451.*** RECURSO INTERPUESTO FUERA DE PLAZO. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Una nota de calificación se notificó telemáticamente al notario el 21 de junio de 2016. De acuerdo con el art. 326 LH el plazo para la interposición del recurso es de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación. El apartado último del mismo artículo determina que «el cómputo de los plazos a los que se refiere el presente capítulo se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». Por tanto presentado el recurso el día 23 de julio ha de rechazarse por extemporáneo
En cuanto a la alegación por el recurrente de no haber recibido notificación de la calificación, que las noticias que tiene de la misma son sólo por referencias de terceros, y de que jamás ha dado autorización para que la notificación deje de hacerse de manera ordinaria de correo con acuse de recibo, debe ser rechazada porque el registrador ha dejado demostrado en su informe, mediante listado de su programa electrónico de gestión, que la notificación tuvo lugar por vía telemática el día 21 de junio de 2016 a las 11:02:30 horas. Interpretando teleológicamente los arts 248.3 y 322.2.º LH el TS, en Sentencia de 20 de septiembre de 2011 –– que confirma la sentencia de 19 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, reconoce la admisibilidad de la notificación al notario, por vía telemática, de la calificación negativa. Señala el TS que la relación entre registradores y notarios es distinta de la mantenida por aquéllos con los particulares y debe estar presidida por los principios de lealtad y colaboración institucional, de suerte que no puede rechazarse la notificación de la calificación por vía telemática, si previamente se admite ésta como medio de presentación de los documentos notariales en el Registro. Añadiendo que, además, esa admisibilidad se desprende de la remisión que el art 322 LH hace al artículo 58 Ley de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues cuando el primero de dichos preceptos dice que la notificación telemática sólo será válida cuando previamente el interesado la haya aceptado, hay que entender que éste interesado es exclusivamente el particular (que puede que ni siquiera disponga de medios técnicos para recibir comunicaciones telemáticas), pero no el notario (que sí está obligado a disponer de dichos medios), respecto del cual valdrá este tipo de notificación siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta, debiendo incorporarse al expediente la correspondiente acreditación de dichos datos. (MN)
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452.() RECURSO INTERPUESTO FUERA DE PLAZO. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Idéntica a la anterior. R451 (MN)
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453.() RECURSO INTERPUESTO FUERA DE PLAZO. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Idéntica a la r 451 (MN)
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454.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SIN FIJACIÓN DE PLAZO, NO HABIENDO MENORES
Resolución de 20 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moncada nº 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio regulador de los efectos de un divorcio.
Se plantea la posibilidad de inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar en un convenio de divorcio que carece de un plazo o término específico que concrete su duración.
La recurrente alega que la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, sólo es de aplicación cuando existen hijos menores de edad, y que en el momento del divorcio, año 2009, era de aplicación el CC; además, la R de 20 de febrero de 2004, reconoció expresamente que no es necesario señalar un plazo de duración del derecho de uso.
La Dirección analiza, recordando anteriores resoluciones, la naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar. Lo clasifica como derecho de carácter familiar, ajeno a la tradicional distinción entre derechos reales y de crédito, lo que impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo.
Con carácter general el derecho de uso familiar para ser inscribible debe tener trascendencia a terceros y debe configurarse con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un día certus, salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el CC Catalán, art. 233.20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción –principio de especialidad.
No obstante, dado su peculiar régimen jurídico, su carácter temporal ha de matizarse: la STS de 18 de mayo de 2015, que refiriéndose al art. 96 CC dice expresamente “que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien”.
A su vez las STS de 29 de mayo de 2015, reiterada por la de 21 de julio de 2016, dice, por su parte, que: … distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.
En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 …. Puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial un diferente tratamiento del derecho de uso cuando existen hijos menores, -que no permite explícitas limitaciones temporales-, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Y aunque la Ley 5/2011 de la Generalitat (art 6) establece que, en todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal, y la autoridad judicial fijará el período máximo de uso) no es aplicable temporalmente al supuesto planteado (D.Trans 2ª) conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta es clara la indefinición temporal por lo que se confirma el defecto ya que se atribuye a la esposa el derecho de uso, al amparo del art 96.3 CC, es decir, no habiendo hijos menores, que pudieran justificar la procedencia de ausencia de expresa limitación temporal. (MN)
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455.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN.
Resolución de 21 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo nº 4 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación expedidos en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Hechos:
En un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados se dicta decreto de adjudicación de una finca registral que constituía la vivienda habitual del ejecutado. La referida finca, conforme a lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se adjudicó al banco actor por un importe equivalente al 60% del valor de tasación, dado que no hubo postores en la subasta y que lo adeudado no alcanzaba el 70% de dicho valor, aunque sí que excede del 60%, quedando en consecuencia un remanente de deuda pendiente de abono al acreedor.
La registradora, suspende la inscripción ya que al ser la finca el domicilio habitual del ejecutado, no resulta cumplido el requisito legal por el que la adjudicación del bien al acreedor por falta de postores, ha de ser por cantidad igual o superior al setenta por ciento de su valor de tasación, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje (como ocurre en el presente caso), entonces se lo adjudique por dicha cantidad, es decir, por la suma de lo que se deba por todos los conceptos, siempre que esa cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación (artículos 670.4.2 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Adicional 6.ª de la misma Ley, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo).
El recurrente considera que se ha cumplido con exactitud lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no es competencia de la registradora revisar el criterio interpretativo recogido en el decreto de adjudicación.
Decisión:
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora considerando que la cuestión debatida es idéntica a la abordada por la misma en su Resolución de 12 de Mayo de 2016.
En primer lugar hace referencia a si el registrador tiene competencia para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución directa, respondiendo en sentido afirmativo ya que los registradores tienen el deber de colaborar con jueces y tribunales en su labor de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y de cumplir sus resoluciones firme, pero no por ello quedan excluidas de la calificación registral las exigencias constitucionales derivadas del principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de exclusión de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española).
La Dirección General considera que la inscripción de la hipoteca es uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria). Por su parte la fijación de un domicilio a efectos de notificaciones y la tasación(art 682 LEC), son elementos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de la hipoteca sobre los cuales girará posteriormente la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos de los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo determinante dicho precio para evaluar si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4 de la Ley Hipotecaria, por ello entiende que el registrador puede y debe calificar si el efectivo importe de la adjudicación de la finca en el procedimiento dese acomoda a lo previsto en la Ley de enjuiciamiento Civil.
A continuación se centra en el supuesto del presente caso en el que la subasta queda desierta por falta de licitadores, tratándose de la vivienda habitual del ejecutado y en la que la adjudicación se ha realizado al 60%del valor de tasación.
Nuestro Centro Directivo considera que en base a los principios generales de interpretación de normas jurídicas recogido en el artículo 3 del Código Civil la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, asimismo se ha de atender al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue la de aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual, y concluyen que la redacción literal del artículo 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del artículo 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta. Ya que si se atiende a la literalidad del precepto podría ocurrir como en el caso del expediente que por ser la deuda inferior al 70%del valor de la subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60% y seguir existiendo un saldo a su favor o deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual. (MGV)
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456.* CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO
Resolución de 21 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 6, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad.
Hechos:
Se trata de una escritura por la que se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo. En la constitución de la misma se dispuso, para la cuenta de crédito garantizada, un plazo de duración de un año prorrogable tácitamente a su vencimiento por períodos sucesivos e iguales, salvo que medie denuncia expresa de una de las partes con quince días de antelación. En la cláusula segunda, se dijo que esta constitución de hipoteca se hace por un plazo de ocho años, a contar de la fecha de la escritura, prorrogables por dos años más. La hipoteca se constituyó mediante escritura autorizada el día 27 de enero de 2006 habiendo transcurrido el plazo estipulado.
La registradora suspende la cancelación considerando que no ha transcurrido el plazo de 20 años señalado para la prescripción de la acción hipotecaria por el art 128LH, más otro año señalado por el párrafo 5º del art 82 de la Ley Hipotecaria. Llega a la conclusión que el plazo de ocho años prorrogables por dos más no es el plazo de caducidad del derecho de hipoteca, sino que es un plazo de la cuenta especial objeto de la hipoteca de máximo pactada, plazo durante el cual las obligaciones contraídas antes del día del vencimiento, son las únicas que quedan garantizadas por la hipoteca constituida.
El interesado, recurrente, entiende que sí, que está diferenciado el plazo de la cuenta especial objeto de la hipoteca de máximo (un año prorrogable tácitamente a su vencimiento por periodos sucesivos e iguales, salvo que medie denuncia expresa de una de las partes con quince días de antelación, es decir, hasta el 27 de enero de 2011) y el plazo de caducidad de la hipoteca ocho años prorrogables por dos más.
La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora para ello comienza haciendo referencia a su doctrina reiterada por la que nada impide que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento.
Si bien reconoce que no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma, o si se trata únicamente de definir el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca.
En los casos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca, resultar aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que permite la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción. Que sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.
Ya que en el caso contrario debería esperarse al transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, para lo que es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
En el caso que nos ocupa nuestro Centro Directivo afirma que se diferencia claramente entre el plazo de duración de la cuenta de crédito, un año prorrogable hasta el 27 de enero de 2011 y, por otro lado se señala que «esta constitución de hipoteca se hace por un plazo de ocho años, a contar de la fecha de esta escritura, prorrogable por dos años…», que debe entenderse referido a la duración de la hipoteca misma, por lo que considera que el recurso debe ser estimado. (MGV)
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457.*** CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. CARGAS PREFERENTES AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1 a practicar una nota marginal ordenada por un mandamiento judicial.
Supuesto de hecho. Se sigue en el Juzgado procedimiento de ejecución de títulos judiciales contra la mercantil Megacris SL, a cuyas resultas se practicó anotación preventiva de embargo sobre una finca registral el día 3 de marzo de 2014. Sobre dicha finca ya constaba registrada anteriormente una hipoteca a favor de «Financial Business Angels, SA» en garantía de un crédito abierto concedido a la entidad «Megacris, SL», respondiendo de 480.000 euros de principal, y 48.000 euros para costas y gastos.
El mandamiento cuya calificación es objeto de recurso transcribe una diligencia de ordenación del letrado de la Administración de Justicia en la que consta que, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 654 de la LEC y art. 144 de la LH, se acuerda remitir mandamiento al Registro de la Propiedad ordenando la cancelación de tal carga hipotecaria, haciendo constar que el importe del crédito garantizado con dicha hipoteca es “0”. Este dato se deberá hacer constar en el Registro de la Propiedad como nota marginal, en la que deberá constar que el posible adjudicatario en la subasta del bien embargado no asume el cargo de tal hipoteca de máximo.
La registradora acuerda suspender la práctica de la nota marginal solicitada «por el defecto subsanable de no acreditarse, mediante la correspondiente documentación suscrita por la representante de la entidad acreedora hipotecaria, y con facultades suficientes para cancelar hipotecas, o testimonio judicial de la propia documentación».
Doctrina de la DGRN.
La Resolución reitera la doctrina del Centro Directivo sobre la extensión de la calificación registral de documentos judiciales, la cual, por conocida, sólo reseñamos muy brevemente. Presenta más interés su didáctico razonamiento sobre el desenvolvimiento de las cargas preferentes en el procedimiento ejecutivo ordinario, que se resume más extensamente.
I CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES.
1 Doctrina: El registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión. Por tanto, el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario le permite calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.
2 Fundamento: reitera como fundamentos los artículos 24 CE, art. 20 LH, art. 522 LECivil, la STS (Sala Primera) de 21 de octubre de 2013, la STS núm. 295/2006, de 21 de marzo y la STC número 266/2015, de 14 de diciembre (Sala Segunda).
3 Solución del caso: no puede imputarse a la registradora una extralimitación en su función de calificación del mandamiento que ha dado lugar a la nota objeto de recurso, en tanto el defecto por ella alegado encuentra su fundamento en el principio de tracto sucesivo y en la adecuada intervención en el procedimiento de la entidad titular del derecho real de hipoteca que se vería afectado por la práctica de la nota marginal pretendida.
II EJECUCIÓN ORDINARIA DE BIENES EMBARGADOS y CARGAS PREFERENTES.
1 Necesidad de la tasación: En la ejecución ordinaria de bienes constituye trámite esencial la tasación de la finca, pues, a diferencia de lo que sucede en la ejecución directa de bienes hipotecados, que ya constan tasados desde el mismo momento en que se inscribe la hipoteca (art. 682.2.1.º LH), en la ejecución ordinaria esto no sucede (art. 637 LECivil).
2 Deudas preferentes y valoración de los bienes: Puede ocurrir que sobre los bienes embargados objeto de ejecución consten inscritas o anotadas cargas anteriores y preferentes a la anotación del embargo que causa la ejecución, por lo que resulta lógico el interés del ejecutante en conocer el estado actual que presentan los créditos garantizados preferentemente, es decir, cuánto se debe al día de la fecha.
Esto es así porque, cuanto más se aminoren las cargas o derechos de garantía anteriores, mayor valor tendrá el bien en la ejecución, que saldrá a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución. Por tanto, si el valor de las cargas anteriores es igual o superior al valor del inmueble, el ejecutante verá alzado el embargo y perderá cualquier expectativa de sacar el inmueble a subasta, fuere por el precio que fuere.
3 Procedimiento a seguir para conocer el estado actual de los créditos preferentes: El letrado de la Administración de Justicia ha de seguir el procedimiento previsto en el artículo 657 LECivil y dirigirá oficios a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía.
Según cual sea la contestación, y haya o no acuerdo, se resolverá directamente por el Letrado o habrá una vista ante el Tribunal. En el caso de que los titulares de tales créditos no contesten “se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente” (Art.657 3º LECivil).
En el presente caso, la entidad titular del derecho real de hipoteca, que ha sido requerida para que manifestase el importe de su crédito, no ha atendido a dicho requerimiento y, en consecuencia, no ha comparecido en el procedimiento, por lo que, alega el recurrente, ha de tenérsele por confesa y debe considerarse adecuadamente prestado su consentimiento conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4 Solución de la DGRN:
A Conviene recordar que para cancelar una hipoteca sin el consentimiento de su titular se requiere, conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, una sentencia firme dictada en un procedimiento declarativo seguido contra dicho titular registral, y que si dicho acreedor hipotecario demandado no comparece se observan todas las garantías que prevé la Ley Rituaria para las situaciones de rebeldía.
B Sin embargo, ahora se pretende obtener no la cancelación de la hipoteca sino la constancia de que el saldo actual es cero euros, en virtud de un mandamiento librado en un procedimiento de apremio en el que no ha comparecido el titular de la referida hipoteca.
C Especialmente debe tenerse en cuenta, además, que en el presente expediente, la hipoteca preferente se ha constituido en garantía de un crédito abierto, cuyo saldo al día de hoy puede ser «cero», pero ello no es impedimento para que la finca siga respondiendo de unas obligaciones que aunque todavía no hayan nacido, nazcan en un futuro, dentro del plazo de vigencia del crédito abierto.
D Por ello, para el posible postor en la subasta puede resultar perturbador indicar que el saldo es «cero» haciendo pujas por importe superior, sin «descontar» ninguna cantidad. Debe, por tanto, prevalecer, en el presente caso, la protección de un derecho (hipoteca en garantía de una cuenta de crédito) que figura inscrito a favor de una determinada entidad.
Especial consideración debe darse a la circunstancia de que la minoración de valor que publica la nota marginal no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales.
En consecuencia, desestima el recurso. (JAR)
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458.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE RESTO SIN PORCIÓN EXPROPIADA NO INSCRITA. DESPLAZAMIENTO PATOLÓGICO EN LA CARTOGRAFÍA CATASTRAL.
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.
Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que se adjudica a la heredera una finca de 17.484 m2, en la que se indica que dicha superficie es la que resulta tras la expropiación de una parte que no ha accedido al registro, ya que éste proclama una cabida de 28.458 m2 y, según el certificado catastral, la misma tiene una superficie de 16.784 m2. Tras de una primera calificación negativa del registrador, se suspende la inscripción de la finca adjudicada de 17.484 m2, así como también suspende la de la otra escritura complementaria de la primera, formalizada para subsanar aquélla.
Registrador: Suspende la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia de la finca de 17.484 m2, y su complementaria, por considerar que:
- Es preciso aportar la representación georreferenciada tanto de la porción expropiada como la del resto.
- No es inscribible la representación gráfica de la finca que se incorpora en el título, al existir un desplazamiento patológico en la cartografía catastral del municipio de Alicante.
Notario: Interpuesto recurso por la heredera adjudicataria, contra la suspensión de la inscripción por los defectos alegados, quien hace constar que ignora las coordenadas de la porción expropiada por la Administración, que es la única responsable y titular de dicha porción, sin que la actuación irregular de ésta y sus consecuencias puedan recaer sobre la recurrente, y siendo además informado, dicho recurso, en tal sentido por el notario autorizante, que indica que la expropiación de llevó a cabo hace más de 10 años, y reitera que no tiene sentido ni se pueden aportar las georreferencias de la “porción pendiente de segregar” (o sea la expropiada), por cuando esta segregación ha sido impuesta, le genera al particular indefensión y le obliga a llevar a cabo y soportar el coste de un dato de difícil obtención.
Doctrina de la Dirección General: Revoca los dos defectos alegados por el registrador:
1).- En cuanto a la exigencia de la georreferenciación de la porción segregada y expropiada, se remite al contenido del art 9 de la LH, conforme al cual la representación gráfica es preceptiva siempre que se «inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices».
Como ya afirmaron las Resoluciones de 2 y de 21 de septiembre de 2016, tal precepto debe ser interpretado en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, pero en este caso, nos encontramos con la necesidad de inscribir una finca resto tras una segregación que no ha tenido acceso registral, por ello (Rs 14 enero de 2013) no se precisa inscribir una segregación no inscrita para disminuir la superficie de la finca matriz, ya que el art 47 del RH permite el acceso de las segregaciones de una finca en diferentes momentos temporales.
Por tanto, en estos casos sólo deben aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica de la porción que se presente a inscribir, en cada momento (sea la porción resto o segregada), sin que se pueda exigir la representación gráfica de otras porcionesque no son objeto del título ni se pretende su inscripción y ello por aplicación, como digo, del art 47 del RH que indica “que se hará constar la descripción de la porción restante “cuando fuere posible”.
El defecto debe ser revocado ya que es posible inscribir la porción resto, tras la expropiación, si se aporta su representación gráfica, incorporable al folio registral.
Se ha omitido sin embargo hacer constar que la diferencia entre la superficie de la descripción literaria y la gráfica catastral es inferior al 10%, por lo que no se puede impedir la inscripción de la representación gráfica (RS 8 junio 2016)
2).- Por lo que hace al defecto relativo a un desplazamiento patológico o generalizado de la cartografía catastral del Municipio (Alicante) ello no impide la inscripción de la representación gráfica de la finca. El tratamiento de estos desplazamientos está previsto en la RS Conjunta de la DGRN y DGC de 25 octubre 2015 que dispone que “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa derivada de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, éste se remitirá al Catastro por el registrador, junto con los datos de la inscripción correspondientes, a fin de incorporar los metadatos de la modificación catastral que se efectúe».
En consecuencia, para la apreciación por el registrador de tal desplazamiento de la cartografía (más aún si como indica el registrador en su nota el desplazamiento es «patológico») se precisa que un técnico así lo dictamine con ocasión de la elaboración de una representación gráfica alternativa que se aporta al registro para su inscripción. En el presente expediente, no consta ninguna representación alternativa que derive de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, sino que el registrador se limita en su calificación a poner de manifiesto la existencia de un desplazamiento generalizado, sin que éste resulte justificado técnica ni gráficamente en tal nota de calificación. Además y conforme al 10.1 de la Ley Hipotecaria la base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral, que estará a disposición de los registradores de la Propiedad. No corresponde al registrador, en el ejercicio de su función calificadora, revisar de oficio dicha cartografía catastral.
COMENTARIO: La presente RS resuelve los siguientes dos problemas:
En primer lugar: Expropiada o segregada una porción de finca con anterioridad, sin que la misma haya tenido acceso al registro, es posible adjudicar e inscribir la finca resto o la segregada, o varias fincas segregadas, en diferentes momentos temporales y formalizadas en diferentes títulos; y por otro lado, la única referencia gráfica que debe aportarse, es únicamente la relativa a la porción que sea objeto de inscripción, en cada momento, sin que se pueda exigir dicha representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título a inscribir ahora. Se aplica aquí el artículo 47 del RH que señala que se hará constar la descripción de la porción restante o sea las no inscritas (comprendida su representación gráfica) “cuando fuere posible”. La imposibilidad debe valorarse de forma objetiva y podrá entenderse que concurre cuando la constancia registral de la representación gráfica de una porción restante no pueda efectuarse.
En segundo lugar: No se puede calificar por el registrador un posible desplazamiento patológico del Catastro, porque no puede revisar de oficio dicha cartografía, ya que la Rs Conjunta de la DGRN y DG del Catastro de 26 octubre de 2015 dispone que “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa derivada de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro catastral, éste se remitirá al Catastro por el registrador junto con los datos de la inscripción correspondiente, a fin de incorporar los metadatos de la modificación catastral que se efectúe.” Sin embargo, aquí parece que se hace referencia a casos concretos de desplazamientos (una finca determinada, una parcelación o conjunto urbanístico). La cuestión más grave es qué ocurre cuando al desplazamiento afecta a la totalidad o a porciones importantes del Catastro de un Municipio, como parece ocurrir en Alicante. Ver artículo de Antonio Jiménez Clar. (JLN)
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459.** JUNTA GENERAL. ACUERDOS CONTRADICTORIOS. ACTA NOTARIAL.
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Se trata de un supuesto de hecho complejo que podemos extractar en los siguientes términos:
Lo siguiente resulta del certificado y de la escritura:
— Acuerdos de junta general, adoptados en presencia de notario, en los que se cesa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, se cesa al Secretario no consejero, se modifica la forma de administrar la sociedad pasando de un Consejo de Administración a un Administrador Único.
— Dicho acuerdo se adoptó con el voto a favor del 75,64 % de los socios presentes o representados y el voto en contra del 5,50%.
— En la junta estuvieron presentes o representados el 81,14% del capital social, al no computarse por la presidencia el porcentaje del 18,86% de las participaciones sociales, cuya titularidad se encuentra subiudice. Es decir asistieron el 100% del capital social.
Por su parte del acta notarial que se acompaña resulta lo siguiente:
— Que asiste el total capital social.
— Que no se concede derecho de voto al 18,86% del capital como se ha dicho más arriba.
— Que no se admite la representación del socio mayoritario(una sociedad con más del 50% del capital) pues el poder que presenta su representante, a juicio de la Presidenta, no es válido pues ha sido conferido por el administrador de la sociedad, cuyo nombramiento según manifiesta, no es válido y puede ser anulado. No acompaña prueba de sus afirmaciones.
— En un anexo del acta consta sin embargo que se reconocía la asistencia de ese socio mayoritario, aunque después en el mismo anexo, en forma manuscrita, dice “no se reconoce representación al” representante de la sociedad.
— En el punto del orden del día relativo al cese de consejo y nombramiento de administrador único consta que obtuvo votos a favor que representaban el 24,36% del capital social y en contra el 5,50% del capital social, por lo que la Presidenta declara que el acuerdo no ha sido adoptado.
El registrador a la vista de la contradicción entre la certificación y el acta califica en el sentido de “cuando nos encontramos en situaciones de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dado la razón al registrador al abstenerse este a inscribir a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador; la resolución de diferencias entre socios sólo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contienda entre partes. Resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 de febrero de 1998; 25 de julio de 1998; 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de marzo de 2003”.
El interesado, que no es otro que el administrador único nombrado por el socio mayoritario cuya representación no fue admitida por la presidenta, recurre y alega precisamente que en la realidad no existe conflicto sino que todo es producto de una “actuación manifiestamente abusiva de la Presidenta de la Junta General” que “ en una clara y palmaria extralimitación de sus facultades, decide privar de su derecho al voto a nada menos que el 51,28% del capital social de la sociedad, en base a afirmaciones gratuitas que se contradicen de forma frontal con el contenido de los asientos del Registro Mercantil que están bajo la custodia del Registro Mercantil y bajo la salvaguarda de los tribunales”.
Alega la resolución de 9 de enero de 1991 (RJ/1991/582), de la DGRN que ante un supuesto semejante vino a decir “que las declaraciones del Presidente vertidas en el acta no pueden, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de modo que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en la Junta cuando ésta se halle amparada por la fe notarial, o ignorar las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y fundadas en pronunciamientos registrales que constan en los libros a cargo del Registrador calificante”.
Para el recurrente resulta claro que ha existido el acuerdo y que el mismo ha sido adoptado por el 75,64% del capital social.
Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.
Su conclusión se basa en los siguientes principios:
— Todos los socios tiene derecho de asistir a las juntas y de votar en ellas. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios.
— La mesa de la junta es la que forma la lista de asistentes.
— Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas, así como proclamar el resultado de las votaciones.
— Ello no significa que “tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”.
— Ello es así pues “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil”.
Comentarios: Interesante resolución de la DG, pues aunque se trata de un caso muy particular, reitera la doctrina, ya apuntada en otras resoluciones, de que las declaraciones del Presidente de la Junta deben decaer ante el reflejo de los hechos que se hace en un acta notarial de la junta. Es decir que el registrador, si se le acompaña el acta notarial de la junta, lo que en puridad, si se certifica sobre la base de dicha acta, no es estrictamente necesario, el registrador debe calificar a su vista y si lo relatado en el acta y lo que consta en el registro se contradice con lo que consta en la certificación, debe estarse al acta.
Creemos no obstante, que esta doctrina sólo debe ser aplicable cuando sea muy clara esa contradicción entre lo que se dice en el certificado y lo que resulta del acta o del registro. Por tanto en los supuestos frontera o dudosos, que son muchos, creemos que la postura a adoptar debe ser la del registrador calificante: Es decir suspender la calificación hasta que decidan los Tribunales.
Finalmente nos planteamos si el registrador puede o no solicitar el acta notarial de la junta cuando todas las circunstancias necesarias para la inscripción resultan del certificado y de la elevación a público de dicho certificado. Creemos que no pues de conformidad con el artículo 103.2 del RRM “el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad” y si el registrador en ningún caso puede pedir el acta de la junta, tampoco podrá pedir esa acta cuando la misma sea notarial. No obstante si en algún punto la certificación fuera poco clara o el sentido de los acuerdos o de las votaciones no reflejaran, a su juicio, el contenido de los acuerdos inscribibles, podrá solicitar, como documento complementario, el acta notarial de la junta, pero no porque pueda solicitarla en sí misma, sino porque a su juicio la certificación adolece de oscuridad para poder reflejar los acuerdos sociales que deban ser inscritos. (JAGV)
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460.*** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONVENIO REGULADOR
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Osuna, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio aprobado por sentencia judicial.
Supuesto de hecho.
En convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio se liquidan los bienes gananciales y se declaran diversas obras nuevas sobre algunas de las fincas inventariadas, siendo una de ellas la destinada a vivienda familiar.
¿Es el convenio regulador aprobado judicialmente el vehículo formal idóneo para inscribir declaraciones de obra nueva? NO, incluso aunque una de las viviendas sea el domicilio familiar.
Solución de la DGRN.
La declaración de obra nueva se puede configurar como un acto de administración mediante el que se incorpora al Registro la descripción de una construcción.
La declaración de obra nueva no es necesaria para la completa liquidación del régimen económico-matrimonial, sino que será el adjudicatario de la finca, tras la liquidación de los gananciales, quien, en escritura pública, que es el título ordinario para ello, deba, si así lo desea, otorgar la declaración de obra nueva, pues la inscripción de la obra nueva es un asiento de naturaleza voluntaria y declarativa.
Comentario.
1 El artículo 3 LH enumera como títulos públicos inscribibles los documentos notariales, judiciales y administrativos. Sin embargo, no cabe elegir indistintamente unos u otros documentos públicos, pues el acto o negocio jurídico -título material-que se documenta exigirá una u otra forma documental según que la competencia funcional esté atribuida a una u otra función pública (judicial, administrativa o notarial).
2 La doctrina de la DGRN sobre el contenido del convenio regulador en cuanto título inscribible se ha venido perfilando en los últimos años con carácter expansivo, siendo criterios rectores de su doctrina los que en la presente Resolución se recuerdan: (i) los acuerdos con transcendencia inmobiliaria contenidos en un convenio regulador serán inscribibles cuando se encuentren dentro del contenido propio del convenio conforme a lo previsto en el artículo 90 de nuestro Código Civil. (ii) En este sentido el convenio es título inscribible cuando se refiere a la liquidación del haber conyugal, ya sea derivado de un régimen de comunidad o de separación de bienes, e incluso a actos o negocios relativos a bienes privativos cuando ello suponga un requisito esencial para esa absoluta y completa liquidación del haber conyugal; y en el mismo sentido, las adjudicaciones o derechos de uso relativos a la vivienda habitual.
3 Sin embargo, no cabe que el convenio sea título hábil para la inscripción de la declaración de obra nueva, pues tal declaración no es necesaria para la completa liquidación del régimen económico-matrimonial. Por ello, será la escritura pública otorgada por el adjudicatario el título hábil para documentar dicha declaración, correspondiendo a notarios y registradores en el ámbito de sus respectivas competencias controlar el cumplimiento de los requisitos previstos por la legislación sectorial. (JAR).
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461.*** PODER GENERAL Y DONACIÓN. MANDATO EXPRESO.
Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 34 a inscribir una escritura de donación.
Hechos: Utilizando un poder general de una madre a un hijo, con facultades de donar y autocontratar, el poderdante se otorga una donación de un inmueble a sí mismo. El notario emite un juicio de suficiencia favorable del poder.
La registradora considera que el juicio de suficiencia del notario sobre el poder es incongruente, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia del TS de fecha 6 de Noviembre de 2013, ya que el poder está concedido con carácter genérico, con relación a bienes de todas clases, sin que, en consecuencia, se designen específicamente los bienes sobre los que el apoderado puede actuar.
El interesado recurre y alega que la registradora está obviando el juicio de suficiencia notarial y que dos años antes inscribió otra donación usando el mismo poder.
La DGRN revoca la calificación. Comienza por señalar la diferencia entre poder (de ámbito externo, facultades del apoderado con relación a terceros) y mandato (de ámbito interno, instrucción del mandante a mandatario) pues son realidades jurídicas diferenciadas. Sólo en el caso de que la representación tenga su origen en un contrato de mandato se habla de mandato representativo, figura en la que el mandato-contrato va unido a la representación.
También señala que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio es necesario mandato expreso pero no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante.
Añade que el TS ha admitido varias veces la validez del poder general para efectuar donaciones y añade que no se exige para su validez un poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario, cautelas que adopta el Código Civil italiano. Será el apoderado quien puede elegir tanto al donatario como el bien que se dona, de modo que se origina una donación perfecta y sólo revocable conforme a las reglas generales de la misma, pues el consentimiento del poderdante se entiende prestado con el del representante.
Concluye que los poderes generales para donar son válidos, así como las donaciones hechas en uso de dichos poderes. Cuestión diferente es que en cada caso concreto el mandatario apoderado no haya seguido las instrucciones del mandante y se haya extralimitado de su mandato, pero dicha circunstancia no puede ser apreciada ni por el notario ni por el registrador sino por los tribunales que actúan con una función correctora de abuso de poder en casos concretos. Tal circunstancia no puede impedir que «ex ante», en el ámbito de la actuación de notarios y registradores, se apliquen las normas de Derecho positivo sobre la materia y que los poderes generales, incluso con facultades para donar, puedan otorgarse y ejecutarse sin necesidad de que especifique la persona del donatario o el bien que se dona (AFS)
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462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.
Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.
El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.
El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones, señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.
La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.
En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado . No es necesario por el contrario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.
Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.
En el presente caso admite que el registrador puede calificar si es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.
COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS)
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463.() SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de compraventa.
Ídem que la 462. (AFS)
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464.** DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo administrativo.
Hechos:
Son hechos que debemos de tener en cuenta para el estudio de este expediente los siguientes:
– La finca registral en cuestión, figura inscrita a favor de la entidad 1 adquirida por título de donación de la entidad 2, esta, a su vez la adquirió por donación de unos hermanos, quienes la adquirieron de su padre, quien se reservó la facultad de disposición de los bienes donados, sin necesidad de obtener consentimiento de los donatarios en todas las sucesivas transmisiones.
– Durante el período de tiempo en que la finca estuvo a nombre de la entidad 2 se extendió una anotación preventiva de embargo administrativo con fecha 7 de marzo de 2014.
– El actual titular (entidad 1) interpone recurso por no haberse cancelado dicha anotación al tiempo de la inscripción de esta última donación.
Decisión:
La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación, concluyendo que no es posible cancelar la anotación preventiva de embargo para lo que comienza haciendo un análisis de la figura jurídica ante la que nos encontramos que es la donación con reserva de la facultad de disposición regulada en el artículo 639 del Código Civil.
Nuestro Centro Directivo declara que ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria en la que el donatario adquiere la propiedad de los bienes y podrá transmitirlos a terceros si bien quedando sujetos al ejercicio del derecho del donante, salvo que estuvieren protegidos por la buena fe (artículos 34 y 37 de la Ley hipotecaria).
En base a lo anterior es posible practicar anotaciones de embargo sobre un bien donado sujeto a la facultad del artículo 639 del Código Civil aunque pudiera quedar extinguida en el caso de resolverse el derecho del propietario. En estos casos el anotante conocerá que el derecho embargado es claudicante ya que la efectividad de la ejecución dependerá de la falta de ejercicio de la facultad reservada, en cuyo caso el bien ejecutado se adjudicará no en plena propiedad sino con la carga de la reserva, o bien de la consolidación del derecho del deudor por la extinción de dicha facultad por renuncia o fallecimiento del reservista en cuyo caso la finca será adjudicada en plena propiedad.
También sería posible inscribir una nueva donación exigiendo la intervención del acreedor favorecido por el embargo dado que, al extinguirse el derecho del donatario gravado con la reserva de la facultad de disposición, ha desaparecido el objeto de la traba, por lo que la posterior ejecución, caso de efectuarse, resultara infructuosa.
Con tales cautelas se evitaría que el ejercicio de la facultad de disposición se produzca en menoscabo de terceros que hayan anotado o inscrito su derecho. Y además, el registrador, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Hipotecaria, deberá poner en conocimiento de la administración ejecutante, la inscripción practicada.
Aparte de lo anterior, la cancelación del embargo solo puede tener lugar en la forma establecida por la ley, ya que fuera de los supuestos de caducidad de la anotación preventiva –artículo 86 de la Ley Hipotecaria– las practicadas en virtud de mandamiento judicial o administrativo no se cancelarán sino por una resolución firme que ordenará el juez o tribunal cuando sea procedente –artículo 83 de la Ley Hipotecaria– o en su caso por consentimiento del titular registral. (MGV)
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465.*** CONCURRENCIA DE TODOS LOS HEREDEROS A LA PARTICIÓN. EXCEPCIONES. TESTAMENTO PARTICIONAL.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Padrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado.
Hechos: Mediante escritura pública don E. I. S. (viudo de la causante), doña M. R. I. P. (hija de la causante) y doña N. R. I. (nieta legataria de la causante e hija de la anterior compareciente), otorgaron escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado causados por el óbito de doña P. P. S. No concurre al otorgamiento de la citada escritura un segundo hijo de la causante, llamado don J. M. I. P. que ha sido instituido como heredero de la misma junto con su hermana doña M. R. I. P.
En el testamento de la causante, interesa reseñar a los efectos de este expediente las cláusulas siguientes: Lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de la herencia; dispone que «instituye herederos universales a sus hijos J. M. y M. R., y en virtud de la facultad que le otorga el artículo 1056 del Código Civil y concordantes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, distribuye sus bienes en la siguiente forma adjudicando a) A su hijo J. M. las siguientes fincas… b) A su hija R. las siguientes fincas…», (se describen cada una de las fincas adjudicadas de forma completa y dando un valor para cada una de ellas). Se hace un legado a su nieta doña N. R. I. de unas fincas que se describen también de forma completa y se valoran. Se dispone que «en el resto de los bienes de la herencia, si los hubiese, corresponderán a su hija M. R.». Por último, «declara ser su voluntad que se tenga en cuenta al efectuar el inventario y avalúo de la herencia, la finca que su hijo J. M. recibió, en donación, autorizada por…», (datos de protocolo). Se sustituyó a los herederos y legatarios nombrados por sus respectivos descendientes. La finca objeto de este expediente es de carácter ganancial de la causante.
Nota de Calificación.- Es necesaria la concurrencia de D. J. M. heredero que no lo hizo porque debe intervenir en la liquidación de gananciales ya que es una operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido. En la liquidación de gananciales es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención del cónyuge sobreviviente y todos los herederos, como son: el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1.396, 1.397 y 1.398 CC), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1.399 a 1.403, 1.405 y 1.410 CC) y la división y adjudicación (artículos 1.404 y 1.406 y siguientes CC). Sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido.
Además, de conformidad con las DGRN en sus resoluciones de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012, 8 de enero de 2014 y 3 de marzo de 2015, tratándose de varios herederos, a efectos registrales se exige, para que la partición tenga plena virtualidad como título inscribible, que deben completarse por todos los ellos las operaciones particionales omitidas por el testador. En este caso sería necesaria su intervención para llevar a cabo el inventario y avalúo definitivos de la herencia ya que la causante, en la cláusula sexta de su testamento, se remite, expresamente, al posterior inventario y avalúo que se realice, al efecto de señalar que habrá de tenerse en cuenta en los mismos la finca que en vida donó a su hijo D. J. M. Pero, además, en las citadas resoluciones la DGRN también establecen que, habiendo varios herederos, en la operación de liquidación, y antes de proceder a las adjudicaciones, ha de quedar perfectamente clarificada la posición de cada uno de ellos respecto de las deudas hereditarias, ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados y también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden.
Dirección General.– Recuerda que la regla general de la concurrencia de todos los herederos a la partición, tiene excepciones en las que no es precisa la misma: que haya sido hecha por el testador la partición –1056 del CC–, que haya sido hecha por contador partidor designado –1057 del CC– o incluso los casos especiales de la delegación de la facultad de mejorar del 831 del CC.
Primera cuestión: En el supuesto de este expediente debemos dilucidar si nos encontramos ante un auténtico testamento particional o no. A la partición por el testador se refiere el artículo 1056 CC y La Ley de Derecho Civil de Galicia, en su artículo 273 dispone: «El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas». El Centro Directivo diferencia la partición propiamente dicha de las llamadas normas de la partición. La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, e implica la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, mientras que en las normas para la partición el testador, expresa la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique.
La STS de 7 de septiembre de 1998, ha establecido como principio general pero no exento de matizaciones, que para la distinción entre partición y operaciones particionales –normas para la partición– «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo…) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También en este sentido, las STS de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006. La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la STS de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». El derecho gallego recoge expresamente esta distinción en el artículo 273. Vid también Resolución de 1 de agosto de 2012.
En el testamento objeto de estudio hay una institución de herederos a favor de los hijos de la causante y se formula una partición hecha por el testador en la que concurren todas y cada una de las fases de inventario, avalúo, y adjudicación de bienes. Solo falta que la liquidación la misma no puede verificarse sino hasta la apertura de la sucesión ya que no se conocen hasta ese momento la totalidad de las deudas líquidas. Incluso en la disposición final del testamento, se hace una adjudicación de los bienes que quedaran sin incluir en el inventario, a favor de la hija doña M. R. I. P. Existe una partición realizada por el testador y se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos.
La segunda cuestión, recogida como primer defecto en la calificación, es la de adjudicar en la partición hecha en el testamento bienes de carácter ganancial. La Dirección General señala que tratándose de una sucesión de causante sujeto a Derecho Civil gallego, la legítima tiene una naturaleza especial «pars valoris», lo que permite que en esa liquidación de bienes comunes, el legitimario ostente solo un derecho al valor. Además, del conjunto de la regulación gallega en materia sucesoria resulta la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, lo que se traduce en la inclusión y desarrollo de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición; del refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite, partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la LDCG), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (276 de la LDCG), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la LDCG).
Este mismo espíritu se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges. Los artículos 205 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia recogen las reglas de la disposición de bienes gananciales: –si se dispone por entero de un bien ganancial, la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuere adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales –en cuyo caso hay que esperar a esa liquidación de gananciales– y en otro caso, el valor que tuviera al fallecimiento del testador. – si se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial, la disposición se entenderá referida solo a la mitad de su valor, pero no obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien, «1º cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten» o «si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieren deferidas». Así pues, en el caso de disposición de la cosa ganancial, cabe que se extienda a la totalidad de la misma por adjudicación a la herencia en la liquidación de gananciales; y en la de disposición de los derechos sobre la cosa ganancial se extendería a la mitad indivisa por consentimiento del cónyuge supérstite o sus herederos.
Centrados en el supuesto de este expediente, tenemos que en el testamento se adjudican a la heredera «todos los derechos que corresponden a la testadora en la finca…». En consecuencia nos encontramos en el caso de adjudicación del derecho que corresponde a la testadora en un bien ganancial y el efecto es el de que se entiende referida a la mitad de su valor y siendo que presta su consentimiento el cónyuge superviviente, a la mitad indivisa de la finca. Intervienen en esa liquidación el viudo y la heredera adjudicataria del resto de los bienes, pero no concurre el otro heredero, que aun cuando no es adjudicatario de los bienes que ahora se inventarían en la escritura objeto del expediente, tiene ciertos intereses dignos de protección tales como determinación de haberes líquidos que resultan del avalúo de los bienes gananciales, y la coordinación de créditos y débitos entre bienes privativos y comunes. Pero hay que tener en cuenta que en el testamento se hace una adjudicación final de los bienes que restaran a favor de su hija doña M. R. I. P., por lo que esta asumiría el resultado negativo de esa coordinación de créditos-deudas. Además, los términos del artículo 207 de la LDCG, son claros: la disposición o adjudicación de los derechos que corresponden a la testadora sobre un bien ganancial se entenderán referidos a la mitad de su valor y se concreta en la mitad indivisa por consentimiento del cónyuge supérstite o sus herederos. Ocurre, que de esta forma se ha liquidado la sociedad de gananciales, esto es, la mitad indivisa al viudo y la otra mitad indivisa de la finca a la herencia parcial de doña M. R. I. P., a lo que consiente el viudo. Por lo tanto concurriendo este consentimiento del supérstite, reúne la exigencia del artículo 207: «No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien. 1º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten». Otra cosa es que posteriormente, dueños proindiviso de la finca el viudo y la hija heredera, hayan liquidado su comunidad en la forma que hayan tenido por conveniente.
La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)
466.** AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EN JUNTA INDEBIDAMENTE CONVOCADA. ORDEN DEL DÍA. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.
Hechos: Se trata de una junta general convocada con el siguiente orden del día:
- Liquidación de Reservas para compensar pérdidas …
- Reducción de capital social para compensar pérdidas…, según Balance Auditado a 30 de Junio de 2015, por …
- Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad).
4–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad).
A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66% del capital social.
Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:
- La compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de socios”.
- “Aprobación del balance y reducción del capital social a (0,00€) para compensar pérdidas”, y
- La ampliación del capital social en la suma de … mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones de diez euros (10 €) de valor nominal…, que han sido totalmente suscritas.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
- No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción de Capital Social para compensar pérdidas …” y “Ampliación de Capital Social según establece la Ley de Sociedades de Capital”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 de la Ley de sociedades de Capital. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una mayor precisión en los anuncios de la convocatoria de la Junta en el sentido de determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que de no ejercer su derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones emitidas, perderían su condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello se haga constar de forma expresa en el orden del día de la Junta la reducción de capital “a cero no siendo suficiente la expresión únicamente de “reducción del capital social para compensar pérdidas de ejercicios anteriores” sin más especificaciones, y lo mismo ocurre en relación a la ampliación del capital social. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en lo preceptuado por el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, RDGRN de 9.05.1991, 18.05.2001, 30.07.2001 y 14.03.2005, 10.10.2012, y STS 29.12.1999 y 16.09.2000.
2.–Tras la operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, a no ser que se efectúe la ampliación de capital en cuantía suficiente para enervar la citada causa de disolución. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 320, 343, 344, 345 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital.
Ante esta calificación se convoca nueva junta con el orden del día que se expresa a continuación:
- Liquidación de Reservas para compensar pérdidas … Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
- Reducción de Capital social a cero para compensar pérdidas …, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por. Ratificación de los acuerdos adoptados acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
3.–Ampliación de Capital Social, …, con emisión de nuevas participaciones sociales. Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
- Modificación del Artículo 5 de los estatutos de la Sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
A la citada junta asistió únicamente el socio titular del 66,66% del capital social.
Se indica de forma expresa que esta junta se hace para subsanar los defectos observados por el registro mercantil, pese a que en la anterior junta asistió el 100% del capital social, y que ninguno de ellos se opuso a la válida celebración de la junta. Todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día constan como adoptados «por unanimidad de los socios asistentes.
Los acuerdos se toman por el único socio asistente.
El registrador reitera su nota de calificación pues para él, según la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, no es posible que una vez acordado un aumento de capital en junta no debidamente convocada, se pretenda en una Junta posterior, ratificar dicho acuerdo para que valga como adoptado, con todos los requisitos formales desde aquella primera sesión… pues “se trata de un nuevo acuerdo cuya eficacia se producirá únicamente desde el momento en que es válidamente adoptado”.
El interesado, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre alegando que es palmario el conocimiento por el otro socio del orden del día.
El notario por su parte informa que la ratificación y/o convalidación de acuerdos es válida a tenor de los artículos 1300 y siguientes del código civil.
Doctrina: La DG revoca los defectos, de ambas notas declarando inscribibles los acuerdos.
Hace las siguientes declaraciones al respecto, declaraciones que nos pueden ser de utilidad para casos semejantes que normalmente se dan con frecuencia:
— la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que hayan sido tomados por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria.
— todo anuncio de convocatoria exige que se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital).
— Normalmente se considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación.
— Cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, la Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar. Es el caso de la reducción del capital a cero.
— Esta doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento.
— Se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994).
— No se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados.
— Incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.
— Deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.
— La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC. , ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además,
— El TS recomienda “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical
— Pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales.
— Todo ello ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse».
— Considera que “es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.
— No obstante “resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, …que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor y del informe del administrador resulta con toda claridad” la propuesta que se hacía.
— Que “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.
— Que respecto de la segunda junta la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantivo, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible”.
Finalmente respecto del segundo defecto es clara su rechazo pues lo que en el mismo se expone no es más que una obligación del administrador no calificable por el registrador, al no derivarse de dicha situación cierre registral alguno.
Comentario: Aunque previsible es interesante esta resolución del CD, pues en ella sigue su línea de mostrarse favorable a la inscripción de acuerdos sociales adoptados en una junta con un orden del día no suficientemente claro, si del conjunto de los acuerdos resulta que no cabe perjuicio para los socios. Por tanto es una resolución a tener muy en cuenta pues son muchos los casos que se nos presentan de acuerdos en junta de este tipo. Las declaraciones que hace la DG y que antes hemos transcrito pueden perfectamente servir de guía tanto para rechazar unos acuerdos como para admitirlos sin necesidad de llegar a recurso.
En cuanto a la convalidación la DG ya se había pronunciado en el mismo sentido en la interesante resolución de 4 de julio de 2016 cuya lectura recomendamos.(JAGV)
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467.** OBRA NUEVA EN VIVIENDA AUTOPROMOVIDA CASTILLA LEÓN: ES OBLIGATORIO EL DEPÓSITO DEL LIBRO DEL EDIFICIO.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Hechos:
El hecho objeto de recurso consiste en una escritura por la que se solicita la inscripción de una declaración de obra nueva terminada en la que se hace constar que se trata de una vivienda unifamiliar destinada al uso propio de autopromotor.
El registrador suspende la inscripción por no acompañarse el libro de edificación telemático para ser archivado en el registro con el contenido del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y resolución conjunta de la DGC y de la DGRN de 26 de octubre de 2015.
El recurrente, por su parte, considera que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria hay que ponerlo en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación y con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que no exige el libro del edificio para edificaciones destinadas a uso propio del promotor.
Decisión:
La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
El Centro Directivo comienza haciendo referencia a su doctrina reiterada sobre la exigencia del libro del edificio con la que no se pretende tutelar el interés del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y por ello, carece de justificación imponer la exigencia de control cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma: la entrega de la edificación por el promotor a los usuarios finales de la misma. No obstante esta doctrina tras los cambios introducidos por la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, de 24 de junio, ha de ser sometida a revisión ya que el artículo 202 señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca».
De este modo se añade un requisito para la inscripción de las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio. Y para todo tipo de edificación sean viviendas o industriales. Lo que queda confirmado por el artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».
La función del libro del edificio, en principio es ajena al contenido estricto de la publicidad registral pero el legislador de la reforma, aprovechando la dinámica de la institución registral, impone como requisito de inscripción de la edificación, el archivo registral del libro, y facilitando, a su vez, su publicidad. De este modo su contenido actualizado será accesible a los sucesivos interesados, propietarios, y sucesivos adquirentes
Así se entiende que en la disposición adicional segunda de la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Dirección General del Catastro 29 de octubre 2015 regule el formato informático del libro del edificio, el cual, se debe presentar en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.
Si bien nuestro Centro directivo declara que hay que distinguir entre normas de naturaleza registral, reguladoras de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y las normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción.
Así, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica aplicable exima de dicho depósito.
En el caso que nos ocupa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, del artículo 21 de la Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda, no resulta que se exima de dicho depósito sino que por el contrario se establece su entrega al primer y sucesivos adquirentes, al presidente de la comunidad de propietarios, en su caso, y el depósito de libro “en los términos previstos en la normativa que resulte de aplicación”. (MGV)
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468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.
EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.
En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.
SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.
LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.
RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.
CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.
NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].
EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.
Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].
Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».
La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.
RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]
Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.
ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]
El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.
Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)
Ver artículo especial comentando esta Resolución.
469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca.
– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).
– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.
– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Ley, sin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.
– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:
1) Aunque es cierto que para garantizar intereses variables debe acudirse a la figura de la Hipoteca de máximo o seguridad y fijarse la cantidad máxima a reclamar por cada concepto (RR. de 26 y 31 de octubre 1984, R. 14 de enero 1991, RR. de 8 y 9 de febrero de 2001; y R. 31 de octubre de 2013)
2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).
3) En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)
470.** HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO
Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.
Hechos: En un testamento la testadora nombra herederos a quien la cuide, dependiendo de si fallecía en casa o en una institución. Ahora se otorga la escritura de herencia en favor de un hermano que se considera único heredero. Se aporta también acta de manifestaciones de los descendientes de los otros hermanos que reconocen que efectivamente dicho hermano fue el que la cuidó.
La registradora suspende la inscripción. Argumenta que no estamos ante un caso de interpretación integradora del testamento (por voluntad insuficientemente expresada del testador) sino ante una integración del testamento (pues el heredero es condicional) para lo que hay que acudir a medios externos: o bien acreditando la notoriedad, o bien probando los hechos documentalmente o bien mediante una decisión judicial.
El interesado señala que en el testamento la testadora designó nominativamente a tres hermanos nombrando heredero a aquel de ellos que la cuidare, y habiendo premuerto dos de ellos y reconocido por sus hijos que el tercero fue el que la cuidó queda integrada la voluntad de la testadora y acreditado quien es el único heredero.
La DGRN desestima el recurso. Argumenta que para probar el cumplimiento de la condición en el caso de los herederos condicionales es necesaria, de acuerdo con el artículo 82 RH que considera aplicable al presente caso, un Acta de Notoriedad en la que el notario emita un juicio sobre la notoriedad de un hecho, en este caso el cumplimiento de la condición. El notario en este tipo de actas no da fe de la verdad del hecho ni de la exactitud de su notoriedad sino que se limita a expresar un juicio sobre esa notoriedad pretendida conforme al artículo 209 RN, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
COMENTARIO: En el presente caso habría que acreditar en dicha Acta de notoriedad: que la causante falleció (y residió) en su domicilio (y no en una residencia o institución), que en su domicilio no la cuidó ningún tercero no familiar, y que la cuidó el hermano sobreviviente, ahora heredero; una vez concluidas esas pruebas el notario debe de emitir un juicio y declarar acreditada la notoriedad de esos hechos, de los que resultará en definitiva que el único heredero es el hermano otorgante de la escritura. (AFS)
471.* AUTO DE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA
Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marbella nº 7, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto judicial recaído en ejecución de sentencia.
Supuesto de hecho.
Fallecidos don F. M. M. y doña J. P. M, se otorga por heredero y albacea la escritura (que no consta inscrita) de aceptación de herencia, inventario y partición o adjudicación. Entre otras fincas, es adjudicada al heredero don F. J. M. P. la finca registral número 26.909.
También consta anotación preventiva letra A de derecho hereditario a favor de don J. A. M. P. en procedimiento judicial seguido contra los otorgantes de la referida escritura no inscrita. En fecha 28 de junio de 2011 recayó sentencia estimatoria y declarativa de que don J. A. M. P. es heredero forzoso y legitimario y que le corresponde la mitad de un tercio de la herencia de su padre, condenando al otro heredero (don F. J. M. P.) y al albacea a la rectificación de la escritura de aceptación de herencia (no inscrita).
Ahora se presenta testimonio de un auto judicial de ejecución de la referida sentencia por la que se ordena, entre otras cosas, rectificar determinadas inscripciones registrales de otras fincas, y adjudicar a don J. A. M. P. el pleno dominio de una sexta parte indivisa de la finca registral número 26.909.
¿Debe rectificarse antes de la inscripción la escritura de partición para que refleje el resultado de la sentencia (registradora), o cabe inscribir la escritura de partición y, una vez inscrita, practicar el asiento ordenado en el auto de ejecución de la sentencia (recurrente)?
Solución de la DGRN. No obstante las dificultades que resultan del indicado auto de fecha 12 de mayo de 2016, interpretado en su contexto, cabe aportar la escritura de herencia junto con el indicado auto de ejecución de sentencia de 12 de mayo de 2016, y siempre que exista solicitud de inscripción parcial (cfr. artículos 19 bis de la Ley Hipotecaria y 425 del Reglamento Hipotecario) podrá practicarse la inscripción de una sexta parte indivisa de la mitad indivisa por herencia causada al fallecimiento de don F. M. M., denegándose respecto de la mitad indivisa de titularidad de doña J. P. M.
Comentario. La DGRN no adopta ninguna de las dos soluciones planteadas en el interrogante, sino que parte de una calificación simultánea de los y permite que se practique una inscripción parcial de la escritura a favor del legitimario declarado judicialmente aunque no hubiera sido otorgante de la escritura. (JAR)
472.*** DONACIÓN. FALTA DE RATIFICACIÓN DE LA ACEPTACIÓN POR MANDATARIO VERBAL EN VIDA DEL DONANTE
Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell nº 2 a inscribir una escritura de donación.
Supuesto de hecho: En escritura pública autorizada el día 10 de diciembre de 1987, dos cónyuges de vecindad civil catalana, casados en régimen de separación de bienes, donaron a una hija determinada finca, inscrita en el Registro de la Propiedad. En el mismo acto se aceptó la donación por mandatario verbal. El día 18 de febrero de 2015 falleció el marido donante y padre de la donataria. En escritura autorizada el día 9 de julio de 2015 –después del fallecimiento del padre donante–, la hija donataria ratificó dicha donación. Ahora se pretende inscribir el bien donado a nombre de la hija.
También resuelve la Resolución sobre su competencia para tratar de una materia en la que convergen cuestiones propias del Derecho civil catalán y del Código Civil.
¿Es inscribible la donación de la finca cuando la donataria, que fue representada por mandatario sin poder, ratifica la donación después del fallecimiento de uno de los donantes? NO.
Solución de la DGRN
1 La aceptación de la donación o la ratificación de la aceptación realizada sin poder o con extralimitación del poder no pueden tener lugar cuando el donante ha fallecido.
2 Sobre la competencia para resolver los recursos gubernativos, la Resolución afirma la competencia del Centro Directivo para conocer aquellos recursos en que la calificación impugnada o los argumentos del recurso se fundamentan además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán.
Comentario.
Se trata de una Resolución de contenido didáctico y de la que merecen destacarse, en breve resumen, los siguientes aspectos:
1 Sobre la forma de la donación de bienes inmuebles: la forma de las donaciones en general viene condicionada por el objeto donado (arts. 632 y 633 CC).
Tratándose de bienes inmuebles, la donación (y la aceptación si se hace separadamente) ha de constar en escritura pública, que es “requisito esencial, de validez (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem), como tiene destacado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS 3 de maro de 1995).
Consecuencia de lo expuesto es que la donación de bienes inmuebles sin escritura pública es ”inexistente por falta de un requisito esencial” (STS 25 de enero de 2007), de ahí que en tales casos no resulta aplicable lo establecido en el artículo 1279 CC (STS 10 de septiembre de 2007). Esta conclusión es predicable también para la aceptación de la donación hecha separada y posteriormente.
2 Tiempo de aceptación de la donación: la aceptación de la donación ha de hacerse obligatoriamente antes de la muerte del donante, pues, una vez fallecido, la aceptación será ineficaz (artículo 633, párrafo segundo, del Código Civil, y artículo 531-7 del Código civil catalán).
Este criterio es igualmente aplicable a la ratificación por el donatario de la aceptación formulada por quien no tenía poder para ello o poder insuficiente para.
3 Sobre el alcance de la retroactividad de la ratificación: destaca la Resolución que el efecto retroactivo de la ratificación tiene un doble límite: (I) Especial para la donación, porque, como se ha dicho, necesariamente la aceptación o la ratificación han de hacerse antes del fallecimiento del donante. (ii) General para cualquier ratificación, pues la retroactividad de sus efectos no puede perjudicar los derechos adquiridos en el tiempo que media entre la realización del acto y su ratificación. Por tanto, los efectos retroactivos ceden ante la preponderancia del derecho adquirido medio tempore. (JAR)
Ver Forma de la aceptación de la Donación, por Joaquín Zejalbo
473.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Roda, por la que se suspende la inscripción de un decreto judicial dimanante de un proceso de división de herencia.
Hechos: Seguido en el juzgado un procedimiento de división de patrimonios por herencia, sin oposición, se aprueba el cuaderno particional y se ordena su protocolización ante notario. Se presenta a inscripción testimonio judicial de dicho Decreto.
El registrador suspende la inscripción al no haberse protocolizado notarialmente el cuaderno particional conforme a lo dispuesto en el artículo 787.2 y 788 LEC y a lo ordenado por el letrado de la Administración de Justicia.
El interesado recurre alegando que son de aplicación a este caso los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y el criterio de la DGRN en Resolución de 27 de Marzo de 2014 de que el testimonio judicial era documento suficiente para practicar la inscripción.
La DGRN desestima el recurso. Argumenta que en el caso tratado en dicha Resolución de 2014 el juez ordenaba la inscripción directa, cosa que no ocurre en el presente caso en el que únicamente se ordena la protocolización notarial.
COMENTARIO.- En definitiva, el criterio de la DGRN es que salvo que se ordene expresamente la inscripción por el órgano judicial competente (antes Juez y ahora Letrado), el documento apto para la inscripción de las operaciones judiciales de división de patrimonios (herencias, liquidación de sociedad conyugal, etc..) es el Acta Notarial de Protocolización. (AFS)
474.() RENUNCIA AL CARGO POR EL ÚNICO ADMINISTRADOR EXISTENTE. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.
Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia al cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se convoca junta con el único punto del orden del día relativo a “nombramiento de administrador por renuncia del anterior”.
Se otorga escritura de renuncia a la que a la que se acompaña acta notarial de presencia de la que resulta la simple manifestación del convocante de que ha sido convocada la junta y su manifestación ante la notario de que ha sido el único asistente sin que exista quorum suficiente para adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador.
Se acompaña una fotocopia de la convocatoria de junta general extraordinaria de socios de la sociedad firmada por el renunciante, y un resguardo de un envío realizado en la Oficina de Correos el día 6 de abril de 2016 dirigido a determinada persona, con el correspondiente acuse de recibo de fecha 8 de abril de 2016.
El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General de la entidad en la que conste, entre los puntos del orden del día, la designación de un nuevo nombramiento de administrador, tras la renuncia a su cargo … del actual administrador vigente… Artículos 166, 171, 173 y 174 de la Ley de Sociedades de Capital. Artículos 6, 58, 174 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas: 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 23 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995, 23 de mayo y 30 de junio de 1997, 17 de mayo y 2 de octubre de 1999, 16 de abril y 18 de julio de 2005, 6 de abril de 2011, 2 de agosto de 2.012, 5 de junio de 2.013, y 27 de marzo y 29 de septiembre de 2.014.», Añade que “habiéndose aportado a la precedente escritura documentos privados en los cuales no constan sus firmas legitimadas notarialmente, no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General a todos los socios”.
El interesado recurre alegando que cumple con la doctrina de la DG de que para que sea inscribible la renuncia basta que se convoque junta para el nombramiento del nuevo administrador, que sólo existen dos socios, y que ningún precepto legal exige la legitimación de firmas de los resguardos del correo convocando la junta.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Parte de la base de que existen formas públicas de convocar la junta, que permiten su acreditación y formas privadas que “sólo pueden ser conocidas por los socios destinatarios”.
Lo fundamental en estos últimos casos es dar cumplimiento al artículo 97.1.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que debe constar en el acta y en la certificación la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».
Añade que “no puede dicha exigencia entenderse cumplida por una manifestación … genérica” sino que dicha manifestación debe especificar con claridad los datos exigidos.
Por todo ello concluye que “para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios”.
Finalmente aclara la no necesidad de legitimación de firmas en los documentos acompañados, entre otras razones porque, como se ha dicho, no son necesarios para poder practicar la inscripción.
Comentario: Reitera la DG su doctrina de que para inscribir la renuncia sólo es necesario que la junta se haya convocada aunque no se celebre esta por falta de quorum y que la carta certificada con acuse de recibo cumple las exigencias del artículo 173.2 de la LSC de que los estatutos pueden establecer que la convocatoria de la junta se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.
Finalmente precisa, lo que es interesante aunque no a los efectos de este recurso, que “según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria”.
Ahora bien insistimos que a los efectos de la inscripción no es necesario acreditar nada, pues, como resulta claramente de la misma resolución, basta que el administrador manifieste la fecha y forma en que realizó la convocatoria de la junta a los efectos de que el registrador pueda calificar si lo fue con la antelación debida y en la forma legal o estatutariamente exigida. (JAGV)
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475.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE EMISIÓN DE OBLIGACIONES
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Lillo, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una hipoteca en garantía de una emisión de obligaciones mediante instancia privada.
Hechos: En 1986 se inscribe una hipoteca en garantía de 35 obligaciones con un plazo de vencimiento de 1 año, pero prorrogable otros 10 años más. Se presenta ahora una instancia en la que se solicita la cancelación por caducidad de dicha hipoteca. De dichas 35 obligaciones 15 fueron pagadas e inutilizadas con constancia en acta notarial, 15 motivaron un proceso de ejecución hipotecaria, y de las otras 5 se ignora su situación.
El registrador deniega la inscripción pues entiende que no ha caducado la hipoteca ya que el vencimiento final de las obligaciones tendría lugar en 1997, por lo que la caducidad no se produciría hasta 2018.
El interesado recurre y argumenta que ya se acreditó el impago mediante requerimiento de 1988 y subsiguiente proceso judicial, y que la hipoteca ha caducado por tanto en 2009.
La DGRN desestima el recurso computando los plazos igual que el registrador. Argumenta que en la hipoteca en garantía de varias obligaciones hay tantas hipotecas como obligaciones, que el ejercicio de la acción hipotecaria respecto de quince obligaciones no implica ni el requerimiento de pago de los obligacionistas no ejecutantes ni el vencimiento de la totalidad de las obligaciones de la emisión dada su igualdad de rango. Por tanto respecto de las 5 obligaciones cuya situación se ignora no se consumará el plazo de caducidad hasta 2018. (AFS)
476.** PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda suspender la anotación de un mandamiento de prórroga de una anotación preventiva de embargo.
Se plantea la posibilidad de practicar la prórroga de un embargo cuando no se ha hecho constar en el Registro la cesión del crédito del acreedor embargante, incumpliéndose según el Registrador el art. 20 LH.
La Dirección revoca la nota: A diferencia de lo que ocurre en una ejecución hipotecaria, la anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución, por ello corresponde al juez apreciar la sucesión procesal del demandante (art. 540 LEC) y no debe haber obstáculo para practicar la prórroga, ni para la expedición de la certificación de dominio y cargas, ni para la inscripción de la adjudicación aunque sea a favor del cesionario. Por ello, a diferencia del procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados, donde sólo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art 130 LH) y en el que la DG ha exigido la previa inscripción a favor del acreedor hipotecario en relación con la inscripción de la adjudicación, entiende que esta doctrina no es directamente aplicable respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dadas las diferencias estructurales existentes entre el titular de un crédito hipotecario y el titular de una anotación preventiva de embargo. (MN)
477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.
Hechos: Se trata de escritura por la que una mercantil constituye hipoteca a favor de otra entidad en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales, cuya deuda había asumido la hipotecante, asunción que fue consentida por el acreedor-vendedor.
La registradora acuerda no practicar la inscripción solicitada por garantizar la hipoteca intereses moratorios sin que exista un pacto concreto relativo a su devengo.
Considerando que la regla general en el sistema registral español es que no cabe la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a conceptos cuya obligación de pago no resulte de la propia escritura de préstamo hipotecario, ya que la accesoriedad del derecho real de hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía y también de las obligaciones accesorias y/o complementarias que adicionalmente se pretendan garantizar, de tal manera que puede afirmarse que sin obligación pactada y determinada no puede existir hipoteca y que no es posible la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.
El recurrente alega que los intereses de demora, a diferencia de los ordinarios o remuneratorios que se pactan como precio pagado por poder disponer de una cantidad de dinero en un momento de tiempo anterior a aquel otro en el que debe de ser devuelta, son una sanción derivada del incumplimiento por el obligado a pagar en un determinado instante temporal, por tanto nacen “ex lege” salvo pacto en contrario de las partes y por ello, no del contrato sino de una conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes.
Concluye argumentando que en una obligación pecuniaria (como lo es el pago de las cantidades aplazadas), la ausencia de pacto relativo a los intereses de demora no determina sino la voluntad de las partes de someterse al régimen legal subsidiario, consistente en la aplicación de intereses de demora para el caso de incumplimiento en tiempo por el deudor a un tipo igual a la del interés legal del dinero vigente en el momento en que deba verificarse el pago. Y alegar que la ausencia de pacto equivale a la voluntad de las partes de no aplicar intereses de demora a una eventual situación de incumplimiento es hacer una interpretación “contra legem” del art. 1.108 del Código Civil, y más tratándose de un negocio entre empresarios (sociedades de capital) y con causa onerosa.
Decisión: La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.
Nuestro Centro Directivo, dando la razón a la registradora en cuanto a la regla general que rige en el sistema registral español basada en la accesoriedad de la hipoteca, considera que ésta le sería aplicable a la parte de la responsabilidad hipotecaria que garantiza la obligación de pagar intereses ordinarios o remuneratorios dado que los mismos derivan exclusivamente del contrato porque los préstamos o créditos pueden ser gratuitos o con pacto de pagar interés (artículos 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio) y, por tanto, no será inscribible la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios, si previamente no se ha pactado que la obligación principal garantizada los devengue, y no cabe tampoco que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés superior al estipulado o por un número de años mayor que el plazo de vencimiento convenido. Igualmente, para incluir una responsabilidad hipotecaria específica por una determinada comisión a pagar por el deudor, o por los gastos extrajudiciales de conservación de la finca hipoteca o que estén directamente vinculadas a la misma, que siendo de cuenta del prestatario hubieren sido anticipados por el acreedor, es preciso que dichas comisiones o anticipo de gastos vengan previamente determinados en el clausulado de la hipoteca.
Este criterio general no rige en el caso de los intereses de demora que nacen, no porque hayan sido pactados por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria (artículo 1108 del Código Civil).
En el ámbito de las hipotecas, esto implica que si las partes, no pactan la exclusión del devengo de intereses moratorios y tampoco señalan la cuantía de los mismos, el prestatario en caso de incumplimiento estará obligado a pagar los intereses moratorios correspondiente al interés legal del dinero fijado oficialmente cada año y, en consecuencia, tal obligación podrá ser garantizado con la hipoteca y de forma separada a el resto de conceptos garantizados con la misma.
La aplicación supletoria del artículo 1108 del Código Civil rige también en el ámbito de la normativa de protección de los consumidores cuando en la escritura de préstamo hipotecario no se hubieren pactado expresamente el devengo de tales intereses moratorios, si bien, en este ámbito cuando se declara la abusividad de una cláusula de intereses moratorios, el efecto que se produce es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma.
Al supuesto objeto de nuestro recurso no le es aplicable la normativa de protección de consumidores ya que ni el acreedor ni el deudor son entidades dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos sino al negocio inmobiliario y, además, la hipoteca se constituye en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales llevada a cabo por el acreedor-vendedor a favor de tres sociedades, deuda que ha sido asumida por la hipotecante de forma onerosa, habiendo consentido tal asunción el citado acreedor-vendedor.
Se puede concluir diciendo que el hecho de que el contrato de hipoteca no contenga un pacto específico relativo al devengo y cuantía de los intereses de demora -tampoco tiene ningún pacto que lo excluya ni expresa ni deductivamente-, bastaría para considerar que la voluntad de las partes es someterse al régimen legal subsidiario del artículo 1108 del Código Civil, consistente en la aplicación de intereses moratorios a un tipo igual al del interés legal del dinero.
Por ello, lo que nos viene a decir esta resolución es que una hipoteca pueda garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido. (MGV)
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478.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.PARA QUE PUEDA SER CONVOCADA LA JUNTA POR MEDIO DE LA WEB, ES NECESARIO QUE SE HAYA CREADO CONFORME AL ARTÍCULO 11 BIS DE LA LSC.
Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.
Hechos: Se trata de una junta general convocada para aprobación de cuentas convocada al efecto mediante anuncio colgado en la página web de la entidad.
Según los estatutos “la convocatoria (de la junta), … se regirá por lo establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley. La Junta se celebrará en el domicilio social”, es decir por remisión a la ley vigente en su momento que para nada aludía a la web de la sociedad.
Es de hacer notar que en el registro consta por nota marginal en la hoja de la sociedad la página web que fue creada de conformidad con el art. 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, norma hoy derogada.
La registradora rechaza el depósito pues “la página web en la que se indica que ha sido convocada la junta general … no aparece creada, inscrita y publicada en los términos establecidos en el artículo 11 bis de LSC, conforme señala el artículo 173,1 de la Ley de Sociedades de Capital”.
El interesado recurre diciendo que “la página «web» figura inscrita en el Registro Mercantil, conforme a la normativa vigente en dicho momento”.
Doctrina: La DG rechaza el recurso y confirma la nota.
Tras repasar las vicisitudes por las que ha pasado el artículo 173 de la LSC, y repasar lo que dispone actualmente el artículo 11 bis de la misma Ley, llega a la conclusión de que la convocatoria de la junta general de socios “no se hizo en la forma determinada legalmente, lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad así como la de los acuerdos en ella adoptados, de modo que estos no pueden acceder al Registro Mercantil”.
Añade que “la sociedad de cuyos acuerdos sociales se trata carece de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos en el artículo 11 bis de la LSC.
Finalmente recuerda su reiterada doctrina “de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece” y que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Comentario: Confirma la DG su criterio de que para que la junta pueda convocarse en la web de la sociedad la misma debe haber sido creada, inscrita y publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 bis de la LSC. Criterio lógico pues las webs creadas conforme a la Ley de la SI y CE lo eran por mera declaración del órgano de administración de la sociedad sin ninguna garantía de que dicha web hubiera sido aceptada por la junta general de la sociedad.
Recordemos a estos efectos que el artículo 173 de la LSC dispone en la actualidad que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis” y que este último precepto establece que “las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa” y que “la creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad”. (JAGV)
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479.** HERENCIA. NO APORTACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL.
Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.
Hechos: Se otorga una escritura de herencia . No se aporta referencia catastral de alguna de las fincas inventariadas.
El registrador suspende la inscripción pues considera que es obligatoria aportarla siempre, y además es imprescindible dicha referencia a efectos de identificar gráficamente la finca, verificar la concordancia de la finca catastral con la registral y hacer constar la referencia catastral en los folios de la finca registral. Fundamenta dicha exigibilidad en el artículo 38 de la Ley del Catastro y 170 del Reglamento Notarial.
La interesada recurre y argumenta que el artículo 44 de la Ley del Catastro expresamente señala que no es necesaria la referencia catastral ni para autorizar el documento notarial ni para la inscripción registral. El notario autorizante informa en igual sentido.
La DGRN revoca la calificación ante la claridad del citado artículo 44 de la Ley del Catastro. Concluye que no hay lugar a interpretación alguna sobre la posibilidad de inscribir el documento aunque no se haya aportado documento acreditativo de la referencia catastral, circunstancia esta que en ningún caso puede considerarse defecto que impida la inscripción. (AFS)
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480.*** OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN. DESPLAZAMIENTO PATOLÓGICO EN LA CARTOGRAFÍA CATASTRAL. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN Y DECLARACIÓN RESPONSABLE.
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.
Hechos: En el año 2005, se formaliza una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de un edificio de cuatro alturas, que se califica negativamente por el registrador, dado que no se había obtenido por el promotor el correspondiente seguro decenal, estimando, el promotor, que al ser un edificio destinado a su familia, no era preciso. Posteriormente, una vez transcurridos más de 10 años del otorgamiento anterior, se formaliza otra escritura complementaria de la primera (en la que, una vez transcurrido el plazo referido, se considera no ser necesaria la obtención de dicho seguro, lo que es aceptado por el registrador) y a la que se incorpora un certificado técnico, en el que se recoge la georreferenciación de la parcela y edificio referidos, e incluso de cada uno de los pisos, de acuerdo con el certificado del Catastro e incluso en formato GML.
Registrador: Suspende la inscripción de la escritura complementaria de la obra nueva y división horizontal anterior, que se presenta, junto con ésta, por considerar que:
- Es preciso aportar la representación gráfica alternativa, tanto del suelo como de la obra nueva, ya que considera no inscribible la representación gráfica catastral de la finca que se incorpora al título (incluso en formato GML), al existir un desplazamiento patológico en la cartografía catastral del municipio.
- Falta la aportación de la licencia de primera ocupación.
- Es preciso que el nuevo arquitecto (el que ha determinado la georreferenciación del edificio y la parcela) afirme que la obra concuerda con la realidad.
- Y finalmente, debe aclararse si ha existido un cambio en el arquitecto director de la obra, ya que puede existir un cambio en dicho profesional, al estar expedido el certificado relativo a las coordenadas de la edificación, por un arquitecto distinto del que consta en la licencia de obras, autor del certificado fin de obra del edificio.
Notario: Interpone el recurso contra la calificación anterior, en base a los siguientes argumentos:
- En cuanto a la determinación de las coordenadas georreferenciales, hace constar que la escritura complementaria, cumple todos los requisitos exigidos, ya que concuerdan con el Catastro e incluso se han aportado las georreferencias en formato GML.
- En cuanto a la exigencia de licencia de primera ocupación, hace constar que la misma debió solicitarse al tiempo de la primera escritura, pero no ahora, una vez transcurridos más de diez años de la conclusión del edificio, habiendo transcurrido el plazo de prescripción para cualquier posible infracción urbanística.
- Que el arquitecto autor y director de la obra, ya hizo constar, en su día, el fin de la misma y la concordancia de la construcción con la licencia
- Y que finalmente, indica que no hay cambio en cuanto al arquitecto director de la obra, que la dio por concluida y ajustada al proyecto, y que no hay problema en que sea otro profesional el que lleve a cabo la determinación de las georreferencias de la parcela y del edificio construido.
DGNR: Revoca la calificación registral y sienta la siguiente doctrina:
1).- En primer lugar, el artículo 202 de la LH de la LH establece que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica” y la RS de 25 octubre 2015 dictada por la DGRN y la DGC exigen “en caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse por los registradores al Catastro, las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas”. Dicha georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación deberá hacerse en el sistema oficial de la RS de 26 octubre de 2015 (UTM, sistema ETRS89) y no precisa ser aportada en formato GML, e incluso es válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada, realizada sobre un plazo georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquella”.
Cuando la parcela, sobre la que se edifica tiene determinadas sus georreferencias, el registrador puede comprobar que la superficie que el edificio ocupa en ella, “cabe” en la parcela, y tan sólo, cuando la parcela sobre la que se edifica, no está georreferenciada, en tales casos (Rs 8 febrero, 19 abril, 9 de mayo y 5 julio 2016) puede ocurrir de que para que el registrador tenga la certeza de que la porción de suelo que ocupa la edificación, se encuentra dentro del perímetro de la parcela, se exija previa o simultáneamente la delimitación geográfica de la misma y su lista de coordenadas. Pero ello no exige un procedimiento especial.
Como en el caso del recurso, se demuestra que el edificio construido ocupa 159,95 m2 y la parcela 163,80 m2, por lo que no cabe exigir unas coordenadas georreferenciadas alternativas del suelo y de la edificación, más en base a un desplazamiento patológico del Catastro en Alicante, pero sin alegar para ello duda alguna que justifique tal exigencia. Por tanto no estando justificadas las dudas que justifiquen la necesidad de la previa georreferenciación de la parcela, este defecto ha de ser revocado.
Por lo que hace al “desplazamiento patológico o generalizado de la cartografía catastral” la RS apartado 5 del punto 7º de la RS de la DGRN y DGC 26 octubre 2015 dice que “cuando se inscriba la representación gráfica alternativa, derivada de un informe técnico que ponga de manifiesto el desplazamiento o giro de la cartografía catastral, éste se remitirá al Catastro junto con los datos de inscripción correspondiente, a fin de incorporar los metadatos a la modificación catastral que se efectúe”. En consecuencia para que el registrador aprecie tal desplazamiento es preciso un técnico que así lo determine. Por tanto, este caso, donde no existe tal certificado técnico, debe considerarse válida e inscribible la representación gráfica catastral de la finca y también las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación.
2).- En cuanto a la licencia de primera ocupación, debe partirse del art. 28.1.b) de la Ley del Suelo 7/2015 de 30 de octubre que exige para la declaración de obra nueva terminada, el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias que garanticen que el edificio reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto según la ordenación urbanística y los requisitos de eficiencia energética. La ley aplicable es la ley 5/2014 de 25 de julio en cuyo artículo 214 dispone que están sujetos a “una declaración responsable”. Según la RS 28 junio 2016, el título administrativo habilitante a los efectos del artículo 28.1.B de la Ley del Suelo, es en la Comunidad Valenciana “la declaración responsable del promotor o interesado, que es el documento suscrito por éste, acompañado de la documentación requerida, en el que aquel manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y se compromete a mantener su cumplimiento durante el tiempo inherente al reconocimiento o ejercicio, requisitos que deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable”.
En este caso no se ha acreditado la existencia de la declaración responsable, pero no puede mantenerse el defecto, al exigirse una licencia de primera ocupación, cuando lo procedente sería la declaración responsable. Pero además dado el tiempo transcurrido desde la fecha de conclusión de la edificación, no procede en este momento exigir aquellas licencias o autorizaciones, ya que ha transcurrido el periodo de tiempo necesario para que la Administración pueda instar el restablecimiento de la legalidad urbanística (4 años), y no resulta del Registro la incoación de ningún expediente de infracción urbanística, por tanto no hay obstáculo para la inscripción de la obra nueva en los libros registrales. Queda revocado el defecto.
3).- En cuanto a la exigencia de que el arquitecto afirme que la obra concuerda con la realidad, según ley artículo 19 de la ley 3/2004 de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, en la Comunidad Valenciana y atendiendo a esta ley y al artículo 28 de la Ley del Suelo, “para inscribir escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán “certificado expedido por técnico competente y acreditativa del ajusta de la edificación de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo”. Basta pues que el certificado, obrante en la escritura exprese que la descripción de la obra se ajusta al proyecto sin que sea necesario ninguna mención adicional, por lo que se revoca el defecto.
4).- En cuanto a la exigencia de que se aclare si ha existido un cambio en el profesional director de la obra, al estar expedido el certificado relativo a las coordenadas de la edificación por técnico distinto del que consta en la licencia de obras, el artículo 202 de la LH no exige ahora para la inscripción de obras nuevas ningún requisito adicional, relativo a la forma o quién debe expedir dicho certificado, por lo que la DG ha interpretado este requisito de una manera amplia, en el modo en que pueden acreditarse dichas coordenadas de la edificación, de forma que pueden contenerse en una certificación catastral descriptiva y gráfica o en un certificado técnico, en formato GML u otro. Por tanto no es preciso que el certificado técnico deba ser suscrito por el mismo técnico que dirigió la obra o proyecto, con lo que el defecto debe ser también revocado.
RESUMEN DE LA RS ANTERIOR: 1) Salvo que el registrador tenga dudas fundadas respecto de las georreferencias de la parcela edificable o de la construcción, no puede exigir una representación gráfica alternativa, sino que debe aceptar la del Catastro. Tampoco se puede alegar por el registrador un desplazamiento del Catastro, en cuanto a la finca o la construcción, a menos que venga avalado por un técnico. 2).- En la Comunidad Valenciana lo procedente no es exigir la licencia de primera ocupación respecto de una edificación, sino que la ley 5/2014 de 25 de julio, lo que exige es una declaración responsable del promotor. 3).- No es correcta la exigencia de que un segundo arquitecto declare que la obra, que ya tiene formalizado el fin de obra por un arquitecto anterior, manifieste que se ajusta al proyecto, cuando ya lo hizo el arquitecto anterior. 4) Cabe que el certificado relativo a las georreferencias, bien de la parcela o del edificio se pueda llevarse a cabo por un profesional distinto del que formalizó el fin de obra. (JLN)
Ver trabajo de Antonio Jiménez Clar
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481.** CESE DE SECRETARIO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO NO CONSEJERO. INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS.
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta y consejo por los que se cesa el secretario del consejo y se nombra secretario no consejero.
Los estatutos disponen que “una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales”.
El registrador suspende la inscripción pues de conformidad con los estatutos “el nombramiento de Secretario… debe efectuarse entre los miembros del Consejo, por tanto el Secretario debe ser miembro del Consejo”.
Según el recurrente “la calificación negativa del Registrador, tiene su origen en la interpretación, … errónea, que hace del contenido de los estatutos pues estos al establecer “que el nombramiento de Secretario y Presidente debe efectuarse entre los miembros del Consejo”…, “ no está exigiendo que el cargo de Secretario del mismo tenga que recaer necesariamente en un miembro del Consejo, puesto que no dice que el nombramiento tenga que efectuarse de entre los miembros del Consejo, sino que dice entre los miembros del Consejo, sin la preposición de, por consiguiente, cuando el artículo de los estatutos sociales habla de que el Secretario se nombre entre los miembros del Consejo, debe interpretarse por los miembros del Consejo, lo que puede ser una redundancia, pero que no impide el nombramiento de un Secretario no consejero”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras confirmar que el “cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil]”, añade que tal exigencia puede venir impuesta en los estatutos con base en la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, al establecer la disciplina mínima de su organización y funcionamiento (vid. artículo 245.1 de la Ley de Sociedades de Capital).
Añade que “en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario» que a la frase “de entre” “ y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «… siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes”.
Comentario: Curiosa interpretación la que pretendían hacer los interesados de sus estatutos. La DG, con buen sentido, les sale al paso pues no se puede hacer decir al artículo de los estatutos lo que el artículo no dice en base a una interpretación sinuosa y no debidamente ajustada a la evidente intención de los socios. (JAGV)
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482.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA POR CADUCIDAD. PSEUDOUSUFRUCTO TESTAMENTARIO.
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Carmona, por la que se suspende la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria.
Hechos: Se trata de una instancia suscrita en nombre y representación de una mercantil por la que se solicita la cancelación de una condición resolutoria inscrita en una finca del Registro por proceder otras dos fincas registrales, como consecuencia de haber trascurrido el plazo de prescripción legalmente establecido en virtud del artículo 82 de la Ley Hipotecaria desde el fallecimiento de doña A.
Dicha condición tiene su origen en la disposición testamentaria hecha por unos cónyuges en la que instituye herederos por cuartas partes a sus cuatro hijos pero únicamente en usufructo vitalicio y por muerte de los mismos recaerá el pleno dominio de los bienes en que aquí son instituidos, en los hijos que respectivamente dejaren cada uno de ellos y le sobrevivan; y si alguno de sus nominados hijos muere sin descendientes legítimos, los bienes que en virtud de dicha institución hubieren usufructuado recaerán en pleno dominio en sus hermanos que le sobrevivan y en los descendientes legítimos de los fallecidos si hubieran dejado y que respectivamente sobrevivan al usufructuario, llevando en pleno dominio la descendencia del fallecido, la porción que a su padre o madre, según al que represente, le hubiera correspondido en el momento de la extinción del usufructo por muerte del hijo de los testadores que no deje descendientes.
En los términos de esa disposición testamentaria, el usufructo vitalicio de las fincas registrales de procedencia fue adquirido por doña A por herencia y mejora de sus padres.
Dicha señora renunció a este usufructo a favor de sus dos hijos, doña B y don C, y en el Registro constan inscritas estas fincas a nombre de éstos dos por mitad y proindiviso, a título de herencia, en pleno dominio, por extinción del usufructo, sujetas a la condición resolutoria en cuanto a la participación indivisa que a cada uno corresponda actualmente, a que los expresados dos hermanos, sean los únicos hijos de doña A al fallecimiento de la misma
El registrador suspende la inscripción al entender que únicamente pueden cancelarse por caducidad las condiciones resolutorias constituidas en garantía del pago del precio aplazado (82 párrafo quinto Ley hipotecaria; 1964 Código civil). Siendo, por tanto necesaria sentencia firme o una escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, salvo que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción (82 párrafos primero y segundo Ley hipotecaria).
El recurrente, por el contrario, considera que puede cancelarse por caducidad la condición resolutoria por haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación civil aplicable, puesto que, habiendo fallecido la señora A el 20 de diciembre de 1980, ha transcurrido el mayor plazo de prescripción, treinta años, así como los cinco años establecidos en el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria.
La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Para llegar e esta conclusión considera que lo primero a analizar es la naturaleza jurídica de la carga o gravamen cuya cancelación se solicita.
Nuestro Centro Directivo, no lo considera una condición resolutoria en sentido propio, sino lo que la doctrina denomina «pseudousufructo testamentario», que se define como aquella institución testamentaria en usufructo vitalicio, en la cual se silencia la atribución de la nuda propiedad respecto a los bienes usufructuados, pese a designarse las personas a quienes corresponderán en pleno dominio dichos bienes una vez extinguido el usufructo, siempre y cuando vivan en el momento del fallecimiento del usufructuario, ya que solo en ese momento quedarán determinadas.
Para determinar el alcance de la cláusula testamentaria hace un repaso a los principios que han de regir la interpretación de las mismas llegando a la conclusión de que en el presente caso estamos ante un llamamiento directo en usufructo a favor de los hijos y un llamamiento también directo en nuda propiedad a favor de los hijos que respectivamente dejare cada uno de ellos y les sobrevivan.
De lo anterior se deriva que la transmisión del usufructo a favor de los hijos se produce con el primer llamamiento, y la de la nuda propiedad está pendiente del cumplimiento de la condición de que sobrevivan a los usufructuarios. Por lo tanto, la adquisición de esa nuda propiedad se producirá al cumplimiento de la condición y no por la renuncia del usufructuario y durante esa situación de pendencia, hay otros hermanos y sobrinos pendientes de que se cumpla o no para ver si adquieren y en su caso, en qué proporción lo van a hacer.
En consecuencia declara que no procede cancelar la condición resolutoria por caducidad en virtud del artículo 82.5.º o el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria.
Finalmente hace referencia al ámbito de aplicación de ambos preceptos y sus diferencias:
- el artículo 82.5.º limita la legitimación para pedir la cancelación al «titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada», y se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado.
- el nuevo artículo 210 la extiende a «cualquier interesado» y tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.
Tampoco es aplicable al presente caso el apartado primero del artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria, pues este precepto se refiere a los derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento.
De lo anterior se deriva que ninguno de estos preceptos es aplicable al presente caso ya que no estamos ante una condición resolutoria en garantía del precio aplazado, ni tampoco ante una condición resolutoria como forma de garantía con efectos reales, ni un derecho de opción, retracto convencional o cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, sino ante un llamamiento sucesorio en favor de no concebidos, en el que hasta que no se produzca el fallecimiento de la usufructuaria no pueden los titulares del derecho consolidar su dominio. Es por ello por lo que dicha cancelación podría obtenerse mediante el procedimiento general regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria relativo al expediente de liberación de cargas y gravámenes o bien acreditando el fallecimiento de la usufructuaria acompañada de acta de notoriedad en relación a la existencia e identificación de los sucesores, a los efectos de entenderse cumplida la condición impuesta en el testamento.(MGV).
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483.** AGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA GEORREFERENCIADA. MENCIÓN DE CESIÓN DE VIALES
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 11 a inscribir una escritura de compraventa y agregación.
Hechos: El hecho que origina este expediente es una escritura de compraventa y agregación, debiéndose de tener en cuenta lo siguiente:
– La suma de las superficies de las fincas registrales es de 506,17 metros cuadrados.
– Tanto en el Registro como el título consta la mención de que, de la superficie expresada, cincuenta y cinco metros con noventa y cinco decímetros cuadrados serán cedidos para viales.
– Y que el título incorpora certificación catastral descriptiva y gráfica que se dice corresponder a las dos fincas en la que la consta una superficie de 438 metros cuadrados.
La registradora suspende la inscripción por dos defectos:
–En primer lugar, advierte falta de congruencia en cuanto a las facultades acreditadas ante el notario autorizante por el representante de la sociedad compradora, ya que la reseña de facultades le reconoce representación suficiente para una cesión gratuita, y lo llevado a cabo es un contrato oneroso de compraventa. Todo ello de conformidad con el principio hipotecario de calificación, art 18 LH en relación art 98 ley 24/2001 redacción dada por Ley 24/2005, resolución circular de la Dirección General de Registros y del Notariado de 24 de abril de 2002.
– En segundo lugar considera necesario que se aporte la base gráfica de la finca resultante de la agregación, incluyendo las coordenadas georreferenciadas de sus vértices de conformidad art 10 LH, en el formato y con los requisitos establecidos por la Resolución conjunta de las Direcciones Generales de Catastro y de Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2015.
El recurrente, por su parte alega que pese a tratarse de dos fincas registrales independientes, en el catastro figuran como una sola, siendo ya titular catastral la sociedad compradora, que la cartografía georreferenciada de la parcela resultante de la agregación se ha protocolizado en la escritura presentada, que no se han expresados dudas por parte de la registradora calificante, y finalmente que, en todo caso, hubiere debido calificarse la escritura con el mismo efecto que el de si se hubiere aportado una representación gráfica alternativa y el registrador entendiere que la correspondencia no hubiere quedado acreditada con tal representación alternativa. Es decir, la inscripción de la escritura, sin perjuicio de dar traslado el registrador de esta circunstancia al Catastro por medios telemáticos a efectos de que, en su caso, el Catastro incoe el procedimiento oportuno (art. 10.2 LH, párrafo 3).
Decisión: La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Para ello considera que el art 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica con carácter preceptivo en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria y por ello todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.
La otra cuestión que se plantea es cuál ha de ser el procedimiento y conjunto de trámites a través del cual haya de producirse tal calificación registral y en su caso la eventual inscripción de la preceptiva representación georreferenciada.
En los casos en que la aportación para la inscripción de representación gráfica sea potestativa se remite al procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria pero en los casos en los que tal inscripción de representación gráfica es preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de este procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente.
Quedarían exceptuados aquellos supuestos en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral fuera necesario tramitar el citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.
Y en cuanto a los requisitos técnicos que debe reunir la representación gráfica georreferenciada que se aporte cuando no sea catastral sino alternativa, habrá que estar a los detallados en la Resolución Conjunta de esta Dirección General y la Dirección General del Catastro de fecha 26 de octubre de 2015, a la que remite el artículo 10 de la Ley Hipotecaria.
Tras confirmar la necesidad de aportar la representación gráfica georreferenciada de la finca resultante de la agregación, procede a analizar la admisibilidad a tales efectos de la representación gráfica catastral aportada.
Del artículo 9 y 10 de la Ley Hipotecaria resulta que para la incorporar la representación gráfica de la finca al folio real, se deberá aportar junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa pero en ninguno de estos preceptos, ni en el artículo 199.1, se habla expresamente de que, además de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica, haya de describirse en el título la finca según lo que resulta de tal certificación y aun siendo conveniente la rectificación de la descripción literaria, la Ley Hipotecaria no impone la total coincidencia descriptiva salvo en los supuestos de inmatriculación (cfr. artículos 203 y 205 Ley Hipotecaria). Lo que se ha de entender sin perjuicio de la calificación de las dudas en la identidad de la finca.
En el caso que nos ocupa, según el recurrente, lo que se pretende es completar la descripción literaria con la representación gráfica catastral incorporada al título y que se afirma corresponder con la finca resultante de la agregación. Sin embargo, las diferencias de superficie entre tal representación gráfica y descripción literaria exceden del 10% a que se refiere el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, por lo que no se aprecia la correspondencia exigida en este precepto.
No se puede admitir la alegación del recurrente en el sentido de que no debe tenerse en cuenta a efectos de este cómputo la superficie de 55,95 metros cuadrados que se dice serán cedidos para viales ya que de la documentación presentada no resulta que la representación gráfica catastral excluya tal superficie. Incluso de ser así, la admisión de la representación gráfica catastral supondría la rectificación de la descripción literaria para ajustarla a tal representación gráfica, lo que conllevaría omitir el correspondiente negocio traslativo y operaciones de modificación de entidad hipotecaria necesarias para tal cesión, lo cual proscribe expresamente la normativa hipotecaria que regula la inscripción de representaciones gráficas, además de infringir el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).
No obstante considera que sí sería inscribible si resultare del título que la agregación es la porción restante tras una segregación ya efectuada con tal finalidad de cesión para viales, aunque estuviera pendiente de formalizar. Así, en los casos del articulo 47 del Reglamento Hipotecario, únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento, sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción.
En base a lo anterior, concluye nuestro Centro Directivo considerando que la manifestación relativa a la cesión de superficie para viales, tal y como figura en la inscripción y en el título, no es más que una mención (cfr. artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria y 51.7 de su Reglamento y Resolución de 26 de julio de 2007), ya que no está documentada ni consignada registralmente tal cesión de viales, que además requeriría la correspondiente modificación hipotecaria para lograr la disminución de la cabida por tal cesión, defecto que sería subsanable en la forma prevista en el párrafo anterior. (MGV)
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484.** CONSTITUCIÓN DE SL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria incluida en los estatutos de una constitución de sociedad:
“El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud”.
Para la registradora calificante la cláusula no es inscribible ya que, a su juicio, “debe figurar el punto segundo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que al omitir una parte de la normativa, concretamente el hecho de que la convocatoria del consejo de administración realizada por un tercio de sus componentes sólo será posible si, previa petición al presidente, éste, sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, se puede producir una falta de adecuada información a los terceros que consulten los libros registrales (vid. Resolución de 9 de diciembre de 1993).
Solicitada calificación sustitutoria se confirma la calificación pues “el hecho de no transcribirse la disposición del artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital o no hacerse constar que dicho regulación de la forma de convocatoria del Consejo de Administración lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 246.2 LSC, da lugar a confusión”.
El notario recurre pues a su juicio “las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reiterando su doctrina sobre contenido de los estatutos y reflejo en los mismos de normas legales, la DG, recuerda que “no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella”.
Por ello concluye que, dado el tenor e la cláusula debatida, la norma “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que esa “concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”.
Comentario: Debemos reconocer con la DG, que la cláusula debatida carece de la claridad necesaria para poder formar parte de los estatutos de una sociedad.
Pese a lo alegado por el notario la cláusula es incompleta y para completarla no basta con el carácter imperativo del artículo 246.2 de la LSC, pues este artículo sólo entraría a regular la convocatoria el consejo si los estatutos carecieran de toda norma sobre ello.
La norma contiene dos claros errores en su redacción: Por una parte nada dice de lo que ocurre si pedida la convocatoria por un consejero-que efectivamente es un tercio del mínimo legal- el Presidente no hace la convocatoria del Consejo, lo que es una grave omisión pues como dice la DG puede interpretarse que ese consejero peticionario no puede convocarlo, lo que contradice la norma legal; y por otra parte sólo da 15 días al Presidente para hacer la convocatoria, lo que minimiza su derechos, correlativo al del tercio de los consejeros para hacerle la petición, pues para que pase al tercio de los consejeros la facultad de convocar el consejo parece obvio que habrá de esperarse a que transcurra el mes de que dispone el presidente para efectuar la convocatoria.
Pretender inscribir dicho artículo, tal y como está redactado, lo único que puede hacer es como decía el registrador calificante y su sustituto, crear confusiones y dudas en el funcionamiento del órgano de administración de la sociedad y además en un punto especialmente sensible como es la convocatoria del consejo.
En definitiva que o bien nada se dice en estatutos sobre quién debe convocar el consejo, ya lo regula la LSC, o bien si algo se dice debe ajustarse a los estrictos términos del artículo 246.2 de la LSC por su claro carácter imperativo. (JAGV)
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485.*** INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA. OPOSICIÓN DE UN COLINDANTE. PROCEDIMIENTO REGISTRAL; CERTIFICACIÓN DE ALEGACIONES
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Monóvar a inscribir una representación gráfica catastral.
Hechos: Se trata de una instancia por la que se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral de una determinada finca registral para lo que se acompañaba una certificación descriptiva y gráfica de los bienes inmuebles de naturaleza rústica correspondientes a tres parcelas de un polígono de Monóvar.
El registrador suspende la inscripción, ya que, de los documentos aportados y de la oposición de un colindante, resulta que existe un conflicto en cuanto al derecho de propiedad de parte de la base gráfica aportada, considerando que lo procedente es que dicho conflicto se resuelva por acuerdo entre las partes enfrentadas o, en su defecto, en la vía judicial sin que competa al registrador tomar la decisión al respecto.
El interesado recurre alegando:
- Que la base gráfica catastral de las parcelas se corresponde exactamente con la realidad física de la finca registral en cuestión.
- Que se parte de la base cartográfica catastral por lo que existe coordinación entre la realidad física y la jurídica, siendo su petición un mero formalismo denegado por el Registrador por la oposición formulada por una vecina colindante, considerando que el propio artículo 199 establece que no basta para denegar la inscripción la mera oposición del que no ha acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de los colindantes, solicitando además que se les dé copia de la alegación y documentación aportada a los efectos de poder defender sus intereses de la forma más correcta posible.
- Y finalmente consideran que la oposición de la colindante no está fundamentada ya que no aporta una representación gráfica georreferenciada alternativa ni tienen constancia de la iniciación de un expediente rectificativo en Catastro ni en Registro.
Decisión. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación del registrador.
En primer lugar analiza sobre la posibilidad de inscribir la representación gráfica de la finca. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria tras la redacción dada por la Ley 13/2015, contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.
Para ello se deben de observar los requisitos establecidos en el artículo 199, siendo precisa la solicitud expresa del titular de la finca y la aportación junto con el título inscribible, de la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca siendo su principal finalidad la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que éstas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, careciendo de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.
En el presente caso se aportan tres representaciones gráficas correspondientes a tres parcelas catastrales que se dicen corresponder con una finca registral.
Nuestro Centro Directivo recuerda que una finca registral puede estar integrada por varias parcelas catastrales tal y como se deriva del párrafo tercero del apartado octavo de la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015. Por ello, de este precepto resulta que además de ser admisibles varias representaciones graficas catastrales para una finca registral, ello no impide que la finca quede en situación de coordinada con el Catastro, con lo efectos propios que de ello se derivan (artículo 10 de la Ley Hipotecaria).
A continuación reitera, al igual que en otras resoluciones, que la certificación gráfica aportada debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, acudiendo a la aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente.
Y que las dudas que puede albergar el registrador han de referirse:
- A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.
- A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o
- a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
Corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio sin que pueda hacer un juicio de identidad arbitrario o discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
En el presente caso, la Dirección General considera identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en su nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas y aunque el artículo 199 establezca que «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador.
En relación a la solicitud del recurrente de acceder al contenido de las alegaciones del titular colindante, la Ley Hipotecaria no se pronuncia al regular el procedimiento en el artículo 199.
Nuestro Centro Directivo teniendo en cuenta la especial naturaleza del procedimiento registral recuerda lo que en este sentido declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 que la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta, lo que no excluye la aplicabilidad del régimen administrativo cuando haya una remisión específica de la legislación hipotecaria a los aspectos de dicho régimen que considere aplicables a la función registral.
No obstante, también tiene en cuenta el artículo 342 del Reglamento Hipotecario, por el que los Registradores, a petición de los interesados, también pueden expedir certificaciones de los documentos que conserven en su archivo, documentos entre los que se encontraran los incorporados a la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Concluyendo que esta posibilidad debe entenderse limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, sin que en ningún caso pueda traducirse en nuevos trámites no contemplados en el procedimiento que pudieran suponer sucesivas intervenciones de los interesados.
Así, cuando existan dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica se podrá acudir a la previsión que a este efecto se contiene en el artículo 199, pudiendo el promotor instar el deslinde conforme al artículo siguiente, salvo que los colindantes registrales afectados hayan prestado su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el Registrador, siempre que con ello no se encubran actos o negocios jurídicos no formalizados e inscritos debidamente.
Finalmente recuerda que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al Registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. Y, por tanto, la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos ya que en caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión. (MGV)
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486.*** INMATRICULACIÓN CONFORME AL NUEVO ART 205 LH. CÓMPUTO DEL AÑO EXISTIENDO HERENCIA PREVIA. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS.
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Piedrabuena, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.
Supuesto de hecho: Se plantea la inmatriculación de una finca por doble título conforme al vigente artículo 205 LH. Los títulos públicos presentados son los siguientes: (i) Escritura pública de compraventa de fecha 18 de abril de 2016 y (ii) escritura pública de adjudicación de herencia de los vendedores, de fecha 16 de diciembre de 2015, dándose la circunstancia de que el fallecimiento de la causante de dicha herencia se produjo el 27 de junio de 2015.
¿Procede la inmatriculación? NO, porque no ha transcurridos un año entre la adquisición previa y la fecha del título público inmatriculador.
Computo del plazo en el caso de adquisición previa por herencia: ¿Se cuenta desde el otorgamiento de la escritura de herencia? NO. ¿Desde el fallecimiento del causante? SI.
Doctrina de la DGRN.
I Requisitos para la inmatriculación conforme al artículo 205 LH: (i) Que el título inmatriculador sea público y traslativo. (ii) Que el título de la previa adquisición también sea título público. (iii) Que haya transcurrido al menos un año entre la adquisición previa y la fecha del otorgamiento del título público traslativo inmatriculador.
II. Forma de computar el plazo del año: Dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el del título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.
III Interpretación de la exigencia legal de que “acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”: Cabe la posibilidad de que mediante título público meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior.
Por último recuerda la DGRN su doctrina sobre los títulos ad hoc.
Solución al caso planteado. En los casos de aceptación de herencia y formalización en título público de la adjudicación y adquisición de la propiedad de los bienes hereditarios, si con posterioridad otorga título traslativo de ellos a un tercero, el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se puede entender adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia.
Comentario. Como pone de relieve la Resolución, esta materia ya fue tratada en la R. de 19 de noviembre de 2015, que sentó el criterio posteriormente reiterado en RR. 4 de mayo y 27 de junio de 2016.
La inmatriculación con arreglo al artículo 205 LH exige que haya dos títulos públicos, el inmatriculador y el previo: (i) El título inmatriculador necesariamente ha de ser público (título formal) y traslativo (título material). (ii) El título previo también ha de ser necesariamente público (título formal) pero no tiene que ser inexcusablemente el título material adquisitivo, sino que cabe que sea un título público declarativo de una adquisición producida anteriormente (ej. en el caso de la herencia).
En el caso de la partición es indiferente a estos efectos que se la califique de acto declarativo, traslativo o especificativo, pues el fenómeno sucesorio se produce por una secuencia de actos que comienzan con la apertura de la sucesión y concluyen con la adjudicación particional, constituyendo un todo (vgr. 657, 989 y 440 CC).
A los efectos del cómputo del año se toma como término inicial la fecha de la adquisición (que no tiene por qué coincidir necesariamente con la fecha del título público declarativo) y la fecha del título público traslativo inmatriculador. (JAR)
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