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Alemanes residentes en España otorgaron pacto sucesorio alemán

 

OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN DE LA DGSJYFP DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (BOE NÚM.246 DE 14 DE OCTUBRE).

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN

321.*** HERENCIA DE CIUDADANO ALEMÁN. PACTO SUCESORIO. CERTIFICADO SUCESORIO

Resolución de 25 de agosto de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Palamós, relativa a una escritura de manifestación de herencia de un ciudadano alemán

Resumen.– En España, el pacto sucesorio alemán, tras la aplicación del Reglamento, es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Hechos.– Sucesión mortis causa internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Se pretende la inscripción de la adquisición de dos inmuebles en España, con base en un contrato sucesorio alemán otorgado por unos cónyuges ante notario de Alemania. Los esposos son residentes en España y de nacionalidad alemana.

En 2019 habían confirmado el contenido del pacto otorgado por ellos en 2001, añadiendo la realización de professio iuris a la ley alemana. Conforme al pacto, el supérstite es el heredero de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

El registrador  mantiene que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en una segunda calificación– certificado del Registro de testamentos alemán.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

 En el presente caso, el título de la sucesión es un pacto sucesorio. Este pacto está sujeto a Derecho alemán tanto en su existencia y validez como título sucesorio, como en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la liquidación de la herencia, dada la professio iuris que expresamente realizaron los esposos. Es por tanto una disposición de última voluntad válida y que debe ser eficaz en todos los Estados miembros.

En España el pacto sucesorio alemán, tras la entrada en aplicación del Reglamento –recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente– es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Recuerda que el artículo 74 del Reglamento dispone que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

En cuanto a la necesidad de la presentación de un certificado sucesorio europeo, la Dirección General sostiene que carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España. El elemento internacional del supuesto nace de la professio iuris a la ley de otro Estado y de la disposición mortis causa otorgada conforme a la ley elegida, pero realizándose en España los procedimientos de adjudicación de la herencia no existe ningún elemento sucesorio a reconocer en Estado miembro distinto de aquel en que se liquidó la sucesión (artículos 62 y 63 del Reglamento).

Conforme al artículo 2 del texto europeo, «el presente Reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones». Por lo tanto, en la liquidación de la sucesión por el notario la problemática se ciñe a la prueba del Derecho alemán, que ambos, notario y registrador conocen, según resulta del expediente, en lo suficiente (R. 19 de febrero de 2021).

La única cuestión a discutir, en consecuencia, es si es necesario acreditar que el pacto sucesorio, en que se basa la liquidación de la herencia y respecto del cual se ha presentado certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, es el último título sucesorio.

En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la R. 24 de julio de 2019,  la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante, R. 10 de abril de 2017. Además, en el presente caso, el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. (IES)

 

Matizaciones y lo que “no contó o silenció” la Resolución.

En el supuesto de hecho de la resolución objeto de este breve comentario, unos cónyuges de nacionalidad alemana, con residencia habitual en España, formalizan un pacto sucesorio el 31 de mayo de 2019, ante notario alemán, por tanto, después de la entrada en vigor del Reglamento europeo; en dicho pacto los esposos ratificaron la vigencia del pacto sucesorio formalizado en el año 2001, añadiendo la realización de professio iuris a favor de la ley alemana. El esposo fallece.

Conforme al pacto, la esposa supérstite es heredera de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

De la escritura y documentos aportados queda acreditada: 1. La residencia en España del causante y su esposa. 2. Su voluntad de que su sucesión se rija por la Ley alemana. 3. Su voluntad de instituirse herederos universales recíprocamente, en virtud de los mencionados pactos sucesorios.

 El registrador en una primera calificación solicita le sean presentados los pactos sucesorios en copia autentica y apostillados, así como que se acompañe un certificado sucesorio europeo. Subsanado lo que consideró defecto, no constar apostillados los contratos sucesorios, apostilla por otra parte, innecesaria artículo 74 del RES, sigue manteniendo que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en la segunda calificación– certificado del Registro de Testamentos alemán

 La Dirección General estima el Recurso considerando innecesaria la aportación del Certificado Sucesorio Europeo y del Certificado del Registro de Testamentos alemán, el Zentrales Testamentregister- ZTR.

 I.- Algunas observaciones previas acerca del derecho sucesorio alemán.

La sucesión puede deferirse en derecho alemán también por pacto o contrato sucesorio que necesariamente debe hacerse en escritura (por acta) ante notario con presencia simultánea de ambas partes.

El contrato sucesorio es a la vez disposición de última voluntad y contrato.

En un contrato sucesorio cada uno de los contratantes puede adoptar disposiciones contractuales por causa de muerte y no se pueden adoptar contractualmente otras disposiciones que instituciones de heredero, legados y modos (§ 2278 BGB). Por el contrato sucesorio, § 2289.1 BGB, se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante, en la medida en que esta perjudicaría al derecho del designado contractualmente. Con el mismo alcance, es ineficaz una disposición por causa de muerte posterior, sin perjuicio de la disposición del § 2297; el § 2297 BGB establece que siempre que el causante esté legitimado para la resolución, puede invalidar mediante testamento la disposición contractual después de la muerte del otro contratante y el § 2293, permite al causante resolver el contrato sucesorio si se ha reservado esta posibilidad en el contrato. Por otra parte, cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse en testamento y las disposiciones unilaterales son siempre revocables (§ 2299 BGB)

 Un contrato sucesorio, así como una disposición contractual contenida en un contrato sucesorio puede dejarse sin efecto mediante contrato celebrado por las mismas personas. Un contrato sucesorio entre cónyuges o convivientes en pareja de hecho puede ser invalidado (revocado) mediante testamento mancomunado de los cónyuges o los convivientes en pareja de hecho. También existen causas por las que uno solo de los contratantes está legitimado para resolver un contrato sucesorio, el supuesto de reserva de la facultad de resolver, que ya mencionamos y otros supuestos señalados por la ley en los que el causante está legitimado legalmente para resolver, por ejemplo, por infracciones cometidas por el designado que permitirían al causante la desheredación, o por invalidación de la contraprestación a la que se obligó el designado, generalmente, la prestación de cuidados o alimentos o si el causante impugna la disposición correspectiva porque ha incurrido en error sobre la eficacia vinculante de la disposición.

 II.- Tres aseveraciones de la Dirección General que deben matizarse y “algo” que la Resolución «silenció o no contó».
 2.1.- Primera aseveración que debe ser matizada.-

“En España el pacto sucesorio alemán- tras la entrada en aplicación del Reglamento- recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente- es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana”.

 Cierto, pero también era título sucesorio válido antes de la entrada en aplicación del Reglamento si la sucesión estaba sujeta a derecho alemán e incluso si estaba sujeta a otro derecho sustantivo (artículo 9.8 II CC, ley del Estado de la nacionalidad en el momento del otorgamiento) que permitiese el pacto/contrato sucesorio tal como se concibe (tipicidad de los pactos) en derecho alemán e incluso si lo permitía el Estado de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento si era otra distinta, (artículo 9.8 y su validación) y al tener que constar el contrato sucesorio necesariamente en documento público ante notario, y al ser el notariado alemán de corte latino-germánico, no cabía dudar- equivalencia de funciones- de la autenticidad del documento público. Es necesaria su apertura judicial, al respecto puede consultarse el trabajo publicado por mí en esta web, testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como título sucesorio.

No obstante, al regirse con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento, la sucesión mortis causa en el ordenamiento jurídico alemán al igual que en España (artículo 9.8CC), por la ley del Estado de la nacionalidad del causante (artículo 25. Pfo.1 EGBG) y siendo para el ordenamiento jurídico alemán, la posibilidad de otorgar contrato sucesorio cuestión atinente al fondo de la sucesión, el notario alemán circunscribía su otorgamiento a ciudadanos alemanes. En Alemania, se procede a la apertura judicial de las disposiciones de última voluntad del causante y si estas constan en documento público notarial basta la apertura judicial sin necesidad de contar con un “erbschein” o certificado sucesorio alemán para acreditar la cualidad de heredero, sentencias del Tribunal Supremo alemán (BGH), de 10 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005.

 Desde el 1 de enero de 2012, funciona en Alemania el Registro General de Actos de última voluntad, el Zentrales Testamentregister-ZTR- a cargo del Colegio Federal de Notarios en Alemania.

 El Registro Civil del lugar del fallecimiento notifica la defunción al ZTR. Entonces, el ZTR comprueba de oficio si existen disposiciones mortis causa del causante, depositadas en alguna custodia oficial. Si el resultado es positivo, el ZTR notifica de forma electrónica al correspondiente Tribunal de sucesiones o custodio sobre el fallecimiento del causante y sobre las posibles disposiciones custodiadas

 El ZTR otorga información previa solicitud a notarios y tribunales siempre que ésta sea necesaria para la determinación de los documentos relevantes para la sucesión en el ámbito de sus funciones. En vida del causante, la información solo podrá obtenerse con su consentimiento. Y puede ser útil su consulta en vida del causante para comprobar si está vinculado por disposiciones mortis causa otorgadas con anterioridad.

 Para obtener más información del funcionamiento y efectos de este Registro, el «Zentrales Testamentsregister» (Registro central de últimas voluntades para Alemania), a cargo de la «Bundesnotarkammer» (Cámara federal de notarios alemana) puede consultarse la página: www.testamentregister.de/es

 Contiene este Registro los datos sobre el depósito de todos los documentos con relevancia sucesoria que fueron otorgados ante notario o depositados ante un juzgado alemán.

 2.2.- Lo que “no contó o silenció”.- La naturaleza jurídica de la professio iuris sucesoria.

 Los cónyuges de nuestro supuesto- o como veremos seguidamente, con mayor propiedad, cada uno de los cónyuges de nuestro supuesto- realizó una professio iuris o elección de ley a favor de la ley del Estado de su nacionalidad alemana contenida en un pacto sucesorio otorgado en el año 2019; si los cónyuges no hubiesen confirmado el pacto sucesorio de 2001 y añadido la professio iuris a favor de la ley alemana para regir la totalidad de la sucesión, podría haberse deducido dicha elección de la ficción legal del artículo 83.4 del Reglamento: “Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión” o incluso del propio artículo 83.2 si la elección de ley cumple los requisitos del capítulo III (por ejemplo, la elección de la ley alemana resulta de los términos de la disposición mortis-causa, contrato sucesorio, lo cual es más que probable).

 No obstante, parece buena solución la del notario alemán, ratificar el pacto previamente otorgado e insertar una “professio iuris” para no albergar dudas acerca de la elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión pues la ley aplicable a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del contrato sucesorio, artículo 83.3 RES, queda a salvo, pero de esta forma el notario protege a los otorgantes de forma expresa de cualquier problema interpretativo de la disposición mortis causa que pudiera tener lugar en un futuro y consecuentemente, de una posible restricción de los efectos del contrato sucesorio por aplicación del sistema legitimario del Estado de la residencia habitual del causante. Al menos esto es así, salvo voluntad en contra de cualquiera de los contratantes ya que va a depender de la voluntad de cada uno ellos y de forma individual el mantenimiento de la professio iuris, pues el acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión es personal, la professio iuris sucesoria, es una disposición que adopta unilateralmente cada uno de los contratantes, aunque se ubique dentro de un pacto sucesorio. Esta última aseveración (no unánime) es la que mantiene un amplio sector de la doctrina a la que me adhiero.

 A esta dialéctica se refiere A.Bonomi[1], al tratar la cuestión de la revocabilidad de la professio iuris sucesoria, cuando la misma se contiene en un pacto sucesorio o en otro acto por causa de muerte irrevocable, como un testamento mancomunado convertido en irrevocable, tras el fallecimiento de uno de los testadores. La cuestión estriba en determinar-dice Bonomi- si las normas sustantivas de la ley designada por el de cuius, concebidas, generalmente, para disposiciones materiales, son susceptibles de aplicarse a la professio iuris contenida en un acto de este tipo. Habla de división de la doctrina. Y pone como ejemplo, precisamente, la professio iuris sucesoria contenida en un contrato sucesorio alemán y considera que esta puede ser una disposición unilateral a las que se refiere el § 2299 BGB “(1) Cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse mediante testamento” (2) Para una disposición de este tipo se aplica lo mismo que si se hubiera ordenado mediante testamento”. Si la elección de ley se considera libremente revocable, el de cuis podrá revocarla y la revocación unilateral de la professio iuris tendrá el efecto de enmarcar la sucesión en el ámbito de la ley Successionis que resulte aplicable y las consecuencias que tendrá esta ley sobre el pacto sucesorio se relativizarán por aplicación del artículo 25.1 y 2 del RES: la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes y condiciones para la resolución o revocación del pacto quedarán amparadas por la ley aplicable al pacto y la ley sucesoria puede ser otra, la que sería aplicable en defecto de elección si el de cuius se limita a revocar la elección antes efectuada o puede ser otra ley distinta elegida que puede corresponder al Estado de otra nacionalidad, si el causante tenía doble o múltiple nacionalidad, o corresponder al Estado de otra nacionalidad distinta adquirida posteriormente PERO y esto es importante, la lex successionis regirá las legítimas y demás restricciones a la libre disposición mortis causa del causante.

 Rodríguez- Uría se sitúa, como veremos, en un plano más ajustado, para señalar que la professio iuris sucesoria es revocable porque es unilateral. Es un concepto propio de Derecho internacional Privado.

 Debe distinguirse, pues, el pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto o contrato sucesorio concreto que se está celebrando (artículo 25.3 RES) que se extiende a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, pacto que vincula a los contratantes, de la professio iuris sucesoria o acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, que es revocable por ser unilateral.

 Nos dice claramente Rodríguez-Uría[2] “La nota de unilateralidad de la professio iuris permite diferenciarla de otros ejercicios de autonomía de opción bilaterales, esto es aquellos que se llevan a cabo a través de los denominados pactos de lege utenda. Por pacto de lege utenda podemos entender, por tanto, aquel ejercicio de autonomía de opción o elección de ley aplicable (dentro de ciertos límites en materia sucesoria), plasmada en un pacto o acuerdo entre, al menos, dos sujetos. La elección es multilateral y su revocación o modificación exigiría la misma multilateralidad”.

 Concluyendo, una cuestión es la inclusión de una professio iuris sucesoria (unilateral) en un pacto sucesorio, que es lo que hicieron los cónyuges de nuestro supuesto de hecho y, otra distinta, un pacto de lege utenda o pacto de elección de la ley aplicable al pacto sucesorio en concreto. La elección de ley a través de una professio iuris es revocable unilateralmente no así la elección derivada del pacto de lege utenda, que viene establecida en el artículo 25.3 RES, “las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el art. 22 en las condiciones que este establece”.

 La elección de ley aplicable a un pacto sucesorio queda circunscrita a los aspectos regulados en los artículos 26 en correlación con el artículo 25.3 del RES y no al conjunto de la sucesión. El cambio de ley aplicable a la sucesión a través de una professio iuris realizada por el causante con posterioridad al pacto, no afecta a la admisibilidad y validez material y efectos vinculantes del pacto sucesorio válido de conformidad con la ley sucesoria (hipotética o anticipada) en el momento de su conclusión.

 2.3.- Segunda aseveración y su matización – Sobre la “innecesariedad” de obtener el certificado sucesorio europeo.

 El Centro Directivo asevera que “la aportación de un certificado sucesorio europeo carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España”.

 No estoy de acuerdo con la literalidad de esta aseveración, con frecuencia se liquidan bienes sitos en España de causantes sujetos a una ley sucesoria extranjera y puede solicitarse un certificado sucesorio europeo (no es obligatorio) o el título sucesorio (testamento, unilateral o mancomunado, contrato o pacto sucesorio, declaración de herederos ab intestato).

 Así, por ejemplo, un notario español puede autorizar la manifestación u liquidación de la herencia de causante de nacionalidad francesa, española o de cualquier otra nacionalidad con residencia habitual en Francia sobre bienes situados en España y que se aporte un Certificado sucesorio europeo expedido por la autoridad competente francesa o el título de la sucesión, acta de notoriedad francesa (artículo 14 LH).

 En el supuesto objeto de nuestro estudio, carece de sentido aportar un certificado sucesorio porque el causante residía habitualmente en España y la autoridad internacionalmente competente para su expedición es la designada por el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento (artículos 64 y 4 del RES), en este caso, el notario español que sustancia la sucesión (disposición final 26ª de la LEC) y el certificado sucesorio se expide para su utilización en otro Estado miembro partícipe del Reglamento. Y no hay ningún elemento sucesorio en nuestro caso a reconocer en Estado miembro distinto de aquél que es competente para su expedición. El Certificado es un documento probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos: herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia.

 También debe subrayarse que en el supuesto que nos ocupa, presentando la heredera un título sucesorio valido conforme a la ley aplicable a la sucesión y siendo esta ley la de un Estado miembro próximo debe hacerse un esfuerzo por conocer dicha legislación y en su caso recurrir a los medios de prueba de dicho Derecho facilitados por la Unión Europea, evitando a la otorgante dilaciones y costes adicionales.

 Hemos analizado como en un contrato sucesorio alemán pueden incluirse tanto disposiciones contractuales/obligacionales como unilaterales.

 Hemos visto también como A.Bonomi, incluye, la professio iuris dentro de las disposiciones unilaterales de un contrato sucesorio alemán, y más aún, y con buen criterio, para Rodríguez- Uría, la professio iuris sucesoria es revocable por ser unilateral.

 Ciertamente, “la professio iuris” opera con independencia de la ley material elegida, su admisibilidad y regulación se encuentra amparada por una norma de rango normativo superior a la concreta ley elegida: el propio Reglamento 650/2012.

 2.4.- Tercera aseveración y su matización.- Sobre la “innecesariedad” de aportar el certificado del Registro de testamentos alemán.

 Dice el Centro Directivo: “En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la Resolución de 24 de julio de 2019, ya ha señalado la DGRN, que la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes del instrumento europeo, hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante. (vid, además Resolución de 10 de abril de 2017 y posteriores).”

 Esta aseveración debe ser igualmente matizada, El centro directivo en la Resolución de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, para el supuesto de una sucesión de causante alemán fallecido antes de la entrada en aplicación del Reglamento con testamento otorgado ante notario en Alemania, exigió la aportación del Certificado del Registro de Testamentos alemán pues la ley alemana es la ley rectora de la sucesión, añadiendo que “el «Erbschein» no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán. Consecuentemente con todo lo expuesto y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado”.

 Con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento la Resolución de 28 de julio de 2020, BOE de 6 de agosto, en un supuesto de herencia de causante de nacionalidad española y última residencia habitual en Alemania, sostiene tras explicar la doctrina anterior en virtud de la cual “para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, consideró especialmente relevante la «vis atractiva» de la ley nacional del causante y por ello entendió que debía aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recogiera los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro (Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero y 2 de febrero de 2017, todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), reitera la doctrina de la Resolución de 10 de abril de 2017, en la que el Centro Directivo tras la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina.

 Y señala que “En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad –común al Derecho de la Unión europea– salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual, matización que obliga a realizar ahora la norma”.

Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, parece oportuno sólo mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare si existe o no disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante.

Y concluye señalando que los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario deben interpretarse atendiendo a la realidad normativa actual, especialmente conforme al citado Reglamento (UE) n.º 650/2012. Concluye que, al ser la ley rectora de la sucesión, la ley alemana, debe aportarse el certificado expedido por el Registro Testamentario alemán («Zentrales Testamentsregister»).

 En el caso objeto de nuestro comentario, existe una elección indubitada (professio iuris) a favor de la ley alemana, por lo que en principio la exigencia de la aportación del certificado del Registro de Testamentos alemán, estaría fundamentada, pero también es cierto que el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. No consta reserva de la facultad de revocarlo.

 Además, siendo el pacto sucesorio de 31 de mayo de 2019 y la escritura de manifestación de herencia de 15 de diciembre de 2020, existe un corto intervalo temporal entre la formalización del pacto y el fallecimiento (cuya data no consta en la Resolución); no obstante, no podemos olvidar que la professio iuris es revocable unilateralmente- así lo estima un sector doctrinal autorizado- y que los pactos o contratos sucesorios otorgados por cónyuges pueden modificarse por otro contrato sucesorio formalizado por los mismos cónyuges o por testamento mancomunado y es frecuente su modificación, introduciendo adendas y cambios y ordenando legados.

 Por tanto, en principio, y salvo que circunstancias excepcionales del caso concreto justifiquen otra decisión (como en el supuesto que es objeto de esta resolución) es preciso aportar, de existir, el Certificado del Registro de Actos de Voluntad del Estado cuya ley rige la sucesión.


[1] BONOMI, Andrea; “CAPÍTULO III. Ley aplicable (artículo 22)” en El derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) Nº650/2012, de 4 de julio de 2012. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Editorial Thomson Reuters. Aranzadi, Pamplona, 2015, traducción del comentario a dicho artículo de Albert Font I Segura. Páginas 280 y 281.                                                                                            

[2] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, Isabel “Ley aplicable a los pactos sucesorios”. Tesis doctoral dirigida por Don Santiago Álvarez González, universidad de Derecho de Santiago de Compostela, página 187.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, noviembre de 2021.

 

ENLACES:

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Iglesia de Santa María la Real en Pedrafita do Cebreiro (Lugo). Por amaianos

 

Las Disposiciones Transitorias del Reglamento Europeo de Sucesiones.

LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

– ADAPTÁNDONOS A OTRA PERSPECTIVA –

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ESQUEMA:

PARTE I.- Artículo 83.2 del Reglamento (UE) nº 650/2012

La Antesala

El texto del artículo 83.

Análisis del artículo 83.2

Ejemplos:

ENLACES

 

PARTE I.- Artículo 83.2 del Reglamento (UE) nº 650/2012

“El arte de mirar constantemente las cosas de un modo diferente”.          

 

LA ANTESALA.-

Los juristas somos conscientes de la necesidad de tener en cuenta, en todo momento, las disposiciones transitorias de las normas; también el Reglamento (UE) nº 650/2012 de sucesiones las contiene y, en numerosas ocasiones, se tornan confusas en su aplicación; al reflexionar sobre la posible solución a supuestos concretos que de ordinario se plantean en las Notarías en los que dichas disposiciones transitorias deben ser aplicadas, retorna a mi memoria la escena de la película “El club de los poetas muertos”, en la que el profesor Keating (Robin Williams) se sube a una mesa e invita a sus alumnos a hacer lo mismo, “para recordar que debemos mirar constantemente las cosas de un modo diferente”.        

Esto es precisamente lo que hace el Reglamento; tratándose de sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes fallecidos el diecisiete de agosto de dos mil quince o después de dicha fecha nos invita a subir a una mesa y mirar los hechos que debemos tener en cuenta de un modo diferente y contemplar una constelación de posibilidades; si hubo elección de ley, si se trata de dilucidar la validez material y/o formal de la disposición mortis causa, si tiene cabida la ficción legal del último apartado del artículo 83. En definitiva, el notario u otra autoridad competente en materia de sucesiones, con anterioridad a expedir un certificado sucesorio europeo, autorizar una partición o adjudicación de herencia, tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria, entre otras actuaciones, deberá realizar previamente una tarea, a veces difícil, para interpretar las disposiciones por causa de muerte del causante a la luz de las disposiciones transitorias del Reglamento, de ser éstas susceptibles de aplicación; veamos la dicción del artículo 83 del Reglamento que las contiene:

Artículo 83. Disposiciones transitorias.

1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha.

2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4. Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

 

El ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 83.2

En ese breve análisis destacaré las cuestiones más relevantes que se plantean, distinguiendo:         

1.- Lo que no se discute en términos generales.

 1º.- El Reglamento europeo (UE) nº 650/2012, se asienta en dos concepciones claras, dota de relevancia a la autonomía de la voluntad, autonomía que se asienta en la acepción amplia “planificación sucesoria” y apuesta por el principio “unidad de la sucesión”, dos concepciones con sus limitaciones y excepciones.

2º.- El Reglamento es consciente que actos y disposiciones del causante, realizados antes de la entrada en aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015, e incluso antes de su entrada en vigor, sean actos o acuerdos de elección de ley, sean disposiciones sustantivas por causa de muerte no deben, en todo caso, ser obviados y menos aún, invalidados, por el hecho de que el causante fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

3ª.- El Reglamento ha optado por el punto de conexión de carácter general “residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento”; no obstante, se produce el desplazamiento de este punto de conexión en varios supuestos, siendo el más remarcable de todos ellos, el ejercicio por el causante de la professio iuris o elección de ley (art. 22). Se permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad o de cualquiera de las nacionalidades del causante al tiempo de la elección, o al tiempo del fallecimiento. La relevancia de la conexión “nacionalidad” se percibe, nítidamente, en la ficción legal o presunción del artículo 83.4 del Reglamento, que dispone: “si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el Reglamento (art.22) se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la total sucesión”; esta ficción no debe causar extrañeza pues el sistema unitario que atendía a la ley del Estado de la nacionalidad del causante estaba vigente en numerosos Estados miembros, entre ellos, Alemania, Austria, Bulgaria, España, Grecia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal y Suecia.

También los Estados de Croacia, Eslovaquia, Eslovenia optan por el punto de conexión nacionalidad; por el punto de conexión domicilio, Dinamarca, Estonia, Noruega, la República Checa, Rumanía, Suiza

2.- Lo que se discute.

1º.- el art. 83.2 plantea dudas que percibe de inmediato el notario en su aplicación.

Con objeto de respetar la planificación sucesoria dispone el apartado 2 que cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión (en opinión mayoritaria, incluso antes de la entrada en vigor del Reglamento), esa elección será válida:

a) Si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o

b) Si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o

c) Si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía el causante.

 Existen dudas en la interpretación de este punto 2 del artículo 83 de las que se hace eco de forma exhaustiva y con gran lucidez, M. Requejo Isidro[1]; veamos las más destacadas, la primera de ellas hace referencia a si el Reglamento preserva la validez de la elección efectuada de conformidad con el artículo 83.2 incluso antes de su entrada en vigor el 17 agosto de 2012, la mayoría de la doctrina resuelve en sentido afirmativo, entre ellos, J. Carrascosa González [2] y la propia M. Requejo Isidro[3].

Más polémica es la cuestión acerca de si el artículo 83.2 se extiende no solo a la elección de ley efectuada con arreglo a leyes de Estados miembros sino también de terceros Estados, por ejemplo, Suiza que permite la elección de ley; para P. Wautelet[4], el artículo 83.2 es una disposición de derecho transitorio que tiende a regular las cuestiones surgidas con motivo de la sustitución por el Reglamento de las normas de conflicto en vigor en los Estados miembros y no cabe leer en él una regla para solucionar eventuales conflictos con las reglas en vigor en terceros Estados; no obstante, a favor de la postura contraria se puede argumentar que el Reglamento posibilita la aplicación de normas de un tercer Estado, dado su carácter universal en materia de ley aplicable tal como dispone su artículo 20 y el artículo 83.2 forma parte del Reglamento .

Existen otras dos cuestiones polémicas sobre este apartado 2 que me gustaría destacar por su incidencia en la práctica notarial; la primera de ellas, encaminada a determinar si una elección de ley con arreglo al artículo 83.2 del Reglamento efectuada de conformidad con las normas de Derecho internacional de los Estados, que no respetase la unidad de la sucesión es aceptable en el marco del Reglamento y la segunda relativa a cómo debe interpretarse a la luz del Reglamento ya en vigor, las limitaciones que normas de Derecho internacional privado de los Estados imponían a la elección de ley, generalmente, para salvaguardar las legítimas; veámoslas con los siguientes ejemplos:

Ejemplo 1º.-

Un causante con residencia habitual en España al tiempo de su fallecimiento cuyo óbito tiene lugar después de la aplicación del Reglamento, ha otorgado una disposición mortis causa con anterioridad a la aplicación del Reglamento, cuando residía habitualmente en Alemania, en la que ha elegido, de conformidad con el artículo 25.2 EGBGB, la Ley alemana para ser aplicada a los inmuebles sitos en Alemania[5], dicha elección sería valida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual (Alemania); el artículo 83.2 del Reglamento consagra, a nuestro juicio, la validez de la elección. No es de esta opinión P. Wautelet[6] para el que “la remisión no da cobertura a cualquier regla a la que el fallecido haya podido referirse para salvaguardar la validez de la elección de ley. Si el causante eligió la ley de situación de un bien inmueble que forma parte de su patrimonio, en vista de las normas de derecho internacional privado del Estado donde se encuentra el inmueble, que consideran valida tal elección, tal elección no vale de acuerdo con el artículo 83.2”, esto sería así, a nuestro juicio, si la elección la realiza solamente en función de la conexión situación del inmueble pero a nuestro juicio, es válida si el causante en el momento de la elección tenia residencia habitual en Alemania o era de nacionalidad alemana. Si dicha persona fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en España y sostenemos la tesis de que tal elección es aceptable en el marco del Reglamento, por mor de la aplicación del artículo 83.2 del Reglamento, su sucesión se fragmentará, rigiendo para los inmuebles situados en Alemania, la ley alemana y para el resto del patrimonio la ley española por ser España, el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento primando en este supuesto la planificación sucesoria y seguridad jurídica sobre la unidad de la sucesión; a fin de cuentas, es función de las disposiciones transitorias facilitar el tránsito de una norma a otra, de un sistema u otro sin quebrantos. En el ordenamiento jurídico alemán, la “professio iuris” o elección de ley aplicable a la sucesión mortis causa era apenas una gota en un océano pues se ceñía a la posibilidad de elegir el derecho alemán para los inmuebles ubicados en Alemania, favoreciendo de esta forma el tránsito de la propiedad inmueble del causante a los herederos en la medida que se facilitaba la labor de la autoridad alemana pues ésta aplicaba su propia ley, coincidiendo fórum/ius. El Reglamento apuesta por la unidad sucesoria y precisamente por ello, para designar la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo se asienta sobre el principio “personalidad” de la sucesión; los artículos 21.1 y 2 y 22.1 regulan puntos de conexión vinculados a la persona del causante; de hecho, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente como se deduce de la interpretación que el propio Reglamento realiza de su artículo 30 el cual debe interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); no obstante, al no hacer salvedades el artículo 83.2 y siendo tarea de las disposiciones transitorias hacer posible el paso de una norma a otra evitando sobresaltos, quizá, sea más respetuoso con el Reglamento y con la propia ley elegida, ceñir la elección de ley a los inmuebles sitos en Alemania y que el resto de la sucesión se rija por la ley aplicable a la sucesión que determine el Reglamento, en este supuesto, la ley española correspondiente, por ser España el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento antes que hacer decaer la elección. Cuando el causante eligió La Ley residía habitualmente en Alemania. La polémica, no obstante, está servida.

Más dudosa es la resolución de la segunda cuestión, referente a qué sucede con las limitaciones a las que ciertas normas de derecho internacional privado sujetaban la elección de ley. Esta cuestión se asoma con tintes sombríos; veamos algunos ejemplos utilizando normas de derecho internacional privado de Estados miembros[7], tomemos el Derecho internacional privado de Italia, la Ley 218/95 de 31 de mayo, que establecía “art. 46. 2.- La persona de cuya herencia se trate podrá someter, con declaración expresada en forma testamentaria, la sucesión íntegra a la ley del Estado en el cual resida. La elección no tiene efecto si el declarante ya no residía en ese Estado en el momento de su muerte. En caso de sucesión de un ciudadano italiano, la elección no perjudica a los derechos que la ley italiana atribuye a los legitimarios residentes en Italia en el momento del fallecimiento de la persona cuya sucesión se trata”.

Ejemplo 2º:

Un causante español residente en Italia ha optado por la ley italiana en una disposición por causa de muerte y fallece residiendo allí después de la aplicación del Reglamento, nada hay que ahondar en este supuesto, incluso se solapa la norma italiana con el punto de conexión general del propio Reglamento (UE) nº 650/2012; supongamos, ahora, que fallece con su última residencia habitual en España, el artículo 83.2 deja sin efecto la elección, no ha optado por la ley de su nacionalidad que permite el capítulo III del Reglamento y la elección con arreglo a la norma de derecho internacional privado italiana decae ya que la elección no tiene efecto si el declarante ya no residía en ese Estado;

Ejemplo 3º.-

Pensemos ahora en un supuesto en el que entre en juego el límite de la norma de Derecho internacional privado italiano, un ciudadano italiano que reside en Holanda y opta por la ley holandesa, ley del Estado de su residencia habitual en el momento de la elección, fallece en Holanda con posterioridad a la aplicación del Reglamento (UE) 650/2012; la posibilidad de la elección de esta ley es admitida también por los Países Bajos, por incorporación del Convenio de La Haya de 1989, según Ley de 4 de septiembre de 1996. El artículo 5 del Convenio dispone “1. Cualquier persona podrá designar la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de su sucesión. La designación sólo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo”.

En este supuesto, no es posible, a nuestro juicio, que los legitimarios residentes en Italia invoquen la limitación de la norma de Derecho internacional privado italiana pues el causante fallece después del Reglamento con residencia en Holanda y ha elegido la ley holandesa, país en el que también residía en el momento de la elección y la elección a favor de la ley sucesoria holandesa debe salvaguardarse por aplicación del artículo 83.2 del Reglamento.

La cuestión puede complicarse aún más:

Ejemplo 4º.-

Tomemos, como ejemplo, la norma belga de Derecho internacional privado: CDIP de 16 de julio 2004 “art.79 elección del Derecho aplicable a la sucesión, “Una persona puede someter el conjunto de su sucesión al Derecho de un Estado determinado. La designación sólo surte efecto si esa persona tenía la nacionalidad de ese Estado o tenía en él su residencia habitual al momento de la designación o de su muerte. Sin embargo, esta designación no puede tener como resultado privar a un heredero de un derecho que le asegura el Derecho aplicable en virtud del artículo 78. La designación y su revocación deben ser expresadas a través de una declaración que revista la forma de una disposición por causa de muerte.” Y el art.78 dispone, “Derecho aplicable a la sucesión § 1. La sucesión se rige por el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el difunto tenía su residencia habitual al momento de su muerte. § 2. La sucesión inmobiliaria se rige por el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el inmueble esté situado. Sin embargo, si el Derecho extranjero conduce a la aplicación del Derecho del Estado sobre el territorio del cual el difunto tenía su residencia habitual al momento de su muerte, el Derecho de ese Estado es aplicado”.

Supongamos que un causante español residente en Bélgica hubiera optado por la ley española haciendo uso de la norma de derecho internacional privado belga y hubiese fallecido después de la entrada en aplicación del Reglamento de Sucesiones, con su última residencia habitual en Bélgica o en España o en cualquier otro Estado, sea un Estado miembro o un tercer Estado. La elección de ley es válida para la ley belga pues en el momento de la designación tenía la nacionalidad española, también lo es para el propio Reglamento- el artículo 83.2 hace referencia al cumplimiento de las condiciones establecidas en el capítulo III- Reglamento que, a nuestro juicio, imprime su sello y extiende la aplicación de la ley española a la totalidad de la sucesión impidiendo la entrada en juego del límite del artículo 79 de la norma belga. Entre dos normas que permiten la elección de ley, necesariamente el Reglamento, en vigor, debe invitarnos a observar los hechos desde su perspectiva

 

En el próximo capítulo trataremos de la compatibilidad de los títulos sucesorios. El artículo 83.3

 


[1] REQUEJO ISIDRO, Marta, “El tiempo en el Reglamento. Nº 650/2012. Ilustraciones de la práctica española”, Revista Española de Derecho Internacional- REDI- Sección ESTUDIOS Vol. 70/2, julio-diciembre 2018, Madrid, pp. 127-154.

[2] CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “El Reglamento Sucesorio europeo: análisis crítico”; segunda edición, página 108. Colección “Derecho y letras”, nº 2, Murcia 2019.

[3] Vid, nota 1.

[4] Andrea BONOMI y Patrick WAUTELET, “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 540/2012”. WAUTELET P. Capitulo VII. Disposiciones Generales y Finales (Artículo 83). Thomson Reuters. Navarra 2015. Páginas 734 y 735, punto 18.

[5] El art. 25 de la Ley de Introducción al Código civil alemán después de la revisión realizada en el año 1986, establecía: «1) La sucesión por causa de muerte se rige por el Derecho del Estado al que pertenecía el causante en el momento de su fallecimiento. 2) El causante, en relación con los bienes inmuebles sitos en territorio nacional puede elegir el Derecho alemán en la forma de una disposición por causa de muerte

[6] Andrea BONOMI y Patrick WAUTELET, “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 540/2012”. WAUTELET P. Capitulo VII. Disposiciones Generales y Finales (Artículo 83). Thomson Reuters. Navarra 2015. Página 734.punto 16.

[7] Los Estados miembros que permitían la elección de ley: Alemania, art. 25.2 EGBGB; Italia art. 46.2 Ley 218/95; Bélgica, art. 79 del Código de derecho Internacional privado de 2004; Bulgaria, art. 89.5 Código de Derecho internacional privado de 13 de mayo de 2005; Finlandia, Sección 6ª del Código de Sucesiones; Estonia, párr. 25 de la Ley de Derecho internacional privado de 27 de marzo de 2002 y Rumanía, art. 68.1 Ley de Derecho internacional privado de 22 de septiembre de 1992; también los Países Bajos por aplicación de la ley 4 de septiembre de 1996 que incorpora el Convenio de La Haya de 1989.

 Desde el 1 de marzo de 2002 entra en vigor en Finlandia la nueva sección 26 en el Código de Sucesiones, introducido en la Act of in heritance, para regular los aspectos sucesorios de Derecho internacional privado. A partir de esa fecha, el testador puede elegir entre su ley nacional o la de su residencia habitual en el momento de la disposición o en el momento de su fallecimiento. El parágrafo 24 de la Ley DIPr. de Estonia de 27 de marzo de 2002 establece con carácter general que “la sucesión se regirá por el derecho del Estado en el que el causante haya tenido su última residencia” pero el primer punto del parágrafo 25 regula su posible desplazamiento “una persona puede disponer en su testamento o en un contrato sucesorio que el derecho del Estado de su nacionalidad se aplique a su sucesión”

 

ENLACES:

ETIQUETA CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

CUADRO DE DERECHO EUROPEO

REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

PINCELADAS INTERNACIONAL PRIVADO

DICTÁMENES INTERNACIONAL PRIVADO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL

PORTADA DELA WEB

As Torrentas (Lugo)

Oficina Registral (Propiedad). Informe ABRIL 2019. Poder revocado.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD ABRIL 2019

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES:  PODER REVOCADO. Por Emma Rojo.

SI REVOCO EL PODER, ¿PUEDE EL APODERADO SEGUIR ACTUANDO?

La reciente RDGRN de 8 de febrero de 2019 analiza un caso que desafortunadamente puede darse en la práctica.

La secuencia de hechos es la siguiente:

– El 4 de junio de 2018 se confiere poder.

– Pocos días más tarde se revoca el poder ante Notario efectuando la notificación prevista en el artículo 202 RN de forma que se entregó la cédula de notificación en el domicilio designado por el apoderado pero al no hallarse éste presente, la recogió la madre del apoderado.

– Unos días más tarde, el apoderado, haciendo uso del poder – revocado -, vende la finca registral propiedad del poderdante y se presenta a inscripción en el Registro de la propiedad.

Presentada la documentación, el Registrador emite la siguiente nota de calificación: “(…) En los casos en los que el apoderado actúa con un poder ya extinguido, el art. 1738 del CC prevé la posibilidad de que el acto o contrato así celebrado surta efectos en favor de los terceros de buena fe. Ahora bien, la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencias como las de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2012, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018, ha delimitado con nitidez el criterio de que para que el artículo 1738 sea aplicable es necesario que, además del tercero con el que se ha contratado, el apoderado también actúe de buena fe, desconociendo la extinción del poder. Ha quedado acreditado que, en el presente caso, el apoderado sí conocía la revocación antes del otorgamiento de la escritura. Por tanto, no puede pretenderse el mantenimiento de los efectos de la venta al amparo del art. 1738 del CC (…)”.

Con arreglo a la doctrina de la más moderna doctrina del TS es necesario que concurra:

1º. La buena fe no sólo en el tercero que contrata con el apoderado de forma que desconozca la anterior extinción del mandato/poder, sino también,

2º. La buena fe del propio apoderado.

Sin embargo, la DGRN revoca la calificación dando lugar a la inscripción en el Registro de una escritura otorgada por un apoderado cuyo poder había sido revocado considerando que “esa buena fe cognoscitiva del apoderado cuyo título representativo ha sido revocado, referida en cada caso al momento de su respectivo ejercicio (y nunca, desde luego, a otro posterior, como el del acceso al Registro del título otorgado o de otras pruebas o certificados contradictorios, pues «mala fides superveniens non nocet»), podrá ser cuestionable ante los Tribunales, pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral”.

El Centro Directivo, emplea los siguientes argumentos:

1º. Los medios de calificación: el registrador debe calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. Los asientos que ha de tener en cuenta en su calificación son no sólo el título principal sino también los documentos complementarios, conexos o relacionados, por su presentación simultánea, del mismo asiento de presentación, o aportados después mediante un asiento vinculable (como pudiera ser, normalmente, una nota marginal) al asiento causado por el título principal. La copia de la escritura de revocación del poder alegado no sería, en este sentido, un documento presentado que, aportado después, pudiera reconducirse al mismo asiento que el título principal mediante otro asiento vinculable al mismo, dada su radical incompatibilidad.

2º. La no aplicación del principio de prioridad: no es aplicable en este caso el artículo 17 LH toda vez que la que la escritura de revocación de un poder no es ningún título «por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real». El posible conflicto entre una escritura de compraventa otorgada por un apoderado y la escritura de previa revocación del poder empleado por dicho apoderado no es, y por tanto no puede ser tratado ni resuelto, como un conflicto que atañe a la prioridad relativa entre dos títulos traslativos del dominio, sino como un conflicto que atañe a la legitimación de uno de los otorgantes y a la validez del acto dispositivo realizado por un apoderado que utiliza un poder previamente revocado.

3º. El título inscribible: a diferencia de lo que acontece en el Registro Mercantil, en los Registros de bienes, como es el de propiedad, la legislación hipotecaria no ha previsto la inscripción es las escrituras de revocación de poderes.

4º. El juicio notarial de suficiencia: el Notario ha de emitir el juicio de suficiencia de las facultades del apoderado en cumplimiento del artículo 98 de la Ley 24/2001 debiendo el Registrador calificar la existencia de la reseña del documento auténtico del que resulta la representación y de la existencia del propio juicio notarial así como la congruencia de dicho juicio con el negocio jurídico otorgado. El juicio sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio emitido por el Notario incluye el examen de la validez y la vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio no pudiendo ser revisado por el Registrador.

Señala la DGRN que, “En el presente caso el registrador no ha cuestionado el juicio de suficiencia expresado por el notario en la escritura calificada, pero tiene por extinguida la representación, algo que a la vista de las circunstancias concretas de este caso rebasa su función calificadora e invade parcelas reservadas al orden jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado)”.

En definitiva, la tesis de la DGRN conduce a la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por un apoderado cuyo poder había sido revocado teniendo el apoderado conocimiento de dicha revocación debiendo ventilarse la cuestión en el oportuno procedimiento contradictorio ante los Tribunales de Justicia.

Lo cierto es que la actuación por el apoderado con un poder que le ha revocado es un tema delicado que demanda una solución legislativa. Ya, el Reglamento Notarial de 19 de enero de 2007 (Disposición Adicional única) previó un “archivo de revocación de poderes” en el que se mantendrían debidamente actualizada la información que sea precisa relativa a toda revocación que se produzca respecto de un poder notarial y, en su caso, consular. Sin embargo, fue suprimido por la STS de 20 de mayo de 2008. La Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio enumera en su artículo 4º los hechos inscribibles e incluye, junto a la autotutela, los poderes preventivos. Resoluciones como la ahora comentada revelan la necesidad de abordar legislativamente esta cuestión para evitar estas actuaciones indeseables y pleitos largos y costosos.

 

DISPOSICIONES. Maria Núñez.
DISPOSICIONES GENERALES 

Este mes cabe mencionar: 

***Vivienda y alquiler

Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que afecta profundamente a la Ley de Arrendamientos Urbanos, aumentando la duración obligatoria y en sus relaciones con el Registro de la propiedad, entre otros contenidos. Modifica también la Ley de Propiedad Horizontal -fondo de reserva, alquileres vacacionales…-; la LITPyAJD concediendo exención al arrendamiento de viviendas para uso estable y permanente; la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ejecución de desahucios; y la Ley de Haciendas Locales en materia de plusvalía municipal.

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Y con especialísimo interés:

***Ley contratos de crédito inmobiliario

Esta esperada Ley transcribe parcialmente y con retraso la Directiva 2014/17/UE, aumentando la protección de las personas físicas prestatarias, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles. Impone a los notarios obligaciones complementarias de asesoramiento y de levantar un acta previa. Fija por ley los intereses de demora y el vencimiento anticipado. 16 disposiciones finales modifican sendas leyes, entre ellas la Ley Hipotecaria.

DISPOSICIONES AUTONOMICAS

ILLES BALEARS. Ley 3/2019, de 31 de enero, Agraria de las Illes Balears.

En esta Ley se regula la Unidad Mínima de Cultivo, la segregación y concentración de fincas rústicas y el banco de tierras, y el régimen de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones vinculadas a las actividades agraria y complementaria. También el régimen de las edificaciones existentes y los cambios de uso y el de las infraestructuras y los equipamientos relacionados con las explotaciones agrarias, que incluye el cerramiento de las explotaciones

GALICIA. Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Donde se modifica la ley de montes vecinales en mano común, a fin de introducir una regulación del arrendamiento de dichos montes 

Se modifica, asimismo, la Ley  de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia, en varios extremos. Desde la perspectiva de la Oficina Registral destacamos se modifica el artículo 38 a fin de regular los efectos de los acuerdos firmes de reestructuración parcelaria sobre el planeamiento urbanístico. Y se completa la regulación de la actuación administrativa a realizar para permitir la inscripción en los casos previstos en la disposición transitoria sexta de dicha ley;

Se añade una disposición adicional a la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenación del territorio de Galicia, con el propósito de que, en los supuestos de ejercicio de la potestad expropiatoria para la ejecución de instrumentos de ordenación del territorio y urbanísticos regulados en esa ley y en la legislación del suelo respectivamente promovidos o desarrollados por iniciativa pública, la adquisición de los bienes no implique su afectación implícita a un uso general o a un servicio público cuando el instrumento de ordenación del territorio o urbanístico aprobado contemplase que su destino sea devolverlos al tráfico jurídico patrimonial.

PDF (BOE-A-2019-3997 – 83 págs. – 765 KB)  Otros formatos

VALENCIA. Ley 5/2019, de 28 de febrero, de estructuras agrarias de la Comunitat Valenciana.

Donde entre otras disposiciones, seintroduce y regula la reestructuración de parcelas cuyo objetivo es la agregación de parcelas de aportación de las personas propietarias. Se amplía el concepto de concentración parcelaria. Se introducen en la sección segunda, y en las secciones cuarta a sexta, tres vías para acceder a la reestructuración parcelaria. La primera, de carácter público. Las dos restantes, de carácter privado.

También regula las unidades mínimas de cultivo.

PDF (BOE-A-2019-4086 – 71 págs. – 638 KB)  Otros formatos

LA RIOJA. Ley 3/2019, de 18 de marzo, por la que se modifica la Ley 5/2006, de 2 de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja

Regula qué espacios de La Rioja se deben preservar del desarrollo urbanístico por contener determinados valores (naturales, culturales, históricos, etc.), y para eso se limitarán los usos o actividades a desarrollar en ellos a aquellos que sean compatibles con el objetivo de su protección.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso sobre DERECHOS HISTÓRICOS DE ARAGÓN.  El Pleno del Tribunal Constitucional, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, contra la Ley de las Cortes de Aragón 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón. Y ha quedado suspendida la aplicación del artículo 7.1.c), según el cual: 

  1. A los efectos de la presente ley, gozan de la condición política de aragoneses:…
  2. c) Los ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, aunque residan fuera de Aragón, siempre que lo soliciten de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
SECCIÓN II 

Concursos Registros: resultado definitivo y en CATALUÑA

Jubilaciones:

Se jubila a don Francisco José Salvador y Campderá, registrador mercantil central III y a don Antonio Jiménez Cuadra, registrador de la propiedad de Cullera.

RESOLUCIONES:  María Núñez.
  1. ** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. FORMA DE NOTIFICACIÓN A COLINDANTES.

resolución que interpreta el artículo 208 LH (expediente reanudación del tracto) y su remisión al artículo 203 LH (inmatriculación) a efectos de citaciones y la forma en que han de practicarse éstas

67.** FORMAS DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD: SOLICITUD POR TITULAR REGISTRAL O POR INTERESADO

Únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado.

68.** SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. PLAZOS. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO REGISTRAL IMPERATIVO.

Trata sobre la imposibilidad del registrador de notificar la interposición del recurso a posibles interesados; sobre la necesaria concreción de las resoluciones judiciales sobre las operaciones registrales a realizar y sobre la falta de firmeza cuando acaba la acción de rescisión al rebelde.

69.** TRANSMISIÓN DE INMUEBLE PATRIMONIAL MEDIANTE ENAJENACIÓN DIRECTA

Resolución que trata sobre la calificación del registrador en los documentos administrativos: que comprende la competencia del órgano y la observancia de los trámites esenciales.

70.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. EDICTO Y  NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO

En los expedientes notariales de dominio para rectificación descriptiva de finca la publicación de un Edicto en el Ayuntamiento no suple la necesidad de notificación directa al Ayuntamiento establecida en el artículo 203 por remisión del 201 LH.

71.**EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. FALTA DE NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO

En los expedientes notariales de dominio para rectificación descriptiva de finca la publicación de un Edicto en el Ayuntamiento no suple la necesidad de notificación directa al Ayuntamiento establecida en el artículo 203 por remisión del 201 LH. En este caso al Consell

72.*** COMPRAVENTA. REVOCACIÓN DE PODER.

Presentada una compraventa en la que interviene un apoderado y teniendo entrada posteriormente una instancia haciendo constar que el poder había sido revocado y notificado al apoderado antes del otorgamiento, el registrador no debe presentar la instancia ni la escritura de revocación, ni puede tenerlas en cuenta para calificar la escritura.

73.** RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN ONEROSA SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

En caso de resolución de una venta sujeta a condición suspensiva por incumplimiento de ésta: Para cancelar asientos posteriores a su inscripción es preciso, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda, bien la intervención de sus titulares en el procedimiento de resolución para evitar su indefensión.

74.*** SEGREGACIONES ANTIGUAS. LICENCIA, DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD O DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA

Para inscribir una escritura de segregación aunque sea antigua se precisa la oportuna licencia o declaración de innecesariedad. Sin embargo no cabe apreciar por el registrador la prescripción de la infracción por transcurso del plazo,( a diferencia de las obras) sino mediante una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida. Aunque en este caso, al ser rústica la finca procede aplicar el procedimiento del art. 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

75.*** SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. FALTA DE ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE PERSONAS CON DERECHO A HEREDAR

Resolución que trata de la posible calificación por parte del registrador de la Resolución Administrativa recaida en el Expediente para la declaración de herederos abintestato a favor del Estado.

 Ver informe del mes, sección oficina registral.

77.** COMPRAVENTA DE BIEN PATRIMONIAL LOCAL EN EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA

R que trata sobre la necesidad de incorporar un contrato administrativo íntegramente para poder calificarlo, y que el ejercicio de una opción concedida en el mismo debe hacerse dentro del plazo y notificarse a la entidad concedente.

78.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO

Aun cuando en el testamento se disponga que un legitimario ha recibido en vida la legítima, cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor

79.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS

En una sucesión de un británico, posterior a la entrada en vigor del Reglamento Europeo, considera innecesaria la actuación del “ejecutor testamentario” para los bienes situados en España, aun cuando la herencia se rige por un testamento en el que quedara establecida la «professio iuris» (aun tácita) respecto de la ley británica. Reitera el criterio establecido por la R de 2 de marzo de 2018.

80.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución que reitera que en el convenio regulador no cabe adjudicar un inmueble adquirido mucho antes del matrimonio y que no constituye la vivienda habitual de la familia.

82.*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA CON SERVIDUMBRE. PLAZO PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA DESESTIMACIÓN DE ALEGACIONES.

No cabe recurso contra la desestimación de las alegaciones en el 199; no es obstáculo para la inscripción de una base gráfica que no conste representada una servidumbre, dado que ésta es un gravamen de la finca, y estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente.

83.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN DE DOS CUOTAS INDIVISAS DE UNA FINCA. OPOSICIÓN DEL TITULAR DE LA CUOTA RESTANTE.

En el expediente del art. 203 LH, que haya oposición no implica necesariamente que el expediente se convierta en contencioso, sino que dicha oposición debe estar justificada y afectar aal oponentes; Corresponde al notario valorar en cada caso si la oposición se encuentra debidamente fundamentada

84.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Cuando la incorporación de la base grafica es preceptiva, (art.9) no hay que acudir al expediente del 199, salvo que exceda del 10% la superficie o al registrador se le plantee duda fundada sobre la identidad de la finca. La oposición del colindante ha de valorarla el registrador, pero si hay conflicto entre ellos no puede resolverlo el registrador ni la DG: ha de acudirse a los tribunales o al deslinde

85.* PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

No se puede cancelar asientos practicados sin consentimiento de los interesados o resolución judicial firme en procedimientos con su intervención.

86.*** ENTREGA DE LEGADO SI SE DESCONOCE EL PARADERO DEL LEGATARIO.

En una herencia sin legitimarios, cuando hay legado de cosa determinada, el heredero puede adjudicarse el caudal relicto, prescindiendo de la cosa legada. Didáctico estudio sobre la administración de la herencia.

87.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN DE INMUEBLES NO VIVIENDA HABITUAL

Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

89.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH SIN DESCRIPCIÓN INICIAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN.

En un expediente inmatriculador del artículo 203 LH, aun cuando el registrador manifieste dudas de proceder la finca de otra inscrita, y pese a que el art. 203 dispone el archivo de las actuaciones la Dirección admite la continuación del mismo, para que el notario lleve a cabo las actuaciones y pruebas que puedan disipar las dudas.

90.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 

Puede anotarse la demanda de nulidad de un préstamo hipotecario dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor).

91.** OBRA NUEVA. PREVIA INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Si el registrador tiene duda fundada duda de que la obra nueva está dentro de una finca puede exigir la georeferenciación de ésta y para ello la iniciación del procedimiento del art. 199 . La mera oposición de un colindante no implica que no pueda georreferenciarse la finca, sino que dicha oposición debe basarse en una invasión de la finca colindante.

92.** RECTIFICACIÓN DE CABIDA INFERIOR AL 5% Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA O DESPLAZADA.

Se pretende la ampliación de una obra nueva y una mínima rectificación de la superficie de una finca mediante una representación grafica alternativa, de manera que la finca tal y como se pretende georreferenciar se superpone a otras parcelas catastrales. Es decir la superficie practicmaente coincide con la catastral, pero la delimitación gráfica no. La Dirección entiende que no puede hacerse sin dar posibilidad de intervención a los colindantes catastrales afectados, ya que lo contrario supondría indefensión.

94.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DIVISIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

Sobre la forma de rectificar los errores del registro, según sean materiales o de concepto, y la forma en que se acrediten dichos errores. En este caso la Dirección llega a la conclusión de que no hay error.

95.* HIPOTECA DE MÁXIMO. FORMA DE FIJACIÓN DEL SALDO EXIGIBLE. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

R que trata una hipoteca entre particulares similar a una hipoteca en garantía de apertura de crédito en cuenta corriente y la necesidad de aplicar los requisitos que para éstas establecen los artículos 153 LH y 238 y concordantes del Reglamento

96.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

98.*** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO.

Resolución que trata de distintas cuestiones relativas a la interpretación de los testamentos: si los herederos están de acuerdo en la misma no puede el Registrador plantearse dudas resueltas entre ellos. Respecto a la existencia de un menor, al estar representado por su madre – sin que haya conflicto de intereses y haberse partido como dice el testamento no procede la autorización judicial.

99.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA ABIERTA LA FASE DE LIQUIDACIÓN

Abierta la fase de liquidación no pueden ejecutarse las garantías reales de forma separada, aunque no conste en el momento de la demanda en el Registro la apertura de dicha fase ni tampoco, en consecuencia, conste en la Certificación de cargas.

100.⇒⇒⇒ DIVORCIO y REVOCACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL.

El divorcio no es causa de revocación “ex lege” del testamento: para abrir la sucesión intestada se requiere sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

** Véase, además, el interesante y premonitorio trabajo de EMMA ROJO sobre la necesidad de concurso del divorciado en la partición.

101.*** VENTA POR UCRANIANO DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. 

Estando una finca inscrita a favor de un comprador ucraniano, con carácter privativo por confesión, habiendo intervenido su ex esposa en dicha adquisición, puede ahora vender sólo, sin intervención de su ex esposa y sin que tenga que probarse el régimen económico ucraniano que resulte aplicable.

104.**  HIPOTECA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER

Para hipotecar una finca sujeta a una prohibición de disponer impuesta por los donantes, sin el concurso de éstos, es necesario pactar expresa y específicamente que no podrá ejecutarse la garantía hasta que haya cesado la prohibición.

105.*** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

Para que el legatario pueda tomar por sí mismo la cosa legada por ser poseedor de la misma, se precisa que la posesión exista ya al tiempo de la apertura de la sucesión. Esta posesión puede probarse por medio de acta de notoriedad

107.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA REGISTRAL CON LA DE LA LICENCIA. EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS EN LOS ESTATUTOS.

No debe haber duda de que la licencia de obras se refiere a la misma finca sobre la que se declara: aunque no toda diferencia descriptiva entre la finca registral y la de la licencia municipal impide la inscripción, ocurre así cuando la diferencia es de tal identidad permite dudar que se trata de la misma finca.  Para poder ejercitarse unilateralmente derechos reservados en los estatutos de la propiedad horizontal han de estar suficientemente determinados, en otro caso se requiere consentimiento de la comunidad de propietarios.

109.** COMPRA POR CASADOS EN RÉGIMEN LEGAL SUPLETORIO FRANCÉS «POR MITAD Y EN PROINDIVISO, DE CONFORMIDAD CON SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL».

Comprando 2 cónyuges franceses, casados en régimen legal supletorio francés, por mitad y proindiviso, cabe la inscripción “de la mitad de cada uno a su favor y con sujeción a su régimen”, diciéndose la prueba de éste, de conformidad con el art. 92 RH

110.** HERENCIA. AGRUPACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y LEGITIMACIÓN REGISTRAL

Es posible que una calificación sea revocada y sin embargo el documento no pueda inscribirse.

111.** COMPRAVENTA CON CAMBIO DE DESCRIPCIÓN NO ROGADA. EXPEDIENTE CATASTRAL. CLÁUSULA OBLIGACIONAL NO INSCRIBIBLE.

La cláusula en la escritura que meramente cambia superficie y linderos es obligacional. Para la rectificación de la descripción de la finca han de seguirse los trámites exigidos por la legislación hipotecaria y urbanística, no siendo suficiente con un expediente catastral de subsanación de discrepancias.

113.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DENEGACIÓN POR UNA POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO: FUTUROS VIALES.

En un expediente del art. 199 tramitado mediante representación gráfica alternativa, la afectación de una finca para ser destinada a viales en el planeamiento, no implica que tengan carácter demanial antes de producirse el acto formal de cesión, máxime, cuando se ha notificado a la administración y no ha manifestado oposición

114.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE LOS HIJOS DE LOS NIETOS DESHEREDADOS QUE TAMBIÉN LO FUERON

Cuando en un testamento hay desheredación, deben estar identificados los desheredados, y el llamado heredero no puede inscribir mediante una simple instancia, sino que al que, al menos, debe haber una manifestación de que no existen más legitimarios.

115.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. HIPOTECANTE FALLECIDO ANTES. NO CABE SUCESIÓN PROCESAL.

Cuando un hipotecante está fallecido antes de iniciarse la ejecución judicial debe dirigirse el procedimiento contra sus herederos o nombrar un defensor de la herencia yacente. No cabe sucesión procesal.

  1. () SENTENCIA DE NULIDAD DE CONTRATO DE PERMUTA. NEGATIVA A CANCELAR ANOTACIONES DE EMBARGO ANTERIORES

La sentencia declarando la nulidad de un contrato inscrito, cuando se ha practicado anotación de demanda, solo tiene virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores a dicha anotación, pero nunca de los anteriores.

118.** HIPOTECA DE DOS FINCAS. DOMICILIO “LA FINCA HIPOTECADA” EXISTIENDO UNA VIVIENDA Y UN GARAJE.

Fijándose como domicilio para notificaciones y requerimientos “la finca hipotecada”, ha de entenderse que ésta es la vivienda, aunque también se hipoteque un garaje. La omisión del domicilio o su defectuosa designación impide la utilización de los procedimientos judicial o extrajudicial, pero no motiva la ineficacia de la hipoteca, ni es obstáculo para su inscripción.

Oficina Registral (Propiedad). Informe ABRIL 2019. Poder revocado.

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Informe Oficina Notarial Febrero 2018. Derecho Sucesorio Nueva York.

La sucesión en el Estado de Nueva York. Professio Iuris.

LA PROFESSIO IURIS; LA SUCESIÓN EN EL ESTADO DE NUEVA YORK.

JORGE LÓPEZ NAVARRO, NOTARIO

 

Introducción. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012). La Professio Iuris: Antes de hacer un examen reducido del Derecho Sucesorio en el Estado de Nueva York, hago un extracto muy resumido, de la situación general del tema sucesorio en el Derecho Europeo, tras de la publicación del Reglamento Sucesorio Europeo (UE) 650/2012, que ha entrado en vigor el 17 de agosto de 2015.

   Como dice Antonio Ripoll Soler (“Hacia un nuevo modelo de Planificación Sucesoria Notarial: La Professio Iuris”), esta nueva regulación sucesoria supone el inicio de un viaje hacia un nuevo Dcho. Sucesorio Europeo, aplicable a la transmisión hereditaria que conecta con el principio europeo de la libre circulación de los ciudadanos de la UE. Este nuevo Rto se enfrenta al “reto de dar una respuesta adecuada a los ciudadanos que adquieren una segunda residencia en un país distinto al de su procedencia, bien porque constituyen empresas, generan riqueza en otros países o deciden que el decurso de su vida los lleve allende sus fronteras. La técnica conflictual adoptada, da primacía a la autonomía de la voluntad, basada en el principio de lo que se ha dado en llamar “professio iuris”, definida como “aquella facultad conferida al causante para que, en una disposición por causa de muerte, designe, dentro de ciertos límites, la ley que debe regir, en todo o parte, su sucesión.

  Queda pues, en cierto modo, derogada o mejor aminorada la aplicación del principio de nuestro c.c. art. 9,8 que indica que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”, aunque bien es verdad que, en nuestro Dcho. Interno, y dada la multiplicidad de Comunidades Autónomas, regirá para nuestras sucesiones nacionales, la determinación del principio de aplicación a las mismas de las normas de la llamada “vecindad civil” (artículo 14 del c.c.), aunque igual se podría elegir la norma de la Comunidad Autónoma que se desea aplicar (otra cosa son los impuestos).

  Pues bien, con arreglo al Nuevo Reglamento Comunitario, arts 21 y 22, los dos principios que priman en materia sucesoria y que rigen las herencias son: como norma genérica el de que la sucesión se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, la cual sólo se puede ver desplazada en algún caso por la ley que ofrezca una vinculación más estrecha con dicho causante, pero que ceden (ambas) ante el denominado principio de la professio iuris, ya que dicho causante, puede elegir, como primera ley aplicable a su sucesión, una de las nacionalidades que posea, bien al tiempo de la elección o bien, al tiempo del fallecimiento. No se puede, según los autores, optar por la ley de la residencia habitual del causante, ya que ésta sólo regiría en defecto de disposición testamentaria en que se ejercitara la professio.

  Los dos modelos de disposiciones testamentarias que propone Antonio Ripoll Soler y que creo merece la pena resaltar son:

   1.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad que posea al tiempo de su fallecimiento.

  2.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad del país*** para el caso de que la posea al tiempo del fallecimiento.

  3.- Y en relación con el Dcho. Patrio, expone otra cláusula: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22R(UE) 650/2012, el testador elige, como ley aplicable a su sucesión, la aragonesa (por ejemplo) con arreglo a la cual ordena y planifica su sucesión en este testamento.

  Los testamentos parciales (el llamado testamento simpliciter). No parece que hoy se pueden admitir los testamentos que en el pasado se otorgaban en Nuestro País, limitados a los bienes que un ciudadano tuviera en España, distinto pues de que era nacional (normalmente Inglaterra), dado que el Reglamento no parece admitir la concurrencia de distintas leyes sucesorias respecto de una misma sucesión. Es el caso más conocido de los testamentos otorgados, por ejemplo, por ciudadanos ingleses en relación con la vivienda o bienes que poseían en España, y que venía a decir: “El presente testamento será aplicable a los bienes, derechos y acciones del testador sitos en territorio español”.

  Por lo demás las normas del Reglamento 650/2012, se aplica a todo tipo de ciudadanos, incluso los nacionales de aquellos países que no lo han ratificado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), siempre que alguno de los ciudadanos de tales países, mantengan bienes en la Unión Europea.

  La planificación sucesoria. Professio Iuris. A Ripoll;  Inmaculada Espiñeira. El Rto Sucesiones Europeo

La Sucesión Hereditaria en la Estado de Nueva York: Estados Unidos consta de cincuenta estados, cada uno de los cuales tiene un manifiesto grado de autonomía en las normas internas. Las leyes relativas a testamentos, trusts y materia sucesoria se encuentran reguladas por cada Estado concreto. Aunque las leyes de cada estado son diferentes, tienen, sin embargo, muchas similitudes, y están generalmente basados en el Commom Law de Inglaterra, excepto Luisiana que se funda en el Código de Napoleón, aunque con cierto acercamiento al Commom Law, tras algún tiempo. Un cierto número de estados ha adoptado, con alguna modificación, el modelo estatutario redactado por el American Law Institute, el Uniform Probate Code 1969, el Uniform Principal and Income Act 2000 y el Uniform Prudent Investor Rule 1922. No obstante, algunos estados como Delaware, Alaska y South Dakota han modernizado sus normas en orden a hacerlas más atractivas para los trusts inter vivos formalizados por no residentes en dichos estados.

  En relación con el Estado de New York sus normas se encuentran codificadas en los Estates, Powers y Trusts (EPTL) y The Surbrrogate’s Court Procedure Act (SCPA). En resumen:

 Capacidad para testar: El testador/a debe tener capacidad suficiente para ello y desde luego tener al menos 18 años.

 Libertad de testar: – El cónyuge sobreviviente de un fallecido tiene derecho a una participación en la herencia de éste, bien de 50,000 dólares (la suma puede haber sido aumentada) o un tercio de su herencia neta. La elección del cónyuge sobreviviente debe ser hecha dentro de los seis meses del “probate” del testamento (legalización de éste) y en otro caso no más tarde de dos años después del fallecimiento del causante.

   Dicha cuota se calcula sobre el bruto de la herencia, incluyendo las propiedades a nombre de aquel, muebles o inmuebles (normalmente conocidas como real property, tangible personal property e intangible personal property) dondequiera que estén situadas, aumentadas por otros elementos, como: una tercera parte de los regalos mortis causa; de aquellos que el causante haya hecho en contemplación a su muerte inminente, entendiendo que serían irrevocables después de la muerte; regalos que excedan de la suma exenta como regalo anual admitido por la Ley Federal (12.000 dólares), por tanto libres de impuestos y que se hayan hecho en el año anterior a su muerte; cuentas conjuntas de dinero, valores u otra propiedad, con el derecho de supervivencia, de modo que al morir el fallecido, la tercera persona y copropietario de la cuenta conjunta se convierta en el único propietario de los activos, o en tenencia conjunta; transferencias de propiedad revocables in aquellos trusts en beneficio de terceros etc.  Este aumento de la herencia se reduce con los gastos de funeral, gastos administrativos y pago de deudas del difunto.

  El cónyuge viudo pierde su derecho a elegir, según lo dicho antes, si existe un decreto de divorcio; un abandono al difunto; negación a apoyar o ayudar al difunto; o cohabita abierta y notoriamente con otra persona o está separado del cónyuge fallecido de conformidad con un decreto judicial de separación.

 Los hijos y otros descendientes del testador no tienen participación en la herencia del testador, aunque éste es libre de incluirlos en su testamento, o tratarlos de forma igualitaria. No existe obligación para el testador de incluirlos o dejarles algo a su muerte en cualquier forma.

Legal provision: Aunque ninguna norma prevé algún derecho por el que un cónyuge o sus hijos puedan reclamar su mantenimiento a la herencia del esposo o padre fallecido, existe una cierta propiedad del fallecido que se conoce como «exemtiom” en beneficio de la familia y que se considera automáticamente propiedad del cónyuge supérstite, y de no existir éste en beneficio de los hijos menores de 21 años, independientemente de que no haya nada previsto en el testamento del causante. Este derecho o propiedad incluye: los artículos del hogar que lo amueblan, con un valor de hasta 10.000 dólares, un vehículo con un valor de hasta 15.000 dólares, efectivo de hasta 15.000 y animales domésticos con valor de hasta 15.000, junto con 60 días de alimentación.

  Testamentos: En NY un testamento debe ser escrito y firmado al final por el testador y también al final por dos testigos, que indicarán también sus direcciones. El testador debe firmar en presencia de los testigos e indicar a los testigos que el documento que firman es su testamento. Si el testador no puede firmar por impedimento físico, otra persona debe firmar por él en su dirección. No es exigible la intervención notarial para su posterior ejecución.

Se admite también el testamento oral o nuncupativo, pero sólo para los miembros de las fuerzas armadas y las personas que los acompañan durante el tiempo de guerra o a los marines en el mar. Los términos de un testamento nuncupativo se deben proporcionar más tarde por dos testigos. 

 Caso de pérdida o destrucción de un testamento, éste debe ser probado más tarde para que el testamento sea debidamente ejecutado, y todos los trámites deben ser debidamente formalizados a efecto de acreditar que el testamento no fue revocado.

El testamento ológrafo, escrito por el testador, tiene que cumplir en su ejecución los mismos requerimientos que cualquier otro testamento, excepto en circunstancias excepcionales, supuesto en que para que sea válido deben intervenir dos testigos que prueben la firma del testador. Un testamento mutuo entre esposos es válido y se debe tratar como un contrato que servirá como testamento si expresamente así lo indica, pero dados los problemas que pueda presentar, no se recomienda.

Reglas especiales:  1). – Un testamento puede ser modificado por un codicilo, el cual debe ser ejecutado de la misma forma que el testamento. El codicilo puede revocar todo o parte del testamento y puede hacer adiciones o cambios; el testamento puede ser revocado y físicamente destruido por el testador; el matrimonio posterior del testador no revoca un testamento ejecutado antes del matrimonio, a menos que no se indique lo contrario;  un divorcio después de la ejecución del testamento tiene el efecto de considerar al esposo divorciado como fallecido antes que el testador, a menos que se haya establecido otra cosa; un testamento anterior que ha sido revocado puede ser restaurado  por un codicilo redactado con esa intención. Mientras las uniones domésticas estén permitidas en NY para ciertos supuestos, el Estado de NY no reconoce a dichas uniones domésticas o uniones civiles derechos hereditarios.

2).- Se puede designar a un tercero (contador-albacea) para que distribuya las propiedades del testador, como éste considere conveniente.

3).- Un testamento puede contener la creación de un trust (llamado trust testamentario) que es la manera usual de constituir trusts en NY.

 4).- Un testador puede depositar su testamento en el Tribunal del Condado en el que tiene su residencia. 

Sucesión Intestada: La sucesión a falta de testamento o sea la sucesión intestada corresponde:

Si hay el cónyuge y descendencia: corresponden, al primero, 50.000 dólares y una mitad del caudal y el resto a la descendencia;

Si hay cónyuge, pero no descendencia: todo para el cónyuge;

Si hay descendencia y no cónyuge: todo para la descendencia.

Uno o dos padres y no esposa ni descendencia: toda la herencia para el sobreviviente o para ambos.

Descendencia de los padres, pero no cónyuge, descendencia o padres, todo para aquellos.

Nietos o biznietos, pero no cónyuge, descendencia, padres, o descendencia de los padres etc. Todo per capita para aquellos primeros, aunque lo sean de una rama.

El Probate and the letters of Administration in Intestacy: El testamento una vez formalizado y depositado o no ante el Tribunal, debe ser ejecutado, y a tal efecto se debe obtener el “Probate”, que es algo así como la homologación judicial del testamento. La Corte del Estado de Nueva York, debe emitir el grant of probate, o documento aprobatorio del testamento, normalmente a petición del executor nombrado, al que se acompaña el testamento y una declaración jurada (affidavit) de actuar correcta y legalmente. Con ello el testamento se considera válido y el executor puede comenzar a actuar, liquidar el patrimonio, pagar los impuestos y realizar la ejecución del testamento conforme a lo que el testador ordenó.

  Si no hay testamento, se deberán obtener la Letters of Administration, que determinarán quienes son los beneficiarios del testamento, por el orden dicho: cónyuge, hijos, nietos, padre o madre, hermanos o hermanas y restantes posibles herederos, en su caso.

Régimen económico: En Nueva York no existe régimen de comunidad de bienes entre los esposos, sin perjuicio de lo dicho antes de que existe determinada “provision” que concede ciertos derechos de “mantenance o mantenimiento” al esposo sobreviviente y a los hijos del finado. El nuevo y magnífico Libro “Los regímenes matrimoniales del mundo” editado por el Centro de Estudios del Colegio de Registradores, dice a estos efectos:

  “De conformidad con el articulado del Título de los Estatutos de Leyes Consolidadas de Nueva York, relativo a las relaciones domésticas, el régimen supletorio de este estado norteamericano es el de separación de bienes con distribución judicial. Así dispone el artículo 4:50 del expresado título que “todos los bienes muebles o inmuebles, que una mujer adquiera antes o después de contraer nupcias, forman parte de su patrimonio individual, como si de una mujer soltera se tratase, estando libres de la disposición y responsabilidad de su marido. Ello no obsta para que, disuelto el matrimonio, sea el juez encargado de distribuir equitativamente los bienes que tengan la condición de maritales según las circunstancias del matrimonio y los acuerdos celebrados entre esposos, todo ello de conformidad con el apartado quinto del artículo 236B del Título relativo a las relaciones domésticas. Como especialidad se admiten por el apartado tercero del artículo 236B, las convenciones matrimoniales celebradas tanto antes como durante el matrimonio, por lo que quedan expresamente reconocidos los principios de libertad de régimen y libre alterabilidad de éste, constante matrimonio.

Los Regímenes Económico-Matrimoniales del Mundo

International Successions L. Garb

Sección Internacional

Sección Unión Europea

 

Jorge López

Informe Oficina Notarial Febrero 2018. Derecho Sucesorio Nueva York.

INFORME OFICINA NOTARIAL FEBRERO 2018

Redactado por Jorge López Navarro

Notario

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Seguridad Social 2018. Cada año se publica una orden que desarrolla las previsiones legales en materia de cotizaciones sociales, en este caso para el ejercicio 2018. Se basa en unos presupuestos prorrogados. No aumentan los topes en las bases.

Oficina de Coordinación y Calidad Normativa. El Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, determina su régimen de funcionamiento. Esta Oficina informará en todos los anteproyectos y proyectos de leyes y decretos y se coordinará con la Comisión General de Codificación para mejorar la calidad de nuestras disposiciones.

Definición de Euríbor y de Míbor. Pequeña reforma de la Circular del Banco de España que regula la definición del Euríbor y del Míbor, sin afectar a fórmulas. 

Plan Anual de Control Tributario. Una Resolución de la AEAT publica las directrices generales del Plan de Control Tributario 2018, que tratan de aunar las medidas preventivas del fraude tributario con otras de investigación, control y coordinación entre Administraciones.

Modelo 069 de ingresos no tributarios. Esta Resolución recoge los casos excepcionales en los que el Modelo 069, para ciertos ingresos, (como anuncios BOE) será expedido por las Delegaciones de Hacienda.

Ingresos no tributarios por deudores residentes en el extranjero. Esta Resolución establece que determinados ingresos no tributarios se podrán realizar por residentes fuera de España mediante tarjeta o transferencia.

Cumplimentación de modelos 060 y 069 por obligados que no tengan NIF. Y una tercera Resolución da instrucciones para cumplimentar los modelos 060 (constitución de depósitos y garantías) y 069 (ingresos por otros recursos) en las Delegaciones de Hacienda cuando el interesado carezca del NIF o NIE.

Las tres son de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y la Intervención General de la Administración del Estado. 

Disposiciones Autonómicas. Se recogen algunas publicadas en el BOE, correspondientes a la Comunitat Valenciana, Navarra, Illes Balears, Cantabria, País Vasco, Castilla-La Mancha y Andalucía.

Tribunal Constitucional. Aparte de varias sentencias y autos sobre Cataluña, se plantean casos de notificación por edictos, como en el procedimiento de ejecución directa y también realiza el Alto Tribunal una interpretación conforme con la Constitución del precepto legal que establece la exigencia de autorización expresa, con régimen de silencio negativo, para las instalaciones de nueva planta.

SECCIÓN II:

Tribunal Oposiciones Registros. Una Orden determina su composición cara a las próximas oposiciones. 

Comienzo Oposiciones Registros. Un Acuerdo del Tribunal calificador lo fija para el día 14 de marzo de 2018 en la sede del Tribunal, sito en C/ Alcalá, número 540 de Madrid.

Tribunal Oposiciones entre Notarios. Otra Orden del Ministerio de Justicia designa la composición de este Tribunal.

Oposiciones entre notarios: sorteo y fecha. El día 7 de febrero de 2018, en la sede de la DGRN, se constituyó el Tribunal y se celebró el sorteo. El primer ejercicio se celebrará el día 12 de marzo de 2018 en la sede del Colegio Notarial de Madrid, sito en la calle Ruiz de Alarcón, 3.

Concursos notariales: resolución. En el concurso DGRN, de las 123 notarías que han salido, se han cubierto 48 y 75 han quedado desiertas. En Cataluña, se han cubierto siete notarías de las 60 que entraban en concurso, por lo que quedan desiertas 53. Así pues, tras este concurso, podrán ofrecerse a los opositores que aprueben la Oposición en curso, que está finalizando, 128 plazas (53 + 75).

Concursos registros convocatoria. El concurso DGRN ofrece 55 plazas y el de Cataluña otras 16. A la hora de redactar este mini informe, ya se conoce el resultado provisional.

Jubilaciones. Se jubila a dos notarios.

 

RESOLUCIONES

En ENERO se ha publicado SESENTA Y DOS, Recogemos las de mayor interés para la Oficina Notarial.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

1.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA PRESENTADA CUANDO LA HIPOTECA ESTA INSCRITA FAVOR DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE.

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se deniega la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca. 

Hechos: se presenta en el Registro escritura de cancelación parcial de determinadas hipotecas. En la escritura comparece, por medio de su representante, como titular de la hipoteca, el «Banco CAM, S.A.U.». En el Registro la hipoteca figura inscrita a favor de Banco de Sabadell por lo que la Registradora califica negativamente exigiendo el consentimiento del actual titular registral, Banco de Sabadell y la constancia con claridad los asientos que han de ser cancelados.

  1. EL CASO RESUELTO.

La DGRN revoca la calificación ya que como consecuencia de la subrogación por sucesión universal de «Banco de Sabadell, S.A.» en todos los derechos y obligaciones de «Banco CAM, S.A.U.», «Banco de Sabadell, S.A.» queda vinculado por todos los actos que hubiera realizado su antecesor «Banco CAM, S.A.U.» que no involucren a terceros adquirentes de derechos, entre los que se encuentran la cancelación del crédito hipotecario previamente amortizado. En el presente caso se da la circunstancia de que el deudor pagó al que estaba en posesión del crédito en ese momento, «Banco CAM, S.A.U.», siendo la absorción posterior a la carta de pago y a la cancelación de la hipoteca.

  1. LAS TESIS DOCTRINALES.

En esta Resolución el Centro Directivo recuerda las tesis doctrinales elaboradas sobre la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura:

1ª) La tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito, de forma que:

– La hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de la obligación principal lleva automáticamente a la extinción de la hipoteca.

– Acreditado o justificado que la obligación principal se ha extinguido por pago, se extingue la hipoteca ya que la extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio.

– La cancelación de la inscripción de esa hipoteca –necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros– puede hacerse de forma automática una vez se acredite la extinción por pago de la obligación principal.

2ª) La tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito de forma que:

– El derecho real de hipoteca es distinto del crédito que garantiza.

– La extinción – por pago – del derecho de crédito no conlleva la de la hipoteca, cuya completa extinción -frente a terceros- requerirá de un acto especial de cancelación: una nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a la cancelación, el negocio cancelatorio.

III. LOS PRECEPTOS LEGALES.

Tras la reforma de la legislación hipotecaria de 1982, de los artículos 82 LH y 179 RH se desprende que para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto.

 En conclusión,

1º) Para extinguir un derecho real frente a todos es necesario cancelarlo con el consentimiento del acreedor hipotecario a tal efecto –negocio jurídico cancelatorio–, no siendo suficiente una cancelación automática en virtud de accesoriedad del derecho de garantía respecto al crédito, pues tal cancelación supone un desprendimiento de derechos, cuyo titular debe, consecuentemente, consentir, y

 2º) Ese consentimiento cancelatorio debe prestarse por el acreedor hipotecario –titular registral– y ello como consecuencia del principio de legitimación, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes. (ER)

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4, 5 y 6.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA QUE PODRÍA IMPLICAR PARCELACIÓN.

Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Supuesto de hecho.

El mismo día y ante el mismo notario, los herederos del titular registral se adjudican proindiviso y por título sucesorio una finca; seguidamente, en números de protocolo consecutivos, algunos de los herederos venden sus participaciones indivisas en la misma, incluso a terceros no coherederos.

Es importante destacar que en ninguna de las ventas se ha asignado a los compradores el uso exclusivo de una porción de la finca. Como destaca la Resolución, no estamos en presencia de acto alguno de división material ni tampoco de actos que permitan presumir (según la legislación canaria aplicable) que haya parcelación.

En la calificación registral, que suspende la inscripción, se presume la existencia de parcelación o segregación por el hecho de la enajenación de partes indivisas de la finca, exigiendo para supuestos como el presente la previa licencia municipal,

Planteamiento.

El nuevo concepto de parcelación trasciende de la estricta división material de fincas y se extiende a todo supuesto en que, manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, puede producirse una división ideal del derecho y del aprovechamiento.

Resolución.

  1. En el caso planteado, la Resolución considera que concurren “…elementos de hecho que permiten concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.
  2. Para desvirtuar tal apariencia (i) no es suficiente por si sola la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble; (ii) tampoco basta con la manifestación de los otorgantes contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho.

3, Por tanto, previamente a la inscripción procede la intervención administrativa que garantice un control de la legalidad del acto realizado, pero “… no ya en forma de licencia sino a través de los trámites procedimentales que prevé el citado artículo 79 de las Normas Complementarias, como medidas preventivas de carácter registral tendentes a evitar la formación y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable”.

Conclusión.

En la Resolución no se exige la previa licencia de segregación pero sí confirma la suspensión de la inscripción a resultas de lo que decida la Administración competente tras la notificación hecha por el registrador en todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. (JAR).

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12.*** OBRA NUEVA ANTIGUA SEGÚN CERTIFICADO CATASTRAL SOBRE FINCA RÚSTICA ESPACIO NATURAL EN BALEARES.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva (antigua) otorgada en el año 2017 conforme al artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU).

La antigüedad acreditada de la edificación data del año 2006, fecha en la que ya se encontraba vigente (en Baleares) la ley 1/1991 de 30 de enero, de espacios a naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial Protección de las Islas Baleares.

El suelo sobre el que se ha construido la edificación que ahora se declara está dentro de un área especialmente protegida, de modo que para las construcciones hechas en estas zonas protegidas la citada legislación balear dispuso la imprescriptibilidad de las acciones previstas para restaurar la legalidad urbanística.

Planteamiento.

Se trata de una obra nueva que se declara por antigüedad pero que presenta la particularidad de hallarse en suelo de especial protección, en el que la legislación no fija plazo para iniciar acciones tendentes a la restauración de la legalidad urbanística. A los efectos de la aplicación retroactiva de las normas urbanísticas, se destaca la diferencia entre normas sancionadoras y normas tendente a restaurar la legalidad urbanística.

Resolución.

Confirma la calificación registral, que suspende la inscripción.

Para inscribir la declaración de obra nueva por antigüedad, sobre suelo en el que no se fija plazo para iniciar las acciones de restauración de la legalidad urbanística, se precisa la declaración administrativa de que lo edificado se encuentra en situación de fuera de ordenación, o bien acreditar que el terreno en cuestión no se encuentra dentro de esa zona de especial protección.

Comentario.

La escrituración y registración de las declaraciones de obra nueva (en este caso por antigüedad) se ha complicado actualmente hasta límites inimaginables hace tiempo. Queda lejos el criterio tradicional de ser la declaración de obra nueva la mera constatación de un hecho físico.

Pautas para notarios y registradores a la hora de escriturar e inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad:

  1. Se debe distinguir en sede de disciplina urbanística entre los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores incoados en caso de comisión de una infracción urbanística (SSTS 4 de noviembre de 2011 y 17 de septiembre de 2012). Sólo respecto de los expedientes sancionadores “…son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras.” (STS 21 de julio de 2011).
  2. Acorde con esta doctrina, la Dirección General ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de invocar el artículo 28.4 a obras declaradas en suelos de especial protección –Resoluciones de 28 de febrero de 2015 y 30 de mayo de 2016–, siempre que la antigüedad de la edificación según certificación técnica, catastral o municipal, sea anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística, evitando así la indebida aplicación retroactiva de dicha norma ciertamente restrictiva de derechos individuales, en este caso, el régimen limitativo vinculado al suelo protegido.

III. Se debe distinguir, por tanto, entre los dos siguientes supuestos desde el punto de vista de la restauración de la legalidad urbanística al tiempo de declarar obras nuevas por antigüedad:

  1. Obra nueva cuya fecha de edificación es anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística:

Se practica la inscripción, quedando la edificación declarada, en principio, en un régimen jurídico de fuera de ordenación o asimilado, a falta de la resolución de la Administración urbanística competente, que deberá dictar tras la comunicación posterior a la inscripción, que en este caso habrá de hacer el registrador, al Ayuntamiento respectivo y a la Comunidad Autónoma, haciendo constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación –artículos 28.4 y 65.3 de la actual norma estatal–.

  1. Obra nueva cuya fecha de edificación es posterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística (caso de la Resolución):

No se debe escriturar ni inscribir sin haber obtenido previamente la declaración de la Administración que “… en ejercicio de sus competencias en disciplina urbanística y con los mayores elementos de prueba de que dispone, declare la situación de fuera de ordenación o asimilado a fuera de ordenación por transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad de la edificación, bien porque se compruebe una mayor antigüedad suficiente, bien porque la finca sobre que se asienta la edificación efectivamente no se encuentre incluida en suelo de especial protección…”. (JAR).

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13.*** HERENCIA SOBRE FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE O CABIDA. REQUISITOS PARA INSCRIBIR TÍTULOS DE ESA FINCA.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tremp, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de la que forma parte una finca (una casa), cuya superficie no se detalla, porque no consta ni en el título previo ni en el Registro.

El registrador suspende la inscripción y exige que se haga constar la superficie conforme a las disposiciones legales que cita; además, para inscribir la superficie solicita los documentos que menciona el artículo 199 LH.

Los interesados recurren y alegan que la finca está registrada sin superficie y que no pretenden que se haga constar la superficie sino sólo que se inscriba a su nombre, tal y como está inscrita, por aplicación del principio de tracto sucesivo pues lo contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica.

La DGRN desestima el recurso. Hace un recorrido histórico por la legislación hipotecaria de la que resulta que en un principio el artículo 9 de la LH de 1862 sólo exigía hacer constar la superficie de la finca si resultaba del título, situación que se mantuvo hasta que el Reglamento Hipotecario que entró en vigor el 14 de Abril de 1959 exigió en su artículo 51 RH la constancia de la superficie en todo caso.

La finca inscrita sin superficie, como tal finca objeto de derechos, existe, pero la inscripción de la superficie ha de ser tratada como una rectificación de superficie, no como una inmatriculación. Por ello habrá de acudirse al procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH o al notarial del artículo 201.1 LH.

Añade que este requisito de constancia de la superficie se exigirá igualmente para la constitución de derechos reales de garantía (como la hipoteca), pero no para la práctica de anotaciones preventivas.

En el caso concreto, al tratarse de una edificación, deberán además cumplirse los requisitos de la legislación urbanística. (AFS)

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22.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. NOTIFICACIÓN NO OBLIGATORIA A TITULARES CATASTRALES. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pastrana-Sacedón, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca mediante una instancia privada dirigida al Registro para tramitar por el procedimiento del artículo 199 LH. El exceso de cabida es superior al 10% por lo que se presenta un certificado catastral coincidente con el exceso. La finca ya había sido objeto de otra inscripción de exceso de cabida en 2013.

La registradora tramita el procedimiento y notifica a los colindantes registrales y catastrales. Los titulares catastrales de una parcela colindante presentan un escrito de alegaciones en el que muestran su desacuerdo con el exceso de cabida alegando que una sentencia de 2016 consideró correcta la superficie catastral anterior de dicha parcela, hoy ampliada, y un estudio técnico del que resulta en el tiempo un progresivo aumento de superficie de esta finca y una correlativa disminución de su finca colindante. A la vista de dichas alegaciones suspende la inscripción del exceso de cabida manifestando sus dudas por posible invasión de la finca colindante y remite al interesado al procedimiento de deslinde de fincas, regulado en el artículo 200 LH.

El interesado recurre y alega que la notificación a los colindantes debe de ser únicamente a los colindantes registrales, y en este caso se ha notificado a los colindantes catastrales, uno de los cuales ha presentado alegaciones fuera de plazo, por lo que sugiere que no deben de ser tenidas en cuenta. Añade además que el Catastro, al realizar la alteración catastral de la superficie de la parcela, ya consideró y se adaptó a la sentencia de 2016.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que un exceso de cabida supone la rectificación errónea de la cabida inicial, pero no puede encubrir la inmatriculación de una finca diferente de la inscrita; además añade que no tiene que haber dudas de identidad de la finca por parte del registrador y que, caso de haberlas, tienen que estar motivadas.

En cuanto a las alegaciones, no basta la mera oposición; de haber alegaciones y estar fundamentadas el registrador tiene que decidir motivadamente sin estar vinculado por ellas, aunque tiene que tenerlas en cuenta.

Respecto a la notificación a los titulares catastrales la ley no lo prevé, pues con este procedimiento no se va a alterar la base gráfica catastral, pero, en el caso de haber sido notificados en el expediente y haber presentado alegaciones, el registrador tiene que tenerlas en cuenta.

En el caso concreto considera justificadas las dudas de identidad de la finca manifestadas por la registradora, por cuanto resulta posible que el exceso de cabida pretendido no se trate de la rectificación de un dato erróneo, sino que conlleve la alteración de la realidad física exterior de la finca. (AFS)

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26.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Enfiesto, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

HECHOS:

Se presenta en el registro una instancia por la que se solicita la inscripción de siete representaciones graficas catastrales una vez tramitado el expediente del art.199 de la Ley Hipotecaria.

Para su comprensión se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias de hecho:

– Sobre la primera finca registral consta inscrito exceso de cabida practicado en virtud de expediente de dominio judicial, figurando una superficie de 49 áreas y 86 centiáreas.

– Posteriormente se segregaron tres porciones, dos de 1329 metros cuadrados y una de 1.330 metros cuadrados, quedando un resto de 998 metros cuadrados.

– Se aportan certificaciones catastrales descriptivas y gráficas totalmente coincidentes con la descripción registral de las citadas fincas; si bien en la solicitud se expresa que la primera de ellas tiene una superficie muy superior, de 3.727 metros cuadrados.

– Se solicita también la inscripción de la representación gráfica de un segundo grupo de tres fincas, que figuran cada una de ellas con una superficie en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con una parcela catastral, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

– En cuanto a estas tres últimas fincas, el solicitante sólo ostenta la titularidad de una mitad indivisa, formulando oposición la titular registral de una participación de una sexta parte indivisa de las fincas.

La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad, tales como el que la descripción literaria de la finca y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, existiendo por tanto actos o negocios jurídicos no formalizados y la existencia de una posible doble inmatriculación.

La Dirección General estima parcialmente el recurso en cuanto a la inscripción de la representación gráfica del primer grupo de tres fincas y la confirma en cuanto a la primera finca y al segundo grupo de tres.

Como sabemos, el artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica.

En el mismo, será objeto de calificación la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, dudas que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, pudiendo utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de la Dirección General de 2 de agosto de 2016.

El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, puede decidir motivadamente según su prudente criterio, lo que no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

Y cuando formule un juicio de identidad de la finca, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Sentado lo anterior, se centra en el caso concreto de cada una de las fincas registrales:

 En cuanto a la representación gráfica del segundo grupo de tres fincas, el recurso no puede prosperar, ya que se aporta solamente una representación gráfica para las tres fincas, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

Ya que es posible que una finca registral tenga varias representaciones gráficas catastrales, y ello conforme a la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015. Sin embargo, no es posible el supuesto inverso, es decir, que una sola representación gráfica se atribuya a varias fincas registrales, ya que la inscripción de dicha representación implicaría encubrir un acto de agrupación, lo cual proscribe expresamente los artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria.

Además, la titular que formula oposición figura como titular registral de una sexta parte indivisa de dichas fincas, por lo que ninguna modificación podrá efectuarse sobre tales fincas sin su consentimiento en cumplimiento del principio de tracto sucesivo.

En cuanto a la representación gráfica de las fincas del primer grupo, el recurso se estima, ya que se da la circunstancia de que previamente consta inscrito un exceso de cabida declarado en expediente de dominio sobre la matriz de dichas fincas, del que resultaba una cabida de la misma de 4.986 metros cuadrados, de la misma se segregaron tres porciones, resultando las fincas antes referidas, cuyas respectivas descripciones son totalmente coincidentes con las de la representación gráfica catastral que pretende inscribirse.

En base a lo anterior la DG no considera justificadas las dudas de identidad, al haber habido un previo pronunciamiento judicial sobre la descripción de la finca que se encuentra inscrito y bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), siendo la representación gráfica que pretende inscribirse plenamente respetuosa con la descripción resultante de dicho pronunciamiento judicial.

En principio, lo mismo se podría decir en cuanto a la matriz, cuya superficie inscrita tras las segregaciones referidas es de 998 metros cuadrados, totalmente coincidente con la de la representación gráfica catastral aportada e igualmente amparada por un pronunciamiento judicial previo e inscrito. Sin embargo, en cuanto a esta finca la solicitud expresa una superficie de 3.727 metros cuadrados.

Y en cuanto al segundo grupo de fincas, figuran cada una de ellas con una superficie en la solicitud y en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con la parcela catastral 241 del polígono 57, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

A la vista de ello se considera que existe una total falta de correspondencia entre la descripción de la finca en la solicitud y la que resulta de la representación gráfica aportada, asimismo entiende justificadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, dada la oposición de otro colindante y del cotitular de las fincas del segundo grupo, sumada a que la descripción literaria de las fincas y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, muestran indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida.

En cuanto a las alegaciones relativas a la existencia de una posible doble inmatriculación, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, del nuevo artículo 209 se deriva que cuando el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación puede iniciar de oficio el expediente.

En el caso que nos ocupa la registradora, no identifica las fincas las fincas afectadas por la doble inmatriculación, ni iniciado por tanto el procedimiento, lo que impide respecto del primer grupo de fincas, cuyas descripciones son totalmente coincidentes con la cabida que pretende inscribirse, estimar las dudas de identidad basadas en la existencia de una múltiple inmatriculación.

En conclusión, al existir dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá el promotor instar el deslinde, (art.199) o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la LH). (MGV)

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27.*** ADJUDICACIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA ANOTADA. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. 

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Cervera, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de adjudicación a favor de una entidad mercantil, tras el reconocimiento de un mejor derecho del acreedor ejecutante a favor de otra entidad, acreedora registralmente posterior al ejecutante.

Para la comprensión del presente caso es menester señalar que la finca figura gravada con las siguientes anotaciones preventivas:

– “M”: por importe de 6.883,41 de principal y 2.000 euros por intereses y costas. El titular del crédito anotado con esta anotación lo cedió a la entidad mercantil X quedando dicha cesión debidamente reflejada en el Registro.

– “P”: por importe 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas.

– Existen otras anotaciones practicadas y vigentes entre la anotación letra P y la anotación letra S.

– “S”: por importe de 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas. La titular de la anotación es la entidad Y por haber adquirido el objeto litigioso.

– Se ejecuta la anotación “M”.

En procedimiento de tercería se reconoce el mejor derecho de la entidad Y frente a la mercantil X.

– La adjudicación se verificó a favor de la ejecutante, la entidad Y, quien cedió el remate a favor de la entidad mercantil Z.

– La adjudicación se realiza por 97.800 euros, que corresponde al 70 % de la tasación.

La registradora señala como defecto que siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía inicialmente anotada con la letra «M» y al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas conforme al artículo 654.1 LEC.

La DGRN revoca la nota de calificación y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación cuando se trata de documentos judiciales, señala:

  1. EL EMBARGO.

– El embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél.

  1. EL PRECIO.

– El precio obtenido con la enajenación del bien embargado no se destinará necesariamente al pago preferente del crédito que determinó la incoación del procedimiento en el que se acordó la traba, pudiendo ocurrir que con dicho importe se paguen de modo preferente otros créditos del ejecutado, quedando el del actor insatisfecho (cfr. artículo 616 LEC).

III. LA COLISIÓN ENTRE EMBARGOS Y LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO.

– La colisión entre embargos recayentes sobre el mismo bien ha de resolverse por el criterio de la prioridad temporal.

– La colisión de embargos no presupone la colisión entre los créditos subyacentes y, a la inversa, la colisión entre créditos no implica necesariamente la colisión entre embargos; puede perfectamente darse la una sin la otra, y es que –fuera de los casos de procedimientos concursales– la colisión de créditos sólo se produce cuando en una ejecución singular se interpone la correspondiente tercería de mejor derecho (cfr. artículos 613 y ss LEC).

– Aun existiendo un sólo embargo sobre el bien puede darse colisión de créditos si en el procedimiento en que se decretó la traba otro acreedor del propietario embargado interpone tercería de mejor derecho.

– Cuando coexisten dos embargos sobre un mismo bien acordados en procedimientos diferentes, no se dará colisión entre los respectivos créditos si el embargante posterior no concurre al procedimiento iniciado antes por medio de la respectiva tercería.

El objetivo exclusivo de la tercería de mejor derecho es la determinación del orden en que, con el precio obtenido en la venta de los bienes embargados, se efectuará el pago de los créditos concurrentes en una ejecución individual (cfr. artículos 613 y 616 LEC), sin que pueda deducirse de aquí, una alteración de la prioridad respectiva entre los embargos que en sus respectivos procedimientos pudieron ser decretados a instancia de los acreedores que luego concurrieron en uno de ellos.

– Aun cuando no lo disponga expresamente la LEC, sí se infiere de su articulado que, una vez se obtenga sentencia estimatoria en la tercería de mejor derecho, es innecesaria la inversión del rango entre los embargos pues el crédito del tercerista puede hallar satisfacción en el propio juicio ejecutivo al que accedió en vía de tercería, y ello, aun cuando el acreedor pospuesto no pidiese ejecución de su sentencia de remate.

– El tercerista no es parte en la fase declarativa del juicio ejecutivo. En el procedimiento ejecutivo stricto sensu se debate sobre si el título ejecutivo invocado por el actor es suficiente para justificar la continuación de la ejecución. El tercerista de mejor derecho no objeta sobre la procedencia o improcedencia de tal ejecución sino, exclusivamente, sobre el reparto de lo obtenido en esa ejecución.

– Cuando hay sentencia de remate y sentencia estimatoria de la tercería, la condición de actor en la fase de apremio corresponderá a ambos, tercerista y acreedor.

  1. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, señala la registradora que, siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía anotada, al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas.

A tenor del artículo 654 LEC, una vez celebrada la subasta (o el procedimiento alternativo que fuera acepado por los interesados),

1) La regla general es que el importe obtenido en la misma deberá servir para satisfacer el importe reclamado por el ejecutante, así como las costas de ejecución.

2) Por excepción, y, como ocurre en el presente caso, si se hubiese estimado una tercería de mejor derecho,

1º. Será el tercerista su perceptor.

2º. Cuando éste haya adquirido todo su crédito, el restante de lo obtenido irá a parar, hasta donde alcance, al ejecutante y,

3º. Sólo para el caso de que hubiese sido satisfecho el tercerista y el ejecutante –ambos en la integridad de sus respectivos créditos– el sobrante sí se destinará a los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen conforme al principio «prior in tempore potior in iure». De esta manera, una vez satisfecho el crédito que origina la ejecución, el remanente será reservado para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante, debiendo ser objeto de entrega, depósito o consignación en su favor, y,

4º. Satisfechos éstos, si aún existiere sobrante se entregará al ejecutado o tercer poseedor (artículo 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

– En virtud del embargo, todo el precio de remate del bien trabado y no sólo una parte igual al importe de la obligación que determina la traba queda afecto a las resultas del proceso.

 – En el supuesto de interposición y estimación de una tercería de mejor derecho, la suma realizada que resulte después de pagar el crédito del tercerista triunfante se destinará necesariamente al pago íntegro del actor, siendo así que en tal supuesto quedan sujetas a las resultas del procedimiento en que se acordó la primera traba, cantidades superiores a la que como importe de la obligación del actor se reflejó en la anotación respectiva.

En el presente caso, señala el Centro Directivo que tal y como resulta del mandamiento que ha sido objeto de calificación: “(…) no existe tal sobrante al haber sido satisfecho el precio de la adjudicación a quien ha resultado ser tercerista reconocido por resolución judicial con preferencia al ejecutante, quien, por tanto, no ha percibido su crédito en tanto la mentada sentencia dispuso que de la realización de los bienes tendrá prioridad en el cobro el tercerista (…)no ha habido sobrante para los acreedores posteriores quienes han podido concurrir en autos e incluso haber promovido acciones similares de preferencia, pero no lo han hecho”. Continua señalando que: “(…) no debemos confirmar el defecto de la registradora ya que la concreta aplicación del precio de remate del bien embargado a las responsabilidades que se hayan hecho valer en el procedimiento seguido, suspendiendo en otro caso la práctica de la cancelación de los asientos de esas cargas posteriores al embargo realizado es ajena al Registro de la Propiedad, quien debe limitarse a reflejar en el asiento de cancelación la circunstancia de la inexistencia de sobrante después de atendidas las responsabilidades que conforme a la ley se hayan hecho valer en el procedimiento en el que se decreta la traba o, en caso afirmativo, su depósito en establecimiento adecuado al efecto (…)”. (ER)

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36.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO. CUANDO PRECISA PLAZO. 

Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de un convenio de regulación de las medidas relativas a la patria potestad de un hijo menor de edad. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, que es atribuido a la madre con quien convive la menor, en un pacto de convivencia regulador de los efectos de la separación de hecho, que fue aprobado judicialmente.

Se opone a la inscripción, entre otras razones, el que no se haya fijado la duración del derecho, lo que contraviene el principio de especialidad.

Planteamiento.

La Resolución se centra en la naturaleza familiar del derecho de uso de la vivienda familiar y el interés preferente de los hijos menores de edad. Hace un interesante resumen de la jurisprudencia sobre el particular.

Resolución.

1 Si bien uno de los pilares básicos del sistema registral es el denominado principio de especialidad o determinación registral, que consagrado en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, impone que los derechos que pretendan acceder al registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, sin embargo, no pueden obviarse las especiales circunstancias y la naturaleza específica de un derecho reconocido legalmente y cuya consideración como de naturaleza familiar influye de manera determinante en su extensión, limitación y duración, máxime cuando este se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal.

2 Por ello, debe apreciarse con la doctrina jurisprudencial, en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho en que existe una hija menor de edad, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

Conclusión.

¿A los efectos de la inscripción, ha de fijarse un plazo de duración del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando los hijos beneficiarios son menores de edad? NO. ¿Y si no hay hijos o los que ha son mayores de edad: ha de fijarse un plazo? SI. (JAR)

[Véase además (hija menor al tiempo sentencia y mayor al de la inscripción) R.#48, de 11 enero]

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37.** PARTICIÓN TRAS VENTA DE UN DERECHO HEREDITARIO Y RETRACTO DE COHEREDEROS SIN COMPARECER LA VENDEDORA

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto: Se plantea si habiendo vendido una de las coherederas el pleno dominio de los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de sus padres a un tercero, y habiendo ejercitado los otros herederos su derecho de retracto es necesario que en el otorgamiento de la partición comparezca aquella.

La registradora considera que sí pues la venta de su cuota hereditaria trasfiere al adquirente el contenido económico de la posición sucesoria del vendedor, pero no la cualidad de heredero.

El recurrente entiende que no, pues se puede enajenar la cuota y el derecho que a un heredero corresponde en la herencia; como consecuencia de esa venta o cesión, entra en juego el retracto de coherederos y se produce una subrogación de los retrayentes en la posición del heredero que había vendido o cedido su porción en la herencia.

La DGRN estima el recurso:

  1. a) El 399 CC permite al condueño o al coheredero enajenar, ceder y gravar e incluso sustituir a otro en el aprovechamiento de su derecho, salvo que se tratare de derechos personales.
  2. b) Hay que distinguir entre la naturaleza del derecho hereditario antes de haber sido aceptada la herencia (derecho personalísimo que se atribuye al heredero para adquirirla mediante la aceptación); y después de la aceptación (derecho que corresponde a cada uno de los coherederos sobre la universalidad de los bienes y derechos de la herencia).
  3. c) Conforme al 1067 CC, mientras la herencia permanezca indivisa, «si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador…».
  4. d) Según el 1000 CC, “se entiende aceptada la herencia cuando un heredero vende, cede o dona su derecho a un extraño”, por lo que hay que concluir que la heredera que vendió su derecho aceptó con este acto la herencia. En consecuencia, entró en juego el derecho de retracto del art. 1067 que fue ejercitado por los otros coherederos que se subrogaron en lugar del comprador, y por lo tanto en la posición de esa heredera, y ahora en la partición de la herencia, su representación está subsumida en la comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos. (JCC)

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42.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA HABIENDO FALLECIDO EL VENDEDOR. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Hechos: Se eleva a público un contrato privado de compraventa de la mitad indivisa de un inmueble, que había sido formalizado por A en favor de B. Fallecido el vendedor A, dicha escritura de elevación a público, se otorga por el comprador B, y sólo por C, como heredera única del vendedor (pero sin la intervención del legitimario D), quedando protocolizados además los certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades, así como copia del testamento de A, en el que manifiesta estar separado y tener dos hijos: C (compareciente) a la que el causante había instituido heredera, y D, al que le deja sólo su legítima estricta y que no comparece en la escritura de elevación a público del documento privado.

Registrador: Suspende la inscripción de dicha escritura de elevación a público de documento privado, por entender que “no queda acreditado que los únicos interesados que deban dar su consentimiento para la elevación a público del documento privado sean los dos comparecientes, o sea el B comprador y C heredera del vendedor (habiéndose omitido la intervención del legitimario D).

Recurrente: Mantiene que, en base a los artículos 661 del cc (“los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”) y el 1257 cc (“los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo el caso de que los derechos y obligaciones no sean transmisibles, por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley”), es solamente a los herederos del causante a los que afectan las obligaciones que subsisten al fallecimiento de éste, los que deben concurrir. Por tanto, es la heredera C, la única que debe comparecer en la escritura de elevación a documento público del documento privado, no siendo precisa pues la intervención del legatario y legitimario D.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina: El objeto de la controversia se limita a determinar si, como consecuencia del fallecimiento del vendedor A y además del comprador B, debe comparecer para su elevación a documento público, sólo la hija C heredera universal de éste o además el hijo legitimario y legatario D.

La DG parte del principio, que ha manifestado en otras ocasiones, de que dada la naturaleza de la legítima en nuestro Derecho como pars bonorum, se hace imprescindible la concurrencia del legitimario, para la adjudicación y partición de herencia, a falta de persona que designe el testador para la liquidación y partición de su herencia. De ahí que siendo la legítima “pars bonorum” sea precisa la intervención de dicho legitimario, en la formación del inventario de bienes, en el avalúo y en el cálculo de la legítima, para preservar la intangibilidad de ésta, RS 17 octubre 2017). Por tanto, debe confirmarse la calificación recurrida, resultando pues necesaria la concurrencia del legitimario para elevar a público el previo documento privado de compraventa. Se desestima pues el recurso y se acepta la calificación registral. (JLN)

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45.*** COMPRAVENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. NOTA POSTERIOR EN LA ESCRITURA SOBRE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de nueve fincas con el precio totalmente aplazado pactándose una condición suspensiva respecto de siete de ellas. La escritura se presenta a inscripción un año después con una nota del notario autorizante indicativa de que la compraventa quedó resuelta por incumplimiento de la condición suspensiva.

El registrador deniega la inscripción, además de por otros defectos por haber títulos pendientes de despacho, porque según la nota existente en dicha escritura al final de la copia dicha compraventa ha quedado resuelta.

El interesado recurre y alega que el supuesto incumplimiento ha debido de ser declarado por un acto unilateral de la parte vendedora, en contra de lo pactado en la escritura, y que en todo caso afectaría a siete fincas y no a las dos restantes objeto de venta, respecto de las que no existía dicha condición suspensiva.

La DGRN desestima el recurso. Señala en primer lugar que la manifestación del recurrente del carácter unilateral de la resolución no se acredita y da prevalencia a la nota de la escritura presentada. Sin embargo, no considera insubsanable el defecto, pues admite que se pueda desvirtuar la nota aportando la escritura que motivó dicha nota para calificar si la resolución fue unilateral y se ajustó o no a lo pactado, y si esa resolución afecta a todas las fincas o a alguna de ellas.

Aprovecha también la DGRN para declarar que el pacto de reserva de dominio es posible respecto de inmuebles, pues, aunque sólo esté regulado respecto de bienes muebles ha sido admitido también para inmuebles por la jurisprudencia.

En virtud de este pacto el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, lo que supone una derogación convencional del artículo 609 del CC en relación con los artículos 1461 y concordantes, pues, aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad. El pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce “ipso iure” la transferencia dominical.

El vendedor, pese a conservar el dominio, está limitado por el derecho del comprador y sólo puede disponer de su derecho respetando su posición jurídica como sólo puede ser embargado su derecho en los mismos términos.

El comprador adquiere la posesión de la cosa, pero no adquiere el dominio y no puede enajenarla ni gravarla, estando limitada la acción de sus acreedores a la posición jurídica adquirida.

COMENTARIO. La DGRN había equiparado a efectos prácticos el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria (Resolución de 4 de Diciembre de 2010); sin embargo ahora lo equipara más bien con la condición suspensiva, y efectivamente tiene más fundamento, porque no se transmite el dominio hasta el completo pago, a diferencia de la condición resolutoria en que se transmite el dominio desde el principio, y la falta de pago provoca la resolución del contrato.

Esta nueva consideración tendría que tener su reflejo en la normativa fiscal, pues no olvidemos que el artículo 2.3 del RITP equipara el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria, por lo que tributará por ITP la transmisión y la garantía de la condición resolutoria. Ello es más gravoso que el pacto de condición suspensiva en el que el devengo del impuesto queda en suspenso, diferido hasta el momento del completo pago y además no tributa como garantía (artículo 2.2 del RITP). Hasta que no cambie, por tanto, la normativa fiscal no se usará el pacto de reserva de dominio y se preferirá la condición suspensiva, pues al final la vía elegida dependerá sobre todo de su coste fiscal. (AFS)

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47.*** PARTICIÓN POR CONTADOR-PARTIDOR SIN PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA QUE ORDENÓ LA TESTADORA POR INEXSTENCIA DE DINERO.

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales por contador-partidor y de adición de otra herencia.

Hechos: Esencialmente, la cuestión planteada es ésta: Fallecida determinada causante, teniendo cinco hijos, se formaliza, con la sola intervención del contador-partidor, designado por la misma, con las máximas facultades, una escritura de protocolización de operaciones particionales, sin la intervención de ninguno de los cinco hijos de la causante, a dos de los cuales había instituido herederos, en tanto, a los otros tres, les había legado tan sólo su legítima, la cual les sería satisfecha en dinero metálico.

El contador partidor, dado que había sido facultado por la causante con las más amplias facultades, incluso entrega de legados, al no haber metálico en la herencia, procede a adjudicar a los hijos legitimarios, unas cuotas indivisas sobre determinada finca de la causante, con lo cual considera satisfecha dicha legítima.

Al tiempo de la escritura anterior (aunque, a mi juicio, no tiene trascendencia para el caso que nos ocupa), se formaliza otra escritura de adición de herencia del cónyuge de la causante, en la que concurren el contador partidor y los dos hijos herederos, no haciéndolo los otros tres hijos legitimarios, a quienes la testadora les había legado la legítima, pagadera en metálico, uno de los cuales, además, había fallecido, sin aceptar ni repudiar, con lo que había pasado a los suyos el mismo derecho que el finado tenía.

Registrador: Señala como defecto que impide la inscripción, que la decisión tomada por el contador partidor nombrado excede de sus facultades de contar y partir, ya que al no existir metálico en la herencia, debería haber exigido la aprobación por todos los hijos o por el letrado de la administración o por el notario, además las notificaciones que exige el artículo 844 cc (un año desde la apertura de la sucesión para comunicar el pago a los perceptores y otro año para pagarles) no han sido realizadas en plazo, por lo que no podía ser admitida dicha opción de pago en metálico, además no se acompaña la justificación de la condición de heredera del legitimario post-muerto.

Recurrente: Alega que, aunque se ordenó, por la causante, el pago de la legítima en metálico no había dinero en la misma para satisfacer los legados legitimarios, por lo que no se puede obligar a los herederos a pagar con dinero extra-hereditario, ni se puede ordenar la venta de los bienes de la herencia para pagar las legítimas, ya que esto podría ser un perjuicio para tales herederos. Y que ni los herederos han ejercitado la facultad de pago en metálico, ni lo han hecho en plazo legal, ni el contador estaba facultado por la testadora para hacerlo, por lo que se ha llevado a cabo la partición en forma ordinaria, no siendo necesario, en este caso, ni la confirmación de los otros hijos, ni del notario o letrado de la administración, ya que no se ha ejercitado la facultad de pago en metálico de los artículos 841 y ss. del Cc. Además, los herederos han comparecido tan sólo a efecto de la adición de la otra herencia.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina: Acepta que no queda claro en el testamento que se haya conferido al contador la facultad para pago de la legítima, necesariamente, en metálico, ni concurren los requisitos para ello, y en todo caso es igual, pues se reconoce que no se han cumplido los requisitos de los artículos 841 y ss. del c.c. Por tanto, no siendo posible aplicar el supuesto anterior de pago de la legítima en metálico, el contador se ha acogido a la partición ordinaria que se recoge en los arts 1057 a 1063 del Cc., con lo que tampoco sería necesaria la aprobación del letrado de la Administración ni del notario (art. 843 del Cc.). En consecuencia, estamos ante una partición hecha por el contador en los términos ordinarios del artículo 1057 y ss. Cc. Al no existir metálico en la herencia, el contador paga la legítima con adjudicación de bienes hereditarios a dichos legitimarios, y ello puede hacerse porque la legítima es una pars bonorum, por lo que puede ser abonada en bienes de la herencia y los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios.

El artículo 841 Cc. supone una excepción que permite conmutar su cuota por un caudal en efectivo metálico, pero aquí, el contador ha optado por el pago de la legítima en bienes de la herencia. Pese a lo indica el registrador de que la orden de la testadora debe cumplirse, aun cuando no haya metálico en la herencia, y así lo ha admitido el TS en Sentencia del TS 22 octubre 2012, lo cierto es que a diferencia del 1056 y pese al tenor literal del art. 841 cc, y aunque cabe pagar la legítima en metálico extra hereditario, ello no implica que se haya de llevar a cabo forzosamente de esta forma: es decir es una facultad y no una obligación de los herederos.

Por tanto, el contador, después de calcular las legítimas de los legitimarios, no procede al pago de la legítima en metálico, ya que éste no existe en la herencia, adjudicando en cambio, cuotas indivisas de un bien inmueble a tales legitimarios, con lo que el contador no se limita a contar y partir, sino que opta por llevar a cabo una partición ordinaria, manteniendo la naturaleza de la legítima como pars bonorum, y esta partición, en forma ordinaria, que lleva a cabo el contador, no precisa de la intervención de los herederos ni de los legitimarios.

Respecto de la cuestión de que si a falta de dinero en el caudal hereditario, es obligatorio realizar el pago con dinero extra-hereditario, la respuesta es negativa, ya que no nos encontramos ante una empresa familiar, ni se ha utilizado la facultad de pago de la legítima en metálico y el contador no ha sido autorizado por la causante para la venta de los bienes de la herencia, e incluso aunque estuviere autorizado para ello, sería necesario para ello el consentimiento de los legitimarios afectados.

Por tanto, se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

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48.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA PERSONA A CUYO FAVOR HA DE INSCRIBIRSE, Y DE LA FINCA

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 24 a inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar. 

– HECHOS: En una sentencia de separación se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija (entonces) menor de edad (hoy ya mayor) sin especificarse su nombre, apellidos y edad, y sin identificar ni reseñar los datos de la vivienda.

Posteriormente se liquida judicialmente la sociedad de gananciales, pero sin que en el Decreto judicial tampoco conste ninguno de estos datos.

Se aporta posterior Diligencia de Ordenación, pero NO firmada por el Secretario, identificando cuál era la vivienda familiar;

Se acompaña fotocopia del libro de familia para acreditar la identidad de la hija.

– La REGISTRADORA, evidentemente suspende la inscripción, ex Ppio de Especialidad y Determinación (arts 9 LH y 51 RH), por no expresarse las circunstancias identificativas del sujeto y del objeto del derecho, ni acreditarse fehacientemente (la Diligencia no está firmada y una fotocopia carece de autenticidad);

 – La INTERESADA recurre alegando que el matrimonio tenía una única finca y una única hija cuyas circunstancias podrían deducirse de todo el expediente conjunto.

 – La DGRN desestima lógicamente el recurso y confirma la calificación:

 – En un sistema registral de folio real es indispensable identificar plenamente la finca objeto de la inscripción, y hacerlo con documentos que reúnan los requisitos de autenticidad del Art 3 LH (que no se cumplen en un documento no firmado);

 – Y lo mismo cabe decir de la acreditación, por mera fotocopia del libro de familia, de la identidad y edad de la titular del derecho a inscribir. 

 – Añade además la Dirección General, que la edad es asimismo fundamental en la inscripción del Derecho de Uso derivado de la separación/divorcio, por su peculiar naturaleza de derecho familiar limitativo del dominio, que exige determinar la edad del titular, y como recuerda la anterior Res nº#36 [27 de diciembre de 2017], si la hija titular es menor de edad, no es necesario fijar una duración determinada del derecho; y en cambio sí, si es mayor de edad. En el caso concreto, la hija era menor al tiempo de la sentencia y mayor al de la inscripción, por lo que entiende nuestro Centro Directivo, que el derecho de uso sigue subsistente mientras no conste una renuncia expresa de la interesada (ACM).

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56.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. USO EXCLUSIVO DE LA AZOTEA. ACTOS COLECTIVOS Y ACTOS QUE PRECISAN CONSENTIMIENTO EXPRESO. CUANDO SE NECESITA UNANIMIDAD. 

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad.

Hechos: Una Finca, consistente en un edificio de cuatro plantas y sótano, fue objeto de división horizontal constituyéndose ocho elementos privativos destinados a local. En concreto, al elemento calificado con el número dos, finca registral 43.986, se le asignó un anejo consistente en «el uso exclusivo de la azotea del edificio, con una superficie de doscientos treinta y siete metros cuadrados y que linda (…)». El local ha sido dado por el propietario en arrendamiento financiero a determinada sociedad mercantil. (**SL)

Se celebra Junta de la comunidad de propietarios, figurando como un punto del orden del día la «propuesta del Sr. Presidente para la modificación del Título Constitutivo para la creación de un servicio de interés general consistente en la creación de cuartos de archivo en la azotea del edificio que, por su extensión, se adjunta en documento anexo a la presente convocatoria». De acuerdo con dicho anexo, la propuesta consistía, sintéticamente, en que el propietario de la finca, elemento 2, cediera a título gratuito en favor de los titulares de seis de los ocho locales en que se dividió el edificio, el uso exclusivo que le correspondía sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, para ulteriormente destinarlo a la colocación de cuartos para el archivo y otros usos similares de cada oficina o local del edificio, asignando a cada propietario del inmueble el uso exclusivo de un espacio delimitado de la azotea a su entero cargo, riesgo y coste, según se detalla en un plano adjunto.

De acuerdo con la certificación incorporada, de los propietarios que asistieron, presentes o representados (titulares del 60,52% de la totalidad de las cuotas de participación) se obtuvo el voto favorable de tres de ellos (titulares del 40,23% del total de las cuotas) y el voto en contra de uno (titular del 20,29% del total de las cuotas), se acordó la cesión gratuita a favor de la Comunidad del uso exclusivo que el propietario de la finca 2 tiene sobre la azotea, modificando el Título Constitutivo de acuerdo a lo especificado en el artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Este acuerdo fue notificado a la sociedad limitada, arrendataria financiera, a quien la certificación conceptúa de propietario ausente, la cual no mostró su discrepancia en el plazo de treinta días naturales por ningún medio reconocido en Derecho. Los acuerdos fueron elevados a público.

El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento unánime e individualizado de todos los propietarios en documento público, al tener este acuerdo el carácter de acto que afecta al contenido esencial del derecho de dominio y no de acto colectivo y porque, aun cuando se tratase de un supuesto en el que se exigiera la mayoría prevista por el artículo 17.3 de la LPH, tal mayoría no se ha obtenido pues no se pueden computar como votos favorables los de los ausentes a la junta, de conformidad con el artículo 17.8 y por no constar el consentimiento expreso del titular del elemento privativo a cuyo favor consta inscrito como anejo el derecho de uso exclusivo de la azotea (art. 82LH).

El recurrente alega que la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo es la prevista en el artículo 17.3 de la LPH por cuanto la utilización de la cubierta se prevé en provecho de todos los propietarios sin exclusión alguna y que el consentimiento del titular de elemento número dos de la división horizontal no es necesario porque al titular sólo le corresponde el uso, pero la titularidad sigue siendo de la comunidad, a la que corresponden los derechos de administración y disposición sobre esa zona; y porque la atribución de tal uso exclusivo al propietario del elemento número dos es nulo por ser tal cláusula contraria a la ley, dado que la cubierta es un elemento común por naturaleza y además, por ser la misma abusiva conforme a los artículos 10, 82 y siguientes de la Ley de los Consumidores y Usuarios.

 La DGRN resuelve:

1º.- Recuerda, como ha puesto de relieve en varias ocasiones (resoluciones de 31 de marzo de 2005 o 5 de julio de 2016), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. Es perfectamente posible configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, dentro de la libertad de los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (vid artículo 53, regla «b», del Real Decreto 1093/1997)

2º.- Reitera, como señaló en su Resolución de 19 de abril de 2007 (y ha reiterado en otras), que el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo segundo, de la LPH); y, por otro lado, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil). La LPH no reconoce a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (R de 15 de junio de 1973).

3º.- Como consecuencia de lo anterior, se atribuye a la Junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (arts. 14 y 17 de la LPH), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad) sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la LPH, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el TS ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (artículos 10 y 17).

4º.- Para decidir si un acuerdo como el debatido en el presente recurso entra o no en el ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma, cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2017), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta, artículo 19 de la LPH, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 3, 10 y 17 de la LPH y último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la LPH), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

Aceptada la citada doctrina, la cuestión se reduce a determinar si en este caso se trata de uno u otro supuesto. Atendiendo a las consideraciones anteriores, el acuerdo adoptado, en la forma antes expuesta, NO cumple las exigencias de la LPH, según la interpretación de la Dirección General:

A) Es necesario que el acuerdo se adopte por unanimidad. Es cierto que de conformidad con el artículo 17.3 de la LPH «el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación». Ahora bien, tal precepto no resulta de aplicación en el presente caso. La azotea es un elemento común por naturaleza del edificio, sin que el hecho de haber sido atribuido su uso con carácter exclusivo al titular de uno de los elementos privativos altere o modifique en modo alguno su condición de elemento común y toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos de conformidad con el artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Aunque la exigencia de la unanimidad se ha ido superando tanto en el ámbito jurisprudencial, en supuestos concretos de abuso patente, como en el legislativo, con reformas puntuales como la más reciente, la Ley 8/2013, de 26 de junio, no ha desaparecido, exigiéndose cuando se trata de cambiar la configuración, constitución o normas esenciales del inmueble (STS de 16 de julio de 2009 y 13 de mayo de 2016). La supresión de un derecho de uso exclusivo que como anejo de determinado elemento privativo se describía en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal implica una modificación del título constitutivo que presupone el acuerdo unánime de todos los propietarios (cfr. artículos 3, 5 y 17 de la LPH).

B) En segundo lugar, y aunque la determinación de si un servicio puede ser o no considerado como de interés general ha de realizarse de forma casuística, teniendo en cuenta los criterios interpretativos sentados por el TS (S de 9 de octubre de 2008), no se puede calificar de interés general el establecimiento de servicios como el de la creación de cuartos-archivo o trasteros en provecho únicamente de ciertos propietarios, pues solo se prevé la creación de seis cuartos, cuyo uso es atribuido únicamente a los titulares de seis de los ocho elementos privativos en que se divide horizontalmente el inmueble.

El acuerdo adoptado no entra en el supuesto de hecho del artículo 17.3 de la LPH, sino en el del apartado 6 del mismo precepto que exige unanimidad. Tal unanimidad no existe en el presente caso por cuanto uno de los propietarios asistentes a la junta, representante del 20,29% del total de las cuotas de participación, votó expresamente en contra del acuerdo.

C) Pero, además, debe tenerse en cuenta que la creación de trasteros sobre la azotea del edificio implica, en última instancia, el establecimiento de una vinculación «ob rem» entre aquéllos y los titulares de los elementos privativos originarios, lo que, a su vez, afecta al derecho de dominio de cada uno de los propietarios, requiriéndose por tanto el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal)-

D) Por último, es requisito ineludible el consentimiento del titular del derecho de uso exclusivo de la azotea. Quedan excluidos de la competencia de la Junta los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio) y también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria (como serían los que directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo). La LPH preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. (vid, artículo 17.4 último párrafo y artículo 18.1.c de la LPH). (IES)

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60.** HERENCIA. ACREDITADO QUE EL HEREDERO FALLECIDO NO OTORGÓ TESTAMENTO, DEBE ACOMPAÑARSE O TESTIMONIARSE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 1 a la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de protocolización de cuaderno particional por el contador-partidor, el cónyuge viudo y uno de los coherederos. Se hace constar que el otro heredero instituido por el testador falleció después de éste y que son herederas de aquél, por derecho de transmisión, sus dos hijas cuyas circunstancias personales se expresan, a quienes también se les adjudican determinados bienes. El notario autorizante de la escritura hace constar en ella que se le exhiben los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del heredero transmitente, cuya fotocopia concordante con sus originales queda protocolizada, y advierte sobre la necesidad de acompañar a dicha escritura la declaración de herederos abintestato de dicho heredero. En igual sentido, el registrador suspende la inscripción solicitada porque falta acompañar el acta de declaración de herederos que acredite la descendencia del hijo del causante inicial fallecido.

Resolución.

Confirma la calificación registral porque no se acredita el título sucesorio, como exige el artículo 16 de la Ley Hipotecaria.

Se reitera el criterio de la Resolución de 12 de noviembre de 2011: frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017). (JAR)

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61.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de cancelación de hipotecas en la que la entidad acreedora declara que, a pesar de no haberse devuelto la totalidad de lo debido, accede y otorga la cancelación a solicitud de la parte prestataria.

La calificación registral opone a la inscripción que (I) no se expresa la causa onerosa o gratuita de la cancelación ni se desglosa el importe reintegrado por cada uno de los préstamos garantizados con las hipotecas que se cancelan. (ii) Y que, dado que la sociedad deudora se encuentra en situación de concurso, no se expresan las vicisitudes del crédito.

Planteamiento.

Se resuelve sobre el alcance que ha de darse a la exigencia de causa para practicar la cancelación de una hipoteca, cuando el acreedor declara que el préstamo garantizado no se le ha devuelto íntegramente.

Resolución.

Estima el recurso y revoca la calificación en base a las siguientes consideraciones:

I SOBRE LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE LA CANCELACIÓN: Es cierto que el art. 82 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado sistemáticamente y de acuerdo con nuestro sistema civil causalista, que en su proyección registral impide la cancelación de la hipoteca por el mero consentimiento formal.

 Ahora bien (…) cuando el titular del derecho real de hipoteca no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí sólo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación de la hipoteca conforme a los artículos 2.2.º y 79 de la Ley Hipotecaria.

II CANCELACION A PESAR DE LA SUBSISTENCIA DEL CRÉDITO GARANTIZADO: “… Renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca, son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes» …”.

Conclusión: La cancelación de la hipoteca se basa en la renuncia del acreedor al derecho real de hipoteca, siendo irrelevante lo que ocurra respecto de los créditos pendientes de pago que pierden la garantía hipotecaria. (JAR)

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62. ⇒⇒⇒ SUCESIÓN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO DEL TRANSMITENTE. DOCTRINA CLÁSICA Y MODERNA. Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aceptación y partición de herencia.

Supuesto de hecho.

Fallece el primer causante que instituye herederos universales a sus dos hijos, A y B. El hijo B fallece posteriormente sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su padre y tras haber otorgado testamento abierto, en el que nombra heredera universal a una hija y lega la legítima estricta a su otro hijo. Posteriormente, se otorga escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante por el heredero A y la heredera transmisaria del heredero B, y sin intervención del legatario legitimario del heredero B.

Se discute si debe intervenir en la escritura de aceptación y partición de la herencia del primer causante el legatario legitimario del hijo transmitente.

Planteamiento.

Resolución de indudable importancia porque precisa el alcance práctico de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y fija el alcance del derecho de transmisión (art. 1006 CC), con especial incidencia en la labor de notarios y registradores al autorizar e inscribir escrituras de aceptación y partición de herencia.

Resolución.

Desestima el recurso y confirma la calificación registral al exigir la intervención en la partición de la herencia del primer causante del legatario legitimario del transmitente:

I ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE:

  1. El derecho de transmisión se refiere únicamente al derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante: sólo el llamado como heredero (testamentario o ex lege) a la herencia del transmitente puede aceptar o repudiar la herencia del primer causante (lógicamente tras haber aceptado la herencia del transmitente).
  2. Referido el derecho de transmisión a la aceptación o repudiación de la herencia, la unidad de la sucesión postulada por el Tribunal Supremo implica que sólo deben intervenir en la aceptación de la herencia del primer causante sus herederos y los herederos del heredero transmitente.
  3. Consecuentemente con lo expuesto, será el heredero del transmitente quien forme parte de la comunidad hereditaria resultante de la aceptación de la herencia del primer causante.

II PARTICIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE.

  1. Los bienes procedentes de la herencia del causante deben ser incluidos en la herencia del transmitente. La conclusión contraria resultaría de todo punto inaceptable, ya que implicaría una sucesión independiente, ajena a las normas de la legítima y de la voluntad del testador como ley que ha de regir la sucesión.
  2. Cualquier operación tendente a la partición de la herencia del primer causante, a la que esté llamado el transmitente, debe ser otorgada también por los legitimarios del transmitente, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas impuestas por el sistema de legítimas.

Conclusiones:

I Lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del art. 1006 CC es el «ius delacionis», que sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

  1. ¿A quién corresponde aceptar (repudiar) la herencia del primer causante?: al heredero del transmitente.
  2. ¿Han de intervenir en la aceptación (repudiación) de la herencia del primer causante quienes no sean herederos del transmitente, aunque sean sus legitimarios? NO.
  3. ¿Forman parte de la comunidad hereditaria del primer causante los legitimarios del transmitente que no sean sus herederos? NO.

II Los legitimarios del transmitente deben intervenir (sean o no herederos) en la partición de la herencia del primer causante, pues el heredero del transmitente queda sujeto a las limitaciones impuestas por la intangibilidad de las legítimas.

La argumentación gira sustancialmente en torno a la interpretación sistemática del Código Civil, concretamente al régimen imperativo del sistema legitimario. (JAR)

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Ver opinión crítica de Fernando José Rivero Sánchez-Covisa.

 

RESOLUCIONES MERCANTIL

8, 9 Y 10.*** PODER RECÍPROCO CONDICIONADO QUE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SE CONFIEREN A SÍ MISMOS PARA ACTUAR SOLIDARIAMENTE.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder que dos administradores mancomunados se confieren recíprocamente con carácter solidario, pero sujeto a los siguientes condicionamientos:

— Que el poder será efectivo “en el momento que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente” debidamente acreditada la incapacidad con certificado médico oficial.

— Que “la duración del poder será de un año o hasta que la junta general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz”.

El registrador estima que el poder no es inscribible pues “no cabe condicionar la entrada en vigor del poder y su eficacia frente a terceros, a circunstancias extra registrales (artículos 6, 9 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

El interesado recurre y alega que el mandato puede darse forma condicionada, que el art. 1732 del CC admite el poder para caso de incapacidad del mandante, que su fundamento está en su propia naturaleza y que el poder, tal y como se ha configurado, deriva de un protocolo familiar.

Doctrina: La DG estima el recurso considerando inscribible el poder.

Comienza la DG ponderando los inconvenientes que presenta una administración mancomunada en caso de muerte, renuncia, incapacitación o la inhabilitación de cualquiera de los administradores.

Para su solución añade que lo “lo más sencillo es el nombramiento de administradores suplentes por la junta general”.

Pero cuando no existen suplentes, “es relativamente frecuente que la sociedad, representada por los propios administradores mancomunados, confiera poder a los mismos a fin de que, de producirse la «acefalia» … el administrador que permanezca apto en el cargo” pueda actuar como representante voluntario “impidiendo así la paralización de la actividad a la que esa sociedad se dedique”.

Considera que la “representación es obra de la voluntad del representado” y que en “un mundo jurídico regido por el principio de autonomía de la voluntad, quien confiere el poder puede determinar el contenido del mismo y puede también modular el apoderamiento que contiene del modo que tenga por conveniente”.

Por ello concluye son admisibles los poderes sometidos a condición suspensiva y resolutoria o a término inicial o final.

No obstante, tal y como se ha configurado el poder de que se trata se plantean al menos “dos problemas de interpretación: el primero, es el relativo a las hipótesis de enfermedad (física) temporal; y el segundo, el problema del «dies a quo» para el cómputo del plazo de un año de duración del apoderamiento”.

Sobre el primer problema para la DG “la exégesis de la cláusula en la que se delimita la vigencia del poder permite dos interpretaciones alternativas: según una primera interpretación -o de la cláusula aisladamente considerada-, si la «incapacidad» física fuera transitoria, ese certificado médico podía acreditar que, en la fecha de expedición, el administrador mancomunado no estaría en condiciones de ocuparse de la gestión social, y podría también contener un pronóstico de la duración de esa situación anómala, pero, cuando la «incapacidad» finalizara, finalizaría también el apoderamiento. Según la segunda interpretación -que podríamos calificar de sistemática, por analizar conjuntamente el párrafo de vigencia y el párrafo de duración del poder-, activado el apoderamiento, éste tendría la duración de un año o duraría hasta que la junta general ordinaria nombrara un «nuevo órgano de administración», con independencia de que, durante ese tiempo, la «incapacidad» física desapareciera”

“Respecto del segundo problema, ya se ha señalado que la duración del poder se configura con una doble técnica: o bien la duración fija de un año, o bien la duración variable que transcurre entre el acaecimiento de la «incapacidad» y el acuerdo de la siguiente junta general ordinaria para nombrar administrador. Si se optara por la interpretación sistemática, para determinar el día inicial de la vigencia del apoderamiento habría que estar a un certificado médico que especificara cuál ha sido efectivamente ese día”.

No obstante estima que estos problemas interpretativos, que derivan de la forma de redacción de la cláusula cuestionada, “no pueden, sin más, llevar a confirmar la calificación impugnada en los términos en que ha sido formulada (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), pues no existe norma que impida hacer depender la eficacia del apoderamiento de circunstancias como las contempladas en el presente caso por el mero hecho de que éstas sean extra registrales”. Es decir que, para el CD, la cláusula debatida es compatible “con los límites generales a la autonomía de la voluntad” y no contradice los principios configuradores de la misma.

Comentario: La DG, en esta resolución y pese a los problemas que detecta en la interpretación de la entrada en vigor del poder, prefiere declarar su inscribibilidad pues denegarla hubiera sido cerrar las puertas a la solución de los problemas que en las sociedades de pocos socios y estrictamente familiares se plantean en el caso de que uno de los administradores mancomunados no pueda, por la causa que sea, desarrollar debidamente sus funciones.

Por ello pese a la flexibilidad mostrada por la DG la resolución pone de relieve los problemas que un poder concebido en dichos términos puede originar y la inseguridad que puede llevar al tráfico mercantil en el que intervenga la sociedad.

Por consiguiente, lo aconsejable es que cuando se otorguen este tipo de poderes, se dejen lo más claro posible cuáles son las condiciones que determinan su vigencia regulando con detalle las diversas circunstancias que deben tenerse en cuenta según ocurran o no determinados acontecimientos.

Y a la hora de calificar estos poderes, si estimamos que las dudas que surgen en su interpretación son de tal naturaleza que hace tremendamente insegura la inscripción del poder, habrá que calificar poniendo de relieve esas dudas y no basando la calificación en que los condicionamientos a que se sujeta el poder son extra registrales pues ello será así en la mayoría de los casos.

Ni que decir tiene que a la hora de publicar estos especiales poderes en el Borme debemos recoger en otros actos sociales y en la vigencia del poder, de la forma más completa posible, los condicionamientos a que el poder se sujeta para evitar confusiones a los terceros que tengan relaciones mercantiles con la sociedad. JAGV.

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9. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

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10. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

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 35.*** AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. SOCIEDAD PROFESIONAL.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir determinadas decisiones de socio único de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad unipersonal. Se dice que los créditos son vencidos, líquidos y exigibles.

En cuanto al origen de los créditos provienen de dos cesiones de créditos de terceros y de un crédito adicional.

En cuanto a la fecha en que fueron contraídos los créditos que se ceden al socio único y que dan origen al aumento se cita sólo el año en que se originaron.

Finalmente resulta que la sociedad tiene por objeto “Telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones”.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

Uno, porque considera que la sociedad es profesional y por tanto se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho por falta de adaptación a su ley reguladora (DT1ª Ley 2/2007), y

Dos, porque deben aportarse las escrituras de cesión de créditos, debidamente liquidadas, de fecha 22 de mayo de 2017, en las que deben constar la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, ya que la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos no puede ser tenida por fecha cierta de los créditos que se compensan. Artículos 1526 Código Civil, 86.1 y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y Resolución D.G.R.N. de 19/01/2012.

El interesado recurre y previa negación de que su sociedad sea profesional dice que las cesiones de crédito no están sujetas a forma pública “siendo innecesaria la liquidación de las mismas” y por supuesto la presentación de escritura alguna.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y en cuanto al segundo lo confirma, pero sólo en cuanto a que es necesario que conste la fecha completa de los créditos que se compensan.

El primer defecto es revocado pues como con acierto dice la DG la sociedad “no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, sino que su objeto son las telecomunicaciones y según “el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación”.

En cuanto a la necesidad de que conste la fecha concreta de los créditos confirma el criterio del registrador pues todo aumento exige “la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social”.

Y añade la DG, que dado que falta “la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil” la “novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables”.

Finalmente rechaza la exigencia “de que se aporten las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas” pues debe “tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cuál es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado”. En definitiva, para nuestro CD sólo son exigibles “aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto revoca, creemos que, por primera vez, el defecto relativo a que la sociedad es profesional y por tanto se ha disuelto de pleno derecho.

Sin duda la revocación está relacionada con la circunstancia de que el registrador en su nota no dice que haya disuelto la sociedad y cancelados todos sus asientos sino simplemente que la sociedad “está incursa en causa de disolución…”. Nos parece una decisión acertada la del registrador, pues con ella se evitan los perjuicios que se pueden ocasionar a la sociedad si la misma es efectivamente disuelta, pues si fuera así ya sólo sería posible su reactivación o liquidación.

No obstante, quizás la DG en esta su resolución quizás debiera haber dado un paso más y aprovechar para indicar que el elemento subjetivo y de relación con los terceros que supone toda sociedad verdaderamente profesional no es en principio calificable por el registrador. No obstante, también debemos reconocer que la DG está muy condicionada por la sentencia el TS de 18 de julio de 2012, aunque también debemos hacer notar que la DG sí ha señalado en sus últimas resoluciones sobre este problema la “prudencia” con que debe actuar el registrador a la hora de calificar una sociedad como profesional y disolverla pues sólo en caso de que así resulte claramente del registro o de otros elementos, en principio no debe proceder a su disolución.

Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues en base a la misma también vemos cómo es posible calificar, sólo por la forma en que se haya redactado el objeto, si la sociedad es o no profesional.

En cuanto al segundo problema es claro. La fecha en que fueron contraídos los créditos que se compensan es un dato fundamental para su debida identificación. La única duda es si había existido novación real de esos créditos al hacer la cesión en cuyo caso la fecha sería la de la cesión. La DG dice que esa novación debe ser expresa y por tanto la fecha que identifica al crédito debe ser aquella en que el mismo fue contraído.
Ahora bien, lo que también deja claro la resolución es que el registrador no puede exigir ningún documento en que consten los créditos, ni preocuparse de si están o no liquidados. Sólo puede exigir aquello que sea contenido de la inscripción según la LSC o el RRM. (JAGV)

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38.** ESTATUTOS SL. EMISIÓN DE VOTO A DISTANCIA ANTICIPADO. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA.

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si son o no inscribibles las siguientes cláusulas estatutarias en la constitución de una sociedad limitada:

1ª. Emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales de socios»: Los socios podrán emitir su voto sobre las propuestas contenidas en el Orden del Día de la convocatoria de una Junta general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el escrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en el Orden del Día de la Junta de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área de socios dentro de la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el socio mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico o electrónico firmado por el socio. El voto anticipado deberá recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el voto anticipado emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal o telemática del socio en la Junta».

2ª. Respecto de la constitución de la junta general, se dispone que «formada la lista de asistentes, el presidente de la Junta, si así procede, la declarará válidamente constituida y determinará si ésta puede entrar en la consideración de todos los asuntos incluidos en el orden del día. Asimismo, someterá a la junta, si fuera el caso, la autorización para la presencia en la misma de otras personas.

3ª. Con relación al órgano de administración, establece lo siguiente: «(…) Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General, la sociedad podrá adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración: (…) c) Dos administradores conjuntos, quienes ejercerán mancomunadamente las facultades de administración y representación. d) Entre dos y cinco administradores conjuntos y cuyo número se determinará en Junta de Socios, a quienes corresponden las facultades de administración y representación de la sociedad, para que sean ejercitadas mancomunadamente al menos por dos cualesquiera de ellos»;

4ª. Sobre el voto anticipado a distancia en el consejo de administración se dispone: Será válido el voto a distancia expresado por un consejero en relación con una reunión del Consejo de Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el consejero mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. El depósito deberá realizarse con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de mínimo de 24 horas a la hora fijada para el comienzo de la reunión. Transcurrido el mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión».

5ª. Finalmente en la escritura se dispone que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador pone los siguientes obstáculos a la inscripción de dichas cláusulas:

1ª. Se contempla el voto a distancia anticipado, que tan solo está previsto para las sociedades anónimas cotizadas, en concreto en el artículo 521 LSC, … Asimismo, se contradice el carácter deliberante de la junta. En efecto, la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto. …Defecto de carácter denegatorio.

2ª. Se deja al arbitrio del Presidente de la Junta que se tengan en consideración todos los asuntos incluidos en el orden del día, pues no se señala causa alguna para decidir en su caso la no consideración, sin que tal competencia tenga su base en precepto alguno y correspondiendo fijar al órgano convocante tales puntos del orden del día. Artículo 159 y concordantes de la LSC. Por el contrario, corresponde al Presidente no a la Junta, la autorización de las personas que juzguen conveniente y la Junta sólo podrá revocar dicha autorización. Artículo 181 de la LSC. Defecto de carácter denegatorio.

3ª.Se contemplan dos distintas fórmulas de ejercer el poder de representación en caso de administración conjunta resultando tal opción contraria a la concreción en estatutos de tal forma de ejercicio. En efecto a este respecto la RDGRN de 1 de septiembre de 2005 señala que «la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta General, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley (hoy 233-2 de la Ley de Sociedades de Capital) para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador».

4ª. Con respecto al voto a distancia anticipado en relación con el Consejo de Administración, cabe su rechazo en base a los mismos argumentos señalados en el punto relativo a la Junta General, pudiendo dar lugar a reuniones del Consejo en que tal voto anticipado se pudiera ejercer por un número de consejeros tal que hiciera inútil la celebración de la reunión. Defecto de carácter denegatorio.

5ª. Varios artículos de los estatutos contienen las palabras «de Accionistas», lo que no es coherente con la forma social adoptada de Sociedad Limitada.

6ª. No se causaliza la dispensa de la prohibición al administrador para desempeñar las mismas actividades que la sociedad, en los términos que expresa el artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario recurre y dice que el voto anticipado en las juntas de socios fue admitido en la RDGRN de 19 de diciembre de 2012 que consideró plenamente aplicable a las Sociedades Limitadas este artículo, que la junta general de socios es un órgano colegiado, y como tal tiene que formar su voluntad con la conjunción de las voluntades de las personas que la integran, que si el presidente puede declarar (o no) válidamente constituida la junta general de socios, puede asimismo determinar si la junta puede tratar todos los asuntos del Orden del Día o sólo algunos de ellos, que también el voto a distancia es admisible en el consejo, y que si bien hay que causalizar la dispensa no es necesario condicionarla.

Doctrina: Se revocan todos los defectos salvo el señalado bajo el número 5. Respecto del último dice que no es materia de calificación al no ser acuerdo inscribible.

Resumimos las declaraciones de la DG al ser reiteración de otras muchas resoluciones:

1ª. Se estima válida “la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física”.

2ª. También se estima “válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta”.

3ª. Entran en las amplísimas facultades del presidente de la junta “la determinación de aquellos asuntos que, aun cuando figuren en el orden del día, no deban ser objeto de consideración, bien porque –como alega el recurrente– requieran un quórum determinado para ello, o por cualquier otra razón –por ejemplo, la aprobación del acta cuando se trate de junta general con levantamiento de acta notarial de la sesión–“.

4ª. El “hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

5ª. Al consejo y sobre el voto a distancia aplica la misma doctrina que a la junta general.

6ª. Finalmente confirma el defecto relativo al empleo inadecuado de la palabra accionistas pues el registrador no puede sustituirla por la palabra socios como pretende el recurrente.

Comentario: Como hemos apuntado la resolución se limita a reiterar doctrina de la propia DG recogida en otras resoluciones, especialmente en la de 19 de diciembre de 2012.

Solo nos resta indicar que en los estatutos debatidos se recoge con gran detalle toda la materia relativa al voto a distancia, tanto en la junta como en el consejo, por lo que quizás las cláusulas estatutarias cuya inscripción se confirma puedan servir de modelo a otros empresarios que deseen una mayor facilidad en la adopción de acuerdos en el seno de sus sociedades. No creemos que el uso de estas cláusulas deba proscribirse siempre que como en el caso contemplado se regulen debidamente las garantías necesarias para que los acuerdos puedan ser válidamente adoptados. (JAGV)

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OFICINA NOTARIAL: LA PROFESSIO IURIS; LA SUCESIÓN EN EL ESTADO DE NUEVA YORK.

Introducción. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012). La Professio Iuris: Antes de hacer un examen reducido del Derecho Sucesorio en el Estado de Nueva York, hago un extracto muy resumido, de la situación general del tema sucesorio en el Derecho Europeo, tras de la publicación del Reglamento Sucesorio Europeo (UE) 650/2012, que ha entrado en vigor el 17 de agosto de 2015.

   Como dice Antonio Ripoll Soler (“Hacia un nuevo modelo de Planificación Sucesoria Notarial: La Professio Iuris”), esta nueva regulación sucesoria supone el inicio de un viaje hacia un nuevo Dcho. Sucesorio Europeo, aplicable a la transmisión hereditaria que conecta con el principio europeo de la libre circulación de los ciudadanos de la UE. Este nuevo Rto se enfrenta al “reto de dar una respuesta adecuada a los ciudadanos que adquieren una segunda residencia en un país distinto al de su procedencia, bien porque constituyen empresas, generan riqueza en otros países o deciden que el decurso de su vida los lleve allende sus fronteras. La técnica conflictual adoptada, da primacía a la autonomía de la voluntad, basada en el principio de lo que se ha dado en llamar “professio iuris”, definida como “aquella facultad conferida al causante para que, en una disposición por causa de muerte, designe, dentro de ciertos límites, la ley que debe regir, en todo o parte, su sucesión.

  Queda pues, en cierto modo, derogada o mejor aminorada la aplicación del principio de nuestro c.c. art. 9,8 que indica que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”, aunque bien es verdad que, en nuestro Dcho. Interno, y dada la multiplicidad de Comunidades Autónomas, regirá para nuestras sucesiones nacionales, la determinación del principio de aplicación a las mismas de las normas de la llamada “vecindad civil” (artículo 14 del c.c.), aunque igual se podría elegir la norma de la Comunidad Autónoma que se desea aplicar (otra cosa son los impuestos).

  Pues bien, con arreglo al Nuevo Reglamento Comunitario, arts 21 y 22, los dos principios que priman en materia sucesoria y que rigen las herencias son: como norma genérica el de que la sucesión se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, la cual sólo se puede ver desplazada en algún caso por la ley que ofrezca una vinculación más estrecha con dicho causante, pero que ceden (ambas) ante el denominado principio de la professio iuris, ya que dicho causante, puede elegir, como primera ley aplicable a su sucesión, una de las nacionalidades que posea, bien al tiempo de la elección o bien, al tiempo del fallecimiento. No se puede, según los autores, optar por la ley de la residencia habitual del causante, ya que ésta sólo regiría en defecto de disposición testamentaria en que se ejercitara la professio.

  Los dos modelos de disposiciones testamentarias que propone Antonio Ripoll Soler y que creo merece la pena resaltar son:

   1.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad que posea al tiempo de su fallecimiento.

  2.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad del país*** para el caso de que la posea al tiempo del fallecimiento.

  3.- Y en relación con el Dcho. Patrio, expone otra cláusula: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22R(UE) 650/2012, el testador elige, como ley aplicable a su sucesión, la aragonesa (por ejemplo) con arreglo a la cual ordena y planifica su sucesión en este testamento.

  Los testamentos parciales (el llamado testamento simpliciter). No parece que hoy se pueden admitir los testamentos que en el pasado se otorgaban en Nuestro País, limitados a los bienes que un ciudadano tuviera en España, distinto pues de que era nacional (normalmente Inglaterra), dado que el Reglamento no parece admitir la concurrencia de distintas leyes sucesorias respecto de una misma sucesión. Es el caso más conocido de los testamentos otorgados, por ejemplo, por ciudadanos ingleses en relación con la vivienda o bienes que poseían en España, y que venía a decir: “El presente testamento será aplicable a los bienes, derechos y acciones del testador sitos en territorio español”.

  Por lo demás las normas del Reglamento 650/2012, se aplica a todo tipo de ciudadanos, incluso los nacionales de aquellos países que no lo han ratificado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), siempre que alguno de los ciudadanos de tales países, mantengan bienes en la Unión Europea.

  La planificación sucesoria. Professio Iuris. A Ripoll;  Inmaculada Espiñeira. El Rto Sucesiones Europeo

La Sucesión Hereditaria en la Estado de Nueva York: Estados Unidos consta de cincuenta estados, cada uno de los cuales tiene un manifiesto grado de autonomía en las normas internas. Las leyes relativas a testamentos, trusts y materia sucesoria se encuentran reguladas por cada Estado concreto. Aunque las leyes de cada estado son diferentes, tienen, sin embargo, muchas similitudes, y están generalmente basados en el Commom Law de Inglaterra, excepto Luisiana que se funda en el Código de Napoleón, aunque con cierto acercamiento al Commom Law, tras algún tiempo. Un cierto número de estados ha adoptado, con alguna modificación, el modelo estatutario redactado por el American Law Institute, el Uniform Probate Code 1969, el Uniform Principal and Income Act 2000 y el Uniform Prudent Investor Rule 1922. No obstante, algunos estados como Delaware, Alaska y South Dakota han modernizado sus normas en orden a hacerlas más atractivas para los trusts inter vivos formalizados por no residentes en dichos estados.

  En relación con el Estado de New York sus normas se encuentran codificadas en los Estates, Powers y Trusts (EPTL) y The Surbrrogate’s Court Procedure Act (SCPA). En resumen:

 Capacidad para testar: El testador/a debe tener capacidad suficiente para ello y desde luego tener al menos 18 años.

 Libertad de testar: – El cónyuge sobreviviente de un fallecido tiene derecho a una participación en la herencia de éste, bien de 50,000 dólares (la suma puede haber sido aumentada) o un tercio de su herencia neta. La elección del cónyuge sobreviviente debe ser hecha dentro de los seis meses del “probate” del testamento (legalización de éste) y en otro caso no más tarde de dos años después del fallecimiento del causante.

   Dicha cuota se calcula sobre el bruto de la herencia, incluyendo las propiedades a nombre de aquel, muebles o inmuebles (normalmente conocidas como real property, tangible personal property e intangible personal property) dondequiera que estén situadas, aumentadas por otros elementos, como: una tercera parte de los regalos mortis causa; de aquellos que el causante haya hecho en contemplación a su muerte inminente, entendiendo que serían irrevocables después de la muerte; regalos que excedan de la suma exenta como regalo anual admitido por la Ley Federal (12.000 dólares), por tanto libres de impuestos y que se hayan hecho en el año anterior a su muerte; cuentas conjuntas de dinero, valores u otra propiedad, con el derecho de supervivencia, de modo que al morir el fallecido, la tercera persona y copropietario de la cuenta conjunta se convierta en el único propietario de los activos, o en tenencia conjunta; transferencias de propiedad revocables in aquellos trusts en beneficio de terceros etc.  Este aumento de la herencia se reduce con los gastos de funeral, gastos administrativos y pago de deudas del difunto.

  El cónyuge viudo pierde su derecho a elegir, según lo dicho antes, si existe un decreto de divorcio; un abandono al difunto; negación a apoyar o ayudar al difunto; o cohabita abierta y notoriamente con otra persona o está separado del cónyuge fallecido de conformidad con un decreto judicial de separación.

 Los hijos y otros descendientes del testador no tienen participación en la herencia del testador, aunque éste es libre de incluirlos en su testamento, o tratarlos de forma igualitaria. No existe obligación para el testador de incluirlos o dejarles algo a su muerte en cualquier forma.

Legal provision: Aunque ninguna norma prevé algún derecho por el que un cónyuge o sus hijos puedan reclamar su mantenimiento a la herencia del esposo o padre fallecido, existe una cierta propiedad del fallecido que se conoce como «exemtiom” en beneficio de la familia y que se considera automáticamente propiedad del cónyuge supérstite, y de no existir éste en beneficio de los hijos menores de 21 años, independientemente de que no haya nada previsto en el testamento del causante. Este derecho o propiedad incluye: los artículos del hogar que lo amueblan, con un valor de hasta 10.000 dólares, un vehículo con un valor de hasta 15.000 dólares, efectivo de hasta 15.000 y animales domésticos con valor de hasta 15.000, junto con 60 días de alimentación.

  Testamentos: En NY un testamento debe ser escrito y firmado al final por el testador y también al final por dos testigos, que indicarán también sus direcciones. El testador debe firmar en presencia de los testigos e indicar a los testigos que el documento que firman es su testamento. Si el testador no puede firmar por impedimento físico, otra persona debe firmar por él en su dirección. No es exigible la intervención notarial para su posterior ejecución.

Se admite también el testamento oral o nuncupativo, pero sólo para los miembros de las fuerzas armadas y las personas que los acompañan durante el tiempo de guerra o a los marines en el mar. Los términos de un testamento nuncupativo se deben proporcionar más tarde por dos testigos. 

 Caso de pérdida o destrucción de un testamento, éste debe ser probado más tarde para que el testamento sea debidamente ejecutado, y todos los trámites deben ser debidamente formalizados a efecto de acreditar que el testamento no fue revocado.

El testamento ológrafo, escrito por el testador, tiene que cumplir en su ejecución los mismos requerimientos que cualquier otro testamento, excepto en circunstancias excepcionales, supuesto en que para que sea válido deben intervenir dos testigos que prueben la firma del testador. Un testamento mutuo entre esposos es válido y se debe tratar como un contrato que servirá como testamento si expresamente así lo indica, pero dados los problemas que pueda presentar, no se recomienda.

Reglas especiales:  1). – Un testamento puede ser modificado por un codicilo, el cual debe ser ejecutado de la misma forma que el testamento. El codicilo puede revocar todo o parte del testamento y puede hacer adiciones o cambios; el testamento puede ser revocado y físicamente destruido por el testador; el matrimonio posterior del testador no revoca un testamento ejecutado antes del matrimonio, a menos que no se indique lo contrario;  un divorcio después de la ejecución del testamento tiene el efecto de considerar al esposo divorciado como fallecido antes que el testador, a menos que se haya establecido otra cosa; un testamento anterior que ha sido revocado puede ser restaurado  por un codicilo redactado con esa intención. Mientras las uniones domésticas estén permitidas en NY para ciertos supuestos, el Estado de NY no reconoce a dichas uniones domésticas o uniones civiles derechos hereditarios.

2).- Se puede designar a un tercero (contador-albacea) para que distribuya las propiedades del testador, como éste considere conveniente.

3).- Un testamento puede contener la creación de un trust (llamado trust testamentario) que es la manera usual de constituir trusts en NY.

 4).- Un testador puede depositar su testamento en el Tribunal del Condado en el que tiene su residencia. 

Sucesión Intestada: La sucesión a falta de testamento o sea la sucesión intestada corresponde:

Si hay el cónyuge y descendencia: corresponden, al primero, 50.000 dólares y una mitad del caudal y el resto a la descendencia;

Si hay cónyuge, pero no descendencia: todo para el cónyuge;

Si hay descendencia y no cónyuge: todo para la descendencia.

Uno o dos padres y no esposa ni descendencia: toda la herencia para el sobreviviente o para ambos.

Descendencia de los padres, pero no cónyuge, descendencia o padres, todo para aquellos.

Nietos o biznietos, pero no cónyuge, descendencia, padres, o descendencia de los padres etc. Todo per capita para aquellos primeros, aunque lo sean de una rama.

El Probate and the letters of Administration in Intestacy: El testamento una vez formalizado y depositado o no ante el Tribunal, debe ser ejecutado, y a tal efecto se debe obtener el “Probate”, que es algo así como la homologación judicial del testamento. La Corte del Estado de Nueva York, debe emitir el grant of probate, o documento aprobatorio del testamento, normalmente a petición del executor nombrado, al que se acompaña el testamento y una declaración jurada (affidavit) de actuar correcta y legalmente. Con ello el testamento se considera válido y el executor puede comenzar a actuar, liquidar el patrimonio, pagar los impuestos y realizar la ejecución del testamento conforme a lo que el testador ordenó.

  Si no hay testamento, se deberán obtener la Letters of Administration, que determinarán quienes son los beneficiarios del testamento, por el orden dicho: cónyuge, hijos, nietos, padre o madre, hermanos o hermanas y restantes posibles herederos, en su caso.

Régimen económico: En Nueva York no existe régimen de comunidad de bienes entre los esposos, sin perjuicio de lo dicho antes de que existe determinada “provision” que concede ciertos derechos de “mantenance o mantenimiento” al esposo sobreviviente y a los hijos del finado. El nuevo y magnífico Libro “Los regímenes matrimoniales del mundo” editado por el Centro de Estudios del Colegio de Registradores, dice a estos efectos:

  “De conformidad con el articulado del Título de los Estatutos de Leyes Consolidadas de Nueva York, relativo a las relaciones domésticas, el régimen supletorio de este estado norteamericano es el de separación de bienes con distribución judicial. Así dispone el artículo 4:50 del expresado título que “todos los bienes muebles o inmuebles, que una mujer adquiera antes o después de contraer nupcias, forman parte de su patrimonio individual, como si de una mujer soltera se tratase, estando libres de la disposición y responsabilidad de su marido. Ello no obsta para que, disuelto el matrimonio, sea el juez encargado de distribuir equitativamente los bienes que tengan la condición de maritales según las circunstancias del matrimonio y los acuerdos celebrados entre esposos, todo ello de conformidad con el apartado quinto del artículo 236B del Título relativo a las relaciones domésticas. Como especialidad se admiten por el apartado tercero del artículo 236B, las convenciones matrimoniales celebradas tanto antes como durante el matrimonio, por lo que quedan expresamente reconocidos los principios de libertad de régimen y libre alterabilidad de éste, constante matrimonio.

 Los Regímenes Económico-Matrimoniales del Mundo

 International Successions L. Garb

 

ALGO + QUE DERECHO: MIGUEL DE UNAMUNO “EL FIN DE UNOS AMORES”.

  Todos los que peinamos canas desde hace años, recordamos, con gran cariño, nuestros años jóvenes, y que, para mí, fueron especialmente los años 60-70. Estábamos llenos de vida, sentíamos quizá, por vez primera, la llamada del amor, de un amor romántico que nos llenaba la vida, y que (así lo pensábamos), nunca terminaría. Es verdad que había muchas limitaciones, desde las rígidas costumbres sociales, hasta la propia familia, y hasta las ideas religiosas, que nos ataban, pero recuerdo que (así lo pienso) era otra forma de querer, de sentir, de tratar a otra persona, con la que queríamos compartir toda nuestra vida. El fracaso en una relación suponía, para muchos, y así lo pensaba yo (y sigo pensándolo), una especie de fracaso vital, y tan es así, que, en muchos casos, la “escapada” de algunos de nosotros a tal fracaso, era, como se decía entonces, “entrar en religión”. Y aunque muchos sonrían hoy al leer esta historia de nuestro Miguel de Unamuno que ahora recojo, quiero decir que conozco a más de un compañero que acabó su vida en un convento, tras su fracaso amoroso. Es verdad que, para mí, era otra vida, otras ideas, otras ilusiones.

Pues bien, nuestro querido Don Miguel de Unamuno, se ocupó de todo esto en un pequeño cuento del que hoy extraigo algunos párrafos y que tituló “El Fin de unos Amores”.

 “Por una vereda estrecha y festoneada, por ambos lados, de zarzales y matas iban los novios, la pareja más aparejada de todo el pueblo. No tan lejos que los perdieran de vista, ni tan cerca que pudieran oírlos, iban también, a modo de escolta, otros mozos y mozas, porque no está bien que recorran las parejas solas los campos y vallados, y así, guardándose cada cual a sí mismo, parece que los unos se guardan a los otros.  (Juanete y Rosita eran dos de ellos).

–Mira Juanete que el tiempo pasa.

–¿Qué pasa el tiempo? Contestó maquinalmente, como una persona que se admira de una extraña novedad.

— ¿Qué piensas hacer? Mira Juan que todo el pueblo habla de nosotros y no me parece bien… además tu ganas bastante…

— Deja esas cosas Rosa, déjalas. Mira, por ahora no puede ser …tengo mis razones para ello, que alguna vez te diré…

 — Mira Juan llevas mucho tiempo aplazando nuestro casamiento, hoy para mañana, mañana para pasado… yo ya sé que nos hemos de casar…porque, de otro modo, no se comprende que andes tan formal… y además hace un año que te has vuelto triste y pensativo, cavilas demasiado y a tu edad no es bueno cavilar…

— Nada querida, aprensiones tuyas y nada más…

  Cuando Juan volvía a casa del paseo vespertino, iba más triste que de costumbre; su rostro pálido, hacía tiempo que estaba casi transparente y llevaba la boca entreabierta para facilitar una respiración fatigosa. “Vamos Juanete, le decían, hoy ha sido un buen día”. Sonreía el chico dulcemente y al reparar en su facha, la genta añadía: “Algo le pasa a este muchacho, ¡qué triste y flaco está!” …

Todo el pueblo hablaba de Juanete y Rosita, todos comentaban aquellos amoríos de tira y afloja…todos extrañaban aquel dilatar de Juan la hora feliz, a despecho de toda su familia, que quería verlos casados pronto.

  Una tarde de otoño, tan hermosa como suelen serlo las hermosas tardes de otoño de tibio ambiente y plácida calma, sentados en un ribazo a eso de la puesta de sol, hablaban Juanete y Rosita, tan bajo tan bajo, que yo que oigo todo lo que mis personajes cuentan y dicen, no pude oír sino las últimas palabras de él a ella:

–Mira Rosa, ahora quiero reponerme; como bastante bien, paseo lo suficiente y cuando esté más fuerte y me vuelvan a la cara los colores, nos casaremos, te lo juro… Y le dio el vahído… Las hojas iban cayendo una a una; el sol se puso, volvió a salir para volverse a poner…rodó de nuevo la primavera…pero Juan iba de mal en peor, más pálido cada vez y cada día más triste… Rosa empezaba a palidecer, ¿qué tendría su Juan?

 Llamaron los padres al médico y pasó a reconocer al mozo… aquel calló, miró al suelo y dijo al chico: ¡vete afuera! Quedaron solos el buen señor y los padres del muchacho. No asistí a la conferencia y no sé lo que en ella se trataría, pero desde aquel día, la alegría se fue saltando de aquella casa, las hojas del otoño ya habían caído y el viento las llevaba y las traía. El invierno fue crudísimo, pero, a pesar de esto, una noche de las más frías llamaba Rosita a la puerta de Juan.

 “Entra muchacha entra y le podrás ver! ¡Juan, aquí la tienes!”

   Rosa entró en el cuarto del enfermo, que al sentirla se volvió trabajosamente. ¡Qué flaco estás, pobrecito!

  Lloraba la pobre, se dejó vencer, y sin saber qué hacía lo arropó bien.

  Estos cuidados me alivian mucho.  La muchacha se ruborizó diciéndose para sus adentros: “estas confianzas sientan muy mal a una novia…pero ¿qué importa?”

 “Mira Rosa, le dijo Juan, quiero hablarte, pero prométeme no emocionarte demasiado ¡y usted también madre!” El enfermo se desvaneció un poco, pero luego volvió en sí. Deja esas cosas Juanete, cuando estés bueno hablaremos. ¡Cuando esté bueno… ¿Tú crees que me voy a poner bueno!?

  Así pasó el resto de la velada. Rosa, en vez de irse derecha a casa, fue al campo a desahogar sus penas. En verdad que es una locura pasearse a las ocho y media de la noche por el campo, una muchacha sola que sale ardiendo, de ver al novio enfermo y con un frío, que la llevó a coger una pulmonía.

  Juan se extrañó de que su novia no volviera a verle, y su madre le contestó llorando: Rosita está indispuesta, con un fuerte catarro, y además le diste tan mal rato aquella noche…

  Juan encontró natural que se hubiera resfriado Rosa, y más que su madre llorara por cualquier cosa, teniendo al hijo enfermo. Pero Rosita seguía sin ir a ver a Juan y Juan preguntaba a su madre sin obtener respuesta.

  Finalmente, la madre se echó a llorar y Juan se volvió hacia la pared diciéndose: “cuando las mujeres lloran, a nada contestan…” Juan fue mejorando y por fin sanó y de nuevo Juan preguntó “¿Sigue Rosita en la costa? (allí se había marchado). ¿Cómo no ha escrito? Pero hombre, le dijo la madre, si Rosita no sabe escribir”

“Haberlo dictado”, decía Juan.

“No querrá confiar a nadie sus cuitas”.

 Juan sanó del todo y llegó a saberlo todo, porque se lo dijeron. Haciendo lo que hacen algunos en casos tales, Rosita entró en religión y aseguraba que los consuelos de ésta aliviaron sus pesares.

   A los pocos años, el R.P. Juan (antes Juanete) era un digno religioso, amable y de buen humor, confesor de manga ancha y bastante buen predicador. Cuando hablaba de los novios que están para casarse, dicen que era cosa oírle y que todos le escuchaban con la boca abierta, porque estaban en el secreto de la vida y antecedentes del R.P. Juan. El fin de unos amores. M. Unamuno

 

 Alicante febrero 2018 (JLN)

 

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 VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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“Cualquier actividad de artífice reclama: el conocimiento de las reglas del arte, el de la materia que debe ser modelada, el sentido artístico del arte que se práctica y el conocimiento técnico y práctico, el “savoir faire” del propio oficio. Nuestro arte es el de configurar y redactar negocios jurídicos…”. “En fin, la praxis de nuestro arte consiste en saber conjugar con el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circunyacente, en nuestra labor asesora, conformadora y redactora.”

Juan Vallet, fragmento del discurso pronunciado como Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.), en la Sesión de apertura del Congreso de Paris de 1981.

 

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar, de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

 

Respuesta.- Para resolver este supuesto tenemos que valorar dos cuestiones: la aplicación de oficio por parte de las autoridades públicas de las normas de conflicto y el tema de la calificación.– El notario autorizante está obligado a conocer y aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado español, sean de producción interna o externa; las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por las autoridades públicas españolas. Sobre la aplicación de las normas de conflicto gravita la cuestión de determinar cuál o cuáles de las distintas normas de conflicto es o son las aplicables al supuesto fáctico objeto de análisis, esto es, surge la cuestión de la calificación; no olvidemos que las normas de conflicto utilizan como supuesto de hecho una categoría jurídica concebida en términos amplios: “sucesiones por causa de muerte”, artículo 1 Reglamento (UE) Nº 650/2012; “efectos del matrimonio”, artículo 9.2CC; “instituciones de protección del incapaz”, artículo 9.6CC; “obligaciones contractuales”, artículo 1 Reglamento Roma I etc.-…. y calificar consiste en subsumir una concreta situación privada internacional en el supuesto de hecho- concepto jurídico- empleado por una norma de conflicto. En el presente caso se trata de relaciones económicas entre cónyuges que son consecuencia de un régimen económico del matrimonio o de unos efectos patrimoniales del matrimonio y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges que son efecto del matrimonio les son de aplicación las normas de conflicto constituidas, actualmente, por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil.

El régimen económico legal del matrimonio es, en principio, en defecto de pacto y capitulaciones y en ausencia de una ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio (1), el régimen de comunidad de ganancias regulado en los artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

 El Art. 1002 de dicho cuerpo legal establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Por tanto, en principio, debe considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de que el matrimonio se rija por el régimen económico de separación de bienes; se permite el mandato (art. 459), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades) y la modificación del régimen patrimonial (artículo 449); tendríamos que acreditar (contenido, vigencia y común interpretación jurisprudencial y doctrinal, en el país de procedencia- Argentina) si con arreglo al Código civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 449 CC, cabría una convención matrimonial entre los cónyuges que atribuyese el carácter de bien ganancial a un bien privativo.

En este supuesto concreto, dado que los cónyuges tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa y residen además en Zaragoza, la solución sencilla y de mayor recorrido es que capitulen, adopten el régimen del consorcio conyugal de Aragón sometiéndose a su regulación y amplíen la comunidad, artículos 9.3 CC, 193, 210.2 letra b) y 215 del Código del Derecho Foral de Aragón.

La resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo) trató un supuesto similar, confesión de privatividad y determinó la aplicación del artículo 9.2CC.

 (1) Según el artículo 9.2 del Código Civil: «2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Es de interés, en este contexto, el texto de la Resolución de 18 de junio de 2003, BOE número 181 de 30 de julio de 2003 cuando señala que “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 del CC. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente…”.

 

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 1988, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente ganancial. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?

 

Respuesta.- Para resolver la cuestión acerca de cuál es el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio del segundo supuesto, debemos tener presente dos principios que rigen en materia de régimen económico matrimonial en nuestro Ordenamiento y rigen, de igual modo, en el nuevo Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable a partir del día 29 de enero de 2019: unidad, la ley aplicable al régimen económico matrimonial es una y se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y de donde estén situados e inmutabilidad legal, que se traduce en palabras de la STSJC de 22 de septiembre de 2008 (2), resolución nº34/2008, Fundamento de Derecho cuarto, “El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta”.

(2).- Roj: STSJ CAT 9523/2008- ECLI: ES:TSJCAT:2008:9523; sentencia que en su fundamento de derecho cuarto señala “….El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio. De otra parte, resulta claro que la normativa que regula el régimen económico matrimonial debe aplicarse tanto en orden a la adquisición y administración de los bienes durante el matrimonio, como en relación con las cargas que imponga en su caso, como en cuanto a su liquidación cuando se extinga”.

En todo caso, corresponde al derecho suizo determinar si su normativa es aplicable a los matrimonios que se contraigan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 1989) o si es aplicable a matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigor que trasladan su domicilio a otro Estado con posterioridad a 1 de enero de 1989; de seguir el derecho suizo esta segunda interpretación y, teniendo en cuenta ambos principios “unidad e inmutabilidad legal”, debemos preguntarnos en qué medida podemos admitir el reenvío que la legislación suiza realiza a favor de nuestra legislación y la respuesta, a nuestro juicio, debe ser negativa. El reenvío no debe admitirse porque su aplicación no debe prevalecer sobre el principio de inmutabilidad legal; por tanto, su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto y ley personal común es el régimen económico matrimonial legal de participación en ganancias de derecho suizo. No consideramos aplicable a este supuesto, el matrimonio se celebró en el año 1988, la interesante cuestión que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre la determinación del régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad o de distinta vecindad civil celebrados entre el día 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y el 6/11/1990 día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, en ausencia de pacto (3)

(3) Estas resoluciones concluyen que para determinar el régimen económico de los matrimonios celebrados entre ambas fechas dado el pronunciamiento de la STC número 39/2002 y, ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o que, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen económico matrimonial que consideran le es de aplicación y conforme al cual han organizado “de facto” sus relaciones patrimoniales. Esa determinación no es una elección libre “a posteriori” de cualquier Ordenamiento Jurídico; los cónyuges pueden determinar que es aplicable la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad pudo haber sido aceptada voluntariamente por ambos) o determinar que lo es la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (criterio legal supletorio ajustado a la Constitución y por el que optó la Ley desde 1990). En defecto de determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial; en el supuesto de este dictamen ambas leyes conducen al Derecho suizo.

El Convenio de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales (no aplicable) establece un cambio de oficio de la ley aplicable en un número determinado de casos (artículo 7.2); no es este el criterio adoptado por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 que en su considerando (46) dispone: “para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes…”; sólo el artículo 26 en su número 3 contempla a modo de excepción que la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial pueda decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable, rija dicho régimen pero tiene que producirse tal decisión a instancia de cualquiera de los cónyuges y cumplirse los demás requisitos que dicho artículo establece.

 

 Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable en las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

 

 Respuesta.- Determinará la ley aplicable, en muchos supuestos, el Reglamento Roma I pues están cubiertas por dicho Reglamento las donaciones que no son objeto de regulación por el derecho de familia, aunque tenga lugar en el ámbito de la familia.

 El Reglamento Roma I excluye las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales; el operador jurídico (notario) dada la citada exclusión del Reglamento Roma I, aplicará las normas de conflicto que actualmente determinan la ley reguladora de las relaciones económicas entre cónyuges (artículo 9.2 CC) para resolver si la donación que se quiere formalizar está regulada por el derecho de familia; si con arreglo a dicha ley la donación está sujeta a reglas de derecho de familia, tales normas serán aplicables y no las del Reglamento Roma I; en otro caso, la donación se regulará por la ley designada por el Reglamento Roma I. Siguiendo este esquema, la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículos 9.2 y 9.3CC) es la ley francesa, los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 2000, no existe una ley personal común al tiempo de contraerlo y no han elegido la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; por tanto, rige los efectos de su matrimonio la ley civil francesa por ser la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; en este Ordenamiento jurídico (artículos 894 y 1096 del Códe), la donación planteada entre cónyuges fuera de capitulaciones e inter vivos de un bien presente con entrega de presente queda fuera del ámbito del derecho de familia y se sitúa bajo la órbita del Reglamento Roma I que, a falta elección de ley (artículo 3 .1), designa aplicable la ley española como ley de situación del bien inmueble (artículo 4.1.c); al tener la donación como objeto un bien inmueble sito en España debemos aplicar el artículo 11.3 del Reglamento Roma I en conexión con el artículo 633CC que exige escritura pública con carácter ad solemnitatem.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

 

Respuesta.- Nos hallamos ante la planificación de dos sucesiones que tienen repercusiones transfronterizas, considerandos 1 y 7 del Reglamento (UE) nº650/2012 ya que el matrimonio está formado por un cónyuge de nacionalidad portuguesa que reside habitualmente en Portugal y que tiene patrimonio en España y por otro de nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente en Portugal y que tiene patrimonio en España; la voluntad de ambos cónyuges es otorgar un pacto sucesorio de mejora sujetándose a la ley de Derecho civil de Galicia, pacto sucesorio que afecta a la sucesión de más de una persona ya que ambos tienen que disponer conjuntamente pues se trata de un bien ganancial; dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se hallan los pactos de mejora; el pacto de mejora constituye un sistema específico de delación de la herencia (artículo 181.2 LDCG) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario. (RDGRN 13 de julio de 2016). Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, si van acompañados de la entrega de bienes de presente, el mejorado (necesariamente descendiente) adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes. El artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial pero ambos cónyuges han de disponer conjuntamente si quieren transmitir con entrega de presente el bien ganancial por entero.

El artículo 25.2 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que “un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

Si los cónyuges falleciesen en la fecha de conclusión del pacto, la ley aplicable, en defecto de elección de ley, sería la ley sucesoria portuguesa como ley del Estado de la residencia habitual de los causantes. Doña Carmen puede hacer una elección de ley (professio iuris) a favor de la ley de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en la fecha de conclusión del pacto y puede elegirla de forma acumulativa, como ley rectora del conjunto de su sucesión y como ley rectora de la admisibilidad y validez material del pacto pero su esposo Don Mauro tiene nacionalidad portuguesa y el código civil portugués regula de forma excepcional la sucesión contractual y un pacto como el contemplado no es admisible en dicho derecho; no obstante, contamos con la mayor flexibilidad que proporciona el artículo 25.3 del Reglamento que permite que los cónyuges, dado que el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de ambos, puedan elegir la ley de derecho civil de Galicia como ley aplicable a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio ya que es la Ley que una de las personas (Doña Carmen) de cuya sucesión se trata, habría podido elegir de conformidad con los artículos 22 y 36.1 del Reglamento toda vez que Doña Carmen tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega en la fecha de formalización del pacto sucesorio. El artículo 25.3 del Reglamento, no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas; las disposiciones pueden ser también en beneficio de una o varias personas que pueden ser parte en el pacto o terceros; por tanto, la ley de derecho civil de Galicia regulará la admisibilidad del pacto sucesorio, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución; en definitiva, se produce una elección de la ley reguladora del pacto sucesorio; evidentemente, las materias a las que se refiere el artículo 23 del Reglamento se regirán por la ley a que se refiere el artículo 21 o 22 del mismo, ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (en nuestro caso, Portugal si mantienen allí su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), punto de conexión que, excepcionalmente, puede ser descartado si resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante/los causantes mantenían un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado de su residencia habitual en el momento del fallecimiento en cuyo caso la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado; ambos puntos de conexión quedan desplazados si se ha designado la ley de un Estado cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión pero la ley reguladora del pacto sucesorio es la ley de Derecho Civil de Galicia, con independencia de cuál sea la lex successionis, o expresado de otra forma, la ley de la admisibilidad y validez material del título sucesorio queda “fotografiada” en dicho momento.

 

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español? (4)

(4) Una breve pincelada del concepto “domicile” puede verse en el trabajo de esta página “El Reenvío en el Reglamento europeo de sucesiones”.

En este trabajo se señala que existe una sustancial diferencia entre el “domicile” y nuestra vecindad civil; la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su “domicile” en un Estado extranjero.

 

Respuesta.- El considerando (38) del Reglamento UE 650/2012 señala que el Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a ésta y que dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad. La elección de ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo, tal como resulta del considerando (39). El reenvío queda excluido en aquellos casos en que el causante haya hecho elección de ley a favor de la ley de su nacionalidad, aunque sea la de un tercer Estado, considerando (57). Por tanto, la respuesta a la pregunta planteada en el dictamen es afirmativa; si puede hacerlo. La ley designada (incluida la proffessio iuris en los términos previstos en el Reglamento) por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro. Cualquier persona- tenga la nacionalidad de un Estado miembro o la de un tercer Estado- puede designar la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como rectora del conjunto de su sucesión en una declaración en forma de disposición mortis-causa y es irrelevante el hecho de que en el Reino Unido no se admita la professio iuris o elección de ley ya que la elección de ley realizada debe ser válida aun cuando la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) no prevea la elección de ley en materia de sucesiones si bien corresponde a la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) determinar si la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello, tal como dispone el considerando (40).

 Nos cuestionamos cómo encajar “el domicile” anglosajón en la professio iuris o elección de ley que ejercite el ciudadano del Reino Unido; el artículo 20 establece el carácter universal del Reglamento en materia de ley aplicable; nuestro ciudadano británico elegirá la ley del Estado de su nacionalidad (británica) y corresponderá al Reino Unido determinar cuál de sus sistemas legales es aplicable, básicamente el de Inglaterra o Gales (Ley inglesa) o el de Escocia (ley escocesa), teniendo en cuenta que si conserva el domicile en el Reino Unido se aplicará el sistema legal de la unidad territorial donde tenga su domicilio (domicilio de origen o de elección en este Estado si el primero fue reemplazado por otro); si, a juicio de los tribunales, su domicilio (domicile) estuviese fuera del Reino Unido (5), se aplicará la ley de la unidad territorial dentro del Reino Unido con la que el causante guarde vínculos más estrechos- que puede ser la ley de la unidad territorial del domicilio de origen si éste fue reemplazado por otro de elección fuera del Reino Unido(6), no olvidemos que conserva la ciudadanía británica y que el Reglamento habla de la Ley de un Estado de su nacionalidad, considerando 38 y artículos 22.1 y 36 1 y 2 letra b) del Reglamento. El texto del Reglamento 650/2012 no ha incluido un artículo que, a los efectos del artículo 22, sustituya el concepto de “nacionalidad” por el de “domicile” en aquellos Estados como Reino Unido e Irlanda, donde el punto de conexión “domicile” es predominante pero dicho concepto “domicile” es relevante para determinar cuál es la unidad territorial dentro del Reino Unido cuyas normas jurídicas regulan la sucesión.

 (5) El texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones- Bruselas, 14.10.2009 COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD)- señalaba en su considerando (32) que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones” por lo que pudiera llegarse a la conclusión que la persona de nacionalidad británica no podría escoger la ley de su nacionalidad si, a juicio de los tribunales del Reino Unido, su domicile estuviese fuera del Reino Unido pero la interpretación correcta se deduce de otros Reglamentos comunitarios, así en el Reglamento Bruselas II bis, que trataremos, al establecer los foros alternativos de competencia internacional (artículo 3) limitados a la relajación, disolución o nulidad del vínculo matrimonial menciona a los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” en dichos países y en el último apartado del número 1 del artículo 3 declara la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; también se infiere esta interpretación del considerando (28) y de los artículos 5.1 letra c), 8 letra c) y 14 del Reglamento Roma III, que trataremos en este dictamen.

(6) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931),- expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68- trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; Italia establecía la nacionalidad del causante como punto de conexión en materia sucesoria; los tribunales ingleses para solventar el destino de su personal property se situaron en la posición de los jueces italianos y determinaron que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos y que éstos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío, los tribunales ingleses aplican derecho ingles como lo haría el juez italiano.

 

 Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el executor-un letrado amigo de la familia, Mr.Collins, está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) “probate” que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo, Mr. Collins

Nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

 Respuesta.- Se plantean dos cuestiones de interés practico; la primera de ellas, la posible elección por parte de Doña Mary, en sus testamentos, de la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de sucesión lo cual puede ser importante en este supuesto concreto para clarificar si el testamento otorgado en España revoca tácitamente el anterior hecho en Inglaterra y la segunda cuestión gira en torno a la necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia; esta segunda cuestión se entrevé en la RDGRN de 13 de agosto de 2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico.”

Veamos la primera de las cuestiones: Se trata de analizar si es aplicable a este supuesto la disposición transitoria –artículo 83.4- del Reglamento UE 650/2012 que establece: “si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El centro Directivo en Resolución 15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio) trata el supuesto de un causante británico que fallece tras la aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y en otros Estados, dejando tres hijos y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, (antes de la entrada en vigor del Reglamento, 16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento C.E.E., Euratom número 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley. En la escritura de adjudicación de herencia un apoderado voluntario de la heredera, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. El registrador, suspende la inscripción al no intervenir los herederos forzosos en la partición; la Dirección General desgrana la aplicación del Reglamento. En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé (artículo 20); en segundo término, analiza si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento; la elección de la ley debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo, artículo 22 y Considerandos 39 y 40 ; la Dirección General apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83.4– y entiende que tal elección se ha producido en este supuesto donde la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, es conforme al tipo frecuente de los testamentos británicos para ello tiene en cuenta las circunstancias transitorias concurrentes, la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de trabas jurídicas (Considerandos 1, 7 y 80) y entiende que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del Reglamento en este caso concreto fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», que el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica y tener en cuenta su “domicile”; solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Por el contrario, en resolución 11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril) entendió que no se había ejercitado la professio iuris. En este supuesto, se trata de un causante de nacionalidad alemana; el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia se autorizó por un notario español el 22 de septiembre de 2014 (con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y antes de su aplicación). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que debe presentarse certificado de últimas voluntades alemán pues el título testamentario fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, solución que está reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida; la interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana; por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, ( (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2 del CC), de ahí, que sea necesaria su intervención en la partición.

Por consiguiente, el artículo 22 permite la elección de la ley aplicable, pero debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y RDGRN de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016). En el supuesto objeto de dictamen, debemos analizar si las cláusulas del testamento otorgado en España suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83, especialmente conforme al número 4 del citado artículo; a nuestro juicio, es dudoso, que en el segundo testamento otorgado ante notario español se haya producido una elección de la lex successionis; en derecho civil de Galicia los ascendientes no son legitimarios por lo que ambas legislaciones (la del Reino Unido y la gallega) en este punto (restricción de la libertad dispositiva para salvaguardar posibles derechos legitimarios de ascendientes) conducen al mismo resultado y salvo que entendamos que no podía ser de otra manera pues el artículo 9.8 CC conducía en ese momento a la aplicación de la ley nacional del causante, no tenemos una base sólida para deducir de la interpretación del testamento notarial (literalidad y contexto) que se haya producido dicha elección; tampoco parece que dicha elección de ley (lex successionis) se haya producido en el testamento hecho en forma inglesa y circunscrito al patrimonio en Reino Unido, tratándose más bien en el caso del testamento inglés de una elección de la ley de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa, artículo 24.2 del Reglamento.

La interpretación del testamento, artículo 26.1.d), se ha de realizar conforme a la ley sucesoria hipotética que conduce a la ley del Estado de la residencia habitual de la causante el día del otorgamiento del testamento que es la española y en concreto la ley de derecho civil de Galicia- parece ser que la causante tiene su residencia habitual en Galicia cuando otorga el testamento- salvo que resultase de los términos del testamento que la causante había realizado una «professio iuris», en cuyo caso, la ley elegida (en este caso, la inglesa) regularía su validez material e interpretación. En el supuesto concreto objeto de este dictamen, de haberse ejercitado la professio iuris, la incidencia de esta elección en la restricción de la libertad dispositiva del causante sería irrelevante, como ya apuntamos anteriormente, ya que en la ley de Derecho Civil de Galicia- ley de la unidad territorial del Estado español de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 y 36. 2 letra a)- los ascendientes no son legitimarios pero la conclusión a la que se llegue en esta cuestión si puede ser relevante para clarificar si el segundo testamento hecho en España revoca el anterior hecho en Inglaterra pues en derecho inglés hay una presunción contraria a la revocación tácita (7) y en nuestro derecho, por el contrario, siendo el testamento otorgado en España posterior al realizado en Inglaterra y no estando limitado su objeto al patrimonio existente en España, la cuestión de su compatibilidad con el testamento anterior inglés es dudosa.

 (7) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuaba siendo válida y vigente.

Por lo que se refiere a la respuesta a la segunda cuestión, la necesaria intervención del administrator o executor, hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino-continental y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos, que se subrogan en la posición jurídica del causante, quienes llevan a cabo, generalmente, las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

Se ha planteado si es necesario, en todo caso, nombrar un executor/administrator cuando la Ley del Reino Unido es la lex successionis, la ley rectora de la sucesión.

 Como argumentos a favor de su necesario nombramiento y concurrencia en la escritura de adjudicación/partición de herencia, se señalan:

El carácter unitario de la sucesión en el Reglamento. La Ley aplicable a la sucesión, conforme dispone el Reglamento, rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia. Se incluyen, dentro del iter o proceso sucesorio, las cuestiones concernientes a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42); criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y, sobre todo, (33), “No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento…”

Veamos en qué medida podemos matizar esta necesaria concurrencia.

En los sistemas jurídicos del Common Law cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y de un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal. Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley nacional- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido; sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial; Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico. Gomares. Granada, 2014, p-182) consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex succesionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de actuación del asministrator o executor (8), en los despachos notariales españoles, sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes 9.8CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant) (9); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43), tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro”; dado que no existe un procedimiento “ad hoc” en nuestra LJV ni en nuestra LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés, la cuestión sigue latente.

 (8) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina; Andrés Rodríguez Benot- “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro “Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo.”. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73— hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

(9) En la STJ (sala sexta) de 1 de julio de 1993 en el asunto C-20/92 Anthony Hubbard vs Peter Hamburger, el Estado alemán (con una concepción unitaria de la sucesión, establecía antes de la aplicación del Reglamento Europeo de sucesiones, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión) admite los poderes de un albacea, solicitor inglés, nombrado y actuando con arreglo a su derecho nacional.

En ocasiones, los ciudadanos británicos disponen en testamento (will) de todos sus bienes, con independencia de su naturaleza y del lugar en que se encuentren, a favor de uno o más beneficiarios y designan executor pero, en otras, hacen tantos testamentos como propiedades tienen en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, según normativa del Reino Unido [the Estate of Wayland 1951] y que, dado su sistema escisionista de base territorial, desembocan, en la práctica, en administraciones separadas. El certificado sucesorio podría haber sido un puente idóneo de armonización de ambos sistemas jurídicos, latino y anglosajón, pero Reino Unido e Irlanda no son Estados parte del Reglamento y tampoco soluciona esta cuestión el artículo 29 que prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo debe proceder la autoridad competente para sustanciar la sucesión si la Ley de su Estado (por ejemplo, España) no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión. Quizá, por todo ello, no haya respuesta unívoca a esta cuestión; uno de los objetivos del Reglamento es la tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, considerando (67) y si debemos aunar agilidad y seguridad jurídica, el notario tendrá que valorar múltiples factores cuando acometa la partición o adjudicación de la concreta sucesión regida por derecho británico; la denominada por Vallet “sagaz observación de la realidad circunyacente”; de esta forma:

El notario tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, la entidad y composición del mismo y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de dicha intervención; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores (antes pagar que heredar) tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En otros supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) dicho nombramiento e intervención será necesaria pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar” normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo.

También cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuya función (facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden) se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

 

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos tiene que instruirla necesariamente una autoridad de un Estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña María se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

 

Respuesta.-

La competencia de un notario español para divorciar mediante escritura pública cuando existe un elemento transfronterizo se rige por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, Reglamento Bruselas II BIS (artículo 3) ya que la determinación de lo que ha de considerarse tribunal a efectos del Reglamento depende de cada Estado miembro a quienes compete decidir qué autoridades dentro de su Estado pueden decretar o autorizar divorcios, artículos 1.1 letra a) y 2 1) y 2); el notariado español será competente cuando al menos, uno de los cónyuges, tenga la residencia habitual en España en el momento de autorizar la escritura (con independencia de su nacionalidad), o bien cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española si bien en este último supuesto queda por determinar el notario español territorialmente competente si los cónyuges no han tenido un domicilio común en España o no están domiciliados o no residen en España ya que, tal como dispone el artículo 54 LN, dentro del notariado español será competente territorialmente el notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos. 

La ley aplicable a un divorcio mediante escritura pública notarial otorgada en España cuando existe un elemento internacional se determina con arreglo al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial del que son parte dieciséis Estados miembros, entre ellos, España, Italia y Malta. El Reglamento se aplica para determinar la ley aplicable a la separación judicial o divorcio internacional, siendo irrelevantes la nacionalidad, domicilio, residencia y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (artículo 4 R Roma III) y la ley designada por el Reglamento se aplicará con independencia de que sea la de un Estado miembro partícipe del Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado.

Hay cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III, por lo que a nosotros afecta, la pensión compensatoria entre cónyuges que tienden a equilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido tras la relajación o disolución del vinculo, se sujeta a la ley designada por el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre obligaciones alimenticias (reglamento 4/2009) así como también se sujeta a dicho protocolo, no habiendo menores ni hijos con capacidad modificada judicialmente, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular ya que el concepto de alimentos del Reglamento 4/2009 es un concepto autónomo y dentro del mismo se incluyen las prestaciones compensatorias entre ex cónyuges aunque en un concreto Estado no tengan naturaleza alimenticia; en España la pensión compensatoria tiene su causa en el desequilibrio económico resultante de la relajación o disolución del matrimonio y no en un estado de necesidad; los efectos que la separación legal y el divorcio producen sobre el régimen económico matrimonial y su liquidación, se regulan, actualmente, por la ley que determinan los artículos 9.2 y 9.3 CC.

En el supuesto que nos ocupa, aunque ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad española y aunque tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado, el notario español es competente porque al menos (en este caso, ambos) uno de los cónyuges reside habitualmente en España y dentro de España, el notario del supuesto planteado es competente por tener los cónyuges su residencia habitual en Valencia y ser notario hábil territorialmente para actuar en dicha población. El notario controlará de oficio su competencia y hará constar su carácter de órgano jurisdiccional, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento. Al no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil español (cónyuges extranjeros habiendo contraído matrimonio fuera de España) el notario solicitará certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que se haya celebrado el matrimonio, legalizada o apostillada.

 Los cónyuges deben manifestar al notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010, Roma III, si han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley; de no haberlo hecho, de conformidad con el artículo 8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual (se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5. 1. letra d) del Reglamento Roma III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en una escritura anterior a la que se acuerde la separación o divorcio); en nuestro caso, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española.

Aun cuando la ley extranjera que resulte aplicable permitiese la actuación notarial en el supuesto de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, el notario español no autorizará la escritura por ser esta una cuestión- determinación de autoridades y su competencia funcional- que corresponde al Estado miembro del foro. La intervención de letrado es un requisito ligado al derecho del foro; por el contrario, el plazo temporal (necesario transcurso de 3 meses del artículo 82CC) queda sometido a la ley sustantiva aplicable, no siendo un requisito procedimental (Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016). El notario, dado que matrimonio está inscrito en un Estado miembro (Malta) (9) y posiblemente en dos Estados, teniendo en cuenta la nacionalidad italiana de uno de los cónyuges, expedirá certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de conformidad con su artículo 39, para la inscripción de la escritura en el Registro civil competente de Italia y Malta con el objeto de actualizar sus datos, conforme al artículo 21.2 del Reglamento. De dicho certificado el notario deducirá copia exacta para formar parte integrante de la escritura. En ese supuesto también remitirá oficio al registro civil central español, copia de la escritura y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges para que practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio (Consulta de la DGRN antes citada)

(9) https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-mt-es.do

En cuanto al dilema que se le plantea al notario de Barcelona en el supuesto planteado, hemos de apuntar que la competencia subsidiaria del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 10) lo es con relación a la competencia de otros Estados miembros partícipes en el Reglamento pero no excluye la competencia concurrente de terceros Estados por lo que las autoridades públicas argentinas pueden ser competentes para tramitar la declaración de herederos y, de hecho, su competencia es razonable, pues Argentina es el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento. El notario español reconocerá (no es necesario exequátur) la resolución argentina si se cumplen los requisitos de la disposición adicional tercera de la LJV que prevalece sobre las normas de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, artículo 2b) y disposición adicional primera, letra g) de esta última; la disposición adicional tercera de la LJV en su número 2 dispone que el régimen jurídico contemplado en esta disposición para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales; estamos ante un instrumento público, una resolución de origen judicial y de jurisdicción voluntaria autorizada por funcionario público investido como tal que actúa dentro de su competencia observando las formalidades de la ley y que, tras las pruebas practicadas, reconoce en ciertas personas la cualidad de herederos de otra persona fallecida y que cumple los requisitos de equivalencia; esta norma (disposición adicional tercera LJV) al igual que otras recientes (artículo 2 y 60 disposición adicional primera letras c) y g) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica internacional y 97 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) regulan el reconocimiento o aceptación solo en caso de equivalencia y mediante la extensión de efectos. La exposición de motivos (VIII) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional por lo que respecta a los documentos públicos señala que no es preciso un procedimiento previo de reconocimiento del documento público pero su eficacia habrá de ser valorada en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente; sobre este tema volveremos al analizar el último supuesto.

Por lo que atañe a la ley aplicable, derecho de sucesiones argentino al que remite la norma de conflicto (artículo 21.1 del Reglamento) el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino; por ser Argentina un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado por lo que habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre este precepto (prueba del derecho extranjero) para verificar si el mismo establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley española de situación de los inmuebles por lo que respecta a éstos; de ser la respuesta afirmativa, nos plantearíamos si admitimos el reenvío y aplicamos derecho Español, concretamente derecho civil para regular la sucesión de los inmuebles sitos en España, por ser el causante de nacionalidad española y de vecindad civil en territorio de derecho sucesorio común; en el trabajo de esta página sobre el reenvío del artículo 34 del Reglamento sostenía que poniendo en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de alcanzar una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual (admitiendo el reenvío aunque se fragmente la sucesión), en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo y teniendo en cuenta sus objetivos, primaban las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si ésta es testada, algo que se extrae de los considerandos (7), (37), (42) y (80) que establecen que la norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde el causante una estrecha vinculación, que por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que la ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia y que los objetivos del Reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión; además la ley que regule la sucesión debe estar conectada/vinculada con la persona del causante, (“nacionalidad”, “última residencia habitual”); el Reglamento en sus artículos 21.1 y 2 y 22.1 apuesta por puntos de conexión vinculados a la persona del causante, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento debe interpretarse de forma estricta. 

 

CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

 

Respuesta.- Para solventar esta cuestión es de suma importancia tener presente la disposición adicional tercera de la LJV y el concepto “documento público” dentro de la Unión y ser conscientes de que “el epicentro” radica no tanto en que el poder adopte la forma de “poder-legitimación” que la Resolución de 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio) admite bajo ciertas condiciones como en el hecho de que el poder extranjero sea un documento público revestido de autenticidad, autenticidad que ha de referirse a la firma y contenido del documento y esto conlleva que la autoridad que lo confecciona, autoriza y/o autentica y pone en circulación deber ser (artículo 43. Letra e) de la ley 25/2015 de Cooperación Jurídica Internacional que recoge el concepto de documento autentico de instrumentos comunitarios, vid artículo 2 letra c) del Reglamento 1215/2012 Bruselas I BIS) una autoridad pública– funcionario público- u otra autoridad habilitada a tal fin, se entiende habilitada por una autoridad pública del Estado de origen- para dar fe (conferir autenticidad) y que ejerza en ese acto o negocio jurídico concreto una función equivalente a la autoridad del Estado de recepción; en materia de apoderamiento, básicamente, el documento debe probar fehacientemente frente a todos, autoridades y particulares, la prestación válida del consentimiento lo que implica asunción por el otorgante de su contenido (ser consciente de lo que firma y de sus consecuencias jurídicas); en palabras de la R 6 de noviembre de 2017, entre otras, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga; la Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer, es de suma importancia a estos efectos porque de ella se deduce, al igual que se entrevé en el texto de la RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017), que habrá actos y negocios jurídicos en los que tal equivalencia no será posible sin la intervención de la autoridad receptora (vid, La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008) porque el control de legalidad que ejerce el notario español sobre cierto tipo de negocios jurídicos (por ejemplo, transacciones de inmuebles sitos en España) no puede ser realizado en términos equivalentes- con la misma intensidad- por una Autoridad pública (notario) extranjera.

 La revista “El notario del siglo XXI” en su número 70 de noviembre-diciembre 2016, publica la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación de Notarios de Inglaterra y Gales con objeto de clarificar las facultades, nombramiento y regulación de los notary public en Inglaterra y Gales.

 Vid. Resoluciones 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015, 21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Cuando el otorgante es persona jurídica se intensifica el control de legalidad notarial para dar cumplimiento, entre otras, a sus obligaciones de colaboración con la Administración en materia de prevención de blanqueo y fraude fiscal, mediante una correcta identificación: acreditar su existencia mediante certificado del correspondiente Registro de sociedades, estatutos e identidad de administradores: de los documentos ha de resultar su valida constitución, denominación, domicilio, objeto social, órgano de administración y sus facultades, forma de ejercitarlas y su duración con objeto de dotar de seguridad jurídica a las transacciones (R 23 de mayo de 2006, BOE número 151 26 de junio de 2006) .

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006 sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción Voluntaria y Capítulo VI de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 

 

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Revista de Derecho civil. Volumen III. Número 2

ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

TABLA DE CONTENIDOS DE ESTE DÉCIMO NÚMERO:

ESTUDIOS

Rose-Noëlle Schütz
pp. 1-122
Antonio Ripoll Soler
pp. 23-64
Naiví Chikoc Barreda
pp. 65-106
Manuel Requeixo Souto
pp. 107-125
 

ENSAYOS

José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 127-145
Fabian A. González Cazorla
pp. 147-169
Catalina Pons-Estel Tugores
pp. 171-186
Loreto Carmen Mate Satué
pp. 187-222
 

CUESTIONES

Rebeca Fariña Fariña
pp. 223-227

 

Revista de Derecho Civil Año 2016. Volumen III, número 2 (número 10 en total).

Revista de Derecho Civil Año 2016. Volumen III, número 2 (número 10 en total).

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

Guía de Actuación Notarial sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

PREGUNTAS Y RESPUESTAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

GUÍA de ACTUACIÓN NOTARIAL.

En esta exposición se tratará de dar respuesta a distintas cuestiones planteadas por el Notariado acerca de la aplicación práctica del Reglamento, sobre algunas de ellas, la doctrina se ha pronunciado de forma dispar; por tanto, pueden existir respuestas doctrinales a las cuestiones planteadas distintas de las aquí sugeridas.

El trabajo, que será publicado de forma sucesiva, se divide en una introducción y tres partes sin perjuicio de que cada una de ellas pueda completarse a lo largo del tiempo con nuevas cuestiones.

INTRODUCCIÓN.

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA.

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. 

PARTE III.- CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

 

INTRODUCCIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplicarán a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

El Reglamento número 650/2012 reúne disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, los documentos públicos y transacciones judiciales en materia de sucesiones mortis causa y crea el certificado sucesorio europeo. El Reglamento aborda también cuestiones relativas a la validez material y formal de las disposiciones mortis-causa; por tanto, el Reglamento es un instrumento comunitario sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte y la Ley aplicable al testamento unipersonal, mancomunado y al pacto o contrato sucesorio, se incluye en su ámbito de aplicación material.

El Reglamento introduce en los Estados miembros normas de armonización en materia de conflicto de Leyes para evitar resultados contradictorios, así por ejemplo, hasta la fecha, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más de cinco años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y Alemania, acontecía que España y Alemania aplicaban a la totalidad de la sucesión, en principio, la ley de los Países Bajos, Holanda, como ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento; Holanda (Ley 4 de septiembre de 1996 que incorporó al Ordenamiento jurídico neerlandés el Convenio de la Haya de 1989) aplicaba a la totalidad de la sucesión la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y Francia aplicaba a la sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y a los inmuebles la ley del Estado de su ubicación; a esta disparidad de normas de conflicto que pueden producir resultados contradictorios pone fin el Reglamento que se decanta por el sistema monista o unitario y fija como ley que rige la totalidad de la sucesión, la Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento porque entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar.

Por lo que atañe al ámbito territorial, el Reglamento se aplica únicamente a las sucesiones que tengan repercusiones transfronterizas o carácter internacional en todo el territorio de la Unión Europea, si bien tres países de la Unión Europea, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca, quedan fuera de su ámbito de aplicación en virtud de los artículos 1 y 2 de los Protocolos números 21 y 22 del TFUE, vid, considerandos 82 y 83 del Reglamento.

 En esta exposición y a modo de guía de la actuación notarial, estableceremos un cuestionario de preguntas y respuestas rápidas.

En primer término, sentemos unas líneas generales para encuadrar la exposición, recordando que Europa se decanta por el principio de unidad sucesoria, una única Ley regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar la Ley aplicable a una sucesión con repercusiones transfronterizas, la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión, como la ley reguladora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento) y de la validez formal de las mismas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27 del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas situaciones (artículo 29) y las disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30) por reseñar algunas de ellas, leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir con ella.

 El Reglamento concibe la professio iuris como un medio- considerando (38)- del que disponen los ciudadanos para organizar su sucesión, eligiendo la Ley aplicable a la misma; por tanto, la professio iuris es una herramienta para planificar y organizar la sucesión futura; dicha elección debe limitarse, dice el Reglamento, a la Ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas expectativas de los herederos forzosos; el artículo 22 del Reglamento confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; el disponente no puede elegir la ley de su residencia habitual actual, ni la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, entre otras imaginables.

Además, para garantizar la seguridad jurídica, el Reglamento establece una norma específica en materia de conflicto de leyes relativa a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa, artículos 24 y 25 RES, haciéndola extensiva por lo que atañe a los pactos sucesorios a los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y señala como Ley rectora la que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis-causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición, esto, es la Ley del Estado de residencia habitual del causante en dicha fecha, o, en caso de haber hecho una elección de Ley, la Ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha y permite que la elección de ley se circunscriba a la admisibilidad y validez material de la disposición; si se trata de un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en el caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto y en cuanto a su validez material, efectos vinculantes entre las partes y condiciones para su resolución, se regirá por aquella de las leyes antes referidas con la que presente una vinculación más estrecha. No obstante las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate hubiera podido elegir  de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece.

Se enumeran en el artículo 26 los elementos que se deben considerar materias correspondientes a la validez material de las disposiciones mortis-causa que son la capacidad del disponente para realizarla; las causas específicas que impidan a un disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquél; la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis-causa; la interpretación de la disposición y el fraude, coacción, error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad de la persona.

Una vez que hemos trazado las líneas básicas y para facilitar el seguimiento de esta guía de actuación distinguiremos entre ciudadano residente en España y ciudadano residente fuera de España y dentro de estas dos categorías diferenciaremos según posea nacionalidad española o tenga la nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento o la de un tercer Estado.

Cuando hablamos de residencia habitual nos referimos al concepto “residencia”  en el contexto del Reglamento europeo de sucesiones. El legislador europeo no establece una definición independiente y autónoma de este punto de conexión pero consciente de su carácter fáctico y mutable trata de guiar al aplicador estableciendo pautas en los considerandos 23 y 24 que hemos de tener en cuenta para la determinación de la residencia habitual.

 

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA DISPOSICION MORTIS-CAUSA. Sucesiones transfronterizas.

1º.- Ciudadano  residente en España.

1.1. Español.

1.2. Nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento.

1.3. Nacionalidad de un tercer Estado.

2º.-  Ciudadano  residente fuera de España.

 2.1. Español.

 2.2. Extranjero con nacionalidad de un Estado miembro

 2.3. Extranjero con nacionalidad de un tercer Estado

 

1º-  CIUDADANO  RESIDENTE EN ESPAÑA.

1.1. Si el ciudadano residente en España tiene nacionalidad española, aplicaremos a su sucesión, la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento y la ley de su vecindad civil en el momento del otorgamiento regulará la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa.

En principio, la solución es la misma tenga o no tenga la sucesión repercusiones transfronterizas puesto que si la sucesión es enteramente interregional, aplicaremos los artículos 9.1, 9.8 , 14,1 y 16.1.1ª del CC que conducen a la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento ya que los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos de leyes tal como dispone el artículo 38 y si la sucesión tiene repercusiones transfronterizas porque nuestro otorgante, por ejemplo, tiene patrimonio fuera de España, aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y  9.1 y 9.8.CC que conducen, igualmente, a la Ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento;  la diferencia básica estriba en que el art.9.8 CC establece una norma de validación, se interpreta este artículo como una regla que solventa el conflicto móvil que se produce cuando una persona tiene una ley personal al tiempo del otorgamiento de la disposición mortis causa y otra distinta al tiempo de su fallecimiento y conforme a ella, las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio serán validas si se ajustan a cualesquiera de ambas o a la ley sucesoria (ley de la nacionalidad-vecindad civil al tiempo del fallecimiento) o a la ley de la nacionalidad- vecindad civil del disponente en el momento de su otorgamiento y, sin embargo, los artículos 24 y 25 del RES regulan una especie de Ley sucesoria anticipada; vid, considerando 48.

1.2. Tanto si el ciudadano extranjero residente en España tiene la nacionalidad de un Estado miembro como la de un tercer Estado, aplicaremos el artículo 21 en relación con los artículos 20 y 36.2 letra a) del Reglamento que conducen a la ley de la unidad territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de otorgar la disposición mortis causa como ley rectora de su admisibilidad y validez material, ley que además regirá la sucesión si fallece con residencia habitual en esa unidad territorial; de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, vid considerando 25.

El ciudadano extranjero residente en España puede elegir La Ley de un Estado de su  nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión en la  disposición mortis-causa que otorgue en España y puede elegirla exclusivamente como ley rectora de la admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis-causa que otorgue ante notario español, aunque lo usual será que la elección sea cumulativa.

 

2º.-  CIUDADANO RESIDENTE FUERA DE ESPAÑA.

La Ley aplicable, sea el causante de nacionalidad española o posea la nacionalidad de un Estado miembro o de un tercer Estado, será la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión.

Si la Ley del Estado de la residencia habitual del causante es la ley de un tercer Estado, esto es, de un Estado no miembro del Reglamento, incluidos Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, puede tener lugar la aplicación del reenvío del artículo 34 que no operará en caso de elección de Ley o de aplicación de la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho

Cuestiones que se suscitan:

1ª.- ¿Una persona de nacionalidad española, de determinada vecindad civil y con residencia en España (sucesión interna o nacional) puede elegir la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión por si ésta deviene transfronteriza en el momento de su fallecimiento?

El considerando 38 del Reglamento dispone que el presente instrumento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable; concibe la “professio iuris” como una herramienta útil para planificar y organizar la sucesión futura por lo que, en principio, no vemos objección al ejercicio de la professio iuris y se podría insertar la siguiente cláusula en la disposición mortis-causa: “Para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”.

2º.-  Una persona de nacionalidad española y determinada vecindad civil que reside fuera de España, elige la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su sucesión.

¿Se mantiene la validez y plena eficacia de dicha elección si retorna a España y fallece  con vecindad civil distinta?

Pongamos como ejemplo una persona de nacionalidad española y vecindad civil gallega con residencia habitual fuera de España, casada y con dos hijos y que en una disposición mortis-causa que otorga ante el notario de su localidad natal, lega a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho Civil de Galicia, reconoce la legítima a un hijo e instituye heredero al otro y designa la ley de su nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en el momento de la elección como rectora del conjunto de su sucesión.

 Años después regresa a España y se traslada a Santa Cruz de Tenerife donde tras residir más de diez años, fallece, siendo su última disposición mortis-causa, el testamento anteriormente reseñado; recordemos que en el momento en que hizo la elección tenía su residencia habitual  fuera de España.

Podemos argumentar para mantener la plena validez y eficacia de la professio iuris ejercitada por el causante (a favor de la ley de la nacionalidad/vecindad civil gallega que tenía en el momento de la elección) que el Reglamento otorga validez a la elección hecha por el causante a favor de la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee al tiempo de la elección aunque luego cambie de nacionalidad (1) y que concibe la professio iuris como un instrumento que refuerza la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica y que en nuestro Ordenamiento jurídico la nacionalidad española lleva aparejada en todo momento una vecindad civil y solo una y que en el instante en que nuestro otorgante hizo uso de la professio iuris, eligiendo la ley de su nacionalidad española existía una concreta vecindad civil adherida a ella (2) (3).

(1) Carrascosa González (El Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012, Análisis crítico. Editorial Comares, Granada 2014, página 143)  califica, con acierto, esta cláusula que permite optar por la ley del país cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección como regla generosa que permite que el causante pueda “confiar en su nacionalidad presente”. Refuerza la seguridad jurídica  y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo  a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley. A tal efecto es interesante el caso 4 que expone en la página 146 de su obra; sujeto francés residente en España y que elige la Ley francesa como rectora del conjunto de su sucesión,  luego adquiere la nacionalidad española y fallece en España donde tenía su residencia habitual; se mantiene la validez de la elección a favor de la Ley francesa pues ostentaba dicha nacionalidad cuando decidió someter su sucesión a la ley francesa, la elección conserva su validez aunque el causante fallezca con nacionalidad española y residencia habitual en España.       

(2) Como sabemos solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad civil y  sola una, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; no cabe hablar de “doble vecindad civil” y la vecindad civil determina la aplicabilidad en tanto ley personal del derecho del código civil estatal o de uno de los restantes derechos civiles de nuestro Estado; no cabe confundirla con la vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo electoral pueden ser indicios o pruebas a valorar conjuntamente con otras.

(3) Siguiendo esta postura, Albert Font I Segura, expone “En otras sucesiones se aplicará la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer- con independencia de la vecindad civil poseída en el momento de fallecer-. Esta posibilidad se va a producir por efecto de la professioiums tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el extranjero como en España y, hace falta repetirlo especialmente para este último caso, aunque la vecindad civil poseída en el momento de fallecer sea otra. En efecto, no cabe duda de que la professio iuris debe ser admitida aunque el español poseía su residencia habitual en España en el momento de fallecer y aunque el sistema de derecho interregional no admite tal posibilidad” (El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea; La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos, Consejo General del Notariado. Madrid, 2014, página 112).

No comparte esta visión Isidoro A. Calvo Vidal  en  su  exposición en la revista notario del Siglo XXI sucesiones internacionales vs sucesiones nacionales, número 61.

 En todo caso, para evitar cualquier problema futuro, el notario debe advertir y asesorar al /los otorgantes de una disposición mortis-causa acerca de los modos de adquirir y mantener (no perder) la vecindad civil previstos en la Ley.

3º.-  Conectada con la cuestión anterior y preliminar a ella se plantea por los notarios si posible o conveniente al hacer uso el disponente de la professio iuris en la disposición mortis-causa y optar por la Ley de la nacionalidad española, consignar la concreta vecindad civil que el otorgante tiene en el momento de la elección.

Al respecto cabe señalar que aunque es cierto que el causante solo puede elegir la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento y que corresponde a las normas reguladoras de los conflictos de Leyes internos de dicho Estado determinar que concreta legislación civil es aplicable;  a nuestro juicio, consignar la concreta vecindad civil que el causante tiene en el momento de la elección de la Ley española como rectora de su sucesión es posible y además, sumamente conveniente; no olvidemos que el Reglamento permite optar por la Ley de un Estado de la nacionalidad que el causante posee en el momento de la elección y  la elección efectuada conserva su validez aunque luego el causante cambie de nacionalidad; por tanto, teniendo en cuenta que nuestro Estado es plurilegislativo y que toda persona de nacionalidad española tiene una vecindad civil concluiremos que cuando el disponente u otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento; existe una paridad o igualdad jurídica e identidad de rango legal entre todos los derechos civiles existentes en el territorio español y los derechos civiles de las comunidades Autónomas actúan como derecho común para los que están sujetos a ellos.

4.- Si admitimos que una persona pueda optar por la ley de la nacionalidad española-vecindad civil al tiempo de la elección, organizando y planificando su sucesión para el supuesto de que la misma devenga transfronteriza-internacional al tiempo de su fallecimiento, ¿qué grado de internacionalización se requiere a la fecha de su fallecimiento?, ¿basta la tenencia de algún bien en el extranjero?

Pensemos en una persona de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa  en cuyo testamento dispone que “para el supuesto de que mi sucesión tenga repercusiones transfronterizas en el momento de mi fallecimiento, designo la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil aragonesa que actualmente poseo, como rectora del conjunto de mi sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”; nuestro causante adquiere posteriormente varios bienes en el extranjero y fallece con residencia habitual en España y vecindad civil gallega; ante una cláusula inserta en el testamento de este tenor varias posibilidades pueden tener lugar:

a.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la disposición por causa de muerte y con residencia habitual fuera de España, la professio iuris, a nuestro juicio, debe respetarse al concebirse como un mecanismo para planificar la sucesión futura.

b.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes en el extranjero. El grado de internacionalización es inferior al del supuesto anterior; se aplica a la sucesión la ley del Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento y como el causante es de nacionalidad española se aplica la ley de su vecindad civil (artículos 36.1 R 14.1 y 16 CC) Ley sucesoria aragonesa; en este supuesto concreto, no se plantea problema pues coincide “la ley aplicable con la ley elegida”.                    

c.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española pero no la vecindad civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España, teniendo bienes fuera de España; en tal supuesto la ley española rectora de la sucesión posiblemente será la de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento pues no ha existido (al tiempo de la elección) ni existe (al tiempo del fallecimiento) conflicto transfronterizo entre dos leyes de distintos Estados que se presenten como posibles leyes sucesorias (lex successionis) aplicables a una misma sucesión pues nuestro causante tuvo tanto al tiempo de la elección como al tiempo de su fallecimiento, nacionalidad española y residencia habitual  en España.

Particularmente prefiero la cláusula: “para el supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”

Este tema puede prestarse a diversas interpretaciones y visiones dentro de la doctrina dada la difícil conciliación que puede tener lugar entre los conflictos internacionales en el seno del Reglamento y los conflictos internos de leyes; el asesoramiento del notario sobre los medios de adquirir y mantener la vecindad civil es esencial para disipar cualquier duda.

5.- Si Reino Unido e Irlanda no son Estados que forman parte del Reglamento, ¿pueden los ciudadanos de nacionalidad británica optar en la disposición mortis-causa que otorguen ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión?

Sí pueden hacerlo; el hecho de que un Estado no sea parte del Reglamento no significa que nosotros no estemos sujetos a su aplicación, la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro, artículo 20 y considerando 40  el cual dispone que la elección de ley debe ser válida  aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia de sucesiones y también se deduce esta posibilidad del artículo 34 (reenvío) que excluye el reenvío que la ley de un tercer Estado pueda hacer a la ley de un Estado miembro o a la Ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley en el supuesto de que hubiese habido elección de Ley.   

6.-  Si un ciudadano británico opta en la disposición mortis-causa que otorga ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión,  ¿puede limitar su testamento a los bienes existentes en España?

La respuesta la proporciona la ley sustantiva elegida, artículo 26 y 23 R; si nuestro causante ha otorgado varios testamentos, habrá que analizar sí, con arreglo a Ley, son compatibles, compatibilidad factible en Reino Unido donde es usual que los ciudadanos británicos otorguen tantos testamentos como propiedades tengan en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, [(the case in Re Wayland’s  Estate 1951, the case of Re the Estate of Vickers (2001)]; cuestión distinta que obedece a la segunda parte de este trabajo es determinar, si en el momento de apertura de la sucesión, el notario tiene que acometerla de forma conjunta, teniendo en cuenta todos los posibles títulos sucesorios otorgados por el causante.   

7.-  ¿Es conveniente en el testamento realizar de forma expresa una doble elección de ley,  la del artículo 24.2 o en su caso 25.3 y la del artículo 22?

El notario indaga a través del diálogo con el disponente cuál es su voluntad y tras su asesoramiento informado la plasma de forma clara en la disposición-mortis causa, ajustándola a ley; las personas planifican y organizan su sucesión manifestando su voluntad de disponer de su patrimonio de determinada manera y el notario utiliza las vías que la ley o leyes ponen a disposición de los ciudadanos quienes acuden no para elegir una ley sino para disponer de su patrimonio de determinado modo y es el notario el que resuelve si la voluntad se acomoda mejor a la ley del Estado de la residencia habitual del disponente o a la ley de un Estado de su nacionalidad; lo usual es que la elección de Ley (de haberla) a favor de la Ley de una nacionalidad del disponente, sea cumulativa, que sea una sola ley la que regule la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa y  la sucesión.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta, un cónyuge tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega y el otro nacionalidad alemana, residen en Alemania; el cónyuge de nacionalidad alemana no puede optar por ley alguna ( salvo la elección a favor de la Ley del Estado de una futura nacionalidad) pues el Estado de su nacionalidad actual y el de su residencia habitual coinciden; por el contrario, el cónyuge de nacionalidad española y vecindad civil gallega puede optar  por la ley del Estado de su nacionalidad española/vecindad civil gallega que actualmente posee, en forma de disposición mortis-causa. El notario indagará como desean organizar los cónyuges su sucesión para  determinar la conveniencia o no de que el cónyuge español de vecindad civil gallega opte por la ley de su nacionalidad, para lo cual será preciso conocer ambos derechos.

8.- Los elementos relativos a la validez material de las disposiciones mortis causa a los que alude el artículo 26 RES ¿son tasados?

A nuestro juicio, si lo son, así parece deducirse del tenor literal del artículo 26.1 del RES el cual dispone que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán  a la validez material los siguientes elementos y a continuación pasa a enumerarlos; también se deduce del considerando 48 del RES; en todo caso, existen importantes cuestiones que están incluidas en el ámbito de la Ley reguladora de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa así por ejemplo se incluye la cuestión acerca de sí para la validez material de la disposición mortis-causa es necesario que contenga institución de heredero y también corresponde a este ámbito resolver acerca de la posibilidad de ordenar sustituciones fideicomisarias o de establecer una sustitución pupilar o ejemplar o de otorgar un testamento por comisario por ello es esencial que el notario tenga presente en el momento del otorgamiento de la disposición mortis-causa, la ley que regula su admisibilidad y validez material de conformidad con el Reglamento (preguntar al otorgante en qué Estado reside es, actualmente, pregunta obligada) ya que, a diferencia del art.9.8 CC, los artículos 24 y 25 del RES no establecen una clausula de validación; las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio tienen que ser validas con arreglo a la ley que, en virtud del Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición; se establece una especie de ley sucesoria anticipada; tal como señala el considerando 48 del Reglamento, el examen de la validez material de una disposición mortis causa (al amparo de la norma específica de conflicto que establece el Reglamento respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis-causa) puede llevar a la conclusión de que esa disposición mortis causa no tiene existencia legal.

 

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplican a las sucesiones con repercusiones transfronterizas de las personas que hayan fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.

1.- ¿Cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas?

No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; el Reglamento es un instrumento jurídico sobre sucesiones y sobre disposiciones por causa de muerte por consiguiente, la ley aplicable a la disposición mortis-causa, testamento unipersonal,  testamento mancomunado y pacto sucesorio es, igualmente, importante al igual que lo es la opción personal de designar la lex successionis (la ley rectora de la sucesión)  por lo que podríamos señalar que una sucesión tiene repercusiones transfronterizas cuando la autoridad que sustancia la sucesión o parte de la misma o autoriza la disposición por causa de muerte se plantea que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la sucesión, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden o no converger con ella. El carácter transfronterizo de la sucesión puede ser más o menos intenso; no obstante, por lo que atañe al Certificado Sucesorio Europeo, el fin para el que se solicita y su carácter de medio de prueba de uno o varios de los elementos a los que hace referencia el artículo 63, puede desbordar la anterior definición; en esta línea, se ha planteado por el Notariado europeo en el seminario llevado a efecto en Madrid, el 30 de Octubre de 2015 (la respuesta ha sido dispar) un supuesto práctico en el que se sometía a la consideración de los asistentes la posibilidad de que la autoridad competente de un Estado miembro pudiera expedir un certificado sucesorio referente a la sucesión de un causante con nacionalidad y última residencia en el Estado miembro de la autoridad emisora (por tanto, en principio, una sucesión “interna”), certificado que se expediría con la finalidad de que los herederos pudiesen recabar información de las entidades financieras de otro Estado miembro ante la “sospecha de la posible existencia” de depósitos bancarios y otros productos financieros a nombre del causante en ese otro Estado miembro ya que en él, residió y trabajó el causante parte de su vida; la finalidad de la expedición del Certificado y otros temas concernientes al mismo, serán tratados en la parte III de esta exposición.

Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha planteado por el Notariado qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su nacionalidad en el momento de la elección y luego pierde dicha nacionalidad y adquiere la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”. El Reglamento, a diferencia de otras normas de derecho comparado (1), permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido. Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

(1) El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1 dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante, someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige, pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el Reglamento.

Como señala A. Bonomi (2) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así, puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

(2) A Bonomi.- EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, página 264.

Como acertadamente indica Javier Carrascosa González (3) “el artículo 22 es claro: la elección de Ley aplicable realizada por el causante es válida y la sucesión mortis causa es internacional porque lo era en el momento de la elección de Ley. El Reglamento es aplicable y la sucesión mortis causa se regirá por la ley válidamente elegida por el causante. La solución legal descrita permite “conservar la validez” de la elección de ley realizada por el causante en favor de la Ley del Estado cuya nacionalidad ostentaba el causante en el momento de la elección. Esta regla refuerza la seguridad jurídica y la confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la elección de Ley”

(3) Carrascosa González Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 2014.página 32.

Por tanto, los notarios al resolver sucesiones mortis causa hemos de tener en cuenta la posible elección de ley efectuada por el causante a favor de la ley del Estado de una nacionalidad que poseía en el momento de la elección y que ha perdido en el momento de su apertura.

2.- Actuaciones del testador: professio iuris y disposición mortis-causa

El Reglamento se aplica a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, pero el testador pudo haber realizado en vida dos tipos de actos: ejercitar la professio iuris, eligiendo la ley rectora de su sucesión y realizar una disposición por causa de muerte.

 Análisis de las disposiciones transitorias del artículo 83 R.

Las disposiciones del Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; cómo es lógico, el Reglamento tiene que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma.

Las disposiciones transitorias del Reglamento han dado lugar a múltiples interrogantes entre el notariado; el artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

Para clarificar esta cuestión pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella. Las cláusulas del testamento suelen ser del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión” o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos, además, que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 16 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

 Se podría entender que la elección de Ley efectuada con arreglo a las condiciones establecidas en el capítulo III del Reglamento sólo es posible si se ha realizado a partir del 16 agosto 2012 fecha de su entrada en vigor, no antes. No obstante, el Reglamento en su artículo 83.2 se refiere a la elección de ley efectuada antes del 17 agosto 2015 y parece englobar las efectuadas con anterioridad al día de su entrada en vigor, 16 agosto 2012, expondré los diversos argumentos que conducen a ello.

Cuando el artículo 83.1 del Reglamento señala que las disposiciones del presente Reglamento se aplican a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, podríamos sostener que si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión queda sujeta a las normas contenidas en el Reglamento, incluidas, en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (4); por tanto, de entrada, cabría aducir que habiendo fallecido nuestro causante después de la plena aplicación del Reglamento, es válida la elección de ley efectuada con anterioridad con arreglo a lo dispuesto en su artículo 22.

    (4) José Luis Iglesias Buigues señala “cuando el fallecimiento se produzca a partir de la fecha indicada, la sucesión queda sometida en su conjunto, a las disposiciones del Reglamento incluidas en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (Editorial Sucesiones internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Página 669.

Para la persona que fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión se rige enteramente por el Reglamento y ello, aunque la liquidación de la sucesión obligue a preguntarse por la validez y eficacia de actos del difunto anteriores a esta fecha (5).

          (5) P.  Wautelet nos dice que “la elección de ley anterior al 17 de agosto de 2015 es válida si respeta las condiciones del Reglamento (art.22). En efecto, cuando la sucesión se abre tras esta fecha todas sus reglas son aplicables, incluido el artículo 22. La elección de ley conforme a este precepto es, pues, válida” El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012.Thomson Reuters Aranzadi.  Pamplona 2015. Página 732.

2º.-  Cabría igualmente aducir que el número 2 del artículo 83 del Reglamento opera como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley y que lo que quiere subrayar y acentuar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 16 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, la elección de ley debe realizarse conforme dispone el artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.  

   Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española con residencia habitual en Bélgica que optó por la ley belga como reguladora del conjunto de su sucesión en un testamento que otorgó en el año 2013 (en Bélgica se permite optar por la Ley de la residencia habitual actual), luego se traslada a vivir a España donde fallece en septiembre de 2015. Esta elección de ley debe respetarse pues la permitía el artículo 79.1 (6)  del CDIP belga aprobado por ley de 16 de julio de 2004, en vigor desde el 1 de octubre de 2004; la elección es válida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes en el momento en que hizo la elección en el Estado (Bélgica) en que el causante tenía su residencia habitual y es válida, artículo 83.2 R, aún cuando la elección la haya efectuado después de la entrada en vigor del Reglamento y antes de su plena aplicación por lo que si un notario español sustancia una sucesión mortis causa tiene que tener en cuenta esta disposición transitoria.

(6) El 79.1 del Código belga de Derecho internacional privado señala “Una persona puede someter el conjunto de su sucesión al derecho de un Estado determinado. La designación sólo tendrá efecto si esa persona poseía la nacionalidad de ese Estado o tenía la residencia habitual en el territorio de ese Estado en el momento de la designación o en el del fallecimiento”.  

El Reglamento salva la professio iuris ejercitada con arreglo a puntos de conexión propios de los Estados miembros, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, en los términos del artículo 83.2  y brinda, además, la oportunidad a los ciudadanos de ejercitar la professio iuris con arreglo a las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento de la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, durante el periodo que media entre la entrada en vigor del Reglamento y su plena aplicación.

  3º.-  En esa línea, el artículo 83 en su apartado 3, como excepción al número 1, es más generoso que el anterior apartado 2, quizá porque regula la admisibilidad y validez material y formal de una disposición mortis-causa al añadir un punto de conexión más: “… o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión”.

Pongamos, como ejemplo, unos cónyuges de nacionalidad alemana residentes en Canarias donde fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha habiendo otorgado un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas en el año 2004; esta disposición es admisible y valida si en el momento en que se hizo la disposición era admisible y válida en aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento (el Reglamento permite la elección de la Ley del Estado de la nacionalidad del causante en el momento de la elección, elección que se puede circunscribir a la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa; se deberá tener en cuenta, además, si de los términos del testamento puede deducirse que los cónyuges han realizado una elección de ley y el art .83.4 induce a ello),  o es admisible y valida si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la disposición,  en el Estado en el que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían (tanto Alemania, Estado de la nacionalidad de los cónyuges como España, Estado de su residencia habitual en el momento de la disposición, designaban la Ley nacional del causante como ley rectora de la sucesión mortis-causa y en Alemania se permiten los testamentos mancomunados con disposiciones correspectivas)  o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4.- Es la mejor formar de encuadrar la disposición transitoria 4 dentro de las transitorias del Reglamento. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley; sin embargo, con anterioridad a la aplicación del Reglamento y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo 22.2 ya que precisa que si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión

Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo”.

 

Continuara….

 

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento 650/2012

 

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