DERECHO DE FAMILIA COMPLETA LA TRILOGÍA DE LIBROS DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

Presentación del nuevo libro. Por María del Pilar Navarro Fraile 

Dos casos a modo de ejemplo.

1. Autotutela y Autocuratela.
   1. Autotutela
   2. Autocuratela
2. Conflicto de intereses en la Patria Potestad

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PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

No me detendré en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, ya que, estoy segura, la gran mayoría de los notarios y registradores de España lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habrán tenido la suerte de conocer de un modo más personal a mi maestro –maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.

Se me ocurren infinitas anécdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de España, pero como quiero que siga haciendo lo que él llama “abusar de mi confianza”, voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colección Memento Experto, editado por Francis Lefebvre, Madrid, 2020, Casos Prácticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notarías y Registros). No obstante, sí me tomaré la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocación por la profesión y por la enseñanza.

Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilación, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, más ambicioso, trata de llegar más lejos. Quiere enseñar a pensar. Así, a través de una ordenada metodología, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada institución ocasiona a los clientes que acuden a la notaría; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podrían proponer, con sus respectivos argumentos jurídicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente “mojarse”, descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opinión “seguramente equivocada”.

Así, a través de este proceso que podríamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido común; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada institución de Derecho privado. Es lo que yo llamaría “el método de Isidoro”.

Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista más analítico, ha dado un paso más que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Prácticos Derecho de Sucesiones y Madrid, 2019, Casos Prácticos Derecho de Obligaciones y Contratos, ambos adaptados al programa de Notarías y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis capítulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos prácticos o situaciones relativas a la persona física. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad de la persona y, junto a esta primera edición, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, próximamente verá la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sus enmiendas.

Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notarías y Registros, constituye una herramienta muy importante no sólo para opositores, notarios o registradores, sino también para abogados, docentes y demás juristas que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado español; una herramienta para beneficiarse del método de Isidoro.

No quisiera desaprovechar esta introducción a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposición al hombre común o conformista, estamos ante lo que José Ortega y Gasset (La rebelión de las masas) consideraba el “hombre noble o selecto”, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.

Por MARÍA DEL PILAR NAVARRO FRAILE

Notario de Aliaga (Teruel)

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: Autotutela y Autocuratela.

Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.

En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislación vigente y la autotutela, en base al Proyecto.

A) Autotutela:

Supuesto de hecho. El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificación judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como tutores.

Opinión:

La posibilidad de la autotutela está recogida en el artículo 223 Cc (cuyo párrafo segundo fue añadido por la Ley 41/2003): “Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

 El Art. 224, lo confirma:“Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” y el artículo 234 dispone: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223”.

 La nueva figura tiene un alcance que va más allá de la determinación de la persona que, en su caso, ejercería la tutela, ya que el segundo párrafo habla de “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aquí constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representación, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, amén de actos que B se reserva para hacer por sí mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convención de NY, que fomenta la actuación de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustitución, mediante la representación. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.

En la primera de ellas, se exige que la pérdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por él designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obstáculo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El artículo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obstáculo para ello al disponer: “En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas”. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

En la segunda disposición, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que está previsto en el nº 1º del artículo 236 del CC: “La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”. También en esta disposición, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El artículo 244 del CC, en su nº 4º, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibición. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que él sabe cuál de sus hijos es el más apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso sí, el juez podrá prescindir de esa disposición, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al artículo 224 del CC: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las “relativas a su persona”, como las llama el artículo 223. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designación de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando él no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorización judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que él viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El artículo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorización judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones (nº2º) y para disponer a título gratuito (nº9º). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:

– La obligatoriedad de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su artículo 3º, entre sus principios generales: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.

– Que si B, podía atribuir esas facultades a H1, a través de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a través de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que está concediendo a su hija.

– Que si B, al hacer disposición de sus bienes a título gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al artículo 227, puede establecer reglas de administración, entre las que se incluyen las de disposición, con mayor razón podrá establecerlas, respecto de sus propios bienes.

– Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura económica a sus deseos personales y las segundas, diríamos, a sus compromisos sociales o altruistas

– Que el juez está vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podrá moderarlas o suprimirlas, en decisión motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, según el artículo 226.

En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma prohíbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorización judicial, pero con la intervención de sus hijos H3 y H4; el artículo 271, en su nº 1º exige autorización judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisión, por las razones que antes dimos en relación a las facultades dispositivas atribuidas a H1.

El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los tutores, lo vemos también posible, desde el momento que en la designación de tutor para los menores por los padres éstos pueden establecer órganos de fiscalización; si ello es así, respecto de los hijos, con mayor razón debemos admitirlo, respecto de sí mismo, además del reiterado argumento del respeto a la autonomía de la voluntad. Recordamos el párrafo primero del artículo 223: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del artículo 262: “El tutor está obligado a hacer inventario”. Sin embargo, más claro vemos la dispensa de la fianza, pues el artículo 260 no se pronuncia en forma imperativa: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de la fianza” y si el tutor carece de recursos podrá hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.

B) Autocuratela

El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le someta a curatela cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como curadores.

Opinión:

Es básico en esta materia y una de las piedras angulares de la protección de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

La Exposición de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del CC, nos dice que: «Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela».

Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretación del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el párrafo primero del art.276 dispone: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272» y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: «Se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación».

Pasamos a examinar las que podrían ser las diferentes cláusulas:

La primera es que la escritura pública reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendrá cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. Lógicamente en el expediente se deberán cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constitución de la curatela se acompañe un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es así vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener interés personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

La posibilidad de nombrar B a su curador está reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designación, como dispone el art.276, con la excepción que luego examinaremos: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado». Sólo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteración para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos (8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: «Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes».

El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, según reconoce éste. En una primera lectura podría pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicación del art.275: «La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo». Sin embargo, no creemos que esa prohibición se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicación el párrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272». Es decir que la clave está en el segundo párrafo del art.272. Reproducimos literalmente el artículo: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podrá prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse «al cuidado de su persona», como las llama el art.271 CC. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin; incluso no debe existir obstáculo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorización judicial. El respeto a la decisión de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad» y el 282: «El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias».

En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donación de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorización judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorización judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia económica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podríamos encontrarnos con el obstáculo del art.287 que exige para ello al curador autorización judicial «en todo caso». El ámbito de esta autorización judicial la examinaremos posteriormente.

Creemos, por último, en esta esfera personal, que la designación de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administración y disposición de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.

Lo que si plantea duda es en la autorización a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorización judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que también nos surgió anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorización judicial hacer las donaciones que él viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorización judicial, al disponer: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Determine lo que sea la resolución judicial, «en todo caso» para esos actos se necesita autorización judicial, es decir aunque la resolución dijera que no era necesaria.

Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no prohíbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en él recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorización judicial no la determina la resolución judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez está obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes, sin que aparezca limitación alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cláusula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedará sujeto al régimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor razón debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se está apoderando al curador.

Por último el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, así como la dispensa de que éstos formen inventario está expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existirá inconveniente, en base a este artículo, en la dispensa de la prestación de la fianza que al fin y al cabo solo la podrá exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consideró, a menos que se den las circunstancias prevista en el último párrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relación a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el artículo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunció a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el artículo 192, permite que esta hipoteca podrá también ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía; por tanto, ya no solo podrá decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con interés legítimo. ¿Saltándose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma práctica de excluirle de la protección del discapacitado, en contra de su voluntad.

Jurisprudencia:

TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo válida la designación, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. Dª C otorgó testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cláusula cuarta, consta: «Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». 3.– Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada Dª C incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

La sentencia resolvió: «Especiales exigencias de motivación para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art.223 párrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…

Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al interés superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente».

SEGUNDO CASO. EXÁMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.

Primer supuesto de hecho. Partición herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad

El Sr. B y la Sra. C están casados entre sí, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partición de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deberán cumplirse.

Opinión:

Lo primero será obtener la declaración de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribución a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC) (3). Obtenida la declaración de heredero, deberemos plantearnos distintas hipótesis.

– La primera que B y C estuviesen casados en régimen de separación de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por sí y en representación de sus hijos menores; por ejemplo, B dejó solo la vivienda común o una participación de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dejó varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el cónyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigiría el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotización oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no sería necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vacíos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo día por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.

– La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en régimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por sí y en representación de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestación es positiva, cuando se den estas circunstancias:

1ª. Si no se discute o se duda, por así decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudicándose la cónyuge viuda.

2ª. Si no existen créditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los cónyuges.

3ª. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicación por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telefónica, 500 podría adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas idénticas, con las características vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante iría a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podría concretarse el usufructo vidual.

Por lo demás, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes artículos del CC: art.1061. «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Art.1062. «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».

Si la partición es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobación judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombrársele se le dispense de la misma. Así resulta del art.1060 CC: “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. El Proyecto propone la redacción del artículo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuración del apoyo a la persona con discapacidad: : «Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Jurisprudencia:

Resol DGRN 15-9-03. «La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición de forma expresa, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. Y la Dirección General aclara que la afirmación hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada añade».

Resol DGRN 2-8-12. «El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995).

Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo».

Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. «Por el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales.

Asimismo, no existe conflicto de intereses:

– en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato (Resolución de 15 de septiembre de 2003);

– tampoco en el caso de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987);

– o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004). 4.

En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificación, pues resulta evidente que el negocio jurídico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinación de ganancialidad de una participación indivisa de un inmueble que –en la parte correspondiente– figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinación únicamente se produce por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base, además, en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo referido».

Segundo supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposición del usufructo, quedará reducido a la legítima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá su consorte, además de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

Deben distinguirse dos posibilidades:

En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, está aceptando para sí el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su legítima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.

La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposición en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permitió, al disponer en su testamento, que si su cónyuge lo prefiriese podía optar por esa opción. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedió la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opción que contemplamos está ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a él le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opción se refiere. Cosa diferente es que se proceda además a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, sí que existirá el conflicto de intereses, con las matizaciones que hacíamos en el caso anterior, pero respecto a la partición, no a la opción por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representará a los menores en las distintas operaciones que supone la partición, pero no en la opción del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a él.

Jurisprudencia:

Resol DGRN 16-10-19. «Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria…

2. La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.

Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión.

Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

3. Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.

En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela Socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.

En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima. Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo.

En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial».

Tercer supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

La postura negativa puede defenderse en que no existe elección alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por sí o en representación de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.

No obstante, la admisión de este usufructo universal encuentra su apoyo en el nº 3º del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini. El artículo dice así: «3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Es decir que los herederos podrán elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposición, por lo que sí B C opta por recibir el usufructo, está también asumiendo la representación de sus hijos menores de edad, respetando la disposición testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.

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