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Inmatriculación por el articulo 205 de la Ley Hipotecaria.

INMATRICULACIONES: APUNTES SOBRE EL ARTÍCULO 205 DE LA LEY HIPOTECARIA

JOSÉ FÉLIX MERINO ESCARTÍN, REGISTRADOR 

 

NOTA INTRODUCTORIA: los apuntes que siguen son una puesta al día de este apartado, que forma parte de un archivo más amplio -vivo porque va siendo objeto de incorporaciones con el tiempo- dedicado a la Reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro causada por la Ley 13/2015 de 24 de junio, accesible desde la columna derecha de la portada de la web.

ÍNDICE:

A) Título público traslativo

B) Título público previo.

C) Diferencia de un año

D) Descripción comparada entre los dos títulos

E) Descripción comparada con el Catastro.

F) Falta de previa inscripción.

G) No invasión de Dominio público

H) Cuotas indivisas

I) Aspectos procedimentales.

J) Tras calificación positiva

K) Cuándo ha de calificar negativamente.

L) Posibilidades del interesado

M) Derecho transitorio

Enlaces

 

A) Título público traslativo.

Las redacciones anteriores de los arts. 205 y 199 aludían a la adquisición, no a la transmisión. Aunque se pudieran considerar dos caras de la misma moneda, cabría pensar que la nueva redacción vetaba títulos determinativos como la disolución de comunidad que había sido aceptada por la DGRN.

No ha sido así, pues la DGRN mantiene sus planteamientos permisivos. Concretamente…

La DGRN acepta:

– La R. 1 de julio de 2016 admite la disolución de comunidad ordinaria como título inmatriculador, si no está expresamente fabricado (en el caso había dos años de diferencia con el anterior). Previamente lo había apuntado la R. 12 de mayo de 2016.

– La adjudicación a cada propietario de su respectivo elemento privativo en un inmueble en régimen de propiedad horizontal, habiendo sido promovida la construcción en régimen de la llamada «comunidad valenciana» es título público traslativo a los efectos de la inmatriculación. R. 12 de mayo de 2016..

– La R. 27 de julio de 2018 acepta también como título inmatriculador la aportación a la sociedad de gananciales. Incluso la R. 19 de julio de 2019 permitió inscribir una agrupación de tres fincas (dos de ellas no inmatriculadas, sin superficie, aportadas a la sociedad de gananciales en el título previo) con un certificado catastral global.

No acepta:

– La instancia de heredero único no se puede utilizar como título inmatriculador: R. 14 de diciembre de 2016

 

B) Título público previo 

El título previo también ha de ser público, por lo que ha de preferirse por jerarquía a la mera exigencia de documento fehaciente del art. 298 RH (derogado tácitamente). El hablar de adquisición, como en la redacción anterior, respecto a este título previo, da pie a la DGRN para una interpretación más benigna.

Vale:

– La R. 5 de mayo de 2016 no ve problemas a una aportación a la sociedad de gananciales, siempre que conste la causa.

– La R. 1 de junio de 2017 admite la disolución de comunidad como título previo, pues estima que cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior.

– La R. 5 de septiembre de 2018 considera que el título público previo al inmatriculador no ha de ser necesariamente el adquisitivo, sino que puede ser declarativo o probatorio de dicha adquisición anterior, la cual puede carecer de soporte documental. 

– Los falsos casos de «ius transmissionis», por haber existido una evidente aceptación tácita. La R. 28 de septiembre de 2018 analiza respecto a bienes sin inmatricular procedentes de los padres de la ahora causante si hay ius transmissionis, que sólo implicaría actualmente una transmisión, o si ha habido dos transmisiones. La DGRN admite que la última causante había aceptado tácitamente en vida la herencia de ambos padres, al “liquidar el impuesto sucesorio de éstos y catastrar a su nombre, todas las fincas” y haber tenido un gran número de años la administración de los bienes, por lo que existen dos transmisiones que permiten inmatricular.

No vale:

– La R. 29 de septiembre de 2017 entiende que no vale el documento privado previo, aunque tenga fecha fehaciente anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2015.

– El ius transmissionis puro. En la R. 15 de noviembre de 2019 se confirma la suspensión, porque no se acredita que el causante de la misma tenga un título anterior de adquisición al no haberse justificado la aceptación tácita de la segunda causante.

Acta de notoriedad.

La importante R. 19 de noviembre de 2015 permite acudir al acta de notoriedad, aunque no aluda a ella el art. 205, en la que el notario deberá emitir, si lo estima conforme a derecho, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha (al menos anterior en un año al otro título).

Ha de tramitarse conforme a las reglas del art. 209 Reglamento Notarial

– La R. 11 de junio de 2018 considera que el juicio de notoriedad del notario sobre la pertenencia íntegra del bien a la testadora y sobre la antigüedad superior al año es suficiente, sin que sean exigibles mayores precisiones.

– Sobre competencia notarial por razón del territorio y flexibilidad en caso de islas, ver R. 8 de octubre de 2018

– El acta puede ser de la misma fecha que el título inmatriculador en sí: R. 4 de mayo de 2016.

– La R. 3 de octubre de 2016, la R. 11 de octubre de 2016 y la R. 27 de febrero de 2018 indican que el acta anterior a la entrada en vigor de la Ley ha de calificarse conforme a ésta.

 

C) Diferencia de un año.

Debe de haber un año de diferencia entre ambos títulos. Se trata así de dificultar la fábrica de títulos para inmatricular.

No se cumple la exigencia de la diferencia de tiempo con esperar un año para la presentación en el Registro. Ni siquiera, para títulos otorgados antes de la entrada en vigor de la ley (R. 1 de febrero de 2017).

– En caso de herencia, como título previo, las R. 14 de noviembre de 2016, R. 1 de junio de 2017 y 7 de noviembre de 2018 permiten atender a la fecha del fallecimiento en vez de a la de la partición, por lo que valdría una escritura de la misma fecha que documente la herencia de una persona fallecida hace más de un año, siempre que no se trate de títulos «fabricados ad hoc» (R. 13 de septiembre de 2018). 

– La R. 16 de noviembre de 2017 considera que se cumple el año cuando el heredero vendió en documento privado antes del año desde el fallecimiento del causante, pero se formalizó la escritura de compra después. 

– El acta de notoriedad puede ser de la misma fecha que el título principal. R. 4 de mayo de 2016.

 

D) Descripción: comparativa entre los dos títulos:

El lart. 205 dice: «siempre que haya Identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador».

Aunque el legislador hable de “identidad”, de interpretarse en términos estrictos esa expresión, entraría en contradicción cuando añade “a juicio del Registrador”, pues poco juicio podría emitirse si no se puede cambiar ni una coma. Por tanto, la identidad no ha de ser absoluta. En tal sentido la R. 21 de abril de 2016 entiende que basta una identificación razonable entre ambos modelos descriptivos, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca.

Claramente ha de coincidir la ubicación, entendida en términos no estrictos. ¿Pero la superficie y los linderos han de coincidir exactamente? Parece totalmente excesivo, pues los colindantes pueden haber cambiado en ese año y haber pequeñas correcciones de superficie –pongamos que inferiores al 5%- para acomodar la medida, por ejemplo, al Catastro. 

Puede haber, incluso, un título de rectificación de la descripción anterior otorgado por los mismos firmantes (R. 4 de mayo de 2016).

Si el juicio del registrador es adverso a la identidad, debe motivarlo en la calificación:  R. 21 de abril de 2016 (no es suficiente que alegue alteraciones catastrales históricas si no lo desarrolla) y R. 12 de mayo de 2016 (no vale sólo constatar diferencia de metros u otro dato descriptivo).

Qué ha de coincidir

  • la ubicación
  • la delimitación geográfica perimetral de la finca,

Resoluciones:

– La R. 9 de mayo de 2016 acepta doctrina previa: «Lo que sí ha de tenerse en cuenta, a la hora de interpretar el grado de identidad que se exige legalmente, es que, como se señaló en la Resolución de este Centro Directivo de 4 de agosto de 2014, según criterio que sigue siendo aplicable tras la Ley 13/2015, tal identidad ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella, ni tampoco a la identidad del titular catastral.«

Qué no es preciso que coincida

  • diferencias constructivas
  • identidad del titular catastral
  • la superficie exacta

Resoluciones:

–  La R. 10 de octubre de 2017  valora que, a pesar de las diferencias, el segundo título coincide con el Catastro.

– La R. 31 de octubre de 2018 admite una amplia flexibilidad comparativa de superficies (más de 1000 metros en una finca de 16.000).

– Según la R. 21 de abril de 2016 basta, para las fincas colindantes y nombres de Partidas, una «coincidencia razonable».  

 

E) Descripción: comparativa entre la última escritura y el Catastro:

Ha de haber Identidad, según el art. 205 «en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto»

Como hemos visto que la identidad entre los dos títulos queda en «identificación razonable», ello permite un efecto muy beneficioso: que la descripción del nuevo título podría acomodarse como un guante a la certificación catastral descriptiva y gráfica.

Con la expresión “y en todo caso”, el Legislador marca dos grados de exigencia de identificación siendo el más estricto el que resulte de hacer la comparación con el certificado catastral. 

Ahora bien, ¿esa identidad más estricta ha de ser total? Veremos que tampoco es así.

No se considera que rompan esa identidad:

  • no coincidencia del titular catastral
  • una discrepancia de secano a regadío
  • que en una finca rústica el Catastro considere urbana una parte
  • por no coincidencia de linderos literarios
  • no coincidencia de titulares colindantes
  • por diferencias en construcciones
  • por estar la propia parcela catastral o una colindante «en investigación».

Resoluciones:

– Según la R. 7 de abril de 2017 y R. 7 de noviembre de 2017, la identidad que exige el precepto entre el título y la certificación catastral se refiere exclusivamente a la descripción de la finca y no a la titularidad catastral, que incluso puede estar «en investigación».

– Según la R. 14 de noviembre de 2018 no es imprescindible que coincidan los titulares de las fincas colindantes.

– La R. 21 de enero de 2020 confirma el defecto porque la superficie de la finca en la escritura es distinta de la que aparece en el Catastro

Momento de la identidad:

La identidad ha de darse en el momento de la inmatriculación, no en el momento de otorgar la escritura. A veces el Catastro, manteniendo la geometría georreferenciada de la parcela, modifica datos alfanuméricos. Puede sustituir, por razones de congruencia, la cifra de la superficie que antes se expresada en la parte alfanumérica de la certificación, por la que resulta geométricamente de la parte gráfica.

En casos como este, se puede generar inseguridad si una certificación vigente incorporada a la escritura después resulta no válida, pero no hay más remedio que optar por esta solución, porque, en caso de aceptarse la certificación del título, no sería posible decir en el asiento que la finca queda coordinada a la fecha del asiento, porque no sería así. Dice el artículo 10 LH: «haciendo constar expresamente en el asiento que en la fecha correspondiente la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro«. La «fecha correspondiente» ha de entenderse que es la del asiento, porque sino, se conculcaría la filosofía general de la ley, generándose una discordancia ya desde la propia inmatriculación.

Para paliar estos casos, de modificación catastral producida entre el otorgamiento de la escritura y la inmatriculación, la DGRN admite muchos medios de adaptación como:

  • el acta de notoriedad,
  • la diligencia del artículo 153 RN,
  • instancia con firma legitimada: si la modificación catastral motiva una incongruencia con el título, la R. 12 de mayo de 2016 acepta una simple instancia con firma legitimada o ante el registrador en la que el interesado consienta la inscripción con la superficie geométrica de la parcela catastral.
  • comparecencia ante el propio registrador, quien también puede y debe de oficio examinar el contenido del Catastro (R. 12 de mayo de 2016), incluso los antecedentes catastrales para comprobar que no han existido alteraciones en la perimetría del inmueble (R. 5 de junio de 2019 y R. 12 de mayo de 2016). 

Duración de la certificación.

La certificación ha de ser la actual, y la puede consultar el Registrador antes de inscribir (creo que, incluso, debe). Recordemos que la certificación catastral tiene un máximo de un año de vigencia, según el art. 84.2 Ley del Catastro.

– La R. 12 de mayo de 2016 no acepta una certificación de 2009 totalmente coincidente con el título, porque la obtenida por la registradora en 2016 era distinta en cuanto a la geometría de la finca y superficie.

– La R. 4 de octubre de 2019 considera que la actuación de la registradora al obtener por sí misma nueva certificación catastral actualizada era plenamente correcta, al haber transcurrido el año de vigencia de la certificación catastral.

– La R. 21 de abril de 2016 no permite suplirla por una certificación catastral descriptiva literal pero no gráfica.

– La R. 3 de octubre de 2016 reitera que no cabe representación gráfica alternativa y que la certificación ha de ser la actual, lo que debe consultar el registrador. 

– Puede aportarse después de la escritura (R. 8 de mayo de 2019).

No se admite representación gráfica alternativa a la catastral, la cual ha de ser plenamente coincidente con el título, por lo que, de ser necesario modificar el Catastro, hay que promover la rectificación catastral con carácter previo a la inscripción (R. 7 de junio de 2019). Pero la R. 22 de septiembre de 2017 admite excepcionalmente el uso de representación gráfica alternativa para inmatricular una cueva.

Qué superficie se inscribe:

La superficie que se inscriba será la que arroje la representación gráfica, que no suele coincidir exactamente con la de la certificación catastral, pues ésta suele redondear. Ver R. 8 de noviembre de 2019.

– La R. 18 de abril de 2016 exige, también tras la reforma, «coincidencia total y absoluta en relación a la superficie del suelo» entre la descripción del título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica, aunque esté derogado el artículo 53.7 de la Ley 13/1996.

– La certificación catastral que se utilice para comparar ha de estar vigente y ser la más reciente (incluso  puede ser posterior a la de la escritura o sentencia). Ver R. 4 de octubre de 2019.

– La R. 20 de junio de 2017, relativa a una cueva, reconoce la posibilidad de inmatricular volúmenes concretos, dejado fuera otros volúmenes sobre la misma superficie. 

F) Falta de previa inscripción.

Dice el segundo párrafo del articulo 205: «El Registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas.»

Así pues, el Registrador, tras su verificación, no le han de quedar dudas fundadas sobre la coincidencia, aunque sea parcial, de la finca que se describe en el título con otras ya inmatriculadas.

No debe de ser escueto en su nota apuntando todas las pistas observadas tras la comparación literaria y geométrica, atendiendo al catastro actual y, en su caso al histórico, al programa gráfico auxiliar y otras fuentes gráficas, a coincidencias de titularidades, tamaño del inmueble o a la vigilancia de grandes fincas matrices que pueden quedar en el Registro, etc.

Para resolver las dudas, puede acudirse al expediente de dominio notarial del artículo 203 LH o a un juicio declarativo. R. 22 de mayo de 2018 y la R. 21 de junio de 2018. Aparte de la posibilidad de recurrir la calificación, claro está.

A veces, habrá que rectificar previamente la cartografía catastral desplazada.

Dudas fundadas

– La R. 24 de enero de 2017 admite que sean dudas de coincidencia literaria, sin que necesariamente hayan de ser gráficas.  

– La R. 30 de enero de 2018 admite la argumentación de la registradora relativa a coincidencias en localización, linderos y titularidad.

– En la R. 22 de mayo de 2018 la registradora alegó que la finca procede de una finca matriz inscrita o de alguna de las cuatro segregadas de la matriz.

– En la R. 21 de junio de 2018. se identifica la finca registral que puede coincidir con la que se pretende inmatricular y se exponen una serie de circunstancias, atendiendo también a los títulos presentados, como misma localización, procedencia de la misma titularidad que la inscrita y la coincidencia del lindero poniente, lo que determinan que pueda tratarse de una porción segregada de la expresada finca inscrita de mayor superficie.

– En la R. 5 de diciembre de 2018 las dudas de la registradora se basaban en coincidir parcialmente con otra de mayor cabida.

– Si la finca catastral es inferior a la unidad mínima de cultivoel Registrador puede consultar el catastro histórico y si resulta que procedía de una parcela catastral mayor y aunque el 2º título sea una venta, puede entender que constituye una parcelación y comunicarlo (Aº 80 RHU) a la AA.PP. Agraria para que lo admita o decrete su nulidad: R. 9 de mayo de 2018.

Dudas no suficientes:

– Si las dudas no se fundan en la nota de calificación, ésta será revocada (R. 24 de abril de 2019).

– La R. 31 de mayo de 2017, ante coincidencias en calle y número, pero con distinta referencia catastral, no consideró fundadas las dudas.

– La R. 11 de octubre de 2019 resolvió que, para denegar una inmatriculación, no basta señalar sólo que ya existe otra finca registral con el mismo número de referencia catastral.

G) No invasión de Dominio público:

Dicen al respecto los párrafos tercero y cuarto del art. 205«Si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación.

Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida.

Así pues:

  • Ha de consultar la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, preferiblemente a través de la aplicación auxiliar, pero no exclusivamente.
  • Ha de notificar a la entidad u órgano competente acompañando el certificado catastral
  • Si recibe informe positivo, ha de entenderse que las dudas quedan disipadas (entiendo que salvo casos de flagrante error en el informe).
  • Si recibe informe negativo, no puede inmatricular, aunque el dominio público esté sin deslindar.
  • Si no recibe informe, puede seguir teniendo dudas fundadas, aunque dicha ausencia puede facilitar que se le disipen las dudas. La ausencia de informe no implica silencio positivo. Ver para el art. 199, la R. 5 de julio de 2018.
  • Las dudas sobre una posible invasión del dominio público han de ser expresadas, detalladas y motivadas suficientemente (R. 18 de septiembre de 2019).
  • A veces, habrá que rectificarse previamente la cartografía catastral desplazada.

Resoluciones:

– Si puede afectar a fincas no inmatriculadas de dominio público, según información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, las notificará para que informen en un mes (R. 7 de noviembre de 2017).

R. 15 de marzo de 2016 sobre finca que atraviesa vías pecuarias

R. 4 de enero de 2017vías pecuarias y exceso de cabida.

R. 30 de junio de 2017, invasión de la línea de costa.

R. 8 de octubre de 2018, si es finca colindante con zona de montes protegidos o con carreteras. Esta R. dice que, si no se emite en plazo no quiere decir que haya silencio positivo y el registrador puede seguir albergando dudas de la invasión del dominio público.

– La R. 22 de enero de 2019 se refiere a finca que colinda con un río e informe contrario de la Administración, que impide la inscripción, aunque esté sin deslindar.

– Según la R. 24 de abril de 2018, si la cartografía catastral puede ser errónea por estar desplazada hay que rectificar previamente dicha cartografía si existen dudas de invasión del dominio público (en el caso, la finca linda con caminos).

– Según la R. 18 de septiembre de 2019, la mera previsión en el planeamiento urbanístico de que una finca ha sido destinada a viales, no implica la pertenencia al dominio público hasta tanto no exista el acto formal de expropiación o cesión de tales terrenos. 

H) Cuotas indivisas.

Dice el artículo 205 «siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona».  Al hacer hincapié en los derechos y no en la finca, parece dar pie a la inmatriculación de una cuota indivisa del dominio como hasta ahora, aunque plantee muchos problemas prácticos. En parte contradice lo anterior el que el segundo párrafo comience: «El Registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna».

Se podrían cohonestar interpretando que sólo es propia inmatriculación la primera vez que accede la finca como realidad física al registro. Según este planteamiento, las posteriores inscripciones de cuotas indivisas diferentes se harían sobre una finca ya inmatriculada.

De todos modos, al ser la inmatriculación uno de los supuestos de inscripción obligatoria de la representación gráfica, decae el riesgo de que, en el futuro, a la inmatriculación de otra cuota indivisa se le abra por error nuevo folio registral, ya que la aplicación gráfica avisará de la existencia de la anterior finca.

– Las R. 7 de noviembre de 2018  y R. 15 de noviembre de 2019 tratan casos de inmatriculación de una cuota indivisa.

– La R. 19 de diciembre de 2019 admite la inmatriculación de sólo algunos elementos de la propiedad horizontal, pero ha de georreferenciarse todo el solar, inscribir la obra nueva y el régimen de propiedad horizontal.

– La R. 28 de mayo de 2018 aplica el principio de prioridad cuando hay pendiente de despacho otro título que alude a la misma parcela catastral.

I) Aspectos procedimentales:

Títulos previos.

  • No cabe exigir un tercer título. La R. 25 de julio de 2018 entiende que no cabe exigir que los transmitentes, además de acreditar su título previo de adquisición, que puede ser declarativo, deban acreditar el título público de aquellos de quienes han adquirido los titulares previos (sería un tercer título). Sólo cabe pedir el anterior (R. 7 de noviembre de 2018).
  • El título previo ha de aportarse al Registrador, no siendo suficiente una mera reseña por el notario (R. 7 de junio de 2019).
  • El acta de notoriedad puede hacer las veces del título previo. Ver su apartado.
  • Los dos títulos materiales pueden constar en el mismo documento público. R. 15 de noviembre de 2019

Subsanaciones.

  • Puede haber un título de rectificación de la descripción anterior otorgado por los mismos firmantes (R. 4 de mayo de 2016).
  • La R. 16 de julio de 2018 analiza el alcance de posibles subsanaciones del título previo por la mera intervención del notario (art. 153 RN). Pero no puede por sí solo modificar la superficie para adaptarla a la del Catastro (R. 23 de agosto de 2019). 

Catastro.

  • Hay que promover la rectificación catastral con carácter previo a la inscripción, pues la representación gráfica catastral ha de ser totalmente coincidente con el título en el momento de la inmatriculación. (R. 7 de junio de 2019).
  • No se admite representación gráfica alternativa a la catastral, Pero la R. 22 de septiembre de 2017 acepta excepcionalmente el uso de representación gráfica alternativa para inmatricular una cueva.
  • Según la R. 24 de abril de 2018, si la cartografía catastral puede ser errónea por estar desplazada hay que rectificar previamente dicha cartografía si existen dudas de invasión del dominio público (en el caso, la finca linda con caminos).
  • Si la finca catastral es inferior a la unidad mínima de cultivoel Registrador puede consultar el catastro histórico y si resulta que procedía de una parcela catastral mayor y aunque el 2º título sea una venta, puede entender que constituye una parcelación y comunicarlo (Aº 80 RHU) a la AA.PP. Agraria para que lo admita o decrete su nulidad: R. 9 de mayo de 2018.
  • La certificación catastral puede aportarse después de la escritura (R. 8 de mayo de 2019).

 

J) Tras calificación positiva:

Dice el último párrafo del artículo 205: «En caso de calificación positiva por el Registrador, éste procederá a extender la inscripción del derecho de dominio, notificará la inmatriculación realizada, en la forma prevenida reglamentariamente, al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del edicto y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas a que refiere la regla séptima del apartado 1 del artículo 203.«

Si el Registrador califica positivamente, inscribirá e, inmediatamente:

— Notificará la inmatriculación realizada, en la forma prevenida reglamentariamente (todavía no se ha desarrollado). Mientras, puede entenderse que ha de hacerlo en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados:

  • al poseedor de hecho,
  • a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos,
  • a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes
  • al Ayuntamiento en que esté situada la finca. No es un edicto.
  • si se inmatricula una cuota indivisa, a los copropietarios, aunque no sean conocidos

— Ordenará la publicación del edicto que refleje los datos de las fincas que resulten del expediente, su titularidad y cargas que se publicará gratuitamente en el BOE. No se incluirá el CSV correspondiente a certificaciones catastrales descriptivas y gráficas al contar con datos protegidos. ¿Pondrá nota marginal de la publicación efectiva del edicto? No se dice nada, pero hay una clara analogía con la regla séptima del art. 203 en que sí se exige.

— y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas.

No se contempla la notificación a la Administración responsable del dominio público a la que pidió informe y no lo emitió. 

Puede observarse que el artículo 205 prevé la notificación después de practicada la inscripción y que ésta implica también la inscripción de la representación gráfica. Esta solución es distinta de la prevista en el art. 199 en el que la notificación es previa a la inscripción. Tal vez haya pensado el legislador en que, en estos supuestos de inmatriculación, hay limitación de efectos durante dos años cara a terceros, aunque en el art. 207 se hace remisión al art. 34 LH, no al art. 38

 

K) Cuándo ha de calificar negativamente

Ha de calificar negativamente si la Administración afectada por el dominio público manifestase su oposición a la inmatriculación.

También, si en general tiene dudas sobre la coincidencia con alguna finca ya inmatriculada, o sin inmatricular de dominio público. Las dudas han de estar fundadas, bien explicitadas en la nota de calificación y pueden ser objeto de recurso, pues no debe supeditarse la inmatriculación a la discrecionalidad.

Lamentablemente el legislador no da pautas para determinar cuándo están fundadas esas dudas como ocurre para los casos de modificaciones de cabida. El Registrador, al respecto, aparte de la cartografía catastral -actual e historica-, puede utilizar los medios auxiliares de calificación a los que alude el art. 9, que cobra un especial valor si la cartografía catastral en la zona tiene carencias.

 

L) Posibilidades del interesado

En caso de que las dudas fundadas impidan la inmatriculación, el interesado puede… 

  • instar la intervención de un registrador sustituto
  • recurrir la calificación ante la DGRN o ante el Juez de Primera Instancia competente que, en juicio verbal, decidirá sobre la inmatriculación,
  • instar un procedimiento judicial declarativo ordinario finalizado con Sentencia,
  • o bien acudir al procedimiento más específico del expediente de dominio notarial para inmatriculación de fincas regulado en el artículo 203 LH, tal y como permite el artículo 198 LH.

Ver, al respecto, la  R. 24 de enero de 2017, que enumera procedimientos alternativos

Ya no es posible acudir al procedimiento previsto en los artículos 300 y 306 RH ante el Juez de Primera Instancia, pues tales artículos la DGRN los considera derogados por la Ley 13/2015.

 

M) Derecho transitorio.

Por la Disposición Transitoria, sólo se aplicará el procedimiento anterior si el título estuviese presentado antes del 1 de noviembre de 2015.

Resoluciones:

– La R. 1 de julio de 2016 aplica esta disposición transitoria a todos los procedimientos anteriores del Título VI, salvo los de inmatriculación (en el caso, un acta de exceso de cabida). 

– La R. 1 de febrero de 2017 no admita que, por derecho transitorio, se acepten títulos de más de un año, pero simultáneos en el tiempo.

 

ENLACES:  

a) Normativa y resoluciones:

     Resumen completo de la reforma

    Resoluciones DGRN relacionadas con esta ley 

    Archivo del artículo 199 LH (inscripción de la representación gráfica)

    Resumen Resolución Catastro – Registro

    Resumen Resolución Notarios

    Resolución Circular DGRN 3 de noviembre 2015

    Hechos imponibles ITPyAJD tras la reforma: R. 17 de mayo de 2018.

    Resolución de 2 de agosto de 2016: Homologa la aplicación registral

    Texto de la ley

    Código seguro de verificación catastral

    Ley Hipotecaria ya actualizada

    Normas más importantes

    Cuadro normas básicas

b) Herramientas:

    Comparativa artículos antes y después de la reforma

    Modelo de acta de subsanación de discrepancias. Alfonso de la Fuente

    Utilidades de la Sede electrónica del Catastro en registradoresdemadrid.org

    Modelos registrales (JDR)

    Manejo de ficheros GML. Alfonso de la Fuente

    Productos catastrales en la web del Catastro

    En la Sección Territorio

c) Webs

    Catastro

    Geoportal Colegio Registradores

d) Artículos doctrinales: 

    La Ley 13/2015, de 24 de junio: tres años de vigencia. Alfonso Rentería Arocena.

    Fiscalidad de los expedientes notariales de alteración registral, por Vicente Martorell

    El título de adquisición en el expediente notarial de dominio. Antonio Jiménez Clar.

    Expedientes hipotecarios. José Luis Rodríguez García-Robés

    El Código Registral Único. JFME

    Las claves de las reforma (por Joaquín Delgado)

    Cartografía Jurídica de la Propiedad Inmobiliaria (por Javier Gragera)

    Revista La Buhaira (registro y bases gráficas)

    Amplio estudio de Juan María Díaz Fraile en el BOCR 23

    Artículos de Antonio Jiménez Clar: explica terminología

    Artículo de José Antonio García Vila sobre los efectos de la inmatriculación

    Revista Catastro (arts DG Registros, DG Catastro, Antonio Jiménez Clar…)

    Procedimiento de comunicación catastral. Manuel Olleros Lledó 

    Reanudación de tracto sucesivo interrumpido: La DGRN allana el camino. Rafael Torres Escámez,

 

Imagen de la Península Ibérica de 2003 vista desde un satélite de la Nasa

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD). INFORME NOVIEMBRE 2017. Cuándo se ha de acreditar la inexistencia de descendientes.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN
  2. TEMA DEL MES: ¿CUÁNDO Y CÓMO DEBE ACREDITARSE LA INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES?
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. Disposiciones Autonómicas
  5. Tribunal Constitucional
  6. SECCIÓN II:
  7. Concursos Registros: resolución
  8. Oposiciones Registros: relación provisional de admitidos y excluidos
  9. Nombramiento Registradores Cataluña. 
  10. Jubilaciones y excedencias
  11. RESOLUCIONES
  12. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  13. 472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.
  14. 476.** SERVIDUMBRE: CONSTANCIA EN EL PREDIO DOMINANTE POR NOTA MARGINAL (Y NO EN EL CUERPO DE LA DESCRIPCIÓN). RECTIFICACIÓN DE SERVIDUMBRE YA INSCRITA.
  15. 479.** RECTIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE RENUNCIA POR OTRA DE ACEPTACIÓN HEREDITARIA.
  16. 480.** ACTA NOTARIAL ART. 208 LH PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.  CAUSAHABIENTES DEL TITULAR REGISTRAL Y EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.
  17. 484.*** CEUTA: APORTACIÓN A GANANCIALES Y POSTERIOR LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. ¿DEROGACIÓN TÁCITA DE DISPOSICIONES?
  18. 485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.
  19. 488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.
  20. 489.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  21. 490.*** RENUNCIA A LEGADO DE LEGÍTIMA ESTRICTA CON SUSTITUCIÓN VULGAR. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA VERSUS FAVOR TESTAMENTI.
  22. 491.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO INSCRITO
  23. 492.*** TRANSMISIÓN DE VIVIENDA PROCEDENTE DE EJECUCIÓN. SEGURO DECENAL. CÓMPUTO PLAZO DE 10 AÑOS. NOTIFICACIÓN POR FAX.
  24. 495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.
  25. 497.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA: LAS POSIBLES ALEGACIONES AL PROCEDIMIENTO DEL ART.199 DE LA L.H. NO SON OBJETO DE CALIFICACIÓN Y POR ELLO TAMPOCO DE RECURSO. 
  26. 499.** CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA CUYA RESPONSABILIDAD SE DISTRIBUYÓ. CUÁNDO ES CONSUMIDOR EN CONTRATOS MIXTOS.
  27. 500.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN SUPUESTOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN DE ENTIDADES CREDITICIAS. REQUISITOS PARA INSCRIBIR POR TRACTO ABREVIADO. PERÍMETRO DELIMITADOR.
  28. 506.*** EXCESO DE CABIDA. FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. DIFERENCIA DE LINDEROS ENTRE TÍTULO Y CATASTRO.
  29. 507.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE PARTE DE UN LOCAL Y AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 
  30. 510.** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE FINCA SIN SEGREGAR
  31. 514.⇒⇒⇒ SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE LA INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO POR MANIFESTACIÓN DEL RENUNCIANTE O DE ALGUNO DE LOS SUSTITUIDOS
  32. 521.*** REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA
  33. 523.*** SUPUESTOS ADMISIBLES PARA HACER CONSTAR EL PRECIO DE COMPRAVENTA EN UNA CERTIFICACIÓN.
  34. 524.** TRANSMISIÓN DE FINCA DE REEMPLAZO DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA CON CAMBIO DE POLÍGONO Y PARCELA Y DIFERENCIAS DE SUPERFICIE.
  35. 525.** RECTIFICACIÓN DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA EN CUANTO A LA NATURALEZA GANANCIAL DE UNA FINCA. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR.
  36. 526.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN LA QUE LA ADJUDICATARIA, ERA COTITULAR DE VARIAS FINCAS, EN UNA PARTE, “PRIVATIVA” Y, EN OTRA, “PRIVATIVA POR CONFESIÓN”.
  37. ENLACES:

 

INFORME REGISTROS PROPIEDAD NOVIEMBRE 2017

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

RESUMEN DEL RESUMEN

Disposiciones Generales y Autonómicas:

Solo cabe destacar respecto a las primeras la Resolución de 17 de octubre de 2017, de la DGRyN, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia del segundo semestre de 2015; y en las Autonómicas en la Navarra el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Respecto a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, contra diversos artículos de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

En la Sección II destacamos las Resoluciones por las que se resuelve el concurso 297, tanto en la DGRyN como en Cataluña; igualmente se publicó la relación provisional de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 25 de julio de 2017 (hoy ya publicada la lista definitiva.

Respecto a las Resoluciones:

  • La 472 que reitera la doctrina según la cual la anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC 2000 no pueden cancelarse por caducidad, ni tampoco utilizar el expediente de liberación de gravámenes del art. 210 LH
  • La 476 sobre la forma de hacer constar una servidumbre en el registro, y particularmente sobre la no inscripción en la finca dominante
  • La 479 sobre la imposibilidad de rectificar una escritura de renuncia hereditaria por otra de aceptación, al ser aquella irrevocable
  • La 480 sobre la naturaleza de la declaración del notario en las actas parea reanudar el tracto sucesivo del art. 208 RH, así como la posibilidad de aplicar dicho expediente a los supuestos de extraordinaria necesidad
  • La 484 sobre la aplicación de la  la disposición final primeradel Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), y la derogación tácita de las normas
  • La 485 sobre la posibilidad de ceder el remate por un importe distinto al de la adjudicación en una ejecución hipotecaria
  • La 488 que aclara que el poder para vender no autoriza para aceptar expropiaciones forzosas
  • La 489 que reitera la doctrina sobre los procedimientos dirigidos contra la herencia yacente, aclarando que en el caso de renuncia herederos no evita la necesidad de nombrar administrador si los demás son ignorados
  • La 490 y la 514 que analizan el alcance de una sustitución vulgar impuesta a un legatario a favor de sus descendientes en el caso de la renuncia de éste y la necesidad en ese caso del consentimiento de sus herederos, y el mismo caso cuando el sustituido es un heredero forzoso al que se le lega exclusivamente la legítima estricta
  • La 491 sobre la posibilidad de cancelar un arrendamiento con el Testimonio por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietarios
  • La 492 que establece una serie de pautas sobre el seguro decenal: es exigible aunque la obra se declare por antigüedad, salvo que esta sea superior a 10 años; en las ejecuciones forzosas no es necesario manifestación expresa de exoneración del seguro decenal
  • La 495 sobre el plazo de duración de las hipotecas flotantes, que es un plazo de caducidad del asiento
  • La 497 que entiende que la desestimación por el registrador de las alegaciones de un colindante en el procedimiento del artículo 199 no son susceptibles de recurso (aunque en este caso entra a resolverlo al haber incluido el pie de recurso
  • La 499 sobre el carácter de consumidor del deudor en los contratos mixtos y la forma de cancelar cuando hay distribución de la hipoteca entre varias fincas
  • La 500 sobre los requisitos para inscribir por tracto abreviado en los supuestos de fusiones de entidades crediticias y los supuestos en que es obligatoria la manifestación de que el bien no está excluido de los activos transmitidos
  • La 505 y 506 que sobre el exceso de cabida, no aprecia la duda sobre la identidad cuando es un exceso de escasa cuantía – del 1.069% – y por tanto entiende que no procede el procedimiento del 199, y sí cuando excede del 5%, en cuyo caso la duda fundada del Registrador obliga a acudir a los procedimientos de art. 199 o 201
  • La 507 sobre la necesidad de obtener autorización administrativa para la segregación de un local en un edificio en régimen de propiedad horizontal
  • La 510 sobre la posibilidad de inscribir el usufructo sobre parte de una finca sin efectuar segregación
  • La 521 sobre la representación acreditada mediante documento extranjero y el juicio notarial de suficiencia pero también de equivalencia
  • La 523 que determina los supuestos en que puede hacerse constar en la publicidad formal el precio de una compraventa
  • La 524 que admite la rectificación de la descripción de una finca de concentración parcelaria sin rectificar el título cuando se aprecie identidad de la finca con la que figure en el catastro
  • La 525 sobre la imposibilidad de rectificar el carácter de una finca de concentración, convirtiéndola de ganancial en privativo sin consentimiento del cónyuge afectado
  • La 526 sobre la disolución de comunidad en la que la porción de un comunero le pertenece en parte con carácter privativo “puro” y parte privativo por “confesión”.

 

TEMA DEL MES: ¿CUÁNDO Y CÓMO DEBE ACREDITARSE LA INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES?

Por Emma Rojo Iglesias

En su calificación, el Registrador puede enfrentarse a supuestos en los que existan legitimarios desconocidos, o, que fraudulentamente hayan sido omitidos para burlar sus derechos. En este punto cabe recordar la doctrina, no especialmente clara de la DGRN respecto a la no exigibilidad de prueba de los hechos negativos y, en especial, la reciente Resolución de 2 de noviembre de 2017. La cuestión gira en torno a la interpretación de los párrafos 3º y 4º del artículo 82 del Reglamento Hipotecario.

I.- LA ACREDITACIÓN EN GENERAL.

Con arreglo a la doctrina de la DGRN, debemos distinguir los tres supuestos siguientes que puedan darse en la práctica:

1) Primer supuesto: cuando la institución es “nominativa”: se estima que basta la declaración del llamado o llamados individualmente sin que pueda exigírseles que prueben la inexistencia de otros sustitutos. En este sentido, la R. de 2 de diciembre de 1897.

2) Segundo supuesto: cuando los sustitutos son designados genéricamente. Por todas, cabe citar la RDGRN de 21 de febrero de 1992[1]. Frente a la nota de la Registradora que exigía que se acreditase que los comparecientes en la escritura de partición eran los únicos descendientes del testador, pues la manifestación contenida en la escritura no suple la prueba fehaciente de filiación, el Notario recurrente afirmó que la práctica de la prueba de que no hay más hijos es imposible y supone una investigación cuasipolicial. El Centro Directivo desestimó el recurso y confirmó la nota de calificación con fundamento en el texto claro y categórico del artículo 82 párrafo tercero del Reglamento.

3) Tercer supuesto: designación por circunstancias. En el caso resuelto en la R. de 31 de enero de 2008, se instituía heredera por sustitución a la hija designada nominalmente así como “a los demás hijos que pudiera tener en el futuro la testadora”. El Registrador consideró que era necesario acreditar el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes. La Dirección General revocó la nota de calificación y negó la aplicación del artículo 82 no sólo a aquellos casos en los que junto con la designación nominal de unos herederos existe otra hecha por circunstancias, sino también al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias.

II.- INEXISTENCIA DE PERSONAS LLAMADAS A LA HERENCIA: PREMORIENCIA: El caso de la R. de 21 de mayo de 2003: sustitución vulgar para el caso de premoriencia o incapacidad.

– Supuesto de hecho: el testador instituye herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso de premoriencia o incapacidad. Los otorgantes manifiestan que una de las hijas del testador les premurió, en estado de casada y sin descendientes, por lo que su parte ha acrecido a los demás coherederos.

– Solución de la DGRN: Establecida en el testamento una sustitución vulgar a favor de los descendientes de los herederos premuertos, son dos las cuestiones que deben acreditarse:

1º. La premoriencia (o incapacidad, en su caso) del heredero o herederos en cuestión y,

2º. Que éste carecía de descendientes pues éstos son los llamados para el caso de sustitución vulgar, por lo que si se pretende el acrecimiento a favor de los coherederos – hermanos, ha de acreditarse que la sustitución vulgar no ha tenido efecto, sin que este problema pueda confundirse con el de innecesariedad de acreditar que no existan otros llamados a la sucesión que los designados, por ser éste un problema diferente.

En todo caso, compareciendo sustitutos, éstos no necesitan acreditar la inexistencia de otros. Sólo cuando no haya sustituto alguno, deberá acreditarse tal extremo.

¿Cómo se acredita que la sustitución no ha tenido efecto?: no basta con la mera manifestación. Con fundamento en el artículo 82 RH, párrafos 3º y 4º, es admisible el acta de notoriedad tramitada con arreglo al artículo 209 del Reglamento Notarial. Ahora bien, éste no es el único medio. La DGRN ha admitido también como medios de acreditación: el testamento del heredero sustituido, la declaración de herederos abintestato del propio sustituto (sea mediante acta de declaración o mediante auto judicial e incluso, la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso.

III. LA DESHEREDACIÓN: el caso de la R. de 29 de septiembre de 2010.

Supuesto de hecho: en testamento el testador deshereda a todos sus hijos, nombra varios herederos y realiza determinados legados a varios sobrinos. Se acompañan dos actas de manifestaciones en las que dos de los legatarios afirman que no les consta que los desheredados tengan hijos o descendientes.

Solución de la DGRN: ¿Es necesario acreditar o no la inexistencia de descendientes de los desheredados, puesto que, de existir éstos, tendrían derecho a la legítima conforme al artículo 857 del Código Civil? Según el Centro Directivo, el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar.

IV. LA RENUNCIA: el caso de la R. de 2 de noviembre de 2017.

Supuesto de hecho: El testador prelega a su hija una participación indivisa que corresponde al testador sobre un piso de Alicante y «sustituida por sus descendientes». La hija renuncia, pura, simple y exclusivamente del legado establecido a su favor manifestando que su estado civil es el de soltera y carece de descendientes, lo que en este acto ratifican todos los demás interesados en esta herencia y aquí comparecientes.

Solución de la DGRN: al no existir un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos sino un llamamiento a genéricos descendientes, basta con la manifestación efectuada por la renunciante en la escritura pública de partición (o en otro documento público). Como señala el notario recurrente: “(…) se trata de un caso de renuncia, no de premoriencia, y es el propio renunciante el que declara en documento público que no tiene descendientes. (…). No se trata de manifestaciones efectuadas por los coherederos, favorecidos por tal declaración, ni efectuadas por otros interesados en la partición como albaceas o contadores partidores. Se trata de una declaración responsable efectuada por el mismo instituido en primer lugar, el cual nunca llegó a ser heredero por renuncia, acerca de la ausencia de descendientes propios y en el contexto formal de un documento público. Nadie mejor que él mismo sabrá si tiene o no descendencia y su manifestación responsable, efectuada en documento público, es el mejor medio de prueba (…)”. Añade que: “(…) No es que el Notario recurrente defienda que no es necesario probar la inexistencia de descendientes. Lo que el recurrente defiende es que la prueba de tal inexistencia de descendientes es la propia declaración responsable efectuada en documento público por el propio interesado (…)”.

[1] BOE de 2 de mayo de 1992.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Encomienda de gestión expedientes de nacionalidad por residencia

Resolución de 17 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia del segundo semestre de 2015.

La resolución recoge una nueva encomienda de gestión de expedientes de nacionalidad por residencia firmada el 20 de septiembre de 2017 entre el Ministerio de Justicia, a través del Director General de los Registros y el Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo y el Colegio de Registradores.

Se tramitarán en ejecución de la encomienda todos los expedientes de nacionalidad por residencia de procedimiento antiguo que, debidamente digitalizados e incorporados por el Ministerio de Justicia al aplicativo informático facilitado por el Colegio de Registradores, hayan sido recibidos en la DGRN desde el 1 de julio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, en una cifra provisional de 69.549.

Las actuaciones materiales respecto de cada expediente son las de su tramitación hasta la puesta a disposición del Ministerio de Justicia, para la elevación del preceptivo informe-propuesta de resolución.

Para que los interesados puedan conocer el estado de su expediente, existirá una conexión a un servicio web proporcionado por el Ministerio de Justicia en la Red SARA, en el que se actualizará el estado de los expedientes tramitados. El servicio se llama «Cómo va lo mío?».

La presente encomienda estará vigente por un periodo de seis meses a partir de la puesta a disposición del Colegio de los expedientes en condiciones de ser tramitados. No obstante, el Colegio estará obligado a continuar con la tramitación de los expedientes que hayan de subsanarse. Cabe la posibilidad de prórroga por otros seis meses.

Para más información sobre este tipo de encomiendas, ver el resumen de la anterior.

 
Disposiciones Autonómicas

NAVARRA. Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

De conformidad con la citada habilitación se redacta el presente texto refundido, en el que se regularizan, clarifican y armonizan los textos legales que se refunden. En este sentido, se integra en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones.

A estos efectos, se ha ajustado la numeración de los artículos y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, y se han actualizado las referencias a órganos de la Administración.

Finalmente, se han eliminado diversas disposiciones adicionales y transitorias de la ley motivadas por las exigencias derivadas del tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley Foral 35/2002 y sus modificaciones.

PDF (BOE-A-2017-12907 – 113 págs. – 2.505 KB)    Otros formatos

Tribunal Constitucional

CANARIAS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5049-2017, contra los artículos 35; 36.1.a; 46.1 y .3; 59; 60.3, .4, .5 y .6; 61.1; 63.1; 65.2; 68.3; 69.1; 94.2; 102.1; 103.4, .7 y .8; 114.1; 122.3; 123; 126; 128 d; 144.3 y .6; 150.4; 154; 165.3; 174.2; 184.3; y la Disposición Transitoria Primera de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, contra diversos artículos de la Ley Canaria 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

PDF (BOE-A-2017-13358 – 1 pág. – 147 KB)    Otros formatos

 

SECCIÓN II:
Concursos Registros: resolución

DGRN. Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 297 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 20 de septiembre de 2017, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 62 plazas de las 74 ofertadas.

Quedan, pues, 12 más para la Oposición de 2018, lo que suma un total, en el área DGRN, de 22, a las que hay que sumar las de Cataluña.

Ir a la convocatoria.

Archivo de concursos

CATALUÑA. Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso n.º 297 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 20 de septiembre de 2017.

Se han cubierto 3 de las 6 plazas ofertadas.

Quedan, pues, 3 más para la Oposición de 2018, lo que suma un total, en Cataluña, de 6.

En total, para toda España, ya hay 28 plazas, salvo error, a la espera de opositores que aprueben.

Ir a la convocatoria.

PDF (BOE-A-2017-12566 – 1 pág. – 218 KB)Otros formatos

 

Oposiciones Registros: relación provisional de admitidos y excluidos

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la relación provisional de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 25 de julio de 2017.

La Resolución DGRN de 27 de julio de 2017 convocó nuevas Oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Esta Resolución aprueba las listas provisionales de admitidos –turno ordinario y turno de personas con discapacidad– y de excluidos a la citada oposición. 

Ir a la Resolución que aprueba la lista definitiva y el sorteo.

PDF (BOE-A-2017-12927 – 2 págs. – 164 KB)    Otros formatos

 

Nombramiento Registradores Cataluña. 

Orden JUS/1148/2017, de 23 de noviembre, de nombramiento de registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles en Cataluña.

Se realiza el nombramiento de acuerdo con lo que dispone el artículo 147.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

PDF (BOE-A-2017-13755 – 1 pág. – 152 KB)    Otros formatos

 

Jubilaciones y excedencias

Se declara a don Alberto Montes O´Connor, registrador de la propiedad de Irún, en situación de excedencia voluntaria en el Cuerpo de Registradores.

Se jubila a doña María de la Piedad Garro García, registradora de la propiedad de Guadalajara n.º 3, por haber cumplido la edad reglamentaria.

 

RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

469.** COMPRAVENTA. PODER: POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES ENTRE NUDO PROPIETARIO Y USUFRUCTUARIO.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.  

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca, cuya nuda propiedad pertenece a una hija y el usufructo a una madre. La hija tiene un poder de la madre, por lo que otorga la escritura de venta en su nombre y además, haciendo uso del poder, en el de la madre vendiéndose el pleno dominio a otras personas. El notario emite un juicio positivo de suficiencia del poder.

La registradora  considera que hay un conflicto de intereses (entre poderdante y apoderada) y por ello el juicio de suficiencia del notario debe incluir una mención a que en el poder se salva el autocontrato y el conflicto intereses.

El notario autorizante recurre y alega que no hay autocontrato, que no hay conflicto de intereses, sino intereses concurrentes, pues poderdante y apoderada son vendedoras por lo que el juicio de suficiencia cumple con todos los requisitos.

La DGRN revoca la calificación. Reconoce que, en teoría, el nudo propietario puede tener intereses diferentes del usufructuario pues hay una contraposición natural entre ambos derechos, pero que esos intereses también pueden ser concurrentes y marchar “pari passu” (literalmente “con igual paso”, en el sentido de a la par).

En el caso concreto, atendiendo a las circunstancias y a las estipulaciones del negocio documentado, no aprecia que exista conflicto de intereses. Por otro lado, si la registradora considerara que existe ese conflicto, debería fundamentarlo en su nota, lo que no ha ocurrido. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-12752 – 5 págs. – 180 KB)    Otros formatos

 

470.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE TRANSACCIÓN APROBADA JUDICIALMENTE.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Vecilla, por la que se suspende la inscripción de un auto aprobatorio de transacción judicial relativa a la liquidación de una sociedad conyugal. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de auto firme por el que se aprueba una transacción judicial referida a la liquidación de una sociedad de gananciales.

La Registradora califica negativamente al considerar que el documento presentado no es título inscribible en el Registro de la Propiedad al ser un certificado comprensivo de un auto en el que se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes y ratificado a presencia judicial, sin que resulte relación alguna de este proceso con el previo de nulidad, separación o divorcio, lo que hace que no pueda ser considerado como parte del convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio. El hecho de que un acuerdo transaccional esté homologado judicialmente, no altera el carácter privado del documento.

La DGRN confirma la calificación y tras reconocer la aplicación del principio de titulación formal en nuestro sistema registral, destaca:

1º.- El convenio regulador es un acuerdo privado pero la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por el contrario, la mera homologación judicial de un acuerdo privado relativo a un proceso, que iniciado por demanda, acaba en acuerdo transaccional no puede ni debe tener acceso al Registro, debiendo ser objeto de elevación a escritura pública notarial si se pretende su incorporación a los libros del Registro.

2º.- En cuanto a la transacción (artículos 1.809 y ss CC y artículo 19 LEC), el Centro Directivo cita resoluciones recientes para fundamentar su decisión, en particular, la R. de 6 de septiembre de 2016, según la cual: ‘‘(…) la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia (…) y el auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (…)” y la R. de 9 de julio de 2013, con arreglo a la cual, “(…) la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (…). Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (…)’’.

En el caso resuelto, concluye el Centro Directivo señalando que no hay ningún dato que permita deducir que el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio por lo que no puede ser considerado como parte del convenio inicialmente propuesto pero no realizado. (ER)

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Hechos: el titular registral de una determinada finca presenta en el Registro una instancia solicitando la cancelación de una serie de anotaciones preventivas.

La Registradora califica negativamente por ser anotaciones que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, que se produjo, el 8 de enero de 2001.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre caducidad de anotaciones preventivas con arreglo a los artículos 86 LH, 199 RH, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 y numerosas resoluciones posteriores y es que puedan darse las siguientes situaciones:

1) Anotaciones prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro antes del 8 de enero de 2001: rige la legislación anterior y se encuentran en situación de prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

2) Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001: se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

3) Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEC seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001. Igual que en el caso anterior, se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

4) Caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente conforme a la legislación anterior.

1) Si el mandamiento judicial ordenando la prórroga es posterior al 8 de enero de 2001, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 RH, se aplicará el nuevo artículo 86 LH.

2) Por el contrario, si el mandamiento judicial instando la prórroga se presenta en el Registro antes del 8 de enero de 2001, y se practica el asiento de presentación antes del 8 de enero de 2001, se rige por el artículo 199.2 RH.

Así, es doctrina registral reiterada que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, la anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Además, con cita en la R. de 18 de mayo de 2016, reconoce el Centro Directivo que el expediente de liberación de cargas, no es medio hábil para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas, dado que según el artículo 210 LH (tras su reforma por la Ley 13/2015), el expediente se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo sin que quepa tampoco aplicar el artículo 1.964 CC como alega el recurrente. (ER)

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473.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Idéntica a la Resolución anterior resumida con el número 472. (ER)

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475.** ESCRITURA DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EXISTIENDO CONVENIO REGULADOR ANTERIOR.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos: Se otorga una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de un matrimonio ya divorciado en el que la vivienda familiar se adjudica a uno de los cónyuges. De la certificación del registro civil de la inscripción del matrimonio resulta la noticia de la existencia de un convenio regulador aprobado con posterioridad a la sentencia de divorcio, que no se menciona ni se aporta a la escritura.

La registradora deniega la inscripción porque alega que en el Convenio regulador se han adjudicado los bienes por mitad (al parecer se le ha aportado posteriormente una fotocopia del mismo) y que ahora ya no es posible liquidar la sociedad de gananciales porque ya está liquidada en el Convenio regulador, que habrá de inscribirse primero.

La interesada recurre y argumenta que el Registro publica una titularidad ganancial, que ha de presumirse válida conforme al principio de legitimación registral recogido en el artículo 38 LH de que los derechos existen y pertenecen a su titular registral, que los titulares registrales están disponiendo del bien en documento público, y que, en consecuencia,  la registradora debe de inscribir la escritura de liquidación.

La DGRN desestima el recurso, afirmando que debe de aportarse el Convenio ya que uno de los aspectos del mismo, que puede incidir en la liquidación, es la atribución del uso de la vivienda familiar, y en este caso además hay una menor.

Recuerda que el derecho de uso de la vivienda familiar no tiene carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar y que ello conlleva ciertas limitaciones. Este derecho comporta por un lado un derecho ocupacional, y por otro que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial. Normalmente el titular del derecho de uso será uno de los cónyuges aunque la sentencia también puede atribuirlo a los hijos. 

COMENTARIO.- La DGRN no tiene en cuenta que la registradora no se ha limitado a suspender la inscripción de la escritura solicitando que se aporte el Convenio, que sería lo admisible según esta interpretación, sino que ha denegado la inscripción en base a una fotocopia del Convenio, que no consta en el título presentado (la escritura)  y que en todo caso no goza de ninguna fehaciencia. (AFS)

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476.** SERVIDUMBRE: CONSTANCIA EN EL PREDIO DOMINANTE POR NOTA MARGINAL (Y NO EN EL CUERPO DE LA DESCRIPCIÓN). RECTIFICACIÓN DE SERVIDUMBRE YA INSCRITA.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 1, por la que se deniega la práctica de una rectificación en la descripción de una finca registral del mencionado registro.

– HECHOS: En un proyecto de compensación urbanística formalizado en escritura de 1995, modificada por otras 2 escrituras el mismo año (que no se acompañan), se constituye una servidumbre de paso y de uso exclusivo de estacionamiento a favor del predio dominante sobre 2 sirvientes (que luego han sido divididos horizontalmente). Parece que la servidumbre consta en el predio dominante por Nota Marginal (de referencia a los sirvientes donde ya consta como carga) y no en la descripción de la finca. Ahora se presenta la escritura por los dueños del predio dominante para que la servidumbre conste en la descripción de la finca, como una cualidad de la misma  (Aº 13 LH).

– La REGISTRADORA  califica negativamente por dos razones:

a) El reflejo registral de la cualidad del predio dominante, en cuanto que disfruta de la servidumbre gravada sobre los predios sirvientes, se efectúa mediante nota marginal (Aº 13-1 LH), no siendo posible hacer constar la descripción global de las servidumbres que se hace en el predio dominante, cuyo (nuevo) contenido podría ser además contradictorio con el ya inscrito para la servidumbre en ambos predios sirvientes.

b) Para inscribir una modificación, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y las reglas de rectificación de asientos (por error u otros motivos) del Aº 40-d) LH requiere el consentimiento de todos los afectados o resolución judicial.

– Los interesados recurren y parece que solicitan, no que se modifique o corrija la servidumbre sino simplemente que conste en el cuerpo de la descripción de la finca, como una cualidad de la misma  (Aº 13-2 LH).

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, señalando, con un criterio análogo a la reciente Res 19 julio 2017, que la inscripción de la servidumbre debe realizarse en los folios de las fincas sirvientes y con el consentimiento de los titulares de dichas fincas sirvientes gravadas. Es en estos folios donde deben practicarse los gravámenes sobre las fincas. Así resulta con toda claridad del Aº 13 LH y aunque su 2º párrafo establece la posibilidad de que “también se haga constar en el folio de la finca dominante, como una cualidad del mismo”, tal constancia se realiza por Nota Marginal, por referencia a los folios de las fincas sirvientes, ya que la servidumbre no se inscribe propiamente en el folio de la finca dominante.  (ACM).

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477.* RECTIFICACIÓN DE SEGREGACIÓN Y VENTA. TRACTO SUCESIVO. ACREDITACIÓN REPRESENTACIÓN NORMATIVA ANTERIOR. RECURSO SIENDO OTRO EL REGISTRADOR.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de segregación y venta. 

– HECHOS:    En 1989 se otorgan 2 escrituras entre 2 SA, una de segregación y venta; y otra posterior de rectificación de la 1ª dejando sin efecto la segregación y extendiendo la venta a la totalidad de la Finca. Se presentan ahora en el registro y la finca fue ya objeto de vinculación “ob rem” a favor de 120 fincas registrales.

– El REGISTRADOR  lógicamente deniega el asiento por falta de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y por tanto el consentimiento de todos los titulares registrales afectados, y por no aportarse el apoderamiento del representante de la SA para calificar su suficiencia. En el ínterin se produce un traslado del registrador, y una vez presentado el recurso el nuevo registrador forma directamente el expediente y lo eleva a la DGRN.

– El ABOGADO de los interesados recurre y señala que se halla pendiente de resolución un procedimiento de rectificación de errores de los asientos afectados (que en su día motivó un asiento de presentación, ya caducado y cancelado) y que el notario autorizante de la escritura ya consideró suficientes, en su día, las facultades del apoderado.

Evidentemente la DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, señalando:
a) Que sin el consentimiento de todos los afectados no cabe rectificar el titulo previo no inscrito (Aº 20 LH);
b) Que en 1989 no se había promulgado el Art 98 LMFAOS -Ley 24/2001– y que el notario dice expresamente en la escritura que a la misma se acompañará el apoderamiento;
y c) Y que, aunque el nuevo registrador no lo diga expresamente, al formar el expediente y elevarlo a la DGRN aceptando el recurso, implica tácitamente su asunción de la calificación del registrador anterior (lo que es potestativo para el nuevo). (ACM).

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478.() PRETENSIÓN DE REVOCAR UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO PRACTICADA

Resolución de 17 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto como consecuencia de la práctica de una anotación preventiva de embargo realizada por el registrador de la propiedad de Granollers n.º 2.

Supuesto: Se plantea si cabe revocar la práctica de una anotación preventiva de embargo ya practicada por entender el recurrente que el título ejecutivo estaba prescrito.

La DGRN desestima el recurso, dado que, como ha reiterado en numerosas resoluciones a)sólo cabe interponer recurso ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente (arts 324 y 326 LH); b) el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho y no cualquier otra pretensión, señaladamente la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales (art. 66 LH); c) una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (arts 1, 38, 40 y 82 LH). Por tanto, conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

Si el recurrente considera que la responsabilidad civil, de la que deriva el embargo y su anotación, ha prescrito, debe hacerlo valer en el procedimiento judicial solicitando se expida el correspondiente mandamiento judicial de cancelación. (JCC)

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479.** RECTIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE RENUNCIA POR OTRA DE ACEPTACIÓN HEREDITARIA.

Resolución de 17 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Hechos: Con fecha 20 septiembre de 2016, se formaliza una escritura de partición de herencia, en la que, una de las herederas X, renuncia a la herencia de su causante, adjudicándose su participación, por acrecimiento, al resto de herederos. Se hace constar que, en el testamento del causante, dicha heredera renunciante, había sido sustituida vulgarmente, por sus descendientes.

Por otra escritura posterior de 1 de marzo de 2017 (seis meses después de aquella), se formaliza una escritura de rectificación de aquella de herencia, subsanándola, con la intervención de todos los comparecientes anteriores, y en ella se dice que hubo un error en la renuncia de la heredera X, ya que la misma aceptaba la herencia del causante.  Se alegaba error en el consentimiento por parte de la heredera y legitimaria, siendo este vicio de su consentimiento una excepción a lo que dispone el artículo 997 c.c.

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha escritura, por cuanto la renuncia de herencia es irrevocable, y se debería, o acreditar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares de la heredera renunciante, o bien darse la intervención de los  mismos en la escritura de rectificación.

Dirección General: Interpuesto el recurso, la DG lo rechaza, razonando que, efectivamente, y conforme al art 997 c.c. la aceptación y repudiación de herencia, son irrevocables y sólo se pueden anular por error en el consentimiento o por aparecer un testamento desconocido. Bien es cierto que también el Reglamento Notarial art. 153 RN admite que los errores materiales, omisiones y defectos de forma, puede ser subsanados por el notario autorizante, su sustituto o sucesor, pero esto se refiere al notario y no es incompatible con el artículo 997 c.c., que se refiere a las rectificaciones por errores producidos en el mismo documento, que vicien el consentimiento.

Sin embargo la solución del artículo 153 del RN no puede aplicarse a lo que es un error obstativo, es decir a aquel en que, existiendo una correcta formación de la voluntad, ésta se expresa erróneamente, lo que el notario puede conocer por su asesoramiento al otorgante, o por los documentos fehacientes tenidos a la vista, sin olvidar los limitados medios con que cuenta al notario para practicar, de oficio, una rectificación, situación a la que se puede equiparar el error material, puramente documental.

Sin embargo, recalca la DG, la rectificación aquí producida no es de oficio o voluntaria,  y debe ser consentida no ya sólo por los otorgantes, sino por todos los afectados por la misma, y se produce este supuesto, cuando recaída una calificación registral, momento en que parece ser conocida por los otorgantes los efectos de la repudiación efectuada, no puede alegarse error de vicio u obstativo o de mera plasmación documental. Se trata pues de un error de derecho, ya que los efectos producidos no son los que los otorgantes pretendían, sustituyendo una repudiación pura y simple  por una renuncia traslativa, pero incluso este error no sería admisible como causa de impugnación de la repudiación, dado lo restrictivo de su admisión. Por tanto para ser admitido este tipo de error de derecho, sería imprescindible el consentimiento de la totalidad de afectados por el mismo, más cuando la rectificación se ha producido con una dilación de más de seis meses, lo que ha podido producir determinadas expectativas en los sustitutos de la heredera renunciante. En cuanto al supuesto de la RS de 21 abril de 2017, no tiene nada que ver con el presente, ya que en aquella, la rectificación se produjo a través de diligencia notarial en la misma escritura de renuncia, sin que hubiera habido (como ahora) una presentación en oficina pública y en el registro, y más habiéndose expedido la copia inicial, sin rectificación alguna, en su momento. (JLN)

 

480.** ACTA NOTARIAL ART. 208 LH PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.  CAUSAHABIENTES DEL TITULAR REGISTRAL Y EXTRAORDINARIA DIFICULTAD.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inscribir un acta de reanudación del tracto sucesivo.

Hechos: Se solicita la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en base a un Acta notarial para la reanudación del tracto del artículo 208 LH, finalizada con decisión notarial positiva de estimar acreditado el tracto respecto de una cuota indivisa (1/8) de una finca, estando el resto de dicha finca ya inscrito a favor de los titulares actuales.

El tracto está interrumpido desde hace más de 100 años y, salvo el primer título traslativo (de la esposa titular registral (A) a su esposo (B)), todos los demás títulos figuran en escritura pública; dichos títulos son una escritura de compra por un tercero (de B a C), una escritura de herencia a favor de los herederos de C (herederos D) y una de aportación a la sociedad de gananciales de cada uno de los herederos (D) a favor de sus cónyuges (E). Al parecer existe otra escritura de transmisión por herencia, de los herederos D y sus cónyuges E a los actuales titulares (F).

El requirente del Acta (F) es uno de los herederos y solicita la intervención notarial y la reanudación del tracto alegando su interés legítimo en su condición de heredero de los titulares D y E,  habiendo también otros coherederos que no han comparecido ni se acredita su representación. Tampoco se aporta al Registro la escritura de herencia a favor de F y de sus coherederos, aunque sí se acreditó al notario autorizante del Acta, al parecer.

La registradora encuentra varios defectos: el principal es que considera que el solicitante es causahabiente de la titular registral por lo que entiende que no hay verdadera interrupción de tracto. El solicitante no acredita la representación de los demás coherederos ni su condición de heredero ni el fallecimiento de sus causantes inmediatos. Finalmente la descripción de la finca cambia respecto de la inscrita, pues se rectifica la cabida y no se cumplen los requisitos legales para justificar dicho cambio.

El interesado recurre y alega que sí hay interrupción de tracto, que en todo caso sería extremadamente gravoso citar a todos los herederos después de más de cien años, que los actuales herederos tienen su título público, reseñado por el notario, que cualquiera de ellos está legitimado para instar el acta y en cuanto a la rectificación de la cabida que no se solicita ni debe de afectar al tracto.

La DGRN estima el recurso en cuanto al primero de los defectos y lo confirma respecto de los demás.

Revoca el primer defecto ya que considera que, faltando únicamente la documentación pública de la transmisión hereditaria efectuada de la titular registral A a su cónyuge B, no existe una verdadera interrupción del tracto. Sin embargo admite la alegación del recurrente relativa a la extraordinaria dificultad que supondría otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto sucesivo, ya que después de 100 años se desconocen los datos personales y los domicilios de los herederos de la titular registral y de su cónyuge. En este sentido cita sus propias Resoluciones de 24 de marzo de 2015 y 13 de julio de 2017.

En cuanto a la intervención de lo demás coherederos del requirente, dado que el promotor del expediente no pretende la reanudación del tracto a su favor, sino a favor de su causante, confirma que deben de intervenir todos, presentes o representados y que el que comparezca en nombre de los otros coherederos acredite su representación.

Respecto del último defecto lo confirma y recuerda que la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean éstos, sin que el principio registral de rogación imponga otras exigencias formales añadidas. Sin embargo el presentante o el interesado, a la vista del defecto, podrá solicitar la inscripción parcial del documento.

COMENTARIO: El Acta que recoge el expediente de dominio para reanudar el tracto en ningún caso es de notoriedad (como alega el recurrente) pues el notario no declara notorio nada sino que lo que hace es emitir una declaración de autoridad (en sede de jurisdicción voluntaria, equivalente a los antiguos Autos judiciales), es decir, declarar acreditado el tracto interrumpido entre el titular registral y el título último que se pretende inscribir. Su naturaleza pues no tiene nada que ver con las Actas de notoriedad en las que el notario declara la notoriedad de un hecho. Esta confusión de conceptos se observa también en algunos formularios notariales.

Finalmente, conviene recordar que se pueden admitir los requerimientos notariales para tramitar el expediente para reanudar el tracto sucesivo, no sólo cuando haya verdadera interrupción del tracto, sino cuando no habiéndola resultare una dificultad extraordinaria para localizar a los herederos del titular registral, pues una interpretación rigurosa en este punto abocaría al titular actual a un procedimiento judicial declarativo ocasionándole graves dificultades prácticas (de tiempo y de coste económico) que es justamente lo que se pretende evitar con este tipo de expedientes. (AFS)

 

481.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS. DEFENSOR JUDICIAL: SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de una entidad mercantil, frente a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral de una finca.

 Consta en los autos el envío de exhortos teniendo a su presencia la hermana del ejecutado, manifestando que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia, por la  que la viuda renuncia pura y simplemente a la herencia, testada o intestada de su esposo; y escritura de renuncia otorgada por la hija del fallecido en la que se hace constar que su padre falleció en estado de casado, de cuyo matrimonio nació una hija y sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, y por la que renuncia pura y simplemente a la herencia de su difunto padre.

El registrador suspende la inscripción alegando que no procede dirigir la demanda contra herederos desconocidos del titular registral, pues se requiere que el Juez adopte las disposiciones procedentes relativas a la seguridad y administración de la herencia yacente, designando un administrador que la represente y respecto al cual sustanciar el procedimiento, y que el correcto llamamiento al titular registral o a su causahabientes, a fin de evitarles la indefensión, es susceptible de calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento hipotecario.

El recurrente por su parte considera que el presente caso ha de ser incardinado en los que se ha efectuado la notificación a interesados en la herencia, haciendo inaplicable la exigencia de nombrar defensor judicial de la herencia.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para fundamentarlo comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

A continuación se centra en el objeto del recurso en que concurren unas circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta:

  • El Juzgado mediante diligencia ordenó notificar a la hermana, a la viuda y a la hija del demandado fallecido.
  • Consta en los autos otra diligencia de ordenación en donde se hace constar el envío de exhortos en cuya diligencia de requerimiento tuvo en su presencia a la hermana del ejecutado, quien manifestó que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia de la viuda y de la hija del fallecido.

En estos casos nuestro Centro Directivo señala que la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En nuestro caso la renuncia se produjo con anterioridad a la tramitación del procedimiento. En el curso de éste, se notificó a la viuda y a la hija del causante y a su hermana. Las dos primeras aportaron copias de escrituras públicas de renuncia. Se realizan distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante. Y  aunque la viuda y la hija acreditan que han renunciado a la herencia, la hermana, posible heredera intestada del causante (artículo 946 del Código Civil), ha comparecido sin que conste que haya realizado pronunciamiento alguno respecto a la ejecución.

Por ello y teniendo en cuenta que el nombramiento de defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso y que se debe de limitar a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia, en este caso, hemos de entender que no existe indefensión, al haberse notificado al menos a una de las posibles herederas del titular registral. (MGV)

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482.** EJECUCIÓN CONTRA LA HERENCIA YACENTE. DEFENSOR JUDICIAL. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación, dimanante de proceso de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de una entidad mercantil frente a los desconocidos e ignorados herederos de un titular registral procediéndose a adjudicar la finca en subasta pública.

La registradora suspende la inscripción por haberse dirigido el procedimiento contra los desconocidos e ignorados herederos del titular registral., siento necesario el nombramiento de un defensor judicial.

El adjudicatario de la finca interpuso recurso en el que se alegaba que:

  1. El despacho de ejecución fue notificado al ejecutado, que compareció a través de procurador, oponiéndose al mismo, siendo desestimada con todas las garantías legales y procesales.
  2. Consta unida a Autos que los herederos del ejecutado fallecido comparecieron en el procedimiento ejecutivo, y solicitaron su renuncia a la herencia, acompañándose la correspondiente escritura de renuncia.
  3. Para el nombramiento de un defensor judicial es necesario que el procedimiento no haya sido dirigido frente al fallecido, ni frente a ninguno de sus concretos herederos, impidiéndose su comparecencia en el proceso para la defensa de sus intereses legítimos, lo que no ha sucedido en el procedimiento en el que nos encontramos.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto la DG hace referencia a los documentos aportados por el recurrente al escrito del recurso: a) copia del auto despachando ejecución b) notificación al ejecutado c) copia de la diligencia de ordenación por la que se solicita al ejecutante la identificación de los herederos d) escrito de desvinculación del procedimiento y renuncia a la herencia efectuado por quienes dicen ser herederos del fallecido, junto con escrituras de renuncia e) diligencia de constancia y f) auto convocando la subasta.

Estos, no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni posteriormente, una vez recaída esta, a efectos de intentar la subsanación de los defectos y por ello no pudieron ser analizados por la registradora para efectuar la calificación recurrida.

 En consecuencia,  y en base a reiterada doctrina, no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

 Tras esto se centra en el objeto del recurso, para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa del decreto y mandamiento presentados resulta que el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a los mismos, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral, por lo que se confirma el defecto.

Si bien, de la documentación presentada junto al escrito de recurso resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento, y que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia.

En los casos de renuncia la DG manifiesta que no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

 Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia

No obstante no analiza en este supuesto la citada documentación ya que no pudo ser analizada por la registradora en el momento de efectuar la calificación recurrida, sin perjuicio de que los interesados puedan presentarla junto con los títulos calificados, con la finalidad de obtener una nueva calificación. (MGV)

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484.*** CEUTA: APORTACIÓN A GANANCIALES Y POSTERIOR LIQUIDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. ¿DEROGACIÓN TÁCITA DE DISPOSICIONES?

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ceuta a la inscripción de sendas escrituras de aportación a la sociedad de gananciales y ulterior de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal.

Supuesto de hecho.

Se discute si resulta aplicable, en una adquisición por ciudadanos españoles de un inmueble situado en Ceuta, la disposición final primera del Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), que exige con carácter general la preceptiva autorización para la adquisición de dominio o la constitución del derecho real de hipoteca en la Ciudad de Ceuta.

En su escrito de impugnación, el notario recurrente alega que la disposición adicional introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, en la citada Ley 8/1975 (norma de rango superior al Reglamento y que además es posterior en el tiempo) ha derogado tácitamente la norma reglamentaria invocada.

¿Es receptiva autorización para la adquisición de dominio o la constitución del derecho real de hipoteca en la Ciudad de Ceuta cuando los titulares son españoles? SI.

Doctrina de la Resolución.

I APRECIACION DE LA DEROGACIÓNTÁCITA DE LAS NORMAS.

  1. Principio general: La derogación tacita de normas con rango inferior a ley puede ser apreciada y declarada por cualquier órgano administrativo o jurisdiccional, salvo excepciones.
  2. Precisión: Sin embargo, junto a este principio, también hay acuerdo general en entender que la apreciación de la existencia de derogación tácita de normas con rango legal es materia propiamente jurisdiccional.

II SOLUCION DEL CASO CONCRETO.

La Resolución entiende que al dictarse el Reglamento cuya vigencia se discute, en ejecución de la disposición final segunda de la Ley 8/1975, vía habilitación al Gobierno por parte del Legislativo, el supuesto conflicto se produciría entre normas del mismo rango de ley, y en este punto ni notarios ni registradores estarían habilitados para resolverlo.

La Disposición final segunda de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero), establece lo siguiente:

Con independencia de lo dispuesto en esta Ley, y sin perjuicio de su aplicación a Ceuta y Melilla, el Gobierno queda expresamente facultado para dictar, con relación a las mismas, las normas especiales que las necesidades de la defensa nacional aconsejaren según las circunstancias de cada momento y, entre aquéllas, la exigencia de autorización del Consejo de Ministros en todos los casos de transmisión y gravamen de la propiedad de bienes inmuebles, así como construcción de obras o edificaciones, cualquiera que sea la nacionalidad del adquiriente. Mediante Real Decreto, el Gobierno podrá acordar la desconcentración de la facultad para otorgar estas autorizaciones. Los órganos a los que se atribuya tal facultad tendrán la potestad sancionadora prevista en los párrafos primero y segundo del artículo treinta de esta Ley”.  (JAR)

Posible inconstitucionalidad de la norma: artículo de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla.

 

485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho

En el presente expediente en el decreto de adjudicación expresamente se aprueba el remate y la adjudicación a favor de doña M. C. D. G. por la cantidad de 67.900 euros importe por el que se había adjudicado inicialmente el ejecutante (que representaba el 70% del valor de tasación) importe por el que se libera al deudor, procediéndose a la imputación de pagos por ese importe (cfr. antecedentes de hecho séptimo del decreto de adjudicación), lo cual no impide que el importe efectivamente percibido por el acreedor ejecutante, por la cesión del remate, sea inferior. El pago del precio de la cesión, 25.000 euros, ha quedado documentalmente acreditado. Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos antes señalados.

Verificada la adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por la cantidad de 67.900 euros a favor de la ejecutante, que se corresponde con el 70% del valor de tasación por ser vivienda habitual, la adjudicataria procedió a la cesión del remate a favor de doña M. C. D. G. por importe de 25.000 euros. En la parte dispositiva del decreto se manifiesta la aprobación del remate y la adjudicación a favor de doña C. D. G (…) por la cantidad de sesenta y siete mil novecientos (67.900) euros». El registrador señala como defecto que «el juzgado ha de aclarar si el cedente ha recibido el precio del remate o precio de la venta forzosa del cesionario ya que según consta en el Decreto sólo se pagaron 25.000 euros de los 67.900 euros del remate».

La recurrente manifiesta, resumidamente, que «(…) el cedente ha recibido por la cesión la cantidad de 25.000 euros, precio total acordado con la cesionaria, si bien el precio de remate fue fijado en 67.900 euros por el juzgado, minorando en dicho importe la deuda de los ejecutados, tal y como refleja el auto de adjudicación que ya ha sido aportado (…)».

¿Es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 El precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución son conceptos distintos, pudiendo ser el de cesión inferior o superior al de remate o ejecución: (i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores; (ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores; (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

2 Se ha planteado por la doctrina si es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación, es decir el ejecutante cede la adjudicación a pérdida. El artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la subasta de bienes muebles, pero aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria, por la remisión que realizan los artículos 681.1 y 655.2) no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

La solución debe ser positiva, el hecho de que el ejecutante transmita la finca por un precio inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante se lo hubiera adjudicado en subasta de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario. Y esto es así, porque en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor hipotecario.

En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente. (JAR).

 

486.*** NEGATIVA A INSCRIBIR REPRESENTACIÓN GRÁFICA POR EXISTIR DUDAS DE IDENTIDAD MOTIVADAS

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Supuesto de hecho.

Se tramita expediente registral para incorporar la representación gráfica catastral por el procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Tramitado el procedimiento, el registrador suspende la inscripción por tener dudas sobre la identidad de la finca fundadas en que procede de previa segregación, existe una controversia judicial sobre la franja de terreno que pretende incorporarse a la descripción de la finca y se ha formulado oposición por dos colindantes.

El título que promueve el expediente es un acta notarial en la que los propietarios del inmueble rectificaron su descripción y solicitaron la inscripción de su representación gráfica georreferenciada catastral. Dicha finca consta en el Registro con una superficie de 581 metros cuadrados, manifestando dichos titulares que, en realidad, según reciente medición y según Catastro, su superficie es de 707 metros cuadrados

Doctrina de la Resolución

Tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio, debiendo tener en cuenta lo siguiente:

  1. Como ha reiterado este Centro Directivo, siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).
  2. Aunque, como señala el artículo 199, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador.
  3. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, pues (i) la oposición de otro colindante (ii) sumada a la existencia de una controversia judicial relativa a la delimitación física de la finca, con independencia de cuál sea la naturaleza y objeto concreto de la acción entablada, muestran indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida. (iii) Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, en especial de los historiales registrales y la representación gráfica de la finca, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que no nos encontramos ante la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, sino que con tal rectificación se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
  4. Toda vez que existen dudas, como previene el artículo 199, el promotor podrá instar el deslinde conforme al artículo siguiente y también puede acudirse al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentario.

El expediente registral seguido trata de reflejar una cabida que supera en más de un 10% la cabida inscrita. Para registrar un exceso de estas características la Ley Hipotecaria contempla el procedimiento registral del artículo 199 y el procedimiento notarial del artículo  201.1.

 En los dos casos se deben cumplir una serie de trámites tendentes a garantizar los derechos de terceros y a evitar que se acoja una superficie que no se corresponde con la realidad física de la finca, pues, según reiterada doctrina del Centro Directivo (se citan numerosas resoluciones en el texto) estas modificaciones de la superficie inscrita sólo caben cuando se trata de rectificar un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, es decir, que ha de resultar indubitado que tal rectificación no altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, de modo que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

Entre los trámites exigidos cobra especial relevancia la notificación (e intervención en su caso) de los colindantes, que constituye un trámite esencial del procedimiento (RR. 19 de julio de 2016 y 5 de marzo de 2010) para evitar su indefensión. Sin embargo, su importancia no llega hasta el extremo de poder paralizar el procedimiento registral o notarial con la mera oposición no fundada (ex. art. 199 de la Ley Hipotecaria).

Tiene dicho en este sentido la Dirección General lo siguiente (R. 13 de julio de 2017. BOE 2 de agosto de 2017): 1. No toda oposición formulada en un expediente de jurisdicción voluntaria, notarial o registral, lo paraliza, sino que se debe expresar una causa y aportar una prueba escrita que fundamente el derecho de quien se opone. Hecha la alegación por el interesado, decidirán el notario o el registrador motivadamente según su prudente criterio (vgr. Arts. 199, 201 y 203 L.H, entre otros). 2. Uno de los principios de la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3. (JAR)

 

487.** CONTROL DE PLUSVALÍA MUNICIPAL EN EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2, por la que se suspende la calificación de un documento mientras no se acredite la previa autoliquidación o declaración del impuesto de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. 

Hechos: se presenta en el Registro escritura de extinción de condominio de una finca urbana en la que uno de los comuneros se adjudica toda la finca abonándole al otro el exceso de adjudicación en metálico.

El Registrador califica negativamente por no acreditarse la previa autoliquidación o la declaración del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El recurrente alega que no existe obligación tributaria alguna y que, como consecuencia de la propia naturaleza del negocio contenido en el título, extinción de comunidad, no hay sujeción al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en base a lo dispuesto en el artículo 110 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la interpretación de los artículos 254 y 255 LH que puede sintetizarse de la siguiente forma:

1º. El registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos. No obstante, en lo que al plano fiscal se refiere, la valoración que haga de la sujeción o no al impuesto, no será definitiva, pues no le corresponde al Registrador la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos. En lo que al plano registral se refiere, esto es, al sólo efecto de decidir la inscripción, el Registrador puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral.

2º. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia, ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal (como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la TGSS), imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo.

3º. Si el Registrador, para salvar su responsabilidad, exige la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, deberán ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley. (ER)

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488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago.

Hechos: Dentro de un procedimiento de expropiación forzosa se otorga un Acta de Ocupación de la finca expropiada y pago del precio por el órgano administrativo y los propietarios. Varios de ellos están representados por un poder para vender.

La Registradora  parte de la premisa de que, a falta de juicio notarial de suficiencia, es competente para calificar el poder. Y considera  que el poder para vender no es suficiente para consentir la expropiación forzosa.

El interesado (Ayuntamiento de Málaga) recurre y alega que el poder para vender incluye también para consentir la expropiación. Y que, en todo caso, la registradora debía de haber inscrito parcialmente el Acta respecto de la titularidad de los restantes propietarios.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder ha de ser objeto de interpretación estricta, si bien realizada en el ámbito de la voluntad e intención del poderdante.

Declara que el poder para vender no contiene una autorización genérica para enajenar ni siquiera una autorización genérica para enajenar por título oneroso. Además, la venta se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la expropiación forzosa se enmarca dentro del poder coactivo de la Administración.

En cuanto a la posibilidad de  inscripción parcial, exige un doble requisito: que se solicite expresamente por el interesado y que el pacto rechazado no afecte a la esencialidad del contrato. (AFS)

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489.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de una finca registral. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo. La Registradora califica negativamente por no constar el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Comunicada la interposición del recurso al Juzgado que expidió el mandamiento, la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado acordó la innecesaridad de nombramiento de defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1.- LOS CASOS DE HERENCIAS YACENTES.

En los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Con arreglo a la más reciente doctrina de la DGRN, la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

2. EL ARTÍCULO 166 RH: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La DGRN analiza los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de anotación de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) Procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento:

– Si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador: 1º) que se demandó al titular registral, 2º) que ha fallecido y 3º) que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal.

– Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse:

        – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra       éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

         – Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse: 1º) el fallecimiento, 2º) que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, 3º) acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos contra herederos indeterminados herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

3. EN EL CASO RESUELTO: LA RENUNCIA A LA HERENCIA.

En el supuesto de este expediente, la DGRN confirma la calificación porque el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste -y por lo tanto por deudas propias del causante-, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento. También resulta que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia, y que finalmente se ha decidido judicialmente continuar el procedimiento contra los ignorados herederos del causante.

Como ha reconocido en anteriores ocasiones el Centro Directivo, la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia (vid. R. de 19 de septiembre de 2015). Supuesto distinto y analizado en la R. de 15 de noviembre de 2016 sería que la renuncia de los herederos se produjese una vez iniciado el procedimiento de ejecución (como consecuencia del requerimiento) pues sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

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490.*** RENUNCIA A LEGADO DE LEGÍTIMA ESTRICTA CON SUSTITUCIÓN VULGAR. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA VERSUS FAVOR TESTAMENTI.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Olvera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los cuatro hijos del causante, tres de los cuales han sido instituidos herederos en el testamento, mientras que a favor de la cuarta hija se dispuso un legado en pago de su legítima estricta, sustituyéndola vulgarmente por sus descendientes. La hija legitimaria renuncia pura y simplemente al legado, sin decir si tiene o no descendientes, que sería sustitutos.

La calificación registral exige para poder inscribir la herencia, bien que se declare por la legataria la inexistencia de descendientes, lo que dejaría sin efecto el legado, o bien, caso de haberlos, que también renuncien al legado para poder inscribir la adjudicación de la herencia a favor de los tres hijos herederos.

 Planteamiento.

No se discute si la legataria renunciante dijera que carece de descendientes fuera suficiente prueba de dicha inexistencia, sin necesitarse otro medio de prueba que lo acredite. Nadie lo cuestiona y se da por supuesto que la renuncia en este caso sería suficiente medio de prueba, criterio este que sí ha sido confirmado por la Resolución número 514 de este Informe (RDGRN de 2 de noviembre de 2017), cuyo estudio es aconsejable por la importancia práctica, además de doctrinal, que tiene. 

Lo que se plantea en la Resolución son los derechos que corresponderían a los sustitutos de la legataria renunciante, cuya respuesta exige determinar el alcance que ha de darse a la sustitución ordenada teniendo en cuenta, por un lado, que puede suponer un gravamen para los demás legitimarios, y por otro, el favor testamentii.

Criterio de la Resolución

I Intangibilidad de las legítimas y sustituciones testamentarias: La libertad de testar tiene como límite las legítimas, diciendo en este punto el párrafo segundo del artículo 813 CC que sobre las legítimas no cabe imponer “sustitución de ninguna especie”, salvo las excepciones que contempla.

El alcance que deba darse a tal limitación lo centra la Resolución diciendo que debe matizarse según el tipo de sustitución de que se trate, pues lo esencial es respetar la finalidad de la norma de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos.

Partiendo de los tipos de sustitución, distingue la Resolución entre la sustitución fideicomisaria, las sustituciones pupilar y ejemplar y la sustitución vulgar:

1 “Así, en el caso de las sustituciones fideicomisarias no hay duda de que dicha prohibición rige plenamente y de forma absoluta. Por el contrario, la prohibición no se impone a las sustituciones pupilar y ejemplar, pues más que una sustitución se trata de una designación de heredero hecha por comisario (el ascendiente que hace la designación de heredero de su descendiente), admitida por el ordenamiento”.

2 Centrándose en la sustitución vulgar destaca la Resolución lo siguiente:

A) La sustitución vulgar no atenta contra la legítima del legitimario sustituido, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que no llegue a serlo.

B) que puede atentar la sustitución vulgar de un legitimario contra la legítima de otros legitimarios coherederos forzosos, por ejemplo:

(i) Legitimarios sucesivos: “La muerte de un hijo da paso a las de los nietos; y la de todos ellos o del único, a la de los ascendientes. En estos supuestos sólo es posible la sustitución en los bienes de la legítima si está establecida a favor de quienes, en su defecto [en defecto de la sustitución, se entiende] serían legitimarios”.

(ii) Colegitimarios: También sería impugnable la sustitución vulgar cuando tratara de impedir que la premoriencia de un legitimario diera lugar a que acreciera la legítima de sus colegitimarios, tal y como ocurre siempre en el supuesto de repudiación según el artículo 985-II del Código Civil.

Conclusiones:

1 “La admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil) (STS de 10 de julio de 2003, SAP Las Palmas (Sección Quinta), número 114/2007, de 29 de marzo)”.

 2 Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre…”.

3 Esto es así, claramente, en la sucesión intestada y también cuando fuera ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos, por cuanto las legítimas son obligatorias e indisponibles por el testador.

II Legítimas y favor testamentii: Supuesto todo lo anterior, debe resolverse sobre el alcance que debe darse a la sustitución vulgar ordenada a favor de los descendientes del legatario legitimario que renuncia, pues procede aplicar el artículo 985.2 CC.

La Resolución combina el principio de la intangibilidad de las legítimas con el principio de que la voluntad del testador es ley preferente de sucesión, y de ahí el favor testamentii, por lo que matiza, consecuentemente, el efecto que deriva de la intangibilidad de las legítimas del siguiente modo: «nada impide (…) que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima. Pensemos que, si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora…”.

Conclusiones:

1 “Es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado”.

2 En el supuesto de este expediente deberá ser computada la porción de lo adquirido por los hipotéticos sustitutos en el legado, como una atribución con cargo a la mejora o en su caso al tercio de libre disposición, sin que puedan superar el valor de los mismos.

3 La posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos legatarios extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

 4 La partición discutida exigirá, bien la manifestación por la renunciante de que carece de descendientes sustitutos en el legado, o en su caso, el consentimiento de los legatarios sustitutos. (JAR).

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491.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO INSCRITO

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Barbate, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de arrendamiento. 

Hechos: se presenta testimonio de decreto firme relativo a un procedimiento de desahucio por impago de la renta. El Registrador califica negativamente por constar inscrito un arrendamiento de fecha diez de febrero de dos mil diez, pactado por un plazo inicial de diez años renovables y a contar desde el día uno de enero de dos mil nueve y considerar que no se identifica suficientemente el asiento a practicar en virtud de la expresada resolución, por exigencia del principio de especialidad. Añade que si lo pretendido es la cancelación de la inscripción de arrendamiento, será necesario presentar la resolución judicial en que se declare la extinción del arrendamiento y se ordene expresamente la cancelación del mismo. En otro caso, y para proceder a su cancelación, sería necesario escritura pública de extinción del arrendamiento.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. Tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de los documentos judiciales, señala el Centro Directivo que: “Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación”.

Cuando se trata de arrendamientos rústicos, el artículo 25 LAR señala como causa de resolución del contrato: la falta de pago de las rentas correspondientes. Por su parte, el artículo 79.2 LH dispone que: “Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas: 2Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado”.

En el caso resuelto, a la sentencia firme de desahucio por falta de pago se acompaña, además, decreto de lanzamiento del inquilino y toma de posesión por el arrendador-propietario y consta que el titular registral del derecho de arrendamiento ha sido demandado (por lo que no se ha producido indefensión). Por este motivo, considera el Centro Directivo que:

1º. Aunque no se haya pedido expresamente la cancelación de la inscripción de arrendamiento, debe entenderse implícitamente solicitada la cancelación del asiento registral, si la demanda de desahucio por falta de pago se ha dirigido contra el titular del derecho inscrito.

2º. Es título suficiente para la cancelación del derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme por el que se decreta el desahucio por falta de pago de las rentas debidas, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario. (ER)

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492.*** TRANSMISIÓN DE VIVIENDA PROCEDENTE DE EJECUCIÓN. SEGURO DECENAL. CÓMPUTO PLAZO DE 10 AÑOS. NOTIFICACIÓN POR FAX.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se presenta para inscribir una escritura de compraventa de vivienda unifamiliar autorizada en el año 2017; la escritura de declaración de obra nueva, otorgada por el autopromotor, se había autorizado en el año 2010 sin haberse constituido la garantía del seguro decenal. La antigüedad de la vivienda declarada supera actualmente los diez años, pues al tiempo de la escritura de declaración de obra nueva (2010) quedó acreditado catastralmente que la antigüedad de la misma superaba los seis años.

En la escritura de compraventa que se pretende inscribir se expresa que, al haber transcurrido más de diez años desde la terminación y recepción de la construcción, no es exigible la constitución de dicha garantía de daños materiales.

Planteamiento.

La cuestión planteada da pie a la Dirección General para tratar (y recordar) dos cuestiones de interés práctico: (i) Si las edificaciones declaradas conforme previene el art. 28 apartado 4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU) están dispensadas de la obligación de acreditar la constitución del seguro decenal. (ii) Término desde el que ha de contarse la antigüedad de la edificación.

Se da la circunstancia añadida de que el transmitente de la vivienda había adquirido en virtud de ejecución hipotecaria el inmueble que se vende, cuestionándose la aplicación del régimen previsto para el seguro decenal en los caos de ejecución forzosa del inmueble.

Por último, destacar que nuevamente se vuelve a plantear la supuesta extemporaneidad del recurso gubernativo en caso de notificación por fax de la calificación al ciudadano, reiterando la DGRN su doctrina al respecto.

Criterio de la Resolución.

I Obra nueva por antigüedad y seguro decenal.

1. Art. 28.4 TRLSyRU y seguro decenal.

A) Si bien el art. 28.4 supone una atenuación de los requisitos exigidos en el número 1 del mismo artículo para declaraciones de obra nueva, tal excepción no resulta aplicable a la exigencia de justificación de contratación del seguro decenal, pues en “… la letra c) del artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y (…) disposición adicional segunda (…) no se establece distinción alguna por razón de la antigüedad de la edificación en el momento de la declaración de su obra nueva…”.

B) También quedan excluidas “… de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo…”.

2. Momento desde el que ha de comenzar a contarse la antigüedad.

“… Dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido…”. (Ver la R. de 3 de julio de 2012: fecha desde la que se cuenta el plazo de diez años).

3. Seguro decenal y ejecución hipotecaria.

Según la Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, «en los casos de ejecución forzosa, ordinaria o hipotecaria, no serán exigibles los requisitos de manifestación y exoneración para quedar exento de la obligación de contratar el seguro, dado que la finalidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre otras, es la protección del usuario y sus intereses, y quien acude voluntariamente a un procedimiento de ejecución forzosa tiene o puede tener un conocimiento exacto de cuál es la situación registral del inmueble y, en concreto, si se han contratado o no, y en qué términos, las garantías establecidas por la Ley. Así, quien adquiere el inmueble en ejecución forzosa sin seguro decenal, está exonerando de forma tácita al transmitente de las exigencias legales de constitución de seguro».

Conclusiones.

¿Están excluidas con carácter general de la obligación de acreditar la contratación del seguro decenal las viviendas cuya obra nueva se declare por antigüedad? NO.

¿Están excluidas de dicha acreditación las viviendas que al tiempo de declararse resulte acreditado que tienen más de diez años de antigüedad desde su terminación? SI.

II Calificación registral: notificación por fax.

La notificación de la calificación registral practicada por vía telemática es válida si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y quedara constancia fehaciente. Y, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resoluciones de 8 de marzo, 2 y 11 de octubre y 4 de diciembre de 2013, 9 de enero y 23 de junio de 2014 y 21 de abril de 2015), no constando en el presente expediente manifestación alguna realizada por el presentante admitiendo la notificación por fax al tiempo de la presentación del título por el presentante y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso no puede considerarse extemporáneo. (JAR)

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495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villareal n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Figura inscrita una hipoteca de máximo del art. 153 bis LH en el que se determina un plazo de vencimiento en los términos siguientes: «Que al amparo de lo establecido en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/07 los comparecientes han pactado garantizar las obligaciones antes descritas con la hipoteca de máximo que se constituye por plazo de cinco años a contar desde el veintinueve de mayo de dos mil doce, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por trimestres hasta un máximo de cuatro trimestres más, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su voluntad en contra por escrito, al menos quince días antes del vencimiento de cada periodo trimestral» y «Sexta. Constitución de hipoteca. Con independencia de las obligaciones personales….1. Naturaleza de la Hipoteca. La hipoteca se constituye en garantía de una sola obligación futura. Tal obligación es el saldo final de la cuenta antes referida según la siguiente responsabilidad hipotecaria: (…)».

Se presenta ahora una instancia pretendiendo la cancelación de la hipoteca por caducidad de conformidad con el art. 82 LH.

El registrador alega 2 defectos:

Que el vencimiento del plazo pactado en el presente supuesto no constituye un caso de cancelación automática. La Dirección sin embargo revoca este defecto. Entiende que es una hipoteca flotante del art. 153 bis en el que el plazo no tiene que coincidir con el de las obligaciones garantizadas (RR de 22 de septiembre de 2016 y 13 de abril de 2016). Concluye a su vez que la consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –art 82.5.º y 128 LH) sino que el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación de los arts. 82.2.º de la Ley Hipotecaria y 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.5 LH. Otra cosa es que en este supuesto en el momento de presentarse la instancia solicitando la cancelación de la hipoteca no ha trascurrido el plazo de prorroga tacita por trimestres, con un máximo de 4, lo que enlaza con el segundo defecto alegado por el registrador:

Que la notificación realizada al objeto de acreditar la no aplicación de la/s prórroga/s no reúne las garantías suficientes para entender cumplido el trámite por dos motivos:

1.-la notificación se firma únicamente por uno de los deudores que a su vez es el hipotecante (existen otros dos deudores no hipotecantes que no comparecieron en la escritura de constitución de hipoteca). Este motivo se rechaza por el Centro Directivo ya que entiende que el deudor hipotecante, único titular de las fincas hipotecas, por lo que la facultad de dar por finalizada la cobertura hipotecaria, notificando su voluntad en contra de la prórroga, corresponde en exclusiva al mismo;

y 2.- que la notificación no puede hacerse por burofax sino por acta notarial y en el domicilio que a tal efecto se hubiera pactado en la escritura en la persona que se acredite tiene la representación suficiente del acreedor. En este punto la Dirección considera que por analogía con el art. 2 de la Ley 2/1994 debe hacerse por acta notarial pero sería suficiente que se verificara en la oficina de la entidad acreedora en que el prestatario tenga abierta la cuenta operativa a efectos del respectivo crédito o préstamo o en el fijado especialmente en la escritura, y mediante su entrega a cualquier apoderado que tenga facultades para recibir notificaciones o también para otorgar o cancelar préstamos hipotecarios, los cuales tiene la obligación de su traslado al departamento social correspondiente (MN)

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496.() EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Idéntica a la anterior (que es muy importante). (MN)

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497.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA: LAS POSIBLES ALEGACIONES AL PROCEDIMIENTO DEL ART.199 DE LA L.H. NO SON OBJETO DE CALIFICACIÓN Y POR ELLO TAMPOCO DE RECURSO. 

Resolución de 25 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Hellín, por la que se desestiman unas alegaciones formuladas en procedimiento de inscripción de representación gráfica.

Hechos:

Mediante escrito, se formulan alegaciones en un procedimiento del art. 199 de la Ley Hipotecaria sobre inscripción de representación gráfica georreferenciada de una finca registral, por las que se pedía que se dejase sin efecto la solicitud de rectificación de cabida sobre la  finca.

El registrador, desestima las alegaciones formuladas por quien no figura como colindante, resolviendo en forma de nota de calificación, «no estimar las alegaciones presentadas y por tanto, mantener la inscripción del exceso de cabida, modificación de linderos e inscripción de declaración de obra nueva». Calificación que es objeto de recurso ante nuestro Centro Directivo.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Comienza la DG exponiendo que el nuevo procedimiento de inscripción de la representación gráfica georreferenciada y su coordinación con el Catastro se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y de la Ley 13/2015, de 24 de junio, regulándose en esta última los procedimientos que afectan al Registro de la Propiedad y atribuyendo competencia para la tramitación y resolución a los registradores de la propiedad.

Uno de los principios de esta nueva regulación es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

En base a lo anterior el artículo 199 dispone que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado. En los demás casos, y la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción. La calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales».

Por tanto en caso de calificación positiva de la representación gráfica, se practicaría la inscripción, y únicamente si la calificación de la representación gráfica es negativa, puede recurrirse conforme a las normas generales.

Pero lo que no se prevé es que se efectúe una calificación de cada una de las alegaciones, sujeta a posibilidad de recurso. Lo cual, supondría un grave entorpecimiento del tráfico, pudiendo llegar a causar grandes dilaciones en el procedimiento.

Por lo que se considera incorrecta la calificación negativa del registrador ante un escrito de alegaciones, que no es título inscribible sujeto a tal calificación y menos aún, cuando efectivamente se llegado a practicar la inscripción como consecuencia de la finalización del procedimiento.

Pero al haberle dado al interesado la posibilidad de recurrir incluyendo el correspondiente pie de recurso, la  Dirección General  lo admite a trámite para evitar la indefensión del recurrente.

 Como sabemos del artículo 326 de la Ley Hipotecaria se deriva el recurso es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado y conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria el recurso podrá interponerse contra las calificaciones negativas del registrador y deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con dicha calificación pero nunca podrán ser objeto de recurso los asientos ya practicados, al estar bajo la salvaguarda de los tribunales (párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Por ello el recurso tiene por objeto, exclusivamente, determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No podrá resolverse por el mismo cualquier otra pretensión de la parte recurrente, como la determinación de la procedencia de las alegaciones en un procedimiento de jurisdicción voluntaria finalizado con acuerdo de practicar la inscripción, ni de la procedencia o improcedencia de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales con los que se ha culminado dicho procedimiento, cuestiones reservadas al conocimiento de los tribunales. Y como no cabe instar recurso  frente a una calificación positiva por la que se acuerda extender el correspondiente asiento, de estimarse por la Dirección General el recurso, supondría estimar un recurso contra una inscripción realizada. (MGV)

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499.** CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA CUYA RESPONSABILIDAD SE DISTRIBUYÓ. CUÁNDO ES CONSUMIDOR EN CONTRATOS MIXTOS.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a inscribir una escritura de cancelación parcial de hipoteca.

HECHOS:

Mediante escritura una Cooperativa de Crédito concedió un préstamo por importe de 909.000 euros de principal, en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre varias fincas, incluyendo una vivienda y dos locales comerciales, entre ellas, la finca que nos ocupa que quedó respondiendo de 363.500 euros de principal.

En la escritura ahora calificada, el deudor, por sí solo, sin consentimiento del acreedor, solicita la cancelación parcial de la hipoteca, liberando de toda responsabilidad hipotecaria a la finca registral de que se trata, al haber abonado de dicho préstamo la cantidad de 448.186,40 euros y haberse atribuido a dicha finca una responsabilidad hipotecaria inferior a la cantidad abonada.

 Para acreditar el pago, incorpora a la escritura calificada una certificación librada por quien dice ser «directora de la oficina de Caja Laboral Popular Coop. De Crédito», sin que se acredite la representación en que actúa la firmante y sin que ni siquiera se legitime su firma.

La Registradora suspende la inscripción al entender que en base a los artículos  82.1 de la Ley Hipotecaria y 179 de su Reglamento para cancelar la hipoteca por pago será necesario escritura pública en la cual preste su consentimiento el acreedor o resolución judicial firme dictada en procedimiento en el que haya sido parte.

Añade que el artículo 124 de la L.H. es una excepción al principio de la indivisibilidad de la hipoteca … y que  en el caso de hipoteca sobre varias fincas con distribución entre ellas de la responsabilidad total garantizada, se dispone que el deudor «tendrá derecho» a la extinción parcial del gravamen, a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada finca responda y que «puede exigir» la cancelación parcial respectiva.

Finalmente, en cuanto a la certificación aportada no se acredita la representación en la  que actúa la firmante, tampoco se legitima su firma, ni se da carta de pago sino únicamente se hace constar el saldo pendiente del préstamo.

El recurrente considera preceptiva la inscripción de la cancelación parcial de la hipoteca, aun sin constar el consentimiento de la entidad de crédito, por venir impuesto en la Ley el derecho del deudor a exigir la cancelación parcial de la hipoteca y por no estar pactado en la escritura de préstamo hipotecario la limitación de tal derecho.

La Dirección General  desestima el recurso y mantiene la calificación de la registradora de la Propiedad.

En cuanto a la aplicación del texto refundido de la Ley de Consumidores y usuarios al objeto del recurso, en la que  basa el recurrente sus alegaciones por el carácter abusivo de la negación del derecho a cancelar y a la falta de transparencia de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo declara:

a) Que el contrato en el que se incluyen las cláusulas debatidas se firmó en junio de 2005, cuando aún no estaba en vigor el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que el préstamo se concedió «para financiar la adquisición de cuotas indivisas de las fincas» y conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional, quedando matizado por el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

b) Sobre la noción de consumidor en los contratos «mixtos», el problema que se plantea es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. En estos casos, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias.

En base a esto y según la jurisprudencia europea y española, en el caso que nos ocupa, no cabría calificar como contrato celebrado con consumidor el préstamo concedido para la construcción de una vivienda y tres locales comerciales cuando el prestatario tan solo actúa como «consumidor» en cuanto a una vivienda y no en cuanto a los locales.

c) En lo que respecta a las cláusulas hipotecarias inscritas, es rotunda en afirmar que no puede prescindir de ella quien califica un documento referido al derecho inscrito ni cabe su alteración, pues se halla bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 Ley Hipotecaria) por lo que no cabe cuestionar si son o no abusivas unas cláusulas que ya accedieron a los libros registrales, salvo que jueces y tribunales ordenen la rectificación del registro.

Centrándose en la cancelación unilateral, los artículos 82, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, y 174, párrafo tercero, y 179 del Reglamento Hipotecario, exigen como regla general la prestación del consentimiento del acreedor tanto para la cancelación total como para la cancelación parcial (total en cuanto a una finca) de la hipoteca, o cuando procediendo su cancelación no consistiere en ello, la aportación de una resolución judicial firme obtenida en juicio ordinario. Sin que se admitan otras excepciones que las establecidas en misma ley (cancelación automática del artículo 82, párrafo segundo).

 Por tanto, el deudor, cuando proceda legalmente, podría acudir a los tribunales «exigiendo» dicha cancelación, pero una cosa es exigir judicialmente del acreedor la cancelación y otra cancelar auctoritate propia, posibilidad no admitida por la ley.

En lo que respecta a la aportación de una certificación de saldo pendiente de pago mencionada, la DG declara que aparte de tratarse de un documento carente de toda fehaciencia, debe recordarse que según el artículo 179 del Reglamento Hipotecario del que se deriva que  «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria».

Por tanto, si la escritura otorgada por el propio acreedor reconociendo el pago no es suficiente para cancelar la hipoteca si no va acompañada del consentimiento formal cancelatorio, tampoco será posible la cancelación en virtud de escritura otorgada unilateralmente por el deudor con base en un certificado indicativo de que el préstamo ha sido cancelado económicamente, ya sea de forma total o parcial.

Finalmente se centra en la indivisibilidad de la hipoteca y la cancelación parcial.

 En nuestro sistema hipotecario, es preciso distinguir entre que la pluralidad de las fincas hipotecadas sea originaria o sobrevenida, y entre que haya o no un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca de tal manera que:

a) si la pluralidad objetiva es originaria, la distribución de responsabilidades hipotecarias es, según el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, obligatoria;

b) si la pluralidad objetiva es sobrevenida, la distribución, según el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, es voluntaria y requiere el acuerdo entre acreedor y deudor, en forma tal que si no hay tal distribución, la hipoteca se convierte en solidaria, y habiéndola, será de aplicación lo ya visto para el supuesto de pluralidad objetiva originaria;

c) si hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según el artículo 120 de la Ley Hipotecaria, el acreedor hipotecario sólo podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad a que respectivamente estén afectas y la que a la misma corresponda por razón de intereses; pero,

d) si no hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según resulta «a contrario» del artículo 120 de la Ley Hipotecaria, el acreedor hipotecario podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad total asegurada, es decir, la hipoteca se presenta aquí sí como solidaria.

En conclusión, si la hipoteca se ha constituido inicialmente sobre varias fincas en garantía de un único préstamo y con distribución de responsabilidad entre las mismas es, en relación a las partes del contrato, una hipoteca indivisible sin que a ellas afecte la distribución de la responsabilidad hipotecaria que es una exigencia del artículo 119 de la Ley Hipotecaria. Así se desprende del tenor del artículo 122 de la Ley Hipotecaria y del art.221 del Reglamento Hipotecario, de donde se deduce que no puede exigir esa cancelación parcial ni el deudor, ni el hipotecante no deudor, salvo en las condiciones específicas explicadas del artículo 124 de la Ley Hipotecaria. (MGV)

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500.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN SUPUESTOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN DE ENTIDADES CREDITICIASREQUISITOS PARA INSCRIBIR POR TRACTO ABREVIADO. PERÍMETRO DELIMITADOR.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Majadahonda nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

Hechos: Se otorga por Bankia una escritura de cancelación de una hipoteca  en garantía de un préstamo concedido en su día por Bancaja. En la escritura se menciona que Bancaja fue absorbida por el Banco Financiero y que éste lo fue a su vez por Bankia por lo que ésta ha sucedido a la primera en la posición contractual respecto de la hipoteca que se cancela. En el Registro de la Propiedad la hipoteca continúa apareciendo como de la titularidad de Bancaja.

La registradora exige que se solicite expresamente la inscripción a favor de Bankia, y que se diga también que dicho préstamo no figura entre los activos excluidos de la sucesión a favor de Bankia.

El notario autorizante recurre y alega que la escritura contiene todos los datos relativos a la sucesión de sociedades y que no considera fundada la exigencia de que tenga que haber una manifestación expresa de que dicha hipoteca no forme parte de los activos excluidos de la sucesión, pues al intervenir dos apoderados de Bankia tácitamente están reconociendo que el bien forma parte de dicha entidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que, en los casos de modificaciones estructurales de las sociedades, se produce la transmisión de bienes con la inscripción en el Registro Mercantil (que es constitutiva) y su criterio en otras Resoluciones ha sido que para inscribir en el Registro de la Propiedad la inscripción de los bienes inmuebles objeto de la sucesión tiene que solicitarlo el interesado y acompañar el título de sucesión universal, o bien, si no se describiera el bien en dicho título universal, acompañar el documento fehaciente en el que se describa el bien que se trate de inscribir.

En el caso de restructuración de entidades financieras, la inscripción de la transmisión del bien o derecho cuando se solicite con motivo de la inscripción de otro negocio o acto  jurídico diferente, pero referido al mismo derecho (como en los casos de cancelación o novación), debe practicarse necesariamente por el procedimiento de tracto abreviado en un solo asiento, según la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012.

Dicho criterio ahora lo matiza (expresamente para los casos de sucesiones de entidades financieras en los que proceda el tracto abreviado)  diferenciando:

a) Si la sucesión ha sido universal o bien parcial pero con un “perímetro delimitador” en el sentido de criterio de transmisión (bienes del negocio bancarios sí y el resto no, por ejemplo), en cuyo caso es necesaria solicitud, pero no es necesario aportar el título universal ni el particular de propiedad del bien y ni siquiera es necesaria una manifestación expresa del interesado acreditativa de que dicho bien está incluido dentro de los bienes transmitidos.

b) Que la sucesión sea parcial, pero sin “perímetro delimitador” para los bienes excluidos, (unos sí y otros no sin un criterio general) en cuyo caso es imprescindible la manifestación del interesado (del banco) en la que declare que el bien no ha sido excluido de la transmisión.

En el presente caso la primera transmisión de Bancaja a Banco Financiero ha sido casi universal, salvo excepciones bien delimitadas (bienes no pertenecientes al negocio bancario), pero la segunda de Banco Financiero a Bankia contenía numerosas excepciones (en un listado de cien folios anexo a la escritura pública), razón por la cual tiene que haber una manifestación expresa en ese sentido en la escritura de que el bien no está excluido de los activos transmitidos, como recogen normalmente los modelos utilizados por Bankia. (AFS)

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502.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuenca a inscribir un acta de conciliación judicial.

Reitera la abundante y reciente doctrina DGRN de que  la homologación judicial de un acuerdo transaccional no altera su naturaleza de documento privado y su inscripción requiere escritura pública notarial.

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple ACTO DE CONCILIACIÓN ante un Juzgado de Paz de homologación de un acuerdo transaccional en el que se reconoce el dominio de una de las partes sobre una finca registral.

– El REGISTRADOR,  califica acertada y negativamente conforme al Ppio. de Legalidad del Art 3º LH, porqué el documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado; la transacción judicial, aún homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no contiene un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que el Auto judicial sería un título público auténtico que encajaría dentro de las previsiones del Art 3º LH;

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que :

1) La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros. (R. 9 de julio 2013);

2) No estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario ya que el Juez se limita a declararlo terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes, y sin entrar al FONDO del asunto planteado.

COMENTARIO (ACM).- Interesante y acertada resolución que crea ya una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general,  de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (, para la Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); esta R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales). (ACM).

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504.** HIPOTECA: INTERESES MORATORIOS. DEUDORA SOCIEDAD, HIPOTECANTE CONSUMIDOR.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 20 abril 2017, dos personas físicas constituyeron hipoteca sobre dos fincas de su propiedad, una vivienda y un local de negocio, en garantía de un préstamo hipotecario de «Liberbank, S.A.» a «Carl & Dian, S.L.U.», destinado a la inversión de activos encontrándose ambas fincas en el término municipal de El Tiemblo.

  […] otras circunstancias relevantes son […] b) el prestatario es una sociedad mercantil que tiene por objeto la prestación de servicios de hostelería; […] d) los avalistas son dos personas físicas: una la propia administradora única de la prestataria y la otra, una cocinera que tiene su domicilio en la propia sede social de dicha sociedad, y e) los hipotecantes no deudores son dos personas físicas, al parecer los padres de la representante de la sociedad prestamista, que, aunque tienen de profesión empleados de hostelería, su domicilio se encuentra en otra provincia distinta a aquella donde la empresa tiene su sede social, precisamente en El Tiemblo, a cuyo término municipal pertenecen los inmuebles que se hipotecan. Además, una de las fincas hipotecadas tiene la condición de vivienda habitual de los hipotecantes. La hipoteca se suspende por considerarse excesivos los intereses de demora. La DGRN revoca la nota.

CUESTIONES A RESOLVER. […] la única cuestión debatida es si se ajustan o no a Derecho las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario relativas, primero, al devengo de intereses moratorios fijos del 29%, y, segundo, a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios hasta un tipo máximo de 17%.

REGULACIÓN APLICABLE. […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

2. Determinación de la normativa aplicable […] Partiendo de las definiciones legales es evidente que el prestatario, la mercantil «Carl & Dian, S.L.U.», empresa dedicada a la hostelería, teniendo en cuenta que el préstamo tiene por finalidad la inversión en activos destinados a esa actividad, no tiene la condición de consumidor pues actúa dentro del marco de su actividad empresarial y, por tanto, la normativa de consumidores no es aplicable al contrato principal de préstamo o crédito hipotecario.

Pero el ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores no se limita a las personas deudoras principales del crédito, verdaderos beneficiarios del mismo, ni atiende solamente al destino o finalidad por la que el mismo se concede, sino que su aplicabilidad se extiende a aquellos supuestos en que interviene un fiador, avalista o garante en general que, siendo consumidor, procede a garantizar un préstamo crédito concedido a un no consumidor, porque para la determinación del carácter de consumidor del garante se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal. Es decir, constatada la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, una principal y otra accesoria, las mismas deben ser contempladas de manera autónoma, [no se justifica sino que al redactor le parece evidente] sin que la accesoria «per se» asuma la naturaleza que tuviere la principal.

3. Determinación de la normativa aplicable. El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 noviembre 2015, C-74/15, asunto Tarcau, señala que «los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Los argumentos de este auto […] son los siguientes: […] c) esta protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor porque el compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (apartado 25), y d) si bien el contrato de fianza o garantía puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se trata de un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal y, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26). […]

De conformidad con esta doctrina del TJUE, el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar, al amparo del artículo 4 bis de la LOPJ, directamente la citada jurisprudencia del TJUE sobre la materia […]

Es por ello por lo que, en la actualidad en el derecho español […] se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando […] tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma.

En el ámbito estrictamente hipotecario es de destacar la doctrina sentada por esta Dirección General […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional. […]

4. Determinación de la normativa aplicable. Como consecuencia de todo lo expuesto, en el presente supuesto resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores que resulta de la normativa anteriormente citada porque, si bien en los avalistas sí concurre la existencia de vinculación funcional con el prestatario (administrador-socio único y empleado respectivamente), intervienen dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena de un local comercial de su vivienda habitual, que actúan con carácter de consumidores, ya que no resulta del documento notarial presentando a inscripción ni que se dediquen al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni que guarden vinculación funcional con la sociedad prestataria.

RELACIÓN ENTRE PRÉSTAMO Y FIANZA: ÁMBITO DEL CONTROL DEL CONTENIDO.- Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas [TJUE dice distintas y accesorias] y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, como se ha explicado anteriormente, en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas [esto es una aplicación restrictiva y estricta de las reglas del control del contenido contraria a la d13], pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes.

De la misma manera, si la persona que firma el contrato de garantía tiene la condición de profesional del ramo, ello no afectará a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, por supuesto, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le fuere aplicable […]

Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal.

Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo […]

LIBERTAD DE INTERESES MORATORIOS. Los intereses moratorios en los préstamos entre profesionales. Determinado que la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario objeto de esta resolución no determina la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo garantizado, se debe concluir que, en este supuesto, no son aplicables los límites que respecto a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios ha impuesto el TS, ya que, como se ha indicado anteriormente, se trata de una operación de crédito entre profesionales en que el prestatario actúa en el ámbito de actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa de protección de los consumidores [al margen no es contra la protección de las personas consumidoras], por lo que el control del contenido no opera en la contratación entre profesionales. […]

No obstante lo expuesto, se argumenta por un cierto sector doctrinal que una desproporción como la que nos ocupa entre el interés remuneratorio pactado: el Euribor más 2,39 puntos, y el interés moratorio pactado: en este caso el fijo del 29%, no es adecuada, en todo tipo de contratos (incluso en los que el deudor es un profesional) […] Por ello, consideran que la adición de un porcentaje excesivo respecto del interés remuneratorio podría considerarse no sólo abusivo sino también ilegal porque lo que exceda de esa «cierta proporción» ya no cumple con la naturaleza de estos intereses, es decir, ya no serían auténticos intereses de demora. […]

En conclusión, cuando no es aplicable la legislación especial en materia de consumidores, la relación jurídica, a salvo ciertos matices, se enmarca en el ámbito del contrato por negociación [hay condiciones generales entre profesionales] en donde la ponderación de los presupuestos del equilibrio prestacional se realiza conforme a los criterios de interpretación del Código Civil (art. 1281 CC), […] Y, en este ámbito contractual, no es posible extrapolar los mecanismos de control de la abusividad propios de la contratación seriada con los consumidores.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación del registrador. (CB)

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505.** REDUCCIÓN DE CABIDA DE ESCASA ENTIDAD, PERO CON DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho.

En el año 2002 se segrega una finca registral que se inscribe en el Registro con una superficie de 187 m2, que constan en la escritura de segregación y en la licencia municipal concedida al efecto. En el año 2017, y previamente a la venta de la parcela segregada, se rectifica su superficie de modo coincidente con la certificación catastral, resultando una superficie de 189 m2.

La diferencia de superficie (2 metros cuadrados) representa una disminución de un 1,069% respecto de la cabida inscrita y es conforme con la certificación catastral. La calificación registral fundamenta la duda en que la finca procede de segregación y que simultáneamente se ha presentado en el Registro otra escritura en la que igualmente se rectifica la cabida de otra de las fincas segregadas de la misma matriz, “lo cual no tendría sentido, pues la finca matriz de la que proceden sólo tenía inscrita la cabida de 569 m2. que le quedaban como resto tras múltiples segregaciones efectuadas con anterioridad”.

 1 ¿Es justificada una duda fundada en el hecho de que la finca procede de previa segregación? NO.

2 ¿Debe aplicarse en este caso el procedimiento registral del art. 199 o el procedimiento notarial del art. 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria? NO.

3 ¿Cabe rectificar la superficie inscrita de una finca procedente de segregación sin necesidad de nueva licencia o autorización? SI, siempre y cuando (i) se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria (vgr. Art. 199 y 201 Ley Hipotecaria) y siempre que (ii) las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia (cfr. Resolución de 29 de septiembre de 2017).

 Doctrina de la Resolución.

La duda fundada alegada no puede estimarse suficiente en el caso que nos ocupa, toda vez que la diferencia de cabida es de muy escasa entidad, 2 metros cuadrados, lo que representa un 1,069%, es decir encaja en el supuesto de rectificación de superficie del artículo 201.3.b) de la Ley Hipotecaria, debiendo destacarse que queda justificado por el certificado catastral, que es plenamente coincidente con la finca registral, sin que existan dudas en cuanto a este extremo, ni pueda deducirse la existencia de alteración alguna de la realidad física de la finca.

Además, también se ha reconocido por esta Dirección General (cfr. Resolución de 12 de mayo de 2016) que en ocasiones se producen modificaciones catastrales sobrevenidas que responden a la rectificación de alguno de los datos alfanuméricos que constan en la certificación catastral pero con mantenimiento pleno de la geometría georreferenciada del inmueble, como viene ocurriendo cuando el Catastro, por razones de congruencia, sustituye la cifra de la superficie que antes se expresada en la parte alfanumérica de la certificación, por la que resulta geométricamente de la parte gráfica. Estas modificaciones sobrevenidas pueden ser la causa de diferencias con la superficie que ya consta en el Registro.

Conclusión: En el presente caso cabe la rectificación de la superficie conforme al artículo 201.3 b) de la Ley Hipotecaria por cuanto no existen dudas fundadas sobre la identidad de la finca. (JAR).

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506.*** EXCESO DE CABIDA. FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. DIFERENCIA DE LINDEROS ENTRE TÍTULO Y CATASTRO.

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho.

En el año 2002 se segrega una finca registral que se inscribe en el Registro con una superficie de 187 m2, que constan en la escritura de segregación y en la licencia municipal concedida al efecto. En el año 2017, y previamente a la venta de la parcela segregada, se rectifica su superficie de modo coincidente con la certificación catastral, resultando una superficie de 200 m2.

La diferencia de superficie (13 metros cuadrados) representa un exceso del 6’95 %, si bien se aporta certificado catastral que permitiría inscribir el exceso de cabida conforme al artículo 201.3.a) Ley Hipotecaria

1 ¿Es justificada una duda fundada en el hecho de que (i) la finca proceda de previa segregación que se verificó en virtud de licencia municipal (ii) que hubo una previa rectificación de superficie de la finca matriz, quedando, por tanto, perfectamente determinada tal superficie, (iii) y sin que se pueda considerar como una mera rectificación de errores al superar el 5% de la cabida inscrita, el recurso debe ser desestimado? SI.

2 ¿ Debe aplicarse en este caso el procedimiento registral del art. 199 o el procedimiento notarial del art. 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria? SI.

3 ¿Se incumple la exigencia de la plena coincidencia entre los datos descriptivos de la parcela inscrita y los contenidos en el título y en la certificación catastral cuando en el título no se reflejan los linderos catastrales de las esquinas o vértices de la finca (ex. Art. 201.3 a) ley Hipotecaria)? NO.  

Doctrina de la resolución.

1 Diferencia de superficie inferior al 10% pero superior al 5% de la inscrita: En el presente caso, dado que la rectificación de superficie es de 13 metros cuadrados, lo que representa un 6’95 %, si bien se aporta certificado catastral que permitiría inscribir el exceso de cabida conforme al artículo 201.3.a), sin embargo, atendiendo a la circunstancia de que la finca proviene de segregación que se verificó en virtud de licencia municipal, que hubo una previa rectificación de superficie de la finca matriz, quedando, por tanto perfectamente determinada tal superficie, y sin que se pueda considerar como una mera rectificación de errores al superar el 5% de la cabida inscrita, el recurso debe ser desestimado.

Conclusión: puedan utilizarse los procedimientos previstos en los artículos 199 y 201.1, ambos de la Ley Hipotecaria, que exigen en su tramitación mayores garantías para lograr la rectificación descriptiva pretendida, y en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble al practicar las diligencias oportunas que permitan despejar las dudas manifestadas.

2. Linderos catastrales de los vértices de las fincas: según la calificación registral, no hay coincidencia entre la descripción contenida en la escritura y en la certificación catastral, pues en esta última hay dos linderos más que no constan en aquélla, concretamente referidos ambos a linderos “en punta”. Esta omisión, dice la Resolución, que “…puede obedecer a que, como alega el notario recurrente, no siempre ha sido costumbre mencionar los linderos en esquina, es decir, los que sólo tienen un punto común y no un tramo de línea en común…”.

Conclusión: “… tal omisión por sí sola, atendidos el resto de datos descriptivos, no permite concluir que no haya identidad esencial entre la descripción de la finca en el título y la del inmueble en la certificación catastral incorporada. Por lo tanto, el primer defecto… ha de ser revocado”. (JAR)

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507.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE PARTE DE UN LOCAL Y AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ourense n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la segregación de una parte de un local en régimen de propiedad horizontal.

Supuesto de hecho.

El registrador suspende la inscripción de la segregación de parte de un local que constituye elemento privativo de una propiedad horizontal por el defecto de que no se acompaña la autorización administrativa o en su caso la declaración municipal de su innecesariedad que prevé el artículo 10.3.b) de la vigente Ley sobre propiedad horizontal.

 El notario autorizante de la escritura, y ahora recurrente, alega en esencia que «la exigencia de autorización administrativa del art. 26–6 del Decreto–legislativo 7/2015 (al que se remitiría art. 10–3–b de la Ley de Propiedad Horizontal) pretende fiscalizar sólo aquellos casos en los que la división pueda implicar un fraccionamiento del suelo (…) En otro caso, no será necesaria autorización administrativa para la subdivisión de locales comerciales o garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión (art. 53–a del Decreto 1093/1997)».

¿Es exigible autorización administrativa para segregar parte de un local integrado en un edificio en régimen de propiedad horizontal? SI (Art. 10.3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 26.6 del T.R de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

Doctrina de la resolución.

1 La constitución o modificación de un conjunto inmobiliario, al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal (incluidos locales comerciales y plazas de garaje), requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de estos actos se derive un incremento de los elementos privativos existentes o autorizados en la licencia de edificación.

2 Es la propia normativa estatal (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) la que impone la necesidad de autorización administrativa previa, y lo hace simultáneamente en ambos supuestos (complejos inmobiliarios y propiedad horizontal), y se trata de normativa que, según la disposición final decimonovena, tiene el carácter de legislación básica.

3 ¿Quedan excluidos de esta obligación los locales comerciales y las plazas de garaje? NO.

No cabe alegar en contra lo dispuesto en el art. 53.a) del RD 1093/1997, pues el artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal ha suprimido el inciso o exención especial relativa a los locales comerciales o plazas de garaje. Por tanto, y en virtud de la derogación normativa de cualquier precepto legal o reglamentario anterior que se oponga o resulte contrario a la nueva redacción legal, ha de concluirse que la excepción alegada por el recurrente quedó tácitamente derogada y por tanto no resulta de aplicación. (JAR) 

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509.** EXCESO DE CABIDA TRAMITADO NOTARIALMENTE. DUDAS DE IDENTIDAD POR LA CUANTÍA DEL EXCESO. SUSPENSIÓN DE LA ANOTACIÓN

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la práctica de anotación preventiva solicitada en procedimiento de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita mediante Acta notarial un expediente de dominio para rectificación de cabida de una finca que pasaría de unos 27000 m2 a unos 47000 m2. Como trámite de dicho expediente se solicita la certificación registral de dominio y cargas de la finca y la anotación preventiva que regula el artículo 203.1.3 LH.

La registradora expide la certificación, pero deniega dicha anotación porque tiene dudas de que el exceso de cabida encubra una transmisión, dada la gran diferencia de metros, porque se modifican  linderos fijos y porque linda con un monte público.

Los interesados recurren y argumentan principalmente que la diferencia de cabida se recoge ya en una escritura de 1955 y en todos los títulos posteriores, y explican también que en realidad no hay modificación de linderos.

La DGRN estima el recurso. Comienza por recordar que la registración de un exceso de cabida solo puede configurarse como la rectificación de un error referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

Señala también que en este tipo de expedientes no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la anotación o de la inscripción, ya que las dudas tienen que estar justificadas y han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

A continuación restringe los efectos de las dudas de identidad del exceso de cabida en el momento inicial de la tramitación del expediente, conforme al criterio sentado por la Resolución de 27 de Junio de 2016 para las inmatriculaciones, sentando el criterio de que la existencia de esas dudas iniciales no impide la tramitación del expediente ya que precisamente con las pruebas aportadas al expediente se pueden disipar dichas dudas, conforme dispone el artículo 201.1 LH .

En el caso concreto considera que las dudas de la registradora, basadas en exceso de superficie y cambio de linderos, no justifican que encubran un negocio traslativo; ello unido a que se trata del momento inicial del expediente lleva a la DGRN a desestimar el expediente y a ordenar practicar la anotación solicitada.

COMENTARIO.-  De los anteriores criterios de la DGRN resulta que en el momento inicial del expediente de dominio el registrador deberá expedir la certificación y practicar la anotación preventiva solicitada y reservarse sus dudas para el momento en el que finalice el expediente y se solicite la inscripción del exceso.

A destacar también, en favor de este criterio, que si sólo se solicita la expedición de la certificación de dominio y cargas de la finca parece que en todo caso ha de expedirse (aunque la legislación no es clara), como ocurre en este expediente, y por tanto queda libre la vía para seguir tramitando el expediente. Sin embargo no parece congruente que si además de la certificación se solicita la anotación preventiva y se deniega haya que suspender el expediente, a pesar de haberse expedido la certificación.

Quizá, como método de conciliación de ambas posiciones, lo procedente sea expedir la certificación y practicar la anotación siempre, y en un apartado adicional de la certificación informar el registrador que podrían (cuando finalice el expediente y se solicite la inscripción del exceso) suscitarse dudas de identidad de la finca sobre el exceso, por los motivos que señale, y que servirían de aviso al interesado y al notario autorizante para que en el expediente se aporten pruebas que despejen dichas posibles dudas. (AFS)

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510.** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE FINCA SIN SEGREGAR

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a inscribir una escritura de donación.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación con reserva de usufructo porque surgen dudas derivadas de la interpretación del clausulado.

Planteamiento.

Tras decir la Resolución que no existe falta de claridad en los términos de la escritura, únicamente resulta de interés que se reitera la posibilidad de constituir un derecho (en este caso de usufructo) sobre parte de una finca sin necesidad de segregarla o dividirla horizontalmente, siempre y cuando la superficie gravada quede delimitada suficientemente para dar cumplimiento al principio de especialidad en la esfera registral.

También menciona la Resolución, sin entrar en ello por no haberse planteado, el tema de la rectificación de oficio realizada conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, que, dadas las circunstancias concurrentes, se puede argumentar, a mi juicio, que sÍ cabe hacerla, aunque sea una cuestión discutible.

Criterio de la Resolución.

Es inscribible el usufructo sobre parte de una finca, sin necesidad de previa segregación o división horizontal.

Como ha admitido esta Dirección General en Resolución de 1 de julio de 2013, el usufructo inscribible puede recaer sobre parte de una finca, sin necesidad de previa segregación (o, en este caso, sin necesidad de previa individualización jurídica del departamento mediante división horizontal) siempre y cuando quede suficientemente determinada la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce (vid. artículos 1261 y 1273 y siguientes del Código Civil, 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).

Conclusión.

¿Es inscribible un derecho de usufructo constituido sobre parte de una finca sin necesidad de previa segregación o división horizontal? SI.

Nota: La R. de 1 de julio de 2013 fue comentada en el Informe 226 de NyR, correspondiente al mes de julio de 2013, por Juan Carlos Casas. (JAR)

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512.() CANCELACIÓN DE USUFRUCTO POR INSTANCIA PRIVADA. RECTIFICACIÓN

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Burgos n.º 3, por la que se deniega la cancelación de un usufructo.

HECHOS:

Se solicita la anulación de una inscripción de un usufructo vitalicio en virtud de instancia privada a la que se acompaña una resolución suscrita por la jefa de la Sección de Impuestos Directos del Servicio Territorial de Hacienda, en el que se acuerda rectificar el error en que se ha incurrido respecto al hecho imponible de sucesiones, y excluir como sujeto pasivo del citado expediente a la titular del usufructo que se pretende cancelar.

El registrador suspende la inscripción ya que  el escrito que se presenta es una reiteración de otra solicitud, que fue calificada negativamente por el registrador titular, el sustituto y el interino y que fue objeto de desestimación por la DGRN en Resolución de 26 de abril de 2017, al considerar que la resolución del Servicio Territorial de Hacienda, además de no ser un documento fehaciente y no constar su firmeza, no se dirige a rectificar el contenido del Registro de la Propiedad sino el de un expediente tributario y que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales, artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria y por tanto la rectificación del contenido del Registro y la cancelación de asientos exige el consentimiento del titular registral o en su defecto resolución judicial en base al artículo 40 LH.

Solicitada calificación sustitutoria se ratificó íntegramente la nota de calificación extendida por el Registrador sustituido.

El recurrente alega:

Que en base a los artículos 1216 y 1218 del Código Civil la resolución presentada es un documento público, y hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento.

Y que los efectos legales de la resolución sí modifican el contenido del Registro, porque en base al artículo 33 del Reglamento Hipotecario dentro de las formalidades cuyo cumplimiento se debe acreditar está la que ordena el artículo 254 de la Ley Hipotecaria. Que en este caso la resolución firme al haber excluido a la solicitante como sujeto pasivo en el hecho imponible de sucesiones, no le reconoce los derechos que otorga la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, entre ellos el de presentar Liquidación o Autoliquidación para que a través de la misma se proceda de acuerdo al artículo 254 de la Ley Hipotecaria a inscribir en el Registro de la Propiedad la inscripción del usufructo, quedando de este modo incumplido el artículo 33 RH.

RESOLUCIÓN: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Considera que procede recordar su doctrina relativa a la rectificación del Registro, partiendo del principio esencial y básico en nuestro Derecho hipotecario que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

Lo que va a implicar que la rectificación o cancelación de los asientos exija:

  • bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho.
  • bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Principio consagrado en el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria referido a las inexactitudes del Registro que procedan de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra causa no especificadas en la Ley.

En conclusión, si el recurrente entiende que la titularidad que refleja el Registro es inexacta y la cancelación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial. Y el hecho de acompañar la citada resolución administrativa en nada va a modificar la anterior doctrina, ya que la misma desplegará sus efectos en el ámbito tributario pero carece de virtualidad  para obtener la cancelación de un derecho real de usufructo debidamente publicado en el registro de la propiedad. (MGV)

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513.() SI LA ANOTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CADUCÓ, NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 8 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pozoblanco, por la que se suspende la cancelación de cargas, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Supuesto de hecho.

Se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo que es posterior a la que grava la finca para asegurar el resultado de un procedimiento en el que ahora se ha despachado adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores. Hay que hacer constar que   cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro ya se había producido la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan, en consecuencia, se toma razón del decreto de adjudicación, pero se rechaza la cancelación de la anotación preventiva de embargo posterior.

Solución de la DGRN.

Como la misma Resolución dice, es esta una materia tratada reiteradamente y con una doctrina consolidada, que, resumidamente, es la siguiente:

1 Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (art. 77 LH).

2 La caducidad de la anotación hace que, desde que se produce, carezca de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH. (cfr. Resoluciones de 28 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002).

3 La caducidad de la anotación se produce automáticamente si el documento que la interrumpe no se presenta en el Registro antes de la fecha de caducidad. Lo determinante es la fecha de la presentación del mandamiento en el Registro. Por tanto, si al tiempo de presentarse ya se había producido la caducidad, de nada vale que a la fecha de la adjudicación aun estuviese vigente la anotación, pues dicha adjudicación no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación.

En ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad como claramente indican los artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria.

4 En vía registral no cabe entender prorrogada indefinidamente la anotación preventiva de embargo por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley (art. 86 LH)

5 Ello sin perjuicio de que el titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o de dominio, o por la ausencia de buena fe, con demanda a todos los interesados, evitando su indefensión (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 20 y 38 de la Ley Hipotecaria), como así ha ocurrido en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017. (R. 11 de enero de 2017). (JAR)

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514.⇒⇒ SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE LA INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO POR MANIFESTACIÓN DEL RENUNCIANTE O DE ALGUNO DE LOS SUSTITUIDOS

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: hay llamamiento a un legado con sustitución a favor de los descendientes de la legataria; se ha producido la renuncia del legado y la renunciante manifiesta que no tiene descendientes, lo que es ratificado por todos los herederos.

¿Es necesario en este caso acreditar de modo auténtico la inexistencia de descendientes? NO. ¿Es suficiente la declaración del renunciante? SI.

Solución de la Resolución.

1 En caso de ser llamados genéricamente como sustitutos los descendientes del legatario, basta que el legatario renunciante manifieste en la escritura de partición, o en otro documento público, que carece de descendientes. No cabe exigir otra prueba. Por tanto, la manifestación hecha por el legatario renunciante es suficiente prueba de la inexistencia de descendientes.

Argumenta la Resolución que son numerosos los casos en los que la manifestación del interesado es medio de prueba, por ejemplo: prueba del estado civil (art. 363 del Reglamento de Registro Civil; RRDGRN de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995, lo extendieron al estado de separado judicialmente o separado legalmente; en igual sentido el art. 159 del Reglamento Notarial).

2 Frente a situaciones similares a las del presente caso (por ejemplo, “inexistencia de personas llamadas a la sucesión, determinación de sustitutos vulgares en caso de premoriencia, o de los legitimarios en el caso de hijos desheredados… y como ocurre en este supuesto, la acreditación de los sustitutos o inexistencia de los mismos en el caso de renuncia del heredero o del legatario”), no cabe una solución única, pues “resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la inexistencia de los llamados como sustitutos con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente, tal como sentara la Resolución de 8 de mayo de 2001”.

 Como ya recogió este Centro Directivo en Resolución de 21 de mayo de 2003, «no puede identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que, en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad».

3 Por tanto, la solución será diferente según se trata de premoriencia o de renuncia del heredero o legatario sustituido. En el caso de premoriencia deberá probarse la inexistencia de sustitutos; sin embargo, en el caso de renuncia bastará con la declaración hecha en tal sentido por el renunciante.

En todo caso, compareciendo sustitutos, éstos no necesitan acreditar la inexistencia de otros. Sin embargo, si no hay sustituto alguno, deberá probarse que no hay sustitutos.

4 Otros supuestos: esta doctrina, como dice la Resolución de 31 de enero de 2008 «si inicialmente (…) se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador– pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (…) Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que quien invoca la condición de sustituto hereditario es descendiente del sustituido y como tal llamado a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho – negativo– de la inexistencia de otros sustitutos (cfr., por todas, las Resoluciones de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 23 de febrero y 13 de diciembre de 2007)».

5 Para el caso de que sea necesaria la prueba reitera la Resolución la doctrina del Centro directivo sobre el particular: acta de notoriedad (art. 209 RN), acta declaratoria de herederos (art. 209 bis RN) o testamento del sustituido, incluso, la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013) (JAR)

 

515.*** NAVE INDUSTRIAL ENTRE MEDIANERAS. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA ENTRE TÍTULO Y  COORDENADAS CATASTRALES

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una ampliación de edificación.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una ampliación de nave industrial ya inscrita, de la que se aportan las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la nave según resultan del Catastro. Lo que sucede es que no coincide la superficie ocupada por la obra nueva según la descripción literaria que figura en el título y el informe técnico (1.336,31 m2) y la que resulta de las coordenadas catastrales aportadas para dar cumplimiento al artículo 202 de la Ley Hipotecaria (1.344 m2). (Concretamente, la certificación catastral que se acompaña expresa una superficie en planta baja de 1.332 metros cuadrados, si bien del fichero GML en el que consta la geometría de la edificación resulta una superficie de parcela ocupada de 1.344 metros cuadrados).

Doctrina de la Resolución.

No cabe inscribir la ampliación de la obra nueva mientras no se resuelvan las diferencias existentes entre la superficie ocupada por la edificación, según el título e informe técnico, y la que resulta de las coordenadas catastrales a las que se remite el título para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 202 LH.

Para inscribir esta ampliación de la obra nueva cabe: o bien adaptar la superficie ocupada por la edificación a la que resulta de las coordenadas catastrales, modificando el título; o bien mantener la superficie ocupada que dice el título aportando el interesado las coordenadas catastrales coincidentes con dicha superficie, de modo que permitan determinar con exactitud la ubicación gráfica concreta de los 1.336,31 metros cuadrados ocupados por la edificación a que se refiere el título (cfr. Resoluciones 5 de julio de 2016 ó 27 de julio de 2017).

No puede suplirse la inexactitud, sin embargo, por la existencia de mera identidad entre la parcela catastral y la finca registral, en los términos del artículo 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario. La circunstancia de encontrarse representada la edificación en la cartografía catastral no implica que no deba calificarse la correspondencia de la misma con la que se describe en el título, y más aún, si la propia Sede Electrónica del Catastro permite obtener la geometría precisa de la edificación.

Comentario.

Hace la Resolución un resumen del estado actual de la cuestión, del que interesa destacar lo siguiente:

1 Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

2 De entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación, el caso de las edificaciones es el que menor complejidad presenta desde el punto de vista técnico, pues, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia (Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015), no necesita ser aportada necesariamente en el concreto formato GML, siendo válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de la edificación. En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro.

3 Si la ampliación de obra nueva inscrita no altera la superficie de suelo ocupada (por ejemplo, declaración de una segunda planta sin afectar al suelo) no es preciso aportar las coordenadas de la porción de suelo ocupada para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria y no habrá obstáculo para la inscripción (RR. de 23 de mayo de 2016 y 6 de febrero de 2017).

4 Si la ampliación de obra nueva inscrita altera la superficie de suelo ocupada consignada en el Registro, es procedente aportar las coordenadas de la porción de suelo ocupada.

5 La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR) 

 

517.** ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL.

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Ribadeo-A Fonsagrada, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto por el que se homologa un acuerdo de extinción de condominio.

Supuesto de hecho.

Se promueve acción de división de cosa común sobre inmueble que pertenece por mitad y proindiviso a dos ex cónyuges, que en su momento estuvieron casados en régimen de separación de bienes. Durante el procedimiento se presenta ante el Juzgado acuerdo suscrito por las partes por el que se lleva a cabo la extinción del condominio. Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio del auto judicial por el que se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes, cuya inscripción se deniega.

Solución de la DGRN.

En el supuesto de este expediente, los titulares adquirieron las fincas en estado de casados en régimen de separación de bienes y no ha quedado acreditado ni el carácter habitual de alguna de las viviendas adjudicadas ni que, al tiempo de emitirse la calificación por parte de la registradora, exista una conexión directa entre este acuerdo y la crisis matrimonial de los contendientes. Por tanto, procede confirmar el defecto objeto de recurso, sin perjuicio de que pueda presentarse toda la documentación que se considere oportuna nuevamente a la registradora, para que ésta pueda decidir si resulta o no título inscribible el auto que homologa esta transacción judicial, a la vista de la doctrina antes expuesta.

Comentario.

Como destaca la propia Resolución, se trata de una materia que se ha planteado reiteradamente y que ha dado lugar a una doctrina consolidada del Centro Directivo.

La cuestión gira en torno a la consideración de título inscribible que se reconoce al convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio, y la pretensión, puesta de manifiesto en bastantes resoluciones, de aplicar analógicamente la misma solución a otros acuerdos homologados judicialmente:

I Convenio regulador como título inscribible:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en el seno de un procedimiento de separación o divorcio es título inscribible en materia de liquidación del régimen económico-matrimonial, que no tiene que ser necesariamente el de las sociedad de gananciales, comprendiendo aquellos negocios de carácter familiar, como sucede con (i) la liquidación del patrimonio ganancial, (ii) y –en los supuestos del régimen de separación de bienes– la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común (Resoluciones de 25 de febrero y 9 y 10 de marzo de 1988).

2 Partiendo de esta regla general hay que tener en cuenta, sin embargo, lo siguiente: (i) El convenio regulador, a los efectos de su inscripción, no es un “cajón de sastre” en el que quepan todo tipo de actos o negocios traslativos (cualquiera sea el régimen económico matrimonial que se liquide), sino que “ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida”. (ii) Tratándose del régimen de separación de bienes, puede ocurrir que no haya liquidación del régimen económico matrimonial en sentido propio, por no haber deudas pendientes ni bienes afectos a la convivencia y uso ordinario de la familia (vgr. vivienda familiar), casos estos en que el convenio regulador no será título inscribible para las adjudicaciones hechas en el mismo, siendo necesaria la escritura pública. Por el contrario, sería titulo inscribible si contuviera la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales activas y pasivas que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común.

 II Acuerdo transaccional como título inscribible:

Teniendo en cuenta esto, recientes Resoluciones de este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 18 de mayo y 26 de julio de 2017) han admitido la viabilidad como título inscribible de un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial.

III Transacción y homologación judicial.

1 La transacción supone un acuerdo por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que hubiesen ya comenzado, adquiriendo tal acuerdo carácter de cosa juzgada entre ellos tal y como se prevé en los artículos 1809 y 1816 del Código Civil.

2 La homologación o aprobación judicial del acuerdo, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica una revisión del organismo jurisdiccional en cuanto al poder de disposición de las partes en relación al objeto del pleito, pero no implica un verdadero análisis y comprobación del fondo del acuerdo que supone la transacción.

En base a estas consideraciones ha dicho la Resolución de 6 de septiembre de 2016 (para un supuesto similar al aquí estudiado) lo siguiente: (i) la transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). (ii) El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (JAR)

 

518.() NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SIN HABER INTERVENIDO SUS TITULARES Y HABIENDO CADUCADO LA ANOTACIÓN

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniegan las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

En el Registro figura anotada y prorrogada una sentencia firme en la que se declara la nulidad de un contrato y de las inscripciones a que dio lugar el mismo así como un auto en el que se declara la nulidad y cancelación registral de cuantas inscripciones posteriores traigan causa de la misma. Todas estas anotaciones están caducadas en el momento de la calificación. Posteriormente se inscriben varias hipotecas sobre las fincas.

El Registrador deniega la cancelación de las hipotecas por no haber sido demandados los acreedores ni haber intervenido en el procedimiento judicial en el que se ordena su cancelación

La Dirección confirma la calificación conforme a su reiteradísima doctrina según la cual la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática. En el presente caso se habían tomado anotaciones preventivas pero estas han caducado: las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada (art. 86 LH) y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. (MN)

 

520.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN: NECESIDAD DE PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Cangas del Narcea-Tineo, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio de auto de aprobación de operaciones divisorias de herencia.

– HECHOS: Se presente testimonio del Auto aprobatorio de una partición de herencia verificada en un procedimiento judicial de división tramitado sin oposición ni contradicción (por lo que carece de efecto de cosa juzgada) al aceptar las partes la propuesta del perito y contador.

– La REGISTRADORA califica negativamente por no haberse incorporado, conforme a los Arts. 787-2 y 788 LEC, en Acta notarial de protocolización.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que el Auto por sí solo sería un titulo público judicial directamente inscribible.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su abundante doctrina, entre otras, en la Res. 2 noviembre 2016 y las Res. de 18 de mayo y de 20 junio de 2017, de que es precisa el acta notarial de protocolización de las operaciones particionales por exigirlo expresamente Arts. 787-2 y 788 LEC (y en este caso, además, ordenarlo expresamente el propio Auto). (ACM).

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521.*** REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

  1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada por un notario de Gibraltar, por la que un representante de una sociedad domiciliada en Delaware, vendió el usufructo de una finca registral de Marbella.
  2. La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura».

En su escueta calificación el registrador señala como defecto que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y que falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero por lo que suspende la inscripción y solicita la aportación de la escritura de nombramiento del director de la entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española.

El recurrente, dando por supuesta la inaplicabilidad del Reglamento (CE) número 593/2008, Reglamento ROMA I, al caso concreto, alega que las facultades de representación ejercitadas en este supuesto se sujetan a la legislación propia de Gibraltar, al ser en tal territorio donde de facto se han ejercitado las facultades concretas conferidas y dando por sentado que la legislación española no resulta de aplicación respecto de la dimensión interna, externa, ni formal del apoderamiento voluntario considera inaplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y alega que sería distinto si se discutiera la validez del título aportado para dotar de eficacia real al contrato de compraventa de usufructo conforme a las normas de conflicto internas aplicación, algo que tendría que haberse fundamentado en la nota de calificación.

La calificación -recuerda el centro directivo-, tal como ha sido formulada en el presente caso, es la que debe ser objeto de análisis; no obstante, subraya que deberían haberse abordado otras cuestiones que derivan de preceptos vigentes en el momento del otorgamiento y de la presentación al Registro del documento calificado; entre tales cuestiones cabe citar, por ejemplo, no sólo la relativa a la exigencia de identificación de los medios de pago o a otras medidas de prevención del blanqueo de capitales, sino las relativas a normas relevantes y plenamente en vigor al tiempo de presentarse el título a inscripción como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, disponiendo su artículo 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español; y su artículo 60 que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Asimismo, el artículo 56 establece lo siguiente: «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas» y para los supuestos en que sea aplicable según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, según la cual un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

La DGRN destaca que en la calificación debieron haberse planteado otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general y trae a colación las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Entrando ya en el análisis del defecto tal como ha sido expresado por el registrador en su calificación, existiendo un elemento de extranjería, debe determinarse cuál es la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. No obstante, existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores –artículo 1.2, f)–, que se regirán por el artículo 9.11 CC, según el cual la ley personal de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción; también se excluye del Reglamento Roma I, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar –artículo 1.2, g); representación voluntaria a la que, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 CC).

En el presente supuesto no consta si se trata de representante orgánico o voluntario (la escritura calificada se limita a expresar que el compareciente «actúa en su calidad de director» de la sociedad vendedora) pero tanto si se trata de representación orgánica como de representación voluntaria, el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la compraventa del inmueble, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008, se rige por la ley española, que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad. Al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes puesto que sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad.  «A Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles» como ya expresara la sala tercera del TS en Sentencia de 24 de octubre de 2000.

Nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la LH y 33 y 34 de su Reglamento) y esta selección alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento.

La doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español, expresada en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables, y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro; el artículo 4 de la LH señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Desde la perspectiva formal, la legalización o la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia, en los términos antes referidos.

 Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, procedo a realizar el siguiente esquema extraído de la resolución para facilitar su análisis:

 Si se trata de escritura de apoderamiento autorizada por un notario español, la reseña que el notario (autorizante de la escritura que contenga el negocio en el cual se ejercita las facultades representativas) realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001.  Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017, el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva ha sido reiteradamente reconocida (vid. STS, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008 y continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, R de 14 de diciembre de 2016); pero esto es así sólo respecto de las escrituras otorgadas ante notario español.

Si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario español tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008); por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, lo que resulta del todo lógico si la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.

En el caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia; la declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).

El funcionario español al que más propiamente compete la emisión de ese juicio es el notario, quien de esta forma, mediante la emisión del correspondiente documento en que plasme su opinión oficial al respecto, complementará en forma y medida adecuada el documento extranjero para que éste tenga plena efectividad en nuestro país (precisamente, el poder –formalizado el 25 de abril de 2017 ante un notario belga- por el que se acredita la representación otorgada por la recurrente para la interposición del presente recurso incluye también facultades para «comparecer ante Notario español con el fin de que éste efectúe el preceptivo juicio de equivalencia de la Escritura Pública de Compraventa de Usufructo. A estos efectos, se entenderá por juicio de equivalencia (…), sin carácter limitativo, el análisis jurídico a realizar por el Notario español de conformidad con el artículo 10.1 del Código Civil, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, los artículos 33, 34, 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, el artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (…)»).

En cuanto al ámbito de la calificación registral.–  Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Rh, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015- y Resolución 5 de enero de 2017.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante, al que son aplicables «mutatis mutandis» las consideraciones anteriores. Como se ha expuesto, ni siquiera se expresa qué tipo de representación se ejercita –orgánica o voluntaria-. Pero, al tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002) y regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.  

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

COMENTARIO.– La DGRN en esta resolución ha profundizado en la doctrina de equivalencia de funciones que en realidad absorbe la denominada “doctrina de equivalencia de formas”, en el sentido de que esta última no desaparece y tampoco deja de estar vigente la doctrina emanada de las Resoluciones 11/06/1999 y 23/05/2006, recordemos que la primera admite los denominados poderes legitimación bajo ciertos condicionantes; resolución de 11/06/1999 mencionada de forma concreta y especial en este recurso por el centro directivo; de hecho y desde siempre, el notario español receptor de un documento extranjero se asegura que la autoridad que lo autoriza o interviene sea titular de la función pública de dar fe, y formando parte de la tarea de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relieve el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento. Se trata en definitiva de una cuestión que gira en torno a la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros y ello depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento (y por ende el acto o negocio que lo contiene) aspire a obtener al insertarse en nuestro sistema jurídico para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de proteger los actos celebrados entre particulares, a las partes y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que se habrá de acreditar si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por si mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios y tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), tal equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales, funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos hoy vigentes, artículos 56, 58 y 60 ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

523.*** SUPUESTOS ADMISIBLES PARA HACER CONSTAR EL PRECIO DE COMPRAVENTA EN UNA CERTIFICACIÓN.

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almuñécar, por la que se deniega la constancia del precio en una certificación.

Se pretende la expedición de una Certificación en el que se haga constar el precio de una compraventa inscrita. El recurrente es heredero de uno de los socios de la sociedad que fue titular de las fincas y alega que el interés es para interponer una demanda de nulidad de la transmisión de determinadas fincas a fin de determinar si deben traerse a colación o inventariarse en la masa hereditaria.

La Dirección estima el recurso. Después de recoger la doctrina ya reiterada sobre los requisitos para expedir publicidad formal, y la calificación por parte del registrador sobre el interés legitimo en el contenido de la publicidad y los datos que deben incluirse o no en dicha publicidad (entre otras RR de 26 de junio y de 27 de junio de 2017) establece los supuestos admisibles de inclusión del precio en la publicidad:

a) cuando sean de operaciones en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales, pues no se aplicaría el régimen de protección de la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario», puesto que la cesión vendría justificada por la normativa hipotecaria;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen, de conformidad con las circulares del Banco de España, referentes a la obligación de cubrir los activos calificados como dudosos, previa estimación del deterioro de su valor, para lo cual es necesario conocer los datos cuya cesión se pretende.

En este supuesto el recurrente acredita haber sido demandado en el proceso de división de herencia y su relación familiar y hereditaria con uno de los socios de la sociedad titular registral, por lo que a los efectos de lo dispuesto en el art 265 LEC debe entenderse razonable la necesidad de aportar al procedimiento judicial la documentación solicitada. (MN)

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524.** TRANSMISIÓN DE FINCA DE REEMPLAZO DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA CON CAMBIO DE POLÍGONO Y PARCELA Y DIFERENCIAS DE SUPERFICIE.

Resolución de 10 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Sigüenza, por la que se suspende la inscripción de un documento administrativo de compraventa de fincas de reemplazo resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria.

Hechos

 Se trata de un documento administrativo de compraventa de fincas de remplazo  resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria.

Dicha finca consta inscrita como parcela 303-2 del polígono 1 del Plano General de la Concentración Parcelaria, con una superficie de 30 áreas y 30 centiáreas. Según el título y certificación catastral descriptiva y gráfica que se acompaña, se trata de la parcela 628 del polígono 501 y tiene una superficie de 28 áreas y 98 centiáreas.

La registradora opone como defectos:

  1. que no resulta acreditada la identidad de la finca en lo referente al cambio del número de polígono y parcela, que son datos que no pueden modificarse por la simple manifestación de la parte interesada, sino que son datos de Policía, cuya modificación depende de la competente autoridad administrativa
  2. y que no puede rectificarse la descripción de la finca sin rectificar el título original o previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente.

El recurrente  alega  que tratándose de  fincas rústicas la identificación es competencia del Catastro, de tal manera que la identificación de la finca objeto de la transmisión está plenamente acreditada con la aportación de la certificación descriptiva y gráfica catastral y en cuanto a la rectificación que las diferencias de cabida no exceden del 10% acreditándose mediante la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica y que  de los datos descriptivos se desprende la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita, no existiendo obstáculo que impida la inscripción de la transmisión.

Es un hecho relevante para la resolución de este expediente, no puesto de manifiesto por la registradora ni por el recurrente, que la superficie de la finca que consta en el título y en el Registro es totalmente coincidente con la superficie alfanumérica que consta como superficie total de cultivo de la finca según la certificación catastral aportada.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

En primer lugar analiza el defecto relativo al cambio de número de polígono y parcela. La registradora considera aplicable el artículo 437 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual estima necesario aportar certificación del Ayuntamiento del acuerdo aprobatorio del cambio de número de los polígonos y de parcela de dicha finca, no obstante nuestro Centro Directivo ya ha declarado que la certificación catastral es un documento hábil para acreditar circunstancias tales como el cambio de nombre o de número de la calle, siempre que no existan dudas de las identidad de la finca y sobre la base de lo dispuesto en los artículos 437 del Reglamento Hipotecario y 3, 11 y 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario.

En cuanto al segundo defecto relativo a la improcedencia de la rectificación de la superficie de una finca resultante de un procedimiento de concentración parcelaria, sin rectificar el título original o previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, en base a lo dispuesto en el artículo 201.1, letra e), de la Ley Hipotecaria, se ha de recordar que en la Resolución de 20 de abril de 2017 se concluyó que es posible la inscripción de una finca de reemplazo en un procedimiento de concentración parcelaria aun cuando no exista una total coincidencia entre la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de la representación gráfica catastral aportada, considerando lo dispuesto en los artículos 204 y 206 de la Ley Hipotecaria y la ausencia de dudas de identidad o correspondencia de la finca con dicha representación gráfica.

En tales casos, resultaría de aplicación lo dispuesto en la letra b) del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, cuando prevé que «se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes». Y todo ello sin perjuicio de que, conforme al mismo artículo 9.b), al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

En el caso que nos ocupa dado que la finca de reemplazo ya se encuentra inscrita, la transmisión del dominio de la misma no es un supuesto en el que obligatoriamente deba inscribirse la representación gráfica (artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria). Pero al admitirse que al practicar la primera inscripción de la finca no exista total coincidencia entre la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de la representación gráfica catastral aportada, se considera procedente que en una inscripción posterior se rectifique la descripción cuando no exista duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación.

Y aunque el artículo 201.1, letra e), de la Ley Hipotecaria no permita la tramitación del expediente regulado en dicho precepto para la rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exigiendo en tal caso la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. En este caso al apreciarse la identidad total de la finca inscrita con la parcela catastral, no se justifica la exigencia de rectificación del título de concentración parcelaria.

Tampoco resulta de la calificación, ni se aprecia de la documentación aportada en el expediente, que existan otras dudas de identidad de la finca.

Por todo ello nuestro CD considera posible utilizar la certificación catastral para lograr la rectificación de la finca al amparo de la letra a) del apartado 3 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria que permite tal rectificación sin expediente previo «cuando las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita».(MGV)

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525.** RECTIFICACIÓN DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA EN CUANTO A LA NATURALEZA GANANCIAL DE UNA FINCA. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR.

Resolución de 13 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a la inscripción de un acta de rectificación de un acta de reorganización de la propiedad en concentración parcelaria.

Hechos: Consta inscrita una finca en virtud de acta de reorganización de la propiedad en una concentración parcelaria a favor de A, con carácter privativo. Ahora se presenta Acta notarial conteniendo un documento administrativo de rectificación de la titularidad, confiriendo a la finca el carácter ganancial y por tanto propiedad  de A y B. No consta el consentimiento de la titular registral A.

La registradora suspende la inscripción argumentando que es necesario el consentimiento de la titular registral o en su defecto resolución judicial, conforme al artículo 40.d LH.

Un particular, al parecer interesado, recurre. Argumenta que en otra finca de la misma concentración parcelaria hubo un error similar y no se exigió el consentimiento de los titulares, y protesta por el trastorno que supondría acudir a la vía judicial, pues la titular está fallecida.

La DGRN desestima el recurso. Analiza en primer lugar la legitimación del recurrente, que ha acreditado su condición de heredero de C, pero no que C tuviera algún derecho sobre la finca objeto del recurso, no obstante lo cual la DGRN lo admite  porque la registradora, como instructora del expediente, lo aceptó y por economía procesal.

Respecto del fondo del asunto, confirma que no basta el documento administrativo de subsanación del error en el título de concentración, pues una vez inscrita la finca de concentración está sujeta, como las restantes fincas, a los mismos principios hipotecarios, sin más particularidades que las de la inscripción obligatoria y la de exigirse acompañar un plano cuando se altere el perímetro de la finca, art 238 Decreto 118/73 .  Añade que el registrador en su calificación no está obligado a seguir los criterios de otros registradores ni aún los suyos propios de otras presentaciones. (AFS)

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526.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN LA QUE LA ADJUDICATARIA, ERA COTITULAR DE VARIAS FINCAS, EN UNA PARTE, “PRIVATIVA” Y, EN OTRA, “PRIVATIVA POR CONFESIÓN”.

Resolución de 13 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Lucena n.º 2 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Hechos: Se formaliza en escritura pública, en la que se extingue una comunidad de bienes, sobre varias fincas, pertenecientes, en proindiviso y por iguales partes, a cuatro copropietarias. En dicha escritura, se adjudican a Doña X, todas las fincas integrantes del proindiviso, en pleno dominio, pero con la particularidad de que, “la participación originaria” que mantenía la adjudicataria, en tres de las fincas adjudicadas, era privativa plena, y en otras tres fincas, tal participación originaria, era privativa “confesada”, en los términos que prevé el artículo 95.4 del RH y art. 1324 del c.c..

Registrador: El registrador suspende la inscripción de dicha escritura de extinción del condominio, en base a que la participación originaria, inscrita, de la adjudicataria en tres de las fincas adjudicadas era “privativa confesada” por lo que no cabe inscribir la adjudicación realizada respecto de ellas como “privativa pura”, dados los términos de los arts. 95.4 del RH y 1324 del c.c., debido a que la adquisición derivada de cada participación en ellas, debe seguir el carácter que tenía la participación indivisa originaria de la adjudicataria. Por ello, sería necesaria la rectificación del título, a efecto de determinar la equivalencia de las participaciones privativas y privativas por confesión en los bienes adjudicados o acreditar su carácter privativo puro en los términos del artículo 95.2 del RH, si fuere éste el supuesto.

Recurrente: Para la recurrente, todas las participaciones originarias son “privativas”, procedentes de una liquidación de la sociedad de gananciales y herencia del padre de la titular, por lo que todas eran originariamente privativas, y ninguna lo era por confesión, pese a lo que publica “erróneamente” el registro de la Propiedad, por tanto debería procederse a la rectificación del error registral.

Dirección General: La DG da la razón al registrador, estimando  que para la rectificación registral  será necesaria la rectificación del título, ya que los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los tribunales, y si se quiere rectificar un asiento, debe acudirse al procedimiento de rectificación de errores que se regula en el artículo 40 de la LH, y sobre todo que la procedencia o improcedencia de determinada particularidad no se puede dilucidar en un recurso gubernativo, aunque cabría solicitar la rectificación del registro y ante la negativa recurrir la misma.

  La extinción de comunidad termina con una situación de condominio y constituye un dcho. de propiedad exclusiva a favor del comunero, a quien se adjudica el bien entero o cada una de las participaciones materiales resultantes, y ello se puede llevar a cabo a través de un negocio traslativo, o a cambio de abonar, el adjudicatario, el exceso en metálico, lo que no es un acto de enajenación sino meramente especificativo, es decir la extinción de comunidad puede tener lugar por la división de la cosa común, bien por reunirse todas las cuotas en una sola persona en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales (incluso por renuncia de un comunero) o por adjudicación del bien  un comunero que compensa el derecho de los demás.

En este supuesto debe entenderse que la finca o fincas adjudicadas, tras la extinción de copropiedad, conservan la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria, es decir la cuota indivisa de que trae causa la adjudicación, y por tanto debe determinarse la participación de los bienes o el bien que ha sido adjudicado en pago de la participación que figura inscrita como “bien privativo confesado”· (JLN)

 

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Murallas de Lugo. Por María Núñez.

La publicidad del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil: el Acta de Notoriedad para su “constancia.”

LA PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL EN

Letrado (excedente) de la DGRN

Registrador titular del Registro de la Propiedad 1 y Mercantil de Sevilla

 

NOTA PREVIA:

El presente trabajo recoge (ampliada) la intervención que su autor tuvo dentro de un amplio ciclo de conferencias sobre la reforma de la legislación hipotecaria, catastral y de jurisdicción voluntaria, que durante los meses de Diciembre de 2015 y Enero de 2016 se celebraron en Sevilla, bajo la coordinación conjunta de la Universidad de Sevilla, la Universidad Pablo de Olavide, el Colegio Notarial de Andalucía y el Decanato Territorial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Andalucía Occidental. Parte de aquellas intervenciones se recogerán en un libro de próxima aparición

 

I.- INTRODUCCIÓN

            El estudio de esta materia está motivado por el cambio que se ha producido en diversas instituciones con ocasión de la nueva normativa en jurisdicción voluntaria. Y no solamente por el contenido nuevo que se da a determinados preceptos del C. Civil (Disposición Final Primera de la Ley 15/2015 de 2 Julio, de Jurisdicción Voluntaria –en adelante Ley 15/15-), sino también por las modificaciones que se han hecho en la Ley del Notariado (cfr. la Disposición Final Undécima de la Ley 15/2015) y en la tantas veces aplazada en su entrada en vigor Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil (cfr. Disposición Final Cuarta de la Ley 15/2015).

            Dos precisiones iniciales han de hacerse. La primera es que el título de mi ponencia es el de “Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico del Registro Civil) el régimen económico matrimonial legal, no el paccionado que se rige por otros preceptos. La segunda precisión obligada es que el contenido de este trabajo no solamente se limita a lo que sería el estudio de la citada acta notarial en sentido estricto, sino que se hace necesario abordar el tema más amplio de la publicidad del régimen económico matrimonial legal, en concreto su inscripción en el Registro Civil.

      La publicidad del régimen económico matrimonial paccionado, es decir, de las capitulaciones matrimoniales ha sido estudiada por la doctrina desde distintos puntos de vista[2], sin que éste el momento de volver sobre ello. Lo que ahora se aborda, insistimos, es la publicidad el régimen económico matrimonial legal, el que existe en defecto de pacto[3].

1.- La novedad de la publicidad del régimen legal supletorio.

            La posibilidad de la publicidad del régimen económico del matrimonio de carácter legal a través del Registro Civil no es una novedad de al Ley 15/2015, sino que fue introducida por la Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil en la redacción originaria de su artículo 60[4].

            De conformidad con la Ley de 1957 hasta ahora (y todavía) vigente, no estaba previsto hacer constar el régimen económico matrimonial legal, por eso se ha venido rechazando todo intento de los cónyuges de hacer constar en el Registro Civil la documentación (normalmente actas notariales de manifestaciones) que tenía como única finalidad determinar o confirmar el régimen económico legalmente aplicable por razón del juego de los puntos de conexión establecidos en los artículos 9.2 y 9.3 del C. Civil entre las distintas legislaciones territoriales concurrentes (v. Resoluciones de la DGRN de 8 de Enero de 2004 y 22 de Noviembre de 2005[5]), aunque se reconoce que ello hubiere sido de utilidad práctica.

 

2.- Pluralidad de diversos sistemas de organización económica del matrimonio.

            Todas las diversas formas de organización económica del matrimonio pueden encontrarse en España. Encontramos sistemas que van desde la separación absoluta de bienes hasta los de comunidad universal, pasando por situaciones intermedias: el sistema de separación de bienes lo encontramos en Cataluña y Baleares (también en Valencia desde su modificación por Ley 10/2007, de 20 de marzo) en el que cada cónyuge mantiene su propio patrimonio tanto en lo que se refiere a la titularidad como a la administración; el sistema de comunidad universal supone todo lo contrario porque el matrimonio convierte en comunes todos los bienes de los cónyuges y está vigente en el Fuero del Baylío y en la comunicación foral de bienes de determinadas zonas del País Vasco cuando el matrimonio se extingue por fallecimiento de uno de los cónyuges con hijos o descendientes comunes; y sistemas intermedios pueden llamarse aquellos en los que cada cónyuge conserva la autonomía de su patrimonio, pero existe además un patrimonio familiar puesto que se hacen comunes determinados bienes, ya sean solamente las ganancias (es la sociedad de gananciales del Código Civil y la sociedad de conquistas de Navarra), ya sean las ganancias y, además, los bienes muebles (tal es el caso de Aragón aunque con importantes excepciones como es sabido).

 

3.- Dificultad de averiguación del régimen legal.

            Llegar a saber cuál sea el régimen económico matrimonial en una pareja nunca ha sido tarea fácil en nuestro Ordenamiento. Habrá que tener presente cuál sea la vecindad de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio y aplicar las normas de conflicto sobre el tema. En numerosas ocasiones habrá dudas de hecho (tiempo de residencia) y de Derecho (vecindad civil, reglas de colisión)[6]. Muchas veces los cónyuges ignoran si están sometidos, en cuanto al régimen económico matrimonial al Derecho Común o a algún Derecho Foral (o a algún Derecho extranjero) puesto que el mismo depende de la nacionalidad o la vecindad civil que se tenga al tiempo de la celebración del matrimonio, sin que cambios posteriores alteren el mismo (artículo 9.2 del Título Preliminar del C. Civil).

A) Dificultad en el caso de nacionales

            La vecindad civil solamente consta en el Registro Civil cuando se ha adquirido por opción, cuando se ha hecho por residencia continuada de dos años con la subsiguiente declaración en ese sentido o cuando se mantiene por declaración negativa, además de los casos en los que se produce la adquisición de la nacionalidad española y se hace constar la vecindad civil a la que queda sometido el nuevo español (cfr. artículos 14 y 15 del C. Civil). Fuera de estos supuestos, los más frecuentes, es necesario que acudamos a medios indirectos para saber cuál sea la vecindad civil; principalmente será necesario acudir a la presunción de que se tiene la vecindad del lugar de nacimiento, pero solamente en el caso en que los padres también hubieren nacido en dicho lugar (artículo 14. 2 del Título Preliminar del C. Civil y 68 de la Ley de Registro Civil de 8 de Junio de 1957 y artículo 69 de la Ley de 21 de Julio de 2011).[7] Si no rige dicha presunción será necesario un expediente para declarar, con ese valor presuntivo, que se tiene determinada vecindad (artículo 96 de la Ley de 1957 y 92 de la Ley de 2011); igualmente será posible que la vecindad civil quede determinada mediante acta notarial de notoriedad (así se viene admitiendo desde una Resolución de la DGRN de 3 de Julio de 1967).

            Una vez determinada la vecindad civil podremos aplicar las normas de conflicto interregional (artículos 9.2 y 14, 15 y 16 del Título Preliminar), pero no por ello quedará resuelto el problema ya que será necesario también ver en qué momento se celebró el matrimonio para saber qué ley era la que estaba vigente y, en su caso, si los puntos de conexión que establecía deben considerarse admisibles a la luz de los actuales preceptos constitucionales ( v. Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de Febrero).

B) Dificultad en el caso de ciudadanos extranjeros.

            La necesidad de precisar cuál sea el régimen económico matrimonial de cónyuges de nacionalidad extranjera es algo exigible con carácter general (aunque con matices). Así se ha señalado por la DGRN en Resolución de 15 de julio de 2011, según la cual el notario debe desplegar la mayor diligencia en la averiguación de cuál es el régimen económico-matrimonial de los comparecientes extranjeros, ya que debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. Los argumentos que se dan son los siguientes: De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

            Ahora bien, esa precisión es exigida en distinto grado según se trate de cónyuges que tengan la misma o distinta nacionalidad.

            Para el supuesto en el que ambos cónyuges tuvieren la misma nacionalidad se entiende (en aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario[8]) que dado que el régimen no puede ser otro que el de la ley nacional común, puede diferirse la cuestión al tiempo de la enajenación ya que los actos dispositivos posteriores (con independencia del cuál sea el régimen) podrán realizarse siempre conjuntamente con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria) o demandando a los dos (enajenación forzosa).

            En cambio, si se trata de cónyuges con distinta nacionalidad, la argumentación que se ha hecho es distinta: es necesario determinar cuál sea el régimen concreto de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil; de esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico-matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico-matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal[9] .

 

4.- Insuficiencia del sistema. La reforma del Reglamento Notarial por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

            Como hemos visto, en numerosas ocasiones ni los mismos contrayentes saben con certidumbre el régimen legal que rige su matrimonio, especialmente si se trata de personas que han cambiado de residencia o que lo hicieron sus padres. No solamente los terceros, sino los mismos contrayentes están interesados en despejar las dudas acerca del régimen que rige su matrimonio y por lo tanto cuál sea la titularidad y régimen jurídico de sus bienes.

      La necesidad de clarificar el tema se hizo más evidente desde el momento en el que se modificó el Reglamento Notarial por Real decreto 45/2007, de 19 de Enero (entre otros el artículo 159), estableciéndose que en las escrituras públicas otorgadas por personas casadas que no estén separadas judicialmente, ha de expresarse no solamente su régimen económico matrimonial, sino también si el mismo es legal supletorio o convencional, de tal manera que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, debe desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, con base en las manifestaciones de los otorgantes (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate. De este modo, se ha dicho por la Dirección General de los Registros y del Notariado que quedan suficientemente cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico (así se ha interpretado en Resoluciones de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 2 de junio de 2010). Ahora bien, ha de reconocerse por esta misma Dirección General que en última instancia todo queda supeditado a lo que declaren los particulares ya que una vez realizada por el Notario autorizante dicha labor de indagación y de precisión del carácter legal del régimen económico matrimonial, según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiéndose que dicha manifestación se recogerá por el Notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (Resolución de 20 de Diciembre de 2011)[10].

 

II.- ACCIDENTADA HISTORIA DE LA REFORMA NORMATIVA. TEXTOS VIGENTES RESULTANTES.

1.- El camino hasta la redacción actual.

            Como hemos dicho anteriormente, la previsión legal de que se dé publicidad al régimen económico matrimonial en el Registro Civil se introduce por la Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil en su artículo 60 [11].

            A partir de este momento, el precepto ha tenido una accidentada trayectoria.

            En lo que vino a llamarse “Borrador de Reforma Integral de los Registros”[12], su redacción variaba ligeramente, corrigiendo algún error claro (relativo a las actas como título hábil para pactar capitulaciones) y añadiendo un párrafo relativo a la coordinación de publicidades entre el Registro Civil y otros registros (similar, aunque no del todo al todavía vigente artículo 266. VI del Reglamento del Registro Civil)[13].

            La complejidad en la tramitación normativa ha venido determinada por las dudas acerca de la autoridad a la que se encargaría la llevanza del Registro Civil[14] . Pero no solamente por ello, sino también y sobre todo por la tramitación en paralelo de otras disposiciones que terminarían siendo la Ley 13/2015, de de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2005 de 5 de Marzo, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria y la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, con enmiendas cruzadas entre unas y otras disposiciones[15].

            Al final, lo que ha determinado la configuración normativa actual ha sido la reforma en materia de legislación voluntaria y la modificación que se ha hecho en la misma de la Ley del Registro Civil (en lo que se refiere a la tramitación del expediente matrimonial) y de la Ley del Notariado, en lo que se ha venido a llamar “Actas y escrituras en materia matrimonial” y dentro de ellas “el acta matrimonial y la escritura pública de la celebración del matrimonio” y “el acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal”.

            En concreto, la normativa que debemos tener en cuenta es la siguiente:

A) De la Ley de Registro Civil de 2011

  1. En dicha norma es fundamental el nuevo contenido del artículo 58[16] en el cual, después de decirse que la celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil y que la tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes y la instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes (número 2 de dicho artículo), se dice en el número 6: “…el Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra”.
  1. El artículo 60 (también en redacción dada por Ley 15/2015). Dicho precepto señala que “junto a la inscripción del matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o paccionado” y a la vez se precisa que “…cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable”. Cuando se trate de un matrimonio que ya estuviera inscrito y no constare con anterioridad el régimen económico “….y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad”[17]           

B) De la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862[18]

            De dicha norma debemos de tener en cuenta el artículo 51, que después de afirmar que el cumplimiento de los requisitos previos para la celebración del matrimonio puede hacerse mediante acta notarial tramitada por Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, nos remite al artículo 58 de la Ley 20/2011 de Registro Civil en lo que se refiere a su tramitación[19]

            Y especialmente el artículo 53, el cual establece que “Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad…”[20].

 

2.- Entrada en vigor.

            A lo largo de la exposición iremos estudiando estas normas, las cuales hay que recordar que se trata de preceptos (los del Registro Civil) que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017 según la Disposición Final vigésima primera de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, la cual modifica la Disposición Final Décima de la Ley 20/2011 del Registro Civil.

            Dicha Disposición Final vigésima primera de la Ley 15/2015, también determina que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017, los preceptos de la Ley del Notariado de la Sección 1ª[21] del Capítulo II del Título VII contenidos en la Disposición Final Undécima que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de la celebración del matrimonio[22].

            A pesar de que redacción un tanto complicada, se llega a la conclusión de que el artículo 53 (acta de notoriedad para la determinación del régimen económico matrimonial legal) ya está en vigor –desde el 23 de Julio de 2015-, aunque no lo esté todavía el artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 que es el que regula la inscripción del régimen económico matrimonial legal. Ya veremos posteriormente cómo solucionar este desajuste.

 

III.- OBLIGATORIEDAD O VOLUNTARIEDAD.- 

1.- Situación legal hasta que entre en vigor la reforma de 2011.

            Ha existido discusión doctrinal acerca de si el reflejo del régimen económico matrimonial en el Registro Civil era o no obligatorio.

            La discusión fue motivada por los términos en los que está redactado el artículo 1.333 del C. Civil cuando dice que «En toda inscripción del matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado…». Ello llevó a varios autores a sostener la obligatoriedad de la indicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil[23]; para otros, por lo menos, debería entenderse que existía una cierta obligación del Notario autorizante de las capitulaciones matrimoniales para colaborar en que se lograra la publicidad a través del Registro Civil. Tampoco faltaron comentaristas que vieron adecuadamente el alcance de las expresiones que se utiliza en el C. Civil y en el Reglamento Hipotecario, poniendo de manifiesto el carácter potestativo de la inscripción.

            La postura oficial sobre este tema ha sido sostener desde el primer momento que la práctica era voluntaria. Así se declaró en Resolución de 6 de mayo de 1977 (partiendo de los anteriores artículos 1.322 del C. Civil y 264 del R.R.C.) en donde expresa­mente se señaló que las indicaciones sobre régimen económico matrimonial sólo habían de extenderse a petición de interesado. Y así se recogió en el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil.

            Los términos imperativos de los distintos preceptos (1.333 C. Civil y 77 L.R.C.) debían entenderse en el sentido de que la indicación es requisito para que puedan producirse efectos respecto de terceras personas.

            La razón de la voluntariedad de la indicación es doble: desde el punto de vista conceptual puede decirse que no está en juego el interés público[24] como en la inscripción de los hechos que afectan al estado civil de las personas[25], y desde el punto de vista práctico que al margen de la inscripción de matrimonio no cabían todas las alteraciones posibles del régimen conyugal, especialmente cuando se pacta un régimen híbrido o complejo[26].

 

2.- Regulación de la Ley de 2011 

            La pregunta es si después de la reforma se mantiene la voluntariedad o, por el contario, se impone la obligatoriedad.

A) Interpretación literal. 

            El artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011[27] se manifiesta en términos imperativos (“se inscribirá”); ello significa un cambio respecto de la Ley 1957 que en el artículo 77 decía: “podrá hacerse indicación”. Pero también hay que decir que no supone ninguna novedad respecto de la forma verbal utilizada por el artículo 1333 del C. Civil (“se hará mención”). Por lo tanto, los argumentos que puedan extraerse desde el punto de vista de la interpretación gramatical no son decisivos.

B) Los antecedentes legislativos derivados de la tramitación parlamentaria.

            El Proyecto de Ley de Registro Civil[28] tenía una redacción distinta ya que decía (en términos facultativos) que junto a la inscripción del matrimonio “se podrá inscribir el régimen económico matrimonial legal o pactado…”. En virtud de las distintas enmiendas introducidas se llegó a la actual redacción[29]. Si tenemos en cuenta tales antecedentes podemos concluir que hoy la constancia del régimen económico matrimonial (legal o paccionado) es obligatoria[30]. Ahora bien, ello es predicable respecto de los matrimonios que se celebren a partir del momento en que entre en vigor la norma; para los anteriores veremos que no puede ser así y que la cuestión está llena de problemas.

            Lo que ocurre es que no se trata tanto de discutir si es o no obligatorio el que deba hacerse constar el régimen económico legal en el Registro Civil, sino en cuáles serán las consecuencias que se derivan de esta obligatoriedad, que no son muy distintas de las que hasta ahora se han venido admitiendo: necesidad de que esté indicado el régimen económico matrimonial para poder oponerlo a terceras personas y que los terceros puedan, o no, alegar la falta de publicidad de dicho régimen para evitar tener que soportar determinados perjuicios por ello, todo en los términos que después veremos.

 

IV.- AMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL

1.- Matrimonios a los que se aplica según el momento de su inscripción.

            No hay ninguna norma sobre este tema. Ello significa que no tiene por qué realizarse una aplicación retroactiva de la misma. Por lo tanto:

  • Se hará constar el régimen económico matrimonial legal solamente en los matrimonios que se celebren a partir de la entrada en vigor del artículo 60 la Ley 20/2011 del Registro Civil (en las previsiones actuales el 30 de junio de 2017)[31].
  • Para los matrimonios que se hubieren celebrado con anterioridad, pero que por cualquier causa no hubieren sido inscritos, entendemos que si la inscripción se hace cuando ya hubiera entrado en vigor toda la nueva normativa, también deberá hacerse constar el régimen legal, a través de los medios establecidos. No obstante, habría que exceptuar aquellos casos en los que la inscripción tardía hace ya de por sí difícil la prueba de la existencia del matrimonio, por lo que más difícil puede llegar a ser la prueba de los elementos de conexión que determinarían la aplicación de uno u otro régimen[32].

 

2.- Matrimonios que ya estén inscritos en el momento en el que entre en vigor el cambio normativo.

A) Regla general: no hay obligatoriedad de hacer constar el régimen económico matrimonial legal. 

            Por la razón expuesta (ausencia de disposiciones específicas), le regla general es que los cónyuges que tengan inscrito su matrimonio en el momento del cambio normativo, no están obligados a hacer constar en el Registro Civil el régimen económico que rige dentro del mismo. No ha de acudirse corriendo a las oficinas del Registro Civil por temor a sufrir ningún tipo de consecuencias adversas.

            Así se desprende, además, del artículo 53 de la Ley del Notariado que empieza afirmando que el mismo se aplica a quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial que corresponda a su matrimonio cuando éste no constare con anterioridad. Claramente, por lo tanto, se parte de una idea de voluntariedad total.

            Ahora bien, dado que ya está en vigor el nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado y ya se prevé en el artículo 60 de la Ley de 20/2011 –para el futuro- la posibilidad de que se haga constar, no debería haber ningún inconveniente para reflejarlo ya en todos aquellos casos en los que voluntariamente se quiera hacer. Incluso será conveniente (como se dijo en aquellas Resoluciones 8 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005) cuando se quieran despejar dudas bien respecto de situaciones pasadas bien respecto de posibles relaciones jurídico-económicas que vayan a celebrarse en el futuro. No obstante, este tema lo examinaremos posteriormente (v. infra).

B) Supuestos en lo que puede llegar a ser obligatorio hacer constar el régimen económico matrimonial legal a pesar de tratarse de matrimonios ya inscritos en el momento del cambio normativo (para cuando éste llegue a producirse).

            La cuestión este punto (a pesar de lo que acabamos de decir del principio general de voluntariedad) es si puede llegar a ser obligatoria la constatación del régimen económico matrimonial legal en matrimonios ya inscritos en el momento en que entre en vigor la nueva norma, en aquellos casos en que los cónyuges vayan a realizar algún negocio jurídico en los que el régimen económico matrimonial que se tiene es importante para determinar la titularidad de un bien o derecho (en el Registro de la Propiedad, principalmente)

            Si se tratare de un supuesto de capitulaciones matrimoniales diríamos que sí, que es necesario que se acredite que las capitulaciones han quedado debidamente indicadas en el Registro Civil[33]. Los argumentos que podemos señalar (para el caso de las capitulaciones) son los siguientes (además del artículo 266.VI del Reglamento del Registro Civil):

            – La presunción de la aplicación del régimen legal no puede ser desvirtuada por simple manifestación de los interesados (artículos 1315 y 1316 del C. Civil, en rela­ción con los derogados artículos 1250 y 1251, respecto de las presun­ciones – actual artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-).

       Si no se justificare el régimen de las capitulacio­nes al tiempo de la adquisición trasladaríamos el problema al tiempo de la enajenación del bien, con lo que debería producirse una situación similar a la adquisición de bienes realizada por personas sometidas a la legislación extranje­ra (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario), situación que se ha querido sea distinta de la que se da con las capitulaciones matrimoniales (cfr. artículo 96.1 del Reglamento Hipotecario).

      Estos argumentos no son de aplicación cuando se trata del régimen legal, al contrario, puede decirse que a diferencia de las capitulaciones la aplicación de un régimen económico matrimonial legal supletorio no necesita justificación, porque se parte de la idea de su vigencia mientras que no se justifique que se ha pactado otro distinto en capitulaciones. Recordemos sobre este punto que el Notario autorizante debe hacer una labor de indagación y de precisión del carácter legal del régimen económico matrimonial, y según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», la cual se recogerá por el Notario tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (Resolución de 20 de diciembre de 2011).

Puede añadirse, además, otro tipo de argumentación a lo que hasta ahora se ha dicho:

1.- Los poderes públicos han de velar por la coordinación entre los distintos registros. ­

Resulta casi obvio hacer tal afirmación. Registro Civil y Registro de la Propiedad son dos instituciones que producen fuertes efectos sustantivos, de tal manera que nadie debe dudar en que la coordinación entre ambos es una exigencia de la más elemental seguridad jurídica.

Cobra así sentido el término imperativo (la obligatoriedad) del artículo 60 de la Ley de 2011, tal y como hemos visto con anterioridad, cuando habla (en consonancia con el artículo 1.333 C. Civil) de que la inscripción del régimen económico o de sus modificaciones es requisito para que puedan producirse efectos respecto de terceras personas.

Debemos tener en cuenta además que los funcionarios se ven compelidos a lograr la coordinación del Registro (Civil) con la realidad. En el momento en que se pretende dar eficacia frente a terceros a una determinada titularidad ya no estamos hablando de algo que solamente interese a los cónyuges.

Esto ya se ha dicho en una Resolución de la Dirección General. En efecto, en la Resolución de 29 de mayo de 1993 se dice que no es indiferente conocer y dar publicidad a las vicisitudes que haya experimentado el régimen de bienes del matrimonio (aunque haya sido anulado). Es decir, cuando el Registro de la Propiedad va a publicar la titularidad de un determinado bien, ya no estamos ante una cuestión que afecte solamente a los cónyuges de tal manera que es necesario que el Registro Civil publique las capitulaciones matrimoniales y el r. e. m. legal dadas las especiales repercusiones que se producen respecto de terceros. Y esto nos lleva al siguiente argumento, al que hace referencia los efectos que se producirían si solamente las publicara el Registro de la Propiedad, pero no el Registro Civil.

2.- Resultaría totalmente paradójico que se diera publicidad del régimen económico matrimonial a través del Registro de la Propiedad solamente, cuando ya esté vigente una norma que atribuye con carácter general dicha publicidad al Registro Civil. En efecto, ello será admisible para las situaciones anteriores, pero para las que se produzcan una vez que haya entrado en vigor el cambio normativo, la publicidad frente a todos (no solamente respecto de un bien concreto) solamente corresponde al Registro Civil.

3.- Y, en fin, la manera de evitar posibles discrepancias entre los Registros públicos es exigir que toda nueva situación que vaya a acceder a un Registro se encuentre debidamente coordinada con lo que pudiere publicarse en el futuro en el Registro Civil[34], lo que se logra exigiendo el carácter previo de la constancia en el mismo del r.e.m. legal[35].

 

V.- LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DENTRO DEL EXPEDIENTE.-

1.- Supuesto normal de aplicación.

            El r.e.m. legal debe hacerse constar en el Registro Civil al mismo tiempo que se lleve a cabo la inscripción del matrimonio. Así parece desprenderse de la dicción del artículo 60 en donde la expresión “junto a” se refiere más al momento de la inscripción del matrimonio que al lugar en donde ha de practicarse ya que no hay asientos marginales. Para ello será necesario que en la tramitación del expediente matrimonial haya quedado determinado.

            Pues bien, en la regulación que del expediente se hace en la Ley de 2011 se dice (artículo 58.2) que “La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes”.

             Por lo que aquí nos interesa en este momento (dejando a un lado lo relativo a los requisitos de capacidad y de inexistencia de impedimentos), se continúa diciendo en el artículo 58 número 6: “Realizadas las anteriores diligencias, el Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra.”.

            Nos encontramos aquí con un punto muy interesante: ¿es obligatorio que el expediente matrimonial –sea quién sea quien lo tramite- tenga que acabar siempre determinando el régimen económico matrimonial?[36]. Así se desprende del texto trascrito. Ahora bien, para extraer conclusiones debe tenerse presente tanto esta aparente obligatoriedad, como la necesidad de que se llegue a tener una mínima certeza por parte del instructor del expediente (o del Notario autorizante del acta), siempre bajo el principio de lo que nunca puede hacerse es impedir la celebración del matrimonio y su posterior inscripción en el Registro Civil porque de la documentación presentada no resulte el r.e.m. legal aplicable. Por encima de la publicidad de este dato (que es importante, pero accesorio) está la necesidad de dar publicidad a un matrimonio que ha sido celebrado y que es válido.

Las pautas que deben seguirse con arreglo a las normas que están vigentes son las siguientes[37]:

  1. La determinación del régimen económico matrimonial constará en el expediente o en el acta, necesariamente cuando los futuros contrayentes hayan otorgado capitulaciones matrimoniales. Se trata del supuesto más fácil de resolver.
  1. Cuando no se hubieren otorgado capitulaciones matrimoniales, se debe realizar una labor de indagación acerca de la ley personal que corresponda a cada uno de los futuros contrayentes y aplicar los artículos correspondientes del Título Preliminar del C. Civil (artículo 9.2) de tal manera que si a los futuros contrayentes no les correspondiere la misma ley personal común, por tener distinta nacionalidad o distinta vecindad civil, necesariamente la solución consiste en que habrán de escoger entre el régimen económico legal supletorio de la ley personal de cualquiera de ellos o de la residencia habitual, también de cualquiera de ellos.
  1. En todo caso, la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable constará en el expediente o en el acta cuando, de acuerdo con los datos suministrados y los documentos aportados, el instructor o el Notario consideren suficientemente acreditados los hechos de los que se deriva la nacionalidad o la vecindad de los futuros esposos.
  1. Debe ser posible que se llegue a la fijación del régimen económico matrimonial supletorio (legal) que va a regir el matrimonio, aunque no resulte totalmente acreditada la ley personal de los futuros contrayentes (vecindad o nacionalidad). El argumento a favor de esta afirmación se encuentra en el propio artículo 58 que habla de la fijación del régimen económico matrimonial como un dato o conclusión distinta de la determinación de la vecindad civil (…”. y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes”; v. supra). Igualmente, también deberá posibilitarse que pueda hacerse constar el régimen económico por declaración de los futuros contrayentes, siempre que no sea contradictoria con la documentación aportada[38].
  2. Y en fin, lo que no puede suceder en ningún supuesto es que se paralice la tramitación del expediente o del acta de tal manera que cuando no fuere posible averiguar el régimen aplicable a los contrayentes y estos no hicieran declaración alguna, debería hacerse constar la advertencia de que para inscribir el régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil será necesario tramitar con posterioridad o bien un expediente complementario o, en su caso, un acta de notoriedad (similar al supuesto del matrimonio ya inscrito sin que figure el régimen económico matrimonial y que se analizará posteriormente).

2.- Matrimonios a los que no es de aplicación

 No es posible aplicar el precepto (artículo 60) a todo tipo de matrimonios, al menos en lo que se refiere al momento de la inscripción. En concreto deben quedar fuera todos aquellos supuestos en los que no se haya tramitado expediente matrimonial o aquellos en los que en la tramitación del expediente no hay posibilidad de que se realice constatación alguna de cuáles sean los elementos que nos llevan a uno u otro régimen económico. Así, podemos citar los siguientes casos:

  1. Matrimonio en peligro de muerte: dado que se trata de un matrimonio sin expediente previo, no es posible llegar a determinar nada en este punto (artículo 51 del C. Civil)[39].
  2. Matrimonio de españoles en el extranjero según la forma local cuando ello sea posible (artículo 49 C. Civil). Dado que la inscripción se va a realizar en virtud de certificación del Registro extranjero, no vendrán datos que hagan posible hacer constar el régimen económico matrimonial (cfr. artículo 28 de la Ley de 2011), sin que pueda rechazarse la inscripción por la omisión de dicho extremo.

            En estos casos hay que tener en cuenta la particularidad que puede resultar por aplicación del artículo 16.3 del C. Civil[40], ya que solamente posibilita que se aplique (entre españoles) una ley española, con lo que en el caso de que los contrayentes tuvieren distinta vecindad civil, no podrá acudirse a la ley de la residencia habitual común (si residen en el extranjero) ni a la ley del lugar de celebración (que estamos viendo que es en el extranjero), por lo que habrá que acudirse al final (en defecto de pacto) al régimen de separación de bienes del C. Civil, como régimen legal supletorio de segundo grado.

  1. Matrimonio de extranjeros en España[41]: es estos casos es necesario tener en cuenta que pueden acudir a las formas de celebración españolas o a la forma admitida por la ley personal de uno de ellos (artículo 50 del C. Civil). Presuponiendo que el Registro Civil español sea competente para inscribir dicho matrimonio por tener alguno de los contrayentes su domicilio en nuestro país, para practicar la inscripción, no será necesaria la tramitación de un completo expediente, sino que será suficiente la certificación[42] expedida por el funcionario competente acreditativa de que el matrimonio se ha celebrado en España por los dos extranjeros, cumpliendo lo establecido en la Ley personal de cualquiera de ellos (v. artículo 256.4 del RRC, cuyo criterio puede seguir manteniéndose al amparo de los artículos 28, 95 y 97 de la LRC de 2011).

 

3.- Matrimonios celebrados en forma religiosa.

A) Matrimonio canónico

Cuando se trata de matrimonio celebrado en forma canónica ha de estarse al artículo VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y los artículos 61 y 63 del C. Civil; con arreglo a esta normativa, el expediente habrá sido tramitado por la autoridad religiosa; entendemos que la misma carece de capacidad para determinar cuál sea la norma que va a regir los efectos civiles patrimoniales del matrimonio. Ello quiere decir que, en un altísimo porcentaje de matrimonios, en el momento de la inscripción del mismo no vamos a contar con el dato del régimen económico matrimonial legal, sin que la omisión de este dato pueda suspender la inscripción ya que el artículo 63 del C. Civil lo permite solamente en aquellos casos en los que resulte de la documentación presentada que el matrimonio no reúne los requisitos necesarios para la validez.

B) Matrimonio celebrado en las demás formas religiosas

De conformidad con las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992[43], es posible celebrar matrimonios ante ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, ante ministros de la Federación de Comunidades Israelitas (el nuevo nombre es el de “Comunidades Judías”)[44] de España y ante los imanes o dirigentes religiosos integrantes de la Comisión Islámica de España. Igualmente es posible la celebración del matrimonio en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (nuevo artículo 58 bis de la Ley de Registro Civil de 2011, según redacción dada por la Ley 15/2015).

Antes de la celebración se debe instruir el correspondiente expediente (o acta notarial), el cual termina con la expedición por duplicado de la resolución o acta, que incluirá, en su caso, el juicio acreditativo de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio Una vez celebrado el matrimonio, el oficiante extenderá certificación expresiva de la celebración del mismo, con los requisitos necesarios para su inscripción y las menciones de identidad de los testigos y de las circunstancias del expediente o acta previa que necesariamente incluirán el nombre y apellidos del Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular que la hubiera extendido, la fecha y número de protocolo en su caso. Esta certificación se remitirá por medios electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, junto con la certificación acreditativa de la condición de ministro de culto (v. el citado artículo 58 bis de la Ley 20/2011)[45].

La posibilidad, por lo tanto, de hacer constar o no el r.e.m. será la misma que existe en el supuesto del matrimonio normal, es decir, en la medida en que la tramitación del expediente (o el acta notarial) posibilite el que pueda llegarse a fijar cuál sea la ley personal de cada contrayente.

C) ¿Desaparición de la singularidad del matrimonio islámico?

El matrimonio ante dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las Comunidades Islámicas planteaba la particularidad de que los interesados podían proceder a la celebración sin acudir previamente al Registro Civil, es decir, sin la tramitación del expediente previo y sin la expedición de un certificado de capacidad matrimonial (artículo 7 de la Ley 26/1992, número 1 y 3). En este caso, según la Instrucción de la DG de los Registros y del Notariado de 10 de febrero de 1993, el Encargado deberá extremar la calificación comprobando con especial cuidado la capacidad de los contrayentes. Pues bien, si antes hemos dicho que la autoridad eclesiástica conforme al Derecho Canónico no es competente para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, tampoco lo era el Representante de la comunidad islámica correspondiente que expida el certificado de la celebración del matrimonio para su inscripción en el Registro Civil.

Esta singularidad (ceremonia matrimonial sin la tramitación del expediente previo) entendemos que ha desaparecido con arreglo a la nueva redacción del número 3 del artículo 7 de la Ley 26/1992 según la Ley 15/2015[46].

 

VI.- INSCRIPCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL DE UN MATRIMONIO YA INSCRITO. EL ACTA DE NOTORIEDAD.

1.- El nuevo marco normativo. La naturaleza del acta

            Como ha quedado dicho anteriormente, la nueva regulación en este supuesto viene dada por la Ley 15/2015, la cual modifica tanto la Ley del Registro Civil de 2011, como la Ley del Notariado.

      El nuevo artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 dispone que …” Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad.” Por su parte, el artículo 53 de la Ley del Notariado ha quedado con la siguiente redacción: “1. Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad…”. Queda así, establecida una necesaria correspondencia entre la norma registral y la notarial, cuyo análisis pasamos a realizar.

      En cuanto a la naturaleza o clase de esta acta, podría decirse que poco hay que discutir puesto que la Ley expresamente la llama acta de notoriedad, lo que significa que es una de las actas que tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial). Siendo esto cierto, no obstante, no debe olvidarse que la propia norma que ha introducido esta acta de notoriedad las denomina de una forma especial dentro de un Capítulo nuevo llamado “De las actas y escrituras en materia matrimonial”[47]. Posteriormente veremos como ello puede servir de base para algún tipo de particularidades.

            Podría discutirse, si es necesario que se lleve a cabo un desarrollo reglamentario para este tipo de actas como ocurrió con el artículo 209 bis para la determinación de los herederos abintestato. No lo creemos así. Qué duda cabe que podrá hacerse si se desea, pero no es imprescindible. Los preceptos legales contienen una regulación suficiente.[48] y [49].

            Lo que no son admisibles son las actas de manifestaciones a pesar de que las citadas Resoluciones de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 2 de junio de 2010 se mostraban favorables (de legue ferenda) a las mismas. Y no son admisibles porque lo que se trata es pasar del sistema de régimen económico matrimonial legal simplemente declarado (artículos 160 y 161 del Reglamento Notarial) a otro acreditado debidamente.

            También es muy importante destacar que la afirmación de que se trata de un acta de notoriedad tiene importantes consecuencias prácticas. Así:

            – Se trata de un argumento a favor de que las actas de notoriedad son una actuación notarial de jurisdicción voluntaria[50].

            – Como consecuencia de ello, puede defenderse que los preceptos relativos al procedimiento general (artículos 13 y siguientes de la Ley 15/2015) serán de aplicación supletoria en lo que no se opongan a las normas específicas de su regulación[51].

           

2.- Supuestos de aplicación.

            Los casos a los que se aplica son aquellos en los que por cualquier causa el matrimonio esté inscrito sin que conste el régimen económico legal; es decir (una vez la norma esté en vigor): matrimonios que se hayan inscrito sin expediente (ni posibilidad de comprobar el régimen en un momento posterior mediante trámites complementarios) y matrimonios que ya estuvieren inscritos en el momento del cambio normativo y ahora quiere hacerse constar el régimen legal, bien voluntariamente, bien porque sea necesario por la necesaria coordinación con otros Registros públicos según hemos dicho anteriormente.

            Recordemos, lo que va a comprobarse no es directamente qué régimen rige sino cuales son los hechos determinantes que nos llevan a concluir la aplicación de uno u otro régimen legal. Así se admitió ya en la Resolución de 3 de Julio de 1967 para la vecindad civil (lo que nos llevará a uno u otro régimen) y es algo que ha quedado recogido expresamente en artículo 53 LN cuando exige que los interesados deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio.

 

3.- Tramitación.

A) Solicitud. Personas legitimadas

            Dispone el artículo 53 LN que “Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio”; es decir, parece que solamente los cónyuges están legitimados para solicitar la tramitación del acta[52]. Ahora bien ¿tienen que ser los dos?

            Se trata de una cuestión que no es fácil de abordar. Existen argumentos para dos posturas:

  1. Posible solicitud por solamente uno de los cónyuges: El interés puede estar en uno solo de ellos y, por lo tanto, es suficiente para que pueda llevarse a cabo la tramitación. Incluso puede argumentarse que podría solicitarse por un ex-cónyuge en aquellos casos en los que estando ya disuelto el matrimonio, no obstante, se considere conveniente (por cualquier motivo) que quede públicamente reflejado el régimen económico que se aplicó al matrimonio. El argumento lo encontramos en la Resolución (1ª) de 29 de mayo de 1993[53] (si bien el supuesto se refiere al régimen pactado en capitulaciones matrimoniales): se trata de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en 1987, respecto de un matrimonio declarado nulo en 1990 y cuya inscripción había sido cancelada. En la resolución del recurso se ordena que se practique la indicación de las capitulaciones porque (a pesar de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad) hay efectos que subsisten por aplicación de las normas sobre los efectos del matrimonio putativo y siempre, además, habrá habido un régimen económico matrimonial que se disuelve con la declaración de nulidad; expresamente se dice que hay interés actual en probar un hecho pasado, especialmente como paso previo para la inscripción en otros Registros públicos.

            Como argumento a favor de esta postura (requerimiento por tan solo uno de los cónyuges) se encuentra la letra del artículo 53.2 que habla de “requirente” en singular.

  1. Necesidad de que la solicitud sea realizada por ambos cónyuges. A favor de esta postura encontramos también la letra del propio precepto que habla de Los solicitantes”, pero, sobre todo, que el régimen económico matrimonial es algo que afecta (por definición) a ambos cónyuges (o excónyuge o sus respetivos herederos) de tal manera que es fundamental que ambos hayan sido parte en el acta puesto con la finalidad de “aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar”.

            Pero la verdadera cuestión no es si el requerimiento al Notario puede hacerlo solamente un cónyuge o han de serlo los dos; es irrelevante que dicho requerimiento inicial sea realizado individualmente (sobre todo desde que por reforma del Real Decreto 45/2007 el artículo 209 del Reglamento Notarial permite el sistema de doble acta, una para el requerimiento y otra final), sino que lo fundamental es la intervención de dos partes interesadas (los cónyuges, excónyuges o respectivos herederos).

B) Notario competente:

            Según la letra del artículo 53 LN será competente el Notario con residencia en cualquiera de los domicilios “conyugales”[54] que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. Es decir, es una competencia muy grande que posibilita una gran libertad para la elección del Notario por los interesados. Por aplicación analógica de lo previsto para el acta de declaración de herederos abintestato, el domicilio podrá acreditarse preferentemente por el Documento Nacional de Identidad[55]. Parece que únicamente podría apreciarse falta de competencia en aquellos casos en los que se pidiere la autorización del acta a un Notario que lo fuere de una localidad en la que los cónyuges estuvieren de una manera ocasional (un viaje, de vacaciones, etc.). En todo caso, si se considerare así, la falta de competencia territorial puede ser apreciada de oficio por el Notario (cfr. artículo 16 de la Ley 15/2015) cabiendo posibilidad de recurso ante la DG de los Registros y del Notariado (cfr. artículo 145 del Reglamento Notarial).

            Por otro lado, resulta llamativa la frase que hace referencia a la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Da a entender que pueden tenerse residencias habituales distintas (compatibles con la vivienda familiar común), pero también puede considerarse un argumento para sostener lo que hemos dicho más arriba: que es posible hacer constar el r.e.m. en el Registro Civil, aunque el matrimonio se haya disuelto.[56]

            En el supuesto en el que se estuviere tramitando simultáneamente más de un acta por Notarios distintos, una vez acreditado este hecho, por aplicación del artículo 6 de la Ley 15/15, continuará la tramitación el Notario que primero la hubiere iniciado y se cerrará la tramitación de la iniciada posteriormente[57]

C) Requisito para iniciarse el acta.

            Según el artículo 53 LN, …”La solicitud de inicio del acta deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente. Deberá acreditarse con información del Registro Civil la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito”. La aportación, por lo tanto, de una certificación de la inscripción de matrimonio es el primer e imprescindible requisito para que el Notario acepte el requerimiento[58].

            ¿Es suficiente aportar el Libro de Familia?  Es una forma especial de certificación (artículos 8 de la Ley de 1957 y 36 y ss. de su Reglamento). Se entrega con ocasión del matrimonio o bien al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial (también a las personas que adopten a un menor).

            En dicho Libro se harán constar en hojas sucesivas y de forma extractada, las indicaciones sobre el régimen económico del matrimonio, el nacimiento de los hijos comunes y de los adoptados conjuntamente, la nulidad, separación o divorcio del matrimonio y el fallecimiento de los cónyuges.

            Tiene una evidente utilidad práctica. A pesar de ello no se contempla en la Ley de 2011. Nos dice su Exposición de Motivos que dicho Libro pierde sentido dentro del modelo moderno que se ha configurado en la presente Ley ya que se ha previsto que en cada registro individual conste una hoja o extracto en la que figuren los datos personales de la vida del individuo. Como consecuencia de ello, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley no se expedirán más Libros de Familia, si bien los expedidos con anterioridad tendrán los efectos que se les reconoce en la actual normativa (Disposición Transitoria Tercera de la Ley de 2011).

            No obstante, se prevé un régimen transitorio especial por lo que los Libros de Familia expedidos con anterioridad seguirán teniendo los efectos previstos en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 y en ellos se seguirán efectuando los asientos previstos en su Reglamento.

            De dicha documentación debe resultar la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito. Obsérvese que no se hace distinción alguna. Ello significa que si ya consta un régimen económico matrimonia legal (por haberse hecho constar en el momento de la inscripción del matrimonio o por acta o resolución judicial en un momento posterior), no será posible tramitar otra acta. Si lo que se quiere es rectificar el contenido del Registro Civil por entenderse que el régimen económico que se está publicando está equivocado, lo que debe hacerse es acudir a los procedimientos de rectificación de errores del contenido del Registro Civil (v. artículos 92 y ss de la Ley de Registro Civil de 1957 y 90 y ss de la Ley de 2011)[59].

            Supuesto distinto es el caso en el que el r.e.m. que conste en el Registro es paccionado y el mismo se debe a capitulaciones matrimoniales que no se otorgaron antes de la celebración del matrimonio, sino en un momento posterior[60] al mismo (cfr. arts. 1326 y 133 del C. Civil). En tales casos si lo que se pide expresamente es que se declare cuál era el régimen legal supletorio que regía antes de las capitulaciones, no debe ser impedimento para la tramitación del acta la letra del artículo 53 de la LN cuando habla de que no puede constar ya publicado régimen matrimonial alguno.

D) Documentación que debe aportarse y diligencias que han de practicarse

            El artículo 53 es muy lacónico en este punto y se limita a decir que “Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal”. No se dice nada más, porque a continuación el artículo ya dice: “3. Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio …”.

            No existe ningún inconveniente en aplicar lo que está previsto dentro de la tramitación del acta o expediente previo a la celebración del matrimonio en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de tal manera que se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes. Así se desprende también de la aplicación de las normas del procedimiento genérico para los expedientes de jurisdicción voluntaria y de la aplicación de la regulación de las actas de notoriedad en el Reglamento Notarial según el cual el Notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente. Y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario (cfr artículo 209 R.N.). Por lo que se refiere a la información de dos testigos, ello será necesario solamente cuando de la documentación aportada (o no aportada) no resultare acreditada la vecindad civil que se tuviere en el momento de la celebración del matrimonio[61].

E) La acreditación de la vecindad civil

            Es necesario insistir en que la finalidad de la tramitación del acta es que quede acreditada la vecindad civil (o la nacionalidad) que los cónyuges tenían al tiempo de la celebración del matrimonio, ya que a partir de la fijación de la misma podrán aplicarse las normas que nos lleven a uno u otro régimen económico matrimonial.

            La prueba de la vecindad civil, como hemos dicho, no es fácil en nuestro Ordenamiento. La vecindad civil solamente constará en el Registro Civil cuando se ha adquirido por opción, cuando se ha hecho por residencia continuada de dos años con la subsiguiente declaración en ese sentido o cuando se mantiene por declaración negativa, además de los casos en los que se produce la adquisición de la nacionalidad española y se hace constar la vecindad civil a la que queda sometido el nuevo español (cfr. artículos 14 y 15 del C. Civil). Fuera de estos supuestos, los más frecuentes, es necesario que acudamos a medios indirectos para saber cuál sea la vecindad civil; principalmente será necesario acudir a la presunción de que se tiene la vecindad del lugar de nacimiento, pero solamente en el caso en que los padres también hubieren nacido en dicho lugar (artículo 14. 2 del Título Preliminar del C. Civil y 68 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y artículo 69 de la Ley de 21 de Julio de 2011.

F) El juicio notarial.

            Según el repetido nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado: “Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos y, si considera suficientemente acreditado el régimen económico legal del matrimonio”.

            Los hechos que han de quedar acreditados son aquellos que determinarán que pueda concluirse que se ostenta determinada vecindad civil. Y a partir de la conclusión de la que se ostente, habrán de aplicarse las normas de conexión, las cuales dependerán del momento en que el matrimonio se celebró. Dichas normas son las que llevarán a la conclusión de cuál era el régimen económico matrimonial que regía al tiempo de la celebración del matrimonio. No hay por lo tanto una simple opinión. No hay tampoco (a pesar de que se diga que es un acta de notoriedad) una declaración notarial acerca de si determinados hechos son o no notorios[62]. Solamente hay una declaración acerca de si se consideran probados o no los hechos de los que se derivará una determinada vecindad o nacionalidad y, por lo tanto, uno u otro r.e.m.

 

4.- Ley que habrá de aplicarse según el momento en que se celebró el matrimonio.  

 Averiguada cuál sea la vecindad civil que correspondía a los contrayentes, hay que aplicar las normas del Título Preliminar del C. Civil sobre la ley que rigiere en ese momento los efectos del matrimonio, la cual nos llevará a una u otra conclusión como repetidamente venimos diciendo. Para ello, además, han de tenerse en cuenta los importantes cambios normativos y la jurisprudencia que ha habido sobre el particular, teniendo en cuenta que los posibles cambios posteriores de vecindad civil no implicarán cambio del r.e.m.[63] ya que en esta materia los puntos de conexión recogidos en los artículos 9.2 y 14 y 15 del C. Civil están congelados en el tiempo[64].

 Siguiendo los comentarios que la doctrina ha realizado sobre el artículo 9.2 del Título Preliminar del C. Civil y a la jurisprudencia que hay sobre el mismo, podemos destacar los siguientes momentos temporales:

A) Matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución (29 de diciembre de 1978)

 La doctrina era unánime, y también la jurisprudencia: una vez que se publicó el Código Civil, los efectos personales del matrimonio se rigieron por la ley personal del marido. Así se vino reconociendo en forma reiterada por los Tribunales y así se estableció expresamente en el artículo 9.2 y 9.3 del Título Preliminar en la reforma del año 1974. Por lo tanto, a efectos de concluir cuál sea el r.e.m. únicamente ha de tenerse en cuenta la vecindad civil del marido al tiempo de la celebración.

B) Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución y antes de la reforma normativa de la Ley 11/1990, de 15 de octubre.

 El Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2002, de 14 de febrero entendió[65] que la preferencia de la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá, se añade, de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. Y la mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Como consecuencia de ello se declara anticonstitucional el precepto. Ahora bien, esta decisión produce un vacío normativo, diciendo el Tribunal Constitucional que no le corresponde al mismo sino a los órganos judiciales, el integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario.

Ante este vacío ¿qué norma aplicar entre el año 1978 y el año 1990? Habrá que acudir a los otros criterios establecidos: ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio o, en caso de no ser posible, ley del lugar de celebración.

C) Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1990

 A los mismos es de aplicación el contenido del artículo 9.2 del Título Preliminar vigente[66], que establece los siguientes puntos de conexión: vecindad civil común; en su defecto, ley determinada por la vecindad o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges elegida por ambos en documento auténtico antes de la celebración del matrimonio; a falta de elección, le ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

 

5.- Finalización del acta. Remisión al Registro Civil.

            El cierre del acta, según se desprende del artículo 209 del R. Notarial y según el sistema de doble acta que en el mismo se establece, se hará mediante incorporación al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento. Según este mismo precepto “Constarán necesariamente en las actas de notoriedad todas las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones; los justificantes de citaciones y llamamientos; la indicación de las reclamaciones presentadas por cualquier interesado, y la reserva de los derechos correspondientes al mismo ante los Tribunales de Justicia”

            Por su parte, el artículo 53 de la L.N. ordena que el Notario remitirá, en el mismo día y por medios telemáticos, copia electrónica del acta al Registro Civil correspondiente[67]. A pesar de los términos imperativos tan tajantes en los que se manifiesta el precepto, entendemos que para que así se proceda será necesario siempre que los particulares soliciten que se haga dicha remisión, puesto que la constancia del r.e.m. en el Registro Civil tiene (como hemos visto) carácter voluntario para los particulares y es posible que entre el momento de la iniciación del acta y su finalización se hayan producido circunstancias que llevaran a los cónyuges a no desear que se haga público cuál era su régimen económico legal al tiempo de la celebración del matrimonio[68]

            Este cierre o finalización del acta, debe ser el supuesto normal. Pero pueden ocurrir también otros cierres u otras finalizaciones distintas. Veamos:

            – Si no se consideran acreditados los hechos de los que derivaría el r.e.m. “el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda” (ya veremos cuál puede ser).

            – Hay también una interrupción (y cierre) anticipado si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer (artículo 209 del R. Notarial)[69].

            – Y aunque no se diga expresamente, en todo momento (antes del cierre final), será posible el desistimiento por parte de los solicitantes, dado el carácter voluntario que tiene el inicio de esta acta.

 

6.- Efectos del acta.

      La Ley 15/2015 establece en el artículo 19.3: “Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales.”

      En este caso no estamos ante un supuesto de una materia concurrente con los Letrados de la Administración de Justicia, de tal manera que no se produce este peculiar efecto, que, por otro lado, los comentaristas han destacado que supone (sólo en los casos en los que se aplica) un efecto análogo al derivado de la cosa juzgada material[70].

Hay que recordar que tampoco está establecido (a diferencia de lo que se regula en el artículo 209 bis del Reglamento Notarial para las actas de declaración de herederos abintestato) que, requerido un Notario, quede excluida la competencia de los demás (de ahí que deba ponerse el requerimiento en conocimiento del Colegio Notarial respectivo[71]).

En la búsqueda de cuáles sean los efectos podemos acudir a los que con carácter general producen las actas de notoriedad: dice el artículo 209 del R.N que la declaración que ponga fin al acta será firme y eficaz por sí sola. Aplicado este principio a esta clase de acta, también debemos tener presente que los efectos plenos se van a producir, no por el acta en sí, sino por el acceso de ella al Registro Civil. Recordemos que el acta es el medio para hacer constar el régimen legal en el Registro Civil, que ha de ser el que dé publicidad frente a todos, en los términos que veremos con posterioridad.

            Ello significa: a) entre los cónyuges, desaparecerá cualquier tipo de incertidumbre acerca de cuál sea el régimen aplicable al tiempo de la celebración del matrimonio (sin perjuicio de la posibilidad de impugnación); b) pero para que se produzcan efectos respecto de terceras personas, será necesario que el acta se inscriba en el Registro Civil, previa calificación de la misma en los términos que veremos.[72]

           

7.- Impugnación.

      Según el artículo 53 de la Ley del Notariado ….. En caso contrario [cuando el Notario no considere acreditados los hechos], el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Se trata de una remisión demasiado genérica[73], que resuelve muy poco. Intentemos una aproximación a los problemas que surgen:

  1. En el caso en el que el Notario se hubiere negado a la tramitación del acta, lo que corresponde el recurso ante la DGRN previsto en el artículo 145 del Reglamento Notarial.
  2. Si lo que ocurre es que el Notario no considera suficientemente acreditados los hechos, a partir de la expresión “juicio que corresponda”, puede defenderse la aplicación de lo establecido para los expedientes que hayan sido tramitados por los Letrados de la Administración de Justicia[74]: recurso de revisión ante el Juez competente en los términos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 20 Ley 15/2015 de JV). Ello supone que deberá acudirse ante el Juez de Primera Instancia que corresponda (art. 454 bis de la LEC), debiendo presentarse el recurso en el plazo de cinco días. Lo que no es posible en este caso en la aplicación del artículo 145 del RN ya que el “juicio” emitido no podrá ser revisado dentro de dicho recurso, en el que no hay posibilidad de analizar los trámites y pruebas practicadas.
  3. Legitimación: En caso de cierre anticipado del acta, la legitimación para impugnar corresponderá a los cónyuges (no necesariamente). Ahora bien ¿es posible que estén también legitimados en aquellos supuestos en los que la conclusión del Notario es distinta de la que pretendían o esperaban? En este caso dado que no se impugna si los hechos han quedado o no acreditados, sino la aplicación de la norma a partir de tales hechos, la impugnación solamente será posible en la medida en que se alegue que dicha aplicación de las normas ha llevado a conclusiones ilógicas, absurdas o carentes de sen Por lo que se refiere a los posibles terceros, no existe legitimación para la impugnación en caso en que se lleve a cabo el cierre anticipado, dado que no son parte en la tramitación y (a falta de inscripción en el Registro Civil) todavía no puede decirse que estén afectado de algún modo.

    

8.- Inscripción en el Registro Civil.

A) Calificación del acta por el Encargado del Registro

            Más allá de posibles defectos formales o relativos a la falta de autenticidad que pudiere presentar la documentación, la pregunta es si el Encargado del Registro Civil tiene que dar por buena la conclusión a la que se ha llegado por el Notario como resultado de la tramitación del acta, o, por el contrario, puede discrepar del juicio emitido.

            La Ley 15/2015 establece en el artículo 22 que en los supuestos en los que se trate de resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales (de Jueces o de Letrados de la Administración de Justicia) la calificación de los Registradores[75] se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro. Cuando se trate de un expediente que, de lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro Civil, no se realiza precisión alguna de cuál sea el alcance de la calificación y, además, no estamos ante un supuesto de un expediente que provenga de un órgano jurisdiccional.

            El camino que puede seguirse es el que se ha establecido para la calificación de las actas de declaración de herederos abintestato. Así, si aplicamos la doctrina que ha sido establecida en la Resolución de 11 de marzo de 2003[76], el Encargado del Registro Civil no podrá entrar en el fondo de la decisión notarial, aunque pudiere pensarse otra cosa si se tiene en cuenta la literalidad del artículo 13 de la LRC de 2011[77]. Si ponemos esta Resolución en relación con la de 25 de Octubre de 2000[78], podemos perfilar algo más el ámbito de la calificación del Encargado del Registro Civil: no podrá entrarse nunca en si se consideran o no probados los hechos sobre los que se va a declarar o emitir la decisión, pero sí podrá entrarse a valorar si la misma es ilógica, absurda o carente de todo sentido (por ejemplo que dos cónyuges de vecindad común que siempre han residido en territorio común se rigen por el sistema de separación de bienes). Para ello será necesario que el acta contenga los elementos necesarios para poder analizar la congruencia de la decisión adoptada en relación con los hechos probados.[79]

B) Improcedencia de aplicar directamente el artículo 22 de la Ley de JV. La equívoca postura de la DGRN.

            La DGRN no ha clarificado el tema que estamos estudiando. Podríamos decir que ha ocurrido lo contrario. En dos Resoluciones (de fecha de 12 y 16 de noviembre de 2015) ha afirmado que la Ley de Jurisdicción Voluntaria … “En su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. En virtud de lo expuesto, la calificación registral de actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acto con el expediente -incluyendo la congruencia del [sic] respecto del grupo de parientes declarados herederos-, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…” Se trata de una afirmación innecesaria[80] puesto que para llegar a conclusiones parecidas no ha de llegarse a interpretar un artículo en el sentido que no resulta de su texto. Además se va en contra de lo que se había venido sosteniendo con anterioridad acerca de la calificación (de los Registradores de la Propiedad) en materia de jurisdicción voluntaria ya que se había dicho incluso que dicha calificación es distinta en su alcance cuando un órgano jurisdiccional no actúa en el verdadero ejercicio de su potestad jurisdiccional; fuera de tal caso la calificación ha de realizarse con mayor intensidad cuando no hay efecto de cosa juzgada, especialmente, en lo que se refiera a aquellos obstáculos que surjan del registro. Y no solo para que el acceso al Registro por parte del título objeto de calificación cumpla plenamente con aquellos requisitos que imperativamente vengan establecidos por la legislación hipotecaria, sino también con aquellos otros derivados de las normas especiales que busquen la coordinación del Registro de la Propiedad con otros Registros Administrativos[81]. Ni el Notario es un órgano jurisdiccional, ni sus expedientes en materia de Jurisdicción Voluntaria pueden ser examinados exclusivamente desde la perspectiva de dicha normativa, olvidando la naturaleza de su función.

C) Asiento que se practicará en el Registro Civil

            La Ley de 2011 solamente hace una referencia que puede llevarnos al equívoco: “Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal…” Nada más. Se nota en la redacción de este precepto un eco de la regulación de 1957 que en el artículo 77 de la misma introduce el llamado asiento de indicación que desarrolla el artículo 266 del Reglamento[82] y posteriormente se detallaría en la la Orden de 24 de diciembre de 1958, por la que se dictaron determinadas normas concernientes a la puesta en vigor de la Ley de Registro Civil, en la que se contiene un modelo oficial, no impreso con el número 18

            De momento solamente tenemos esta breve referencia de “Junto a …”, la cual no está en armonía con la afirmación del artículo 5 de la Ley según el cual cada persona tendrá un registro individual en el cual se inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan acceso al Registro Civil. Es decir, no está previsto que se practiquen asientos marginales, sino que todos (cualquiera que sea su clase) se practican de forma similar, continuada y sucesivamente.

            Para interpretar esta expresión de “Junto a” de una manera lógica, podemos distinguir dos supuestos:

  1. Cuando el r.e.m. legal está determinado en el momento en el que va a practicarse la inscripción del matrimonio. Según el artículo 5 parece que deberán practicarse dos asientos de inscripción (matrimonio y r.e.m.); según el artículo 60, en cambio, parece que se practica una inscripción (el matrimonio) y al margen se hace constar el r.e.m. Lo más adecuado es entender que se practicará una sola inscripción (la del matrimonio) en la que también se contendrá la determinación del régimen legal.
  2. Cuando el matrimonio ya está inscrito y el r.e.m. legal accede en un momento posterior, se practicará una inscripción en el lugar y con el número sucesivo que le corresponda.

            En cuanto al contenido del asiento, lógicamente, debe hacerse constar la denominación del régimen matrimonial (con referencia a la norma por la que se rige), la escritura, el documento auténtico o resolución en cuya virtud se extiende el asiento y la fecha del mismo.

           

9.- Inscripción de las actas notariales en el Registro Civil antes del 30 de junio de 2017. ¿Es posible?

            Como ha quedado expuesto anteriormente, el artículo 53 de la Ley del Notariado en su nueva redacción está en vigor –desde el 23 de Julio de 2015-, aunque no lo está todavía el artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 que es el que regula la inscripción del régimen económico matrimonial legal. Ante esta falta de coincidencia de entrada en vigor de las normas, no cabe duda que en este momento ya pueden autorizarse las actas del nuevo artículo 53. Ahora bien ¿pueden inscribirse ya en el Registro Civil o hay que esperar hasta el 30 de Julio de 2017 que es cuando se supone que entrará en vigor la Ley del Registro Civil de 2011?

A) Argumentos en contra a que se inscriban ya las actas de determinación del régimen económico legal.

            Pueden señalarse los siguientes:

            – El expreso señalamiento de momentos diferentes (dentro de la misma Ley 15/2015) para la entrada en vigor del artículo 53 de la LN y el artículo 60 de la LRC.

            – En la actualidad sigue vigente la ley de Registro Civil de 1957, en la cual no está previsto que se haga constar el r.e.m. legal, por lo que sigue siendo de aplicación lo señalado en diversas Resoluciones (8 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005) en las cuales, aunque se alabe su conveniencia, se rechaza su posibilidad por tratarse de un asiento no contemplando legalmente.

B) Argumentos a favor

            – Con la previsión en la Ley de 2011 de que se inscriba el r.e.m. legal, el sistema de numerus clausus existente en la legislación del Registro Civil, en cierta medida, no puede por sí solo cerrar el acceso al mismo de algo que se considera adecuado y conveniente.

            – Si no se hace constar ya el r.e.m. legal, no tendría sentido la obligación (ya en vigor) que establece el artículo 53 de la Ley del Notariado de que el Notario, en el momento del cierre del acta debe remitir copia de la misma al Registro Civil correspondiente.

            – Sería suficiente, al amparo del vigente artículo 158 del Reglamento del Registro Civil, que la DG de los Registros y del Notariado, mediante una Instrucción, estableciere la posibilidad de la inscripción (que de momento habrá de hacerse mediante una nota marginal, similar a la indicación de las capitulaciones).[83]

            – Y, en fin, no debemos olvidar que la Disposición Final Décima de la Ley de Registro Civil de 21 de Julio de 2011 (a pesar de todas las modificaciones que ha sufrido respecto de la entrada en vigor de la norma), sigue diciendo que “Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles”.

 

VII- EFECTOS QUE PRODUCE LA CONSTANCIA EN EL REGISTRO CIVIL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL.

1.- Efectos que se producirán cuando conste el régimen económico matrimonial legal.

            Según ha quedado redactado el artículo 60, los efectos son similares a los que va a producir la publicidad de las capitulaciones matrimoniales: en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones. Se trata, exactamente, de lo mismo que se dice en la Ley de 1957 a propósito de la publicidad de las capitulaciones matrimoniales. Por lo tanto, resumiendo lo que para la publicidad del régimen convencional hemos dicho en otros trabajos anteriores y adaptándolo al régimen legal, puede recordarse lo siguiente:

A) El tercero

            A falta de otras precisiones en los textos legales, debe considerarse como tercero a cualquier persona, con la única excepción de los cónyuges (y sus herederos o causahabien­tes). No tiene porqué tratarse de tercer adquirente en sentido estricto, ya que el contenido de un régimen económico matrimonial puede producir efectos más allá de la adquisición de bienes o derechos en virtud de un previo negocio traslativo (piénsese en los acreedores personales). Lo que sí ha de ostentare es un derecho de contenido económico puesto que el tema se circunscribe exclusivamente al régimen económico matrimonial.

B). Momento a partir del cual se producen los efectos

            El artículo 60 de la LRC de 2011 habla expresamente de «la fecha de la inscripción». A diferencia de la legislación sobre otros Registros públicos (cfr. artículo 24 de la Ley Hipotecaria), no existe en la normativa sobre el Registro Civil ningún precepto que establezca que a todos los efectos legales la fecha de una inscripción u otro asiento, es la del asiento de presentación. Por lo tanto, en el hipotético caso de un excesivo retraso entre la presentación en el Registro Civil del título formal necesario para la práctica de la inscripción y la extensión del asiento, habrá que tomar como única referencia la fecha del asiento de inscripción.

            La fecha tiene importancia en aquellos casos en los que el r.e.m. legal acceda en un momento posterior a la inscripción del matrimonio (v. supra) ya que en aquellos casos en los que se haga a la vez (en el mismo asiento o en asientos sucesivos) la cuestión carece de trascendencia.

C) Efectos.

            Se dice en la Ley que “en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado”. La expresión causar perjuicio no es muy técnica, pero no hay dificultad en entenderla como «oponibilidad» respecto de terceros.

            La eficacia del Registro Civil en la Ley de 2011 se regula en el artículo 17 de la nueva Ley según el cual la inscripción constituye prueba plena de los hechos inscritos, añadiéndose en el artículo 19 que el contenido del Registro se presume íntegro respecto de los hechos y actos inscritos. La presunción de integridad supondría que el Registro hace prueba de lo inscrito y de lo no inscrito. Lo que supone que el texto del artículo induce a error[84], porque el contenido del Registro se dice que es íntegro, pero solamente respecto de los hechos y los actos inscritos. Es una afirmación obvia, que nada añade a la presunción de exactitud proclamada en el artículo 16; se trata de una auténtica tautología respecto de lo dicho en dicho artículo, que parece que quisiera dar una mayor eficacia a la fuerza probatoria del Registro Civil, pero poniendo las cautelas necesarias ante lo imposible de una afirmación rotunda[85]. Por lo tanto, como se ha señalado ya sobre este punto[86] la formulación de la presunción de integridad no implica una ruptura con los efectos de la inscripción en el Registro Civil previstos en la legislación registral de 1957; la presunción de integridad no debe entenderse como inexistencia de los hechos no inscritos. Por eso el mismo legislador de 2011 en el párrafo 2 del artículo 19 tiene que reconocer que los hechos y actos inscribibles serán oponibles a terceros solo en los casos legalmente previstos. Y este es precisamente uno de los casos legalmente previstos[87].

            Ahora bien, desde el punto de vista del valor probatorio de la existen­cia de determinado régimen económico matrimonial, una vez que ha sido publicado en el Registro Civil, aunque resulte paradójico, puede decirse que va más allá del valor que tienen las inscripciones normales

            En efecto, por una parte, al no tratarse de materia del estado civil, no se puede provocar el efecto caracterís­tico de las inscripciones: el convertirse en títulos de legitima­ción del estado civil.    Pero, por otro lado, al menos de un modo indirecto o reflejo[88] provocará una cierta protección a los terceros cuya adquisición esté basada en lo que proclama el Registro. Pues bien, en lo que concierne al régimen económico matrimonial sí puede sostenerse que existe presunción de integridad puesto que el pacto o el hecho que lo modifique (en caso de existir) si no está inscrito es inexistente para el tercero. El Registro Civil «petrifica» en cierta medida la situación económico-matrimonial respecto de terceros, la cual existirá para los mismos mientras que no se refleje registralmente su cambio. Se produce un efecto típico de los Registros de bienes (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), pero ello será únicamente en la medida en que no entren en juego otros Regis­tros, algo que nos llevaría en exceso examinar en este trabajo.

 

Efectos que se producen cuando no consta el régimen económico matrimonial.

            Quizás sea este el aspecto más interesante de analizar. Ya hemos visto que pueden darse casos en los que el régimen económico matrimonial no va a acceder al Registro. Y, además, existirán durante mucho tiempo una gran cantidad de matrimonios (los ya inscritos al entrar en vigor el cambio normativo) en los que no se dice nada del régimen aplicable. ¿Qué ocurre en estos casos? ¿Cuáles son las consecuencias de no cumplir los cónyuges con la obligación de publicar el régimen económico matrimonial legal que tiene su matrimonio?

            Lo primero que ha de decirse es una obviedad, entre los cónyuges no ocurre nada; su situación no se ve alterada o cambiada en modo alguno.

            ¿Y respecto de los terceros? Pues tampoco ocurrirá nada. El Registro Civil proclamará que hay un matrimonio y, por lo tanto, un régimen económico matrimonial[89] aunque no sepamos cuál sea. Y dado que no consta inscrito, se puede acudir a otros medios de prueba (artículo 17 de la Ley de 2011).

            Podría entenderse que estamos ante una situación que ha sido promovida por los mismos contrayentes (al no haber solicitado que en el Registro Civil conste su régimen legal) y por ello la omisión no debe prevalecer a su favor en perjuicio de terceras personas; no es que lo no inscrito no perjudique a tercero sino que la omisión de lo que debió inscribirse debe considerarse que perjudica a los cónyuges en cuanto responsables de mantener una apariencia que tal vez no se corresponde con la realidad. Se trataría en definitiva de la otra cara del principio de legitimación. Esta es la idea que está presente en la sentencia del T.S. de 10 de marzo de 1998 a propósito de la no publicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil[90].

                Pero aquí el caso es distinto; la obligatoriedad de la inscripción del régimen económico matrimonial legal según hemos visto no impone a los cónyuges una conducta activa de pedir que se publique si no se hizo constar en la inscripción o si se trata de matrimonios anteriores, por lo que no hay sanción alguna para ellos. Los terceros no podrán alegar la falta de inscripción para pretender que un régimen concreto no les puede perjudicar puesto que el Registro, al no publicar nada, no puede jugar ni a favor ni en contra.

            Solamente en aquellos casos en los que se pretenda acceder a otros Registros habrá que cumplir con el trámite previo de hacer constar el régimen legal en el Registro Civil a fin de evitar la descoordinación entre distintas publicidades, según quedó dicho anteriormente.

 

BIBLIOGRAFÍA

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– “La publicidad de las capitulaciones matrimonialespublicado por el Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, dentro del Libro Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas y de Luís Selva. En el mismo sentido y, en parte como continuación, “La publicidad del régimen económico matrimonial. Relaciones entre el registro civil y el de la propiedad”, dentro del libro Derecho de Familia y Registro de la Propiedad. Centro de Estudios Registrales. 2002.

– “La publicidad del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil”, dentro del libro colectivo Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Tomo II. Págs. 1433 y ss. Editorial Dykinson, año 2013.

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JUAN JOSÉ PRETEL SERRANO

Letrado (excedente) de la DGRN

Registro de la Propiedad 1 y Mercantil de Sevilla

ABRIL DE 2016


 

90 Notas a pie de página:

[1] Así se denomina oficialmente a esta acta notarial en el encabezamiento de la Sección 2ª, del Capítulo II del Título VII de la Ley del Notariado, según la Ley 15/2015, de 2 de Julio. “Constancia” es una palabra que según el Diccionario de la RAE no alude (en ninguna de sus acepciones) al sentido de constatación, que es el que le da la norma en la que se utiliza.

[2] Pueden verse mis trabajos sobre el comentario al artículo 77 de la Ley de Registro Civil, publicado por EDERSA. Igualmente “La publicidad de las capitulaciones matrimonialespublicado por el Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, dentro del Libro Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas y de Luís Selva. En el mismo sentido y, en parte como continuación, “La publicidad del régimen económico matrimonial. Relaciones entre el registro civil y el de la propiedad”, dentro del libro Derecho de Familia y Registro de la Propiedad. Centro de Estudios Registrales. 2002.  

[3] Especialmente se ha tenido en cuenta mi trabajo (que en parte se reproduce) “La publicidad del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil”, dentro del libro colectivo Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Tomo II. Págs. 1433 y ss. Editorial Dykinson, año 2013.

[4] Decía este artículo en la redacción originaria aprobada:

”Inscripción del régimen económico.

  1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o paccionado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.

                Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.

  1. Se inscribirán las actas por las que se declare la notoriedad del régimen económico matrimonial legal o paccionado”

[5] Son Resoluciones dictadas en recursos contra la calificación del Encargados del Registro Civil.

En la Resolución de 8 de enero de 2004 (3ª) se intentaba hacer constar un acta de manifestaciones para dejar claro que un matrimonio celebrado entre una persona vecindad civil catalana y otra de vecindad común se regía por el régimen de separación de bienes dado que la primera residencia después de la celebración del matrimonio había sido Barcelona. En la Resolución de 22 de noviembre de 2005 (5ª) el supuesto de hecho hace referencia a una escritura (que los particulares llaman capitulaciones) en la que se recogen unas manifestaciones con la finalidad de eliminar dudas acerca del régimen económico matrimonial legal, dado que el esposo había adquirido la vecindad catalana por residencia continuada durante diez años. En ambos casos se dice expresamente que “se ha de llegar a la conclusión, con independencia de las posibles utilidades prácticas de la publicidad de lo pretendido en términos de salvaguardia de la seguridad jurídica de las relaciones económicas entre los cónyuges y de estos con terceros, que sólo es posible plantear ‘de lege ferenda’, [por lo que] procede … ratificar la calificación recurrida”.

[6] Manuel PEÑA DE QUIRÓS, Derecho de Familia, Madrid 1989, pag. 181.

[7] El artículo 14.6 del Título Preliminar del C. Civil establece que en caso de duda prevalece la vecindad civil del lugar de nacimiento. Pero ello no es una presunción. Con demasiada frecuencia se olvida que dicha norma no es nada más que un remedio o una solución para aquellos casos en los que no puede llegar a probarse el hecho del que se derivaría determinada vecindad civil.

[8] Dispone el artículo 92 (según redacción dada por Real Decreto de 12 de noviembre de 1982) que “cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

[9] Resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2007. Criterio reiterado en otras posteriores. Puede verse la última de ellas de 4 de diciembre de 2015, en donde se recogen las Resoluciones anteriores que justifican dicha doctrina.

[10] Esta interpretación de que en al final todo depende de la declaración de los particulares, es la única posible teniendo en cuenta la argumentación realizada por el Tribunal Supremo en sentencia de de la Sección 6ª de 20 de mayo de 2008: “No se trata, por lo tanto, de acreditar la realidad de tales circunstancias sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. No hay, por lo tanto, constatación de la acreditación de tales circunstancias de estado civil o régimen económico matrimonial sino de las manifestaciones de los otorgantes al respecto y como tal ha de valorarse, en su caso, por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos. En consecuencia, la impugnación del precepto en tal aspecto, en cuanto le atribuye un efecto que no responde a sus previsiones, debe ser desestimada». Esta interpretación del TS es importante a efectos de interpretación, pues no podrá decirse que por la mera manifestación en la escritura está acreditado el estado civil o el régimen económico matrimonial, si existieran por ejemplo datos que permitan dudar de ello”.

        En otra STS de la misma Sección 6ª de 7 de Julio de 2008 se dice acerca de esta misma cuestión que “(….) no se trata de acreditar la realidad de tales circunstancias, sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. No hay, por lo tanto, constatación de la acreditación de tales circunstancias de estado civil o régimen económico matrimonial sino de las manifestaciones de los otorgantes, al respecto y como tal ha de valorarse en su caso por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos”.

[11] V. supra I.1. Nota 2.

[12] Borrador que no llegó a publicarse oficialmente, aunque gran parte de su contenido ha pasado (de forma fragmentaria) a formar parte de leyes posteriores.

[13] Decía el artículo 60 de este Borrador:

“Artículo 60. Inscripción del régimen económico del matrimonio.

  1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.

A tal efecto, será título suficiente, además de los documentos previstos para cada caso en la Ley, las actas por las que se declare la notoriedad del régimen económico matrimonial legal y las escrituras de capitulaciones respecto del régimen económico matrimonial pactado.

  1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.
  2. En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil. Se acreditarán los datos exigidos en la forma que se determine reglamentariamente, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.”

[14] En la redacción originaria de la Ley de la Ley 20/2011, la llevanza del Registro Civil se encomienda a “funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan la Licenciatura en Derecho o la titulación universitaria que la sustituya y entre secretarios judiciales” (Disposición Adicional Segunda).

      En el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de Julio, en su Disposición Adicional Vigésima, la llevanza se encomienda a Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Dicha Disposición fue declarada anticonstitucional por Sentencia del TC 199/2015, de 24 de septiembre. Dice dicha Sentencia a este respecto: Por tanto, ni se da en este caso justificación alguna de la urgencia y necesidad de regular por Decreto-ley la llevanza del Registro Civil por los Registradores Mercantiles y de la Propiedad, contenida en las DA 20ª a 24ª del Real Decreto-ley 8/2014, ni se justifica el recurso a este tipo normativo cuando de forma simultánea se prevé diferir la entrada en vigor de la norma en más de un año, y se condiciona la efectividad del cambio de régimen de llevanza a la aprobación de las pertinentes modificaciones de la Ley 20/2011. Por tanto, en lo que se refiere a las Disposiciones adicionales 20ª, 21ª, 22ª, 23ª y 24ª del Real Decreto-ley 8/2014, no concurre el presupuesto habilitante que exige el art. 86.1 CE, siento estos preceptos, por esa razón, contrarios a dicho precepto constitucional, y por tanto nulos. La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones referidas hace innecesario entrar a valorar su corrección en términos de adecuación a los límites materiales impuestos por el propio art. 86 CE, por lo que no entraremos, en este momento, a realizar análisis alguno sobre esta cuestión. Con independencia de esta Sentencia, dicho Real Decreto-Ley es reemplazado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. La Derogación definitiva de la atribución a los Registradores Mercantiles y de la Propiedad de la llevanza del Registro Civil se produjo por el número 1 de la disposición derogatoria única de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

[15] Lo que ha motivado algunos desajustes.

[16] En redacción dada por la Ley 15/2015.

[17] Artículo 60. Inscripción del régimen económico del matrimonio.

  1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.
  2. Cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad.

Otorgada ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales, deberá éste remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales, el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente.

  1. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.
  2. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.

[18] Lógicamente según la redacción dada por Ley 15/2015, la cual ha supuesto una importante modificación y actualización de tan longeva norma.

[19] Artículo 51.

  1. Los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
  2. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley.

[20] Sección Segunda. Del acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal

 Artículo 53.

  1. Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad al Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  2. La solicitud de inicio del acta deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente. Deberá acreditarse con información del Registro Civil la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito.

Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal.

  1. Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos y, si considera suficientemente acreditado el régimen económico legal del matrimonio, remitirá, en el mismo día y por medios telemáticos, copia electrónica del acta al Registro Civil correspondiente. En caso contrario, el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

[21] Intencionadamente no se incluye la Sección 2ª que es la que contiene el artículo 53.

[22] Respecto de la escritura pública de la celebración del matrimonio, a su vez debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 15/15 y la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015.

 [23] No parece necesario que se insista en estas posturas doctrinales.

 [24]            Así se ha dicho expresamente en las Resoluciones de 6 de mayo de 1977 y 7 de enero de 1983. Dice la segunda de las mismas:

                       ….»Considerando que en el Registro Civil la regla general es la existencia de un interés público en la extensión de las inscripciones, como consecuencia del principio superior de concordancia entre el Registro y la realidad, el cual implica una ampliación en el círculo de las personas legitimadas para promover la práctica de los asientos, que alcanza a quien presente título suficiente, e, incluso, al Ministerio Fiscal (cfr. artículos 24 y 26 L.R.C. y 92, 94 y 95 R.R.C.).

                               Considerando que esta regla general está sometida, sin embargo, a diversas excepciones que se dan siempre que el asiento obedezca a un interés meramente privado, y una de estas excepciones es precisamente el caso de las indica­ciones sobre el régimen económico conyugal, las cuales no han de promoverse de oficio, sino que ‘sólo se extenderán a petición del interesado’ como declara el párrafo segundo del artículo 264 [hoy 266] del Reglamento del Registro Civil….».

                No obstante, ello ha de entenderse en términos relativos porque como se ha señalado en Resolución de 29 de mayo de 1993 (Funda­mento Jurídico V.) no es indiferente conocer y dar publicidad a las vicisitudes que haya experimentado el régimen de bienes del matrimonio (aunque haya sido anulado). Hay un interés actual en probar un hecho pasado, a la vista de que desde la fecha de la indicación queda afectado el tercero de buena fe (art. 77.II L.R.C.) y de que esta indicación es paso previo inexcusable (266.VI R.R.C.) para que las capitulaciones puedan ser inscritas en otros Registros.

 [25] Manuel PEÑA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., p. 182.

 [26] Jesús DIEZ DEL CORRAL, Lecciones prácticas sobre Registro Civil. 3ª Edición 1993 p. 174.

[27] Tanto en su redacción originaria como en la redacción actual dada por la Ley 15/2015.

[28] Publicado en el BOCG, de fecha de 3 de mayo de 2011.

[29] Nos lo explica muy bien María LINACERO, Tratado de Registro Civil, ob. cit. pg. 320 y 321. El Proyecto era claramente facultativo. En virtud de las enmiendas 32 de Esquerra Republicana-Izquierda Unida IC-LV y 64 de CiU se propone la expresión “se habrá de inscribir”. En la Justificación se dice claramente que lo que se propone es que sea una obligación. Parecidos términos se contienen en la Enmienda 157 del Grupo Popular, donde también se dice que se quiere que la constancia del régimen sea obligatoria. La redacción final resulta de una transaccional de tales enmiendas.

[30] Así lo entienden María LINACERO, ob. y loc. Cit. y Encarna SERNA MEROÑO, “Comentario al artículo 60” página 892 dentro de la obra colectiva Comentario a la Ley de Registro Civil, dirigida por José Antonio COBACHO GÓMEZ y Ascensión LECIÑENA IBARRA., Thomson Reuters Aranzadi, 2012.

[31] Tales previsiones son demasiado optimistas en mi opinión. Un año y medio es poco tiempo para que entre en vigor la totalidad de la Ley. Las sucesivas prórrogas que se han ido estableciendo así lo han acreditado.

[32] Por ejemplo, los llamados matrimonios “celebrados en zona roja” cuya prueba a través del todavía expediente previsto en el artículo 257 del Reglamento del Registro Civil es de por sí muy difícil.

[33] Nótese que lo que se defiende es que las capitulaciones han de constar previamente en el Registro Civil antes que en el de la Propiedad en todo caso, no solamente en aquellos en los que la escritura de capitulaciones por sí misma es un documento inscribible en el Registro de la Propiedad (por contener una mutación jurídico real), que es el caso directamente contemplando en el Reglamento del Registro Civil vigente. V. Resolución de 10 de marzo de 2014: en la misma se afirma que lo que es suficiente a los efectos de vincular a las partes, en virtud de la doctrina de los actos propios, resulta insuficiente para vincular o perjudicar a terceros….. La oponibilidad a terceros requiere publicidad ….

[34] Que no sea obligatorio hacerlo en el caso de los matrimonios que ya estén inscritos no quiere decir que no pueda hacerse voluntariamente en cualquier momento a través de la titulación que veremos.

[35] Este argumento lo rechazó la DGRN en Resolución de 29 de abril de 2003 en materia de Registro Mercantil, a propósito de la constitución de una Sociedad Limitada por quién decía que estaba casado en régimen de separación de bienes, sin acreditarlo. Se basó para ello en que el R. Mercantil no tiene por objeto la protección del tráfico jurídico de las participaciones sociales.

[36] Se entiende que en aquellos casos en los que la decisión acerca de la capacidad para contraer matrimonio es positiva. En otro caso, obviamente, la cuestión está de más.

[37] En este mismo sentido se recoge en el Borrador (de momento no oficial) de Anteproyecto de Reglamento del Registro Civil.

[38] V. artículo 9.2 C Civil.

[39] Cuando no se ha levantado acta de la celebración, el vigente artículo 257 del Reglamento del Registro Civil establece la necesidad de tramitación de un expediente antes de la inscripción, pero para comprobar únicamente la inexistencia de impedimentos y la celebración del matrimonio.

[40] Artículo 16.

“1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1.a Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2ª. (…….)

  1. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación.”

Esta preferencia que se da a la aplicación del C. Civil, lógicamente fue discutida doctrinalmente. La cuestión quedó zanjada en STC 226/1993, de 8 de Julio, según la cual cuando el legislador establece una remisión de tal tipo no es anticonstitucional si se hace (como en la Ley de 1990) como cláusula de cierre en búsqueda de la seguridad jurídica y como último remedio después de haber señalado preferentemente otras conexiones y criterios abstractos.

[41] Ambos han de ser extranjeros; si uno de ellos es español no cabe la forma consular ni cualquier otra admitida por la ley personal del otro contrayente.

[42] Que lo más probable es que no contenga referencia alguna al r.e.m.

[43] Modificadas por las Disposiciones Finales Quinta, Sexta y Séptima de la Ley 15/2015.

[44] Según la Nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley 25/1992, en redacción dada por la Disposición Final Sexta de la Ley 15/2015.

[45] Los modelos vigentes de estos certificados fueron aprobados por O.M. de 21 de enero de 1993. V. Jesús DIEZ DEL CORRAL, en Comentario al artículo 72 de la Ley de Registro Civil, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, EDERSA, Tomo IV, Volumen 3, página 784. En dichos modelos no se hace referencia alguna (como es lógico dado que no se inscribía) al r.e.m. legal.

[46] Podría entenderse que no es así, dado que se mantiene la redacción del número 1 del artículo 7 de la Ley 26/1992 (1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del artículo 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil), pero dicho precepto no puede interpretarse desligado del número 3 que habla siempre de que previamente se ha tramitado expediente o acta.

Ha de reconocerse que se trata de una cuestión cuya resolución y argumentación por extenso, excede el contenido de este trabajo.

[47] Compuesta de dos Secciones: Sección 1.ª Del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, y Sección 2.ª Del acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal.

[48] Únicamente podría pensarse en algún tipo de previsión en el futuro Reglamento de la Ley de 2011 del Registro Civil.

[49] Ello lo es únicamente en lo que se refiere a la tramitación. La regulación no puede decirse que sea suficiente en materia de impugnación y recursos como veremos.

[50] Un sector doctrinal ya lo venía sosteniendo con anterioridad (como el principal representante de esta postura Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS “Cuestiones de técnica notarial en materia de actas”. Consejo General del Notariado. 1988. pág. 210). Desde el punto de vista legal el camino había sido preparado con la modificación del artículo 17 de la Ley del Notariado por Ley 36/2006, ya que en el mismo se dice expresamente: “Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.

            No obstante, ha de advertirse ya que una ley (la 15/15) no puede ser interpretada de forma aislada y por sí sola no puede llevar a cambiar todo el régimen jurídico de la actuación notarial (recursos, responsabilidad, etc.). Posteriormente veremos algunos puntos en los que la aplicación de las normas sobre jurisdicción voluntaria de esta Ley 15/15 puede resultar problemática.

[51] En algún caso concreto no es tan fácil esta aplicación supletoria, como veremos.

[52] Para los supuestos de declaración de herederos intestados estaba legitimada “cualquier persona con interés legítimo” (artículo 209 bis del Reglamento Notarial). En el nuevo artículo 55 de la Ley del Notariado se restringe esta legitimación (v.).

[53] V. Anuario de la DG de los Registros y del Notariado. Ministerio de Justicia.

[54] Se habla de domicilio conyugal. Debe considerarse equiparable a la expresión domicilio familiar, aunque lo que se destaca es la idea de domicilio en común, como manifestación de la obligación de los cónyuges d e vivir juntos (artículos 68 y 69 del C. Civil).

[55] Artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

[56] Aunque también es verdad que se habla de “cónyuges” (supuesto de separación –art. 83 C. Civil-) y no de antiguos cónyuges o de divorciados. Pero la palabra “cónyuge” es utilizada también en ocasiones para referirse tanto a los cónyuges que permanecen casados como a los que se han divorciado (por ejemplo, artículos 96, 97, 98 y 100 del C. Civil).

[57] Artículo 6. Tramitación simultánea o posterior de expedientes o procesos.

  1. Cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados.

El régimen jurídico contemplado en el presente apartado para los expedientes de jurisdicción voluntaria será aplicable también a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida concurrentemente con la del Secretario judicial.

[58] Certificación y no una nota informativa sin valor de certificación (artículo 35 del Reglamento del Registro Civil vigente).

[59] La rectificación del dato erróneo no puede hacerse simplemente con el acta notarial. Necesariamente ha de tramitarse un expediente registral (cfr. artículo 91 LRC de 2011). El acta puede ser parte de la documentación a aportar al expediente.

[60] A veces muy posterior.

[61] Ello es una importante diferencia con el acta de notoriedad para la declaración de herederos abistestato, ya que según el artículo 56.2 de la L. del Notariado en dicha acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos (en el mismo sentido el artículo 209 bis del R. Notarial).

[62] La notoriedad, ya decía José GONZALES PALOMINO (Instituciones de Derecho Notarial, Ed. Reus.1948, p. 84.) no es un hecho evidente para el Notario.

[63] Así se decía expresamente en el artículo 9.3 del Título Preliminar del C. Civil después de la reforma de 1974 y antes de la de 1990. Aunque ha desaparecido el párrafo que afirmaba que el cambio de nacionalidad (en este caso vecindad civil) no alteraba el r.e.m. salvo que así lo acordaran los cónyuges y no lo impidiere su nueva ley nacional.

[64] V. Javier CARRASCOSA GONZALEZ, en Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Comentario al artículo 9.2. Tomo I. Segunda Edición. Pág.127. Editorial Comares. Año 2009.

[65] Parte de la doctrina ya había señalado que la anticonstitucionalidad era clara y no se necesitaba ni tan siquiera un pronunciamiento del TC.

[66] Se trata de un precepto cuyo análisis se realiza normalmente desde el Derecho Internacional Privado y entrar en detalles en este momento excede del contenido de este trabajo

[67] En este mismo sentido, artículo 22.2 de la Ley 15/2015: “Si cualquiera de los expedientes a los que se refiere la presente Ley diera lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro Civil, se expedirá testimonio de la resolución que corresponda a los efectos de su inscripción o anotación”.

[68] Podría darse también el caso de que el Notario (a la vista de las pruebas practicadas) concluyera que el régimen legal es uno distinto de aquél que los cónyuges creían que sería el resultado. ¿Vamos a obligar a los cónyuges a impugnar el acta –y el asiento que se practique en el Registro Civil- por no estar de acuerdo? Es mucho más lógico simplemente pedir que no se remita al Registro Civil. Los terceros, que no pueden imponer la solicitud inicial, tampoco parece que deban ser argumento para sostener que ha de publicarse obligatoriamente el resultado del acta en todo caso.

[69] En este supuesto es difícil imaginar (aunque sería posible) que sea uno de los cónyuges quien después de solicitar la tramitación del acta, considere que la misma no va a satisfacer sus pretensiones (sobre que se acabe declarando que existía determinado régimen en concreto) y por lo tanto plantea un procedimiento judicial.

                Lo más normal es que se trate de terceros que mantengan algún tipo de controversia con ambos o con un cónyuge, acerca de la titularidad de un bien (lo que estará determinado por la aplicación de un determinado r.e.m.) o de la responsabilidad que debe afectar al mismo (lo que también vendrá determinado por el régimen económico aplicable).

[70] Julio BANACLOCHE PALAO, Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Pág. 99. Ed. La Ley. 2015

[71] En una futura reforma del Reglamento Notarial sería aconsejable una previsión similar, que puede encontrar fundamento en el artículo 6 de la Ley 15/2015 de JV, aunque nuevamente se diga que dicho precepto es aplicable si existe concurrencia con los Letrados de la Administración de Justicia.

[72] La distinción de los efectos que se producen entre los cónyuges y los efectos que se producen respecto de terceros (siempre a través del Registro Civil) supone que mientras que el acta no se inscriba nada impide que los cónyuges tramiten otra acta en otro Notario distinto (siempre que sea competente) si el resultado de la misma no fue de su agrado.

[73] Se utiliza la misma expresión en otros seis supuestos de la Ley 15/2015.

[74] Con muchas cautelas puesto que las normas del procedimiento genérico no son de aplicación supletoria de una manera general.

[75] De Propiedad y Mercantiles u otro Registro Público.

[76] El supuesto es el siguiente: fallecimiento de un causante con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 de Octubre de 1990, que modificó el artículo 9.8 del Código Civil; sostiene el Registrador que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio y siendo ésta la de sociedad legal de gananciales, le corresponde a la viuda únicamente un tercio en usufructo de los bienes de la herencia y que existiendo menores de edad representados por su madre existe un claro conflicto de intereses no siendo aplicable el principio de exclusión voluntaria de la ley aplicable del artículo (6.2 Cc). 2.

[77] Pudiere llegar a pensarse otra cosa si se tiene en cuenta la literalidad del artículo 13 de la LRC de 2011 (Artículo 13. Principio de legalidad. Los Encargados del Registro Civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos”). Pero el Encargado no es el competente aquí para comprobar los hechos. Se trata de un supuesto en el que dicha competencia se está atribuyendo al funcionario que actúa en el momento de la elaboración del título inscribible, es decir, al Notario.

[78] Dicha Resolución está motivada por un recurso de queja planteado por un Notario contra un Registrador por haber calificado el fondo de un acta de notoriedad. Entendía la Dirección que lo que no puede calificar el Registrador son los “hechos” que el Notario percibe por los sentidos, pero sí los derechos declarados en base a la aplicación de la Ley, ya que, como pasa con todo documento notarial, la calificación registral de su legalidad formal y material no tiene límites.

[79] Por ejemplo, la Resolución de 5 de Diciembre de 2011 dice que el acta notarial de declaración herederos abintestato es correcta para su inscripción puesto que contiene los datos necesarios para que el Registrador pueda calificar: datos relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, la ley reguladora de la sucesión, los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión y, finalmente, la específica y nominativa declaración de herederos abintestato.

[80] En todos los sentidos, porque incluso el supuesto de hecho que resuelve es anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

[81] Resolución de 20 de abril de 2005, en materia de Registro de la Propiedad.

[82]            Artículo 266 RRC (p. III y IV): “En la indicación constará la naturaleza del hecho, la denominación, en su caso, del nuevo régimen matrimonial, el documento auténtico o resolución en cuya virtud se extiende el asiento y, en forma destacada, su carácter de indica­ción.

                El título será devuelto al presentante, con nota firmada en la que se consignará el Registro, tomo y folio en que consta la indicación.”

                Según señala José PERÉ RALUY, se trata de un tipo de asiento sin precedente en nuestra legislación registral. El artículo 103 del C. Civil mejicano de 1928 ya previó la referencia al régimen económico matrimonial, en la inscripción de matrimonio. José PERE RALUY (en Derecho del Registro Civil, Tomo II, 1962, p. 763).

[83] Aunque con argumentación distinta, puede verse la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015 por la que se resuelve consulta formulada por los Magistrados de los Registros Civiles exclusivos de Madrid y Sevilla en cuanto a la intervención de los Notarios y Secretarios Judiciales en la celebración de bodas al amparo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

[84] Purificación CREMADES GARCIA. Comentario al artículo 19. Dentro de la obra colectiva Comentarios a la Ley de Registro Civil. Ob. cit. Pág. 355

[85] En las observaciones que hizo la Fiscalía General del Estado al Anteproyecto de la Ley de 2011 claramente se decía que la presunción de integridad debía suprimirse porque el Registro Civil no constituye prueba de los hechos negativos.

[86] María LINACERO DE LA FUENTE. “Tratado del Registro Civil”. Ob cit.. Pág. 124.

[87] Los casos legalmente previstos en la Ley de 2011 son además del artículo 60, los siguientes:

  • Artículo 70: Emancipación y beneficio de la mayor edad.
  • Artículo 73Inscripción de tutela, curatela y sus modificaciones.

 [88] Ya lo decía anticipándose al cambio normativo Jesús DIEZ DEL CORRAL, La eficacia de la inscripción en el Registro Civil español, Revista CINDER, 1986, p. 29.

[89] Por lo menos un régimen económico matrimonial primario (limitaciones de disposición sobre la vivienda familiar, cargas matrimoniales, etc..).

[90] En el mismo sentido STS de 5 de febrero de 2003 y Resolución de la DGRN de 28, 1ª de enero de 2008 (Suplemento 2 al Boletín del Ministerio de Justicia 274, de 1 de diciembre de 2008).

 

Portada de la Feria de Abril 2013 de Sevilla. Por Agustín Macías

Portada de la Feria de Abril 2013 de Sevilla. Por Agustín Macías. Pinchar en la imagen.

 

La reanudación del tracto sucesivo interrumpido con el nuevo expediente de dominio notarial.

LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO CON EL NUEVO EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL

-oOo-

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

 

Tras la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro, la cual entró en vigor el 1 de noviembre de 2015, desaparece la doble posibilidad de reanudar el tracto sucesivo interrumpido, acudiendo bien a la vía judicial o bien a la vía notarial, con la modificación de los artículos 203 y 208 de la ley hipotecaria, y se establece por tanto una única posibilidad de reanudar el tracto sucesivo interrumpido a través del notario, habiendo cambiado la terminología del acta por la de expediente de dominio, entiendo que para acercar la terminología del expediente judicial al notarial.  

La finalidad principal de esta reforma, es desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, como señala la exposición de motivos de la ley, que manifiesta en el punto IV que: “Las modificaciones que se introducen en los procedimientos regulados en los artículos 198 a 210 de la Ley Hipotecaria tienen como objeto, por una parte, la desjudicialización de los mismos, eliminando la intervención de los órganos judiciales sin merma alguna de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso, y por otra parte, su modernización, sobre todo en las relaciones que han de existir entre Notarios y Registradores y en la publicidad que de ellos deba darse.”

Esta reforma viene de la mano de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que en su exposición de motivos señala, en su punto III: “…De ahí que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria facilite a los ciudadanos una regulación legal sistemática, ordenada y completa de los diferentes expedientes que se contienen en ella, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por el cauce menos costoso y más rápido, desde el respeto máximo de las garantías y de la seguridad jurídica..” y en su punto V: “…la ley opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.” —————

Queda clara pues que la intención del legislador no es la de modificar el procedimiento de reanudación del tracto, añadiendo nuevas exigencias, sino la de desjudicializar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, donde no hay en principio conflicto alguno de intereses que haga necesaria la intervención judicial, y el cual tiene por finalidad acreditar unos hechos, que permitan el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones patrimoniales (como señala el artículo 209 del Reglamento notarial para las actas de notoriedad).—————————-

Y sin embargo, si se hace una comparativa con los antiguos artículos 201, que regulaba el extinto expediente de dominio judicial, y 203 de la ley hipotecaria, que regulaba el acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, con el nuevo expediente de dominio, las diferencias son notorias, y no porque como decía la exposición de motivos, se haya simplificado el expediente, sino que se han introducido reformas gravosas, no ya solo para el promotor del expediente, sino para terceras personas, como los colindantes.———————————–

Examinemos las diferencias más importantes:—————————

1º. Se solicita la relación de los datos catastrales y registrales de las parcelas colindantes y la notificación a los propietarios de las fincas catastrales y registrales colindantes, cuando antes solo se exigía su notificación en los expedientes de exceso de cabida, en los cuales si tenía lógica, pues los colindantes se podían ver perjudicados porque hubiera una posible apropiación de parte de su propiedad, pero no se entiende el perjuicio que pueda causar a un colindante que una finca, que ya está inmatriculada en el registro a nombre de alguien, pase a inscribirse a nombre de un tercero.    

2º. La certificación registral acreditativa de la descripción actual de la finca en el registro y de la última inscripción de dominio, se solicita con posterioridad al inicio del expediente, lo cual no es muy operativo, porque para iniciar el expediente el notario tendrá que disponer de una información registral, para saber quiénes son los titulares registrales de la finca cuyo tracto se pretende reanudar.——-

Surge la duda de si es obligatoria la solicitud de la certificación registral. Por un lado, parece que, si ya se ha solicitado el certificado registral, es absurdo volver a solicitarlo, y bastaría comunicar al registro el inicio del expediente para que practique la anotación preventiva de la reanudación pretendida. Pero por otro puede entenderse que es obligatoria, porque así se desprende del tenor literal de la norma, porque existe una pre-calificación por parte del registrador, y porque así se acredita el estado registral de la finca en el momento de la extensión de la certificación registral. Por ello es recomendable que el promotor del expediente aporte solo una nota informativa y no una certificación, para no duplicarla.

 La solicitud y el envío de la certificación y de la anotación preventiva se puede hacer a través del SIGNO, para facilitar la tramitación del expediente, quedando constancia en el Libro Diario del registro de la solicitud.

También hay duda sobre si la solicitud de la anotación preventiva es potestativa, como las demás que regula la ley hipotecaria en los artículos 42 y ss, o es obligatoria, ya que, por un lado, así se tiene conocimiento de que ya se ha entablado un expediente sobre esa finca, por si en el futuro se intenta de nuevo, y por otro porque el art 203.5 de la ley exige la comunicación por parte del registrador de la extensión de la anotación preventiva para que el notario pueda comenzar a hacer las notificaciones preceptivas.

3º. Pero la modificación que hace más gravoso y entiendo que inoperativo el expediente de dominio, es la que exige en el art 208. 3 y 4 que comparezcan todos los interesados, ya que, si no comparecen, habrá que acudir al juicio declarativo. Es una norma inexplicable, ya no solo porque entre los citados incluya a los colindantes, sino porque incluye también a todos los herederos de los titulares catastrales. Se está exigiendo en un procedimiento de jurisdicción voluntaria más que en un procedimiento contencioso, el en cual, a falta de saber quiénes son los herederos de los titulares registrales, se publican los edictos correspondientes. Así lo disponía el derogado art. 201 3º al disponer que.”… el Juzgado dará traslado del escrito…a aquel de quien procedan sus bienes o a sus causahabientes, si estos fueran conocidos…y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos.”   

Por tanto, el tenor literal del artículo 208 modifica el régimen existente con anterioridad, que solo exigía para las inscripciones de más de treinta años de antigüedad que los titulares registrales o sus causahabientes hubieran sido notificados personalmente, por un régimen rigurosísimo de consentimiento unánime, lo cual hace prácticamente inviable el expediente de dominio. —————

Además, existe una contradicción entre esta norma que exige que comparezcan todos los interesados, con lo dispuesto en el artículo 203. Quinta al señalar que” … el notario notificará la pretensión… para que puedan comparecer y hacer valer sus derechos.” Así que mientras que lo normal es lo que hace el art 203, de permitir a los posibles perjudicados, comparecer para defender sus derechos, el articulo 208 perjudica claramente al promotor del expediente, al exigir que comparezcan todos los interesados y dejar la resolución del expediente en manos, no ya del que se sienta perjudicado, sino del que no se sienta ni afectado ni interesado en el expediente, que, por el mero hecho de no comparecer, paraliza el expediente. No es lo mismo poder comparecer que tener que comparecer. —————————————————-

La solución estaría en hacer una interpretación sistemática y teleológica de la norma, y entender que el expediente de dominio notarial sigue las líneas generales del judicial y por lo tanto se interprete que las reglas tercera y cuarta del artículo 208.2 se refieran únicamente a las inscripciones de menos de treinta años de antigüedad. Aunque la solución más congruente y lógica sería la de aplicar a la reanudación del tracto lo dispuesto para la inmatriculación en el artículo 203. Sexta que señala que: “Cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el Notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes. Si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, el Notario dará por concluso el expediente y archivará las actuaciones, dando cuenta inmediata al Registrador. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca. En otro caso, levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, y remitirá copia al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada.”—————————————–

Como otros problemas secundarios del expediente de dominio notarial, se plantean los siguientes:-———————————–

1º. “El procedimiento se iniciará mediante solicitud por escrito del titular dominical”. El articulo desconoce la practica notarial, ya que es ilógico que el promotor del expediente tenga que presentar una solicitud manuscrita, sino que la solicitud ya está incorporada en la matriz del expediente de dominio notarial. Solo tiene sentido esta alusión, a que la solicitud del inicio del procedimiento se hubiera pensado, durante la tramitación de la reforma, que se hiciera ante otro funcionario, como el registrador de la propiedad. Solo así se entiende también la referencia que hace el art 203.1. Primera al registro y al distrito hipotecario colindante al decir: “Podrá instruirse un solo expediente para varias fincas siempre que las mismas estén situadas en el territorio de un mismo Registro, aunque alguna de ellas esté situada parcialmente en un distrito hipotecario colindante, siempre que la mayor parte de su superficie radique en dicho Registro.”————————————————————-

2º La citación al Ayuntamiento. El art 203. Quinto señala que “…el notario notificará la pretensión… al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado…” ¿Es preceptiva la notificación al Ayuntamiento o debe entenderse que la expresión “que pudiera verse afectado” se refiere tanto al Ayuntamiento como a la Administración titular del dominio público? Partiendo que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende qué perjuicio se le pueda ocasionar, considero que esta norma, pensada para la inmatriculación, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Publica, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.———————–

3º La notificación a los interesados, se hará en la forma prevista reglamentariamente.—————————————

A falta de esta previsión reglamentaria, dado que tanto el antiguo artículo 204 de la ley hipotecaria como el nuevo artículo 208. Tercera 4ª exigen la notificación personal; y que no se trata de una simple notificación, sino de un requerimiento para que el posible perjudicado pueda hacer valer sus derechos en el plazo de un mes, la notificación se tiene que hacer por el notario personalmente a los interesados, y si residen en otro distrito notarial, por exhorto notarial y no por correo con acuse de recibo.  

 

En conclusión, creo que ha sido una reforma poco acertada, asistemática e incongruente, ya que podría haberse mantenido la regulación existente, cambiando, como ha ocurrido en otros procedimientos de jurisdicción voluntaria, la referencia al juez por la referencia al notario.

 

Dudas surgidas en la práctica sobre el Expediente de Dominio Notarial

Resumen de la Reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro

Artículo del autor en 2014

Jurisdicción Voluntaria

Sección Doctrina

 

Balcones típicos en la calle Real de Teror (Gran Canaria). Guido.Haeger

Balcones típicos en la calle Real de Teror (Gran Canaria). Guido.Haeger

 

Actas notariales

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

ACTAS NOTARIALES

 

ACTAS NOTARIALES DEL ART 153 RN PARA SUBSANACION DE DEFECTOS (Práctica hip 1, 1, pág 26)

ACTAS NOTARIALES DE ENTREGA UNILATERALES SIN INTERVENCION DEL PRESTATARIO.¿SON INSCRIBIBLES? (Práctica hip 1, 2, pág 27)

USUFRUCTO VIUDAL. PAIS VASCO. SEPARACION. ACTA DE NOTORIEDAD DECLARACION HEREDEROS (Sem bilbao,15/06/2004, caso 3)

ACTAS DE NOTORIEDAD DEL ART. 298 RH. INMATRICULACION. COMPETENCIA NOTARIOS (Lunes 4,30 326, julio 2002/BCNR 88 PAG 2486)

EXCESO DE CABIDA. CERTIFICACION CATASTRAL. ACTA NOTARIAL (Lunes 4,30 341, marz 2003BCNR 92 pag 995)

ACTAS NOTARIALES DEL ART. 153 RN (Lunes 4,30, repert 175, 66)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. VECINDAD CIVIL (Lunes 4,30, nº 121 y repert 175, pag 86/BCNR 317, dic 94, pag 3278)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS. INEXISTENCIA DE MAS HIJOS (Lunes 4,30, nº 122 y repert 175, pag 94/BCNR 317, dic 94, pag 3278)

ACTAS DE ENTREGA UNILATERALES (Lunes 4,30, repert 175, 101)

ERRORES. ACTA NOTARIAL (Lunes 4,30 1,7/139,37, nº 8)

MODIFICACIÓN DE OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA. CERTIFICACION CATASTRAL. ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES. NOTARIOS. CATASTRO. INMATRICULACION (Sem bilbao, 25/01/2005, caso 1)

HERENCIA.DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS ABINTESTATO. OMISION DE UN HIJO. CALIFICACION. DOCUMENTOS JUDICIALES. USUFRUCTO VIUDAL.9-8 CC (Sem Bol SERC 109, nov-dic 2003, pag 29/ BCNR nº 104, caso 25, pag 1856)

HERENCIA: PRUEBA DE LA NO EXISTENCIA DE HIJOS (Sem Bol SERC 105, mzo-abr 2003, pag 24/ BCNR nº 106, caso 8, pag 2424)

HERENCIA. DETERMINACION DE LOS HEREDEROS POR ACTA DE MANIFESTACIONES (Sem Bol  SERC 107, jul-ag 2003, pag 25/ BCNR nº 108 caso 21, pag  2988)

APORTACIÓN DE FINCAS A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ACOMPAÑADA DE ACTA NOTARIAL DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA Y CERTIFICADO DEL CATASTRO PARA INMATRICULAR ALGUNAS (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 2 de INM, jul-sept 2004)

ACTA NOTARIAL DE NOTORIEDAD A INSTANCIA DE SOCIEDAD MERCANTIL PARA RECTIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL DE UNA FINCA EN EL SENTIDO QUE EN UN LINDERO LA FINCA POSEE UNA VALLA CON UNA PUERTA PARA VEHÍCULOS (Sem Hern Crespo, cuad nº 4, caso 1 de RECT, oct-dic 2004)

ACTA DE NOTORIEDAD PARA LA INMATRICULACIÓN DEL ART. 298 RH CUANDO SE DUDA DE SU POSIBLE COINCIDENCIA CON OTRA Y EL TITULAR DE ESA OTRA ES CITADO Y NO MUESTRA OPOSICIÓN.  PROYECTO DE COMPENSACIÓN (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 1 de INM, jul-sept 2004)

AGRUPACIÓN DE 120 FINCAS. DESCRIPCIONES ANTIGUAS. LINDEROS. DISTINTOS TERMINOS MUNICIPALES. ACTA NOTARIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 1, caso de AGR, en mzo 2004)

ACTA DE NOTORIEDAD DECLARANDO HEREDEROS DE LA DIFUNTA A SUS DOS HIJOS, POR PARTES IGUALES, “SIN REALIZAR NINGÚN PRONUNCIAMIENTO CONCRETO ACERCA DE LA CUOTA VIDUAL QUE PUEDA CORRESPONDER O NO, A SU CÓNYUGE VIUDO” (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso 2 de HER, en-mzo 2005)

ACTA DE NOTORIEDAD PARA REANUDAR EL TRACTO, 203 LH APROBADA JUDICIALMENTE. SUPERFICIE, LINDEROS, Nº POLÍGONO Y PARCELA (Sem Hern Crespo, cuad nº 5, caso de TR, en-mzo 2005)

DOCUMENTOS NOTARIALES. CALIFICACION ACTAS NOTARIALES DE DECLARACION DE HEREDEROS  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 1 de DOC N/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1284, caso 14)

SOCIEDAD CONYUGAL. USO. CONVENIO REGULADOR. HIPOTECA  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 3 de SOC C/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1294, caso 25)

CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO. PARTICION HERENCIA. RECTIFICACION. REGISTRO CIVIL. ACTA DE NOTORIEDAD (Lunes 4,30 nº 403 pag 2, oct 2005/BCNR 119, oct 2005, pag 2921)

ACTAS DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIAS DE TÍTULO PÚBLICO PARA LA INMATRICULACIÓN ¿HAN DE SER AUTORIZADAS POR NOTARIO COMPETENTE PARA ACTUAR EN LA POBLACIÓN QUE RADICA LA FINCA O PUEDE SER OTRO?  (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso 1 de INM, oct-dic 2005)

SUSTITUCION FIDEICOMISARIA. ACTA DE NOTORIEDAD. VENTA (Seminario Hern Crespo, nº 8, caso 5 de HER, oct-dic 2005/BCNR 122, marz 2006, pag 396, caso 4-2).

ACTA NOTARIAL DE DECLARACION DE HEREDEROS OMITIENDO AL VIUDO. CALIFICACION REGISTRAL. PAIS VASCO.  (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 6)   

CONMORIENCIA. ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS. CALIFICACION (Sem Hern Crespo, cuad nº 12, caso 3 de HER oct-dic 2006/BCNR 133, pág 598 y BCNR 135, may 2007, pag 1411, caso 17)

SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE COMPRA ACOMPAÑADA DE UN ACTA NOTARIAL PARA DECLARAR UN EXCESO DE CABIDA EN QUE LOS LINDEROS NO COINCIDEN CON LOS DEL REGISTRO. ¿SE PUEDE HACER CONSTAR EL EXCESO? (Sem Hern crespo nº 13, En-Mzo 2007, caso de EXC/BCNR 137, pág 1989, caso 9)

ACTA DE MANIFESTACIONES DE CONTENIDO OBLIGACIONAL. INSCRIBIBLE (Lunes 4,30 nº 432, Julio 2007, pág 4)

INMATRICULACION POR APORTACIÓN A GANANCIALES. ACTA DE NOTORIEDAD (Lunes 4,30 nº 434, Ag 2007, pág 5/BCNR 138, pág 2561, caso 8)

ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE EXCESO DE CABIDA DE UNA PARCELA Y NAVE INDUSTRIAL, DE UN CARÁCTER CONSIDERABLE Y EN QUE LA PARCELA PROCEDE DE UNA SEGREGACIÓN RELATIVAMENTE RECIENTE SIN INFORME TÉCNICO NI NOTIFICACIÓN A UN COLINDANTE NI PUBLICACIÓN DE LA INICIACIÓN DEL ACTA (Sem Hern crespo nº 15, Jul-Sept 2007, caso de EXC/BCNR 141, pág 3823, caso 6 )

HERENCIA. PREMORIENCIA DE HEREDERO. CLAUSULA DE SUSTITUCIÓN VULGAR A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES. ¿BASTA MERA MANIFESTACIÓN DE FALLECIMIENTO SIN DESCENDENCIA? (Lunes 4,30, nº 446, mayo 2008, pág 3)

HERENCIA INTESTADA. CAUSANTE FILIPINO. ACTA DE NOTORIEDAD. CALIFICACIÓN REGISTRAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 19, jul-sept 2008, caso de HER/BCNR 153, pág 48, caso 3)

ACTA DE PRESENCIA Y NOTORIEDAD PARA HACER CONSTAR UN EXCESO DE CABIDA, CONSIGNANDO ADEMÁS UN NUEVO LUGAR DE SITUACIÓN, NUEVOS LINDEROS Y NATURALEZA DE LA FINCA QUE PASA DE SER RUSTICA A URBANA, Y SIN NOTIFICACIÓN A NUEVOS COLINDANTES (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 1 de EXC/BCNR nº157, pag 980, caso 6)

¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE EXCESOS DE CABIDA SÓLO POR INSTANCIA ACOMPAÑADA DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA? (Sem Hern Crespo nº 20, Oct-Dic 2008, caso 2 de EXC/BCNR nº 155, pág 481, caso 7)

EXCESO DE CABIDA O RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE (Seminario Bilbao, 09/02/2010, caso 3)

ESCRITURA DE PARTICIÓN DE FALLECIDA ABINTESTATO, ACOMPAÑADA DE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS, EN QUE EL NOTARIO MANIFIESTA QUE LE CONSTA POR NOTORIEDAD QUE EL CAUSANTE ESTABA SEPARADO DE HECHO DE SU CÓNYUGE Y, EN CONSECUENCIA, LE NIEGA A ÉSTE LA LEGÍTIMA. ¿SE PUEDE INSCRIBIR LA PARTICIÓN OTORGADA SÓLO POR LOS HIJOS, PUES TODOS LOS BIENES SON PRIVATIVOS? (Sem Hern Crespo, cuad nº 26, caso 1 de HER, abr-junio 2010)

ACTA HACIENDO CONSTAR EL PAGO DE UNAS LETRAS DE CAMBIO Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARÍA (Sem Hern Crespo, cuad nº 28, caso 7 de HIP, oct-dic 2010)

ACTA NOTARIAL DE CANCELACIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POR EL TRANSCURSO DEL PLAZO DE EJERCICIO (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso 2 de OPC, en-mzo 2011)

DECLARACION DE OBRA NUEVA POR ACTA NOTARIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso de FRAUD, en-mzo 2011)

HERENCIA. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS: SUBSANACIÓN POR ESCRITURA DE HERENCIA (Sem Hern Crespo, 8 Octubre 2014, caso 102)

ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

ACTA REAUNUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

HERENCIA. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO (Sem Hern Crespo, 21 de Marzo de 2018)

ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA 66-4 RH PARA LA INSCRIPCIÓN DE AGUAS NO INSCRITAS (Caso de Seminario SERCataluña de 19 de Enero de 2022, Boletín nº 215, enero-febrero 2022, pág 138)

 

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

La DGRN interpreta el nuevo articulo 205 LH y admite el acta de notoriedad.

RDGRN 19 NOVIEMBRE DE 2015 (1ª) dictada en el recurso contra la calificación del registrador de la Propiedad accidental de Álora (Málaga), don Carlos Gonzalo Boatas Enjuanes, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en una escritura de partición de herencia precedida de otra de liquidación de sociedad de gananciales.

(pendiente de publicación en el BOE)

Extracto: Fundamentos jurídicos 7º y 8º.

«7.- En la nueva redacción del articulo 205 de la Ley Hipotecaria, introducida por la Ley 13/2015, que, como se ha dicho, pese a estar actualmente ya en vigor no resulta todavía de aplicación al concreto procedimiento registral objeto del presente recurso porque el asiento de presentación se practicó antes del 1 de noviembre de 2015, el legislador ha dado un paso más allá, pues, como señala en su exposición de motivos, procede a regular de manera más minuciosa la inmatriculación mediante título público de adquisición del antiguo artículo 205, con nuevos requisitos que en ningún caso se cumplirían, si le hubieran resultado exigibles, por la documentación presentada en el concreto procedimiento registral objeto de este recurso.

En efecto, frente a la anterior redacción del articulo 205 de la Ley Hipotecaria, relativa a la posibilidad de obtener la inmatriculación en virtud de “títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos”, ahora, la nueva redacción legal exige que se trate de “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”.

La diferencia esencial entre ambas redacciones legales no se encuentra tanto en la necesidad de que el título público inmatriculador sea “traslativo”, pues tal exigencia, aunque no viniera expresamente formulada en la anterior dicción legal sí que resultaba implícita en ella, como reiteradamente ha venido considerando la doctrina jurídica, la jurisprudencia y la propia doctrina consolidada de este centro directivo, sino que tal diferencia esencial radica en los dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal, exigidos para acreditar que el otorgante de ese título público traslativo hubiera adquirido su derecho con anterioridad.

En cuanto a la forma documental para acreditar la previa adquisición, ya no basta cualquier medio de acreditación fehaciente, categoría amplia dentro de la cual el Reglamento Hipotecario, en alguna de sus sucesivas reformas, ha considerado comprendidos incluso a simples documentos privados que reunieran los requisitos del artículo 1227 del Código Civil.

Y en cuanto al momento temporal en que debía haberse producido la previa adquisición por el ahora transmitente, no se exigía ninguna antelación mínima con respecto a la fecha del otorgamiento del título público traslativo y que opera como inmatriculador.

Ahora, en cambio, con la nueva redacción legal, no se admite más forma documental de acreditar la previa adquisición que el título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes, y, además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador.

Nótese que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de titulo público previo y el del titulo público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.

8.- Por otra parte, cabe plantearse la cuestión de si, cuando la ley exige que los otorgantes del titulo público traslativo “acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”, ese complemento circunstancial “mediante título público” se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir.   Es decir, surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior.

Y parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del computo del año a que se refiere el articulo 205.

De modo análogo, cabe plantearse si sería admisible acreditar esa previa adquisición mediante acta de notoriedad, que es un título público, tramitada de conformidad con el artículo 209 del Reglamento Notarial.  

A tal respecto, ha de comenzarse razonando que tal hipotética admisión no podrá ya ampararse en la concreta redacción del articulo 298 del Reglamento Hipotecario, pues cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

Por ello, ya no será admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, como venía admitiendo el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, sino que, conforme a las exigencias expresadas en el nuevo articulo 205 de la Ley Hipotecaria, y a la regulación del articulo 209 del Reglamento Notarial, será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el Notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre y cuando, como señala el mismo precepto reglamentario, tales extremos le “resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso”.

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ARTÍCULO DE FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ

Acta de declaración de herederos abintestato. Especial referencia a las sucesiones transfronterizas.

 

MIGUEL TRAPOTE RODRÍGUEZ

NOTARIO DE CARTAGENA 

 

CONCEPTO.-

En base al artículo 912 del Código Civil y 55 de la Ley del Notariado, podemos decir que el Acta de Declaración de Herederos Abintestato, es aquel instrumento público, tramitado con arreglo a lo previsto en la normativa notarial por el Notario competente, que tiene por objeto declarar qué parientes son herederos conforme a la ley aplicable a un determinado causante, el cual fallece dándose alguno de los siguientes supuestos:

  • Sin testamento o con testamento nulo o que haya perdido su validez.
  • Cuando su testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes o no dispone de todos los que le corresponden. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de los que no hubiese dispuesto.
  • Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero o este muere antes que el testador o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
  • Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

 

ANTECEDENTES:
  • El art. 979 de la LEC de 1881 establecía la necesidad de que todas las declaraciones de herederos abintestato se tramitasen judicialmente.
  • En el año 1992, tras la reforma de dicho artículo por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, pasaron a ser competencia notarial las declaraciones de herederos abintestato a favor de descendientes, ascendientes y cónyuge, que serían autorizadas por Notario hábil, mediante la correspondiente acta de notoriedad que pasó a regularse en el art. 209 bis del Reglamento Notarial.

Esta modificación tuvo gran importancia y transcendencia, ya que suponía atribuir competencia al Notariado en determinados supuestos, no en todos, aunque sí en los más frecuentes, relativos a la sucesión intestada que antes se atribuía en exclusiva a los jueces. El desarrollo de esta función por los notarios, tramitando un expediente de jurisdicción voluntaria durante más de veinte años, ha permitido a la sociedad comprobar que dichas declaraciones de herederos tramitadas ante notario, no solo no suponían desprotección para nadie sino que eran mucho más rápidas y al final suponían un coste para los interesados muy inferior al que tenían que soportar anteriormente y lo más importante, se había descongestionado una parte del trabajo de los juzgados, sin que se viniese abajo el sistema.

Esto estaba ahí, y todos sabían que era el camino a seguir si queríamos que los jueces pudieran sacar adelante diligentemente todo el trabajo acumulado en los juzgados y esto también lo sabía el legislador, que en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su Disposición Final Décimo-octava, señaló que en el plazo de un año, a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, (que fue el 8 de enero de 2.001), el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre jurisdicción voluntaria. Parece que el propósito era que eso se tramitase en un periodo corto, a juzgar por la disposición derogatoria de dicha LEC, ya que dejaba subsistente bastantes normas de la ley anterior de 1881, hasta la vigencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, entre las que se encontraban las relativas a la declaración de herederos abintestato.

Con la diligencia y rapidez que nos caracteriza, aquello que parecía que iba a estar regulado de un día para otro, tardó quince años en llegar y no por falta de borradores, anteproyectos, proyectos, discusiones, enfados y enfrentamientos. Pero al fin, ha llegado la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria, el día 2 de Julio de 2.015, donde se atribuye al notariado nuevas competencias, en la mayor parte de los casos, alternativamente con los secretarios judiciales, (hoy denominados Letrados de la Administración de Justicia, según la LO 7/2015 de Reforma de la LOPJ), en otros supuestos, con los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y también, en algunos casos, se les atribuyen a los Notarios determinadas competencias con carácter exclusivo, como son las declaraciones de herederos abintestato, extendiéndolas ahora a todos los parientes (solo se excluye de la competencia notarial las que podríamos denominar declaraciones de herederos abintestato administrativas).

En una palabra, se ha compensado al Notariado el buen hacer durante más de veinte años de un expediente de jurisdicción voluntaria, que se le había atribuido, como eran las DHA de descendientes, ascendientes y cónyuges. No obstante lo dicho, las nuevas competencias que en esta materia se nos atribuyen, nos van a dar muchos quebraderos de cabeza por la complejidad, la variedad de medios de prueba, por la dificultad que en muchos casos entraña llegar a saber quien son los herederos abintestato del causante hasta el cuarto grado en la línea colateral (sexto grado en Navarra) etc. Pero debemos estar a lo bueno y a lo malo, pues solo faltaba que, después de lo que nos ha costado, ahora no quisiéramos tramitar estos expedientes complicados y los deriváramos sibilinamente al compañero del distrito colindante.

Y dicho lo anterior, pasamos a examinar las innovaciones introducidas.

 

NUEVA NORMATIVA

Está constituida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2.015, que entre otras muchas cosas, modificó la Ley del Notariado de 28 de Mayo de 1.862, introduciendo los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado, en los que da nueva regulación a esta materia en los términos que exponemos a continuación:

 

AMBITO DE APLICACIÓN:

Se amplían los supuestos anteriores de competencia notarial y así, el nuevo art. 55 de la LN señala, que quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuges o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o sus parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato que se tramitará en acta de notoriedad autorizada por Notario competente.

Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar el 23 de Julio de 2.015, todas las declaraciones de herederos abintestato han de tramitarse por vía notarial, excepto cuando se trate de una sucesión legítima a favor de Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, cuya tramitación pasa a ser administrativa, rigiéndose por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, por el código civil y sus normas complementarias o las normas de derecho foral o especial que fuesen aplicables.

 

COMPETENCIA NOTARIAL:

La nueva normativa modifica los criterios de atribución de competencia territorial del notario así, a diferencia del criterio anterior recogido en el art. 209 bis del Reglamento Notarial que establecía «diversos criterios de competencia territorial aplicables jerárquicamente al indicar «que será notario hábil para autorizar las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato, cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; de no haber tenido nunca domicilio en España, será competente el notario correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiera fallecido fuera de España, al lugar donde estuviese parte considerable de los bienes o de las cuentas bancarias”.

La nueva regulación amplia los puntos de conexión territorial y los convierte en alternativos a elección del requirente, sin orden jerárquico. Así dichas actas serán autorizadas:

  • Por el Notario competente para actuar:

a) En el último domicilio o residencia habitual del causante, en España, o

b) en el lugar de su fallecimiento, en España, o

c) en donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio en España

  • O por un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • Y en defecto de todos los puntos de conexión anteriores se añade un criterio de cierre subsidiario: El del domicilio del requirente (este criterio solo será aplicable cuando ningún de los anteriormente señalados remita a la competencia de un notario español.

De los puntos de conexión alternativos citados para determinar la competencia del Notario, el art. 209 bis del RN, solo contempla el domicilio del causante, el cual, según dicho artículo, se acreditará preferentemente y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el DNI del causante. En cuanto a los demás puntos de conexión, no dicen nada ni la Ley ni el Reglamento, por lo que, habrá de estarse a los medios de prueba pertinentes, que podrá ser documental o testifical.

En relación con la competencia del notario podemos hacer referencia a dos cuestiones:

a) ¿Qué ocurre cuando en un mismo distrito notarial hay notarías demarcadas en varios términos municipales?

Parece un contrasentido que no se pueda acudir a un Notario del mismo distrito pero residente en otro municipio distintos de los puntos de conexión vistos y en cambio si se pueda acudir a un Notario de un distrito notarial colindante, por lo que, parece lógico pensar, y esa parece ser la voluntad de la Ley, que dentro de cada distrito notarial tienen competencia, a elección del requirente, todos los notarios de dicho distrito con independencia de si en el término municipal que determina el punto de conexión haya o no notaría demarcada.

b) Cuándo la ley habla de distritos colindantes, ¿han de ser del mismo Colegio Notarial o no? Las opiniones que he visto hasta ahora parece que se inclinan por la opinión de que han de ser del mismo Colegio Notarial, pero yo no lo tengo tan claro, ya que si el espíritu de esta norma ha sido, en este punto, ampliar la competencia y la ley solo habla de distrito colindante «sin hacer referencia a Colegio Notarial», no podemos hacer una interpretación restrictiva y distinguir, donde la ley no distingue, entre distrito colindante de un Colegio Notarial y aquel que siendo colindante del punto de conexión señalado por la ley lo es de otro Colegio Notarial.

 

TRAMITACIÓN DEL ACTA DE NOTORIEDAD:

Antes de nada hay que indicar que la nueva normativa no prevé una tramitación simplificada en el caso de que los herederos fuesen ascendientes, descendientes o cónyuge, como se señalaba en el Proyecto de Ley, sino que opta por un procedimiento común con independencia de la clase de herederos de que se trate.

Teniendo esto en cuenta diremos que se regula en los artículos 55 y 56 de la LN y por el artículo 209 bis del RN que, al no haber sido derogado, será aplicable en todo aquello que no se oponga a dicha Ley. En base a dichas normas, podemos indicar:

– INICIACIÓN: El acta se iniciará, a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo a juicio del Notario, como señala expresamente el número 2 del art. 55 LN, a pesar de que ello parece contradecir lo dispuesto en el número 1 de dicho art., cuando habla de “quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida con análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato”.

El Notario deberá de examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

– CONTENIDO DEL REQUERIMIENTO INICIAL: Además de contener los datos relativos al fallecimiento del causante, así como sus datos identificativos, familiares y su domicilio, vecindad civil,  nacionalidad y ley extranjera aplicable, en su caso, el requerimiento deberá contener la designación y datos identificativos de las personas que el requirente considera llamadas a la herencia.

El requirente deberá aseverar la certeza de  los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que el causante ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos.

Cuando haya interesados en la sucesión que fueren menores o personas con capacidad modificada judicialmente y carecieren de representante legal, el Notario lo comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial.

Un supuesto que podría incluirse en el caso anterior, pienso que podría ser, el caso de que ambos padres fallezcan en un accidente dejando algún hijo menor de edad o con capacidad modificada judicialmente, cuya declaración de herederos abintestato tuviera que tramitarse antes del nombramiento de tutor.

En estos supuestos, se plantea la duda de si será necesario, para tramitar y concluir estas actas, que haya sido nombrado el defensor judicial, en cuyo caso el Notario, en base al art. 56 de la Ley del Notariado, procurará la audiencia de este interesado (aunque lo sea como defensor judicial) o bastaría, como dice literalmente dicho artículo 56, que el Notario lo comunique al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial, sin que la falta de nombramiento, por la razón que sea, interrumpa la tramitación del acta, es decir, en este caso bastaría con la comunicación al Ministerio Fiscal.

La verdad es que la norma que examinamos no añade mayor seguridad para los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y lo que hace es añadir confusión, ya que no estamos en la partición de la herencia, ni siquiera en la aceptación de la misma, sino en la declaración de quienes tienen derecho a la herencia de un determinado causante y de qué cuotas le corresponden en la misma, y todo eso no queda al libre arbitrio del notario sino que, tanto los herederos legales como sus cuotas hereditarias, vienen taxativamente establecidas por la ley.

Mi opinión personal, en este punto, es que la norma es la que es, y se debe cumplir y no le encuentro ningún sentido a que se le comunique al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial, para después no tenerlo en cuenta en dicha declaración de herederos abintestato, por lo que creo que se debe considerar a dicho defensor judicial como interesado (en representación de los menores o de las personas con capacidad modificada judicialmente) y darle la audiencia prevista en el art. 56 de la Ley del Notariado.

ENVÍO DEL PARTE REGLAMENTARIO: El notario habrá de enviar el parte correspondiente del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades, pues así lo establece el art. 209 bis del RN que, como hemos dicho, sigue en vigor. No obstante, dada la multiplicidad de puntos de conexión que establece la actual legislación para determinar la competencia notarial, a partir de ahora, las consultas a la base de datos de declaraciones de herederos serán nacionales, es decir, abarcarán los partes enviados por todos los notarios de España y no solo los de cada Colegio.

 

MEDIOS DE PRUEBA:

 Pueden ser:

DOCUMENTAL:

Según el art. 56 de la LN, en todo caso, deberá acreditarse:

  1. El fallecimiento del causante sin título sucesorio, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, o en su caso, mediante documento auténtico del que resulte, a juicio del Notario, indudablemente, que a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, proceda la sucesión abintestada, o bien, mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de herederos.
  2. Asimismo, el requerimiento inicial deberá ir acompañado de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de las personas designadas en dicho requerimiento inicial como herederos, así como de la identidad y del domicilio del causante.

Aunque la nueva normativa no lo dice, conforme el art. 209 bis del Reglamento Notarial: «dicho domicilio se acreditará preferentemente y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el DNI del causante».

Y respecto a la relación de parentesco con el causante, el art. 209 bis del Reglamento Notarial señala que «habrá que presentar el Libro de Familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil acreditativas del matrimonio y filiaciones…». Si bien, cuando se trate de colaterales, el Libro de Familia del causante sólo nos va a indicar si tuvo hijos pero no quienes son sus hermanos, tíos, sobrinos o primos, para lo cual se tendrán que aportar, preferentemente, las correspondientes certificaciones del Registro Civil, tanto relativas al causante como a las personas designadas como herederos, pudiendo en su caso valer como medio de prueba el Libro de Familia de los progenitores premuertos de dichos herederos.

Imaginemos el siguiente supuesto: A fallece en estado de soltero y dejando un hermano B, y tres sobrinos C, D y E hijos de otro hermano premuerto, F.

En éste caso se deberían aportar, preferentemente los siguientes documentos  además del Certificado de defunción del causante y del Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad acreditativo de que falleció sin testamento:

a) Certificado literal de nacimiento del causante que nos acreditaría su filiación.

b) Certificados literales de defunción de su padre y de su madre pues, si no se acredita su fallecimiento, ellos serían los herederos legales.

c) Certificados literales de nacimiento de los dos hermanos B y F del causante que nos acreditarían que tienen la misma filiación que el causante y que por lo tanto son hermanos. Estos certificados se podrían suplir con el Libro de Familia de los padres del causante.

d) Certificado de defunción de F, hermano premuerto del causante.

e) Sendos certificados literales de nacimiento de los tres sobrinos C, D y E que nos acreditarían que son hijos de F, hermano premuerto del causante. Estos certificados se podrían suplir con el Libro de Familia de F, padre de dichos sobrinos.

Este supuesto es sencillo, pero se va complicando progresivamente a medida que el grado de parentesco entre el causante y el heredero se va distanciando hasta el 4º grado en la línea colateral, y en el caso de Navarra, hasta el sexto grado de la línea colateral. (Ley 304.6 de la Compilación Navarra).

Hay que indicar que todos los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

– TESTIFICAL:

Además de la prueba documental, antes referida, en el acta habrá de constar necesariamente, como hasta ahora, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende y que el causante ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos.  Dichos testigos podrán ser parientes del fallecido cuando no tengan interés directo en la sucesión. La regulación, en este punto, es similar a la contenida en el art. 209 BIS del Reglamento Notarial.

En toda esta materia de los medios de prueba, quisiera hacer una reflexión y considerar que las actas de notoriedad, cualesquiera que sean, son los documentos que más responsabilidad pueden originarle al notario, pues de ellas dice el art. 209 del Reglamento Notarial, con carácter general, que: «El notario practicará, para comprobación de la notoriedad  pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente. Y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario». Es decir, la responsabilidad última se le deja al notario, y esto, en un tipo de acta de notoriedad tan complicada como puede resultar la declaración de herederos abintestato de parientes colaterales, lo debemos tener en cuenta ante la posible omisión de algún heredero, pudiendo ello dar lugar a reclamaciones al notario por responsabilidad civil ya que, no teniendo este limitadas las pruebas a practicar, en el caso de omisión de un heredero, probablemente, este alegue que el notario no tuvo toda la diligencia debida. En este punto, para que veamos un poco por dónde van los tiros, me gustaría hacer referencia a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el día 12 de marzo de 2.013 relativa a una declaración de herederos abintestato de un señor que dejó esposa y dos hijos; una hija requirió al notario hábil para tramitar la correspondiente acta, manifestando que era la única hija y presentando dos testigos. En base a todo ello, el notario declaró heredera solo a la hija, sin perjuicio del derecho de usufructo de la viuda. El otro hijo, al saberlo, denuncia a su hermana, a los testigos, al notario e incluso a un oficial de la notaria. De dicha Sentencia me parece interesante destacar los fundamentos de derecho 3º y 4º de la misma en los que se indica:

«… TERCERO: … La simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público, se sitúa fuera del injusto abarcado por los tipos falsarios (arts. 390 y 392 del CP). El hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular. El debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue, definitivamente zanjado por el CP de 1995, dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas…. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, pero nunca la verdad de lo declarado…. No se olvide que según el art. 1218 del Código Civil, el documento público solo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones….

CUARTO.- La actuación de los testigos del acta de notoriedad de 2.4.2007 tiene que ser cuidadosamente valorada, objetivamente está acreditado que fueron a la notaría, a petición de Serafina, e hicieron las manifestaciones que constan en el documento notarial. Pero hay dos cuestiones importantes: 1.- Las acusadas Flora y María Dolores dicen en juicio que en el acta de notoriedad sólo fueron preguntadas por el hecho de la viudedad de la madre y de la existencia de la hija. A la vista del acta ello es plausible, dado el tenor literal del expositivo V…. Allí, las testigos se refieren en concreto al fallecimiento del padre y a la existencia de la hija. Y luego se redacta…  de modo genérico que las testigos hacen constar «todos los extremos consignados anteriormente». ¿A qué extremos se refiere el acta? Ante redacción tan genérica y por lo tanto confusa, el tribunal está obligado a una interpretación en beneficio de las acusadas, entendiendo que en efecto solo fueron preguntadas por lo que ellas afirman, y por lo tanto sólo testificaron en relación a ello, sin que afirmaran o negaran la existencia de Eleuterio».

Al final la Audiencia absolvió a todos ellos pero, según deja traslucir la Sentencia, si en vez de la vía penal se hubiese seguido la vía civil quizás el resultado hubiese sido otro.

– OTRAS PRUEBAS:

En cuanto a la intervención que pueda o deba darse en el procedimiento a otros interesados distintos del requirente, el art. 56 LN sólo señala que el Notario, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practicará, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas, y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la Ley extranjera aplicable.

No alcanzo a ver que aporta en éste caso la acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del interesado, aunque sí que tienen importancia las del causante, pero la Ley utiliza el posesivo «su» refiriéndose a los interesados. Pienso que se trata de un error y la Ley lo que quiere es indicar esos datos pero del causante.

¿Quiénes son éstos interesados a los que el Notario debe notificar el procedimiento?

Según la opinión del Notario Francisco Manuel Mariño Pardo (revista “El Notario del Siglo XXI” número 62) debe descartarse una interpretación que convierta en interesado de notificación obligatoria a cualquier persona afectada por la declaración que no sea requirente, no siendo necesaria, como norma general, la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente cuando no hay discusión en los derechos atribuidos, siendo esta además la interpretación conforme a los antecedentes de la norma.

Mantener lo contrario, es decir la notificación obligatoria a los otros herederos designados como tales por el requirente, encarecería y dificultaría el procedimiento en prácticamente todos los casos sin que exista una clara justificación.

Podrían ser supuestos en los que se deba notificar el expediente a los interesados, entre otros los siguientes:

– El caso en el que cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, en cuyo supuesto, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal, para que inste la declaración de un defensor judicial. En este caso, como indiqué anteriormente, considero que se debe notificar el expediente al defensor judicial designado.

– El supuesto de personas a las que hallándose inicialmente llamadas a la sucesión, se pretenda negar sus derechos hereditarios abintestato (por ejemplo, cuando se alegue la separación de hecho de los cónyuges).

– En el caso de existencia de potenciales herederos no determinados o conocidos, siempre que exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio. En este caso podemos distinguir tres posibles situaciones:

a) Que al notario se le faciliten todos los datos de los interesados en cuyo caso no precisa realizar más pruebas, ni notificación alguna a los interesados.

b) Que se ignore la identidad o el domicilio de alguno de los interesados. En este caso el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares pertinentes, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuese posible.

c) Que no se logre averiguar la identidad o el domicilio de algún interesado, en este caso, el Notario deberá publicar un anuncio en el BOE y en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes a:

El último domicilio del causante.

Al del lugar del fallecimiento, si es distinto.

–  O al del lugar donde radiquen la mayor parte de los bienes inmuebles del causante.

Desde la última publicación, hay que esperar un mes por si se producen alegaciones.

 

DECLARACIÓN DE NOTORIEDAD:

Transcurrido el plazo de 20 días hábiles desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncios, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos.

El juicio del Notario puede ser:

  • Afirmativo: En cuyo caso, el Notario declarará que parientes del causante son sus herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Expresamente, la ley exige que se haga constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubiesen acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubiesen podido ser localizados.

Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos no hay que hacer tales advertencias.

De este artículo creo que se desprende que una vez hechas las publicaciones previstas y las que el Notario considere oportunas, si no se logra averiguar la identidad o el domicilio de algún interesado, el Notario no puede escudarse en eso y no declarar su juicio afirmativo respecto de los demás herederos conocidos, con perjuicio para estos que ahora no tienen otro medio para ser declarados herederos abintestato, sino que lo que debe hacer, haciendo constar expresamente la advertencia dicha. Otra interpretación dejaría sin efecto el párrafo de dicho artículo cuando dice: “Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales… de los que no hubieran podido ser localizados”.

  • Negativo: Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiese presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubiesen acudido reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay personas con derecho a ser llamada, lo declarará así y remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente, por si resultare procedente la declaración administrativa de herederos a la que hicimos referencia anteriormente, que se regirá por lo dispuesto en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, de 3 de Noviembre de 2.003 que, tras las modificaciones introducidas en la misma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, regula la declaración de la Administración como heredera abintestato, en sus artículos 20, 20-bis, 20-Ter y 20-quater, estableciendo que, en el caso de que el llamamiento corresponda a la Administración General del Estado, el órgano competente para acordar la incoación será el Director General del Patrimonio del Estado siendo instruido el expediente pertinente por la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente al lugar del último domicilio conocido del causante en España y en su defecto la correspondiente al lugar donde estuviese la mayor parte de los bienes.

Asimismo, dicha Ley de PAP en su nueva redacción, hace referencia a:

– La sucesión abintestato del Hospital de Nuestra Señora de Gracia de Zaragoza, cuya declaración, como heredero abintestato, se realizará por la Diputación General de Aragón.

– Y la sucesión abintestato de las Diputaciones  Forales de los Territorios Históricos del País Vasco, que se realizarán por la Diputación Foral correspondiente.

 

FORMAS DE ARTICULAR EN LA PRÁCTICA ESTAS ACTAS:

Aunque en el art. 55.3.1 de la Ley del Notariado parece que el legislador ha querido establecer el antiguo sistema de incorporación al protocolo del acta tras su cierre y con el nº que le corresponda en ese momento. No obstante, se mantiene el criterio de que, mientras no se modifique el Reglamento Notarial, caben dos opciones:

a) Autorizar una primera acta, solo con el requerimiento inicial y una segunda, con toda la documentación, las diligencias y la conclusión que se protocolizaría y numeraría en la fecha de su terminación, o

b) Autorizar una primera acta, con número de protocolo desde el principio, que contendría todas las actuaciones de dicho expediente, practicando en ella las sucesivas diligencias pertinentes y una segunda acta, con el número de protocolo de la fecha de terminación de la misma, que contendrá solo un breve resumen de los trámites esenciales y el juicio del Notario. Esta segunda acta, que contendría la declaración de notoriedad, se trataría de un título breve que circularía en el tráfico a semejanza de una resolución judicial.

Beneficio de justicia gratuita:

Hay que reseñar que este expediente es uno de los que se puede solicitar del Colegio Notarial correspondiente que se reconozca el derecho de asistencia gratuita, en lo referente a la reducción de aranceles, gratuidad de publicaciones y en su caso de intervención de peritos. (D. Final 19 de la LJV).

Ello me plantea dos preguntas ante lo novedoso de la materia:

-¿Qué ocurre si hay varios herederos y el que hace el requerimiento reúne los requisitos para gozar de justicia gratuita y los demás herederos nadan en la abundancia, ya que el acta beneficia a todos?

– ¿Qué ocurre si el requirente reúne los requisitos para gozar del beneficio de justicia gratuita al hacer el requerimiento y posteriormente, con motivo de la herencia que se le va a adjudicar, mejora de fortuna?

Las respuestas a estas preguntas las iremos viendo a medida que se presenten casos en los que se aplique esta norma.

 

SUCESIONES ABINTESTATO TRANSFRONTERIZAS.

Antes de nada quisiera señalar que toda esta materia de las sucesiones transfronterizas tiene gran transcendencia, en la actualidad, en el trabajo diario de los Notarios y no sólo en las notarias del litoral o de las grandes ciudades, pues no hay pueblo en España, por pequeño que sea, donde actualmente no haya residiendo algún extranjero con su familia y con sus propiedades, y esto va a originar, probablemente, una sucesión transfronteriza.  Por ello es importante que conozcamos su regulación actual tras los profundos cambios producidos en la normativa vigente hoy en España, que viene constituida por el Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012, que introduce una gran complejidad en toda esta cuestión.

Con anterioridad la regulación relativa a las sucesiones en el Derecho Internacional Privado se reducía principalmente a los siguientes artículos del Código civil: el art. 9.8 relativo a la Ley aplicable a la sucesión, el art. 11 relativo a las formas y solemnidades de los testamentos y el art. 12 relativo a la calificación para determinar las normas de conflicto aplicables. Hoy en cambio el panorama ha cambiado totalmente, ya que el Reglamento Sucesorio Europeo, Ley en España, introduce importantísimas innovaciones y a la par una complejidad a la que no estábamos acostumbrados. Es un Reglamento global, omnicomprensivo, ya que regula el conflicto de competencias entre los Tribunales o Autoridades de los diversos Estados en relación con las sucesiones transfronterizas, así como, la Ley aplicable a los conflictos de Leyes que puedan surgir en tales sucesiones y el reconocimiento y ejecución de decisiones, siendo de aplicación universal como señala el art. 20 del RSE, según el cual “la Ley designada por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro”, y en el art. 21 señala que “salvo disposición contraria del presente Reglamento, la Ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

A lo largo de su articulado se puede constatar una “vis atractiva” de este Reglamento muy fuerte para determinar la Ley aplicable a la totalidad de la sucesión transfronteriza en la que exista alguna conexión con un Estado miembro del Reglamento, o cuando menos esto es lo que pretende, otra cosa será lo que ocurra respecto de bienes situados en Estados no miembros del Reglamento, que al fin y al cabo serán los que tengan la última palabra con relación a los  bienes situados en ellos. Eso es al menos lo que yo creo.

La complejidad a la que estoy aludiendo resulta, además de su contenido, del dato objetivo que está ahí, el tiempo que se tardó en su elaboración, que fue de 12 años (desde el año 2000 al 2012) y de su extensión, pues se compone de 84 artículos y para explicar dichos artículos tiene nada menos que 83 Considerandos en los que se trata de explicar las normas que contiene el articulado y exponer lo que la sucesión comporta en el espacio europeo.

Aquí, no obstante, voy a referirme sólo a las sucesiones intestadas transfronterizas, sin tener en cuenta la “Professio Iuris”, o elección de Ley aplicable a la sucesión, que regula el art. 22 del Reglamento, ya que esta figura es propia de la sucesión testada, aunque ello no impide que pueda darse el caso de que tenga que abrirse la sucesión abintestato en el supuesto de que el testamento sólo contenga la cláusula de la Professio Iuris y no contenga determinación de herederos, en cuyo caso podrá tener lugar la  Elección del Foro por los interesados en esa herencia, conforme se regula en los artículos 5 a 9 del RSE, en cuyo examen no vamos a entrar aquí para centrarnos en la sucesión intestada típica.

Si una sucesión abintestato tiene repercusiones transfronterizas se plantea la duda de si la competencia notarial habrá de regirse por la Ley Orgánica del Poder Judicial o por el Reglamento Europeo de Sucesiones, nº 650/2012 ya que del considerando 22 de dicho Reglamento resulta que:

– Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia del Reglamento y.

– Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia del Reglamento.

¿Qué significa función jurisdiccional? El Reglamento Sucesorio Europeo no lo define directamente pero parece implicar una pluralidad de partes y un principio de contradicción (art. 3.2 y 40 b) c) y d) ).

En base a ello existen dos teorías:

A) Una teoría seguida por un sector de la doctrina como el profesor Javier Carrascosa González, y que parece que es la que sigue el art. 9.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que después veremos y también en la Exposición de motivos de dicha ley, ya que habla de “…la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional…” y también de “…Jueces y Magistrados, que pueden centrar sus esfuerzos en el cumplimiento de la esencial misión que la Constitución les encomienda, como exclusivos titulares de la potestad jurisdiccional…”.

Según esta teoría, estos actos de jurisdicción voluntaria que autorizan los notarios, no suponen que ejerzan funciones jurisdiccionales por lo que la competencia notarial internacional para tramitar actas de declaración de herederos abintestato no se regirán por el Reglamento Europeo de Sucesiones sino que se sujetarán a la L.O.P.J.

B) Otro sector de la doctrina en el que se incluyen varios notarios, como Isidoro Calvo Vidal, Inmaculada Espiñeira Soto y otros, consideran que en la jurisdicción voluntaria no existe contienda judicial, pero es función jurisdiccional y por lo tanto las reglas de competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones engloban también los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria porque de ésta manera se cumple mejor el objetivo del Reglamento que es facilitar a las personas el ejercicio de sus derechos ante los distintos problemas que plantea una sucesión mortis-causa con repercusiones transfronterizas, ya que supondría un fuerte retroceso excluir de las reglas de competencia los actos y procedimientos sucesorios de jurisdicción voluntaria. Además el Reglamento prevé la aplicación a las decisiones de Autoridades dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria, el mismo régimen de eficacia extraterritorial previsto para las resoluciones dictadas en procedimientos judiciales contenciosos.

En apoyo de esta postura se cita la Resolución de la DGRN de 11 de Marzo de 2.003 cuando dice: «Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción Voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de éste documento notarial son los mismos que en su momento, tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato».

Si seguimos ésta segunda teoría, la que defiende la aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones, podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Si el causante fallece teniendo su última residencia en un Estado Miembro del Reglamento: La autoridad pública competente será la correspondiente de ese Estado Miembro. (Art. 4 RSE)

b) Si el causante fallece teniendo su última residencia en un Estado NO Miembro del Reglamento: Según el art. 10.1 del Reglamento, el notario español pertinente sería competente para tramitar la declaración de herederos si se dan estos requisitos: que el causante tenga bienes en España y además conserve la nacionalidad española o, en su defecto, que el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en España siempre y cuando en el momento del requerimiento no haya transcurrido un plazo de más de 5 años desde el cambio de su residencia habitual en España. En este caso el notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento, pero la ley aplicable no sería la de la vecindad civil española de dicho causante, sino la Ley del Estado no miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, y al ser ésta, según el Reglamento, la Ley de un Estado no miembro, tendríamos que tener en cuenta el posible reenvío conforme al art. 34 del Reglamento.

Quizás con dos ejemplos se vea mejor esto:

Ejemplos:

Ejemplo primero:

Imaginemos un español que fallece en el extranjero, habría que distinguir los siguientes supuestos:

A) Fallece teniendo su residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento, por ejemplo Alemania: En este caso, la autoridad pública internacionalmente competente sería la de Alemania. El notario español no sería competente. En estas circunstancias, cabría que por persona interesada se solicite, de la autoridad competente de Alemania, la expedición del certificado sucesorio para que con base a éste título, el notario español, elegido libremente por los interesados, efectúe la partición de la herencia, adjudicación de los bienes a los herederos designados en el Certificado Sucesorio. Se aplicaría a la sucesión la ley sustantiva alemana como Ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual a la fecha de su fallecimiento, no teniendo lugar el reenvío.

B) Fallece teniendo su residencia habitual en un Estado NO Miembro del Reglamento, por ejemplo en Irlanda: En este caso, a su vez habría que distinguir:

a) Si deja bienes en España: En este supuesto, conforme al art. 10.1 del Reglamento, el Notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento pero la ley aplicable no sería la española sino la del Estado No Miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, es decir, la de Irlanda, y al ser la ley de un tercer estado (es decir, un Estado NO Miembro) podría tener lugar el reenvío como prevé el art. 34 del Reglamento cuando sea aplicable la Ley de un Estado No Miembro.

En este supuesto cabría a su vez distinguir:

     – Si el causante, aparte de en España, no tiene bienes en otro estado miembro, el notario español competente tramitará la declaración de herederos y no expedirá Certificado Sucesorio pues éste, en principio, se expide para ser utilizado en otro Estado Miembro.

     – Si el causante, además de en España, tiene bienes en otro estado miembro del Reglamento, en éste caso el Notario español además de ser competente para tramitar la declaración de herederos abintestato, también lo será para expedir el Certificado Sucesorio.

b) Que el causante no deje bienes en España: En éste caso el Notario español no sería competente para tramitar la declaración de herederos abintestato.

Ejemplo segundo:

Un extranjero fallece:

a) Siendo residente en España: El Notario español sería competente tenga o no bienes en España, siendo aplicable a dicha sucesión la ley española correspondiente.

b) Siendo residente en otro Estado Miembro: El Notario español no es competente aunque tenga bienes en España. La competente será la autoridad de dicho Estado Miembro, tenga o no bienes en el mismo.

c) Siendo residente en un Estado NO Miembro:

Sin bienes en España: El notario español no es competente.   

Con bienes en España: El Notario español podría ser competente si el causante hubiese residido en España previamente sin que hayan pasado más de 5 años desde que cambió su residencia, siempre que no haya dejado bienes en otro País miembro del que fuese nacional.

    Igualmente, en este supuesto, hay que tener en cuenta que según el art. 10.2 del RSE, cuando ningún tribunal de un Estado Miembro sea competente en virtud de lo antes señalado, los Tribunales del Estado Miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.

Con relación a estas dos teorías, si bien me inclino por la segunda, es decir, que la competencia la determina RSE, en base, al principio de jerarquía normativa por tratarse el RSE de una norma derivada de un tratado internacional (art. 96 de CE), es de señalar que, con las recientes normas publicadas, se nos pueden plantear algunas dudas sobre este punto, en base a si ejercemos o no los Notarios funciones jurisdiccionales ya que, después de haberse publicado dicho Reglamento, aparece la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que en su art. 9, dice que, «los órganos judiciales españoles, serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria, suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional, recogidos en los tratados y otras normas internacionales en vigor, para España» y añade, «en los supuestos no regulados por tales tratados y otras normas internacionales, la competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia internacional recogidos en la LOPJ.». ¿A qué supuestos se refiere? Si el RSE es ley en España, y seguimos la teoría de que este Reglamento es el que determina la competencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria, el párrafo 2º del art.9 no tendría sentido, ya que habla solo de los supuestos no regulados y esta es una materia ya regulada. A mayor abundamiento, la LOPJ, a la que se remite el art. 9 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, regula esta cuestión, en su art. 22 quáter, letra g, según redacción dada al mismo, por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2.015, señalando que, «…los tribunales españoles serán competentes:…g) En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España».

Es verdad que la nueva regulación de la LOPJ, separándose de la anterior regulación (que en esta materia solo consideraba competentes a los Juzgados y Tribunales Españoles cuando el causante hubiera tenido su último domicilio en territorio español o poseyera bienes inmuebles en España (antiguo art. 22.3 de LOPJ) se aproxima bastante a los puntos de conexión que establece el RSE, con lo cual se podría salvar la contradicción entre ambas teorías pero, en realidad, la coincidencia no es total y así podemos verlo en los siguientes supuestos:

1.- Un murciano, que conserva su nacionalidad española, fallece, sin testamento, siendo residente en Francia y dejando un bien en La Manga del Mar Menor:

– Si aplicamos la LOPJ, sería competente el Notario español, en base a que, dicho causante dejó bienes en España y era español en el momento del fallecimiento (art.22 quáter letra g) LOPJ).

– Si aplicamos el RSE, serían competentes los tribunales del Estado Miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (es decir Francia), siendo competentes para resolver sobre la totalidad de la sucesión (art.4 RSE).

2.- Otro supuesto, en el que podríamos ver la discrepancia, es el siguiente:

Un argentino, que tres años antes de su fallecimiento tenía su residencia habitual en España, fallece sin testamento, teniendo su residencia habitual al tiempo del fallecimiento en Irlanda y dejando bienes en España:

– Si aplicamos la LOPJ, el notario español no sería competente porque el causante no tuvo su última residencia habitual en España y, aunque dejó bienes en España, no era español en el momento de su fallecimiento.

– Si aplicamos el RSE, en este supuesto, si serían competentes los notarios españoles para tramitar su declaración de herederos abintestato, en base al artículo 10.1,b del RSE ya que, según el cual, aún en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un estado miembro, los tribunales del estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, siempre que:…b) el causante, hubiera tenido previamente, su residencia habitual en dicho estado miembro, siempre y cuando, en el momento en que se someta el asunto al tribunal, no haya transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia habitual.

3.- Otro supuesto, de posible discordancia:

El mismo caso anterior del argentino, pero este no ha residido anteriormente en España ni en ningún Estado Miembro, siendo su última residencia habitual en Irlanda y dejando bienes en España:

– Si aplicamos la LOPJ, cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente (caso que se me antoja muy raro), al fallecer con bienes en España, los notarios españoles podríamos tramitar su declaración de herederos abintestato.

– Si aplicamos el RSE, en este caso, como no sería competente ningún tribunal de un Estado Miembro, en base a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 10 del RSE, los notarios españoles seríamos competentes para pronunciarnos sobre los bienes situados en España, (art. 10.2 RSE).

(Se adjunta, al final, un cuadro con diversos supuestos de sucesiones intestadas transfronterizas, siempre que el causante deje bienes en España, que son los supuestos más frecuentes que pueden llegar a nuestros despachos, determinando la autoridad competente para la declaración de herederos abintestato, según se aplique la LOPJ o el RSE, (en base a las teorías antes expuestas), así como la ley aplicable a la sucesión, siempre que no haya habido Professio Iuris, como dije anteriormente, ya que en este caso podría tener lugar la Elección del Foro en base a los arts. 5 a 9 del RSE ).

 

CERTIFICADOS DE ÚLTIMAS VOLUNTADES:

Para finalizar y con relación a los certificados de últimas voluntades acreditativos de si el causante falleció con o sin testamento, cuestión que hasta ahora no ha planteado problema alguno, debemos tener en cuenta  la RDGRN del 1 de julio de 2.015, la cual señala, al igual que la Resolución de 18 de enero de 2.005 que deberá aportarse además del certificado del registro general de actos de última voluntad español, el del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe el citado registro o que, por las circunstancias concurrentes al caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Habla la Resolución, del certificado del RGAUV, del país de la nacionalidad del causante, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir su sucesión en el momento en el que se dictaron dichas resoluciones.

Con la entrada en vigor del RSE, que tuvo lugar el 17 de agosto de 2.015, la prevalencia ya no está en la nacionalidad sino en la última residencia habitual, salvo elección de la Ley aplicable mediante Professio iuris y en determinados supuestos, donde radiquen los bienes dejados por el causante. En estos casos, ¿Qué certificado hemos de pedir, además del de España?, ¿el de su nacionalidad, el de su última residencia o el del país donde radiquen los bienes de la herencia o en todos? Y si reside en un estado no miembro, ¿sería esto también exigible?

Como veis, la cosa se complica y más aún sabiendo, que, ni en el mundo ni siquiera en la Unión Europea, existe un registro centralizado de últimas voluntades que nos pudieran aportar tal información y lo que es peor, parece que las reticencias a crear dichos registro, son muy grandes por parte de algunos estados, si bien, el germen ya existe pues, entre algunos países miembros de la Unión Europea, entre los que no se incluye España, ya funciona un registro centralizado de últimas voluntades. Parece que a lo que se va es a ciertas conexiones entre los Registros de últimas voluntades de los Estados miembros.

No obstante, con la finalidad de no verlo todo negro, haré referencia para concluir a la Ley 29/2015 de 30 de Julio de Cooperación Jurídica Internacional, en materia civil, la cual, algo nos puede ayudar en toda esta materia de aplicación del derecho extranjero ya que,  según dicha Ley a la Autoridad Central Española en materia de cooperación jurídica internacional, en materia civil, que es el Ministerio de Justicia (art. 7), le corresponde entre otras funciones:”…e) proporcionar información sobre Derecho español cuando proceda con arreglo a lo previsto en el artículo 36, así como información sobre Derecho extranjero, conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 35” (art. 8.e).

Con relación a la información del derecho extranjero, el art. 34 de dicha ley, señala que “La información del Derecho extranjero podrá referirse, al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante”.

Y en cuanto a la solicitud de información de derecho extranjero, el art.35 señala lo siguiente “1.- Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, los órganos judiciales y los notarios y registradores, podrán elevar las solicitudes de información de Derecho extranjero mediante oficio a la autoridad central española para ser utilizadas en un proceso judicial español o por una autoridad española en el marco de sus competencias. 2.- La solicitud de información podrá contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales, certificados y cualquier otra que se estime relevante. 3.- La autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades competentes del Estado requerido, bien por vía consular o diplomática, bien a través de su autoridad central si existiere y estuviere previsto en su ordenamiento. La autoridad central española facilitará, en su caso, las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales españoles y extranjeros. 4.- Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de su dirección postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los hechos que motivan la solicitud y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello debidamente traducido al idioma de la autoridad requerida. Podrán unirse a la solicitud de información copias de aquellos documentos que se consideren imprescindibles para precisar su alcance. 5.- Cuando se solicite un elemento probatorio que suponga un coste, el mismo será a cargo de la parte solicitante. En este caso podrá ser solicitada provisión de fondos.”.

En resumen, nos han atribuido más facultades pero las dificultades y problemas se nos multiplican.

Cartagena, a 5 de Octubre del 2.015

Miguel Trapote Rodríguez

Cuadro de sucesiones transfronterizas

2015-declaracion-herederos-1 

2015-declaracion-herederos-2

MODELO DE ACTA DE NOTORIEDAD

IR AL ARCHIVO DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 

Cartagena. Por Alejandra Diego Eguren

Cartagena. Por Alejandra Diego Eguren

 

Modelo de declaración de herederos abintestato.

 

 

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela.

 

Se expone un modelo (de urgencia) precedido de unas notas previas.

 

Notas previas.-

 

1ª.- El notario tiene que examinar su propia competencia.

Internacional.-

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 22.3 LOPJ, RDGRN de 18 de enero de 2005.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (opinión notarial extendida)

Existe doctrina (Carrascosa González- El reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 1014. Sección segunda: competencia internacional, página 61) que se inclina por la aplicación del art.22.3 LOPJ, al entender que las normas de competencia del Reglamento no alcanzan a la competencia internacional de los tribunales españoles en relación con los actos de jurisdicción voluntaria, visto que cundo un tribunal español opera en funciones de jurisdicción voluntaria, no es un “tribunal” a efectos del Reglamento 650/2012.

Territorial.- ART.55 Ley del notariado introducido por la LJV.

2ª.- Ley aplicable

Si el causante fallece antes del 17 de agosto de 2015.- Art 9.8 CC ley nacional con posibilidad de que opere el reenvío de retorno del artículo 12.2CC vid STS de 15 de noviembre de 1996, 21 mayo 1999, 23 septiembre 2002 y RDGRN de 13 de agosto de 2014 (BOE 6 de octubre de 2014); no se aplicaría el reenvío si se produce una fragmentación en la regulación legal de la sucesión.

Si el causante fallece el del 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 (art.20 y 21.- considerandos 23 y 24):“salvo, disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

Si el Estado de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento es un Estado miembro del Reglamento, se aplica su derecho sustantivo y si es un tercer Estado, Estado no miembro del Reglamento, existe la posibilidad de que juegue el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento.; son terceros Estados a estos efectos Reino Unido e Irlanda, sin perjuicio de que puedan aceptar el presente Reglamento tras su adopción, y Dinamarca.

Si el Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento es el Estado español, distinguiremos: si el causante tiene nacionalidad española, la ley aplicable es la Ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 36.1 Reglamento y 9.1, 9.8, 14.1 y 16.1 1º del CC; si el causante es extranjero residente en España art.36.2 a) Reglamento, esto es, la ley de la unidad territorial en la que el causante hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Excepcionalmente, art.21.2, puede aplicarse la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento del fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho, en cuyo caso, aunque la Ley sea la de un tercer Estado no opera el reenvío

3ª.- Determinar el Estado de la residencia habitual de los causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha no siempre será tarea sencilla; la comparecencia y en su defecto, la notificación de los posibles afectados por el expediente será una opción segura ya que los herederos pueden diferir en función de la ley aplicable a la sucesión; no obstante, para el Notariado español no es algo nuevo pues ocurre actualmente cuando albergamos dudas acerca de cuál es la vecindad civil del causante de nacionalidad española dada la pluralidad de derechos civiles que coexisten en nuestro Estado, así por ejemplo, en Cataluña el cónyuge y conviviente en pareja estable superviviente se antepone a los ascendientes y en Navarra se extiende la sucesión intestada en los bienes no troncales a la línea colateral hasta el sexto grado y es distinta la manera en que suceden por representación los hijos de hermanos premuertos en derecho civil catalán y en el ordenamiento civil estatal; el notariado español está acostumbrado a navegar aguas de pluralidad legislativa. 

4ª.- No pretendo en este modelo que seguidamente expongo plantear todas las hipótesis posibles pues éstas dependerán de la ley rectora de la sucesión; tratándose de sucesión de los denominados colaterales privilegiados en el Ordenamiento civil estatal (hermanos e hijos de hermanos premuertos) las pruebas serán, posiblemente, de obtención más sencilla y a medida que el heredero se aleje en grado de parentesco con el causante, la dificultad de obtención de pruebas documentales aumentará; como sabemos existen dos líneas recta (ascendente y descendente) y colateral y además existen la línea paterna y materna (tíos paternos y maternos, primos hermanos por la línea paterna y materna) y colaterales de doble vínculo y de vínculo sencillo.       

Son parientes dentro del cuarto grado los primos, los hermanos del abuelo o abuela del causante (tíos abuelos), y los nietos del hermano o hermana del causante (sobrinos-nietos) y como colaterales en cuarto grado heredarán en concurrencia con todos los demás colaterales en cuarto grado, por iguales partes, artículos 921 y 955 CC.

La fecha de fallecimiento del causante cobra especial relevancia no solo para determinar la norma de conflicto que la autoridad española competente debe aplicar sino también para tener en cuenta las disposiciones transitorias del derecho sustantivo al que conduce la norma de conflicto; de esta manera si el causante fallece antes del día 8 junio de 1981, casado sin descendientes ni ascendientes y hemos de aplicar el artículo 9.8 CC que conduce a la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento y tiene nacionalidad española y vecindad civil común y la ley rectora es el código civil estatal, la preferencia del cónyuge en la sucesión intestada a los hermanos del difunto y a los sobrinos hijos de hermanos del difunto se introduce con la reforma de 13 de mayo de 1981 (entró en vigor el 8 de junio) y por tanto, si el causante fallece antes del día 8 de junio de 1981, disposición transitoria octava, los hermanos y sobrinos hijos de hermanos se anteponen al cónyuge del causante.

5ª.- Aunque el artículo 55 Ley Notariado, introducido por la LJV omite la competencia de los notarios del mismo distrito parece que debe entenderse implícita al habilitar a los notarios de los distritos colindantes; no obstante, no debemos olvidar que estamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, cuya tramitación y resolución puede alcanzar un elevado grado de complejidad; una cuestión es que un notario tenga competencia territorial y otra distinta es que todo notario competente territorialmente se encuentre en una posición idónea que le permita con seguridad acreditar por notoriedad los hechos y declarar herederos.

6ª.- Continuo con el mecanismo del doble instrumento.

 

MODELO DE ACTA DE REQUERIMIENTO:

(para facilitar la exposición es de colaterales).

 

ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD

NUMERO *&Número de Protocolo  .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización  .

Ante mi, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia,—————————————-

—————–C O M P A R E C E————–

 *&Comparecencia de una Parte  .—————————————-

INTERVIENE *&Intervencionen su propio nombre y derecho y tiene, a mi juicio, capacidad e interés legítimo para requerir la autorización de la presente ACTA DE REQUERIMIENTO Y TRAMITACIÓN DE DECLARACION DE HEREDEROS POR NOTORIEDAD, a cuyo fin, ————————

———————-EXPONE:——————-

I.- Causante.——————————-

Que suparentesco  ,  , D.N.I./N.I.F.  , natural de  , provincia de  , falleció el día    en ** tuvo su última residencia habitual en España (fuera de España) en (localidad), provincia en su caso  , de nacionalidad   (o con nacionalidad española y vecindad civil  .

II.- Competencia.—————————-

 (Causante que fallece antes del día 17 de agosto de 2015, art.22.3 LOPJ)

El causante tuvo su último domicilio en España y/o tiene bienes inmuebles en España y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de la población..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España

 

(Causante que fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, de aplicar el Reglamento por incluirnos dentro del término “tribunal” la competencia internacional se estructura en cascada artículos 4,7,10 Y 11)

El causante tenía su residencia habitual en España en el momento del fallecimiento o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y el causante tiene nacionalidad Española o  el causante ha tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España, donde ha tenido previamente su residencia habitual sin que hayan transcurrido más de cinco años del cambio de su residencia habitual desde España a *** (tercer Estado) o el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento en ** (un tercer Estado), existen bienes (de cualquier naturaleza) en España y no ha residido previamente en un Estado miembro en los términos del artículo 10.1 b) del Reglamento, por lo que el presente expediente se refiere a los bienes existentes en España. Excepcionalmente, el forum necessitatis del artículo 11).

y yo notario soy competente territorialmente por serlo para actuar (en el mismo distrito o distrito colindante de..) en la población en que el causante tuvo su último domicilio o residencia en España, o por serlo para actuar en el lugar donde el causante tiene la mayor parte de su patrimonio en España (lo que me acredita con ** declaración del impuesto de sucesiones** catastro, ** certificados de depósitos bancarios, ** declaración de patrimonio) o por serlo para actuar en el lugar de su fallecimiento en España   III.- Ley rectora de la sucesión.-

 

(Fallecidos antes del 17 de agosto de 2015, artículo 9.8 CC)

La ley rectora de la sucesión es la ley ** de su nacionalidad o (si español) la ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento por residencia continuada durante diez años precedentes a su fallecimiento en** (o por haber optado por la vecindad civil de su cónyuge, o por haber optado por la vecindad civil de ** al adquirir la nacionalidad española, o por no haber transcurrido diez años desde que se trasladó de** donde nació y vivió hasta el año** o por manifestar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de optar por la vecindad civil de ** tras residir dos años en** o por manifestar ante el Registro Civil su voluntad de no perder la vecindad civil de ** lo que me acredita con certificación de** nacimiento/registro individual del  Registro Civil, artículos 5 y 68 LRC en su caso)

    (Fallecidos El 17 de agosto de 2017 o después de dicha fecha: Ley rectora es la Ley del Estado de la residencia Habitual= centro de vida. Guía, considerandos 23 y 24 del Reglamento.- conjunto de pruebas: dirección que figura en el DNI de nacionales españoles, permisos o certificados de residencia, certificados de empadronamiento, títulos de propiedad o de alquiler y condiciones de dicha residencia, contrato de trabajo, certificados de escolarización de hijos, tarjetas de clubes o asociaciones culturales o sociales de la localidad, declaraciones de amigos y parientes).

    Si el que reside en España es español.- vecindad civil (arts.21.1 y 36 1R).

Si el que reside en España es extranjero, unidad territorial en la que tiene su residencia habitual, artículos 21.1 y 36.2 a) R.

Si reside en un tercer Estado= ver art.34= por si procede el reenvío, en otro caso, aplicar derecho sustantivo y acreditar la ley extranjera aplicable.

Excepcionalmente, una ver determinado el Estado de la residencia habitual, puede ser de aplicación la Ley de otro Estado cuando todas las circunstancias indiquen que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con ese otro Estado.

La ley rectora de la sucesión es la ley ** por ser la del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y siendo ésta la ley del Estado español se aplica** por ser la de su vecindad civil (si es español, ver nota anterior) o la de ** por ser la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de su fallecimiento.

IV.- Última Voluntad.———————–

Que el/la mencionado causante no otorgó disposición mortis-causa por lo que ha fallecido intestado. (O lo que proceda)–

   V.- Situación familiar.- En el momento de su fallecimiento el causante estaba soltero, no tenía constituida unión de hecho, carecía de descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante, su hermana A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos.————–

B falleció sin descendencia.—————-

C falleció dejando tres hijos: C1 el propio requirente, C2 y C3.  

VI.- Requerimiento.- Por lo expuesto y en base a lo establecido en el artículo 55 y 56 de la Ley del Notariado y Reglamento notarial; REQUIERE, la autorización de este Acta, cuyo OBJETO, es el siguiente: 

PRIMERO.- Que DECLARE SER NOTORIOS LOS SIGUIENTES HECHOS en que se funda la declaración de herederos:————–

“Que su tío don  , nacido el día** en ** cuya última residencia habitual en España estuvo en  , donde tenía su domicilio en**  falleció el día  , en***, tenía (nacionalidad española y vecindad civil en territorio de derecho común) estaba soltero sin estar en situación de unión de hecho, sin descendientes y sus padres ** y ** han premuerto; del matrimonio de sus padres nacieron cuatro hijos: el causante Don/Doña, A que aún vive, B y C, éstos dos últimos fallecidos; B falleció sin descendencia y C falleció dejando tres hijos: C1 el requirente, C2 y C3, por lo que sus únicos herederos abintestato son su hermana A por derecho propio, y sus sobrinos hijos de su premuerto hermano C: C1, C2 y C3, por derecho de representación.———————-

SEGUNDO.- Que DECLARE LOS PARIENTES QUE SON SUS HEREDEROS ABINTESTATO sobre la base de los hechos notorios referidos y conforme a las normas de la ley** rectora de la sucesión, vigentes en el momento de su fallecimiento.———————————-

Con tal finalidad el/la compareciente:——

1.- Asevera la certeza de los hechos positivos y negativos contenidos en el apartado PRIMERO antes referido.———-

2.- Ofrece para su justificación: a) acreditar documentalmente la apertura de la sucesión intestada y la relación de parentesco de los herederos designados por el requirente, con el/la causante. b) La declaración de dos testigos sobre la veracidad de los hechos sometidos a notoriedad.———————————–

3.- Y que dados los hechos expuestos los únicos herederos abintestato del causante son su hermana A por derecho propio y sus sobrinos C1, C2 y C3 hijos de su premuerto hermano C, por derecho de representación.  

        Vista la capacidad e interés del requirente y siendo notario hábil para actuar conforme al artículo 55 de la Ley Notarial ACEPTO el requerimiento, una vez consultado vía telemática el aplicativo de las actas en el histórico del colegio, que practicaré por diligencias sucesivas y a continuación, advirtiéndole que para la verificación de la notoriedad pretendida y en la instrucción del Acta, practicaré cuantas diligencias y averiguaciones juzgue oportuno, hayan sido o no propuestas en el requerimiento y una vez concluida dicha tramitación, si procede, autorizaré Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato, que incorporaré a mi protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda, dejando constancia en ésta del otorgamiento de la misma. 

    Hago las reservas y advertencias legales.—

    A tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, el compareciente queda informado y acepta que los datos recabados y que en esta escritura constan, han quedado incorporados a los ficheros automatizados de la notaría a mi cargo, y que podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el notario autorizante o quién legalmente le sustituya, en la notaría de este domicilio.————————————–

Leída por mí este acta, después de advertido el requirente de su derecho a hacerlo por sí, y tras mis explicaciones, la encuentra conforme, presta su consentimiento y firma conmigo el notario, que doy fe identificarle mediante su reseñado Documento Nacional de Identidad, de su capacidad y legitimación para este acto, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante y de todo lo contenido en este Instrumento Público, extendido en&Folios de la Matriz  folios de papel exclusivo para documentos notariales, números&Números de Folios   y los siguientes en orden correlativo.————————————

   

   

 

DILGENCIA.- PRUEBA DOCUMENTAL.- La extiendo a continuación del acta inicial y en la misma fecha para hacer constar:-

    1º.- que el requirente, me exhibe la siguiente documentación original:—————————————

 – Certificación de defunción del causante.—–

 – Certificación de Ultimas Voluntades del causante.   

– DNI del causante.

 – Certificación literal de nacimiento del causante (o registro individual, en su caso).————————

– certificación de defunción de los padres del causante.

– libro de familia de los padres del causante.

– certificado de defunción del hermano B del causante.

 – certificado de defunción del hermano C del causante y libro de familia de éste, donde constan el nacimiento de los sobrinos del causante, C1, C2 y C3, hijos de su premuerto hermano.

  De dicha documentación deduzco testimonio por fotocopia en   folios de papel exclusivo de de uso notarial serie  , números  , el cual protocolizo con esta matriz.——————–

    2º.- que de la documentación exhibida, resultan comprobados documentalmente los hechos sometidos a notoriedad y no consta esté interesado en este expediente ningún menor o persona con capacidad modificada judicialmente que carezca de representante legal.

Leo esta diligencia al requirente, advertido de su derecho a leerla por sí, del que no usa (o usa); enterado del contenido, la aprueba y firma conmigo, el Notario que doy fe de haberlo identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .———————————

 

 

 

  DILIGENCIA.- PRUEBA TESTIFICAL.- La extiendo para hacer constar que siendo las   horas del día *** de hoy u otro, comparecen ante mí, propuestos por el requirente:——————-

 *&Comparecencia de otra Parte  .———————————————

Y  *&Comparecencia de otra Parte  .——————————————-

   los cuales, después de ser advertidos por mi, el Notario de la responsabilidad en que incurrirían en caso de alterar o faltar a la verdad, y tras la lectura del Acta inicial y especialmente de los hechos sometidos a notoriedad, ambos (o el que sea de ellos) afirman que por su parentesco* relación de amistad*, vecindad* con el causante, saben y les consta por conocimiento propio / o por notoriedad (una de las dos) que son absolutamente ciertos los hechos sometidos a notoriedad, no les consta que el causante haya otorgado disposición de última voluntad y tras informarles yo, notario, sobre la legislación aplicable a la sucesión y parientes llamados por ley a sucederle, aseveran que las personas designadas por el requirente son sus únicos parientes llamados a la herencia con carácter preferente.———-

Leo este diligencia a los comparecientes, advertidos de su derecho a leerla por sí, del que no usan (o usan); enterados por mis explicaciones presentan su consentimiento, la aprueban y la firman conmigo, el Notario que doy fe de haberlos identificado por sus D.N.I. y en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .

 

 

   PUBLICACIONES.- (en su caso, se albergan dudas de que haya parientes con igual o mejor derecho  que los designados por el requirente o hay interesados, afectados por el expediente cuyo domicilio se ignora)

       La extiendo yo, Notario, autorizante para hacer constar que con fecha**  remito edictos para la publicación de la tramitación del acta, durante un mes, en el tablón de anuncios de los  Ayuntamientos de** (la población del último domicilio del causante y de *** (el correspondiente al lugar del fallecimiento, si fuera distinto) o al Ayuntamiento del lugar de situación de la mayor parte de los inmuebles (en España)

    Con igual fecha remito edicto para su publicación por igual plazo en el Boletín Oficial del Estado.—————

 Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  . 

 

     DILIGENCIA.-  Con fecha **  se publicó la tramitación del acta en el BOE número **. Incorporo copia del mencionado anuncio.

     Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .   

 

    DILIGENCIA.-  Incorporo a este acta con fecha **   el/los edictos que han sido expuesto al público en el tablón de Anuncios de los Ayuntamiento de *, por un período de un mes según certifica en el propio edicto la Secretaria de dicho Ayuntamiento Doña *, con el Visto Bueno del Alcalde Sr. *.——————————

  Yo notario, doy fe del contenido de esta diligencia y en lo permitente  de cuanto en ella se expresa y de que va extendida en  .  

     (Modelo de oficio y anuncio)

       Estimado Sr/a:

    Le remito con el presente oficio, anuncio de tramitación de expediente de declaración de herederos abintestato con el fin de que sea expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento (o para que sea publicado en el Boletín) durante el plazo de un mes; ruego (en el caso de ser el oficio dirigido al Ayuntamiento) sea  devuelto con resguardo justificativo de que el mismo ha estado expuesto al público un mes desde la fecha en que se inició la exposición.——–

               Anuncio:

 Do/doña ** notaria del Ilustre Colegio de Galicia, con residencia en Santiago de Compostela, HAGO SABER:

Que en mi notaria sita en*** se tramita acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de DON… nacido en** el día*** que falleció el día** en *** en estado de** con su último domicilio en**, a instancia de *** siendo designados como herederos por el requirente su hermana A y sus sobrinos, hijos de su hermano premuerto C,  el propio requirente C1, C2 y C3 la primera por cabezas y los segundos por estirpes, lo que se pone en conocimiento para que cualquier persona que pueda verse afectada por el presente expediente o que se crea con igual o mejor derecho que los herederos designados por el requirente, puedan comparecer en mi notaria y alegar lo que estime oportuno en defensa de sus derechos en el plazo de un mes a constar desde la publicación de este anuncio (o de su exposición al público)

Santiago de Compostela a***. Firmado: Inmaculada Espiñeira Soto.

 

Nota.- para hacer constar que el mismo día del acta inicial, comunico al Decanato del colegio la iniciación del acta. Doy fe.

 

Diligencia Final.- La extiendo yo, el notario autorizante el día… para hacer constar que ha sido declarada la notoriedad pretendida mediante acta por mi autorizada el día… con el número… de mi protocolo, con lo que doy por terminada la presente diligencia y con ella el contenido del acta que antecede extendida en…folios de uso exclusivo notarial de la serie… números…, de todo lo cual yo, el notario, doy fe.

 

 

MODELO ACTA DE DECLARACION DE NOTORIEDAD DE HEREDEROS ABINTESTATO.-

NUMERO *&Número de Protocolo  .-

En Santiago de Compostela, mi residencia, a *&Fecha de Autorización  .

Yo *&Nombre Notario  , Notario del Ilustre Colegio de Galicia, hago CONSTAR: que el día   y en Acta de Requerimiento de   y bajo el número   de mi protocolo, se inició la tramitación del Acta de NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS de  , nacido el día   estado civil   fallecido el día**   en   con DNI  ,  con su última residencia habitual en España en ** donde tenía su ultimo domicilio, de nacionalidad **(en su caso vecindad)

Tras haber transcurrido el plazo reglamentario (20 días hábiles, un mes o dos), vistas las aseveraciones del requirente del acta, la prueba documental aportada y los testimonios contestes recogidos en el Acta inicial, no constándome nada en contrario de lo pretendido en el requerimiento.———————————-

No habiendo recibido la comunicación de suspensión a que se refiere el artículo 209-bis del Reglamento Notarial.—-

Y habiendo observado en la instrucción del Acta lo prevenido la Ley notarial y su Reglamento

Yo el Notario:——————————

PRIMERO.- DECLARO LA NOTORIEDAD DE LOS HECHOS REFERIDOS en el punto primero del antecedente VI del Acta inicial.—-

SEGUNDO.- DECLARO QUE LOS HEREDEROS ABINTESTATOS DE   son:

Su hermana A (circunstancias de identificación)

Sus sobrinos:

C1, (circunstancias de identificación)

C2 (circunstancias de identificación)

C3, (circunstancias de identificación)

Quienes le suceden a titulo universal, Doña A por derecho propio (por cabezas) y sus sobrinos C1, C2 y C3, por estirpes, en la proporción de tres sextas partes su hermana y una sexta parte cada uno de sus sobrinos y todo ello por aplicación a los hechos notorios de las normas del Código Civil vigentes en el momento del fallecimiento, artículos 912, 925, 946 y 948CC.————————–

(En su caso, si ha habido alegaciones que no han influido o incidido en la conformación del juicio afirmativo del notario sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funde la declaración de herederos),

Sin perjuicio del derecho a ejercitar su pretensión ante los tribunales de los que en el presente expediente no han acreditado, a mi juicio, su derecho a la herencia. 

DOY FE en lo pertinente de cuanto en ella se expresa y de que con esta DECLARACION de NOTORIEDAD doy por cerrada el ACTA INICIAL, dejando constancia en la misma de su terminación, y de que queda ésta extendida en &Folios de la Matriz  folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie Serie de Folios Matriz  ,  números &Números de Folios  .————————————-

 

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MODELOS NOTARIALES

ARTÍCULO DE MIGUEL TRAPOTE

Astilleros en la ría de Ferrol. Por Xaimex.

Astilleros en la ría de Ferrol. Por Xaimex.

Informe Opositores Octubre 2014

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                   OCTUBRE-2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario

  1. Se ha publicado
  2. Jurisprudencia
  3. Donación Colacionable: concepto.

II.   Resoluciones comentadas.

  1. Inmatriculación: finca colindante con monte público.
  2. Acta de notoriedad: sentencia declarativa contradictoria
  3. Opción de compra: ejercicio unilateral y cargas posteriores.
  4. Convenio regulador: vivienda familiar en proindiviso.

III   Cuestionario práctico

  1. Anotación preventiva: caducidad
  2. Expediente de dominio: dudas fundadas.
  3. Herencia
  4. Principio de tracto sucesivo: expediente de dominio
  5. Título inscribible

  

 

Se ha publicado

 

Se reproduce literalmente el interesante comentario de Inmaculada Espiñeira Notario de Santiago de Compostela, en esta página.

HERENCIA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. RESERVA HEREDITARIA. Resolución de 13 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Roque, por la que deniega la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos: El señor G. C. R. de nacionalidad británica y residente en España, fallece en Cádiz en el año 2013, bajo testamento abierto otorgado ante notario español. En él instituyó heredera de todos los bienes, derechos y acciones que el testador poseyere en España a su esposa doña C. L. R. y en caso de que ésta le premuriera, a sus hijos G. y P. R., habidos de nupcias anteriormente contraídas con doña D. K. R, por partes iguales entre ellos. Además manifestó que esa disposición era factible conforme a su ley nacional.

El patrimonio relicto en España consiste en un inmueble, residencia habitual del testador y su esposa, así como un vehículo automóvil. El inmueble le pertenecía al causante en cuanto a una mitad indivisa por compra y en cuanto a la restante mitad por herencia de su anterior esposa.

El registrador suspende la inscripción por entender que siendo la ley aplicable a la sucesión la legislación española conforme a las normas de conflicto del Código Civil, han de respetarse los derechos de los hijos habidos en el primer matrimonio, mediante la reserva del artículo 968 del Código Civil.

En la escritura calificada no resulta ni el «domicile» del causante – concepto distinto al de residencia habitual- ni quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, «grant of probate», elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta al Derecho británico, aspectos sobre los que tampoco se pronuncia el registrador en la nota de calificación, por lo que conforme al artículo 326 de la LH su posible incidencia no puede ser abordada en el presente recurso.

La cuestión de fondo planteada estriba en la determinación de la ley aplicable a la herencia del finado, la «lex successionis».

Alega la recurrente que «el artículo 83 del Reglamento 650/2012 permite la elección de ley aplicable por el causante, aunque aún no esté en vigor dicho Reglamento comunitario». Es cierto que el apartado 2 del mismo precepto adelanta la admisibilidad de la «professio iuris», ampliando incluso sus términos al periodo de «vacatio legis», estableciendo que «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».

Pero esta norma de derecho transitorio, cuyo objeto es facilitar la preparación de las sucesiones «mortis causa» cuando el testamento sea otorgado con anterioridad a dicha fecha, no resulta aplicable al caso aquí debatido porque de acuerdo con el artículo 83.1 «las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha». En el presente caso, fallecido el causante en 2013 no cabe alegar la aplicación retroactiva del Reglamento ni elección de ley alguna conforme al mismo.

Mientras dicho instrumento no se encuentre en vigor, debe partirse de la «lex fori», esto es la española, la cual determina, conforme al artículo 9.8 del Código Civil, que la ley aplicable es la personal del causante. Acoge el art. 9.8CC el principio de universalidad de la sucesión, el fenómeno sucesorio se sujeta siempre a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas de Derecho Internacional Privado (cfr. artículo 12.2 del Código Civil).

Sin embargo, ese reenvío de primer grado, como ya afirmó la Resolución de este Centro Directivo de 24 de octubre de 2007, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión», que de esa forma se vería regulada por varias leyes, ya que el artículo 9.8 del Código Civil está presidido por los principios de unidad y universalidad de aquélla, (vid. en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002).

Esta limitación del reenvío en el presente caso es importante ya que, según el artículo 9.8 del Código Civil, es relevante sólo la ley personal, entendiendo por tal la nacional del causante en el momento de su fallecimiento, (en el caso que ahora se examina la derivada de su nacionalidad británica), cuyo Derecho sucesorio además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae».

En el presente caso NO se admite el reenvió de retorno a la ley española por parte de la inglesa porque su aplicación puede derivar en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, una parte y no todo el patrimonio inmobiliario está ubicado en España, y, por tanto, prevalecen las normas sobre libertad de testar propias del Derecho inglés, frente a las restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Y esto, que se aplica al ámbito de los derechos legitimarios, ha de aplicarse también en relación con la regulación de la reserva vidual del artículo 968 a que se refiere el registrador en su nota de calificación.

Como dijo la Resolución de esta Dirección General de 14 de abril de 1969, «la naturaleza jurídica de la reserva vidual y la posición que ostentan el reservista y los reservatarios aparecen muy controvertida en la doctrina patria, pues:

A) Unos autores entienden que en toda reserva de este tipo se está ante una sustitución fideicomisaria o una situación de desdoblamiento de usufructo y nuda propiedad en la que el reservista sería un fiduciario o usufructuario y los reservatarios tendrían el carácter de fideicomisarios o nudos propietarios, con lo que estos últimos sucederían directamente al cónyuge premuerto

B) Otros autores se inclinan por considerar que los reservatarios a quien suceden es al reservista, dado que la reserva tiene el carácter de una legítima especial, concretada en unos bienes determinados que se localizan dentro de la herencia del bínubo.

Sobre la solución de esta controversia se ha pronunciado recientemente este Centro Directivo en su Resolución de 19 de mayo de 2012, afirmando que «respecto a cuál es la vocación o llamamiento del reservatario, se observa que no tiene vocación derivada del primer causante, pues no lo llamó como reservatario ni lo pudo llamar en ese momento, dado que la reserva no sólo está sujeta a la condición de la existencia de los reservatarios en el momento de la muerte del reservista, sino a un suceso totalmente indeterminado en el momento de la muerte del primer causante cual es las nuevas nupcias del cónyuge supérstite.

Tampoco puede considerarse que el reservatario tiene vocación derivada del reservista pues éste no puede decidir libremente acerca de su llamamiento sino que tiene la obligación de respetar la reserva, ni se puede equiparar al supuesto de legítima en que el causante tiene que atribuirla por cualquier título y el legitimario está protegido por la preterición. El reservatario, adquiere ex lege y es indiferente que le pretendiera llamar como heredero o como legatario el reservista, pues los bienes los recibe por su condición de reservatario o sucesor especial.

Hay que concluir que la vocación o llamamiento del reservatario es legal, la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios. Los derechos del reservatario proceden, por tanto, no de una disposición del primer causante o del reservista, sino de un llamamiento legal. Lo que implica que dicho llamamiento sólo será efectivo cuando esté previsto en la «lex successionis» aplicable «in casu», lo que no ocurre, en el presente supuesto en el que el reenvío de la ley inglesa designada por nuestra norma de conflicto (vid. artículo 9.8 del Código Civil) hace a la ley española (artículo 12.2 del Código) no puede aceptarse.

La opción del Reglamento europeo número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 por el modelo de unidad de la sucesión confirma esta conclusión.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación registral.

Comentario: reservas y Derecho Internacional Privado.-

 

El derecho de reversión del art.812 CC no plantea problema. Los donantes recobran los bienes donados iure hereditatis. Es una suerte de sucesión legal y especial. Se aplica como ley sucesoria, la ley rectora de la sucesión del donatario.

 

En cuanto a las reservas de los arts.968 a 980 del CC y 811 del CC, es necesario determinar cuándo se produce el llamamiento a los reservatarios.

En ambas reservas hay dos momentos claves: El nacimiento de la obligación de reservar y la apertura de la sucesión del reservista.

En la reserva lineal la obligación de reservar surge cuando el ascendiente hereda por ministerio de la Ley al descendiente causante de la reserva; en la reserva ordinaria, vidual o binupcial, surge cuando el viudo contrae nuevo matrimonio o con el nacimiento del hijo no matrimonial o con la adopción.

Es interesante traer a colación en esta exposición la Sentencia del TSJ de Galicia 21/2011 de 27 de julio que trató del momento temporal de la aplicación del art.182 que señala “En las sucesiones regidas por la presente ley, no habrá lugar a reversión legal ni obligación de reservar”; la Sentencia se pronunció acerca del momento temporal al que se debe estar para aplicar el art.182 de la Ley 2/2006, y resumidamente señala:

1º.- Con la obligación de reservar impuesta al reservista no ha nacido un derecho para el reservatario, sino una mera expectativa que no se consolida y convierte en derecho sino cuando se abre la sucesión del reservista y el reservatario es llamado a su herencia.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 7 de noviembre de 1912 y la de 2 de enero de 1929 indican que hasta la muerte del reservista no puede afirmarse que asista al reservatario más que una esperanza o expectación de derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1956 sostiene que el derecho del reservista es análogo al del poseedor de bienes sujetos a una condición resolutoria y el derecho que compete a los reservatarios sobre los mismos bienes se halla afecto a una condición suspensiva. La STS de 1 de diciembre de 1989 insiste en esta idea y la misma idea pervive en la de 25 de septiembre de 2006, con reproducción literal de párrafos de la de 2 de enero de 1929. Concluye la sentencia de 2006, en lo que interesa: » La reservataria…. tiene …una esperanza o expectación de derecho (sentencia de 21 de marzo de 1912), derecho expectante de reserva (sentencia de 31 de octubre de 1964), mera expectativa asegurada (sentencia de 17 de junio de 1987): en definitiva, una expectativa jurídicamente protegida (sentencia de 26 de marzo de 1960) que dará derecho a la reservataria a adquirir los bienes, a la muerte de la reservista y si le sobrevive; es decir, es titular de los bienes reservables, sujeta a la condición suspensiva de sobrevivir a la reservista (lo que recalca la sentencia de 21 de diciembre de 1989). Mientras tanto, puede exigir las garantías que contempla el artículo 184 de la Ley Hipotecaria».

2.- Si el derecho del reservatario a adquirir los bienes nace con la muerte del reservista y la sobrevivencia del reservatario en cuanto que acontecimientos que constituyen la doble condición (artículo 1.114 del CC), aplicando la disposición transitoria segunda, apartado segundo, que es la norma transitoria específicamente aplicable al caso, a la sucesión «mortis causa», se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006.

3.- La sentencia del TS de 17 de junio de 1967 considera esta reserva como una variedad con características propias de las limitaciones de la autonomía de la voluntad en las sucesiones «mortis causa». La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por «el ascendiente que heredare de su descendiente» y la realidad social actual es contraria a limitar al causante sus facultades de disposición sucesoria (artículo 3 del Código Civil).

4.- Las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 del Código Civil).

5.- Permite la evolución del Derecho sin merma de la seguridad jurídica pues prevalece el derecho del ascendiente que heredó bienes del descendiente a disponer de lo heredado, que es un derecho consolidado frente a las meras expectativas del reservatario.

No hay llamamiento al reservatario hasta que se abre la sucesión del reservista (vid, art.971CC). Esta tesis es mantenida por Vallet y por la RDGRN de 14 de abril de 1969.

Por tanto habrá que estar a la Ley rectora de la sucesión del reservista para indagar si impone limitaciones, restricciones a la libertad de disposición.

Una reflexión: Cabría preguntarse en este campo de la aplicación espacial de las normas y teniendo en cuenta los artículos 3 y 4.2 del CC, acertadamente expuestos por la Sentencia, que si de entrada y en un primer momento no hay obligación de reservar, tampoco parece lógico que demos pie al segundo momento aplicando posteriormente una limitación impuesta por la ley rectora de la sucesión del reservista; pensemos en descendiente causante sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia y ascendiente reservista cuya sucesión se sujete a derecho civil común.

¿Tendría que surgir en un primer momento la obligación de reservar teniendo en cuenta la Ley rectora de la sucesión del descendiente causante de la reserva y a mayores y cumulativamente que dicha limitación esté contemplada y persista al aplicar la ley rectora de la sucesión del reservista? Lo dejo a vuestra reflexión. (IES)

R.13 agosto 2014. BOE 6 octubre 2014

 

Jurisprudencia.

DONACION COLACIONABLE.

Sentencia de 25 de mayo de 1992

Roj: STS 14117/1992

Ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA

Supuesto de hecho.

Se discute si el heredero debe colacionar como liberalidad recibida de su madre el no haberle pagada nada pagar nada a su madre -la usufructuaria- por la explotación agropecuaria desde el I de enero de 1967 al 3 de febrero de 1971, de la que su madre era usufructuaria.

Doctrina TS.

1. “ (…) La sentencia de 3 de junio de 1965 , en un minucioso estudio de la colación y de sus caracteres o requisitos, estaba «que la Ley, al referirse a la materia colacionable, menciona dos conceptos específicos (dote y donación) y uno genérico con la expresión «u otro título gratuito», pero en el concepto de «donación» habrá de comprenderse tanto las que se llaman «propias», incluidas en el artículo 618 del Código Civil , como las «impropias» que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas, sin efectiva y simultánea transmisión de bienes; en cambio cuando la Ley habla, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo habrá de reunir los requisitos de ser «derivativo» y dimanante del de cujus, con lo que se excluyen los que no reúnan tales caracteres, siendo ajeno por tanto, a la materia colacionable cuanto no sea lucro que proceda de la voluntad del causante, bien tenga por causa una obligación incumplida cualquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquier otro débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el artículo 1.035 del Código Civil ; la expuesta doctrina jurisprudencial lleva a la desestimación de los dos motivos examinados, ya que las cantidades que se pretenden colacionar no fueron entregadas al demandado por la causante a título de donación ni por otro carácter gratuito, sino que nos encontramos bien ante un supuesto de rendición de cuentas por el poseedor de los bienes, bien ante cualquiera otro de los contemplados en la citada sentencia de 1965 de los que no surge la obligación de colacionar…”

2. Ello sin perjuicio de que “…acreditado en autos que el demandado don David ha estado en posesión de las referidas fincas, pertenecientes en proindiviso y por iguales partes a los dos hermanos, haciendo suyos los frutos y productos de las mismas, aquél viene obligado a rendir cuentas de esa administración y a entregar a su comunero la mitad de lo» beneficios líquidos obtenidos durante aquel período de tiempo que dure» la indivisión, de conformidad con el artículo 393, párrafo primero, del Código Civil , ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del copropietario administrador y en perjuicio del que no ha administrado los bienes, sin que pueda entenderse que se ha producido la prescripción de la acción así ejercitada ya que no resulta aplicable al caso el artículo 1.966.2 del Código pues no se trata, como equivocadamente entiende la Sala Sentenciadora, de una reclamación de la renta arrendaticia aunque para acudir a la fijación del montante de la deuda se acuda a ese criterio determinativo;

 

Comentario.

El artículo 1035 CC incluye como tercera categoría de actos colacionables, junto a la dote y donación, todo aquello que el heredero forzoso hubiera recibido del causante por cualquier otro título lucrativo, y precisamente este era el fundamento de quienes demandaban en la Sentencia que nos ocupa. Sin embargo, cualquiera que sea el título gratuito, debe reunir como condición inexcusable que se trate de una disposición o atribución ordenada por el causante con ánimo de conceder una ventaja económica al heredero legitimario. Debe tratarse de títulos derivativos procedentes del causante a título gratuito, con lo que se excluyen cualesquiera otros que no reúnan estas características (SS.TS 3 de junio de 1965 y 25 de mayo de 1992)

 

Resoluciones comentadas.

 

INMATRICULACIÓN.

FINCA COLINDANTE CON MONTE PÚBLICO..

Supuesto de hecho.

1. Se pretende la inmatriculación de una finca colindante con monte público. Solicitado informe preceptivo por el Registrador, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía informa desfavorablemente, razón por la que no se practica la inmatriculación.

2.La recurrente alega que la inmatriculación de la finca no está sujeta al requisito del informe favorable, pues según entiende, la rúbrica del artículo 22 de la Ley de Montes se refiere a asientos registrales de montes privados, mientras que en el presente caso, la finca objeto de inmatriculación tiene un uso local principal agrícola (pastos 03) al que no le puede ser de aplicación la legislación forestal según disponen los artículos 2 y 5 de la Ley de Montes –no tienen consideración de monte los terrenos dedicados al cultivo agrícola–.

Doctrina de la DGRN

  1. La Resolución confirma la calificación registral pues, “… De conformidad con lo establecido en el artículo 22.1 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, «toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma”.
  2. “…El efecto del informe desfavorable es por tanto impedir la inscripción, sin perjuicio de los eventuales recursos de los interesados en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa si discrepan del informe de la Administración. Debiendo entretanto prevalecer, como señala la Resolución de esta Dirección General de 17 de octubre de 2011, la presunción de validez de los actos administrativos..”.

 

Comentario

1.La DGRN no deja lugar a dudas en este punto y dice, citando el art. 22 Ley de Montes, que «toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma».

  1. En RR anteriores (R. 4 diciembre 2007/BOE 15 enero 2008 y 18 septiembre 2008/BOE15 octubre 2008) ha precisado la DGRN la aplicación del art. 22 de la Ley de Montes diciendo que no basta que la finca en cuestión esté situada en municipio en que existan montes demaniales, sinó que es preciso que dicha finca (i) sea monte (ii) o linde con un monte demanial o monte situado en término municipal donde existan montes demaniales.

Resolución de 1 de agosto de 2014. BOE 6 octubre 2014.

 

ACTA DE NOTORIEDAD.

SENTENCIA DECLARATIVA CONTRADICTORIA

Supuesto de hecho

Se inscriben dos fincas (A y B) por título de aportación a la sociedad de gananciales y acta de notoriedad complementaria de dicho título, acreditativa del hecho de que el transmitente es tenido por dueño de las fincas (ex. art. 298 RH). Titular registral y titular catastral de las fincas no coinciden. El titular registral demanda al catastral y este reconviene obteniendo sentencia a su favor declarativa de su dominio sobre una de las fincas registrales (A) y sobre parte de la otra (B). La propiedad de esta segunda finca la comparten según la sentencia, titular registral y catastral.

Por todo ello, la Sentencia “declara la nulidad de la escritura de acta de notoriedad y de los asientos catastrales y registrales en todo aquello que se opongan a dicha declaración y solamente respecto de las citadas fincas”.

Doctrina de la DGRN

Recurrida la calificación registral, contraria a la práctica de las inscripciones derivadas de la sentencia, la Resolución resuelve del siguiente modo:

1º La propiedad de la finca A se le ha reconocido al titular catastral por título de herencia testada, lo que ha quedado claramente declarado en la sentencia firme. Por tanto, dicha propiedad deberá quedar inscrita a su favor por título de herencia con la consiguiente cancelación del asiento registral contradictorio.

2º La propiedad de la finca B pertenece en parte al titular catastral y en parte al titular registral. No se puede practicar la inscripción mientras no se especifique dicho proindiviso por exigencias del principio de especialidad. Mientras tanto, lo que procede es cancelar el asiento registral en su totalidad por cuanto ha quedado demostrado su inexactitud y su falta de correspondencia no sólo con la titularidad real sino con el propio Catastro

Nada impide, sin embargo, que una vez actualizado el Catastro, ambos titulares puedan proceder de nuevo a la inmatriculación con exacta determinación de la descripción de la finca acorde con certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada (cfr. artículo 298 Reglamento Hipotecario).

Comentario

La Sentencia declarativa del dominio debe prevalecer sobre el título público complementado por acta de notoriedad y sobre el correspondiente asiento registral cuando en proceso judicial contradictorio queda demostrado el título de propiedad de una de las partes.

Ha de tenerse en cuenta que el acta de notoriedad complementaria del título público constata el hecho de que el transmitente es tenido por dueño, pero no constata el derecho, es decir , que el transmitente sea dueño, pues tal declaración en caso de controversia corresponde a los Tribunales de Justicia.

Coherentemente con lo dicho, el art. 209 RN deja a salvo la posibilidad de acudir a los Tribunales quien se crea con derecho sobre el inmueble, e, incluso, dispone la interrupción del acta si se acredita al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretende establecer.

Resolución de 7 de agosto de 2014. BOE 6 octubre 2014.

 

OPCIÓN DE COMPRA.

EJERCICIO UNILATERAL Y CARGAS POSTERIORES.

SUPUESTO DE HECHO

Mediante escritura pública se constituye derecho de opción de compra sobre una finca y se inscribe en el Registro de la propiedad. Inscrito el derecho de opción, el propietario del inmueble y concedente de la opción constituye un derecho real de hipoteca sobre el mismo en garantía del pago de un préstamo concedido por un tercero. Tal posibilidad es consecuencia de que la inscripción de la opción no produce el cierre registral a otros actos dispositivos o de gravamen. La hipoteca causa el correspondiente asiento registral que está vigente cuando se ejercita el derecho de opción.

De forma unilateral, el titular del derecho de opción ejercita su derecho en escritura pública y solicita que, a la vez que se inscribe su adquisición, se cancele el asiento de hipoteca posterior a su derecho de opción,

CUESTIÓN PLANTEADA

El adquirente por opción pretende la cancelación de la hipoteca sin que haya consignado el precio de la compraventa, pues afirma que tal precio ya se ha pagado anticipadamente al otorgamiento de la escritura. Alega en su favor la R. 11 de mayo de 2011.

DGRN

Desestima el recurso planteado sin que ello suponga desconocer la trascendencia real o erga omnes del derecho de opción inscrito:

1 consecuencias de la trascendencia real de la opción: cancelación previa consignación.

La trascendencia erga omnes del derecho de opción inscrito supone que el adquirente por opción puede solicitar y obtener la cancelación de asientos y cargas posteriores inscritas después del derecho de opción y que sean incompatibles con el derecho del adquirente optante.

Sin embargo, para que se proceda a la cancelación de la hipoteca se necesita que el adquirente consigne el precio de la compra a disposición de los titulares de cargas posteriores, en virtud de lo dispuesto en el art. 175 6º RH. 

2 Notas sobre la consignación del precio

a) Regulación: si bien la legislación hipotecaria no regula con carácter general la obligación de consignación para la cancelación de los derechos reales, sin embargo, teniendo en cuenta los principios generales, la consignación o depósito del precio del inmueble a disposición de los titulares de créditos y derechos posteriores es requisito obligatorio, y ello con la finalidad de que estos titulares puedan ver satisfechas (en todo o parte) sus legítimas pretensiones.

 b) Consecuencias prácticas de la obligación de consignar:

– La obligación de consignar no debe llevarse al extremo de perjudicar al titular del derecho de opción inscrito en beneficio de los titulares posteriores, impidiéndole en cualquier caso y circunstancias la cancelación de los asientos posteriores.

– Sin embargo, lo que tampoco se puede es dejar al arbitrio del optante la efectividad de la obligación de consignar, admitiendo cualesquiera pactos que hagan imposible su cumplimiento.

– Algunos supuestos concretos tratados por la DGRN:

1º No cabe exigir consignación cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. Por tanto, es decisiva la configuración del derecho de opción en la escritura para que pueda ser transcrito en el asiento registral. Dice la DGRN: Todas las circunstancias que excepcionan la obligación de consignar deben constar en la escritura pública y constar inscritas en el Registro de la Propiedad.

En el caso de la presente Resolución se alegaba por el optante que el pago del precio se había hecho con anterioridad mediante dos pagarés, argumento que no es atendido por la DGRN por cuanto dichos pagos “…no quedan indubitadamente justificados, ni acreditado que lo fueran en pago del ejercicio del derecho de opción y no a otra posible obligación existente frente al concedente, no pueden ser oponibles a tercero, como se deduce del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, para lo cual hubiera sido necesario su adecuado reflejo registral, cumpliendo los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria…”

2º Deducción del importe de la prima de la opción (.18 mayo 2011. BOE 20 junio 2011): “… Se trata de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará…”

3º Deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante (.18 mayo 2011. BOE 20 junio 2011): “…La cuestión fue tratada por la Resolución de 4 de septiembre de 2009, que permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Lo contrario, señalaba dicha Resolución, supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción…”.

Una precisión importante en cuanto al importe de las cargas anteriores: Las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora

4º Tampoco hay que consignar en caso de haberse pactado en la escritura de concesión de la opción un pago por compensación de deudas (excluyéndose tal posibilidad, lógicamente, si hubiera pacto comisorio). En general puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad.

27 SEPTIEMBRE 2014. BOE 27 octubre 2014

 

CONVENIO REGULADOR.

VIVIENDA FAMILIAR EN PROINDIVISO

Supuesto de hecho.

En convenio regulador homologado judicialmente en el proceso de divorcio se liquida la vivienda familiar que había sido adquirida por ambos cónyuges antes de la celebración del matrimonio, perteneciéndoles en pro indiviso ordinario.

Es similar al tratado en la Resolución de 26 de julio de 2014 comentada en el Informe número 240 del mes de septiembre (resolución número 296),

Doctrina DGRN

Reitera que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial.

Para un comentario más extenso puede consultarse el referido Informe del mes de septiembre.

Resolución 29 septiembre 2014. BOE 27 octubre 2014.

 

Cuestionario práctico.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA

CADUCIDAD

¿Cabe prorrogar una anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento judicial que es de fecha anterior a la de la caducidad de la anotación, pero cuya presentación en el Registro se produce ya después? NO..

La fecha relevante, según reiteradas RR, no es la del documento judicial ordenando la prórroga sino la de su presentación en el Registro.

Habiéndose presentado fuera del plazo de vigencia de la anotación, ésta ha caducado, caducidad que opera «ipso iure», sin que a partir de entonces pueda surtir ningún efecto ni pueda prorrogarse, y todo ello independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente, pues la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada.

R.16 septiembre 2014. BOE 9 octubre 2014/338

17 septiembre 2014. BOE 9 octubre 2014/339

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

DUDAS FUNDADAS. 

La DGRN reitera (R. 25 de noviembre de 2013, R. 27 de marzo de 2014) que las dudas del registrador en lo relativo a la identificación de la finca no pueden impedir, en vía de principios, la inscripción en los supuestos de expediente de dominio, pues el juicio sobre tal extremo corresponde exclusivamente al juez, salvo que esas dudas se hubieran ya expresado al expedirse la certificación, o que el registrador no tenga ya dudas, sino la certeza de que la finca objeto del expediente de dominio es distinta de la inscrita, cuyo tracto ha sido interrumpido.

2 octubre 2014. BOE 30 octubre 2014/353

 

HERENCIA

  1. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN.

¿Deben intervenir en la partición los legitimarios aun cuando se haya dispuesto que sul legítima se pague en dinero? SI.

Según dice la DGRN, la legítima, incluso en este caso, es una “pars bonorum”, con independencia de la posición que se tenga “de lege ferenda”, por lo que al no haber contador partidor deben de intervenir también los legitimarios

R.15 septiembre 2014. BOE 9 octubre 2014/335

  1. EXCESO DE ADJUDICACION SIN COMPENSACIÓN

La causa está expresada en la escritura calificada, al detallar que aun cuando exista un exceso de adjudicación han convenido que el adjudicatario no tenga que realizar compensación alguna por ello, lo que hace gratuita dicha adjudicación excedentaria

R.2 octubre 2014. BOE 30 octubre 2014/352

 

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE DE DOMINIO

¿Cabe reanudar el tracto registral interrumpido mediante expediente de dominio cuando quienes pretenden la inscripción adquirieron de los únicos herederos del titular registral? NO.

“ (…) si bien es cierto que el artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos «alguna» relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, no lo es menos, que en otros lugares de la propia legislación hipotecaria, se reconoce la posibilidad de inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por los herederos del titular registral (cfr. artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario), por lo tanto en este caso bastaría la elevación a público del citado contrato privado de compraventa”.

¿Cabe en casos de extrema dificultad admitir la reanudacion del tracto mediante expediente de dominio aunque efectivamente las titularidades estén encadenadas? SI.

En el caso en concreto no cabe apreciar dicha dificultad por cuanto los herederos del titular registral y los adquirentes constan en el expediente, bien como notificados, bien como promotores del mismo.

2 octubre 2014. BOE 30 octubre 2014/355

 

 TÍTULO INSCRIBIBLE

SENTENCIA EN REBELDÍA.

Reitera múltiple doctrina según la cual en los documentos de origen judicial se exige que el título correspondiente sea una ejecutoria, y que conforme al art. 245.4 LOPJ la ejecutoria es «el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme».

Y se reitera igualmente la doctrina según la cual cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. (art 524.4 LEC).

1 octubre 2014. BOE 30 octubre 2014/351

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Parque Nacional de Timanfaya (lanzarote)

Parque Nacional de Timanfaya (lanzarote)

 

Régimen económico matrimonial australiano. Modelo de acta de notoriedad.

  RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN AUSTRALIA. DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO A QUE QUEDA SUJETO UN MATRIMONIO CONTRAIDO EN SYDNEY (NUEVA GALES DEL SUR),  ENTRE UNA MUJER DE NACIONALIDAD CHINA Y SU ESPOSO FRANCÉS, QUE TRAS DE SU MATRIMONIO PASARON A RESIDIR EN DICHA CIUDAD.

   Otorgada la escritura de compraventa de una vivienda, en la que la que compra, para sí sola, la esposa, de nacionalidad china, manifestando estar sujeta al régimen de separación absoluta de bienes, sin acreditarlo, y siendo francés el esposo, se plantea la cuestión de cuál es el régimen económico de su matrimonio y forma de acreditarlo. Ambos habían contraído matrimonio en Sydney (Australia) y habían residido, durante un año, en dicha Ciudad.

  Para resolver el problema y ante las dudas que suscita la acreditación de su régimen económico de matrimonio, se otorga un acta, con intervención del esposo, que parece venció las dudas de su inscripción como bien privativo de aquella.

“ACTA ACREDITATIVA DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

NÚMERO

En *** Ante mí,****Notario del Ilustre Colegio de ****   

COMPARECEN        

Los esposos, DOÑA CHING CHONG, de nacionalidad china, y DON ALAIN DUVAL, de nacionalidad francesa, mayores de edad, casados, como se prueba a continuación, bajo el régimen de separación absoluta de bienes, con domicilio actual en **** Intervienen en su propio nombre y derecho y entienden y hablan perfectamente el castellano.                  

Los identifico por su documento de identidad y tienen, a mi juicio, capacidad e interés legítimo, para esta ACTA DE ACREDITACIÓN DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, y a tal efecto,           

HACEN CONSTAR

I.- MATRIMONIO DE LOS COMPARECIENTES, FECHA Y LUGAR DE CELEBRACIÓN.      

Que ambos esposos comparecientes, contrajeron matrimonio en Sydney, capital del Estado Australiano de Nueva Gales del Sur (NSW New South Wales), el ****, pasando a vivir, acto seguido de su matrimonio, en dicha Ciudad de Sydney.      

Acreditan su matrimonio, la fecha y lugar de su celebración, mediante certificado del acta del mismo y su Libro de Familia.  Además el visado de su pasaporte, en cuanto a la primera (posiblemente el esposo no precise visado) indica literalmente:

Australia VISA, Oficina de la Ciudad de Sydney, LI MO, Clasificada para estudiante **, Subclase **, Condiciones de Migración Reg. Sched.****, trabajo limitado,**** necesidad de encontrar trabajo ****, c18 Prueba de Salud, ****. Concedido (el visado) el 19 junio **, viaje múltiple, debe llegar (a Sydney) antes del *****, permitido permanecer en Australia hasta 30 septiembre de 2010”.    

Dejo unido testimonio de dicho visado.        

Conforme a lo expuesto, queda claro que, ambos comparecientes, contrajeron matrimonio en Sydney (Nueva Gales del Sur-Australia) el **** y al menos estuvieran residiendo allí hasta el 30 de septiembre de dicho año.    

II.- NORMA DEL CODIGO CIVIL ESPAÑOL EN CUANTO AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PARA DETERMINAR EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LOS ESPOSOS QUE COMPARECEN.           

Por otro lado y conforme a la norma de Derecho Internacional Privado que fija nuestro Código Civil, artículo 9.2 “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.         

De acuerdo con dicho precepto y no teniendo los esposos ley nacional común, ni haber formalizado contrato matrimonial antes del matrimonio, quedan los dos últimos puntos de conexión como únicos aplicables, es decir el de la residencia inmediata posterior de ambos esposo después del matrimonio o la del lugar de celebración del mismo, por tanto parece evidente que la ley que pasa a regular el matrimonio de los comparecientes, es la de Sydney y por tanto la del Estado Australiano de Nueva Gales del Sur.  

III.- LEY RELATIVA AL RÉGIMEN ECONÓMICO DE NUEVA GALES DEL SUR (AUSTRALIA).     

Hay que decir que la colonización de Australia por Inglaterra, comenzó (al igual que la de Estados Unidos en la Costa Este) con el establecimiento de una colonia penal en 1770, es decir una prisión para todos los penados traídos del Reino Unido y definitivamente se transformó en una colonia Inglesa, hoy un nuevo Estado, integrado en la Commonwealth, y que tiene como Jefe de Estado a la Reina de Inglaterra.  En la actualidad Australia es un Estado Federal, y se encuentra dividida en seis Estados, Nueva Gales del Sur, Tasmania, Australia Occidental, Australia Meridional, Victoria y Queensland. En todas ellas rige el llamado Derecho Civil Anglosajón, basado en los precedentes jurisprudenciales y totalmente apartado del Sistema Latino escrito de la Europa Continental.  A la vista de ello y conocido que dicho Sistema Civil desconoce la existencia de régimen económico matrimonial entre esposos, queda claro que, como ocurre con los países basados en el mismo, el cual rige en casi todo el Reino Unido, Estados Unidos, salvo algunos Estados del Sur (por influencia española) y por supuesto en Australia y Nueva Zelanda, dicho sistema ignora la existencia de un régimen económico matrimonial en el matrimonio, aunque  equivocadamente equiparamos aquí, el mismo, al sistema de separación absoluta de bienes.

   (Debido a ello y consultada la cuestión con la Embajada de Australia en España, no han sabido responder en qué consiste dicho régimen matrimonial, o cual es, dado que como veremos para el Dcho Anglosajón el matrimonio no produce efectos en el patrimonio de los contrayentes). Por lo demás consultado el Libro International Succession publicado por la Oficina Internacional del Notariado Latino, y en el trabajo de Mr Robin Parsons, se indica concretamente que, en Australia y en los distintos Estados que la integran, “The concept of community property between husband and wife, is not known. The expression “matrimonial regime” is not known”, o sea el Dcho civil matrimonial, desconoce lo que sea un régimen económico matrimonial, dado que como queda dicho, el matrimonio no tiene ningún efecto económico entre los patrimonios de los esposos, que se mantienen separados entre sí, por lo que sólo existen bienes privativos.    

IV.- RÉGIMEN MATRIMONIAL DE LOS COMPARECIENTES

  A la vista de todo ello, de la documentación aportada, de las normas del Código Civil, de las que rigen en Australia en este punto, y de la manifestación que ambos efectúan reconociendo que su matrimonio se encuentra sujeto al régimen de separación absoluta de bienes o inexistencia de régimen económico entre los mismos, lo adquirido por cualquiera de los esposos, antes o después de su matrimonio, es privativo de cada uno, estimando, por mi parte, que, con todo ello, queda acreditado su régimen económico matrimonial a los efectos que puedan ser procedentes.

LEY DE PROTECCION DE DATOS:          

LECTURA Y OTORGAMIENTO”    

Cuatro sentencias escogidas del Tribunal Supremo en materia fiscal.

SELECCIÓN DE SENTENCIAS RECIENTES DEL TRIBUNAL SUPREMO

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 .

Ganancia Patrimonial.

Pacto Anticrético.

Diligencia de Rectificación.

Acta de Notoriedad.

 

Sentencia de 15 de enero de 2015, Recurso 1370/2013. El principio de vinculación a los propios actos exige que valorada una enajenación a efectos del IRPF en una determinada cantidad, ésta sirva de valor de adquisición para determinar una posterior ganancia patrimonial en el IRPF.

 “La cuestión en debate se centra en la ganancia patrimonial obtenida por la parte recurrente en la enajenación de varias parcelas. Consta que la parte recurrente adquirió en 2002 de D. Rodolfo unas determinadas parcelas, que a su vez fueron vendidas por la parte recurrente en 2003; la Junta de Andalucía no aceptó a efectos del ITP el valor de las parcelas transmitidas que se hizo constar en la escritura de compraventa de 8 de agosto de 2002, siendo valoradas en la suma de 10 euros/m2. Al mismo tiempo a los efectos de determinar el incremento patrimonial obtenido por el Sr. Rodolfo en el IRPF de 2002, se tuvo como valor de enajenación el de 10 euros/m2. Respecto al incremento patrimonial imputado a la parte recurrente es de señalar que esta instó tasación pericial contradictoria que coincidió en la asignación de valor para 2003 con el señalado por la Junta de Andalucía, 10 euros/m2. La Inspección consideró que la parte recurrente obtuvo una ganancia patrimonial por la diferencia del valor de adquisición, 1,75 euros/m2, frente al valor de enajenación, 10 euros /m2, sin tener en cuenta que el valor de adquisición lo había valorado en la primara enajenación en la suma de 10 euros/m2.”

“El precio de transmisión que tuvo en cuenta la Administración Tributaria para obtener el incremento del Sr. Rodolfo fue de 10 euros/m2; sin embargo, la misma Administración para calcular el incremento patrimonial obtenido por la parte recurrente toma en consideración el valor de adquisición de los mismos reflejado en la escritura de compraventa. Entiende la Sala de instancia que tal proceder resulta contrario a los más elementales principios de derecho pues no cabe la atribución de una consideración diferente a la misma realidad material, basándose las relaciones entre la Administración pública y los ciudadanos en los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica o en la doctrina de los actos propios, que impide a la Administración desconocer las situaciones de hecho creadas al amparo de su actuación. Pone de relieve como la Administración respecto de la misma operación y respecto de la misma materia imponible, atribuye distinto valor a los mismos bienes, sin que pueda aceptarse que el valor de la misma operación resulte diverso para el transmitente y el adquirente, que debe declarar un valor inferior con ocasión de dicha adquisición frente al superior comprobado por la Administración. Por tanto, dado que el precepto aplicable, artº 33 –del IRPF-, hace referencia genérica a importe real de adquisición, el sentido y alcance en el significado de la norma aplicable al supuesto concreto exige su identificación en el marco de los criterios interpretativos que fueron expuestos, que además se vinculan con los propios de la coherencia interna del sistema, con arreglo al cual el sistema normativo no puede regular dos situaciones idénticas de forma contradictoria e incompatible.”

Para el Tribunal “lo sorprendente del caso es que arrojando las distintas valoraciones un resultado idéntico, la Administración acoge dicha valoración para lo que le favorece, liquidar ITP a 10 euros/m2 y calcular el incremento patrimonial a efectos de IRPF del primitivo vendedor, y la ignora y se desentiende de la misma para calcular el incremento patrimonial en el IRPF en la parte recurrente. No estamos, pues, ante un supuesto de distintas valoraciones, ni de aplicación del principio de estanqueidad o unicidad, simplemente se trata de un claro caso de abuso de derecho bajo el aparente amparo de la aplicación literal del artº 33 de la Ley 40/1998 y la excusa de la distinta posición contractual que ocupan los afectados, obviando las previas actuaciones realizadas por la propia Administración y desentendiéndose de los efectos derivados de las mismas. No tiene amparo jurídico el abuso de derecho, y el deber de buena fe que debe presidir el actuar administrativo constriñe a la Administración» a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen».”

Si la Administración, en este caso, determinó el «importe real» de la enajenación en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el «importe real» de la adquisición de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisición a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operación que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administración.”

A la cuestión planteada hicimos referencia en el Informe Fiscal correspondiente al mes de marzo de 2013, en el que escribimos lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2013, Recurso 15440/2012. Determinación del valor de la adquisición a efectos de la ganancia patrimonial en el IRPF: prevalece el valor comprobado frente al precio escriturado.

Actora y Administración discuten si el valor que debía tenerse en cuenta a efectos de calcular la ganancia patrimonial derivada de la adquisición de la finca litigiosa, era el consignado en la escritura de compraventa (145.831,13 #), como sostiene la Administración tributaria, o era el que calculó la Administración autonómica gallega a la hora de liquidar el Impuesto de transmisiones patrimoniales (que resultó ser 370.749,60 #), como defiende la parte actora.”

Sobre el tema se cita la Sentencia  del TSJ de la Comunidad Valenciana de 31 de marzo de 2005 en la que se expresó lo siguiente: “Pues bien, si tenemos en cuenta, de un lado, que el valor de adquisición a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF se corresponde con el «importe real» de la adquisición (que, como la práctica diaria nos demuestra, no tiene necesariamente que coincidir con el importe reflejado en las escrituras públicas de compraventa), y, de otro, que el «valor real» a que se refiere el ITP persigue la finalidad de determinar el valor  o importe cierto, verdadero o real, habremos de concluir con que, en supuestos como el presente, ambos tipos de valores (para los incrementos patrimoniales a computar en el IRPF, y para el ITP) deben ser considerados como equivalentes; o, dicho en otras palabras, que en los casos en que la Administración proceda a realizar una comprobación de valores a los efectos del ITP, dicho valor debe ser el considerado como valor de adquisición («importe real» de la adquisición) a los efectos de los incrementos patrimoniales del IRPF.

La doctrina que emana de las anteriores consideraciones ya fue acogida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27.9.2002, nº de sentencia 632/2002, dictada en el procedimiento ordinario nº 808/2000 (sentencia de la que fue ponente el que hoy lo es de la presente –Manuel José Baeza Díaz-Portales-), siendo que tal doctrina es plenamente compartida por esta Sala”.

El criterio expuesto en la sentencia del TSJ de Valencia de 31 de mayo de 2005 fue seguido por otros Tribunales como el TSJ de Andalucía en sentencias de 29 de septiembre de 2008 (Recurso: 375/2001) y 12 de mayo de 2008 (Recurso: 2644/2000 ), el TSJ Castilla-León en sentencia de 9 de abril de 2008 (Recurso: 566/2006), el TSJ Castilla-La Mancha en Sentencia 2 de julio de 2007 (Recurso: 454/2003 ), o el TSJ de País Vasco en sentencia de 14 de mayo de 2003 (Recurso: 1704/2000 ).

Pero esta postura no era unánime. Muestra de la solución contraria la encontramos en la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2007, también citada en la nuestra de 16 de abril de 2008 “

“El mismo criterio fue adoptado por otros Tribunales en sentencias posteriores, como han sido los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid (sentencia 3 de noviembre de 2011), de Cataluña (sentencia de 22 de junio de 2011), o de Cantabria (sentencia de 22 de enero de 2009).”

La conclusión del Tribunal es la de que “en ambos impuestos –ITP e IRPF- lo que se trata es de conocer el valor real de unos bienes en un determinado momento, de manera que, comprobado ese valor al practicar la liquidación del ITP, no puede ofrecer un resultado diferente con motivo de la liquidación del IRPF, lo que determina que el recurso ha de ser estimado en cuanto a la primera cuestión planteada en el escrito de demanda.”

La doctrina de la AEAT es totalmente contraria a la de la jurisprudencia contenida en estas líneas, que no suele ser citada en los estudios sobre el incremento de patrimonio en el IRPF, ni siquiera para criticarla; una excepción es la de Julio Banacloche Pérez en su “Vademécum Fiscal”, 2010, páginas 979 a 987.

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Sentencia de 15 de enero de 2015, Recurso 1929/2013. Recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de octubre de 2012, Recurso 1266/2009 –abajo referenciada-. Cláusula contenida en escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo por un banco a favor de una sociedad mercantil, en la que se conviene que las rentas que produce el inmueble hipotecado se aplicará al pago de los intereses y después al capital. Pacto anticrético, que solo obliga a las partes y que no es inscribible en el Registro de la Propiedad. No sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Ha surgido como normal la incorporación a las escrituras de préstamo hipotecario, de una cláusula, a la que se denomina comúnmente «pacto anticrético», mediante la cual se concede al acreedor la facultad de recibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago de los intereses y después al capital, con efectos desde el momento en que reclame judicialmente el cobro del crédito garantizado con la hipoteca. Pues bien, es cierto que la sentencia de contraste resalta la ausencia de determinados caracteres que no son esenciales para la configuración del derecho real de anticresis, pero también lo es que pone de relieve la falta de oponibilidad a tercero, sin la cual no puede concebirse la existencia del mismo.

Por ello, debemos dar la razón a la sentencia de contraste y no a la impugnada, puesto que el supuesto sobre el que se resuelve es el de un mero pacto de vinculación para las partes, pero sin producción de efectos respecto de terceros, no resultando por ello inscribible en el Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento Hipotecario , a cuyo tenor «No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo 42 de la Ley.» Y ello es ratificado por la nota del Registrador de la Propiedad, que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, resulta suficientemente expresiva, al indicarse en ella que se ha excluido de la inscripción «los pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactos obligacionales o carecer de eficacia frente a terceros», mientras que, en cambio, se practicó la única inscripción de la hipoteca constituida en la escritura.

En consecuencia, no dándose el presupuesto de que la escritura pública contenga acto o contrato «inscribible» (artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), resulta improcedente la liquidación girada por este último concepto y el recurso debe ser estimado, con anulación de la sentencia impugnada.”

En el Informe Fiscal correspondiente a julio de 2010 escribimos lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2010, Recurso 1949/2006. No tributación de la cláusula de anticresis contenida en escritura de préstamo hipotecario. Habiéndose otorgado una escritura pública de préstamo hipotecario bancario con pacto de anticresis, constituido como derecho real, aparte de la autoliquidación por la constitución de la hipoteca, se presenta también otra autoliquidación por razón de la constitución del derecho real de anticresis con una base diez veces inferior a la de la hipoteca y con resultado a ingresar. La Oficina Liquidadora practica una liquidación complementaria en la que se estima como base del derecho real de anticresis igual cantidad que la correspondiente a la constitución de la hipoteca. Se recurre lo anterior al TEAR que confirma la liquidación, declarando que la constitución de dicho real también está sujeta a AJD. El Tribunal de Justicia estima el recurso por considerar que no está sujeta a tributación singular y autónoma la constitución del derecho real de anticresis, “al haberse constituido de manera simultanea al préstamo hipotecario, lo que se traduce también al derecho de devolución de lo ingresado en su día por este concepto”.

Amorós Guardiola escribía en la página 63 del Libro Homenaje al Profesor Beltrán de Heredia, Salamanca 1984, que en “la práctica no suele jugar el pacto anticrético como garantía independiente, sino como un pacto complementario de la garantía hipotecaria”. Añadimos que es observable dicho pacto en aquellos supuestos de fincas arrendadas que se hipotecan, teniendo como fin garantizar y facilitar el pago del crédito.

Según las Notas Prácticas contenidas en el número 127 del Boletín del Colegio Nacional de Registradores, septiembre de 2006, páginas 2378 y 2379, para que la cesión de las rentas y de los derechos de crédito derivados de los arrendamientos de los bienes hipotecados a favor del acreedor sean inscribibles en el Registro de la Propiedad es necesario que se constituya expresamente como derecho real de anticresis, o, en su defecto, que se le atribuya expresamente carácter real, bien indicándolo así o estipulando que dicho pacto afectará a terceros u otra formula semejante. En otro caso, tendría carácter meramente obligacional y, por tanto, no sería inscribible. En este sentido, podemos citar que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de octubre de 1945, resolvió a propósito del pacto en que se compensaban los intereses con los frutos, contenido en una hipoteca, que al no poderse entender como constitutivo de una anticresis, habría que estimarlo como personal, sin que pueda reflejarse en la inscripción de la hipoteca, produciendo únicamente efectos civiles extrarregistrales.

El Profesor de Reina Tartière en un trabajo publicado en el número 3 de la Actualidad Civil, 2009, escribe que la institución de la anticresis –cuya etimología es griega, significando goce mutuo o recíproco- posee una indudable naturaleza real. El Catedrático Tomás Rubio Garrido en su estudio sobre la figura contenido en Jurisprudencia Civil Comentada, tomo III, 2009, página 3821, afirma que “ninguna resolución se ha detenido en aclarar si el acreedor anticrético tiene o no preferencia para el cobro, dato éste también silenciado por el Código Civil, y del que, en verdad, depende la calificación real u obligacional del derecho”.

El Catedrático de Derecho Civil Carrasco Perera escribe en el prólogo a la primera edición, 2001, de la obra Tratado de los Derechos de Garantía, que dentro de las garantías inmobiliarias no incluye la anticresis, justificando la falta de su estudio en la obra en que, por un lado, no produce ningún derecho de preferencia sobre el inmueble, y, por otro lado, no es concebida exactamente por el legislador como un derecho de realización del valor, siendo un derecho de disfrute liquidatorio, ayuno de desarrollo jurisprudencial y ajeno a la práctica de los operadores. Para el aludido Catedrático que junto a la Profesora Ana Carretero son autores de un artículo sobre la regulación catalana contenida en la Ley 19/2002, de Cataluña, de Derechos Reales de Garantía, publicado en la Revista Jurídica de Catalunya, 2004, número 1, páginas 9 a 34, exponen que dicha Ley “no promueve ningún avance en la regulación de la anticresis, capaz de solventar las disfuncionalidades expuestas en la legislación codificada, y lo dicho arriba sobre el Código Civil debe reiterarse respecto de la Ley Catalana”, no gozando la anticresis catalana de “ninguna preferencia crediticia”. Dicha regulación ha pasado al Libro V del Código Civil de Cataluña, Ley 5/2006, artículo 569, apartados 22 a 26.

Hoy, el artículo 90.1 de la Ley Concursal proclama el carácter privilegiado de los créditos anticréticos sobre los frutos del inmueble gravado, aplicable, como indica de Reina Tartière, solo en los casos de insolvencia. Para la Profesora Cordero Lobato la anticresis es únicamente un derecho de disfrute liquidatorio, que tras la Ley Concursal confiere un derecho de garantía sobre los frutos del inmueble, añadiendo en los Comentarios a la Ley Concursal, I, 2004, página 1065, que con la nueva regulación el legislador ha creado una garantía inmobiliaria sin desplazamiento de la posesión, no regulada en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, ni inscribible en el Registro de los Bienes Muebles.

Está claro que si se configura la cláusula anticrética como un derecho personal, nunca daría lugar su constitución en escritura pública al devengo del impuesto de AJD, al no ser inscribible, estando su constitución no sujeta a ITP si tiene lugar al mismo tiempo que la del préstamo que garantiza. Si, por el contrario, el pacto anticrético contenido en una escritura de préstamo hipotecario se conceptuase como un derecho real, al no tener como finalidad la realización del valor de la finca a la que afecte, sino el cobro de los frutos, normalmente civiles, que produzca la finca hipotecada con una finalidad extintiva de lo adeudado, constituye uno de los pactos voluntarios admisibles en la constitución de un préstamo hipotecario, cuyo sentido no se puede comprender fuera de la deuda garantizada, siendo un pacto accesorio que debe seguir el mismo régimen que el préstamo hipotecario al que sirve. Pensamos que es aplicable la definición que Díaz Fraile daba a propósito de la regla 6 del artículo131 de la Ley Hipotecaria, relativa a la posesión y administración interina de los bienes hipotecados, vigente hasta la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la cuestión en el artículo 690: “convenio especial vinculado a la hipoteca pero distinto de ella”. Por tanto, igual que este antiguo pacto tenía efectividad frente a terceros desde la inscripción del préstamo hipotecario, y que nunca se estimó que era liquidable en ITP y AJD, igualmente, el pacto que estamos estudiando, tampoco debe ser liquidable. La Sentencia que hemos reseñado confirma esta opinión.”

En el Informe Fiscal correspondiente al mes de abril de 2011 también escribimos:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de febrero de 2011, Recurso 540/2008. Tributación del pacto anticrético. Habiéndose hipotecado un bien inmueble arrendado en garantía de un préstamo, se pacta que el hipotecante “cedía irrevocablemente y salvo buen fin el derecho de cobro que ostentaba frente al arrendatario hasta una determinada cantidad”. La Administración Fiscal de la Comunidad de Madrid pretendió liquidar ITP por razón de dicho pacto anticrético. La Resolución del TEAR estimó el recurso del obligado tributario, que posteriormente es anulada por el Tribunal Madrileño al considerar que la cesión de los derechos arrendaticios está sujeta a AJD. Para el tribunal lo que no está sujeto a ITP es la constitución de una anticresis con simultaneidad al préstamo que lo garantiza.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 237/2008, Sala de lo Contencioso, Sección 9, ofrece las siguientes siete razones por las que dicho pacto anticrético no tributa en ITP y AJD:

En primer lugar, en la anticresis el acreedor debe tener la dirección económica del inmueble pues siendo indiferente que el mismo entre en efectiva posesión de la misma, lo cierto es que sí debe tener facultades para dirigir la «explotación del inmueble», de las que se carece en el presente caso. Y es que la cláusula vigésima segunda del préstamo hipotecario no contempla a favor del acreedor el ejercicio de la dirección económica del inmueble. Nótese que si el prestatario, no arrendara el inmueble, el prestamista no podría obtener ni frutos ni rentas del inmueble, lo que es contrario al pacto anticrético.

En segundo lugar, la parte acreedora no se ha hecho cargo del pago de contribuciones y cargas del inmueble, ni ha soportado los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, lo que, a falta de pacto en contrario, le corresponde al acreedor anticrético según el artículo 1.882 del Código Civil.

En tercer lugar, la anticresis, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, debe llevar aparejada el derecho a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado, al señalar el artículo 1.884 del Código Civil que «el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta dé pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, […] el pago de la deuda o la venta del inmueble». Pues bien, como fácilmente se colige por la mera lectura de la cláusula, en ella no se otorga al acreedor anticrético ningún derecho a vender el inmueble para hacerse pago de las cantidades garantizadas por la cesión de rentas.

En cuarto lugar, prestamista y prestatario no pactaron que la cesión de rentas vinculase a terceros adquirentes del inmueble (como debiera suceder en un verdadero derecho real).

En quinto lugar, tampoco puede considerarse que dicha vinculación se halle implícita en el texto de la cesión de rentas, ya que las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en el derecho real, «el derecho debe seguir a la cosa»).

En sexto lugar, aunque es cierto, como afirma la actora que la cesión de rentas no se limita a las rentas del contrato de arrendamiento identificado en la cláusula (el vigente en ese momento), pese a que en vía administrativa el prestatario afirmó lo contrario, lo cierto es que no se pactó que el acreedor percibiera otros «frutos del inmueble» (art. 1881 del C.c.) que no fueran los del arrendamiento vigente en el momento de otorgamiento de la escritura, o uno contratado en momento posterior. Es decir, la cláusula no reconoce al prestamista el derecho a todos los frutos o rentabilidades del inmueble hipotecado.

En séptimo lugar, la Ley del impuesto de AJD no requiere que el negocio se inscriba.

Basta con que sea inscribible. Pero que dicho negocio no era inscribible en el presente caso resulta evidente dado que el Registrador no practicó la inscripción de la cláusula en cuestión.»

El tema lo estudiamos con alguna profundidad al comentar en el informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de julio de 2010 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2010, Recurso 1949/2006, que trataba de la no tributación de la cláusula de anticresis contenida en una escritura de préstamo hipotecario a la que nos remitimos.

En el Informe de diciembre de 2012 añadimos lo siguiente: “Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012, Recurso 1435/2011. No sujeción a ITP de la anticresis, debido a que se constituye simultáneamente con el préstamo que garantiza.

«Se acordó, a favor de la prestamista, una cesión de las rentas del alquiler de un inmueble, propiedad de la prestataria, pero sólo si se ha producido el impago de alguno de los vencimientos descritos en la cláusula 6ª del contrato y transcurrido al menos un mes desde dicha fecha del impago o bien desde el vencimiento anticipado del préstamo en caso de acordarse.»

«Nos encontramos en el presente caso ante la necesidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley del impuesto, que rige para la Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues de manera simultánea la Administración pretende sujetar a tributación con ocasión de la formalización de un acuerdo de préstamo con garantía hipotecaria, en el que se refuerza dicha garantía con la cesión del derecho de cobro de los alquileres de un inmueble propiedad de la prestataria, además de la constitución del préstamo, el establecimiento de un derecho real al que califica de anticresis, lo que carece de respaldo legal al preverse, en estos casos, la tributación con carácter exclusivo por el concepto préstamo.»

En la Sentencia objeto de recurso, sentencia del TSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2011, Recurso 937/2008 se daban seis razones por las que no podía estar sujeto dicho pacto al Impuesto sobre TPO y AJD.

Hay que destacar que la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de octubre de 2012, Recurso 1266/2009 –objeto del recurso de casación-, estudia la sujeción de dicho pacto a AJD en un sentido afirmativo: “se discute en el presente caso si el pacto anticrético cumple con el requisito de ser inscribible. La doctrina de esta Sentencia, que se reproduce a continuación, ha quedado sin efecto merced a la Sentencia del TS de 15 de enero de 2015, Recurso 1929/2013.

“Independientemente de que dicha figura jurídica tenga la constitución de un derecho real, lo cierto es que el encargado de hacer la calificación de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción registrada (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) ha dictado nota suspendiendo la misma por entender que el concreto pacto que aparece en la escritura de 4 julio 2003 tenía vedado el acceso al Registro. Sin embargo, el Registrador de la Propiedad no concreta por qué causa y en qué sentido no es inservible el documento. En efecto el 8 septiembre 2003 el Registrador emite nota en la que se hace constar: «se han excluido de la inscripción los pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactos obligacionales o carecer de eficacia frente a terceros o no contribuir a la constitución del derecho real de hipoteca, o ser repetición de la ley o implicar facultades o apoderamientos y en especial los siguientes: los relativos a comisiones y gastos, el pacto de anatocismo, las causas de resolución anticipada, el acceso al registro, etc. Es decir, al no concretar el Registrador en cual causa se basa para denegar la inscripción, la Sala ignora (al igual que el interesado) cuál ha sido la verdadera y concreta razón en que se funda la denegación del acceso al registro.

Lo que exige la norma transcrita, entre otros requisitos, es que el negocio sea inscribible. Pero esa cualidad de inscribible puede ser negada bien porque el acto no tenga acceso al registro por no tratarse, por ejemplo, de un derecho real o bien porque habiéndose pactado un derecho real tenga algún defecto formal que impida la inscripción en tanto no sea subsanado. Tampoco a esto dar respuesta la Nota del Registrador. Pero, pese a ello, parece evidente que la Nota no se puede referir a que el negocio en concreto no sea inscribible por tener carácter obligación al pues lo cierto es que la anticresis es un derecho real y, como tal, está regulado en el Código Civil.

Así pues, teniendo el pacto anticrético carácter real, en principio, se trata de un acto susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, cumple con el requisito que se examina.

Frente a ello no cabe admitir, como afirmaba la demandada, que es el Registrador el órgano encargado de determinar los actos que son o no inscribibles a través de la función calificadora, de tal manera que sólo aquellos negocios que tengan entrada en el Registro están sujetos al impuesto de que se trata. Tal tesis ha de ser rechazada. Si la razón de ser de la modalidad de actos jurídicos documentados no es otra que la mayor seguridad, garantía y publicidad que ofrece a los interesados la utilización de una escritura pública como medio para formalizar un negocio jurídico, esas cualidades concurren en el caso examinado por ser la anticresis un derecho real, independientemente de que pueda quedar suspendida su inscripción por la existencia de defectos formales pendientes de subsanación.

Cuando el interesado tiene conocimiento de la Nota pudo haberla impugnado o, incluso, pedir una aclaración, dada la carencia de motivación real de la misma. No consta que lo hiciera pero tampoco que el Registrador afirmara que no se trataba de un derecho que no tenía reconocido su acceso al Registro.

De acoger la tesis de la demandada, tampoco quedarían sujetos al impuesto de actos jurídicos documentados aquellas escrituras que refiriéndose a la creación, transmisión, extinción, etc. de derechos reales sobre bienes inmuebles no lleguen a causar efecto en el Registro por el mero hecho de que el interesado no haya presentado el documento ante dicha oficina.

La segunda cuestión a tratar en la presente sentencia se refiere al sujeto pasivo del impuesto pues, como se ha visto, las partes discrepan respecto de la afirmación contenida en la resolución pugnará en el presente recurso jurisdiccional acerca de que es sujeto pasivo aquella persona o entidad a quien la garantía favorece. Esta cuestión ha sido resuelta de manera uniforme por la prudencia del Tribunal Supremo si bien la solución cogida ha sido criticada por los autores. Cabe citar las sentencias de 20 enero 2004, 27 marzo 2006 y 31 octubre 2006. Se trata de una cuestión discutible pero que esta Sección la ha resuelto en el mismo sentido que el Tribunal Supremo. La anticresis como contrato de garantía y, como tal, accesorio puede pactarse juntamente con el contrato principal o de forma separada. En el primer caso, sigue el camino de aquel, siendo sujeto pasivo del impuesto el mismo que lo sea del negocio principal, esto es, el prestatario. En el segundo caso, siendo un negocio aislado aunque accesorio de otro principal, el sujeto pasivo es el prestamista. En efecto el artículo 28 del Texto Refundido recoge que el hecho imponible de la modalidad ibade qué se trata al disponer que «están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales en los términos que establece el artículo 31, el cual, a su vez, dispone que «las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribible inscribibles en los Registros. Punto. No sujetos al Impuesto sobre Sucesiones o a los conceptos por Transmisiones Patrimoniales u Operaciones Societarias».

En el mismo sentido que la anterior podemos citar la Sentencia del TSJ de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 540/2008.

Sobre el tema nos remitimos a lo que escribimos al reseñar la Consulta V2068-12 de 29/10/2012, contenida en el Informe Fiscal correspondiente al mes de octubre de 2012.

El Registrador de la Propiedad Iñigo Mateo y Villa en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado correspondiente al mes de mayo de 2011, titulado “De la anticresis, algunas cuestiones”, páginas 83 a 112, aboga por el carácter real e inscribible de la anticresis.”

Recientemente contamos sobre la figura de la anticresis con la tesis doctoral de Jorge Alegre de Miquel, septiembre de 2013, presentada en ESADE, Facultad de Derecho. Universitat Ramón LLul, titulada “La anticresis: función y finalidad en el Código civil español y en el Código civil de Cataluña”  Para el autor el pacto anticrético, pg. 418, “es tan solo un pacto que se suele unir al contrato de hipoteca para acabar de cerrar los efectos de ésta”.

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Sentencia de 15 de enero de 2015, Recurso 507/2013. Valor a efectos del IVA de la diligencia de rectificación practicada por el Notario autorizante.

“Resulta la plena validez de la renuncia al IVA ejercitada por la transmitente y, por tanto y en concreto el cumplimiento por parte de la adquirente de los requisitos formales exigidos por el artículo 8.1, párrafo segundo RIVA, único motivo, recordemos, por el que la sentencia recurrida considera inválida la renuncia efectuada tras admitir la concurrencia del resto de requisitos tanto de forma como materiales o sustantivos.

 No se puede dejar de reconocer la trascendencia jurídica que tiene la Diligencia de rectificación otorgada en documento público el 7 de julio de 2004, por el mismo Notario autorizante de la escritura de compraventa del terreno que viene a rectificar, otorgada el 23 de abril de 2004.

En la citada Diligencia de rectificación, el Notario autorizante, hace constar que en la escritura que viene a rectificar, esto es, la de la compraventa del terreno, «se cometió el siguiente error involuntario: En la Estipulación Quinta se hizo constar que la compraventa estaba sujeta al IVA, cuando en realidad dicha compraventa estaba sujeta y exenta a dicho impuesto, y la sociedad vendedora renunciaba a la exención del IVA», redactando a continuación, de nuevo, y una vez subsanado el error cometido, el contenido íntegro de la citada estipulación Quinta en la que se hace constar expresamente la condición de la recurrente de sujeto pasivo del IVA en el ejercicio de su actividad empresarial con derecho a la deducción total del IVA soportado lo que se notificaba a la parte transmitente.

De dicha Diligencia de rectificación, se desprende con total claridad, que la parte transmitente, en la fecha de la transmisión en escritura pública del terreno (23-04-2004), conocía perfectamente la condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado de la recurrente.

Por tanto, consideramos que con dicha Diligencia de rectificación se subsana el error material sufrido por el propio notario (en la redacción del contenido de la escritura de compraventa que se rectifica), según se desprende de la propia diligencia, lo que evidencia que es el Notario el que manifiesta en documento público que es conocedor de que esa era la voluntad de las partes ya en el momento en que se otorgó la escritura pública de compraventa que se rectifica y que, por tanto, ambos contratantes eran conocedores de tales circunstancias en el momento de la transmisión.

Por tanto, es claro que con dicho documento queda subsanada la pretendida falta de cumplimiento del requisito formal (y por tanto, subsanable) exigido en el artículo 8.1, párrafo segundo RIVA, constituyendo, además, el mismo, prueba documental pública del cumplimiento de las exigencias contenidas en la citada norma (artículo 8.1, párrafo segundo RIVA).”

Pensamos que dicha diligencia de rectificación no se puede confundir  con el supuesto que describimos en nuestro trabajo publicado en estas páginas el pasado 31 de octubre de 2014, titulado “Renuncia a la exención del IVA”, en el que escribimos lo siguiente: “es importante señalar que doctrina de Sentencias de TSJ, que llegan hasta la actualidad, rechaza que la falta de fehaciencia de la comunicación previa o simultánea a la adquisición de la renuncia a la exención, se puede suplir con una escritura posterior de subsanación o rectificación en la propia escritura matriz en la que se constate fehacientemente, con posterioridad a la transmisión, el requisito omitido. Podemos citar, entre otras, las Sentencias del TSJ de las Islas Baleares de 2 mayo de 200, Recurso 649/1998, y de 1 de septiembre de 2000, Recurso 1209/1998, y más recientemente las Sentencias de los TSJ de Madrid de 20 de mayo de 2014, Recurso 1757/2010, de Murcia de 21 de febrero de 2014, recurso 33572010, y de la Comunidad Valenciana de 14 de marzo de 2013, Recurso 100472010.

Una excepción a lo dicho, representando un caso particular, es el contenido en la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de abril de 2014, Recurso 1316/2010: “Es preciso destacar una circunstancia trascendental que compromete el desenlace del debate que se nos traslada. Y es que el vendedor, don Luis Antonio era, a su vez, al momento de la transmisión, el administrador único de la compradora, N…., SL.

En estos casos, parece innecesaria la comunicación de la renuncia a la exención. La sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-2011 (recurso de casación 3597/2007), para un supuesto en que coincidían el transmitente y el adquirente, declaró lo siguiente:

«El art. 8 (se refiere al Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido , Real Decreto 1624/1992) nada dice de que la renuncia deba hacerse por el transmitente, sino que la comunicación deberá hacerse fehacientemente al adquirente, en los supuestos normales el sujeto pasivo coincide con el transmitente, pero no siempre ello es así, tal y como sucede en este caso de inversión del sujeto pasivo, en el que este coincide con el adquirente, y siendo la misma persona es evidente que se cumple el requisito de la comunicación… mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso), por lo que en este caso se cumple el requisito y su finalidad cuando la renuncia se realiza por el adquirente sujeto pasivo.»

“El TEAR, ya lo hemos dicho, desestimó la reclamación al considerar inválida y carente de efectos la renuncia contenida en la escritura de subsanación y complementaria al no ser previa o simultánea a la compraventa, ya que en la primera escritura nada se manifestó al respecto.

Pero el problema no debe focalizarse en el eventual efecto retroactivo de la posterior escritura pública de subsanación como entendió el TEAR. Sin olvidar que la rectificación obedece a un error, por omisión, advertido en la primera escritura y subsanado con anterioridad a la presentación de la autoliquidación, a los pocos días de que fuera otorgada la primera, lo cierto es que la vinculación del vendedor con la compradora, de la que es administrador único, permiten afirmar que se dio cumplimiento al fin perseguido con la regulación contenida en los artículos 20, apartado 2, d la Ley 37/1992, del IVA y 8.1 del Reglamento del impuesto (Real Decreto 1624/1992), esto es, en esencia, que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación y evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones. Por lo tanto, habrá que concluir que no existía duda sobre el conocimiento por ambas partes del impuesto al que se sometía la operación.”

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La Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Recurso 3215/2014, no ha admitido por razón de cuantía el recurso de casación contra la Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de abril de 2014 en el que se declaró la sujeción a ITP del “acta de notoriedad complementaria al título público de adquisición, para la inmatriculación de fincas no inscritas en el Registro de la Propiedad, acta otorgada el 19 de octubre de 2007»

En la Sentencia se “entra en el fondo del asunto planteado señalando, en primer lugar, que « el título que trata de suplir o reemplazar el acta de notoriedad no es el del actual propietario o interesado en la inmatriculación (el ahora recurrente), sino el de su causante o transmitente, en este caso D. Eleuterio, quien carecía de título fehaciente de su propia adquisición.

El acta no esta destinada a sustituir el título de adquisición del recurrente, que es el título público dotado de fehaciencia, constituido por la escritura pública de aceptación de la herencia. La relación de complementariedad entre ambos títulos, el del causante o transmitente y el del recurrente, es esencialmente de naturaleza registral: el acta de notoriedad salva el inconveniente que supone la ausencia de título del transmitente D. Eleuterio para el acceso del título del comprador al Registro de la Propiedad» , esto es, « el título suplido con el acta de notoriedad es un título autónomo del título que posee el recurrente, y supone un acto nuevo, independiente y ajeno» (FD Quinto).

Y partiendo de dicha consideración, la Sala de instancia, aplicando lo dispuesto en el art. 7.2.c) citado, concluye que « [dado que el título suplido mediante el acta de notoriedad es el del transmitente del actual dueño del inmueble, el impuesto a que se refiere el precepto es el que habría devengado en su momento la adquisición del bien por dicho transmitente y no el ITP abonado por el recurrente por su adquisición. No existiendo prueba alguna de que el transmitente del ahora recurrente abonara en su día el impuesto devengado por su propia adquisición -impuesto sobre sucesiones, no es posible aplicar la exención»

“Contra la citada Sentencia de 2 de abril de 2014, la representación procesal de don Alberto interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, con fundamento en que la Sentencia impugnada, al considerar ajustada a derecho la aplicación hecha por la Administración tributaria del art. 7.2 del Texto Refundido del TPyAJD, se opondría a la doctrina recogida en las Sentencia dictada el 27 de octubre de 2004 (rec. cas. núm. 7941/1999) por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; de 17 de febrero de 2012 (rec. núm. 1096/2007) de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia; y de 1 de abril de 2004 (rec. núm. 551/2003) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria. Sentencias en las que se dice que «las actas de notoriedad que se hacen como complementarias de un título adquirido por herencia no están sujetas al Impuesto de Transmisiones patrimoniales» (pág. 11).”

En efecto, cada vez son más las Sentencias que consideran que el acta do notoriedad complementaria del título público de adquisición, al que no suple, no devenga ITP.

 En el Informe Fiscal correspondiente al mes de octubre escribimos lo siguiente:

“Sentencia del TSJ de Cantabria de 28 de julio de 2014, Recurso 82/2013. Tributación de acta de notoriedad en la inmatriculación.

“El abogado del Estado parte de que la jurisprudencia menor es contradictoria en el sentido de que en unos casos se ha opinado que el título sustituido era el del causante o transmitente del que pretende inscribir mientras que, en otros, se ha opinado que el título sustituido era el del propio adquirente; aquí en Cantabria, la sala ha mantenido el criterio de que no procede tributar por transmisiones patrimoniales onerosas si se acredita el pago o la exención del gravamen por la adquisición de la finca en virtud del título que es complementado por el acta de notoriedad, circunstancia que aquí no concurre, por lo que procede la confirmación de la liquidación y que no se impongan las costas ante la jurisprudencia contradictoria.”

Citando la Sentencia del TS de 27 de octubre de 2004, el Tribunal montañés constata que “entendemos que el tenor literal del artículo 7.2 c) del Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre, demuestra que se sujetan a gravamen exclusivamente los Expedientes de Dominio que suplan el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del precepto los Expedientes de Dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos.

En estas hipótesis, existencia de título transmisivo, la tributación de la transmisión se rige por las reglas aplicables al título que contenga la transmisión de que se trate, en el caso litigioso herencia.

Que lo que venimos razonando es correcto se infiere porque en el supuesto enjuiciado el Expediente de Dominio no ha suplido título de transmisión alguno, pues la que hubo se derivó de la herencia en su día producida, transmisión a la que el Expediente de Dominio gravado es ajeno.

El precepto analizado pretende someter a tributación transmisiones que no han sido objeto de liquidación. No puede entenderse el texto legal invocado por las resoluciones recurridas como un cauce puramente formal para reabrir el devengo de impuestos cuyo régimen jurídico tiene cauces específicos.

Entender las cosas de otra manera supondría gravar, en hipótesis como la litigiosa, por razones estrictamente formales, hechos en los que no se pone de relieve capacidad económica alguna.»

“En el presente caso, la compraventa de las fincas tuvo lugar el 21 de septiembre de 1983 ante el notario don M……, si bien se otorgó acta de notoriedad de inmatriculación de finca no inscrita el 16 de diciembre de 2009 que estaría sujeta al concepto de transmisión patrimonial onerosa al no quedar probado el pago o la exención en su día por el correspondiente impuesto transmisorio que hubiere correspondido, sin embargo, aunque el sujeto pasivo no pudo probar el pago del impuesto de la compraventa de 1983, lo cierto es que el acta de notoriedad no sustituye a la compraventa de aquella fecha sino a la adquisición por herencia del transmitente de las fincas diez años antes, don Luis Enrique, como se refleja en el acta mencionada lo que provoca que no concurra el requisito de la suplencia del título de transmisión.” Se estimó el recurso del contribuyente.

La Sentencia del TSJ de Extremadura de 30 de septiembre de 2014, Recurso 694/2013, estudia que «a la vista de este precepto –art.7.2.C) del Real Decreto legislativo 1/2003- que es el invocado por el contribuyente, se deduce que un expediente de dominio se considerará transmisión onerosa sujeta al Impuesto, salvo que se acredite anteriormente haber satisfecho el Impuesto por la transmisión. La parte expone que el Impuesto no se abonó por estar prescrito, como se indica en la escritura pública de partición de herencia de fecha 6-3-2008, por lo que no puede gravarse la inmatriculación y declaración de dominio contenida en el Auto de fecha 12-2-2009. La parte actora trata el supuesto como si fuera similar a aquellos en que el Impuesto se ha satisfecho por la primera transmisión o se trata de una exención o supuesto de no sujeción. Sin embargo, existe una diferencia sustancial en el presente juicio contencioso-administrativo que conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y es que el Impuesto no se abonó debido a la prescripción de la acción para liquidar el Impuesto sobre Sucesiones. La prescripción es un modo de extinción de la obligación tributaria distinto al pago o a los supuestos de exención o no sujeción, por lo que no puede asimilarse a estas instituciones. La interpretación que propone la parte actora es contraria a una regla básica del ordenamiento jurídico tributario contemplada en el artículo 14 de la Ley General Tributaria, que dispone que «No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales», de modo que no cabe la interpretación extensiva al no estar contemplada expresamente en el precepto la prescripción. Procede, por tanto, la aplicación en sus propios términos del artículo 7.2.C) antes citado que se refiere exclusivamente a los casos de haberse satisfecho el impuesto, exención o no sujeción por la transmisión pero no incluye la prescripción de la acción.” En idéntico sentido, se pronuncia la sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 15-7-2013, Recurso número 1493/2007: “»Tanto el expediente de dominio como el acta de notoriedad son títulos supletorios que tienen por objeto adecuar la inscripción registral a la realidad jurídica, permitiendo el acceso al Registro de aquellos actos que carecen de titulación auténtica. El hecho imponible lo constituye el otorgamiento del título en sí, y no la transmisión que mediante él se documenta, como lo prueba el hecho de que, según el artículo 7.2.C), el plazo de prescripción se computará «desde la fecha del expediente, acto o certificación». Por eso es indiferente cual sea el origen de la última o últimas transmisiones que no hayan tenido reflejo registral, constituyendo hecho imponible de la modalidad «Transmisiones Patrimoniales Onerosas» tanto si es oneroso como lucrativo, no excluyéndose el que la transmisión haya sido efectuada incluso mediante documento privado. Ahora bien, si el expediente de dominio o el acta de notoriedad reemplazan a otro título al que suple, y cuyos efectos jurídicos reitera, es lógico que en la tributación del expediente o acta incidan las circunstancias del título anterior. Así, si en relación a dicho título se hubiese satisfecho el impuesto en su momento, o no hubiera debido satisfacerse, como en los casos de exención o no sujeción, fiscalmente no habría obligaciones pendientes, lo que se extenderá al expediente de dominio o acta de notoriedad, que no deberán ser objeto de liquidación. Por el contrario, si no se hubiera satisfecho el impuesto correspondiente a la transmisión que se documenta con el título supletorio, debe gravarse éste, y ello con independencia de que pudiera haber prescrito la acción de la Administración para exigir el tributo. Por eso, aún cuando queda sujeta la expedición de estos títulos supletorios como un acto nuevo e independiente de la transmisión anterior, el legislador ha querido excluir del pago del impuesto aquellos que vengan a acreditar una transmisión ya gravada por el impuesto, para evitar una doble imposición, o cuando se trate de una transmisión no sujeta o exenta, es decir, cuando resulte acreditado que no se derivaban obligaciones tributarias de la transmisión que  ahora se verifica, o que estas han quedado cumplidas, sin que, como ya hemos dicho, se contemple como causa de exoneración de los referidos  títulos la extinción de la deuda tributaria por virtud de la prescripción. En suma, el artículo 7.2.C) equipara a las transmisiones patrimoniales onerosas los expedientes de dominio o las actas de notoriedad «a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción», pero fuera de estos tres casos de exclusión, entre los que no se incluye la prescripción, procederá con carácter general la liquidación y pago del impuesto de estos títulos supletorios.” Estos son los criterios mantenidos por la Dirección General de Tributos.

En otra Sentencia del TSJ de Extremadura de 25 de septiembre de 2014, Recurso 168/2013, la Sala ha declarado lo siguiente: “Todo expediente de dominio o acta de notoriedad facilita una documentación que permite el acceso al Registro de la Propiedad de las fincas objeto de aquéllos. No puede negarse, sin embargo, que hay unos expedientes de dominio o actas de notoriedad que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título. En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada. En otros, no existe este título. Siendo esto así, el tenor literal del artículo 7.2.C) del Real Decreto Legislativo 1/1993 dispone que se sujetan a gravamen exclusivamente los expedientes de dominio o actas de notoriedad que suplan el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del precepto los expedientes o actas cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos.

En este caso nos encontramos, pues el título de transmisión a favor del sujeto pasivo del impuesto – compraventa por escritura pública de 2002- fue liquidado y abonado. Es cierto que las transmisiones anteriores no fueron liquidadas y no tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, razón precisamente por la cual se acude al expediente de dominio. Pero en este caso con el expediente no se trata de suplir el título de adquisición del derecho real, que queda acreditado con la escritura pública de compraventa, y que dio lugar a la liquidación del impuesto. El Legislador ha querido excluir del pago del Impuesto aquéllos expedientes de dominio que vengan a acreditar una transmisión que haya sido ya gravada por el Impuesto que corresponda, de acuerdo con el título de transmisión. Y es este el caso que se examina, donde el expediente de dominio tramitado por el comprador permite el acceso de la finca al Registro de la Propiedad pero la transmisión no queda suplida por el expediente sino que tuvo lugar en el anterior contrato de compraventa, por lo que no puede gravarse dos veces la misma transmisión.

Esta fundamentación es la acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2004, recurso 7941/1999. El objeto que tienen este título supletorio y los demás previstos en la Ley Hipotecaria es adecuar la inscripción registral a la realidad para así facilitar el normal tráfico jurídico. El otorgamiento del título en sí constituye un acto nuevo sujeto al impuesto como transmisión patrimonial onerosa. Ahora bien, estando sujeta como acto nuevo e independiente la expedición de estos títulos supletorios, el legislador ha querido excluir del pago del Impuesto aquéllos que vengan a acreditar una transmisión que haya sido ya gravada por el Impuesto que corresponda, de acuerdo con el título de transmisión, que es lo que ocurre en el presente caso, o se trate de una transmisión no sujeta o exenta.

En consecuencia, al haberse satisfecho el impuesto por la transmisión, no procede exigir de nuevo el gravamen con motivo del expediente de dominio promovido con el objeto de reanudar el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad.”

En el Informe correspondiente a abril de 2009 hicimos referencia a la Sentencia del TS de 2004. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de marzo de 2009, 15469/2009. Se excluye del pago del Impuesto de TPO el expediente de dominio cuando acredite una transmisión que haya sido ya gravada por el impuesto que corresponda, o se trate de una transmisión no sujeta o exenta, no procediendo tampoco la liquidación en caso de prescripción declarada por inexistencia de la obligación tributaria, al igual que en los casos anteriores.

Solo se sujeta a gravamen los expedientes de dominio que suplan el título de la transmisión quedando fuera de la órbita del artículo 7.1.C del Texto Refundido de ITP y AJD los expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos, así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre de 2004, en la que se relata que habiéndose instruido un expediente de dominio para inscribir varias fincas que había heredado una fundación en el año 1872, creada por la condesa de Espoz y Mina, Juana de Vega, viuda del famoso militar de la guerra de la independencia, a la que aportó diversos inmuebles, varios de ellos heredados de su padre, comerciante gallego enriquecido en Cuba, que a su vez lo había adquirido en un remate judicial por escritura otorgada el 16 de mayo 1803, no obstante la Consellería de Economía y Facenda de la Comunidad Autónoma Gallega, requirió a dicha fundación el 3 de diciembre de 1986 para la justificación del pago del Impuesto por razón de la escritura otorgada dicho 16 de mayo de 1803 –sic-. La prescripción del Impuesto de Sucesiones había sido declarada por el Abogado del Estado en el año 1902. La sentencia no aclara si dicha Consellería especificó que el Impuesto a justificar era el de Alcabalas, existente con este nombre en la Corona de Castilla desde la Baja Edad Media, vigente en la fecha del otorgamiento. En los distintos reinos y entidades que formaban parte la Corona de Aragón regía después de la Nueva Planta en el Siglo XVIII otros Impuestos distintos de la Alcabala, que por cierto debía satisfacer al vendedor salvo pacto en contrario, aunque en la práctica se solía encabezar con la Hacienda Real y cobrar por repartimiento, dado que el Impuesto de Hipotecas creado por el Real Decreto de 31 de diciembre de 1829, nuevamente regulado por la Ley de 23 de mayo de 1845, así como el Impuesto sobre Derechos Reales y Transmisión de Bienes de 1872, creado por la Ley de Presupuestos de 26 de diciembre de 1872, antecedentes del actual ITP, son posteriores.”

El criterio expuesto contrario a la tributación del por ITP también es el seguido por el TSJ de la Comunidad Valenciana, entre otros, en la Sentencia de 14 de enero de 2014, Recurso 1881/2010, y por el TEAR de Andalucía, Sede de Granada.

Joaquín Zejalbo Martín

 

 

Lucena (Córdoba). Iglesia de San Mateo.

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