUE SE LE HA ACREDITADO EL MEDIO DE PAGO MEDIANTE FOTOCOPIAS DE UNOS CHEQUES. ¿ES SUFICIENTE? (Sem Hern crespo nº 14, Abr-jun 2007, caso 7  de FR F/BCNR 140, pág 3368, caso 7-3)

LEY DE PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL. MODELO S1. CALIFICACIÓN (Lunes 4,,nº 427, Mzo 2007, pág 8)

IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (Sem Bilbao, 28/06/2007, caso 5)

PREVENCIÓN DEL FRAUDE, PAGO EN METÁLICO, MODELO S1 (Sem Bilbao, 28/06/2007, caso 7)

COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE 18-5-2007 RELATIVA A LA NO NECESIDAD DE LA CONSTANCIA DE LOS MEDIOS DE PAGO EN LAS ESCRITURAS DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y QUE PROCLAMA TAMBIÉN LA NO CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS REGISTRADORES EN ESTA MATERIA (Sem Hern crespo nº 15, Jul-Sept 2007, caso 1 de FR F )

TRATAMIENTO DEL SUPUESTO DE PAGO POR RETENCIÓN DEL PRECIO PARA LA CANCELACIÓN DE UN PRÉSTAMO ANTERIOR DE ELEVADO VALOR, CUANDO LA POSESIÓN DEL DINERO NO SE JUSTIFICA CON UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO SIMULTÁNEO (Sem Hern crespo nº 15, Jul-Sept 2007, caso 4 de FR F )

ESCRITURA DE COMPRA A FAVOR DE A POR UN PRECIO, QUE SE DICE QUE SE PAGA CON EL DINERO –UN CHEQUE- RECIBIDO DE UNA HIPOTECA. SIMULTÁNEAMENTE SE PRESENTA LA HIPOTECA CUYO PRINCIPAL ASCIENDE A LA MISMA CIFRA DEL PRECIO DE LA COMPRA, PERO LOS PRESTATARIOS SON CUATRO EN LUGAR DE UNO, QUE, POR TANTO, SÓLO PUEDE HABER PAGADO LA CUARTA PARTE DEL `PRECIO CON LA HIPOTECA. ¿SE ENTIENDE CUMPLIDO EL REQUISITO DE IDENTIFICACIÓN DEL MEDIO DE PAGO?. (Sem Hern crespo nº 15, Jul-Sept 2007, caso 1 de FR F )

MEDIOS DE PAGO. SUPUESTOS. IMPRESO S1. CANCELACIONES DE HIPOTECA (Lunes 4,30, nº 435, Sept 2007, pág 2/ BCNR, 138, Pág  2560, caso 4)

MEDIOS DE PAGO: METÁLICO SUPERIOR A CIEN MIL EUROS EN VARIOS PAGOS (Sem Bilbao,  27/11/2007, caso 10)

MEDIOS DE PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE PARTICULAR (Lunes 4,30, nº 444, ab 2008, pág 2)

VENTA ENTRE SOCIEDADES A Y B ABONANDO EL PRECIO LA SOCIEDAD EXTRANJERA C POR COMPENSACIÓN DE DEUDAS. ¿DEBE CONSTAR EL NIF DE C Y DE SU REPRESENTANTE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 19, jul-sept 2008, caso 1 de PREV FR/BCNR 153, pág 47, caso 2-1

EXAMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 26 DE MAYO DE 2008 SOBRE CALIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO (Sem Hern Crespo, cuad nº 19, jul-sept 2008, caso 2 de PREV FR/BCNR nº 151, pág 2460, caso 9/ BCNR 153, pág 48, caso 2-2

SE PRESENTA UNA VENTA EN QUE SE SEÑALA UN PRECIO QUE SE ACREDITA CORRECTAMENTE RESPECTO DE LOS MEDIOS DE PAGO QUE SE INCORPORAN, EXISTIENDO CHEQUES A FAVOR DEL VENDEDOR Y DEL “API”, QUE SE INSCRIBE.LUEGO SE PRESENTA UN UNA ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN EL PRECIO DE VENTA DICIENDO QUE ERA UNA CANTIDAD INFERIOR, SIENDO LA MISMA INCLUSO INFERIOR AL CHEQUE QUE CONSTA INCORPORADO EN LA VENTA A FAVOR DEL VENDEDOR. ¿SE PUEDE PRACTICAR LA RECTIFICACIÓN? (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 1 de MED/BCNR nº 156, pág 759, caso 7-1)

ESTUDIO DE LA REFORMA DEL REGLAMENTO NOTARIAL LLEVADA A CABO POR EL RD 1804/2008 RELATIVA A LA CONSTATACIÓN EN LAS ESCRITURAS DE LOS MEDIOS DE PAGO (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 2 de MED/BCNR nº 155, pág 482, caso 8)

FRAUDE FISCAL. JUSTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO. PRECIO SATISFECHO MEDIANTE COMPENSACIÓN DE APORTACIONES EFECTUADAS EN SU DÍA (Lunes 4,30, nº 455, dic 2008, pág 2/BCNR 153, pág 51)

EN UNA ESCRITURA DE VENTA, EN CUANTO A UNA PARTE IMPORTANTE DEL PRECIO, EL NOTARIO SEÑALA CANTIDAD, FECHA Y EL MEDIO CHEQUE NOMINATIVO, INDICANDO QUE ÉSTE SE INCORPORA. AL COMPROBAR EL CHEQUE, APARTE DE NO COINCIDIR LA CANTIDAD -ES SUPERIOR-, EL MISMO ES A FAVOR DE OTRA PERSONA DESCONOCIDA, SIN QUE EL NOTARIO INDIQUE QUIÉN ES NI SU RELACIÓN CON LA VENTA. ¿ES INSCRIBIBLE? (Sem Hern Crespo, nº 23, Jul-Sept 2009, caso  de MED/BCNR 165, pág 354

IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO Y BLANQUEO DE CAPITALES. MODELO S 1 (Semin Bilbao, 27/10/2009, caso 1)

MEDIOS DE PAGO. DACION EN PAGO. SOCIEDADES. APORTACIONES (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso de DAC, en-mzo 2011/BCNR 181, pág 2357, caso 4)

UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL VENDE A OTRA TAMBIÉN UNIPERSONAL (Y CUYO ÚNICO SOCIO ES EL MISMO) UN EDIFICIO, SEÑALANDO QUE PARTE DEL PRECIO SE PAGA MEDIANTE LA CANCELACIÓN DE LA DEUDA QUE LA PRIMERA TIENE CONTRAÍDA CON LA SEGUNDA. RESPECTO A ESTA DEUDA SE LIMITA A SEÑALAR LA ESCRITURA QUE DEBIDO AL IMPAGO DE RENTAS DE ALQUILER LA PRIMERA SOCIEDAD ADEUDA A LA SEGUNDA UNA CANTIDAD X, DEUDA QUE ESTÁ VENCIDA, LÍQUIDA Y EXIGIBLE. ¿ES SUFICIENTE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso  de FR abr-jun 2011/BCNR 182, pág 3111, caso 3)

CESIÓN DE ACTIVOS. SE PRESENTA UN TESTIMONIO DE UNA CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS Y PASIVOS ENTRE DOS BANCOS -DETERMINADAS OFICINAS BANCARIAS- CUYA CONTRAPRESTACIÓN NO CONSISTE EN ACCIONES PUES EXISTE UNA REMISIÓN EXPRESA A LA DISPOSICIÓN 3ª-2º DE LA LEY 3/2001 EN RELACIÓN CON LOS ARTS 85 A 91. EN EL TESTIMONIO, QUE SE ENCUENTRA INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL. SE ACOMPAÑA UNA RELACIÓN DE FINCAS TRANSMITIDAS, PERO NO SE INDICA CUÁL ES EL TIPO Y CUANTÍA DE LA CONTRAPRESTACIÓN, NI LA FORMA DE PAGO NI LOS MEDIOS DE PAGO. ¿ES INSCRIBIBLE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso 3 de COMP, abr-jun 2011/BCNR 184, pág 3.919, caso 2)

¿SE PUEDEN INSCRIBIR CESIONES DE CRÉDITOS SIN QUE EN LA ESCRITURA DE TRANSMISIÓN DE LA TITULARIDAD EN LA HIPOTECA CONSTE NI EL PROPIO CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NI EL PRECIO PAGADO, FORMA Y MEDIOS DE PAGO, ALEGÁNDOSE EN DEFENSA DE LA ESA NO INDICACIÓN, QUE LA CESIÓN ESTÁ SUJETA A UN DERECHO EXTRANJERO QUE NO LE EXIGE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso 12 de HIP abr-jun 2011)

MEDIOS DE PAGO. TRANSMISIÓN, POR SOCIEDAD, DE INMUEBLES EN PAGO DE DEUDA (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Diciembre de 2013, Boletín nº 169, enero-febrero 2014,  caso 5)

MEDIOS DE PAGO (Sem Hern Crespo, 6 Mayo 2015)

PAGO EN METÁLICO (Sem Hern Crespo, 20 Mayo 2015)

VENTA DE FINCA ENTRE SOCIEDADES EN LA QUE EL PRECIO SE PAGA “MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS” (Caso de Seminario SERCataluña de 3 de Mayo de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 20, pág 53)

 

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

Informe Opositores Noviembre 2014

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                  NOVIEMBRE-2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

I. Jurisprudencia. Derecho de transmisión.

II. Resoluciones. Propiedad horizontal y complejo inmobiliario.

III. Cuestionario práctico.

1. Cancelación

2. Condición resolutoria

3. Convenio regulador.

4. Hipoteca.

           4.1   Ejecución hipotecaria directa sin intervención de titular registral

           4.2   Ejecución hipotecaria directa sin intervenir deudor no hipotecante

5. Medios de pago

6- Opción de compra

7. Plusvalía.

           7.1   Acreditación de plusvalía en donaciones

           7.2   Transmisiones de terrenos rústicos edificados.

 

Jurisprudencia.

DERECHO DE TRANSMISIÓN (Art. 1006 CC).

 Civil

Notarias

T.128

Registros

T. 118

 

1) Roj: STS 5269/2013

Id Cendoj: 28079119912013100026

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Nº de Recurso: 397/2011

Nº de Resolución: 539/2011

Procedimiento: CIVIL

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

2) R. 6 octubre 2014. BOE 6 noviembre 2014

Supuesto de hecho.

En escritura de partición de las herencias de un  matrimonio comparecen sus hijos y los hijos (nietos de los causantes) de otro hijo que había sobrevivido a sus padres pero falleció sin aceptar ni repudiar sus herencias. No comparece el cónyuge del hijo fallecido, discutiéndose si es necesaria su intervención por ser legitimaria.

Doctrina de la DGRN.

Tras la STS de 11 de septiembre de 2013, es criterio del Centro Directivo, ya expuesto en R. de 26 de marzo de 2014, que no procede la intervención del cónyuge del hijo fallecido (transmitente), pues su legitima se limita al caudal relicto de su cónyuge sin comprender el derecho de transmisión.

Comentario.

  1. La referida Sentencia, que pone fin a la polémica sobre la naturaleza y efectos del derecho de transmisión -que era un clásico en el Derecho sucesorio español- dice que se trata de una cuestión “ampliamente debatida por la Doctrina científica, dando lugar a la existencia de dos corrientes doctrinales: a) la denominada «teoría clásica» o «de la doble transmisión», según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos o pasos de los bienes: (i) un primero paso desde el causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y (ii) un segundo paso desde la masa hereditaria transmitente al heredero transmisario, de modo que éste último acepta las dos herencias; b) y la «teoría moderna» o de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia)”. Por tanto, el derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante se le transmite en la herencia del transmitente, pero, una vez que ha aceptado esa herencia del primer causante, se entiende que le sucede directamente sin intermediación del transmitente.
  1. La Sentencia se inclina por la “teoría moderna” y entiende que los transmisarios suceden directamente al primer causante, utilizando los siguientes argumentos:

1º  La sucesión se refiere siempre a una persona en concreto porque su muerte es quien provoca la sucesión (ex. art. 657 CC), de modo que todo fenómeno sucesorio gira en torno al fallecido. Ello conlleva que es  el primer causante la referencia obligada cualquiera sean las vicisitudes que se puedan presentar, pues el fenómeno sucesorio ha de ser considerado unitariamente.

2º El derecho de transmisión no produce un fraccionamiento del ius delationis, que sigue siendo uno cualesquiera sena las vicisitudes de la sucesión. El art. 1006 –dice la Sentencia- determina “… la cualidad del ius delationis de poder ser objeto de transmisión, esto es, la aplicación ex lege de un efecto transmisivo en la adquisición de la herencia por el que el derecho a aceptar o repudiar la herencia que tenía el heredero transmitente, que fallece sin ejercitarlo, pasa a sus propios herederos, denominados en este proceso como herederos transmisarios. De esta forma, fuera de la mencionada cualidad el derecho de transmisión, en sí mismo considerado, ni configura ni altera la naturaleza y caracterización del ius delationis, verdadera cuestión de fondo del caso planteado…”.

3º Esta unidad del fenómeno sucesorio y del ius delationis ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en diversos casos en los que podría pensarse que hay un fraccionamiento del mismo:

a) En la Sentencia de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012) se destaca cómo la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio… de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario.

b) En la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012 ), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice.

Conclusiones.

La doctrina jurisprudencial declarada por el Tribunal Supremo tiene las siguientes consecuencias que se extractan a continuación literalmente:

1º El denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario.

2º No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios.

3º La unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia (determina) que, aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente…”.

4º La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente.

5º Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido.

 

Resoluciones 

PROPIEDAD HORIZONTAL y COMPLEJO INMOBILIARIO.

 Civil

Notarias

T.42-43

Registros

T.42-43

 

 Hipotecario

Notarias

T.29-30 

Registros

T. 34-35

  1. Normativa:

1) Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que simultáneamente modificó y dio nueva redacción al artículo 10.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal y 2) al artículo 17.6 de la Ley de suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

2) Art. 10.3 LPH: dispone en su nueva redacción que «requerirán autorización administrativa, en todo caso: a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos».

3) Art. 17.6 Ley del Suelo dispone que «la constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos…”.

  1. Concepto de complejo inmobiliario.

Dice el citado Art. 17.6 Ley del Suelo que “…a los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

Esta definición es poco clara a la hora de  distinguir el complejo inmobiliario de la propiedad horizontal, pues también en esta última coexisten elementos privativos junto con elementos comunes, relacionados funcionalmente unos y otros. La diferencia debe buscarse, por tanto, en otras notas, como seguidamente vemos, resultando determinante la unidad de suelo (propiedad horizontal) o el fraccionamiento del mismo (complejo inmobiliario).

  1. Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal:

La Resolución reitera los argumentos de otra anterior, de fecha  21 de enero de 2014, conforme a la que se pueden centrar las diferencias en los siguientes aspectos:

1º El hecho diferencial entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal (incluso la tumbada, que puede plantear más similitudes con el complejo) se encuentra en la unidad jurídica y funcional de la finca:  en la propiedad horizontal se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.

 2º El complejo inmobiliario, sin embargo, se caracteriza porque las fincas que constituyen elementos privativos fraccionan el suelo (o vuelo), que pasa a ser objeto de propiedad totalmente separada, a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales. Por este motivo, dicho fraccionamiento ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (art. 17.2.º del Texto Refundido de la Ley de Suelo). En la actualidad el artículo 17.6 exige en todo caso una licencia específica para este tipo de situaciones jurídicas».

Por tanto, para distinguir entre propiedad horizontal y complejo inmobiliario es determinante que se constituyan nuevos espacios de suelo autónomos y que son objeto de propiedad separada. Por ello, aunque se les califique de propiedad horizontal, nos encontramos, al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística, ante una verdadera división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento que es una de las notas características de los conjuntos inmobiliarios privados, por lo que está justificada la exigencia de licencia como instrumento de control de la legalidad urbanística por parte de la Administración».

“Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior, pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación, pues no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos».

R.17 de octubre de 2014. BOE 12 noviembre 2014/11691/392

 

Cuestionario práctico

 

CANCELACIÓN.

Consentimiento Cancelatorio.

Se pretende anular el asiento de varias fincas registrales por no corresponderse con la descripción catastral. ¿Cabe en nuestro derecho el consentimiento cancelatorio? NO.

Tampoco puede alegarse lo dispuesto el art. 82 LH, pues debido a nuestro sistema civil causalista no es admisible el mero consentimiento cancelatorio sin causa que lo sustente (arts.79 y 80, y  193 RH).

25 de septiembre de 2014. BOE 7 noviembre 2014/11515/371

 

CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Impago del preciO

¿Cabe reinscribir la finca por ejercicio condición resolutoria por impago del precio cuando el adquirente se opone a ello? NO.

COMENTARIO

  1. Principio general: la reinscripción a favor del cedente como consecuencia del juego de la condición resolutoria expresa pactada está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes a falta de un consentimiento contractual que exprese indubitadamente el contenido de su voluntad.
  2. Este rigor en la aplicación de los requisitos exigidos por la norma ha sido igualmente puesta de manifiesto por esta Dirección General en numerosas ocasiones en que tiene declarado que: 1º) Debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; 2º) La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993 y 20 de febrero y 16 de marzo de 1995), y 3º) El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario).
  3. 16 octubre 2014. BOE 7 noviembre 2014/11534

 

CONVENIO REGULADOR.

¿Cabe adjudicar a uno de los cónyuges en convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio una vivienda (no domicilio familiar) perteneciente en proindiviso ordinario? NO.  Es un negocio ajeno al contenido típico del convenio.

Supuesto de hecho: Se debate si es o no inscribible un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo, que declara disuelto el matrimonio de los cónyuges demandantes y aprueba el convenio regulador aportado a los autos. En dicho convenio se inventaría como bien ganancial un inmueble adquirido por mitad y pro indiviso antes de la celebración del matrimonio, y se adjudica en su totalidad a uno de los cónyuges cotitulares. Dicho inmueble no tiene la cualidad de vivienda familiar, según resulta del expediente.

COMENTARIO

1 Este Centro Directivo ha entendido que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

2 Pero fuera de este supuesto, la adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, es un negocio ajeno al contenido típico del convenio regulador por lo que para su inscripción en el Registro de la Propiedad es necesaria la oportuna escritura pública o, en su defecto, la sentencia firme dictada por juez competente en el procedimiento que corresponda.

3 Debe tenerse en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe u homologue lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la cve: BOE-A-2014-11532

  1. 16 octubre 2014. BOE 7 noviembre 2014/11532

 

HIPOTECA

I. Ejecución hipotecaria directa sin intervención de titular registral

¿Cabe inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria si el titular registral (anterior a la ejecución) no ha sido demandado ni requerido de pago? NO..

COMENTARIO.

Basta tener en cuenta los artículos 685 LECivil y 132 1º LH para comprobar que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

R.16 octubre 2014. BOE 7 noviembre 2014/11531

 

 II. Ejecución hipotecaria directa sin intervenir deudor no hipotecante

¿Cabe la ejecución exclusivamente contra los hipotecantes no deudores si el deudor se encuentra en situación legal de concurso? SI..

COMENTARIO.

1  Calificación registral de los trámites procesales: En principio, la falta de demanda contra el deudor (no hipotecante) y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, a efectos registrales, teniendo en cuenta la rigidez de los trámites del mismo y la necesidad de cumplir los requisitos de requerimiento y notificaciones previstas en la ley.

2  Ahora bien, estando el deudor no hipotecante en situación de concurso de acreedores, hay que observar que se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados. En este sentido, el artículo 568 de la LECivil.

15 octubre 2014. BOE 7 noviembre 2014/11529

 

MEDIOS DE PAGO

Identificación de los medios de pago.

Que el pago se haya realizado a un tercero, lo que sucede, por ejemplo, cuando parte del precio se documenta en cheque nominativo a nombre del intermediario) no es un problema de identificación de medios de pago y queda al margen del Registro

COMENTARIO.

  1. Lo que impone la legislación es la “identificación” no la “justificación” de los medios de pago. Es indiferente a efectos de identificación que el pago se haga a un tercero.
  2. No toda omisión en la identificación de los medios de pago que exige el artículo 177 RN, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.
  3. En relación con la calificación registral y el cierre del Registro de la Propiedad, el artículo 254.3 LH en relación con el artículo 177 5º RN determina que «…se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria».
  4. 16 octubre 2014. BOE 7 noviembre 2014/11533/389

 

OPCIÓN DE COMPRA

Consignación precio y cargas posteriores

Para cancelar cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción se debe consignar el precio de la compra a disposición de titulares de cargas posteriores

COMENTARIO

1  La trascendencia erga omnes del derecho de opción inscrito supone que el adquirente por opción puede solicitar y obtener la cancelación de asientos y cargas posteriores inscritas después del derecho de opción y que sean incompatibles con el derecho del adquirente optante.

2  Sin embargo, para que se proceda a la cancelación de la hipoteca se necesita que el adquirente consigne el precio de la compra a disposición de los titulares de cargas posteriores, en virtud de lo dispuesto en el art. 175 6º RH.

3  La obligación de consignar no debe llevarse al extremo de perjudicar al titular del derecho de opción inscrito en beneficio de los titulares posteriores, impidiéndole en cualquier caso y circunstancias la cancelación de los asientos posteriores.

4  Sin embargo, lo que tampoco se puede es dejar al arbitrio del optante la efectividad de la obligación de consignar, admitiendo cualesquiera pactos que hagan imposible su cumplimiento.

5 Algunos supuestos concretos tratados por la DGRN: No cabe exigir consignación cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. b) Es deducible el  importe de la prima de la opción. c) Es deducible el importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante. Las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias.

27 SEPTIEMBRE 2014. BOE 27 octubre 2014/1953

 

PLUSVALÍA.

I. Acreditación de plusvalía en donaciones.

¿Basta para levantar el cierre registral en los actos a título gratuito la comunicación prevista  en el art. 254.5 LH? NO.

» (…) En los actos a título gratuito no basta la comunicación para levantar el cierre registral que impone el artículo 254.5 LH, sino que hay que presentar justificante de la autoliquidación o de la liquidación del impuesto pues la remisión a la comunicación del artículo 110.6.B de la Ley de Haciendas Locales lo es exclusivamente  para los actos a título oneroso.

– El registrador debe calificar la sujeción fiscal o no de los actos inscribibles para evitar trámites innecesarios, pero «salvo en casos claros de no sujeción o exención del acto, debe exigir la nota de liquidación del impuesto. En el presente caso, al haber una construcción en suelo que es urbano a efectos de IBI, no considera que estemos ante un caso claro de no sujeción».

10 de octubre de 2014/BOE 6 noviembre 2014/11459/369.

 

II. ¿Están sujetos a plusvalía las transmisiones de terrenos clasificados como rústicos cuando sobre los mismos esté edificada una construcción? NO.

«Nº de Consulta: V1589-14

Fecha: 29/06/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos

Materia: “Una construcción se encuentra enclavada en suelo rústico.” “El consultante plantea la siguiente cuestión:

¿Se encuentra sujeta al IIVTNU una construcción situada en suelo rústico, clasificado como rústico tanto por planeamiento urbanístico como por la Dirección General del Catastro?”

Con cita del artículo 7 de la Ley del Catastro Inmobiliario y de la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2002, Recurso 7485/1996, que declaró  que es doctrina legal de esta Sección y Sala que «el IMIVT tiene como soporte el suelo urbano y el urbanizable programado y el que vaya adquiriendo tal condición con arreglo a las normas urbanísticas, y, en definitiva, la sujeción al Impuesto ha de venir dada por la calificación (aunque, con mayor rigor técnico, por la «clasificación») del suelo y nunca por otras circunstancias de hecho (uso y aprovechamiento: o «calificación») o incluso jurídicas (pago de contribución territorial en cualquiera de sus modalidades).

En consecuencia, y en principio, tributa el «suelo urbano’, sin posibilidad de efectuar distinciones que la Ley no establece.”

Por tanto, el inmueble objeto de transmisión al que hace referencia la consultante en su escrito, tiene la condición de rústico de acuerdo con la normativa anteriormente señalada, con independencia de que en el mismo se encuentre levantada una construcción.

En consecuencia y de acuerdo con todo lo anterior, la transmisión del inmueble descrito en el párrafo anterior no se encuentra sujeta al IIVTNU.

Conclusión del interesante estudio de Joaquin Zejalbo: » (…) Actualmente no es necesario entrar a examinar el carácter necesario o no de la construcción para la explotación, ya que la naturaleza del suelo es la que, de una manera objetiva, determine la de aquélla.«

 

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Setenil de las Bodegas (Cádiz). Por Andrei Dimofte

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