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Informe mercantil febrero 2024. Convocatoria de junta general.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4.    Disposiciones Autonómicas.
  5.    Tribunal Constitucional
  6. RESOLUCIONES
  7. Propiedad
  8. Mercantil.
  9. ENLACES:

INFORME MERCANTIL FEBRERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.

Nos ocupamos en este informe del mes de febrero de una reciente resolución de la DGSJF sobre expediente de convocatoria de junta solicitada ante el Registro Mercantil.

La petición de convocatoria es al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la LSC, sobre convocatoria en casos especiales, expresivo de que en caso de total desaparición del órgano de administración o de su imposibilidad de actuación por falta de alguno o algunos de sus miembros, según los casos, cualquier socio podrá solicitar del Letrado de Administración de Justicia y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Este artículo, para facilitar aún más en estos casos la convocatoria de la junta, también da la posibilidad de que en el caso de que todavía exista “algún administrador en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”. Pese a lo dispuesto en este último párrafo del precepto, la  DG en Resolución  de 22 de octubre de 2020, permitió que ese administrador convocante no limite el orden el día a un nuevo nombramiento, manteniendo el anterior órgano de administración, lo que en ocasiones puede resultar materialmente imposible, sino que también permitió que ese administrador incluyera en el orden del día el cambio  de sistema de administración, resolución esta que facilita la salida de estas situaciones de “impasse” de la sociedad.

La resolución sobre convocatoria de junta a la que nos referimos plantea un doble problema: la legitimación para solicitar la convocatoria, y la existencia de medidas cautelares sobre la cualidad de socio del solicitante.

Se trata del expediente 5/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por la resolución de 25 de julio de 2023.

Los hechos de esta resolución son muy simples:

Una socia al amparo del artículo 171 de la LSC solicita del RM la convocatoria de junta general.

Dice en la instancia que es socio por liquidación de la sociedad de gananciales con su fallecido esposo que era el administrador único de la sociedad.

En la sociedad existe un administrador de hecho, socio mayoritario, que es además apoderado de la sociedad, que se opone a la convocatoria.  

Se basa fundamentalmente, en que el cuaderno particional en el que la solicitante basa su derecho adolece de nulidad radical, por lo que ha sido impugnado y se han solicitado medidas cautelares previas a la demanda de nulidad, medidas que pese a haber sido han sido denegadas por el Juzgado, se ha interpuesto conta dicha denegación recurso de apelación. Todo queda acreditado con los documentos pertinentes.

El registrador ante la indeterminación de la legitimación que resulta de los documentos acompañados suspende el procedimiento.

Ante ello la solicitante recurre en alzada alegando lo siguiente:

— que no se le ha dado traslado de los escritos, quebrantando el principio de audiencia y contradicción;

— que el artículo 6 de la Ley 15/2015, de 2 julio, exige que se oiga a la contraparte;

—que no existe indeterminación alguna de la titularidad de las acciones pues el cuaderno particional no ha sido impugnado y aunque lo hubiera sido nada cambiaria so pena de dejar vacío de contenido el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria;

— que lo único que han solicitado los actores es una medida cautelar de suspensión de su eficacia;

— que siendo el objeto de un procedimiento de medidas cautelares el aseguramiento de una eventual resolución estimatoria, nada tiene que ver dicho objeto de este procedimiento de convocatoria de junta;

— que se reitera que no existe conexión de objetos, pero incluso en el supuesto de hipotética declaración de nulidad del cuaderno particional, sería la comunidad hereditaria la que ostentaría el 55% de las acciones de la sociedad, ostentando la solicitante la mayoría dentro de la comunidad;

— que lo único que pretende la otra parte es perpetuarse en el cargo en perjuicio de la sociedad y del socio solicitante que se encuentra en situación de indefensión.

La DG, pese a las completas alegaciones de la solicitante desestima el recurso denegando la convocatoria de la junta.

La DG va a reiterar su doctrina sobre estos expedientes acerca de que la función de convocar juntas generales no es una función de calificación.

Supuesto lo anterior va rebatiendo los argumentos de la recurrente.

Sobre la violación de los principios de audiencia y contradicción, así como la tutela judicial efectiva, dice que no se han producido, pues, aunque no se ha dado traslado de los escritos a la solicitante, ello no ha impedido el ejercicio a la socia de los derechos que tiene legalmente reconocidos.

 Sobre el objeto del expediente también reitera que no es función ni del registrador ni de la DG, resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma muy extensa, han puesto de manifiesto de modo reiterado en los distintos escritos que se han presentado.  La DG solo debe comprobar que se dan los requisitos el artículo, en este caso 171 de la LSC. Todas las demás cuestiones corresponde resolverlas a los TJ.

Por todo lo anterior lo único que procede examinar es el punto relativo a la legitimación de la solicitante.

En este sentido es el propio artículo 171 el que “limita la legitimación para instar la convocatoria de junta general a quien ostenta la condición de socio, cuestión que, como resulta del expediente está en cuestión en el sentido de que se ha solicitado jurisdiccionalmente la suspensión de eficacia del título alegado por la solicitante”.

Así ha afirmado que “procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). Así resulta del art. 6.3 de la LJV.

Es decir que procede la suspensión cuando el objeto del proceso judicial incida directamente en el objeto del expediente cuya tramitación lleva a cabo el registrador.

Por ello concluye que “el título en que fundamenta su legitimación la solicitante está siendo objeto de un procedimiento judicial del que puede resultar la suspensión de sus efectos y, en consecuencia, de la base en que actúa dado que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital limita la legitimación a quien ostente la condición de socio”.

Termina afirmando que el artículo 6 citado de la LJV no distingue entre medidas cautelares y procedimiento declarativo y tampoco puede afirmarse que “la resolución del registrador implica de facto la ejecución de la medida cautelar solicitada ante el órgano jurisdiccional. Es justamente al revés; de no llevarse a cabo la suspensión del procedimiento de convocatoria de junta quedaría de facto en cuestión la decisión jurisdiccional caso de ser estimatoria de la pretensión ejercitada” y dado que lo solicitado en las medidas cautelares es la suspensión del título legitimador es obvia la necesidad de suspender el procedimiento de convocatoria de junta”.

Finalmente dice que “tampoco puede afirmarse que en caso de declaración de nulidad ello sería irrelevante al disponer la comunidad hereditaria de la mayoría de los derechos sobre las acciones del causante pues ni dicha cuestión es objeto de este expediente ni es la aludida legitimación la que está en discusión”.

Lo que nos interesa destacar de esta resolución son dos cuestiones: una que es inútil alegar en estos expedientes hechos o fundamentos jurídicos distintos de los requisitos que exige la Ley para poder solicitar la convocatoria de la junta: en el caso de la resolución que se es socio y la vacante el órgano de administración; y otra que, para acordar la suspensión de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el que sea, a cargo de los registradores mercantiles, basta con que se hayan solicitado medidas cautelares de suspensión respecto del título que legitima a los solicitantes. Es decir que no es necesario ni siquiera que ya se haya interpuesto la demanda de nulidad del título, sino que basta con la petición de medidas cautelares, que aunque aparezcan como denegadas en el momento de la solicitud, esa denegación esté pendiente de recurso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan normas y procedimientos de diligencia debida, que aprovecha para reformar siete reglamentos fiscales en sus Disposiciones Finales, de la que destacamos la 1 ª en cuanto reforma el Reglamento de Gestión e Inspección estableciendo como nuevo dato a comunicar en el Censo de Obligados Tributarios la titularidad real de las personas jurídicas y entidades (artículo 4.2 m), existiendo también la misma obligación cuando se trate de rehabilitación del NIF.

De esta forma la AEAT se transforma de receptora de la información del Registro Central de Titularidades Reales, en suministradora de dicho dato en los dos casos anteriores.

— La Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores, la cual tiene ya en cuenta la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre la digitalización de las actuaciones notariales, registrales y societarias. Destacamos que en el caso de que la operación haya sido intervenida por notario español, será el Consejo General del Notariado el obligado, previa petición del Registro de Inversiones, a presentar copia del documento acreditativo del negocio jurídico celebrado.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Cataluña la Ley 11/2023, de 27 de diciembre, de fomento del asociacionismo, que también puede afectar en determinadas circunstancias a las fundaciones.

— En el País Vasco la Ley 19/2023, de 21 de diciembre, en cuanto regula el Instituto Vasco de Finanzas  que es un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya finalidad es  actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Pese a esta finalidad el artículo 3 dedicado a señalar sus funciones cita, entre otras muchas, como su primera función la de “conceder financiación a personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en el marco de las políticas sectoriales del Gobierno Vasco”.

   Tribunal Constitucional

Es interesante la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023, de la Sala Segunda del TC, en cuanto deniega el amparo solicitado por el Banco de Santander ante una sanción económica impuesta al Banco Popular por falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, que habían sido identificadas por empleados de la entidad. La denegación del amparo se basa en el carácter de sucesora a título universal del Banco de Santander del resuelto Banco Popular.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 2, en la que reitera que, aunque el pacto comisorio esté prohibido, la prohibición no es aplicable a casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.

— La 4, en la que dice que el poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.

— La 5, interesante para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues en ella se considera que alquiler turístico y alquiler vacacional no son actividades equivalentes por lo que a este último no le es aplicable, para limitarlo o prohibirlo, el quorum de 3/5, sino que exige la unanimidad.

— La 13, aclarando que una resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.

— La 15, que de forma excesivamente rígida viene a exigir la aprobación judicial en una liquidación de sociedad en la que existe un interesado sometido a curatela representativa. Suponemos que la liquidación ya estaba inscrita en el Registro Mercantil, su falta no consta como defecto, y esa inscripción se haría sin ninguna aprobación o autorización judicial.

— La 20, importante en cuanto supone una limitación a la adquisición de fincas por cualquier título a favor e extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional, estableciendo que las limitaciones existentes se aplican tanto a las  adquisiciones inter vivos como mortis causa.

Mercantil.

En este mes no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Cañón de nieve en Gran Valira (Andorra). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Septiembre 2022. Derecho de separación, validez de la Junta del que nace y nombramiento de experto.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
  3. Planteamiento.
  4. Opiniones doctrinales.
  5. Requisitos para proceder al nombramiento.
  6. Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.
  7. Conclusiones.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10.    Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera
  11. RESOLUCIONES
  12.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
Planteamiento.

De conformidad con el artículo 354 de la LSC, en caso de ejercicio del derecho de separación por un socio,  si no existe acuerdo entre la sociedad y el socio  “sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

Si la causa del ejercicio del derecho de separación es una causa legal (cfr. art. 346 LSC), su existencia va a exigir un previo acuerdo de la junta general. Lógicamente esa junta general debería celebrarse con todos los requisitos necesarios que determinen su validez, pues si la junta que da origen al derecho fuera impugnable o adoleciera de algún vicio que la invalidara, el derecho de separación no habría nacido.

Opiniones doctrinales.

Álvaro José Martín en un trabajo publicado en esta web sobre el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación sostiene que “el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento”. Es decir que “el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio” pues no es de su competencia “resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida”. Todo ello es de competencia judicial.

Desde su punto de vista el RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Pero a continuación añade algo que parece contradictorio con su primera opinión pues sigue diciendo que a los efectos de proceder o no al nombramiento, “está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención”. Y continúa “por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento”.

Lo difícil es saber cuáles son esos requisitos que justifican el nombramiento. El expediente se inicia con una solicitud, que será el primer y esencial requisito. Pero a partir de ahí y una vez notificada la sociedad o, en su caso el socio, si la sociedad es la solicitante, y hechas en su caso las alegaciones pertinentes, el registrador tendrá que ponderar cuáles de los requisitos que justifican el nombramiento se dan en el expediente.

En el mismo sentido y también en trabajo publicado en esta web, hemos sostenido que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio si el expediente es instado por la sociedad, “el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento”. Si considera que se dan esos requisitos ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes. Esto además tiene una clara consecuencia: incluso en aquellos casos en que exista acuerdo entre el socio y la sociedad para el nombramiento, si no se dan esos requisitos no procederá el nombramiento. Nueva referencia a unos misteriosos requisitos que no sabemos cuáles son.

Requisitos para proceder al nombramiento.

Por ello, lo verdaderamente complejo será determinar cuáles son los requisitos que el registrador debe tener en cuenta para efectuar el nombramiento. Es decir ¿será requisito necesario que se le certifique la existencia de la junta que toma el acuerdo que origina el derecho de separación? ¿bastará que sea alegada por el socio y no contradicha por la sociedad? Si ante ello la sociedad se opone ¿cómo podrá acreditar el socio la existencia de la junta? Para acreditar la existencia necesita la colaboración de la sociedad, entonces ¿si la sociedad no le presta esa colaboración como la acreditará? Si el registrador ve de forma palmaria que la junta no ha sido debidamente convocada, bien por la forma o por la antelación, ¿podrá denegar el nombramiento? ¿Si no consta la aprobación del acta de la junta, también podrá denegarlo? Si el quorum de adopción del acuerdo no es suficiente ¿también podrá denegar ese nombramiento? En fin, son muchas las dudas que surgen al hilo de las consideraciones previas que hemos hecho y que no tienen una fácil solución.

Otro de los requisitos será el de su ejercicio en plazo: entonces, si no se ejercita en el plazo de un mes al que alude el artículo 348 de la LSC, ¿ello será apreciable por el registrador? Entendemos que sí sobre todo si ante la alegación de la sociedad en dicho sentido el socio no opone nada y para el registrador resulta claro de los hechos ese ejercicio fuera de plazo. Es decir, parece a primera vista que uno de los primeros requisitos apreciables por el registrador, será el ejercicio del derecho en forma y plazo, sobre todo si la sociedad lo alega.

Normalmente las juntas que originan el derecho de separación, o al menos las juntas que llegan a provocar un recurso ante la DG, son juntas ante notario, de fácil acreditación por el socio, pero si la junta no se ha celebrado ante notario el socio queda realmente desarmado si la sociedad no está dispuesta a prestar su colaboración.

En definitiva, es realmente difícil decir y precisar cuáles son los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto. En algunas ocasiones el CD ha dicho que, si no existe derecho de separación, lógicamente no procede nombramiento de experto y en otras ocasiones, caso de derecho de separación por cambio de sistema de transmisión de participaciones o modificación del objeto, ha estimado en contra del criterio de la sociedad y a la vista de los hechos y de los acuerdos de la junta, que sí existía ese derecho. Lógicamente en estos casos la DG sólo declara la existencia del derecho de separación a los simples efectos del nombramiento, sin otras consecuencias, de forma que si la sociedad no comparte ese criterio pese al nombramiento siempre tendrá abierta la vía judicial para discutirlo. Y lo mismo se puede decir del socio al que la DG niegue su derecho a nombrar un experto por estimar que no se origina derecho de separación por falta de algún requisito. Ejemplo paradigmático de lo que decimos es el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC, respecto el cual son numerosos los pronunciamientos de la DG ponderando o no la existencia de los requisitos exigidos para su ejercicio en la nueva redacción del artículo.

Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.

Aunque las decisiones de la DG son muchas y variadas para intentar aclarar algo los interrogantes que nos hemos hecho, traemos a colación una reciente resolución de la DG que trata de este problema, y que, aunque de forma limitada, algo nos puede ayudar a dar soluciones y a resolver los expedientes de nombramiento de experto.

Se trata de la resolución de 3 de enero de 2020 en expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes.

Se solicitó por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada, votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  A la junta, que no fue universal, solo asistieron   dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría siendo firmada por ambos. Es decir, no hubo reservas ni protestas de los socios ni el presidente hizo observación alguna sobre la debida constitución de la junta. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta.

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, debido que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto, añadiendo como fundamental argumento que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante. Por tanto, si no estuvo bien representado no participó en la junta ni pudo oponerse al acuerdo.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad, “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”. Tampoco especifica más en el acuerdo y no sabemos por tanto a que circunstancias y requisitos se refiere.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esas cuestiones, en su caso, corresponden al juzgado su resolución.

La DG revoca la resolución del registrador.

Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que, en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria pueda confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario, aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas concretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente, lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Conclusiones.

De esta interesante resolución resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez. A la DG le basta con que la junta se haya celebrado y que ello no sea discutido por la sociedad, a que el presidente no haga ninguna reserva sobre la asistencia de los socios y a que el acta se apruebe. A sensu contrario parece que si falta alguna de dichas circunstancias no procedería el nombramiento.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

Por consiguiente, de esta resolución pueden resultar los requisitos para proceder al nombramiento de experto: solicitud del socio como primer paso, y acreditar la celebración de la junta y la adopción del acuerdo que origina el derecho de separación. Fuera de estos requisitos parece que no son necesarios ninguno más: ni siquiera, lo que para nosotros es muy dudoso, si el derecho se ejercitó en forma y plazo, ni si la causa de separación alegada por el socio es o no alguna de las previstas en la LSC, ni si esa causa reúne todos los requisitos necesarios para ser efectiva (pensemos de nuevo en el art. 348 bis LSC), ni los requisitos que determinan que la junta estuvo válidamente celebrada, etc.

Como conclusión a todo lo dicho y como en otras resoluciones la DG sí ha apreciado la necesaria concurrencia de otros requisitos para poder nombrar al experto, nos parece que es realmente difícil dar reglas fijas en este punto y será el registrador o en su caso la DG la que a la vista de todos los elementos fácticos y jurídicos que concurran en el caso decida lo que considere es más ajustado al ejercicio del derecho de separación. Se tratará en definitiva de una cuestión de hecho lo que hace más urgente, si cabe, la debida regulación reglamentaria de esta materia.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. De este nuevo RDLey nos interesan las medidas contenidas en su título I centrado en la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera, con medidas como la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito (carta de porte, con efectos probatorios por cada envío superior a €150), con indicación del precio, tratando de garantizar que el precio del transporte sea superior a los costes y gastos individuales efectivos en los que incide el transportista.

   Disposiciones Autonómicas.

— LA RIOJA. Ley 9/2022, de 20 de julio, sobre economía social y solidaria de La Rioja. Entre otras considera empresas de economía social y solidaria a las cooperativas, a las sociedades laborales y a las sociedades agrarias de transformación. Para fomentarlas establece medidas de simplificación y automatización progresiva de los procedimientos, reducción de cargas burocráticas y trámites, así como la posibilidad de ayudas financieras. En concreto la DA3ª dispone que el registro de Cooperativas de La Rioja para la tramitación de sus procedimientos de calificación e inscripción, legalización de libros y depósito de cuentas y auditorías, “promoverá los mecanismos de colaboración con el resto de Administraciones públicas, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, …”.

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   Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera

— Es muy interesante, para la eficacia de las notificaciones que se deben llevar a cabo en los Registros, o por los notarios, tener en cuenta la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 91/2022, de 11 de julio de 2022, Recurso de amparo 1434-2021, en la que se plantea si una notificación a una sociedad extranjera que se lleva a cabo en la sede de una supuesta filial en España es hábil a los efectos de tenerla por emplazada para la contestación de una demanda de reclamación de cantidad. En la demanda, aparte el domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, se indicó un domicilio en España de una filial participada de forma indirecta. El juzgado de lo Mercantil sólo lleva a cabo el emplazamiento en España. Pues bien, solicitado el amparo por infracción del principio de tutela judicial efectiva, el TC concede dicho amparo, sin indefensión, retrotrayendo los autos al momento de la incorrecta notificación. No se puede confundir el domicilio de una filial indirecta, con el domicilio de la propia sociedad.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 304, según la cual si un usufructo está sujeto a una prohibición de disponer sin consentimiento del donante, no es posible la inscripción de una adjudicación en pago pues las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas.

— La 312, que vuelve a reiterar que el recurso gubernativo no cabe contra la forma en la que se ha practicado un asiento, pero sí cabe recurrir la nota de despacho cuando comporta una calificación negativa parcial al expresar que se excluyen del asiento determinaciones sustanciales o significativas del título.

— La 317, que ratifica que el juicio de suficiencia sobre una escritura de sustitución de poder, es suficiente a los efectos de dar cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, no siendo necesario dar ese juicio de suficiencia en relación a la escritura de poder, en este caso otorgada por un notario extranjero, en cuya virtud se confirió el poder de que ahora se hace uso.

— La 323, que igualmente en relación a un juicio de suficiencia notarial de una representación afirma que el juicio de suficiencia notarial de la escritura de poder comprende una certificación complementaria de ese poder.

— La 332, un clásico pues vuelve a insistir en que aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar posesión por su propia autoridad los bienes legados, es necesario en cualquier caso la intervención de los hijos legitimarios, tengan o no la condición de herederos.

— La 335, que ha originado cierta polémica registral al insistir que el pacto comisorio se admite siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas, debiéndose analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

— La 345, según la cual para cancelar por caducidad una hipoteca (unilateral) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

— La 347, que revoca determinada nota de calificación por no corresponder a la registradora calificante valorar si el inmueble ejecutado es o no vivienda habitual, y sin que la DGSJyFP se pronuncie sobre si la expresión sobre la vivienda habitual es obligatoria siempre en el decreto de adjudicación.

— La 349, que a vueltas sobre el pacto comisorio considera admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. La notificación del ejercicio de la opción de forma unilateral debe de llevarse a cabo por conducto notarial. Las cláusulas que carezcan de transcendencia real, deberán ser denegadas conforme a las reglas generales del derecho hipotecario.

— La 351, sobre posible conflicto de intereses estimado la DG que existe conflicto de intereses, artículo 283 CC, en una compraventa en que la sociedad vendedora está representada por dos apoderados mancomunados, uno de los cuales es el tutor de la compradora, aunque hubo ratificación posterior del Consejo de Administración, certificación de acuerdo de Junta General y compareció la propia persona con discapacidad.

— La 354, que vuelve a insistir en la necesidad en toda ejecución hipotecaria de demandar y requerir de pago  al deudor no hipotecante. 

— La 358 que, en una herencia con desheredación de un legitimario, declara que basta con la afirmación del heredero de que no existen descendientes del desheredado, sin que sea necesario acreditar dicho extremo.

— La 363, que declara de forma terminante que no es inscribible una prohibición de disponer impuesta en una compraventa en base a una donación anterior de metálico.

— La 367, sobre medios de pago declarando que la exigencia de identificar los medios de pago se aplica a los reconocimientos de deuda y a las liquidaciones de la sociedad conyugal en las que media contraprestación en dinero o signo que lo represente.

— La 368, limitativa de la publicidad formal del registro al establecer que en una certificación literal de una finca no cabe hacer constar el precio de una compraventa, salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

— La 387, insistiendo en que la revocación del NIF de una entidad supone la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

— La 389, de carácter interpretativo en cuanto establece que es inscribible una herencia en que dos herederos se adjudican por partes iguales un inmueble y una cuenta y donde la igualdad se establece respecto de la herencia y no del bien, deduciéndose por ello la igualdad de modo indubitado.

— La 392, según la cual, si en un acta notarial de herederos se dice que la causante estaba separada de hecho, carece de fundamento la afirmación del registrador de que no resulta acreditada en sede extrajudicial esa separación de hecho.

— La 396, conforme a la cual no cabe inscribir una mera autorización adva de uso, si no confiere un aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre un inmueble y aparece claramente determinados todos los elementos, subjetivos, objetivos y de contenido. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 310, estableciendo que, si una junta general es desconvocada, los acuerdos derivados de esa junta no son inscribibles, pese a que uno de los socios asistiera a la junta desconvocada y se certifique de sus acuerdos. A estos efectos el registrador puede tomar en consideración las alegaciones hechas por los administradores cesados al serle notificado su cese, y por el notario en cuya notaría se debería celebrar la junta.

— La 311, que declara la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta en sociedades anónimas no caduca a los tres meses y por tanto no debe cancelarse.

— La 315, que con evidente propósito simplificador y no formalista declara si un acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se toma en junta universal y por unanimidad, no es necesario que en el acuerdo se diga de forma expresa que se aprueba el balance tenido en cuenta para el aumento y tampoco es necesario que la fecha del informe del auditor sea anterior a la fecha de la junta.

— La 350, sobre Registro de Bienes Muebles declarando que en la inscripción de reservas de dominio u otras garantías, sobre vehículos de no matriculación obligatoria, no es defecto que impida la inscripción la falta de toma de razón en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

— La 377, interesante en cuanto declara que en un acuerdo relativo a la modificación global de estatutos, es necesario, salvo que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, el votar por separado los artículos que se refieran a materias diferentes o con autonomía propia. Si cambia el sistema de transmisión, existe derecho de separación.

— La 378, que reitera su doctrina sobre la retribución de los administradores pues estima como no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad que dice que el sistema de retribución será fijado por la Junta General.

— La 379, trascendental en materia de publicidad formal mercantil declarando que no existe obligación de suministrar de forma gratuita publicidad formal del Registro Mercantil, en tanto no esté operativa la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la UE.

— La 385 que viene a decir que un informe de auditoría con opinión “denegada” es admisible a los efectos de posibilitar el depósito de cuentas, salvo que la causa de esa opinión denegada sea la imposibilidad absoluta de emitir el informe.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil abril 2022. Derecho separación por no reparto dividendos: ejercicio que origina el derecho.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  3.   Planteamiento.
  4.   Resolución de 14 de junio de 2021.
  5.   Doctrina DGSJFP.
  6.   Sentencia TS 104/2021.
  7.   Resolución 18 de febrero de 2022.
  8.   Conclusiones:
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.   Disposiciones Autonómicas.
  11. RESOLUCIONES
  12.   RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.   RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  Planteamiento.

El artículo 348 bis de la LSC, de agitada vida, y que desde su puesta en vigor ha tenido una amplia, aunque polémica aplicación en el ámbito registral, regula el derecho de separación por no reparto de dividendos. Se concibió como una forma de protección de la minoría, frente a la reiterada no distribución de dividendos por parte de la mayoría.

Viene a establecer, desde su primitiva redacción hasta la vigente procedente de la reforma de 2021, que el socio que cumpla determinados requisitos tendrá derecho a separarse de la sociedad “en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

La expresión “ejercicio anterior”, cuya aprobación sin reparto de beneficios es el que origina el derecho de separación, ha sido diversamente interpretada por la DGSJFP y por el TS, intentando el CD, de una forma muy particular y contrariando su primitiva opinión, coordinar ambas doctrinas de muy difícil conciliación como ahora veremos.

En un principio, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920), sino que pudiera ser cualquier ejercicio cuyas cuentas se aprobaran en junta general y por tanto no el inmediatamente anterior. En consecuencia, si en una junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o cualquiera de los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia 104/2021, de 25 de febrero, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta. Ello produce la consecuencia de que si en un ejercicio se aprueban cuentas atrasadas, pensemos por ejemplo en una formulación errónea de las mismas, o en unas cuentas anuladas por impugnación judicial, o en una aprobación fallida por defectos de convocatoria de la junta, respecto de esas cuentas atrasadas que ahora son aprobadas, aunque hayan generado beneficios y se den los demás requisitos exigido en el artículo 348 bis de la LSC, no se va a poder ejercitar el derecho de separación.

A la DG, como veremos en la reseña de la resolución en materia de expedientes de expertos que resumimos a continuación, le pareció que dicha situación era anómala pues se hacía depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero si no lo hace corre el riesgo de que por negligencia o incluso mala fe de los administradores vea frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª), en otro expediente de expertos en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de dos ejercicios sociales pendientes y consecutivos. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba, como en la sentencia del Supremo, una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas. Fue una solución ingeniosa pues en la realidad, y dado que los socios obviamente tanto en una junta como en otra eran los mismos, se aprobaron las cuentas en la práctica de forma simultánea, aunque formalmente no fuera así. Pero la DG, teniendo en mente que la interpretación de ejercicio anterior debe ser anterior pero no de forma inmediata, se acogió a ese formalismo para reconocer el derecho del socio a separarse de la sociedad, o más bien el derecho del socio a que se nombre un experto para la valoración de sus participaciones. Esta doctrina se ratifica en posterior resolución de 14 de junio de 2022, en expediente 7/2021, que trae causa del expediente 173/2019, sobre nombramiento de experto.

  Resolución de 14 de junio de 2021.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta la inicial postura de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación.

No obstante, en la resolución que ahora resumiremos por ser un verdadero compendio del debate existente, el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, sigue optando por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

  Doctrina DGSJFP.

La resolución de la DGSJFP a la que nos referimos es la siguiente:

Se trata del expediente 27/2021 con resolución de 18 de febrero de 2022.

En ella se solicita por un socio nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente: que se celebró junta general en julio de 2021, bajo el orden del día de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020; que respecto del ejercicio 2019, se aprueban las cuentas por mayoría destinando el beneficio a reservas voluntarias con el voto en contra de la solicitante que hace expresa mención de su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos. En relación con el ejercicio 2020 se aprueban las cuentas anuales también con el voto en contra del hoy solicitante, pero en dicho ejercicio no existen beneficios.

Se cumplen todos los demás requisitos del art. 348 bis de la LSC.

La sociedad en principio no realiza alegación alguna.

La registradora mercantil deniega la solicitud pues conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero el derecho de separación sólo procede en relación al último ejercicio y por tanto en relación al ejercicio de 2020, en que no hubo beneficios.

La solicitante recurre en alzada. Alega que la sociedad obtuvo beneficios en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 mientras que en el ejercicio 2020 no los obtuvo y que la sociedad no convocó junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2019, pese al requerimiento que le hizo la hoy solicitante.

En definitiva y según dice en su escrito el ejercicio del derecho de separación “no se pudo realizar con anterioridad por causas que escapan del control e imputabilidad de la solicitante pues el órgano de administración, al parecer por dificultades con los informes de verificación de los ejercicios anteriores, ha venido sometiendo a aprobación de la junta general las cuentas anuales fuera de plazo y por otro, la situación derivada del COVID-19 ha retrasado en distintas sociedades la celebración de sus juntas generales”.

Añade que “si la administración no hubiera sometido también las cuentas anuales del ejercicio 2020 el derecho de separación estaría bien ejercitado, pero al someterse simultáneamente a aprobación de la junta resulta que no cabe su ejercicio. De este modo se burla el derecho de la minoría porque el órgano de administración ha decidido acumular en una sola convocatoria las cuentas anuales de varios ejercicios”.

La sociedad a su vez presenta un escrito al Registro en el que expone la mala fe y abuso de derecho de la solicitante, añadiendo que si no se aprobaron la cuentas fue por su culpa dado que solicitó el nombramiento de un auditor.

La DG desestimó el recurso y confirmó la decisión del registrador.

Lo primero que hace la DG es poner de manifiesto su intento de conciliar “su doctrina en relación a la interpretación del artículo 348 bis cuando el ejercicio del derecho de separación no se ejercita en relación al último ejercicio cuyas cuentas son objeto de formulación y aprobación, en su caso, y en relación a la propuesta de aplicación del resultado y la derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero”, en la cual funda la registradora su decisión.

A continuación, va a exponer cuál es el estado de la cuestión a la fecha de la resolución.

Dice que de este problema ya trató la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª).

La doctrina establecida en dicha resolución fue la siguiente:

— recordó su doctrina de las resoluciones de 16 de enero de 2020 (3ª) y la de 26 de febrero de 2020 (2ª).

— en ella dijo que el recurrente, que fue la sociedad, fundó su argumentación en la interpretación literal del artículo 348 bis que alude efectivamente a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles…”;

— sobre ello consideró que “no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio”;

— se funda en que debe tenerse en cuenta que “la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal)”;

— por ello “puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación”;

— pero, con gran sentido común añade que “el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación, cualquiera que sea su causa, no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan” todos sus derechos (información, asistencia a junta, voto, derecho de separación…);

 — con lógica deductiva considera que si se aceptara la interpretación contraria se llegaría “a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo (348 bis) no pudiera nacer en ningún caso”.

  Sentencia TS 104/2021.

Sentada su doctrina, que como vemos es totalmente favorable al ejercicio del derecho de separación en los casos planteados de retraso en la aprobación de las cuentas anuales, alude a la sentencia del TS 104/2021, de 25 de febrero, en la que se optó por una interpretación literal del artículo 348 bis; es decir que sólo cabe el ejercicio del derecho de separación en relación al ejercicio inmediato anterior al de la fecha de celebración de la junta.

Ahora bien, para aplicar su doctrina contraria a la del TS utiliza un ingenioso argumento, de difícil extensión a la generalidad de los supuestos que se dan en la vida real de las sociedades.

Efectivamente nos va a decir que el supuesto de hecho de la sentencia no se corresponde con el del expediente examinado pues en el caso la sentencia una junta general de 2017 aprobó las cuentas de los ejercicios 2015, 2014 y 2013 siendo este último el único en el que se produjo beneficio y respecto del que se ejercitó el derecho de separación”; es decir que hubo una acumulación de ejercicios en la misma junta y sólo respecto del primero de ellos en el tiempo se ejercitó el derecho de separación.

Pero en el caso examinado en la resolución no hubo una acumulación de ejercicios, sino que, en dos juntas convocadas para su celebración de forma consecutiva, se aprobaron en una las cuentas de un ejercicio y en otra las del que originó el derecho de separación que no era el inmediato anterior.

Por todo ello concluyó la DG que el “necesario equilibro entre la necesidad de que el ejercicio del derecho de separación se refiera a las cuentas anuales del último ejercicio aprobado y el hecho de que no se puede privar a ningún socio de un derecho individual, como es el del ejercicio del derecho de separación, por causas que escapan de su control e imputabilidad, aconsejan esta interpretación que, respetando la del Tribunal Supremo, impide que una presentación tardía de las cuentas anuales a su aprobación por la junta general, perjudique el derecho individual de los socios”.

En cambio, la resolución del propio CD de 14 de septiembre de 2021 (4ª), llegó a la conclusión contraria basándose en que fue en junta de enero de 2021 cuando se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, en que los beneficios se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

 En este caso no se reconoció el derecho de separación que se refiere “a un ejercicio, el 2018, que no es el último formulado sin contrariar frontalmente la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo referida”. Es decir que sería respecto el ejercicio de 2019 el que pudiera hacer surgir el derecho de separación de los socios.

  Resolución 18 de febrero de 2022.

Pues bien, en el caso de la resolución que provoca estos comentarios, la sociedad se reunió en junta en julio de 2021 para aprobar las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, en el que sólo el primero produjo beneficios.

Por ello dice que no se puede estimar el recurso del solicitante sin contrariar la doctrina del TS, el cual determinó que el concepto de ejercicio anterior al que alude el artículo 348 bis de la LSC, es el de la “anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general” y no cualquier otro ejercicio cuyas cuentas hayan sido aprobadas en la junta por acumulación en una junta de varios ejercicios.

Se apoya la argumentación del Supremo en que, aunque es una anomalía que en una junta se agrupe la aprobación de las cuentas de varios ejercicio, ello puede hacerse sin que sea motivo de impugnación y por ello “es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general”; y concluye que “en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.

  Conclusiones:

Pese a los intentos que hace el CD para coordinar su doctrina con la del TS, esa coordinación es difícil y también confusa.

De una parte, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920). Por tanto, si en la junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia citada por el registrador en su resolución, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta o incluso sólo respecto del ejercicio anterior a esa fecha, no cualquier ejercicio anterior.

Como se deduce de las distintas resoluciones de nuestra DG, al CD le parece que la doctrina del TS es perjudicial y limitadora de los derechos de los socios minoritarios, pues se hace depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia, o incluso buena fe, de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero ello supone una obligación para el socio de realización de una actividad extraordinaria y que si no la lleva a cabo puede ver frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP en el otro expediente de experto antes visto, en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de uno de los dos ejercicios sociales pendientes. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba como en la sentencia del Supremo una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta y conforme con el espíritu informador del artículo 348 bis, la inicial postura inicial de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación. No obstante, ya vemos que el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, aunque aclara de forma expresa que una sola sentencia no constituye “doctrina legal”, en el expediente que examinamos en que se da la situación que se daba en la sentencia del TS, opta por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

Lo que queda sin resolver, tanto en la doctrina del TS como en la de la DG, es si existe o no el derecho se separación si se convoca una junta para aprobar un solo ejercicio que no sea precisamente el inmediato anterior. Es decir, si existe derecho de separación si se convoca una junta por ejemplo en el año 2021, para aprobar las cuentas del ejercicio2019, ejercicio que puede necesitar una nueva aprobación por diversas causas, entre ellas la de que los administradores retrasaran su aprobación. De la doctrina del Supremo pudiera deducirse de forma limitada, que son posibles las dos posturas: es decir que por una parte debe ser el inmediato anterior, en cuyo caso no existiría derecho de separación, o bien que, al no existir acumulación de varios ejercicios, sí existe derecho de separación. En cambio, para la doctrina de la DG parece que en esos casos sí va a existir derecho de separación como lo admitió en el caso de aprobación de cuentas en dos juntas consecutivas, solución que debe ser idéntica aunque esas juntas no lo sean.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas. Inscripción de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 91, de clara aplicación en el ámbito mercantil, pues establece que para que la inscripción parcial sea posible es necesario que lo que no se inscriba no afecte a la esencialidad del negocio, e incluso tampoco procede esa inscripción parcial del título si pudiera dar lugar a una publicidad equívoca o dudosa. Lógicamente en la esfera mercantil deberá darse cumplimiento también a los demás requisitos exigidos por el artículo 63 del RRM.

— La 100, sobre documentos extranjeros exigiendo que para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

— La 103, confirmando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga tácita temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

— La 109, sobre títulos inscribibles en la división judicial de una herencia estableciendo que cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición será título inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

— La 110, sobre el NIE de un vendedor extranjero en documento privado elevado a público judicialmente y que está en rebeldía, exigiendo de forma terminante la expresión de su NIE, aunque la inscripción no vaya a practicarse a su favor.

— La 119, que en materia de acreditación de medios de pago viene a decirnos que cuando el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

— La 122, que en un pacto comisorio en una opción de compra, nos dice que sólo sería inscribible la opción si la misma es en garantía de una deuda, si es entre empresarios no consumidores, y si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a terceros que excluya el enriquecimiento injusto.

— La 123, que, en una aportación de un inmueble en un aumento de capital a una sociedad, si ese inmueble está sujeto a una prohibición administrativa de no disponer, la aportación no es posible, aunque la escritura de aumento sea anterior a la prohibición. Como la inscripción del aumento ya se habrá practicado en el Registro Mercantil deberá procederse, en su caso, a la reducción del capital de la sociedad.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 87, que reitera la no posibilidad de practicar un depósito de cuentas sin acompañar la certificación aprobatoria de las mismas. La subsanación del defecto no puede hacerse vía recurso.

— La 90, sobre presentación telemática de los depósitos de cuentas declarando que si la entrada del depósito de cuentas lo es fuera de las horas de oficina, su presentación se hará con la apertura del diario del día siguiente. Por tanto, aunque la fecha de entrada fuera antes de la entrada en vigor de la Orden JUS/794/2021, si la presentación fue una vez entrada en vigor la orden, esta le es aplicable en su totalidad.

— La 97, según la cual, para poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad, es necesario que la cifra de capital que resulta de la hoja de la sociedad, coincida con la que resulta del balance presentado.

— La 111, que establece la imposibilidad de efectuar el depósito de cuentas de una sociedad si la fecha de cierre del ejercicio que consta en las cuentas presentadas no coincide con la que consta en los estatutos inscritos de dicha sociedad.

— La 115, muy interesante al tratar una vez más sobre los medios para realizar las convocatorias de junta, confirmado que si la convocatoria de la junta general se hace por correo electrónico o por correo certificado, solo será válida si la misma se realiza por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

— La 125, confirmatoria de que las firmas de una certificación sobre cuya base se elevan a público unos acuerdos sociales deberán estar legitimadas notarialmente.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Vista aérea de Punta Cana (República Dominicana). Por Ana Elisa de Gregorio.

Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

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Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Resoluciones Agosto 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

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Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 283.*** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO Y OPCIÓN DE COMPRA POR DESAHUCIO. TRACTO SUCESIVO
  4. 284.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CUYA POSPOSICIÓN A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA NO LLEGÓ A INSCRIBIRSE
  5. 286.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  6. 287.** CAMBIO DE USO DE GARAJE A VIVIENDA DE REDUCIDAS DIMENSIONES. ACREDITACIÓN ANTIGÜEDAD POR LOS ANTECEDENTES CATASTRALES
  7. 288.* DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA PREVIA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA
  8. 289.** OPCIÓN DE COMPRA. POSIBLE PACTO COMISORIO. DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE COMPRA
  9. 290.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. PARCELACIÓN URBANÍSTICA.
  10. 291.*** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL
  11. 292.* LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS
  12. 293.** PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE POR CONTIENDA JUDICIAL. MOTIVACIÓN DE LAS DUDAS DE LA REGISTRADORA.
  13. 294.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
  14. 295.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS
  15. 296.* SUBROGACIÓN HIPOTECA. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE LA COPIA AUTORIZADA
  16. 297.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  17. 298.** DIVISIÓN Y SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL
  18. 299.**  TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE UN BIEN GANANCIAL UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
  19. 300.** EJECUCIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. NOTIFICACIÓN DE LA VALORACIÓN AL INTERESADO.
  20. 301.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. FINCA SIN REFERENCIA NI CERTIFICACIÓN CATASTRAL
  21. 302.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS
  22. 303.** SOLICITUD DE ANULACIÓN DE CANCELACIÓN. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO y REGISTRO.
  23. 304.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS
  24. 306.** COMPRAVENTA POR COPROPIETARIOS CASADOS
  25. 307.** COMPRAVENTA. ACREDITACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO
  26. 309.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH APORTANDO COMO TÍTULO PREVIO UN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
  27. 310.**  EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. ART 201 LH. FINCA SEGREGADA Y GRAN EXCESO DE CABIDA. MANIFESTACIONES DE LOS COLINDANTES.
  28. 311.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO TITULAR DE PARCELA COLINDANTE
  29. 312.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD
  30. 313.* EXPEDIENTE JUDICIAL PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO
  31. 316.** AGRUPACIÓN DE FINCAS RÚSTICAS. OBRA NUEVA. ACREDITACIÓN DE ANTIGUEDAD
  32. 317.*** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA DE NACIONAL NEERLANDÉS
  33. 318.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  34. 319.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL. LEY 5/2019 Y LEGISLACIÓN CATALANA.
  35. RESOLUCIONES MERCANTIL
  36. 285.*** CONSTITUCIÓN DE SL. AUTOCONTRATACIÓN Y CONFLICTO DE INTERESES.
  37. 305.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. MAYORÍAS ESTATUTARIAS PARA LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS. APLAZAMIENTO DE PAGO DE PARTICIPACIONES TRANSMITIDAS.
  38. 308.** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ACUERDO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEFICITARIO. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.
  39. 314.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL POR SIMILITUD CON OTRA EXISTENTE.
  40. 315.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE  ENTIDADES. REVOCACIÓN DEL CIF. CESE DE ADMINISTRADOR.
  41. ENLACES:

 

INFORME Nº 323. (BOE AGOSTO de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Agosto)

IR AL MINI INFORME DE AGOSTO

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
283.*** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO Y OPCIÓN DE COMPRA POR DESAHUCIO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albaida a la cancelación de un arrendamiento y derecho de opción inscritos. 

Resumen: Es título suficiente para cancelar un derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas debidas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de la inscripción de dos contratos de arrendamiento y opción de compra alegando la extinción del contrato de arrendamiento como consecuencia del impago de rentas de alquiler. Se acompaña testimonio del decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que se declaraba finalizado el procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago iniciado por la parte arrendadora y se ordenaba el inmediato lanzamiento de los demandados, los arrendatarios habiendose practicado el lanzamiento por parte de la comisión judicial formalizándose acta de toma de posesión de la misma fecha. Se acompaña también acta de notificación y requerimiento.

La Registradora califica negativamente considerando necesario el acuerdo de ambas partes o resolución judicial firme en la que el juez ordene la cancelación.

La Dirección revoca la calificación y tras recordar el alcance de la calificación cuando se trata de documentos judiciales,

I. SOBRE EL ARRENDAMIENTO.

Con arreglo al artículo 27.2 “a” LAU, es causa de resolución del contrato «la falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario». Este precepto ha de ponerse en relación con el artículo 79.2 LH en virtud del cual podrá pedirse la cancelación cuando se extinga el derecho inscrito o anotado.

En el caso resuelto, además, de la instancia solicitando la cancelación, se presenta decreto expedido por la letrada de la Administración de Justicia con ocasión del procedimiento de juicio verbal instado por los arrendadores contra los arrendatarios en el que se declara precluido el plazo para que los arrendatarios demandados dieran cumplimiento al requerimiento efectuado, se declara terminado el procedimiento de desahucio y se ordena el inmediato lanzamiento de los demandados del inmueble, así como acta en la que consta la diligencia de toma de posesión por el arrendador-propietario. Habiéndose demandado a los titulares registrales del derecho de arrendamiento, aunque no se haya solicitado expresamente la cancelación de la inscripción de tal derecho, debe entenderse implícita la cancelación del asiento registral, si la demanda de desahucio por falta de pago se ha dirigido contra el titular del derecho inscrito, sin que pueda entenderse producida indefensión.

Por ello, es título suficiente para la cancelación del derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas debidas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario.

II. EL DERECHO DE OPCIÓN.

En lo que al derecho de opción se refiere, a juicio de la Dirección, se admite la cancelación de la opción de compra inscrita junto con el arrendamiento.

a) Concepto.

El contrato de opción es aquél en el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones.

b) Naturaleza.

La naturaleza del derecho de opción es sin embargo controvertida:

1) Un sector de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el contrato de opción de compra es un derecho personal y no un derecho real, pues no otorga un poder directo sobre la cosa.

2) Otras sentencias del Alto Tribunal configuran el derecho de opción como un derecho real.

3) La Dirección General ha admitido la posibilidad de configurar el derecho de opción como derecho real inscribible o como derecho personal pero cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto de la naturaleza del derecho de opción, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que con posterioridad obtenga un derecho sobre la finca y para ello deben cumplirse los requisitos del artículo 14 RH. Una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario.

c) Su cancelación registral.

– La regla general es que para la cancelación de un asiento registral es necesario bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria (artículo 82.1 LH).

– Por excepción, conforme el artículo 82.2 LH, «podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva» y esto es precisamente lo que ocurre en el caso objeto de este expediente. Además, en este caso, el derecho de opción forma una unidad con el negocio jurídico del arrendamiento por lo que extinguido el contrato de arrendamiento, debe entenderse también producida la extinción del derecho de opción. (ER)

284.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CUYA POSPOSICIÓN A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA NO LLEGÓ A INSCRIBIRSE

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife a cancelar una condición resolutoria. 

Resumen: interesante resolución que trata las consecuencias de un pacto de posposición de condición resolutoria no inscrito.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria.

Consultado el historial registral, resulta que mediante escritura de 2006 se acordó la constitución de hipoteca. La finca se encontraba gravada con una condición resolutoria, habiéndose pactado en la citada escritura de hipoteca la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca que se iba a constituir. Sin embargo, dicho pacto de posposición no tuvo acceso al Registro, por lo que la condición resolutoria se mantuvo con un rango prioritario al de la hipoteca.

La hipoteca que gravaba las referidas fincas fue objeto de ejecución y se procedió a la cancelación de la hipoteca, pero no la de la condición resolutoria.

Junto con la instancia presentada, se acompaña una fotocopia escaneada de la escritura de constitución de la hipoteca y se solicita la cancelación de la condición resolutoria por entender que, de acuerdo con el pacto de posposición, la hipoteca es de rango preferente a dicha ejecución.

La registradora deniega la cancelación solicitada porque no resulta del testimonio del decreto de cancelación y del mandamiento de cancelación correspondiente, la existencia de cargas posteriores a la hipoteca ejecutada, y por tanto no haber sido notificado el titular de la condición resolutoria que se pretende ahora cancelar.

La Dirección confirma la calificación porque la condición resolutoria cuya cancelación se pretende aparece inscrita en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ha ejecutado, sin que pueda tenerse en cuenta a estos efectos el pacto recogido en la escritura que dio lugar a la inscripción de hipoteca por el que se acordó las posposición de dicha condición resolutoria, dado que no fue inscrito en su momento y, en consecuencia, el titular registral de la referida condición no ha sido tenido en cuenta en el procedimiento de ejecución hipotecaria. (ER)

286.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Tomelloso, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: La oposición documentada de los colindantes, manifestada durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, impide la inscripción de la representación gráfica catastral, aunque exista concordancia entre las superficies de la finca registral y de la parcela catastral.

Hechos: Se pretende, mediante instancia privada, la inscripción de una representación gráfica catastral. Se da la circunstancia de que la superficie registral de la finca coincide con la de la parcela catastral y que únicamente se solicita la rectificación de un lindero. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH, en el que varios colindantes presentan alegaciones oponiéndose debido a la existencia de una franja de terreno en disputa, por lo que deniega la inscripción de la representación gráfica.

La registradora de la propiedad basa su calificación en la oposición de los colindantes, cuyas alegaciones reproduce literalmente, limitándose a añadir que deniega la inscripción en base a ellas «por manifestar que la superficie catastral de la finca objeto [de este expediente] no es coincidente con la realidad física del solar o parcela de terreno urbano, debiendo coincidir exactamente con las medidas reales de la parcela para que no haya invasión de las parcelas colindantes».

El recurrente alega que «la competencia del registrador no alcanza a la apreciación de cuál sea la realidad física actual de la finca o el destino de la misma, sino que debe ceñirse a la representación gráfica catastral aportada, la cual goza de presunción de veracidad». Por otra parte, considera que la nota de calificación adolece del juicio de identidad exigible y que no está motivada y fundamentada en criterios objetivos y razonados que permitan una argumentación contradictoria. En su opinión, «no cabe duda que en el presente asunto una coincidencia de superficie total y absoluta entre la inscripción y la representación, marca y refleja claramente una misma porción de territorio», como lo prueba la constancia registral de la referencia catastral.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Si bien el juicio de identidad debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, la DG considera que «en el presente caso la calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en la oposición fundamentada y documentada de los colindantes que se transcribe en la calificación […] Por tanto, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica catastral propuesta» (FD 4).

Por otra parte, «no procede, como pretende el recurrente, que la incorporación de la representación gráfica catastral sea automática por el hecho de coincidir la superficie registral con la de dicha representación gráfica, o por constar en el registro la referencia catastral […] la referencia catastral solo implica la identificación de la localización de la finca inscrita [… y] permite situar inequívocamente el inmueble en la cartografía oficial del Catastro» (FD 5).

Comentario: Comenzando por el final, del art. 9.b) queda claro que es función del registrador lo que, en el comentario a la R. de 15 de julio de 2021 (nº 270 de esta sección), he llamado correspondencia gráfica, que forma parte de la función de comprobación de la correspondencia entre la representación gráfica y la finca registral. Así, resulta del párrafo 6º de dicho precepto, al exigir que ambos recintos de refieran a una misma porción del territorio. La aplicación informática a que hace referencia el párrafo 9º, responde a la necesidad de posibilitar la correspondencia gráfica, tarea nada sencilla en muchos casos, pues se trata de comparar un plano con la descripción literaria de la finca. Por tanto, es evidente que la registradora no debe ceñirse a la representación gráfica aportada, aunque sea la catastral.

La constancia registral de la referencia catastral ayuda a establecer dicha comparación, pero solo hasta el punto de facilitar el juicio de correspondencia en relación con la identidad, no en cuanto a la concordancia de las descripciones literarias del Registro y del Catastro (superficie, linderos, etc.), ni en cuanto a la correspondencia gráfica entre el plano catastral y la base gráfica utilizada, como elemento auxiliar de calificación, por la registradora.

En cuanto a la falta de fundamentación de la nota de la registradora, esta se limita a reproducir literalmente las alegaciones de los opositores, sin entrar en juzgar su contenido y sin ni siquiera manifestar el motivo por el que las considera lo suficientemente relevantes para impedir la inscripción. La cuestión no es sencilla de dirimir, ya que, por una parte, tiene que fundamentar la calificación negativa; pero, por otra, no puede entrar a resolver el fondo de la cuestión, pues no tiene competencia para ello (es en este extremo en el que no la tiene), ya que se trata de  un expediente de jurisdicción voluntaria.

La DG, en otras resoluciones (RR. de 27 de julio de 2017, 30 de enero de 2019 y 21 de febrero de 2019), ha revocado la nota de calificación por la omisión por parte de la registradora de cualquier valoración de la prueba presentada. No sé si la intención de la DG, con la resolución que comentamos, es matizar su doctrina en este punto o si, simplemente, las circunstancias del caso son distintas de los que aquellas conocieron. En cualquier caso, en mi opinión, la única valoración que debe hacer la registradora es la de si los medios de prueba presentados por los opositores son suficientes para poner de manifiesto la existencia de una controversia sobre la delimitación gráfica propuesta; o, como ha dicho la DG en otras ocasiones (RR. de 14 de noviembre de 2016, 28 de noviembre de 2016 y 10 de agosto de 2020, entre otras), si las alegaciones quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente. (VEJ).

287.** CAMBIO DE USO DE GARAJE A VIVIENDA DE REDUCIDAS DIMENSIONES. ACREDITACIÓN ANTIGÜEDAD POR LOS ANTECEDENTES CATASTRALES

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Resumen:  Es posible el cambio de uso de local de garaje a vivienda, y su constancia en escritura y en el Registro de la Propiedad,  si se acredita la antigüedad del cambio de uso (o por certificado de técnico o por consulta a los antecedes o historial del Catastro) y con ello la prescripción de la infracción urbanística, incluso en los casos de que por su reducido tamaño pueda considerarse una infravivienda, pues ese control corresponde a la autoridad municipal. De formar parte de una propiedad horizontal, no tiene que haber norma prohibitiva del cambio de uso en los Estatutos.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de un local de garaje (de 20,60 m2) a vivienda. Se aporta un certificado catastral del que resulta que consta como vivienda y su antigüedad como tal resulta de los antecedentes o historial de la parcela catastral.

El registrador considera no que se debe de permitir el acceso al tráfico jurídico por ser una infravivienda, que no cumple la superficie mínima prevista en la legislación urbanística aplicable (en Madrid 25 m2 útiles) y que su admisión sería contraria al principio constitucional de acceso a una vivienda digna.

El notario autorizante recurre y alega que la escritura cumple con todos los requisitos que establece el artículo 28.4 de RDL 7/2015 y en  la doctrina previa de la Dirección General.

La DG revoca la calificación del registrador.

Doctrina: Reitera su doctrina de la posibilidad del acceso registral del cambio de uso acreditado por la vía prevista en el artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, que en este caso se acredita que es de más 20 años destinado a vivienda y que la constatación registral del cambio de uso de un inmueble es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita como elemento definitorio del objeto del derecho,

Admite que es posible acreditar la antigüedad mediante la consulta realizada por el notario en la sede del Catastro, apartado denominado «Antecedentes en Catastro de un inmueble. Datos físico-económicos».

El hecho de que la vivienda sea de reducidas dimensiones no impide la aplicación de la doctrina anterior, pues al registrador le corresponde el control de la legalidad urbanística solo a través de los mecanismos legalmente previstos, entre los cuales no se encuentra el de realizar un juicio sobre si una vivienda reúne o no las características exigidas por la legislación urbanística para tener la consideración de tal.

Recuerda también que el derecho a una vivienda digna regulado en el artículo 47 de la Constitución, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, no es un derecho fundamental sino una directriz constitucional dirigida al poder político. (AFS)

288.* DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA PREVIA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende iniciar un expediente de inscripción de representación gráfica.

Resumen: La rectificación de superficie de una finca registral requiere que la superficie que se desea hacer constar tabularmente sea la misma que debió reflejarse en su día, por quedar contenida en los linderos originariamente registrados.

Hechos: Se pretende la inscripción de un exceso de cabida manifestado en una escritura de declaración de obra nueva, habiendo quedado probado que la rectificación de superficie se hace a costa de una porción de terreno que el titular registral adquirió posteriormente en documento privado y que no pudo elevar a público por no haber obtenido la licencia de parcelación para segregar dicha porción.

DG: La rectificación de superficie de una finca registral requiere que la superficie que se desea hacer constar tabularmente sea la misma que debió reflejarse en su día, por quedar contenida en los linderos originariamente registrados.

Comentario.- Resolución carente de interés a la vista de los hechos expuestos, reconocidos por el propio recurrente en el recurso. El notario también informó de que el objeto principal de la escritura fue declarar una edificación y de que advirtió al recurrente de que la simple manifestación de la superficie no es suficiente para inscribir el exceso de cabida. (VEJ)

289.** OPCIÓN DE COMPRA. POSIBLE PACTO COMISORIO. DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE COMPRA

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 35, por la que se deniega la inscripción de una opción de compra

Resumen: La existencia del pacto comisorio ha de quedar suficientemente acreditada para denegar su inscripción. La norma recogida en el artículo 1256 del Código Civil no tiene carácter absoluto.

Hechos: Mediante escritura se concede un derecho de opción de compra sobre una finca a favor de cinco personas distintas.

En el título se prevé la posible imputación al precio de la compraventa, no solo de la prima o precio de la opción, sino también de aquellas cantidades que el comprador deba retener para cancelar cargas existentes sobre la finca y deudas con respecto a la comunidad de propietarios, además de los importes adeudados en concepto de Impuestos y contribuciones pendientes de pago en el momento de formalización del ejercicio de la opción de compra, así como cuantas cantidades reciba la parte cedente desde la formalización de la presente opción de compra y hasta el ejercicio de la misma bien en cheques y/o transferencia y/o bien subrogándose en la deuda pendiente de las hipotecas que graven la finca descrita, bien reteniendo el importe necesario para satisfacer los remanentes de los préstamos hipotecarios y demás cargas que pudieren haber suscritos o bien mediante su consignación notarial.

Con respecto a las cantidades que la parte cedente haya podido recibir desde la constitución del derecho de opción de compra y hasta el ejercicio de la misma, la parte compradora deberá aportar carta de pago o certificado original emitido por la vendedora en el cual deberán constar las cantidades recibidas, la fecha de la recepción de las mismas, los medios de pago, además y de forma expresa deberá constar que la cantidad recibida se asigna a parte del precio de la compraventa de la finca objeto de transmisión o bien a cuenta de la prima o precio de la opción.

Se contienen, también, previsiones para el caso de posible subrogación, o no, por el optante de deuda hipotecaria, o para el caso de retención del importe de la misma; y se añade lo siguiente: “la imposibilidad de aportar el/los certificado de saldo pendiente se suplirá mediante un cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer el comprador en cada momento, quedando el comprador obligado a asumir las posibles diferencias que a favor del vendedor pudieran producirse, pudiendo reclamar la cedente/vendedora la diferencia a su favor. En ningún caso se entenderá que la no aportación de los certificados de saldo dará lugar a una cláusula suspensiva, quedando completado el pago del precio de la presente opción de compra y quedando perfectamente legitimado el vendedor a reclamar al comprador cuantas cantidades considere oportunas por este concepto”.

El registrador deniega la inscripción solicitada apreciando tres defectos:

Los justificantes de las transferencias aportadas, no se corresponden con lo que se dice en la escritura, debiéndose aportar los justificantes que sirvan de pago del precio de la opción o explicar el motivo por el que envían los que se han remitido, así como determinar de modo claro la participación en la titularidad del derecho de opción conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

Estima que los pactos reseñados suponen un pacto comisorio ya que aunque el supuesto es prácticamente idéntico al resuelto por esta Dirección General en Resolución de 27 de octubre de 2020, en este caso se pone como precio de valoración de la finca el de 212.000,00 euros, pero del Registro resulta que ese bien ha sido valorado por una entidad inscrita como tasadora oficial en fecha 17 de agosto de 2020, para una escritura de préstamo hipotecario, en 566.858,85 euros, lo que representa que en un período de seis meses ha bajado el valor un 60%, lo cual supone una situación de abuso para el deudor que rompería con el equilibrio de la valoración.

En cuanto al precio de la futura compraventa, señala la nota que parece quedar la determinación del modo de pago al arbitrio del optante, pues puede ejercitar unilateralmente la opción por sí sólo y pagar aquello que él mismo determine sin perjuicio de que el vendedor pueda reclamar lo que considere, pero una vez que ya ha perdido el dominio del inmueble, lo que podría afectar también a los titulares de cargas posteriores a la opción, pero anteriores a su ejercicio.

El recurrente inicialmente dice en su escrito que solo recurrirá el defecto insubsanable, pero en el escrito de recurso hace referencia a dos de ellos, la existencia de un pacto comisorio y que la determinación del modo de pago del precio de la futura compraventa parece quedar al arbitrio del optante.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo de entrada entiende que no queda acreditada la existencia de un pacto comisorio, revocando el defecto observado.

Comienza haciendo referencia a su doctrina por la que “rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor” (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil), pactos y negocios que serían nulos al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.

Asimismo se ha aplicado tal prohibición “cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos”.

No obstante en reciente resolución de 28 de enero de 2020, ha admitido “el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor.”

A diferencia de la citada resolución en el que la opción se pactaba a favor del acreedor hipotecario, en el caso que nos ocupa consta en la finca inscrita la existencia de una hipoteca a favor de una entidad financiera, “sin que ni de la escritura de opción, ni del registro resulte que haya una vinculación entre la deuda garantizada y los optantes futuros compradores de la finca de forma que pueda deducirse que la opción se pacta en garantía de dicha deuda”.

Descartado lo anterior, la existencia del pacto comisorio que defiende el registrador se basa en la diferencia entre el valor de tasación de la finca que consta en la inscripción de hipoteca y el muy inferior valor de compra lo que podría dar lugar a un posible abuso contra del dueño de la finca.

Ante lo que concluye la DG que “de las afirmaciones de la concedente, efectuadas en escritura pública, no puede inferirse la situación de abuso, cuya prueba, por otra parte, supera el alcance de la función calificadora y el ámbito del marco en el que se desenvuelve este recurso, adentrándose en lo que sin duda alguna es materia propia de un procedimiento contradictorio, con práctica de pruebas y bajo la cobertura de la función jurisdiccional; que es la llamada a resolver eventuales conflictos entre partes, desvelar posibles simulaciones y fraudes de ley y –en suma– a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

El siguiente defecto que el registrador señala y que es que la determinación del modo de pago queda al arbitrio del optante, es revocado igualmente por la DG por entender  que en el pacto “el señalamiento del precio no queda, en sí mismo, al arbitrio del comprador pues la facultad que se atribuye convencionalmente al comprador se refiere propiamente a la cantidad que del precio ya fijado se paga en realidad, hechas las referidas deducciones”.

Así pese a que del artículo 1256 del Código Civil se deriva que no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento del contrato en perjuicio del otro contratante ni de posibles terceros acreedores posteriores, la Dirección entiende que “tampoco puede llevarse la protección a los acreedores posteriores hasta el extremo de hacer depender el cumplimiento de la obligación de pago y consignación por parte del optante de la actuación de aquellos, como sucedería en el caso de imposibilitar la entrega de los certificados acreditativos de su deuda, lo que impediría el ejercicio del derecho de opción, que es preferente”.

Como en la escritura se pacta “la previsión del cálculo efectuado por el comprador en orden a una concreción ulterior de la determinabilidad del precio”, al configurar el derecho de opción será transcrito en el registro adquiriendo una transcendencia “erga omnes” que deberá ser tenida en cuenta por los terceros posteriores que tengan acceso al Registro. Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que “si el vendedor o los acreedores posteriores entienden que en el cálculo efectuado existen conceptos o cargos indebidamente asentados, o cantidades que no debieran ser reclamadas o que no estuvieran justificadas, hagan uso de la vía judicial”.

Comentario: Con frecuencia a la hora de calificar determinada escritura y ponerla en relación con datos existentes en otras inscripciones relativas a la finca respecto de la que se opera, nos surgen dudas acerca del ajuste a derecho de la operación documentada y sujeta a calificación. Eso es lo que ocurre en el caso examinado en esta resolución. Del registro resulta un valor de la finca muy superior al que resulta del contrato que ahora pretende su acceso al registro, y ello lleva lógicamente al registrador a estimar que, subsumido en el contrato escriturado, existe otra operación que infringe determinada norma legal, en concreto la prohibición de pacto comisorio. Lo que ocurre es que el registrador no puede actuar a base de presunciones, o como si de un órgano jurisdiccional se tratase. Si efectivamente con la operación documentada se intenta defraudar los legítimos intereses de terceros o de una de las partes contratantes, serán estas las que deberán poner los medios para la debida defensa de sus derechos.

Por tanto, pese a la prohibición terminante del pacto comisorio, suavizada por nuestra DG si la determinación del precio es lo suficientemente objetiva, para que el registrador pueda apreciar su existencia debe quedar claro que lo pactado, aunque aparentemente sea otro tipo de contrato, es un verdadero pacto comisorio en garantía de un préstamo concedido. Si ello no queda claro, la inscripción del negocio documentado no podrá impedirse. Más dudas puede presentar la revocación del otro defecto recurrido. Se trataba  de un pacto de pago del precio de una gran complejidad que sin duda provocará problemas a la hora de materializarse. Ahora bien, si las partes están conformes con el mismo, serán ellas las únicas responsables de las dudas y problemas que se puedan plantear.(MGV)

290.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. PARCELACIÓN URBANÍSTICA.

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de cuota indivisa de finca.

Resumen: La mera venta del pleno dominio de una finca por partes indivisas no es presupuesto suficiente para requerir una intervención administrativa no prevista por la legislación aplicable, siendo necesario justificar motivadamente en la nota de calificación los elementos adicionales concurrentes, que fundamenten la exigencia de intervención administrativa.

Hechos: Mediante escritura una entidad mercantil vende a unos cónyuges el pleno dominio de una doceava parte indivisa que le pertenecía sobre la finca registral.

La finca consta en el registro y en el catastro como rústica. Si bien se incorpora un certificado municipal acreditativo de que la finca se encuentra en suelo calificado como suelo urbanizable no sectorizado.

Junto con la escritura calificada se encuentran pendientes de despacho distintas ventas efectuadas por esta sociedad de otras doceavas partes indivisas a diferentes compradores.

La registradora califica negativamente exigiendo que se acredite la obtención de licencia municipal de parcelación, necesaria por implicar o poder implicar el negocio realizado –venta de participaciones indivisas– un acto de parcelación urbanística.

El recurrente considera incumplido el artículo 79 del RD 1093/1997 de 4 de julio, al no desprenderse de la calificación recibida la realización de la comunicación prevista en el mismo  al Ayuntamiento correspondiente, solicitando la revocación de la calificación recibida.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación

Doctrina: Nuestro CD, en línea con la doctrina jurisprudencial, declara que “una parcelación urbanística es un proceso dinámico que se manifiesta mediante hechos externos y objetivos fácilmente constatables. De modo que la simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título traslativo se consigne derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca, constituiría, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por un principio general de libertad de contratación; solo si hechos posteriores pudieran poner de relieve la existencia de una parcelación física cabría enjuiciar negativamente la utilización abusiva o torticera de aquella libertad contractual”.

Así mismo, tras reiterar su doctrina sobre régimen competencial en materia de urbanismo, expone el tratamiento que se debe de dar a los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística los cuales, se han de someter al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos; en otro caso, el tratamiento del mismo debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

Por tanto en los casos de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, no justifica, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidos el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable (artículos 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 8.a) del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística).

En el caso que nos ocupa al tratarse de la transmisión de participaciones indivisas de un suelo urbanizable, no edificado y al no concurrir elemento adicional alguno que permitan afirmar la existencia de una distribución fraccionada de parcelas antes de la actuación urbanizadora, se revoca la calificación,  sin perjuicio de que por otras circunstancias de hecho ajenas al negocio documentado pueda motivar la adopción de medidas de disciplina urbanística por parte de la Administración competente.

Debiendo de “concurrir elementos indiciarios adicionales debidamente justificados en la calificación para que puedan desvirtuarse los efectos de la legitimación registral y el principio general de libertad de tráfico por acreditar suficientemente que se trata de una parcelación de tipo urbanístico prohibida por la legislación aplicable que, por su naturaleza, presenta un marcado carácter fáctico o de hecho”.

No obstante, el registrador, en orden a lograr la máxima coordinación urbanística, deberá poner en conocimiento del Ayuntamiento la operación realizada.

Comentarios: Teniendo en cuenta casos ya resueltos por la Dirección General podemos enumerar como elementos indiciarios de la existencia de una parcelación:

  1. La conversión de la comunidad hereditaria indivisa en una comunidad ordinaria mediante sucesivas transmisiones onerosas de cuotas.
  2. La situación de comunidad hereditaria indivisa inscrita que se disuelve mediante sucesivas ventas de cuota a personas ajenas a la misma.
  3. La consulta efectuada por el registrador, tanto a Catastro como al sistema de información territorial respectivo, para apreciar la posible existencia de edificaciones dispersas u otros elementos relevantes a estos efectos.

Pese a la existencia de tales elementos siempre será la Administración competente la que, en ejercicio de sus competencias de disciplina urbanística, en el marco del procedimiento administrativo, la que se tendrá que declarar si tales negocios suponen o no parcelación ilegal.(MGV)

291.*** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir un acta de adjudicación librada en procedimiento de apremio fiscal y del correspondiente mandamiento de cancelación. 

Resumen: importante resolución que analiza la calificación registral cuando se trata de documentos administrativos, en especial, la necesidad de firmeza de la resolución administrativa y la necesidad o no de manifestación sobre el estado arrendaticio de la finca.

Hechos: en procedimiento de apremio fiscal se expidió acta de adjudicación de una finca registral librándose el oportuno mandamiento de cancelación.

Presentada certificación de dicha acta, la registradora aprecia los siguientes defectos:

1º. No consta la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo de subasta, y la notificación al mismo deudor, del acuerdo de enajenación de los bienes.

2º. No consta la circunstancia del domicilio de los adjudicatarios.

3º. No consta la firmeza de la resolución administrativa que ordena la inscripción de la adjudicación y las cancelaciones correspondientes, y,

4º. N consta en la documentación calificada la declaración sobre la situación arrendaticia de la finca adjudicada.

La Dirección estima el recurso respecto del cuarto defecto y lo desestima respecto de los otros tres. Analiza el alcance de la calificación registral cuando se trata de documentos administrativos, y señala:

1º) En cuanto a la falta de constancia en la certificación de adjudicación de la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien,

– Corresponde al registrador calificar la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, en especial, que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley. Por tanto, si el registrador entiende que determinada autorización o informe es uno de aquellos trámites o incidencias esenciales del procedimiento cuya falta vicia el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, entra dentro de sus facultades el recabar que se le justifique tanto su existencia como la emanación del órgano competente y sin que ello pueda entenderse como una revisión de las razones del pronunciamiento, positivo o negativo, que contuvieren, que sí quedarían al margen de sus facultades de calificación.

– Entre estos trámites esenciales que son objeto de calificación registral figuran todos aquellos que, dentro del procedimiento correspondiente, van dirigidos a que los titulares afectados puedan tener en el mismo la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión. En el procedimiento de apremio se exigen una serie de notificaciones de actos y resoluciones que confieren, cada uno de ellos, específicos derechos de defensa para la persona contra la que se dirige el procedimiento. De ahí la necesaria calificación de tales extremos a fin de evitar la indefensión del interesado.

2º) En cuanto a la falta de constancia de las circunstancias personales de los adjudicatarios su domicilio, siendo el adjudicatario una persona física, el defecto también debe ser confirmado con fundamento en el artículo 51.9 RH.

3º) En cuanto a la falta de firmeza de la certificación de la adjudicación, el defecto también debe confirmarse y es que para la inscripción de documentos administrativos deben seguirse criterios similares a los que se siguen en la inscripción de los documentos judiciales. Por lo tanto, si para el acceso al Registro de documentos judiciales que produzcan mutaciones jurídico-reales inmobiliarias, se exige que conste la firmeza en la vía judicial, para el acceso al Registro de documentos administrativos se debe exigir la firmeza en la vía administrativa. La firmeza de la resolución administrativa es un requisito esencial para practicar cualquier asiento de inscripción o cancelación en el Registro que implique una mutación jurídico real inmobiliaria. En definitiva debe constar en la certificación que se ha agotado la vía administrativa.

4º) Por último, en cuanto al defecto relativo a la necesidad de acreditar la declaración sobre la situación arrendaticia de la finca adjudicada, se ha de tener en cuenta que el artículo 13 LAU ha sido objeto de reforma por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

En el caso resuelto en este expediente, dado que la finca adjudicada no tiene la consideración de vivienda, no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Por ello, a menos que el arrendamiento estuviera inscrito en el Registro con anterioridad a la anotación de embargo que ha fundamentado la ejecución, dicho arrendamiento quedará extinguido con la adjudicación en el procedimiento de apremio y, consecuentemente, no serán de aplicación las normas que regulan los derechos de tanteo y retracto. Por ello, en tanto no consta en el historial registral de la finca la inscripción de un derecho de arrendamiento en favor de persona alguna, no procede exigir la realización de la declaración o las notificaciones que prevé el apartado 5 del artículo 25 de la ley. (ER)

292.* LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Parla n.º 1, por la que se acuerda la legalización de un libro de actas de una subcomunidad de propietarios y su constancia en el Libro Fichero de comunidades no inscritas.

Resumen: Se puede legalizar un libro de actas de una mancomunidad no inscrita en los libros del registro, si ya consta en el registro la legalización de diversos libros de los edificios que la conforman.

Hechos: Mediante instancia suscrita en nombre y representación de una Comunidad de Propietarios se solicita la legalización del libro de actas de una mancomunidad de propietarios.

Dicha mancomunidad está formada por tres edificios inscritos como fincas registrales independientes, sin que la mancomunidad constase formalmente constituida en el Registro.

A la vista de la solicitud, y al no constar inscrita la mancomunidad de propietarios, la registradora dejó constancia de dicha diligenciación en el Libro Fichero de comunidades no inscritas del Registro.

Contra tal actuación se interpuso recurso al no estar conforme con la actuación registral al haber consignado los datos solo en el libro fichero  

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, se refiere la DG al objeto del recurso siendo ya doctrina reiterada la que expresa que “que sólo cabe interponer recurso cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente”, siendo su objeto determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho, pero no cualquier otra pretensión de la parte recurrente (art 325 y 326 de la Ley hipotecaria).

Y en consonancia con lo anterior que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Pero al no gozar el Libro Fichero de la protección jurisdiccional que se predica de los asientos registrales, su rectificación es susceptible de revisión por parte de nuestro Centro Directivo.

En el caso que nos ocupa, al margen de la inscripción de cada uno de los tres edificios consta la legalización de diversos libros de actas, expresándose que dichos libros son el tercero, primero que se legaliza registralmente, y, a continuación, cuarto, segundo que se legaliza registralmente. Además de Resolución de la Dirección General de fecha 24 de septiembre de 2020, resulta que ya fue legalizado otro libro de la mancomunidad.

De ello se deriva que los de actas primero y segundo fueron legalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/1992, de 30 de abril, y del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, debiendo recordarse que con anterioridad a dichas reformas la legalización se llevaba a cabo por el Juzgado municipal o comarcal correspondiente al lugar de la finca o diligenciado por notario (cfr. artículo 17 del texto originario de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal).

El objetivo de la reforma fue descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, atribuyendo a los registradores la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, regulado en el artículo 415 del Reglamento Hipotecario.

Se les impone dos tareas: la práctica de la diligencia en sí; y el control sucesivo del número de orden de los libros, aplicable a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para las entidades inscritas, o como para las no inscritas mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien en un libro fichero, cuando la comunidad no aparezca inscrita.

En base a lo anterior y teniendo en cuenta que con anterioridad se han legalizado varios libros de actas, con sus correspondientes notas marginales de legalización, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora, “pues tales notas marginales sí están bajo la salvaguardia de los tribunales y no practicarla ahora pondría en entredicho la eficacia y validez de aquéllas”.

Comentarios: La inscripción hecha por la registradora en el libro fichero al no implicar los efectos de los asientos registrales, como son los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral, es revisada por la DG, revocando el modo de proceder de la registradora y ordenando que se practique la diligenciación al margen de la mancomunidad al constar ya la legalización de libros de los edificios que la forman, que si gozarían de los efectos propios de los asientos registrales.

De todas formas es una resolución que no queda suficientemente clara: en otra resolución de la propia DG de 24 de septiembre de 2020, resulta que ya se legalizó otro libro de actas de la mancomunidad, pero si fue efectivamente así, no resulta de los hechos que el anterior libro se acompañara, para acreditar su íntegra utilización, tal y como exige el precepto, lo que pudo provocar la confusión de la registradora. (MGV)

293.** PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE POR CONTIENDA JUDICIAL. MOTIVACIÓN DE LAS DUDAS DE LA REGISTRADORA.

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

Resumen: En caso de oposición de colindante basada en la pendencia de un procedimiento judicial sobre la configuración de las fincas, la registradora no debe entrar en los aspectos técnicos que puedan determinar la existencia de dudas de correspondencia.

Hechos: Se practica una segregación con descripción de resto que se rectifica respecto de la registral, por lo que la registradora de la propiedad inicia la tramitación del procedimiento del art. 199 LH. En el curso del mismo, una colindante manifiesta su oposición, basada en la existencia de un procedimiento judicial pendiente para determinar los linderos seguido con el anterior titular registral y en una georreferenciación contradictoria con la pretensión del interesado.  

La registradora de la propiedad considera que la oposición «está suficientemente motivada, sin que ello suponga prejuzgar el fondo de la discrepancia, que no corresponde analizar en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o análogo al mismo», por lo que procede suspender la inscripción de la representación gráfica de la finca y la consiguiente modificación de su descripción.

El recurrente argumenta que la calificación registral no está suficientemente motivada, pues no se indican qué dudas se suscitan a la registradora ni cuáles son los motivos por los que da por buenas las causas de oposición de la colindante, ni se analizan sus alegaciones.

La Dirección General confirma la nota de calificación. Se basa en que la suficiente motivación de la misma, puesto que la registradora señala las dudas que a su juicio impiden la inscripción de la representación gráfica, «basadas en la existencia de litigio entre los colindantes y una representación gráfica contradictoria, así como los fundamentos en los que se apoya para justificarlas -que podrán o no ser acertados» (FD 2). Más adelante indica que «con independencia de que la calificación sea más o menos detallada en lo que se refiere a los aspectos técnicos que determinan la existencia de las dudas de identidad, tales cuestiones obran en el expediente tramitado conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria al que ha podido tener acceso el recurrente, sin que por ello se aprecie falta de motivación» (FD 5).

Por otra parte, declara que «con independencia de quiénes sean las partes en dicho procedimiento judicial, queda acreditado que el mismo se refiere a la configuración gráfica de la finca colindante a la que es objeto de este recurso» (FD 5).

Comentario: El interés de esta resolución, frente a otras de parecido tenor, es la declaración, por parte de la DG, de que, cuando el motivo de oposición es la pendencia de un procedimiento judicial sobre la configuración de las fincas, la registradora no debe entrar en el análisis pormenorizado de los aspectos técnicos que pudieran motivar las dudas de correspondencia. Aunque la DG no lo dice con estas palabras, se infiere que es suficiente con que la registradora compruebe la realidad de dicho procedimiento y la coherencia entre este y la oposición alegada, así como la manifestación de que, a su juicio, la oposición está suficientemente motivada; que es justamente lo que hace la registradora en este recurso.

Podemos concluir, por tanto, que el grado de motivación exigible a la registradora es inferior cuando existe contienda judicial que en cualquier otro supuesto pues, según reiterada doctrina de la DG (vgr., R. de 19 de julio de 2016), el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar, entre otras situaciones, que puedan tener acceso al Registro situaciones litigiosas. (VEJ).

294.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pontedeume, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se suspende la georreferenciación de una finca.

Resumen: Para que la registradora pueda suspender la inscripción de una representación gráfica por invasión del dominio público, se requiere la oposición de la Administración correspondiente, sin que baste que sea alegada por las colindantes ni que conste como lindero en una descripción registral.

Hechos: Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca, dos de los notificadas se oponen a dicha inscripción alegado invasión de un camino de dominio público. Dicho camino, que, según las opositoras, separa sus fincas y la de la promotora del expediente, figura como lindero en la descripción registral de una de ellas.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción de la representación gráfica con base en las alegaciones de las colindantes y en la comprobación de que en la ortofoto del catastro se puede observar que el sendero a que hacen referencia las descripciones de las fincas desaparece hasta quedar incluido parcialmente en la finca de la promotora.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: la falta de oposición por parte de la Administración justifica que ha quedado salvaguardado el dominio público supuestamente invadido y la delimitación de tal camino y su supuesta invasión tampoco resultan de la aplicación gráfica registral homologada, por lo que no procede acoger las manifestaciones de las colindantes ni, por tanto, suspender la inscripción de la representación gráfica. Se cita como antecedente la R. de 31 de julio de 2020, en un supuesto similar. La DG aclara que aunque nos encontrásemos ante un camino privado o servidumbre de paso, ello no sería tampoco obstáculo para la inscripción de la representación gráfica, como ya se señaló en las RR. de 27 de septiembre de 2018 o 16 de julio de 2020.

Comentario: la doctrina de que la falta de oposición por parte de la Administración afectada impide tomar en consideración la posible invasión del dominio público está consolidada en la DG. En particular, la R. de 31 de julio de 2020 impone a la registradora el deber de notificar a la Administración antes de suspender la inscripción. Al parecer, en el presente caso no se llevó a cabo dicha notificación, por lo que aquella no tuvo la oportunidad de oponerse. Sólo en el caso de que la invasión del dominio público sea evidente, como en la R. de 12 de junio de 2019, la registradora podría suspender la inscripción pese al silencio de la Administración. (VEJ).

295.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Brihuega, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. (ACM)

Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. [idéntica a #RR.302 y 304]

– Hechos:     Es el enésimo recurso de la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR DG (por todas las RR de 11 diciembre 2020 y de 13 enero y 18 febrero de 2021, de 15 de junio y 19 julio, y las recientes (en este mismo informe) de 22, 23 y 26 de julio, asi como las RR que en ellas se citan y enlazan). En ellas la CCAA solicita la practica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).

– El  Registrador:  califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.

– LA CCAA solicitante:    recurre exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.

– Resolución: La DGSJFP desestima nuevamente el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: 
Reitera las citadas RR de 11 diciembre 2020 y de 13 enero, 18 febrero, 15 de junio y 22 julio de 2021, asi como y las que en ellas se citan). No puede practicarse una anotación no prevista en la Ley, que la contempla sola una vez iniciado el deslinde y con notificación a los titulares. Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario. (ACM)

296.* SUBROGACIÓN HIPOTECA. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE LA COPIA AUTORIZADA

Resolución de 22 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Adeje, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subrogación de acreedor hipotecario.

Resumen: Según la Resolución, no cabe reseñar el documento del que resulta la representación diciendo que se tiene a la vista “el título legítimo de representación formalizado en escritura de poder, no revocado ni modificado”. Se exige la constancia por el notario “de que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, esto de la copia autorizada de la escritura…”.

Hechos Se cuestiona si la siguiente reseña identificativa del poder de representación que se hace en la escritura cumple las exigencias del apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre: «He tenido a la vista el título legítimo de representación formalizado en escritura de poder, no revocado ni modificado, otorgada ante la Notario (…) Yo el notario, hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para suscribir préstamos o créditos con garantía hipotecaria, ampliaciones, novaciones y modificaciones, con los pactos complementarios que se comprenden en este título».

Registrador: Entiende que la expresión «título legítimo» no se ajusta suficientemente a los conceptos jurídicos al uso empleados para designar el documento que sirve de base para incorporar el poder.

Notario: Entiende que el texto cumple suficientemente con los requisitos para entender válidamente efectuada la reseña identificativa del documento autentico por el que se confiere el poder.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Justifica la desestimación del recurso en la necesidad “evitar presunciones, interpretaciones dispares o discusiones semánticas”, razón por la que “habida cuenta de los efectos y especialmente la transcendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, se impone un mayor rigor en la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial)”.

2 “Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido íntegramente los requisitos que respecto de la forma de acreditar la representación exige el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y el propio Reglamento Notarial para que dicho instrumento público produzca, por sí solo, los efectos que le son propios como título inscribible”.

3 Se exige por tanto la constancia por parte del notario autorizante que realiza el juicio de suficiencia, de que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, esto de la copia autorizada de la escritura (o directamente de la matriz si obrara en su protocolo), sin que basten referencias imprecisas como las relativas a «copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios.

Comentario: Más allá de cuestiones semánticas, la Resolución resume la situación consolidada que resulta de la Ley y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, que recoge y sintetiza la jurisprudencia emanada de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018:

1 Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

2 La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.

3 Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada». (JAR)

297.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la inscripción de decretos de adjudicación y de aprobación de cesión del remate. 

Resumen: En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decretos de adjudicación y de aprobación de cesión del remate contra una herencia yacente.

El Registrador aprecia dos defectos pero sólo es recurrido el primero de ellos, éste es, la necesidad de nombramiento de un administrador judicial toda vez que la renuncia de los herederos ha tenido lugar con anterioridad a su intervención en el procedimiento, por lo que cuando ésta se produce ya no representan los intereses de la herencia a la que previamente habían renunciado.

El Centro Directivo confirma la calificación y reitera su doctrina sobre esta cuestión:

1º. En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

2º. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

3º. En caso de renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos.

4º. Cuando la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, no procede nombramiento de administrador judicial pues aquí sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

298.** DIVISIÓN Y SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ciudad Rodrigo, por la que se suspende la inscripción de una segregación en un título judicial.

Resumen: El documento público presentado a inscripción ha de ser congruente con la naturaleza del acto a inscribir, por lo que para inscribir la segregación de una finca se exige que conste en escritura pública. La incorporación de la representación gráfica georreferenciada es preceptiva para las segregaciones, aunque venga ordenada judicialmente.

Hechos: Mediante mandamiento se ordena que se proceda a la inscripción de la división y segregación de un bien inmueble, como consecuencia de la disolución del proindiviso sobre el citado bien, dictado por la sentencia firme.

En el citado procedimiento, se realizaba e incorporaba un informe pericial para proceder a la división de la finca por lotes que serían adjudicados entre los condueños en proporción a sus cuotas, pero no resultaba quiénes eran los adjudicatarios de cada uno de los lotes, lo que tampoco constaba en la parte dispositiva de la resolución judicial.

En el fallo y estimación de la demanda, se declaraba la disolución del proindiviso; se procedía a la división material de la finca formando lotes proporcionales a las participaciones de cada una de las partes procesales en la forma determinada por el informe pericial, y se establecía lo siguiente: “Las partes deberán estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo en consecuencia suscribir los documentos necesarios para protocolizar la división acordada, así como para su inscripción catastral y registral”.

El registrador señala como defectos los siguientes:

a) no ha sido justificado el pago del Impuesto que gravaría esta operación, la exención o la no sujeción;

b) es necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura pública notarial en la cual deberán comparecer, presentes o debidamente representados, los cinco comuneros;

c) no consta con claridad a qué comunero se le adjudica cada lote o finca segregada, ni tampoco, en el caso del lote mayor o finca segregada mayor, la parte que cada uno de los tres condueños tiene en la citada finca segregada o lote, y

d) no se acompañan las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las fincas resultantes de la división o segregación.

La recurrente acepta el primero de los defectos señalados y recurre los otros tres.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación.

Doctrina: El primer defecto de los recurridos se confirma, pues en virtud del principio de legalidad el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y el 50 del Reglamento que lo desarrolla establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en el registro, que deberá de ser congruente con la naturaleza del acto inscribible. Y el que motiva la nota ha de constar en escritura pública y es por ello por lo que el propio juez insta a las partes a la protocolización de la segregación que debe constar en escritura pública.

Y lo presentado al registro es un mandamiento que es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libramiento de certificaciones o la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda, entre otros, a los registradores de la Propiedad, artículo 149 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Tal documento, no es título formal en el sentido del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 2 susceptible de modificar el contenido del Registro.

El siguiente defecto se confirma igualmente dadas las exigencias del principio de especialidad que determina “la necesidad de claridad suficiente de los documentos inscribibles y la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos lo que hace imprescindible que el pronunciamiento judicial esté suficientemente determinado”.

En el caso que nos ocupa el aludido principio se debe plasmar en cuanto a qué comunero se le adjudica cada lote o finca segregada, lo que no resulta ni de la propuesta de división efectuada por el técnico ni de la parte dispositiva de la sentencia.

El ultimo defecto se confirma al ser ya doctrina reiterada de nuestro Centro Directivo que el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en su redacción otorgada por la Ley 13/2015, configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo en las operaciones de segregación, que se extiende tanto a la finca segregada como al posible resto resultante de la segregación.

Comentarios: El hecho de que una segregación venga ordenada judicialmente no obsta el cumplimiento de las normas hipotecarias como puede ser el otorgamiento de escritura pública y la incorporación de la representación georreferenciada de la finca para proceder a su segregación. (MGV)

299.**  TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE UN BIEN GANANCIAL UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo relativo a la transmisión de la mitad indivisa de determinadas fincas.

Resumen:  Ninguno de los ex cónyuges puede, unilateralmente, disponer de la mitad indivisa de una finca ganancial sin previa liquidación de la sociedad de gananciales, pero si concurre el consentimiento de ambos se puede transmitir una mitad indivisa como podría hacerse con otra cuota distinta o la totalidad de la finca.

Hechos:  Se eleva a público un acuerdo privado alcanzado en vía judicial, en virtud del cual una persona, ahora divorciada, da en pago de una deuda ganancial, la mitad indivisa de una finca, que en el registro aparece  inscrita como ganancial.

La registradora considera defecto insubsanable que se dé en pago de la deuda la mitad indivisa del bien, pues para ello será necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

La interesada recurre y alega que la deuda es ganancial y por ello han de responder los bienes gananciales, que el acuerdo ha sido aprobado judicialmente y que el otro titular ha sido citado y consentido tácitamente. En todo caso considera que el defecto no es insubsanable y que tenía que haberse tomado, al menos, anotación preventiva.

La DG  desestima el recurso, aunque declara que el defecto es subsanable.

Doctrina: Estando la fincas transmitida inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta, no puede accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral.

Recuerda que la sociedad legal de gananciales es una comunidad de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas y, por eso, en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

En el caso de que la sociedad de gananciales esté disuelta, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Para disponer de dichos bienes se necesita la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en dichas operaciones .

Ninguno de los ex cónyuges puede, unilateralmente, disponer de la mitad indivisa, pero, si concurre el consentimiento de ambos, puede transmitir una mitad indivisa de cada una de tales fincas como podría hacerse con otra cuota distinta o la totalidad de ellas. (AFS)

300.** EJECUCIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. NOTIFICACIÓN DE LA VALORACIÓN AL INTERESADO.

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la certificación del acta de adjudicación mediante subasta. 

Resumen: Extensa resolución en la que se analiza el alcance de la calificación cuando se trata de documentos administrativos. Ha de constar en la certificación de adjudicación la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta.

Hechos: se presenta a inscripción certificación de acta de adjudicación mediante subasta dictada en procedimiento de apremio.

La Registradora aprecia los siguientes defectos:

1º) La falta de constancia en la certificación de adjudicación de la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien.

2º) La falta de indicación en el documento administrativo de todas las circunstancias identificativas de la persona jurídica adjudicataria de la finca enajenada, así como de las circunstancias personales del titular registral de la finca.

3º) No figurar la firmeza de la resolución administrativa, y,

4º) No considerar acreditadas las facultades representativas alegadas.

El Centro Directivo confirma el 1º y 3º defecto y revoca el 2º y 4º.

1º) En lo relativo a las circunstancias personales del titular registral, al tratarse de la adjudicación de un embargo practicado contra una persona cuyas circunstancias ya fueron calificadas por el registrador al tomar la anotación de embargo, debe entenderse suficientemente cumplido el requisito de la identificación. Por ello, al constar las circunstancias en el folio de la finca adjudicada, se revoca este defecto.

2º) En cuanto a las circunstancias identificativas de la persona jurídica adjudicataria de la finca enajenada, se revoca el defecto porque la registradora no sólo puede sino que debe consultar el Registro Mercantil.

3º) En cuanto a la firmeza de la certificación de la adjudicación, la calificación de los documentos administrativos se rige por las mismas reglas que la de los documentos judiciales. La firmeza de la resolución administrativa es un requisito esencial para practicar cualquier asiento de inscripción o cancelación en el Registro que implique una mutación jurídico real inmobiliaria y por tanto, debe constar en la certificación que se ha agotado la vía administrativa.

4º) Por último, en lo que se refiere a la falta de constancia en la certificación de adjudicación de la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, la Dirección confirma la calificación en la medida en que se trata de un trámite esencial del procedimiento. (ER)

301.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. FINCA SIN REFERENCIA NI CERTIFICACIÓN CATASTRAL

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la georreferenciación pretendida para una finca. (IES)

Resumen: La expresión legal del artículo 199.2 que dice «cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa» debe ser interpretada como si dijera «cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no existe o no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, si ésta existiera, una representación gráfica georreferenciada alternativa».

Hechos.– La única cuestión que se plantea es si cuando para una finca registral no existe referencia catastral ni certificación catastral descriptiva y gráfica de ningún tipo (ni coincidente ni no coincidente con la finca), es o no posible aportar, para tramitar el procedimiento del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, una georreferenciación alternativa sin acompañar la –inexistente y por tanto, imposible de aportar– certificación catastral descriptiva y gráfica.

El apartado segundo del artículo 199 comienza diciendo lo siguiente: “cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa”

Dirección General.- Estima el recurso.

Como regla general, todo el territorio está catastrado y compartimentado en inmuebles catastrales, cada uno con su propia referencia catastral, con su propia superficie y geometría, y por tanto, con posibilidad de obtener la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica donde consten tales extremos.

Excepcionalmente, hay ciertas porciones de la superficie terrestre, como ocurre en el caso que nos ocupa en el presente recurso, que no tienen asignada geometría ni referencia catastral propia y, por lo tanto, respecto de ellas no es posible obtener su correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. Por tanto, en casos como este, el requisito legal del artículo 199.2, ab initio resulta de imposible cumplimiento en cuanto a su primer inciso relativo a la aportación de la inexistente certificación catastral.

La Resolución de este Centro Directivo de 18 de diciembre de 2020, para un supuesto de inmatriculación, ya señaló que “en los supuestos en los que exista una inconsistencia de la base gráfica catastral que impida la obtención de la completa representación gráfica georreferenciada catastral, no puede impedirse la inmatriculación de la finca por una cuestión técnica que resulta ajena al propio interesado y a la institución registral siendo admisible la aportación por el interesado de la representación gráfica alternativa” y dicha doctrina es también aplicable a casos como el presente en el que no se trata de inmatricular una finca sino de georreferenciar una finca ya inmatriculada.

En definitiva, la expresión legal que dice «cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa» debe ser interpretada como si dijera «cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no existe o no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, si ésta existiera, una representación gráfica georreferenciada alternativa». (IES)

302.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS

Resolución de 23 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almansa, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. (ACM)

Idéntica a la anterior R#295 (22 julio)

303.** SOLICITUD DE ANULACIÓN DE CANCELACIÓN. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO y REGISTRO.

Resolución de 26 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santa María la Real de Nieva, por la que se deniega la anulación de un asiento de cancelación. (ACM)

Resumen: Cancelada por resolución Judicial una inmatriculación, no puede instarse recurso gubernativo para que no se cancele por perjudicar a 3º, debiendo acudirse a la vía judicial. El Silencio Advo (negativo) NO opera en el procedimiento registral.

– Hechos:  Una SL inmatricula una finca por doble titulo (1º aumento de capital y luego reducción).  Se impugna el asiento por doble inmatriculación, el demandante obtiene anotación preventiva de demanda por acción declarativa de dominio y finalmente el juez ordena cancelar la inmatriculación de la SL. En el ínterin la misma SL aumenta de nuevo por 2ª vez el capital con la misma finca y ahora presenta instancia solicitando al registrador que reinscriba la finca a su favor por ser 3º de buena fe.

– El Registrador:   lógicamente califica negativamente, conforme al Ppio de legitimación (arts 1 y 38 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad.

 – La SL:    recurre en un confuso escrito, donde además de confundir el recurso gubernativo contra la calificación registral con los recursos de alzada y reposición y el régimen administrativo de silencio negativo, trata de demostrar que la SL era un 3º de Buena Fe protegida por el Art 34 LH (sic!) y solicita que el registrador prescinda de la Sentencia ordenando la cancelación de la inmatriculación y que la mantenga.

– Resolución: La DGRN, como no podía ser de otro modo,  desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Reitera, por citar las más recientes, las RR de 18 abril, 17 mayo y 13 de septiembre 2018 y de 25 abril y 22 noviembre de 2019, que el objeto del expediente de recurso gubernativo contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los arts 19 y 19 bis LH, pero que practicado el asiento, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales solo ante ellos podrá obtenerse su nulidad, pero sin que puedan discutirse en el recurso las cuestiones sustantivas, como la existencia o no de buena fe en el 3º (Nota ACM: que aquí es más que dudosa!).

También puntualiza que al recurso gubernativo no pueden aplicarse sin más las normas procedimentales de la LPAC AAPP resultando especialmente inaplicable el régimen del silencio advo negativo. (ACM)

304.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS

Resolución de 26 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Talavera de Reina n.º 2, por la que se deniega la práctica de una nota marginal. (ACM)

Idéntica a la anterior R#295 (22 julio)

306.** COMPRAVENTA POR COPROPIETARIOS CASADOS

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: El artículo 91 RH exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia) con la finalidad de asegurar inequívocamente la protección de la vivienda familiar.

Hechos: En una escritura en la que se vende una vivienda por los siete copropietarios, cinco de ellos casados, se declara que ninguno de los vendedores se encuentra “en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación”.

Registrador: Entiende que no se cumple con la manifestación exigida por el artículo 91 RH relativa a que la vivienda enajenada no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia.

Notario: Entiende que la declaración de los vendedores en la escritura cumple plenamente las exigencias del citado artículo 91 RH.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La resolución trata varias cuestiones.

SOBRE LA MANIFESTACIÓN RELATIVA AL CARÁCTER DE LA VIVIENDA.

La afirmación genérica de los vendedores cuando dicen que no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación», no cumple lo previsto en el artículo 91 RH, que exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia) con la finalidad de asegurar inequívocamente la protección de la vivienda familiar.

“Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la manifestación sobre el carácter de vivienda habitual de la familia en los actos dispositivos sobre la misma, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas”.

COMPETENCIA DE LA DGSGYFP EN MATERIA DE RECURSOS.

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción.

La competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán y en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

REQUISITOS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Cuando la calificación expresa con claridad el defecto y lo fundamenta en diversos preceptos se entiende que hay una motivación suficientemente expresiva de la razón que justifica la negativa a la inscripción. (JAR)

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307.** COMPRAVENTA. ACREDITACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: La constancia documental de los medios de pago en las escrituras se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento pero no a los pagos aplazados. En pagos mediante transferencia basta manifestar los códigos de las cuentas de cargo y abono.

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona se fija que el pago del precio se hará mediante transferencias bancarias que deberán hacerse inmediatamente después del otorgamiento de la escritura, especificándose las cuentas de cargo y abono de las transferencias. Constan incorporados a la escritura los resguardos de las transferencias hechas

Registrador: Suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario acreditar los medios de pago empleados, de conformidad con los artículos 24 de la Ley del Notariado, 254 de la Ley Hipotecaria y 177 del Reglamento Notarial. Y añade que los resguardos de las solicitudes de las transferencias que quedan unidos en la escritura calificada no resultan legibles.

Notario: al tratarse de una transferencia que debía ejecutarse con posterioridad al otorgamiento, no son aplicables tales normas, que se refieren a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la escritura o con anterioridad al mismo, pero no a los pagos que se hayan de realizar en un momento posterior a aquel otorgamiento.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La calificación no puede ser confirmada por las siguientes razones:

PAGOS REALIZADOS EN EL MOMENTO DEL OTORGAMIENTO Y PAGOS POSTERIORES.

Como ha dicho la R. de 10 de julio de 2012 «las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas tanto por los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, como por los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento aparecen referidas, en todo caso, a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada que haya sido aplazada se hayan de realizar en un momento ya posterior a aquél otorgamiento, con independencia de que en la inscripción se haga constar, conforme al artículo 10 de la Ley Hipotecaria, la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros correspondientes a la parte del precio aplazado».

RÉGIMEN DE LOS PAGOS MEDIANTE TRANSFERENCIAS.

“… según el artículo 177 del Reglamento Notarial, regla 3.ª, en caso de pago mediante transferencia «los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones»; y es indudable que tal requisito ha quedado cumplido.

Por todo ello, para decidir si la escritura calificada es o no inscribible, resulta irrelevante que los justificantes de las referidas transferencias sean o no legibles. (JAR)

309.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH APORTANDO COMO TÍTULO PREVIO UN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: El título previo del artículo 205 LH ha de ser necesariamente un título público, no sólo fehaciente. En las divisiones judiciales de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública. La referencia a la sentencia firme del Art. 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición

Hechos: Se trata de inmatricular una finca por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria: El título inmatriculador es una escritura pública de compraventa, de fecha 24 de febrero de 2010, otorgada por el juez en rebeldía de la parte vendedora. Se acompaña, como título previo de adquisición de los condueños vendedores, auto, de fecha 1 de octubre de 2004, expedido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Astorga, en procedimiento de división de herencia, por el que se «aprueba la transacción verificada por las partes», consistente en que los vendedores «han llegado al acuerdo de proceder a vender la casa inventariada, repartiéndose entre los herederos en la parte correspondiente de conformidad con el testamento».

Registradora: Opone como defecto que no se acompaña título público previo que acredite la efectiva adquisición previa de la finca por parte de los vendedores, tal como exigen los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento, sin que el documento judicial aportado cumpla tal condición.

Recurrente: Alega que el acuerdo, homologado judicialmente, de proceder a la venta del inmueble tiene el carácter de título público.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

EL TÍTULO PREVIO TRASLATIVO HA DE SER TITULO PÚBLICO.

La nueva redacción del artículo 205 LH no admite más forma documental para acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes. Por tanto, no basta cualquier documento fehaciente, categoría amplia dentro de la cual el Reglamento Hipotecario, en alguna de sus sucesivas reformas, había considerado comprendidos, incluso, a simples documentos privados que reunieran los requisitos del artículo 1227 del Código Civil.

EL CASO CUESTIONADO.

Título material: El título material previo alegado no es propiamente un título traslativo, pues se trata de un compromiso al que llegan los vendedores, homologado judicialmente, para enajenar el bien, acuerdo carente absolutamente de trascendencia real.

Título formal: El título formal es un acuerdo homologado judicialmente, que no tiene la consideración de título público por cuanto, según reiterada doctrina de la Dirección general se ha dicho:

1 Si bien el acuerdo transaccional adquiere carácter de cosa juzgada entre quienes lo suscriben (artículos 1809 y 1816 CC), la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil (R. 6 de septiembre de 2016).

2 En el auto de homologación del acuerdo el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo ( R. 9 de julio de 2013).

DOCTRINA GENERAL APLICABLE A LAS PARTICIONES.

1 En los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas (R. 9 de diciembre de 2010).

2 Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición (JAR)

310.**  EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. ART 201 LH. FINCA SEGREGADA Y GRAN EXCESO DE CABIDA. MANIFESTACIONES DE LOS COLINDANTES.

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen:  Es posible tramitar este tipo de expedientes de rectificación descriptiva de fincas, cualquiera que sea la cabida aumentada, incluso en los casos de segregación previa, siempre que no se alteren los linderos fijos y la diferencia de cabida  no afecte a los colindantes, que pueden manifestar su conformidad a la rectificación pretendida.

Hechos: Se tramita un Acta notarial de rectificación descriptiva de finca, conforme a lo dispuesto en el artículo 201 LH, para modificar la descripción de una finca procedente de segregación, aumentado su cabida en más de doble (de 506 m2 pasa a 1096 m2). Se complementa con unas diligencias con manifestaciones de los colindantes, para disipar cualquier posible duda de invasión, y un certificado del Ayuntamiento acreditativo de que no invade el dominio público.

El registrador tiene dudas de identidad de la finca,  principalmente  porque el  exceso resultante puede encubrir operaciones de adquisición de fincas colindantes, o incluso del viario público, teniendo en cuenta también que toda la zona fue objeto de una urbanización con diversas segregaciones y queda  un resto inscrito de cabida  importante, que constituye los  elementos comunes del complejo. No considera que las diligencias con las manifestaciones de los colindantes, sin soporte documental, sean el instrumento adecuado para disipar esas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el resto mencionado por el Registrador ha sido cedido al Ayuntamiento (y parece que no inscrito a su favor), que se ha acreditado por certificación la no afectación al dominio público de la finca objeto del expediente. Añade que el hecho de que la finca proceda de segregación y que haya habido un aumento de cabida no es obstáculo, según la doctrina de la DG, y que las manifestaciones de los colindantes tienen por objeto, precisamente, disipar cualquier posible duda sobre la cabida de esta finca.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 LH y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

El juicio de identidad de la finca y de la diferencia de cabida por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En los casos de previa segregación no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de la finca segregada, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre y cuando se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia, y que  no se haya  producido alteración de la delimitación perimetral de la finca.

Hay que admitir las manifestaciones de los colindantes de que el exceso de cabida acreditado no afecta a sus fincas, pues negar eficacia subsanatoria a las referidas diligencias implicaría soslayar el derecho del interesado a lograr la práctica de la inscripción solicitada a través de la subsanación de los defectos. Además, en el presente caso las fincas colindantes no sufren una disminución de cabida sino que, según Catastro, tienen más cabida que la  inscrita.

Si se acredita que no se ha producido alteración de la delimitación perimetral de la finca y que no se ha formulado oposición por los colindantes, las dudas manifestadas en la calificación no justifican la negativa a practicar la inscripción, como ocurre en el presente caso.

COMENTARIO: La DG da muchas facilidades en estos casos de excesos de cabida, consciente quizá de que las medidas registrales muchas veces tienen poco que ver con la realidad, bastando para ello que no haya colindantes perjudicados y que no se alteren sus linderos  originales (fijos). Ver consideraciones sobre este punto en este informe de la Oficina Notarial.

En el caso de las segregaciones previas  la dificultad es mucho mayor, pues si se segregaron 100 m2 y ahora resulta que son 200 (error bastante grande por cierto),  y suponiendo que los linderos no se hayan alterado el exceso de los 100 tendría que tener una correlativa disminución en la finca de origen. Nada de eso importa según esta doctrina. Otra dificultad añadida sería la superficie autorizada por la licencia de segregación pues de variarse la superficie segregada habría que rectificar la licencia o acreditar la prescripción.

Pasar de un Registro del siglo XIX con descripciones meramente literarias, imprecisas, y muchas veces obsoletas, a un Registro del siglo XXI con vértices georreferenciados y precisión milimétrica causa muchos problemas prácticos y quizá habría que abordar una reforma legal o al menos reglamentaria que facilite el tránsito y resuelva dichos problemas. (AFS)

311.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO TITULAR DE PARCELA COLINDANTE

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Haro, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: Es aplicable a los bienes patrimoniales de la Administración la misma doctrina que para los bienes del dominio público, por lo que la mera oposición a la inscripción de la representación gráfica justifica su suspensión por parte del registrador.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca y la consecuente rectificación de su descripción al amparo del art. 199 LH. No se especifica en qué consiste la supuesta rectificación. Una de las parcelas colindantes es de titularidad municipal. El Ayuntamiento formula oposición basándose, según la nota de calificación, «en indicios de que la parcela en cuestión “pudiera contener alguna parcela titularidad de este Ayuntamiento”, indicándose a continuación que “va a iniciar los trámites de expediente de deslinde administrativo”».

El registrador de la propiedad se basa en que «a pesar de que en los libros registrales no consta formalmente la iniciación del deslinde administrativo que, en ese sentido, se anuncia por parte de la Administración colindante afectada, parece que no deben acceder al Registro situaciones claudicantes que podrían implicar una posterior rectificación de lo inscrito. En base a lo anterior y al hecho de existir dudas fundadas sobre la identificación física de la finca cuya base gráfica se pretende incorporar es por lo que se deniega la incorporación de la misma.»

La Dirección General confirma la nota del registrador.

Doctrina: La DG considera «justificadas las dudas del registrador, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica, según resolución en la que además se insta a iniciar la investigación de la titularidad y deslinde del dominio público» (FD 4). Y añade: «De los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a bienes de titularidad municipal. Por todo lo expuesto, resulta correcta la actuación del registrador a la vista del informe de la Administración, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad administrativa o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada, o bien entablar el juicio declarativo que corresponda en defensa de sus derechos» (FD 5).

Comentario: El aspecto más relevante de esta resolución es que, a diferencia de tantas otras en que se trata sobre la posible invasión del dominio público, en el presente caso la Administración que se opone a la rectificación de la descripción es titular de una parcela colindante, de un bien patrimonial. En el escrito de oposición no solo no se acredita, como es regla general, dicha invasión de finca colindante, sino que tampoco se afirma que dicha invasión se produzca realmente, simplemente se deja constancia de su posibilidad.

La cuestión que surge de los hechos anteriores es, por consiguiente, determinar si la Administración titular de un bien patrimonial sigue gozando del estatus privilegiado aplicable a los bienes de dominio público, conforme al cual, según la doctrina de la DG, basta su mera oposición para impedir la inscripción; o si, por el contrario, debe someterse a la norma general que exige la justificación de las alegaciones. Como vemos, la DG da por supuesta la primera opción, equiparando los bienes patrimoniales a los de dominio público, pero lo hace sin entrar en el examen de dicha equiparación y sin establecer una doctrina al respecto.

Sin duda, la cuestión debería ser objeto de un examen más detenido que el que aquí corresponde, pero sí puedo hacer una reflexión al respecto. Es evidente que la Administración no es un simple ciudadano y que el interés público que debe presidir sus actuaciones merece una especial protección; pero también lo es que dicha protección es más necesaria en unos supuestos que en otros, que está plenamente justificada en relación con los bienes de dominio público pero quizás no tanto respecto de los bienes patrimoniales, que se rigen por otras normas y principios.

En el presente supuesto de hecho, el Ayuntamiento se limita a alegar la posibilidad de que la representación gráfica «contenga alguna parcela de su titularidad». En sus alegaciones, el recurrente afirma que el solar, en el que existe una casa, tiene 140 metros cuadrados; que la descripción resultante de la representación gráfica catastral es coincidente con la contenida en la escritura pública de compraventa; que la parcela está perfectamente delimitada en la realidad física por paredes medianeras (algunas centenarias) con los edificios colindantes y por su frente con vallado y con la calle de acceso, urbanizada y pavimentada desde hace más de 40 años… Ninguna de estas afirmaciones aparece tan solo cuestionada por la DG, que en el Hechos I habla de una supuesta rectificación de descripción a la que no se vuelve a referir en lo sucesivo.

La situación en que queda el recurrente puede ser determinante para tomar una posición al respecto. Mientras el Ayuntamiento no se toma la molestia de concretar sus afirmaciones (¿cómo es posible que una finca urbana consolidada de 140 metros cuadrados de superficie, ocupada por una casa con su patrio, contenga en su interior alguna parcela de titularidad municipal?), el interesado se ve abocado, como dice la DG, a ejercitar «los recursos o actuaciones correspondientes […] o bien entablar el juicio declarativo que corresponda en defensa de sus derechos». Me pregunto cómo va a recurrir el interesado una escueta nota que no afirma nada y si puede compeler al Ayuntamiento a realizar el deslinde administrativo. Todo  ello, simplemente, para poder inscribir la representación gráfica catastral.  En cualquier caso, es evidente que existe una gran desproporción entre la inacción municipal y las acciones que se exigen al administrado para que se le reconozcan sus derechos.

En mi opinión, la presunción de veracidad de la cartografía catastral exigiría, en este caso, algo más que la escueta nota de la Administración, que no alcanza ni la categoría de un informe. La solución más equitativa y más ajustada a derecho hubiera sido que el registrador inscribiera la representación gráfica catastral, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pudiera instar posteriormente el deslinde administrativo e inscribirlo.

El argumento del registrador de que el anuncio del deslinde justifica que no accedan al Registro «situaciones claudicantes» que podrían implicar una posterior rectificación de lo inscrito, no se sostiene en modo alguno y debería haber sido contestado por la DG. Y las dudas “fundadas” sobre la identificación de la finca que alega, no las justifica en absoluto, en contra de la reiteradísima doctrina del centro directivo.  

Es cierto, como decía, que el dominio público debe gozar de una protección especial, como se desprende de las referencias que a él hacen los arts. 9 y 199 LH, lo que ha llevado a la DG a sentar la doctrina de que, si la Administración alega la invasión del dominio público, no necesita acreditarlo. Pero los arts. 9 y 199 LH no hacen referencia alguna a los bienes patrimoniales de la Administración, por lo que en cualquier interpretación extensiva en esta materia debería exigirse un escrupuloso respeto a la situación del administrado, algo que no se aprecia en absoluto en el caso presente. (VEJ).

312.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Cogolludo, por la que se suspende iniciar un expediente de inscripción de representación gráfica. (IES)

Resumen:- La pretensión de inscripción de la representación gráfica lleva a aplicar al procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que es el previsto para este tipo de operaciones.

Hechos.-  Es objeto de este expediente decidir si procede iniciar un expediente para la inscripción de la representación gráfica de una finca. La finca tiene una cabida inscrita, tras varias segregaciones de 1.654 metros cuadrados. – Según informe de validación catastral que acompaña a la instancia, la representación gráfica de la finca está formada por una parcela catastral y por parte de otra parcela catastral. Tanto en la solicitud de rectificación descriptiva como en el escrito de recurso se manifiesta que con ello se pretende incorporar a la finca la superficie de 33,66 metros cuadrados que son cedidos por los titulares de la finca colindante.

El registrador deniega la inscripción de la representación gráfica, antes de iniciar el procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por albergar dudas sobre la identidad del exceso, basadas en el hecho de que el exceso declarado no se debe a un error de medición, sino a la existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias no formalizadas debidamente y que no han tenido acceso al Registro

 El recurrente alega que el exceso se debe a la cesión, de común acuerdo, de una porción de la finca colindante a la que es objeto del procedimiento y su agregación a la finca de que son titulares, manifestando que la porción de terreno que ahora se cede la habían considerado siempre parte integrante de su finca.

Dirección  General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

La incorporación de la representación gráfica a la inscripción tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley  Hipotecaria). Según dicho artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

 Dicho precepto regula el expediente para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que «el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica».

 La pretensión de inscripción de representación gráfica formulada lleva a aplicar al procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que es el previsto para este tipo de operaciones. Ha sido reiterada en numerosas ocasiones la doctrina de esta Dirección General, conforme la cual: a) La registración de un exceso o disminución de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

En el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016, entre otras). A los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016

En este expediente, el recurso no puede prosperar. Son los propios recurrentes los que manifiestan que el aumento de superficie atribuido a la finca se debe a una cesión por el colindante, lo que supone la segregación de una porción de la finca registral colindante y su posterior agregación a la finca de que son titulares. De la documentación presentada resulta que la inscripción de la representación gráfica propuesta conllevaría omitir el correspondiente negocio traslativo y operaciones de modificación de entidad hipotecaria, lo cual proscribe expresamente la normativa hipotecaria que regula la inscripción de representaciones gráficas (artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria), además de infringir el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). (IES).

313.* EXPEDIENTE JUDICIAL PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Altea, por la que suspende la inscripción de un auto dictado por letrado de la Administración de Justicia en expediente de dominio para la reanudación de tracto.

Resumen: No se admite reanudar el tracto sucesivo mediante expediente de dominio si el promotor es causahabiente del titular registral, pues en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición.

Hechos: Se cuestiona la inscripción del auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo en el que se dan las siguientes circunstancias: la finca está inscrita, por mitad, a nombre R y S. El expediente lo promueve la cotitular doña S y afecta a la mitad indivisa inscrita a nombre de don R, alegando que dicha mitad la adquirió mediante contrato verbal que no se puede elevar a público porque ha fallecido el transmitente don R.

Registrador: deniega la inscripción porque no hay realmente interrupción del tracto sucesivo porque el promotor del expediente adquirió directamente del titular registral.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

REGLA GENERAL: Se produce interrupción del tracto cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, de ahí que no se admita la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo a través de expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición.

EXCEPCIONALMENTE: Sólo se ha admitido la reanudación mediante el expediente en caso de que el transmitente sea titular registral cuando (i) además de la extraordinaria dificultad para formalizar el título público que permitiría la inscripción a favor del promotor, (ii) se trate de casos en que el promotor haya adquirido de solo alguno o algunos de los herederos del titular registral.

CONCLUSIÓN: “En este supuesto lo procedente es la formalización del referido contrato por los citados herederos debiéndose confirmar por tanto la calificación”. (JAR)

316.** AGRUPACIÓN DE FINCAS RÚSTICAS. OBRA NUEVA. ACREDITACIÓN DE ANTIGUEDAD

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas y declaración de obra nueva terminada.

Resumen: Destaca la importancia que tiene para la declaración de obra nueva (ex. art. 28.4 TRLSyRU) que no se trate de suelo que por su calificación impida el juego de la prescripción de la posible infracción urbanística. Ello no justifica, sin embargo, la suspensión de la inscripción salvo que exista razón motivada. Destaca los medios de notario y registrador para asegurar el ejercicio del control de la legalidad urbanística que les corresponde.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de agrupación de fincas con declaración de obra nueva (Art. 28.4 TRLSyRU) sobre la finca agrupada. Se incorporan a la escritura: georreferenciación de la agrupación mediante informe de validación catastral, informe técnico que certifica la antigüedad de la edificación declarada y certificación catastral acreditativa también de la antigüedad de la edificación.

Registradora: Opone a la inscripción que la certificación técnica acreditativa de la antigüedad se incorpora de forma incompleta pues sólo se reproduce parcialmente en la escritura; en la otra certificación del mismo que incorpora las coordenadas de la finca agrupada consta que la parcela se encuentra en suelo catalogado como “rústico de protección especial”; sin embargo, en el certificado que acredita la antigüedad de la edificación se dice que la misma no se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo 361.5 de la Ley 4/2017 del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias. Por lo expuesto entiende que “esta circunstancia debe aclararse, ya que según consulta del planeamiento municipal, parece deducirse de las normas subsidiarias que efectivamente la finca está incluida en la categoría de suelo rústico de protección especial a que se refiere el artículo 361.5 B 1.º…”.

Notario: Argumenta que no se ha fundamentado razonadamente la circunstancia impeditiva de la inscripción porque el argumento es que “parece” que la obra nueva a se encuentra en terreno de protección ambiental. Por ello, debe rechazarse “toda posición basada en la exigencia generalizada de previa certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, pues sería del todo contrario al espíritu que inspira la redacción del citado artículo 28.4 (de la Ley estatal del Suelo), en particular, tras la reforma por Ley 8/2013. Excepcionalmente, dicha suspensión solo procedería “cuando de la consulta de los distintos medios de calificación de que dispone legalmente, pueda resultar la incidencia de estas circunstancias impeditivas, siempre que lo exponga motivadamente en la nota de calificación y sin prejuzgar la competencia administrativa en la materia”.” (R. 28 de junio de 2017).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Conforme a la R. de 6 de mayo de 2013, en relación con la de fecha 11 de diciembre de 2012, el registrador debe “constatar, por lo que resulte del Registro (y, cabe añadir, del propio título calificado), que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección”, en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada, pues en tales casos ninguna dificultad existe para que el registrador aprecie la falta del requisito de la prescripción, dado que su ausencia no queda sujeta a plazo y su régimen resulta directamente de un mandato legal”.

2 En el caso concreto “no resulta con claridad la ubicación exacta de los terrenos fuera de zonas de especial protección o la afirmación bajo su responsabilidad, por parte del técnico certificante, de que a pesar de estar construido en tal zona, y dada la fecha de construcción, ha prescrito (suponiendo que sea susceptible de prescripción la infracción). Está por tanto justificada la exigencia de la registradora de aclarar si efectivamente la edificación existía a la fecha en que se calificó tal suelo como rústico de protección especial y que no caben respecto de la construcción medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística”.

Comentario: La Resolución se centra en que las certificaciones técnicas adolecen de falta de claridad porque no aclaran suficientemente si la edificación está o no construida, total o parcialmente, en zona de imprescriptibilidad.

Sin embargo, de basarse la resolución en la afirmación registral de que “parece deducirse de las normas subsidiarias que efectivamente la finca está incluida en la categoría de suelo rústico de protección especial…”, se trataría de una opinión no fundada razonadamente que, como dice el notario, sería contraria a la doctrina del Centro Directivo manifestada en las resoluciones citadas en el escrito de recurso.

Recuerda la Resolución que el notario puede, y debe cuando así lo exija el ejercicio de su control de legalidad, solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas las fincas o parcelas (Art. 27.2 Ley del Suelo) [R. 1 de marzo de 2016].

En el caso concreto parece que el notario sí que ha realizado el control debido mediante la consulta “al sistema de Información Territorial de Canarias (IDE), de acceso público (…) [que] permite concluir que el terreno sobre el que se declara la obra nueva no es uno de los que se refiere el artículo 361.5 de la Ley 4/2017 de Canarias, aunque es cierto que no lejos se encuentra una zona de suelo protegida denominada (…), pero a suficiente distancia para evitar cualquier duda”. (JAR)

317.*** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA DE NACIONAL NEERLANDÉS

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Novelda a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de nacional neerlandés. (IES)

RESUMEN: Deja constancia, obiter dicta, de la autonomía que dentro del testamento tiene la “professio iuris” que puede efectuarse en un testamento revocatorio.  

Hechos: sucesión «mortis causa» internacional en la que es aplicable por la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012. La escritura pública española por la que se liquida el régimen económico-matrimonial y se realizan las adjudicaciones como consecuencia de la sucesión «mortis causa», se basa en un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato autorizada por la misma notaria recurrente.

En ella se considera notorio que no existe un título testamentario vigente en que fundar la sucesión y que debe abrirse el abintestato, como hace, declarando herederos a su círculo familiar en aplicación de la legislación de los Países Bajos.

En el acta se señala que el causante testó en Países Bajos y que posteriormente otorgó testamento revocatorio en España de donde deduce que la apertura del abintestato constituye el único título de la sucesión. Sin embargo, señala asimismo que en dicho testamento ante notario español el causante eligió su ley nacional para que rigiera su sucesión.

Registro: La registradora solicita que se acompañe el testamento español para a la vista de su contenido realizar una completa calificación.

Notaria: Invoca la limitación de la calificación. Considera que dicho título conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, es el acta de declaración de herederos abintestato, citando la limitación de calificación de la misma, como acto de jurisdicción voluntaria conforme a las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de enero de 2020 y 19 de febrero de 2021.

La Dirección general:– Desestima el recurso y confirma la calificación.

Tras subrayar que el notario es autoridad internacional en las sucesiones internacionales, señala que en el presente caso la adjudicación se realiza en España, aplicando la ley de los Países Bajos y surte efectos solo en España rigiéndose por los procedimientos internos (artículo 2 del Reglamento).

Conforme a estos (artículos 14 de la LH y 76 y 78 del RH) debe acompañarse a la escritura el título sucesorio, la certificación de defunción respectiva y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad.

Del acta resulta que el testador no solo revoca el testamento anterior neerlandés si no que indica que el testador hace «professio iuris» a la ley de su nacionalidad, que constituye una disposición testamentaria relevante (artículo 22 RES). La «professio iuris» es esencial en la liquidación de la herencia, en cuanto establece la ley aplicable, que es la base de la sucesión.

Nos encontramos ante una herencia en la que el título sucesorio es mixto, en base al testamento otorgado en España que complementa el título sucesorio abintestato.

En consecuencia el título sucesorio se integra por el testamento español, en el que se realiza la «professio iuris» –disposición testamentaria relevante, que de no existir conduciría la sucesión a la ley española, al ser España la residencia habitual del causante– y el acta de declaración de herederos abintestato que determina los sucesores y en la que la notaria deberá realizar los correspondientes juicios notariales sobre la ley aplicable.

 Trae a colación  las resoluciones de 12 de noviembre de 2011 y 19 de julio de 2019, en las que se hace constar que el testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional (artículo 16 de la Ley Hipotecaria), serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias.

Ambos –testamento y acta de notoriedad– deberán acompañar a la aceptación de herencia y partición junto con el certificado literal de defunción y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, que razonablemente constarán incorporados al acta de declaración de herederos. (IES)

318.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria. 

Resumen: la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.

Hechos: se solicita la inscripción de una rectificación de descripción de finca acreditada en expediente notarial tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora señala como defecto la existencia de dudas en la identidad de la finca. Al comenzar el expediente de rectificación se expidió la preceptiva certificación registral por registrador distinto al que emite la calificación. En dicha certificación no se expresaron dudas de identidad.

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:

I. EXCESO DE CABIDA.

         Reitera su doctrina sobre registración de los excesos de cabida recordando que:

– La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.

– Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

II. DUDAS DE IDENTIDAD.

Tras la reforma operada por la Ley 13/2015 para proceder a cualquier rectificación de la descripción es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada.

– Si el expediente tramitado fuera el previsto en el artículo 201 LH, heredero del anterior expediente de dominio judicial, se prevén especiales garantías para su tramitación, que determinan que pueda utilizarse cualesquiera que sean las discrepancias superficiales con la cabida inscrita o los linderos que pretendan modificarse, incluso fijos.

– Siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

– Aunque ya conste inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, cabe rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre y cuando se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia.

– No existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

– Momento en el que deben ponerse de manifiesto las dudas: al tiempo de expedir la certificación. En aquellos casos (como el ahora resuelto) en que el registrador que emitió la certificación inicial es distinto de quien va a practicar la inscripción, cabe alegar las dudas de identidad al tiempo de la calificación pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto. Por excepción, si la anotación preventiva que advierte del inicio del procedimiento está vigente, el registrador no puede oponer dudas que pudieran poner en entredicho la anotación practicada.

III. LAS NOTIFICACIONES A LOS TITULARES DE LAS FINCAS COLINDANTES.

– Los titulares colindantes intervienen en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física para evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial.

– La notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos.

– Corresponde al registrador determinar de forma precisa cuáles son las fincas registrales colindantes que puedan resultar afectadas acudiendo a la consulta de los índices u otros asientos relacionados con la finca cuando se disponga de esta información en el Registro y todo ello deberá figurar en la preceptiva certificación que debe expedirse al comienzo del procedimiento. (ER)

319.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL. LEY 5/2019 Y LEGISLACIÓN CATALANA.

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por no haberse acreditado el cumplimiento por parte del prestamista de las obligaciones precontractuales impuestas por la legislación del consumo de Cataluña. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña, la DGSJyFP revoca la nota.

1.- CUESTIÓN PLANTEADA

Caso: 1. […] la cuestión debatida estriba en […] si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas […] para suspender la […] escritura de préstamo hipotecario […] por no constar en ella [1] que se haya dado cumplimiento a las previsiones y obligaciones de información que impone el Código de Consumo de Cataluña, [2] y en qué medida tal normativa es aplicable o, por mejor decir, cómo se armoniza la misma con la legislación estatal […] de la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

2.- ARGUMENTOS DEL NOTARIO

Recurrente: […] el notario recurrente argumenta que según la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, [[1exclusiva]] corresponde al notario y [[1registradora no]] no al registrador [es una registradora] de la Propiedad el control del cumplimiento del principio de transparencia material, de modo que si se reseña en la escritura de préstamo hipotecario […] el acta de transparencia material, ello supone [no existe norma alguna que autorice dicha suposición] que se ha dado cumplimiento a toda la normativa implicada en la materia, en este caso, tanto la citada Ley 5/2019 como la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, integrando ambas normas con relación al asesoramiento prestado al cliente, sin necesidad de reseñar expresamente en la escritura […] que ha realizado las actuaciones previstas en la citada ley autonómica, toda vez que no existe norma alguna que imponga dicha reseña.

Hechos: En la escritura que motiva la calificación […] consta lo siguiente:

En su expositivo V: «Que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario, con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la siguiente documentación precontractual, legalmente requerida […]

En la estipulación primera, se afirma […]: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión de los términos y condiciones bajo los cuales el Banco hace entrega al Prestatario del Préstamo, se recogen en Acta otorgada por mí […]

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3.- COMPATIBILIDAD ENTRE LEGISLACIÓN DEL ESTADO Y AUTONÓMICA

2 La compatibilidad de la normativa de consumo catalana con la legislación estatal sobre la materia, en cuanto a la legislación anterior a la Ley 5/2019, ya ha sido analizada por este Centro directivo en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y reiterada […] cuya doctrina se reproducirá ahora en lo pertinente. […]

En aplicación de estas [las] competencias exclusivas [del Estado], especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los Registros e Instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado […]

Por su parte la Comunidad Autónoma de Cataluña regula la materia de «consumo» fundamentalmente en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y por Ley 20/2014, de 29 de diciembre […]

Esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de [1] órganos y procedimientos de mediación, [2] de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, [3] regulación de la información en materia de consumidores [cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que la contradigan, conforme al art. 8.1 LCGC en su redacción por la misma Ley 5/2019, de 15 de marzo], [4] y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña).

Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización, en su caso, por daños y perjuicios (artículos 333-1 y -7 del Código de Consumo de Cataluña), añadiendo el artículo 333-10 [5] unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o [6] a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida».

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 21 de septiembre, afirma que: […]

PUBLICACIÓN LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO

3 Con la publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] ha de plantearse la compatibilidad entre esta Ley y el citado Código de consumo de Cataluña, y cómo afectaría la coexistencia de ambas normas a la actuación notarial y registral. […]

[…] el Código de consumo de Cataluña (cuyo ámbito de aplicación no es totalmente coincidente con la posterior Ley 5/2019, pues la normativa catalana se refiere solo a viviendas, algo que no sucede en la estatal), impone determinados deberes de información por parte del notario en su artículo 123-10 número 2 […]

4.- CASO CONCRETO

4 La cuestión que se plantea en la nota de calificación recurrida […] es si la omisión en la escritura de préstamo hipotecario de una expresa referencia a que se ha suministrado por parte del notario [y del prestamista] la información a que se refiere el Código de consumo de Cataluña […] por sí solas, son motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca […] lo que hace preciso analizar la […] naturaleza y alcance a efectos registrales de las […] obligaciones recogidas en los referidos artículos.

5.- RECORDATORIO ANTES LRCCI

[…] este Centro Directivo, en Resolución de 19 de mayo de 2017, afirmó, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que la contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [un recordatorio que se echaba de menos].

Pero estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios y en el ámbito estatal, se materializan actualmente en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] [pero no sólo en la LRCCI] cuyo alcance y prevalencia respecto de posibles regulaciones autonómicas se precisarán más adelante.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, esta Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013 […] afirmó que, […] en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas […] el registrador «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, artículo 6 de la Ley 1/2013, etc.–». […]

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable en materia de préstamos hipotecarios con consumidores, hoy constituida fundamentalmente por la Ley 5/2019 […] [pero no sólo: hay muchos otros requisitos de información previa al contrato en otras normas vigentes[1]] y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia [1] del contrato en sí mismo [2] o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación [se agradece la referencia a la nulidad parcial, pero el resto es ambiguo], de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril […]

6.- LA NUEVA LEY

Por otra parte, es evidente que ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

TRANSPARENCIA

Respecto de ese procedimiento de contratación, y como ha recordado esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero, 3, 6 y 12 de febrero y 27 de julio de 2020, con criterio también expresado en la Instrucción de ese Centro de 20 de diciembre de 2019, la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo […]

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 22.2 de la Ley 5/2019 […] El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […] A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000 […] para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley. […]

Las consecuencias [civiles y mercantiles] del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998, de 13 de abril (redactado por la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2019), y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU (añadido por la disposición final octava de la Ley 5/2019), ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho» [pero el incumplimiento del notario en cuanto al acta y su reseña sólo produce efectos disciplinarios y la imposibilidad de inscribir la hipoteca].

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

CLÁUSULAS ABUSIVAS

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El rechazo por notarios y registradores de la Propiedad de las cláusulas afectadas, a la hora de autorizar la escritura o inscribir la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. También se denegará la inscripción de las cláusulas que hubieran sido declaradas nulas por abusivas por Sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria).

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998 […]

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

7.- CONCLUSIÓN 1

De la normativa referida resulta que, en la actualidad, la competencia en el control de lo que se ha venido a denominar transparencia material ha sido atribuida por la Ley 5/2019, exclusivamente [[2exclusiva]], al notario autorizante como se dispone expresamente en su artículo 15.2 según el cual «el notario verificará [no dice verificará en exclusiva] la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)»; acta notarial (forma documental elegida por el legislador para plasmar ese control de transparencia) cuyo contenido según establece el número 6 del mismo artículo 15 «se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material».

Por otra parte, y como antes se ha adelantado, el citado artículo 15 en su número 7 establece que: «En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta […] reseña cuya existencia deberán comprobar los registradores de la propiedad como requisito para practicar la inscripción […] de la hipoteca según dispone el artículo 22.2 de la repetida Ley 5/2019.

De la redacción literal del referido artículo 15 resultan dos conclusiones a estos efectos: [1] la primera, que la presunción de veracidad e integridad de la citada acta va referida a la recepción por parte del prestatario de la documentación y asesoramiento a que refiere la Ley estatal 5/2019, que es la que imperativa e inderogablemente impone dicho artículo (preceptos que tienen el alcance derivado de las trascendentales disposiciones adicional quinta y final decimotercera), y cuya reseña en la forma expuesta es lo que debe calificar el registrador [pero no sólo, ya que conforme a los arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI y 30 Orden EHA 2899/2011, el registrador califica la correspondencia o divergencia perjudicial para el adherente entre antecedentes y escritura]. [2] Y la segunda, que la escritura que documente el préstamo hipotecario ha de reflejar exclusivamente [[3exclusiva]] lo que dispone el citado artículo 15, pues el despliegue del control de la transparencia material tiene su exclusivo ámbito en el acta de transparencia previa al otorgamiento, de modo que la calificación registral habrá de ceñirse [[2registradora no]] al estricto ámbito que la citada ley 5/2019 determina [una ley que en cuanto a la protección de las personas consumidoras ha de interpretarse «pro consumatore» y no de manera estricta sino extensiva], dado que el control de transparencia material ha sido encomendado al notario [[4exclusiva]] y este ha de reflejarlo en el acta, no en la escritura de hipoteca [calificable por la registradora].

8.- LA LCCI Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

PREVALENCIA

6 Y es que por mor de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, y al haber limitado su disposición adicional quinta las competencias de desarrollo autonómico a lo que en ella se expresa, una importante consecuencia, en el ámbito de aplicación de normativa catalana que es lo que aquí se suscita, es que la documentación a entregar al prestatario es la prevista en el artículo 14 de la citada ley, y no la referida en el artículo 262-4 del Código de consumo [esa es la consecuencia de la interpretación estricta: limitar, contra todo principio, la protección de personas consumidoras y adherentes], pues, como ya se ha expuesto, la citada Ley estatal ha desplazado de forma sobrevenida a la normativa autonómica con la que entra en conflicto [pero solo en los supuestos de dicha disposición adicional]. […]

COMPATIBILIDAD

A la vista de lo expuesto, es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que si un determinado precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional [este es el vino que se le echa al agua de la interpretación estricta], ejemplo paradigmático.

9.- CONCLUSIÓN 2

7 Por consiguiente [con la supresión vista resulta que no se puede decir “por consiguiente”, sin desvirtuar el pronunciamiento constitucional], la citada Ley 5/2019 ha desbordado el ámbito de aplicación del Código de consumo de Cataluña, prefijando claramente deberes, competencias de notarios y registradores y formas documentales; y, por supuesto, también, el marco de renunciabilidad que pudo contemplar o amparar, respecto de la normativa catalana, la citada resolución de la Direcció General de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació; así como los parámetros en los que se desenvolvió, entonces, la citada Resolución de este Centro Directivo de 2017, marcando y regulando, claramente, unas líneas infranqueables la recta interpretación sólo permite barreras a las normas autonómicas que perjudiquen a la persona consumidora en relación con la regulación estatal, no a las que la beneficien]; atribuyendo al notario el control de transparencia material [[exclusiva implícita]] [en 2017 no existía la ley 5/2019] y delimitando claramente como ámbito de calificación del registrador [[registradora no implícitamente]] esa reseña del acta [en 2017 no había obligación de reseñar y el registrador debía calificar la transparencia]. Y es que el contenido y alcance de lo antes expuesto (ese marco inderogable e imperativo) el legislador ha querido que sea homogéneo para todo el Estado, de modo que esa reseña del acta es lo único que el registrador puede comprobar [[3 registradora no]], pues ninguna normativa autonómica da al registrador –ni le puede dar– facultades para calificar y denegar una inscripción, respecto de algo (esas previsiones del Código de consumo) que se haya quedado al margen de las normas imperativas emanadas del Estado y promulgadas con vocación de homogeneizar la unidad de mercado y el marco [mínimo] inderogable de protección del consumidor.

CONCLUSIÓN 2 – REGISTRADORA

En conclusión, y a la vista de la nota y del recurso, podría a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo hoy vigente y en tanto que obligaciones de información por parte del notario, las recogidas en el artículo 123-10 número 2, letras a) y b) del Código de consumo de Cataluña. Pero ello queda extramuros de la calificación registral [[4registradora no]], en tanto que no hay norma alguna –aparte lo que prevé la Ley 5/2019– que ampare denegar una inscripción porque supuestamente una ley autonómica hipotéticamente atribuya más derechos que la Ley 5/2019 y el notario no haya declarado que lo ha cumplido en la escritura, pues el instrumento público en el que se ha de formalizar el control de transparencia material es otro, respecto el cual el ámbito de calificación ha sido claramente prefijado por el legislador [[registradora no implícitamente]]. Y lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que las autoridades de consumo puedan desplegar otro tipo de controles o depurar posibles infracciones; pero esa es distinta cuestión.

De lo expuesto resulta claro que el registrador debe limitar su calificación [[5registradora no]], en lo que se refiere a esta materia, a que la reseña del acta notarial cumpla con los requisitos […] [d]el artículo 15.7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]

CONCLUSIÓN 2 NOTARIO

En el presente expediente el notario manifiesta expresamente lo que sigue: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión (…)».

Se hace una expresa referencia que ha recibido en plazo la documentación (que viene reseñada en la parte expositiva) [¿de la escritura o del acta?], así como la comprensión de su contenido.

Por ello tiene razón el recurrente cuando afirma que ningún precepto de la normativa autonómica impone al notario una reseña expresa en la escritura de préstamo de que ha realizado las actuaciones previstas en el Código de consumo de Cataluña; actuaciones (las legalmente previstas) que tendrían su encaje en el control de transparencia material. Y ello por la sencilla razón de que el lugar adecuado para plasmar detalladamente su cumplimiento (y el control de transparencia material) es el acta notarial previa; forma documental de instrumento público que el legislador estatal ha previsto y habilitado para ello, y que no puede ser alterado por normativa autonómica [pero sólo si la normativa autonómica es conflictiva, incompatible y perjudicial para la persona consumidora, lo que no es el caso], dada la competencia exclusiva del Estado en la ordenación de los instrumentos y registros públicos, y quedando ceñido el ámbito de la calificación del registrador a lo antes expuesto [respecto de la LRCCI, pero no respecto del resto de obligaciones de información previa al contrato establecidas en otras normas].

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

[1] Vid. anexo a mi trabajo 50/2016 “Control de transparencia registral en la hipoteca”, Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2015, Ref. D-353, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en la edición en internet. (CB)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
285.*** CONSTITUCIÓN DE SL. AUTOCONTRATACIÓN Y CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 21 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IV de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Resumen: En constitución de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en la que uno de los comparecientes intervenía en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único de una de las dos sociedades fundadoras. Ese compareciente se designaba a sí mismo como administrador de la nueva sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio el compareciente incurre en un supuesto de autocontratación al ser él solo, en la doble representación señalada, el que realiza el acto. Es decir que para el registrador el “hecho de que se proceda en la escritura de constitución a designarse a sí mismo como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. Artículo 267 del Código de Comercio, 1.459, 1.714 y 1.718 del Código Civil, RDGRN de 18 de Julio de 2006”. Insubsanable.

El notario recurre. Alega en primer lugar la falta de fundamentación de la nota del registrador, citando las muchas resoluciones de la DG que han tratado del problema y en cuanto a la autocontratación dice que la propia DG ha considerado que “el carácter asociativo del contrato de sociedad y su causa negocial común excluyen en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran; y que el conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento ulterior de la sociedad se previene y dirime por la propia dinámica de su configuración orgánica, así como mediante las cautelas legalmente establecidas para supuestos específicos”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: En cuanto a la fundamentación de la nota, aun reconociendo su existencia, vuelve a reiterar que “cabe la tramitación del expediente y entrar en el fondo del asunto si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso”.

En cuanto a la cuestión de fondo, viene a decir que siempre ha considerado que “no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común”.

Sobre esta base indica que debe ser el registrador, en su acuerdo de calificación, el que indique o determine el por qué existe dicho conflicto de intereses entre representante y representado “sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que uno de los socios fundadores fuera una persona jurídica y hubiera sido representada por la persona física que también otorga le escritura como socio fundador”.

Finalmente añade que los posibles conflictos de intereses que pudieran existir en el devenir de la sociedad, tienen sus propios remedios en la propia LSC y que sobre el hecho de que el representante se designe a sí mismo como administrador  deberá “aplicarse el criterio sentado por este Centro Directivo en Resolución de 14 de mayo de 1998, con la consecuencia de que, en el caso del presente recurso, el hecho de que el representante de una de las sociedades fundadoras sea también parte en el contrato como socio fundador, en modo alguno supone un riesgo para la representada, pues el nombramiento de administrador forma parte del contenido negocial en el que no puede apreciarse de entrada un riesgo para la sociedad representada desde el momento en que no tiene el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forma parte de su contenido organizativo que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general, que podrá modificarlo en cualquier momento”.

Comentario: Lo que nos viene a decir la DG en esta resolución son fundamentalmente tres cosas: (i) la primera que en general en los contratos asociativos lo que existen son intereses coincidentes y no intereses contrapuestos; (ii) la segunda, que si el registrador aprecia la existencia de un conflicto real de intereses entre representante y representado debe en la nota indicar el porqué de ese conflicto; y (iii) tres que el hecho de que el representante, que además no es fundador, y aunque lo fuera, se nombre a sí mismo administrador, no es indicativo de la existencia de esa autocontratación prohibida, pues ese administrador puede ser libremente cesado por la junta general.

En conclusión, no es que en el contrato de sociedad no pueda existir una contraposición de intereses que dé lugar a una autocontratación prohibida, sino que en caso de que exista se deben indicar en la nota de calificación las razones de su existencia, sin que se pueda presumir esa existencia por el hecho de que el apoderado se nombre así mismo como administrador y mucho menos si no se nombra. No obstante, esta doctrina de la DG, acertada en líneas generales, quizás deba aplicarse con extremada prudencia en el caso de que en sociedades limitadas se aporten bienes de la clase que sean, y más si son bienes inmuebles, dada la libre valoración de esos bienes, la responsabilidad para el representado aportante por el valor que se le haya dado en la escritura, y la también posibilidad de su enajenación inmediata por el administrador, aunque el poder no le de facultades para esa enajenación sino sólo para aportar bienes a la sociedad que se constituye. (JAGV)

305.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. MAYORÍAS ESTATUTARIAS PARA LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS. APLAZAMIENTO DE PAGO DE PARTICIPACIONES TRANSMITIDAS.

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil XVII de Madrid a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad.

Resumen: En la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. Es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

Hechos: Se trata de la inscripción de una modificación de estatutos en junta universal y por unanimidad.

En los estatutos, sobre adopción de acuerdos, se disponía lo siguiente:

— Para la adopción de cualquier acuerdo por parte de la Junta General, deberán concurrir presentes o representados, como mínimo, un número de socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social… y que los acuerdos ordinarios se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra de votos válidamente emitidos siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social…, considerando  “acuerdos ordinarios aquellos para los que la Ley o los presentes estatutos sociales no reserven expresamente una mayoría especial reforzada”.

Y sobre exclusión de socios se disponía:

— Serán causas de exclusión de los socios de la sociedad, entre otras, el “rechazo o incumplimiento en la obligación de transmitir sus participaciones sociales por el ejercicio de un derecho de adquisición de otro socio o socios…”.

— En el caso concreto de exclusión del socio el importe a reembolsar se le podrá abonar “de forma aplazada dentro del año natural siguiente al acuerdo de amortización de sus participaciones sociales”.

Y sobre transmisión obligatoria se disponía:

— que tendría lugar cuando un socio “alcance una participación en el capital de la sociedad igual o superior al 50%”, teniendo en ese caso “derecho de adquisición sobre la totalidad de las participaciones sociales restantes de la sociedad…”. Si, los otros socios no transmiten se aplica lo dispuesto sobre exclusión de socios.

— El precio de adquisición de las participaciones sociales será “el valor razonable de las mismas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”. Y reitera que ese precio de adquisición puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura pública que documente la transmisión, en los términos y condiciones que libremente determine la parte adquirente”.

La registradora deniega la inscripción por dos motivos:

1.- Del quorum reforzado de votación deben dejarse a salvo aquellos supuestos en que la Ley exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, como son el caso de exigencia de responsabilidad al administrador (art. 238 LSC) y de disolución por causa legal (art. 364 L.S.C ).

2.- No es posible que  “el pago del precio de adquisición de las participaciones sociales en el supuesto de transmisión obligatoria pueda ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión”, ni que en caso de exclusión el reembolso también pueda aplazarse por un año, y ello por analogía “con el plazo establecido en el artículo 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, tal como ha indicado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 23 de noviembre de 2020”.

La administradora de la sociedad, en un extenso escrito, recurre. Habla de que la sociedad de que se trata es familiar, que el acuerdo se tomó en junta universal y por unanimidad, que se trata de una sociedad cerrada, que en el marco de la autonomía de su voluntad, la sociedad puede establecer un quorum mínimo de asistencia y de votación, que ello no contradice la mayoría prevista en el art. 238.1 LSC porque responde la  voluntad social , porque para el cese del administrador se puede reforzar el quorum ordinario, porque la interpretación del art. 364 LSC, es excesivamente rígida, porque el aplazamiento de pago  permite flexibilizar el mismo, sin verse obligado a un importante desembolso dinerario y porque no resultan afectados terceros como en el caso del embargo de participaciones.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo, con la prevención de que si en base a esa cláusula se produce algún perjuicio al socio transmitente, siempre tendrá el recurso de los tribunales.

Doctrina: Repasa la DG el régimen de adopción de acuerdos en la sociedad limitada, fijando unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta de los artículos 198 y 199 de la Ley de Sociedades de Capital. Recuerda que es posible el reforzamiento de esas mayorías, para acentuar el carácter personalista de la sociedad, e incluso se admiten mayorías viriles, aunque “esta mayoría de personas puede completar, pero -como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de enero de 2009- en ningún caso puede sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital”.

Pero añade que la Ley también establece “una previsión específica de mayorías máximas, inalterables por disposición estatutaria”. Ese es el caso de la exigencia de responsabilidad a los administradores, como resulta con claridad del citado artículo 238 de la LSC.  Y por lo que se refiere a la disolución por concurrencia de una causa legal de disolución, también el artículo 364 impone la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada del artículo 198, y por tanto esa mayoría no puede ser modificado “por afectar a los derechos individuales de los socios” y además porque no tendría sentido dificultar la disolución cuando es obligado el acuerdo y si no se adopta se puede recurrir a los tribunales.

Sobre el segundo defecto reconoce que la propia DG “ha puesto de relieve que aun cuando, en vía de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones (cfr., respecto del reembolso del valor de la participación del socio excluido y del que ejercite el derecho de separación, el artículo 356 de la Ley de Sociedades de Capital), es igualmente cierto que una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales…”. Por ello añade “siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado (cfr., para las transmisiones «mortis causa», el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital), no deben ser rechazadas aquellas cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada y resulten compatibles con la razonable composición de ambos intereses…”.

En el presenta caso dice que la restricción “se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas”. Y precisamente por ello “está justificado que en caso de incumplimiento de la obligación de transmitir sus participaciones sociales (en unas condiciones de aplazamiento del pago del precio que deben reputarse lícitas según la doctrina referida de esta Dirección General) se imponga, estatutariamente y con el consentimiento de todos los socios, como sanción la exclusión del socio incumplidor en las mismas condiciones a la hora de reembolsarle el valor de las participaciones que se habrían transmitido de haber cumplido aquella obligación”.

En casos análogos la misma DG ha admitido cláusulas penales “para el caso de incumplimiento de la obligación de formalizar la transmisión consecuencia de un derecho estatutario de tanteo…”.

Concluye que por “las razones indicadas debe considerarse que la concreta cláusula ahora analizada, que impone al socio incumplidor el aplazamiento durante un año, no rebasa los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital) y establece un sistema que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho (cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil). Por otra parte, si por las circunstancias del caso concreto, el aplazamiento en el pago o reembolso del valor de tales participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias”.

Comentario: El primer defecto era claro y en la resolución resumida en el número 308 de esta serie tenemos un claro ejemplo de los problemas que se plantean cuando constan inscritas cláusulas estatutarias que no respetan las normas legales imperativas que impiden un reforzamiento de los quorum de votación por encima de ciertos límites.

En cuanto al segundo defecto, la DG, curándose en salud al remitirse en último término al control jurisdiccional, va a permitir que en una transmisión obligatoria de participaciones, que no forzosa, se pueda aplazar el pago de su precio hasta un año y ello sin garantía de clase alguna y sin compensación al socio por ese aplazamiento. De ello no podemos sacar la conclusión de que, si no está impuesto legalmente el pago al contado, cualquier aplazamiento del pago de unas participaciones transmitidas por pacto estatutario sea posible, pues para llegar a esa conclusión la DG se apoya en las circunstancias particulares del caso, estimando que cuando se den las concretas circunstancias que se daban en este caso ese aplazamiento es posible. Claro que siempre nos quedará la duda de si por encima del plazo del año también será posible o no el aplazamiento, es decir nos preguntamos ¿hasta qué punto será admisible un aplazamiento de pago sin garantizar y sin compensación en forma de intereses para el socio? Por tanto, ante cláusulas similares que pueden imponerse en los estatutos, debemos ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso (unanimidad, junta universal, etc) para admitir o no ese aplazamiento.

Debemos señalar finalmente que la DG no distingue, como hacía la registradora en su nota, entre los dos supuestos que pudieran darse, siendo uno el de transmisión obligatoria y otro el de exclusión por incumplimiento de esa transmisión obligatoria, cuando en el caso de exclusión puede ser bastante más dudoso, a la vista del artículo 356 LSC, la admisión de ese aplazamiento. (JAGV)

308.** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ACUERDO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEFICITARIO. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: En la calificación el registrador no podrá tener en cuenta los documentos  presentados no despachados y que en el momento de la calificación su asiento de presentación ha caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

Hechos: El problema se plantea en relación con unos acuerdos de una junta general de sociedad limitada de disolución, cese de administrador y nombramiento de liquidadores, en los que concurren las siguientes circunstancias:

— Se trata de junta convocada por acuerdo del consejo de administración, aunque con asistencia del 100% del capital social.

— Los acuerdos se adoptan con el voto favorable del 66,60% y el voto en contra del restante 33,40% del capital.

— Según los estatutos inscritos, salvo que la Ley o por estatutos se disponga otra cosa los acuerdos se adoptan por un tercio del capital social. Por excepción la disolución, ente otros acuerdos, exige durante el plazo de tres años, el voto favorable del 73% del capital social.

El registrador deniega la inscripción por un doble defecto:

1.- Dado que uno de los consejeros de la sociedad, según escritura que se reseña, dimitió con anterioridad la convocatoria de la junta, dicho consejo es deficitario a la hora de adoptar acuerdos y por tanto existe un defecto de convocatoria de la junta.

2.- El acuerdo adoptado no cumple con el quorum exigido para la disolución por los estatutos sociales. Es preciso el 73% del capital social.

La sociedad recurre. A su juicio el consejo, de seis miembros según estatutos, se reunió con la asistencia de cuatro de ellos por lo que pudo adoptar acuerdos. En cuanto al segundo defecto apunta que la sociedad incurre en la causa legal de disolución del art. 363, e) de la LSC, es decir por pérdidas, por lo que para ese acuerdo, que es obligado para la sociedad, no debe regir el quorum reforzado de los estatutos.

La DG para mejor proveer solicita del registrador informe sobre la escritura de dimisión de consejero que cita en su nota. El registrador informa que dicha escritura está calificada como defectuosa y actualmente retirada del registro sin que haya sido presentada de nuevo, estando su asiento de presentación caducado.

Resolución: La DG revoca ambos defectos.

Doctrina: Parte la DG del “artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales»; y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”. Si el consejo, como afirma el registrador fuera deficitario (por dimisión de tres de los seis consejeros), no existiría acuerdo válido para convocar la junta.

Lo que ocurre es que, según el recurrente, el acuerdo del consejo fue adoptado por cuatro consejeros, “y esta afirmación no aparece contradicha según escritura calificada y el historial registral de la sociedad”. Efectivamente en la hoja registral de la sociedad consta la dimisión de dos consejeros pues respecto del tercer consejero que el registrador afirma que ha dimitido según escritura que reseña, “lo cierto es que esa escritura no consta presentada en el Registro con asiento vigente, según ha informado el registrador”. Por tanto y dado que el registrador para su calificación sólo debe tener en cuenta los asientos presentados que estén vigentes “y no aquellos cuyo asiento de presentación haya caducado, pues a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca”, ese tercer consejero sigue inscrito.

En cuanto al segundo defecto, tras ponderar la DG, el carácter esencial y cuasi normativo de los estatutos de la sociedad (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), y constituir según el Tribunal Supremo, «la ley primordial del régimen» de las sociedades (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1961), en el caso planteado y a la vista de que el acuerdo de disolución es por la concurrencia de una causa legal de disolución, cuyo quorum de adopción del acuerdo no puede ser reforzado en estatutos, nos viene a decir que con esa “perspectiva debe interpretarse la cláusula estatutaria citada por el registrador en su calificación, que no distingue entre unos u otros supuestos desde el momento en que se refiere a todo acuerdo de disolución y, además, deja a salvo los casos en que la Ley disponga otra cosa (con carácter imperativo, debe entenderse). De este modo, debe concluirse que dicha norma estatutaria únicamente puede aplicarse respecto del «mero acuerdo de la junta general» al que se refiere el artículo 368, que no es el presente caso”.

Comentario: Sobre el primer defecto la resolución aplica doctrina de la propia DG, acerca de que el registrador en su calificación y para el mayor acierto en la misma puede tener en cuenta los asientos de presentación relacionados con el título a calificar, incluso aunque hayan sido presentados con posterioridad. Ahora bien, esa doctrina no puede desconocer que una vez caducado un asiento es como si el mismo no existiera, y, por tanto, el registrador, aunque tenga que hacer un esfuerzo pues conoce su existencia, no podrá tenerlo en cuenta en la calificación.  Es una consecuencia del sistema que puede no gustarnos, pues será difícil calificar sin defecto un documento que sabemos por un título que ha estado en el registro que está defectuoso incluso con defecto insubsanable, pero que es así y así debemos aceptarlo. Serán los interesados en su caso los que podrán alegar ante los tribunales la dimisión efectiva de ese consejero, demostrando que la convocatoria estuvo mal hecha y que por lo tanto los acuerdos derivados de esa junta son nulos.  

En cuanto al segundo defecto, la DG se inclina por una interpretación favorable a la sociedad, pues si la misma está incursa en causa legal de disolución, el denegar la inscripción por la existencia de esa norma estatutaria, que quizás no debió inscribirse, obligaría a la sociedad a un nuevo procedimiento como sería el de pedir la nulidad de la norma estatutaria inscrita por infracción de un precepto legal. La DG acogiéndose a la salvedad que constaba en los estatutos, y que desde nuestro punto de vista dada su redacción sólo estaba referida a la mayoría ordinaria, estima que, aunque no se diga de forma expresa, si la disolución es por causa legal, no rige la norma estatutaria. Como decimos el artículo de los estatutos que fijaba el quorum reforzado, no debió inscribirse, pues una vez inscrito lo único que puede provocar es crear dudas y confusiones en cuanto a los quórums aplicables a los distintos acuerdos sociales a que afecta. Ahora bien, una vez inscrito, en principio y salvo interpretación laxa y favorable de la DG, deberá pasarse por ello. (JAGV)

314.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL POR SIMILITUD CON OTRA EXISTENTE.

Resolución de 29 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central III a reservar una denominación social.

Resumen: No es admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

Hechos: Se solicita como denominación social la de “Aitzi, S.L.”. Se deniega y en correo complementario, ante la solicitud de la peticionaria, y sin formato de nota de calificación, el RMC especifica que la denegación es por existir registrada la denominación de “Aici, S.A.”, similar gráfica y fonéticamente a la solicitada (cfr. art. 408 RRM).

La sociedad recurre. Dice que no existe en España, ninguna sociedad con la denominación de “Aici” y que, aunque pudiera existir similitud fonética entre ambas denominaciones, ello no es así, “puesto que “Aitzi” es una palabra en Euskera, abreviatura usual de Aitziber, que se pronuncia a-i-ch-i” y que la grafía de ambos términos es distinta (Aici frente a Aitzi), lo que ya visualmente las diferencia”.

El registrador central, en su informe, amplía la similitud con otras denominaciones ya existentes como la de “Aitz Sociedad Anónima” y “Achi Sociedad Anónima”. Y añade que la no existencia de sociedad inscrita bajo la denominación de “Aici”, puede ser debido a que la denominación de “Aici” proviene del antiguo Registro Central de Denominaciones sociales, siendo anterior al año 1990, y en ese Registro la denominación quedaba registrada con la mera solicitud independientemente de que la sociedad después no quedara constituida o inscrita.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: Reproduce la DG toda su doctrina sobre la identidad de las denominaciones sociales, la cuasi identidad o identidad sustancial , y teniendo en cuenta todo ello y dado que se trata de una cuestión fáctica , dice que “aun cuando existen mínimas diferencias gramaticales, la semejanza gráfica y también fonética entre la palabra «Aitzi» y los términos de las denominaciones «Aitz, Sociedad Anónima», “Aici, Sociedad Anónima» y «Achi, Sociedad Anónima»”, a la vista del artículo 408.3 del Reglamento del Registro Mercantil, se llega a la conclusión de que la denominación no es admisible.

Comentario: Dos nos sugiere esta resolución que sigue la línea trazada en anteriores resoluciones: una, que cuando se admite el recurso sin que exista una nota de calificación completa, la DG tiene en cuenta el informe del registrador, en contra de su doctrina sobre esta cuestión, y dos, que quizás fuera conveniente depurar las denominaciones del antiguo Registro Central de Denominaciones Sociales, dependiente dl Ministerio de Justicia, para evitar casos como el planteado, pues las investigaciones del recurrente llevan a la conclusión que aunque la denominación se dio por dicho registro y fue incluida en el traspaso de datos, la sociedad no llegó a constituirse o constituida no llegó a inscribirse. (JAGV)

315.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE  ENTIDADES. REVOCACIÓN DEL CIF. CESE DE ADMINISTRADOR.

Resolución de 29 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: Si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

Hechos: Se trata de una escritura cese y nombramiento de administrador de una sociedad.

El registrador suspende la inscripción por lo siguiente:

a. La Sociedad figura dada de baja provisionalmente en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda. b. La hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales. c. La sociedad figura con el CIF revocado según mandamiento emitido por la Agencia Tributaria

El administrador cesado recurre limitando el recurso a la inscripción de su cese alegando que se trata de uno de los casos exceptuados por la LSC y el RRM. Vid. art. 378 RRM.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Es idéntica a la de otras muchas resoluciones sobre la misma cuestión. Es decir que si bien la falta de depósito de cuentas no impediría la inscripción del cese, sí lo impide la existencia de la baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda ( cfr. artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre”^), y también lo impide la revocación del NIF pues  “el efecto de cierre total de la hoja social es el mismo tanto en el supuesto de baja provisional en el Índice de Entidades como en el de revocación del número de identificación fiscal, sin perjuicio de que la práctica de cada una de estas notas marginales así como su cancelación se practique en virtud de títulos igualmente distintos” (cfr. disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, modificada por el artículo 13.25 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, en vigor desde el 11 de julio de 2021, que incluye la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase…”).

Comentario: Reproducimos nuestros comentarios hechos a resoluciones similares.  Destacamos no obstante el deber de abstención del notario en los términos vistos, lo que sin duda obligará a estos a realizar una somera investigación acerca de la vigencia del NIF de las sociedades que otorguen instrumentos públicos. (JAGV).

 

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PORTADA DE LA WEB

Palma_real_(Roystonea regia). Por Alejandro Bayer Tamayo

Oficina Registral (Propiedad). Informe JULIO 2020. Inscripción a favor de persona casada extranjera.

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Indice:
  1. TEMA DEL MES: INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD A FAVOR DE CÓNYUGES EXTRANJEROS. Emma Rojo.
  2. DISPOSICIONES GENERALES:
  3. Plazos de caducidad de los asientos registrales
  4. Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020
  5. SECCION II. JUBILACIONES Y EXCEDENCIAS
  6. RESOLUCIONES: 
  7. ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JULIO 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD A FAVOR DE CÓNYUGES EXTRANJEROS. Emma Rojo.

Antonio y Joao son dos amigos que adquieren una finca por mitades indivisas. Antonio está divorciado y Joao manifiesta que la adquiere para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre de su cónyuge. En la escritura inmediatamente siguiente con el número de protocolo, la hipotecan.

Es doctrina registral reiterada con fundamento en el artículo 92 RH que,

1) Si los dos cónyuges son extranjeros, se aplica el citado artículo 92 RH sin necesidad de acreditar cuál es su régimen económico matrimonial.

2) Si uno de los cónyuges es español y el otro es extranjero, deberán manifestar a qué Ley están sujetos.

– Si es el español, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 51.9 RH,

– Si es extranjero, se aplicará el artículo 92.

Así pues, se han de distinguir dos momentos:

1) En el momento de inscripción de la adquisición del bien: la inscripción se practicará a favor del cónyuge adquirente con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que sea necesario indicar cuál fuera éste.

2) Es al tiempo de disposición del bien adquirido, cuando deberán comparecer ambos cónyuges salvo que, el cónyuge a cuyo favor se hubiera practicado la inscripción acredite:

– La sujeción al Derecho extranjero,

– Indicando cuál es el régimen económico matrimonial aplicable, y,

– La innecesariedad del consentimiento del otro cónyuge.

Se ha de añadir que los Notarios y Registradores no están obligados a conocer el Derecho extranjero pero el Notario debe determinar cuál es la Ley extranjera aplicable y ello porque el artículo 159 RN no hace distinción alguna por lo que el Notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen o no capitulaciones matrimoniales entre los cónyuges debiendo testimoniar los aspectos que pudieran ser relevantes. Aunque el Notario desconozca el contenido de la Ley material extranjera aplicable, reflejará debidamente, en la comparecencia del instrumento público, cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Es decir, no basta con que se consigne en la escritura que “se adquiere con arreglo a su régimen económico matrimonial” sino que debe hacer constar en todo caso de qué Ley extranjera se trata, es decir, cuál es la Ley que rige el régimen económico matrimonial y ello aunque no se haga referencia al contenido material de la Ley o de dicho régimen (artículo 12.6 CC).

En consonancia, el Registrador debe requerir la mención en la escritura pública de cuál es la Ley extranjera aplicable conforme a los normas de Derecho Internacional Privado aunque puede, a la luz de los datos aportados, suplir dicha omisión y hacerlo constar en la inscripción.

En definitiva, para autorizar o inscribir actos de disposición de un bien inmueble debe exigirse que se determine cuál es el régimen económico matrimonial aplicable y ello porque conforme al artículo 36 RH, el Derecho extranjero debe ser objeto de prueba.

Ver R. de 2 de abril de 2018, 31 de agosto de 2017 o de 15 de marzo de 2017, entre otras.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.

DISPOSICIONES GENERALES:

En el mes de Junio, entre el maremágnum de disposiciones relativas a la situación excepcional provocada por la pandemia, que incluye la última prórroga del estado de alarma, se han publicado 2 esenciales para el funcionamiento del Registro de la Propiedad:

  • 16º RDLey Covid: Nueva Normalidad. Plazos.

Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Plazos de caducidad de los asientos registrales

La D. Ad. 4ª, con efectos desde el 10 de junio de 2020, alza la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo, reanudándose su cómputo en esa misma fecha. Plazos que habían sido suspendidos por el artículo 42 del RDley 8/2020, de 17 de marzo, que se deroga por la D.F.4ª de este RDLey.

Entró en vigor el 11 de junio de 2020. 

Ir a la página especial.

  • Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Esta Instrucción concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

Entrada de vigor. EL 11 de junio de 2020.

Ir al archivo especial.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Cabe mencionar:

Cataluña. Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente.

Que modifica el texto refundido de la Ley de urbanismo

SECCION II. JUBILACIONES Y EXCEDENCIAS

Resultado Concurso Registros: se ha publicado en la web del Ministerio de Justicia el resultado provisional del que se desprende que se han cubierto 41 plazas y quedado desiertas, para aspirantes, otras seis.

Jubilaciones 

Se jubila a don Josep María Quintana Petrus, registrador mercantil y de bienes muebles de Palma de Mallorca I.

Se jubila a don Octavio Linares-Rivas Lalaguna, registrador de la propiedad de Adeje.

Se jubila a don José Luis Aragón Aparicio, registrador de la propiedad de Madrid n.º 28.

RESOLUCIONES: 

Resumimos muy brevemente las Resoluciones publicadas, omitiendo mención a las reiterativas, sobre todo relativas a la FEIN, o al Depósito de las Condiciones Generales de los modelos de Hipotecas, de las que se han publicado varias idénticas

67.* HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Al reseñar el notario autorizante el acta previa al otorgamiento de la escritura de hipoteca se entiende que es conforme con la FEIN

68.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

No cabe pactar un interés de demora diferente al legal imperativo, (el ordinario más 3 puntos) aunque sea inferior.

70.** HERENCIA APORTANDO ACTA FINAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS PERO NO ACTA PREVIA Y CERTIFICADOS

En una partición con declaración de herederos abintestato no es necesario aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. La calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…”.

72.** ESCRITURA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA FIRME. CSV ILEGIBLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

En una escritura otorgada en cumplimiento de una sentencia firme por la que se condena Gerencia Municipal de Urbanismo al cumplimiento de formalizar un acuerdo de permuta no puede el Registrador entrar a valorar los requisitos exigidos por la legislación de régimen local para los contratos, puesto que ya ha sido declarado valido en sentencia judicial. Si puede exigir que sea visible el CSV del documento administrativo firmado digitalmente e incorporado a la escritura

73.** ART. 199 LH. NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO POR DUDAS DE IDENTIDAD. SUCESIVAS CALIFICACIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

No puede el registrador oponerse a la tramitación del expediente del art. 199 por albergar dudas sobre la identidad de las fincas, ya que dichas dudas pueden disiparse con la tramitación del expediente

83.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

85.*** HERENCIA. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO VIUDAL EXISTIENDO UNA MENOR

En la partición, estando representada una menor por un defensor judicial expresamente exonerado de la aprobación judicial, puede la viuda optar por la conmutación del usufructo vidual, sin necesitad de aprobación judicial

87 y 88.** INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE NOTARIAL ART. 203 LH. TITULARIDAD CATASTRAL EN INVESTIGACIÓN

En expediente de dominio notarial solo se exige identidad entre el título y la certificación catastral  referida a la descripción de la finca, y no con el titular catastral. con el adquirente o transmitente. Sila finca esta “en investigación” se exige la notificación en el expediente a la Administración

89.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL CON CONTRAPRESTACIÓN. MEDIOS DE PAGO

El origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio.

91.** HERENCIA. CONTRADICCIÓN EN CUANTO AL ESTADO CIVIL QUE TENÍA EL CAUSANTE AL ADQUIRIR

Para rectificar una inscripción en la que el titular aparece casado en régimen de gananciales, haciendo constar que estaba soltero no basta el libro de familia derivado de otro matrimonio posterior del que resulta tal circunstancia, si no que se necesita la certificación de nacimiento del que resulte no haber matrimonio.

92 y 93.** ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. SOLICITUD DE PRÓRROGA

La instancia presentada para solicitar prórroga del plazo de liquidación y pago del IIVTNU (Madrid) es suficiente para levantar el cierre registral si facilita los datos que permitan, finalizada la prórroga, iniciar las actuaciones inspectoras en caso de impago (Art. 254 LH).

94.** OBRA NUEVA. DUDAS SOBRE SU UBICACIÓN. GEORREFERENCIACIÓN DE FINCAS DE CONCENTRACIÓN.

Para solventar las dudas de si una edificación está o no en una finca de concentración cabe georreferenciar la finca entera.

95.** VENTA EN PROCESO CONCURSAL. IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS. TÍTULO INSCRIBIBLE ESCRITURA PÚBLICA

La enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, aunque no estén determinas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, han de estar perfectamente identificadas.

96.*** ANOTACION DE EMBARGO SOBRE UN EMBARGO ANTERIOR. ADJUDICACION SIN SER PARTE EL TITULAR REGISTRAL.

Resumen: cuando en una ejecución el objeto de un embargo sea otro embargo anterior del deudor no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral

97.** SEGURO DECENAL. TRANSMISIÓN DE VIVIENDA AUTOCONSTRUIDA.  ACREDITACIÓN DEL USO PROPIO CON LA LICENCIA DE OCUPACIÓN.

A los efectos de poder acreditar el uso propio de una vivienda por su autopromotor individual que va a venderla exonerado por el comprador de la obligatoriedad del seguro decenal, no es suficiente la licencia de primera ocupación.

98.* CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN FISCAL ISD

Para cancelar la nota marginal de afección fiscal no basta justificar haber presentado la autoliquidación del impuesto, ya que ésta es susceptible de comprobación y por tanto no es firme.

99.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. NO COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LAS FINCAS CON EL CATASTRO

El título inmatriculador debe contener la descripción de las fincas en términos totalmente coincidentes con la que resulta del Catastro.

100.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009: REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. HABITUALIDAD. CONCEPTO DE CONSUMIDOR.

Interesantísima Resolución que analiza los presupuestos para que a una hipoteca le sea aplicable la Ley 2/2019: En un préstamo hipotecario concedido por un inversionista que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, La DGRN considera que no está sujeto a la LCCPCHySI.

101.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resumen: En un expediente del art. 199 procede rechazar la inscripción de una representación gráfica basada en una RGA, si hay oposición fundamentada de un colindante catastral.

102.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTES

En un expediente del art. 199 el registrador puede rechazar la inscripción de una BGA si hay oposición fundamentada de un colindante.

106.** INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA:  SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O HEREDERA CONDICIONAL. 

Resolución que interpreta una clausula testamentaria en la que se establece una sustitución vulgar y fideicomisaria: unos interesados entienden como condicionada a que el fiduciario contraiga nuevas nupcias y otros que dicha condición no afecta a la sustitución en si, sino a la propia institución de heredero a favor del fiduciario.

108.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECANTE NO DEUDOR: ACTA NOTARIAL LEY 5/2019

En la reseña del acta notarial de transparencia material que debe hacer el notario autorizante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 LRCCI debe indicarse que el hipotecante no deudor, persona física, ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos.

109.** COMPRAVENTA OTORGADA EN 1980. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA SUFICIENCIA DEL PODER

El registrador ha de calificar la suficiencia de un poder utilizado en escritura anterior a la Ley 24/2001, sin que la manifestación del notario de que era suficiente baste para la inscripción, ya que dicha manifestación se refería a la capacidad natural de los otorgantes para obrar en nombre propio, no respecto de la capacidad para actuar en nombre ajeno.

110.* HERENCIA SIN APORTAR COPIA AUTORIZADA DEL ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

No es necesario acompañar el acta de declaración de herederos si en la escritura de herencia el notario hace un testimonio en relación sobre dicha acta de los aspectos calificables por el registrador (competencia del notario y  congruencia del resultado del acta con el expediente incluyendo la congruencia de los herederos declarados, entre otros).

111.() CONVENIO REGULADOR APORTANDO INSTANCIA Y FOTOCOPIAS

Las fotocopias de una Sentencia no son documentos públicos ni por tanto inscribibles.

112.() CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES: TRACTO SUCESIVO

No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

113.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

El recurso gubernativo no es adecuado para la revisión de una inscripción practicada.

114.* CONVERSIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA EN ANOTACIÓN DE EMBARGO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Practicada una anotación de reclamación de legítima catalana como anotación de demanda del art. 42.1 no cabe la conversión en anotación de embargo, conversión que no consta prevista en la legislación hipotecaria, y que, de practicarse, iría en contra de los principios inspiradores de la legislación registral.

115.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DEL USUFRUCTO A LA VIUDA Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. CAUTELA SOCINI.

La prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima.

120.* SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución que interpreta una clausula testamentaria: se discute si se ha dispuesto una sustitución fideicomisaria condicional o, por el contrario, una sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo, esto último es lo que entiende la DG confirmando el criterio del registrador.

121.** COMPRAVENTA. DUDAS EN CUANTO A LOS APELLIDOS DEL TRANSMITENTE

Las erratas de transcripción (apellidos) que resulten evidentes del contexto y documentos calificados y que no hagan dudar de la identidad del sujeto no impiden la inscripción del documento sin necesidad de subsanarlo formalmente.

122.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE DOS OBLIGACIONES CONEXAS O DEPENDIENTES ENTRE SÍ. HIPOTECA FLOTANTE. COMPRAVENTA PREVIA.

Se admite la constitución de una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En otro caso, cabría constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

123 y 124.*** OPCIÓN DE COMPRA. PACTO COMISORIO

Interesantes resoluciones que entran a valorar la existencia de un pacto comisorio rechazando la inscripción de un negocio jurídico complejo del que se desprende claramente que se trata de un negocio jurídico con fines de garantía.

125.** CONVENIO REGULADOR: CONSTITUCIÓN (por DONACIÓN) DE DERECHOS DE USUFRUCTO Y USO

En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar) siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La HOMOLOGACIÓN JUDICIAL del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

126.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Ase confirman las dudas fundadas del registrador en un 199 basado en una RGA atendiendo a alegaciones de un colindante titular de la matriz de la que se segregó la finca y la gran diferencia con el Catastro y ello a pesar de que la superficie coincidía con la inscrita. La notificación a colindantes -incluidos los catastrales en la alternativa- es un requisito esencial.

130.* EJECUCIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Caducada la anotación de embargo se puede inscribir la adjudicación ordenada en el procedimiento ejecutivo pero sin cancelar las cargas posteriores a la misma.

131.** COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la representación es correcto cuando se formula refiriéndose a “el acto o contrato a que esta escritura se refiere”.

132.⇒⇒⇒ HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO ART. 24 LEY 5/2019. INTERESES.

En una hipoteca se pacta la cláusula de vencimiento anticipado sin transcribir exactamente lo establecido en el art. 24: La registradora la deniega por faltar que se diga que el deudor debe estar en mora y porque no decir que en el correspondiente requerimiento ha de advertírsele  de que si no paga en plazo tras el mismo, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

134.*** COMPRAVENTA. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

No se puede inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales si estas no constan indicadas en el Registro civil.

135.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

No cabe anotar en embargo si la finca no está inscrita a favor del deudor. Si no está inscrita su adquisición el ordenamiento dispone de los medios para hacerlo.

136.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O CÉDULA DE HABITABILIDAD EN MALLORCA.

En las Islas Baleares es necesario aportar la Licencia de Ocupación en las escrituras de obra nueva terminadas. En la isla de Mallorca, para las solicitudes presentadas después de 8 de Diciembre de 2018 relativas a viviendas, basta con aportar la cédula de habitabilidad, pues para su concesión se ha tenido que presentar la licencia de ocupación. Antes de esa fecha la relación entre dichos documentos era la inversa: la licencia de ocupación presuponía la existencia de la cédula de habitabilidad .

139.** PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. CESIÓN DE DERECHOS

La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular.

145.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO

La anotación de embargo por las deudas propias del heredero solo se puede tomar en la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor para lo que es imprescindible aportar el titulo sucesorio correspondiente.

146.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR ESTAR ECONÓMICAMENTE SATISFECHA LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

No es posible cancelar una hipoteca con la mera manifestación del interesado en escritura de haber realizado el pago del préstamo.

147.** EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA

Se puede cancelar una hipoteca con nota de expedición de certificación de cargas, por ejecución de una carga anterior preferente. Quedan afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto.

148.*** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: POSIBILIDADES.

Para inscribir las escrituras rectificatorias de otras no siempre han de aportarse las escrituras rectificadas al Registro si las primeras tienen todos los requisitos necesario para la inscripción. La RGA debe aportarse en un GML, sin que quepa la presentación de un pdf. El registrador debe de obtener por sí la Certificación Catastral, si no la aporta el interesado. La rectificación de cabida, en diferencias no superiores al 10%, puede ser meramente literaria o además con inscripción de la representación gráfica, a elección del interesado. Para diferencias superiores al 10% hay que tramitar un expediente o bien notarial del artículo 201.1 LH o bien registral del artículo 199 LH.

149.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS AFECTANDO A VARIAS FINCAS

La DG confirma la calificación al no expedir Certificación en una ejecución de hipoteca, cuando en el mismo procedimiento se están ejecutando hipotecas en garantías de préstamos distintos, que recaen sobre distintos bienes, solo cabe la acumulación cuando las hipotecas recaen sobre el mismo bien.

152.** SEGREGACIÓN DE FINCA CON LA CONDICIÓN DE CEDER UNA PARTE PARA ZONA VERDE. CONDITIO IURIS. 

Una finca inscrita procede por segregación al amparo de una licencia que impone la obligación urbanística inscrita, de “ceder al Ayuntamiento correspondiente una zona verde pública. Es ahora objeto de transmisión a favor de otra sociedad y la DG admite su inscripción sin formalizar la cesión obligatoria a favor del ayuntamiento ya que entiende que la obligación de cesión como una especie de “condumio iuris”, que va unida a la cesión del terreno, lo que no impide la transmisión de aquel a un tercero pero comporta la obligación de ceder la zona verde a la Entidad Municipal.

153.* HIPOTECA. REPRESENTACIÓN, RESEÑA INSUFICIENTE DEL PODER.

La reseña del poder que el notario ha de hacer cuando se refiere a una mercantil debe contener la  referencia a su eventual inscripción en el Registro Mercantil o al carácter especial del citado poder

155.** HIPOTECAS LEY 5/2019. PRÉSTAMOS CON UNA PERSONA FÍSICA CONSUMIDORA PRESTATARIA, FIADORA O GARANTE, PARA ADQUIRIR O CONSERVAR TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR

En los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial; es correcto también en este caso el interés de demora más tres puntos; en la reseña del acta notarial previa a la formalización del préstamo debe indicarse que los hipotecantes no deudores y el fiador, personas físicas, han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento legal.

158.** HERENCIA. FINCA DESCRITA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO.

La falta de descripción del resto de una finca después de una segregación, no puede impedir que accedan al Registros las operaciones jurídicas sucesivas sobre la misma. Cosa distinta es que si la segregación es posterior a la Ley 13/15, deba exigirse ahora la georreferenciación de la porción resto, lo que ocurre es que esto no se planteó en la nota de calificación.

159.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DEL CÓNYUGE QUE YA HA FALLECIDO.

Cuando se inscriba un bien privativo por confesión, para la inscripción de los actos dispositivos posteriores es precisa la intervención de los herederos forzosos del confesante, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción Es decir artículo 95, número 4, del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades que corresponden al favorecido por la confesión.

164.** ADJUDICACIÓN EN APREMIO FISCAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL ADJUDICATARIO

En una subasta administrativa debe constar el estado civil y, en caso de estar casado, el régimen económico matrimonial del adjudicatario.

 
ENLACES:

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MINI INFORME DEL MES DE JUNIO

INFORME NORMATIVA JUNIO 2020 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES JUNIO 2020

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TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:  Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

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CASOS PRÁCTICOS:    Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

 

Bilbao. Desde el Puente de la Merced. Por Mari Carmen Isasi Ruiz

Informe mercantil julio 2020. Últimas medidas mercantiles Covid-19. Derecho separación por no reparto dividendos.

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Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.
  9. ENLACES:
  10. INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2020 (Secciones I y II )

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

    • Han seguido las disposiciones generales motivadas por la pandemia Covid-19

Destacamos

— La Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la moratoria de préstamos hipotecarios o no. Son modelos de utilización voluntaria que sin duda facilitarán a las entidades acreedoras, la constancia en el RBM de las moratorias.

Los modelos aprobados son dos:

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para varios contratos.

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para un único contrato.

Nota: realmente se publicó en la Sección III.

— El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Su principal novedad en lo que a nosotros nos interesa está en el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

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También es importante la modificación, una vez más, del  artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2019, prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de consejos y juntas generales de personas jurídicas por videoconferencia o conferencia múltiple, aunque no lo prevean los respectivos estatutos.

También se ocupa de la resolución de contratos con consumidores. La D.F. 5ª modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 70, estableciendo que no es necesario en una herencia abintestato aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato, ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. Basta con el acta notarial propiamente dicha.

La 85, en la que considera que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, es decir es una regla particional. La interpretación del testamente debe correr a cargo del contador partidor y, en su caso, de los herederos, debiendo pasarse por ella salvo que sea disparatada o absurda. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

La 89, según la cual el origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio. Esta resolución ha sido puesta en cuestión en trabajo de Silvano Gutiérrez en esta misma web.

La 95, aclarando que la enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, en cuanto a su descripción no es necesario que estén determinadas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, pero han de estar perfectamente identificadas.

La 96, que trata de la cuestión del embargo trabado sobre otro embargo declarando que si se ejecuta ese embargo no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral.

La 100, que plantea el problema de la aplicabilidad de la Ley 2/2009 a un préstamo hipotecario concedido por un inversionista, que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, declarando la DG que no está sujeto a dicha Ley.

La 106, que interpreta una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, en el sentido de que en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

La 109, que declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no es aplicable a una compraventa realizada en 1980, con un poder calificado por el registrador como insuficiente.

La 115, muy interesante, pues estima que la  prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima. En definitiva, que la llamada cautela Socini es aplicable a cualquier gravamen que se imponga sobre la legítima siempre que el legitimario pueda optar por recibir como libre su legítima estricta o lo que haya dispuesto el testador, siempre que obviamente respete su cuota legitimaria.

La 122, según la cual cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

La 123 y 124, sobre pacto comisorio estableciendo que la prohibición de dicho pacto también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Es decir que siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 71, que sigue estableciendo que, si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

La 82, de gran importancia pues sobre la inclusión de la  información financiera en el depósito de cuentas viene a decir que para tener obligación de incluir dicho informe, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b), desaparece la obligación.

La 107, ratificando una vez más que no son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

La 129, según la cual es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados, aunque estos sean más de dos.

La 137, que de forma terminante nos dice que para la inscripción de un buque en construcción en astillero extranjero es requisito indispensable su previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Es además dicha inscripción la que va a determinar la competencia del concreto RBM.

La 143 y 144, confirmando que en la certificación de los acuerdos de una junta es necesario expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”.

La 151 y 154, que en una constitución de sociedad determina que, si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV y que es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

La 156, muy discutida, pues admite como inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite además como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

La 157, que dice que el cese de administrador es inscribible aunque el correlativo nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

La 160, también muy debatida pues viene a decir que un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

La 161 y 163, que aplica el principio de tracto sucesivo a los depósitos de cuentas de forma que si falta un año no pueden realizarse el depósito de años sucesivos.

La 162, en la que se dice que no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.

Este mes y como medio de clarificación si ello es posible, vamos a hacer un resumen sobre las últimas disposiciones mercantiles en RDLeyes motivados por la continuación de las medidas legislativas Covid-19, aunque ya fuera del estado de alarma.

Estas son las siguientes:

— La medida de mayor calado en relación a las sociedades mercantiles está en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este RDLeg modifica una vez más el artículo 40.1 y 2 del RDLeg 8/2020. En virtud de esta modificación se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de celebrar consejos de administración y juntas generales por el sistema de videoconferencia o conferencia múltiple y ello, aunque nada se prevea en los estatutos sobre este tipo de celebraciones.

El legislador ha considerado conveniente el mantenimiento de esta posibilidad pues pese al levantamiento del estado de alarma es muy posible que grandes y medianas sociedades tengan problemas para las reuniones de socios y por otra parte con esta posibilidad también se facilita, por parte de los consejos de administración, la toma de decisiones de forma urgente lo que puede ser de especial trascendencia para paliar los efectos de la crisis.

Pero si el legislador ha considerado aconsejable el mantenimiento de estas posibilidades, quizás lo que debería plantearse es la incorporación de las mismas a la Ley de Sociedades de Capital, con carácter definitivo, aunque con las prevenciones o modificaciones que se estimen convenientes a la vista del uso que se haya hecho de ellas y de los problemas que se hayan originado. Aunque la norma daba por supuesto que en los estatutos se pueden establecer estas especiales formas de adopción de acuerdos en toda clase de sociedades, para nosotros es bastante dudoso que ello sea así. Por ello debiera mantenerse la vigencia de estas normas, al menos hasta que por medio del pertinente proyecto de ley, se introduzcan de forma definitiva en nuestras sociedades, Si vamos hacia una digitalización de nuestra economía, y esa digitalización será unas de las condiciones que nos imponga la UE para el “pseudo rescate”, no tendría mucho sentido su eliminación. Ahora bien, lo que sí es necesario es que por la Comisión General de Codificación se estudie la posible reforma a realizar y se establezcan las prevenciones o garantías que sean necesarias. Quizás si alguno de los RDleyes que regulan estas especiales juntas y consejos se tramita como proyecto de Ley, en ese momento se podría aprovechar para, sobre su base, modificar la LSC.

— La segunda reforma mercantil de calado del último mes es la contenida en el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.

Este RDLeg sobre el reparto de dividendos viene a establecer en su artículo 5, para las sociedades de más de 50 trabajadores que “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”.

Como consecuencia de ello se va a disponer que este no reparto de dividendo no se tendrá en cuenta “a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Por lo tanto, aunque no se repartan dividendos en el ejercicio en que se aplique la regulación temporal de empleo, los socios no podrán ejercer su derecho de separación pese a que se den los demás requisitos que se contemplan en el citado artículo 348 bis.

Ahora bien, esta disposición pudiera plantear alguna cuestión en ejercicios sucesivos en donde ya por acuerdo de junta no se repartan dividendos pues queda la duda si ese no reparto obligado de dividendos se tendrá o no en cuenta a los efectos de acreditar el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma para el ejercicio del derecho de separación. Uno de estos requisitos es que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”. Este requisito es independiente del reparto de beneficios y por tanto se atenderá a los beneficios obtenidos. Pero el siguiente requisito sí hace referencia se ese reparto al decir “aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” ¿se podrá computar ese ejercicio o ejercicios de no reparto obligatorio de beneficios a los efectos el cómputo de los cinco años? Parece que sí se podrá computar pues el reparto de beneficios a que alude la norma es un reparto global y no individualizado.

— También sobre el derecho de separación en general el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica  extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos del artículo antes visto.  

Para ello, la D. F. 4ª añade un párrafo al artículo 40.8 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, con la siguiente redacción:

El primer párrafo dice que “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden”.

Ahora se añade que el derecho de separación, sólo este, previsto “en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Es decir que por una parte los socios de aquellas sociedades que no puedan distribuir dividendo por estar en un Erte, no pueden ejercitar su derecho de separación mientras esa situación persiste. Pero es que, con independencia de ello, ningún socio afectado por el no reparto de dividendo, sea por la causa que sea, podrá ejercer el derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, una vez pasado dicho plazo, si no se ha repartido dividendo en el ejercicio de 2020, y se dan los demás requisitos que exige el nuevo artículo 348 bis de la LSC, se podrá volver a ejercer dicho derecho. En definitiva, es un pequeño respiro que se da a las empresas para que durante este año no tengan que reembolsar a los socios que voten en contra del no reparto de dividendos, la cuota del haber social que les corresponda según valoración de experto independiente en defecto de acuerdo con la sociedad.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, parece que deberá computarse a partir de 31 de diciembre de 2020, sea cualquiera le fecha en que se haya celebrado la junta cuyos acuerdos originan el derecho de separación.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, sobre moratoria contratos sin garantía hipotecaria, en su  D.F.9º modifica el art. 23 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, permitiendo que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria puedan solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17. El anterior plazo acababa el 21 de julio.

No obstante se mantienen hasta entonces los criterios para la definición de vulnerabilidad económica y la acreditación de condiciones (nuevos apartados 3 y 4 D.F 12ª, RDLey 11/2020, de 31 de marzo).

También modifica el art. 24, dedicado a la concesión de la suspensión. Comparado con la redacción anterior se observa que desaparece la prohibición de otorgar instrumentos notariales que recojan la suspensión.

Y se añaden los apartados que transcribimos:

“7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

  1. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.
  2. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

En suma, que las moratorias se podrán documentar en escritura pública, y se establece la compatibilidad entre moratoria legal y convencional, si bien esta última solo tendrá efectividad cuando finalice la legal. Ya sabemos de sus distintos requisitos.

 

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Pacto comisorio

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FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

PACTO COMISORIO

PACTO COMISORIO. CONDICIÓN RESOLUTORIA. HIPOTECA (Lunes 4,30, nº  321, abr 2002/BCNR 83, pag 1125)

PACTO COMISORIO. HIPOTECA. NUDA PROPIEDAD. USUFRUCTO  (Semin Bilbao,  01/04/2003, caso 3)

PACTO COMISORIO (Lunes 4,30, repert 139, 43)

OPCIÓN DE COMPRA: POSIBILIDAD DE QUE ENCUBRA UN PACTO COMISORIO. CÓMPUTO DEL PLAZO (Sem Bol SERC nº 111 mzo-abr 2004, pag 29)

PACTO COMISORIO EN LA DEVOLUCIÓN DE LA COSA (Lunes 4,30, repert 175, 158)

CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA POR CADUCIDAD ART 82-5 LH. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO   (Seminario Hern Crespo, nº 8, pag 31, caso 1 de CANC/BCNR 123, abr 2006, pag 755, caso 8)

HIPOTECA EN QUE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA DEUDA, LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA NO IMPLICA LA SUBASTA DE LA FINCA, SINO LA ENTREGA DE LA PROPIEDAD AL ACREEDOR. ¿ES INSCRIBIBLE? PACTO COMISORIO (Sem Hern Crespo, cuad nº 10, caso 2 de HIP, abr-jun 2006/ BCNR 129, Nov  2006, pág 2910)

OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDA A UN BANCO CONSTANDO PREVIAMENTE INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE AQUEL Y SOBRE EL MISMO INMUEBLE. ¿PACTO COMISORIO? (Lunes 4,30, nº 426, feb 2007, pág 9)

PACTO COMISORIO. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES Y POSTERIOR OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDA A FAVOR DEL ACREEDOR POR EL HIPOTECANTE (Lunes 4,30, nº 446, mayo 2008, pág 4)

OPCIÓN DE COMPRA. HIPOTECA. PACTO COMISORIO. PROHIBICIÓN DE DISPONER (Sem Hern Crespo, nº 21, En-Mzo 2009, caso 2 de OPC/ BCNR nº 160, pág 1841, caso 6)  

PACTO COMISORIO. DESISTIMIENTO. OPCIÓN DE COMPRA (Lunes 4,30, nº 459, mzo 2009, pág 2/BCNR nº157, pag 978)

PACTO COMISORIO. HIPOTECA EN GARANTÍA DE UN PRÉSTAMO ENTRE PARTICULARES Y EN EL NÚMERO SIGUIENTE DE PROTOCOLO SE CONCEDE POR EL DEUDOR HIPOTECANTE UN DERECHO DE OPCIÓN DE COMPRA A FAVOR DE ACREEDOR HIPOTECARIO (Sem Hern Crespo, cuad nº 33, caso 4 de PACT, en-mzo 2012)

 

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