INFORME OFICINA NOTARIAL FEBRERO 2018

Redactado por Jorge López Navarro

Notario

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Seguridad Social 2018. Cada año se publica una orden que desarrolla las previsiones legales en materia de cotizaciones sociales, en este caso para el ejercicio 2018. Se basa en unos presupuestos prorrogados. No aumentan los topes en las bases.

Oficina de Coordinación y Calidad Normativa. El Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, determina su régimen de funcionamiento. Esta Oficina informará en todos los anteproyectos y proyectos de leyes y decretos y se coordinará con la Comisión General de Codificación para mejorar la calidad de nuestras disposiciones.

Definición de Euríbor y de Míbor. Pequeña reforma de la Circular del Banco de España que regula la definición del Euríbor y del Míbor, sin afectar a fórmulas. 

Plan Anual de Control Tributario. Una Resolución de la AEAT publica las directrices generales del Plan de Control Tributario 2018, que tratan de aunar las medidas preventivas del fraude tributario con otras de investigación, control y coordinación entre Administraciones.

Modelo 069 de ingresos no tributarios. Esta Resolución recoge los casos excepcionales en los que el Modelo 069, para ciertos ingresos, (como anuncios BOE) será expedido por las Delegaciones de Hacienda.

Ingresos no tributarios por deudores residentes en el extranjero. Esta Resolución establece que determinados ingresos no tributarios se podrán realizar por residentes fuera de España mediante tarjeta o transferencia.

Cumplimentación de modelos 060 y 069 por obligados que no tengan NIF. Y una tercera Resolución da instrucciones para cumplimentar los modelos 060 (constitución de depósitos y garantías) y 069 (ingresos por otros recursos) en las Delegaciones de Hacienda cuando el interesado carezca del NIF o NIE.

Las tres son de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y la Intervención General de la Administración del Estado. 

Disposiciones Autonómicas. Se recogen algunas publicadas en el BOE, correspondientes a la Comunitat Valenciana, Navarra, Illes Balears, Cantabria, País Vasco, Castilla-La Mancha y Andalucía.

Tribunal Constitucional. Aparte de varias sentencias y autos sobre Cataluña, se plantean casos de notificación por edictos, como en el procedimiento de ejecución directa y también realiza el Alto Tribunal una interpretación conforme con la Constitución del precepto legal que establece la exigencia de autorización expresa, con régimen de silencio negativo, para las instalaciones de nueva planta.

SECCIÓN II:

Tribunal Oposiciones Registros. Una Orden determina su composición cara a las próximas oposiciones. 

Comienzo Oposiciones Registros. Un Acuerdo del Tribunal calificador lo fija para el día 14 de marzo de 2018 en la sede del Tribunal, sito en C/ Alcalá, número 540 de Madrid.

Tribunal Oposiciones entre Notarios. Otra Orden del Ministerio de Justicia designa la composición de este Tribunal.

Oposiciones entre notarios: sorteo y fecha. El día 7 de febrero de 2018, en la sede de la DGRN, se constituyó el Tribunal y se celebró el sorteo. El primer ejercicio se celebrará el día 12 de marzo de 2018 en la sede del Colegio Notarial de Madrid, sito en la calle Ruiz de Alarcón, 3.

Concursos notariales: resolución. En el concurso DGRN, de las 123 notarías que han salido, se han cubierto 48 y 75 han quedado desiertas. En Cataluña, se han cubierto siete notarías de las 60 que entraban en concurso, por lo que quedan desiertas 53. Así pues, tras este concurso, podrán ofrecerse a los opositores que aprueben la Oposición en curso, que está finalizando, 128 plazas (53 + 75).

Concursos registros convocatoria. El concurso DGRN ofrece 55 plazas y el de Cataluña otras 16. A la hora de redactar este mini informe, ya se conoce el resultado provisional.

Jubilaciones. Se jubila a dos notarios.

RESOLUCIONES

En ENERO se ha publicado SESENTA Y DOS, Recogemos las de mayor interés para la Oficina Notarial.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

1.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA PRESENTADA CUANDO LA HIPOTECA ESTA INSCRITA FAVOR DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE.

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se deniega la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca. 

Hechos: se presenta en el Registro escritura de cancelación parcial de determinadas hipotecas. En la escritura comparece, por medio de su representante, como titular de la hipoteca, el «Banco CAM, S.A.U.». En el Registro la hipoteca figura inscrita a favor de Banco de Sabadell por lo que la Registradora califica negativamente exigiendo el consentimiento del actual titular registral, Banco de Sabadell y la constancia con claridad los asientos que han de ser cancelados.

1. EL CASO RESUELTO.

La DGRN revoca la calificación ya que como consecuencia de la subrogación por sucesión universal de «Banco de Sabadell, S.A.» en todos los derechos y obligaciones de «Banco CAM, S.A.U.», «Banco de Sabadell, S.A.» queda vinculado por todos los actos que hubiera realizado su antecesor «Banco CAM, S.A.U.» que no involucren a terceros adquirentes de derechos, entre los que se encuentran la cancelación del crédito hipotecario previamente amortizado. En el presente caso se da la circunstancia de que el deudor pagó al que estaba en posesión del crédito en ese momento, «Banco CAM, S.A.U.», siendo la absorción posterior a la carta de pago y a la cancelación de la hipoteca.

1. LAS TESIS DOCTRINALES.

En esta Resolución el Centro Directivo recuerda las tesis doctrinales elaboradas sobre la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura:

1ª) La tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito, de forma que:

– La hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de la obligación principal lleva automáticamente a la extinción de la hipoteca.

– Acreditado o justificado que la obligación principal se ha extinguido por pago, se extingue la hipoteca ya que la extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio.

– La cancelación de la inscripción de esa hipoteca –necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros– puede hacerse de forma automática una vez se acredite la extinción por pago de la obligación principal.

2ª) La tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito de forma que:

– El derecho real de hipoteca es distinto del crédito que garantiza.

– La extinción – por pago – del derecho de crédito no conlleva la de la hipoteca, cuya completa extinción -frente a terceros- requerirá de un acto especial de cancelación: una nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a la cancelación, el negocio cancelatorio.

III. LOS PRECEPTOS LEGALES.

Tras la reforma de la legislación hipotecaria de 1982, de los artículos 82 LH y 179 RH se desprende que para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto.

 En conclusión,

1º) Para extinguir un derecho real frente a todos es necesario cancelarlo con el consentimiento del acreedor hipotecario a tal efecto –negocio jurídico cancelatorio–, no siendo suficiente una cancelación automática en virtud de accesoriedad del derecho de garantía respecto al crédito, pues tal cancelación supone un desprendimiento de derechos, cuyo titular debe, consecuentemente, consentir, y

 2º) Ese consentimiento cancelatorio debe prestarse por el acreedor hipotecario –titular registral– y ello como consecuencia del principio de legitimación, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes. (ER)

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4, 5 y 6.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA QUE PODRÍA IMPLICAR PARCELACIÓN.

Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Supuesto de hecho.

El mismo día y ante el mismo notario, los herederos del titular registral se adjudican proindiviso y por título sucesorio una finca; seguidamente, en números de protocolo consecutivos, algunos de los herederos venden sus participaciones indivisas en la misma, incluso a terceros no coherederos.

Es importante destacar que en ninguna de las ventas se ha asignado a los compradores el uso exclusivo de una porción de la finca. Como destaca la Resolución, no estamos en presencia de acto alguno de división material ni tampoco de actos que permitan presumir (según la legislación canaria aplicable) que haya parcelación.

En la calificación registral, que suspende la inscripción, se presume la existencia de parcelación o segregación por el hecho de la enajenación de partes indivisas de la finca, exigiendo para supuestos como el presente la previa licencia municipal,

Planteamiento.

El nuevo concepto de parcelación trasciende de la estricta división material de fincas y se extiende a todo supuesto en que, manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, puede producirse una división ideal del derecho y del aprovechamiento.

Resolución.

1. En el caso planteado, la Resolución considera que concurren “…elementos de hecho que permiten concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.
2. Para desvirtuar tal apariencia (i) no es suficiente por si sola la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble; (ii) tampoco basta con la manifestación de los otorgantes contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho.

3, Por tanto, previamente a la inscripción procede la intervención administrativa que garantice un control de la legalidad del acto realizado, pero “… no ya en forma de licencia sino a través de los trámites procedimentales que prevé el citado artículo 79 de las Normas Complementarias, como medidas preventivas de carácter registral tendentes a evitar la formación y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable”.

Conclusión.

En la Resolución no se exige la previa licencia de segregación pero sí confirma la suspensión de la inscripción a resultas de lo que decida la Administración competente tras la notificación hecha por el registrador en todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. (JAR).

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12.*** OBRA NUEVA ANTIGUA SEGÚN CERTIFICADO CATASTRAL SOBRE FINCA RÚSTICA ESPACIO NATURAL EN BALEARES.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva (antigua) otorgada en el año 2017 conforme al artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU).

La antigüedad acreditada de la edificación data del año 2006, fecha en la que ya se encontraba vigente (en Baleares) la ley 1/1991 de 30 de enero, de espacios a naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial Protección de las Islas Baleares.

El suelo sobre el que se ha construido la edificación que ahora se declara está dentro de un área especialmente protegida, de modo que para las construcciones hechas en estas zonas protegidas la citada legislación balear dispuso la imprescriptibilidad de las acciones previstas para restaurar la legalidad urbanística.

Planteamiento.

Se trata de una obra nueva que se declara por antigüedad pero que presenta la particularidad de hallarse en suelo de especial protección, en el que la legislación no fija plazo para iniciar acciones tendentes a la restauración de la legalidad urbanística. A los efectos de la aplicación retroactiva de las normas urbanísticas, se destaca la diferencia entre normas sancionadoras y normas tendente a restaurar la legalidad urbanística.

Resolución.

Confirma la calificación registral, que suspende la inscripción.

Para inscribir la declaración de obra nueva por antigüedad, sobre suelo en el que no se fija plazo para iniciar las acciones de restauración de la legalidad urbanística, se precisa la declaración administrativa de que lo edificado se encuentra en situación de fuera de ordenación, o bien acreditar que el terreno en cuestión no se encuentra dentro de esa zona de especial protección.

Comentario.

La escrituración y registración de las declaraciones de obra nueva (en este caso por antigüedad) se ha complicado actualmente hasta límites inimaginables hace tiempo. Queda lejos el criterio tradicional de ser la declaración de obra nueva la mera constatación de un hecho físico.

Pautas para notarios y registradores a la hora de escriturar e inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad:

1. Se debe distinguir en sede de disciplina urbanística entre los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores incoados en caso de comisión de una infracción urbanística (SSTS 4 de noviembre de 2011 y 17 de septiembre de 2012). Sólo respecto de los expedientes sancionadores “…son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras.” (STS 21 de julio de 2011).
2. Acorde con esta doctrina, la Dirección General ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de invocar el artículo 28.4 a obras declaradas en suelos de especial protección –Resoluciones de 28 de febrero de 2015 y 30 de mayo de 2016–, siempre que la antigüedad de la edificación según certificación técnica, catastral o municipal, sea anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística, evitando así la indebida aplicación retroactiva de dicha norma ciertamente restrictiva de derechos individuales, en este caso, el régimen limitativo vinculado al suelo protegido.

III. Se debe distinguir, por tanto, entre los dos siguientes supuestos desde el punto de vista de la restauración de la legalidad urbanística al tiempo de declarar obras nuevas por antigüedad:

1. Obra nueva cuya fecha de edificación es anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística:

Se practica la inscripción, quedando la edificación declarada, en principio, en un régimen jurídico de fuera de ordenación o asimilado, a falta de la resolución de la Administración urbanística competente, que deberá dictar tras la comunicación posterior a la inscripción, que en este caso habrá de hacer el registrador, al Ayuntamiento respectivo y a la Comunidad Autónoma, haciendo constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación –artículos 28.4 y 65.3 de la actual norma estatal–.

2. Obra nueva cuya fecha de edificación es posterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística (caso de la Resolución):

No se debe escriturar ni inscribir sin haber obtenido previamente la declaración de la Administración que “… en ejercicio de sus competencias en disciplina urbanística y con los mayores elementos de prueba de que dispone, declare la situación de fuera de ordenación o asimilado a fuera de ordenación por transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad de la edificación, bien porque se compruebe una mayor antigüedad suficiente, bien porque la finca sobre que se asienta la edificación efectivamente no se encuentre incluida en suelo de especial protección…”. (JAR).

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13.*** HERENCIA SOBRE FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE O CABIDA. REQUISITOS PARA INSCRIBIR TÍTULOS DE ESA FINCA.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tremp, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de la que forma parte una finca (una casa), cuya superficie no se detalla, porque no consta ni en el título previo ni en el Registro.

El registrador suspende la inscripción y exige que se haga constar la superficie conforme a las disposiciones legales que cita; además, para inscribir la superficie solicita los documentos que menciona el artículo 199 LH.

Los interesados recurren y alegan que la finca está registrada sin superficie y que no pretenden que se haga constar la superficie sino sólo que se inscriba a su nombre, tal y como está inscrita, por aplicación del principio de tracto sucesivo pues lo contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica.

La DGRN desestima el recurso. Hace un recorrido histórico por la legislación hipotecaria de la que resulta que en un principio el artículo 9 de la LH de 1862 sólo exigía hacer constar la superficie de la finca si resultaba del título, situación que se mantuvo hasta que el Reglamento Hipotecario que entró en vigor el 14 de Abril de 1959 exigió en su artículo 51 RH la constancia de la superficie en todo caso.

La finca inscrita sin superficie, como tal finca objeto de derechos, existe, pero la inscripción de la superficie ha de ser tratada como una rectificación de superficie, no como una inmatriculación. Por ello habrá de acudirse al procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH o al notarial del artículo 201.1 LH.

Añade que este requisito de constancia de la superficie se exigirá igualmente para la constitución de derechos reales de garantía (como la hipoteca), pero no para la práctica de anotaciones preventivas.

En el caso concreto, al tratarse de una edificación, deberán además cumplirse los requisitos de la legislación urbanística. (AFS)

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22.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. NOTIFICACIÓN NO OBLIGATORIA A TITULARES CATASTRALES. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pastrana-Sacedón, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca mediante una instancia privada dirigida al Registro para tramitar por el procedimiento del artículo 199 LH. El exceso de cabida es superior al 10% por lo que se presenta un certificado catastral coincidente con el exceso. La finca ya había sido objeto de otra inscripción de exceso de cabida en 2013.

La registradora tramita el procedimiento y notifica a los colindantes registrales y catastrales. Los titulares catastrales de una parcela colindante presentan un escrito de alegaciones en el que muestran su desacuerdo con el exceso de cabida alegando que una sentencia de 2016 consideró correcta la superficie catastral anterior de dicha parcela, hoy ampliada, y un estudio técnico del que resulta en el tiempo un progresivo aumento de superficie de esta finca y una correlativa disminución de su finca colindante. A la vista de dichas alegaciones suspende la inscripción del exceso de cabida manifestando sus dudas por posible invasión de la finca colindante y remite al interesado al procedimiento de deslinde de fincas, regulado en el artículo 200 LH.

El interesado recurre y alega que la notificación a los colindantes debe de ser únicamente a los colindantes registrales, y en este caso se ha notificado a los colindantes catastrales, uno de los cuales ha presentado alegaciones fuera de plazo, por lo que sugiere que no deben de ser tenidas en cuenta. Añade además que el Catastro, al realizar la alteración catastral de la superficie de la parcela, ya consideró y se adaptó a la sentencia de 2016.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que un exceso de cabida supone la rectificación errónea de la cabida inicial, pero no puede encubrir la inmatriculación de una finca diferente de la inscrita; además añade que no tiene que haber dudas de identidad de la finca por parte del registrador y que, caso de haberlas, tienen que estar motivadas.

En cuanto a las alegaciones, no basta la mera oposición; de haber alegaciones y estar fundamentadas el registrador tiene que decidir motivadamente sin estar vinculado por ellas, aunque tiene que tenerlas en cuenta.

Respecto a la notificación a los titulares catastrales la ley no lo prevé, pues con este procedimiento no se va a alterar la base gráfica catastral, pero, en el caso de haber sido notificados en el expediente y haber presentado alegaciones, el registrador tiene que tenerlas en cuenta.

En el caso concreto considera justificadas las dudas de identidad de la finca manifestadas por la registradora, por cuanto resulta posible que el exceso de cabida pretendido no se trate de la rectificación de un dato erróneo, sino que conlleve la alteración de la realidad física exterior de la finca. (AFS)

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26.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Enfiesto, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

HECHOS:

Se presenta en el registro una instancia por la que se solicita la inscripción de siete representaciones graficas catastrales una vez tramitado el expediente del art.199 de la Ley Hipotecaria.

Para su comprensión se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias de hecho:

– Sobre la primera finca registral consta inscrito exceso de cabida practicado en virtud de expediente de dominio judicial, figurando una superficie de 49 áreas y 86 centiáreas.

– Posteriormente se segregaron tres porciones, dos de 1329 metros cuadrados y una de 1.330 metros cuadrados, quedando un resto de 998 metros cuadrados.

– Se aportan certificaciones catastrales descriptivas y gráficas totalmente coincidentes con la descripción registral de las citadas fincas; si bien en la solicitud se expresa que la primera de ellas tiene una superficie muy superior, de 3.727 metros cuadrados.

– Se solicita también la inscripción de la representación gráfica de un segundo grupo de tres fincas, que figuran cada una de ellas con una superficie en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con una parcela catastral, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

– En cuanto a estas tres últimas fincas, el solicitante sólo ostenta la titularidad de una mitad indivisa, formulando oposición la titular registral de una participación de una sexta parte indivisa de las fincas.

La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad, tales como el que la descripción literaria de la finca y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, existiendo por tanto actos o negocios jurídicos no formalizados y la existencia de una posible doble inmatriculación.

La Dirección General estima parcialmente el recurso en cuanto a la inscripción de la representación gráfica del primer grupo de tres fincas y la confirma en cuanto a la primera finca y al segundo grupo de tres.

Como sabemos, el artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica.

En el mismo, será objeto de calificación la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, dudas que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, pudiendo utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de la Dirección General de 2 de agosto de 2016.

El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, puede decidir motivadamente según su prudente criterio, lo que no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

Y cuando formule un juicio de identidad de la finca, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Sentado lo anterior, se centra en el caso concreto de cada una de las fincas registrales:

 En cuanto a la representación gráfica del segundo grupo de tres fincas, el recurso no puede prosperar, ya que se aporta solamente una representación gráfica para las tres fincas, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

Ya que es posible que una finca registral tenga varias representaciones gráficas catastrales, y ello conforme a la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015. Sin embargo, no es posible el supuesto inverso, es decir, que una sola representación gráfica se atribuya a varias fincas registrales, ya que la inscripción de dicha representación implicaría encubrir un acto de agrupación, lo cual proscribe expresamente los artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria.

Además, la titular que formula oposición figura como titular registral de una sexta parte indivisa de dichas fincas, por lo que ninguna modificación podrá efectuarse sobre tales fincas sin su consentimiento en cumplimiento del principio de tracto sucesivo.

En cuanto a la representación gráfica de las fincas del primer grupo, el recurso se estima, ya que se da la circunstancia de que previamente consta inscrito un exceso de cabida declarado en expediente de dominio sobre la matriz de dichas fincas, del que resultaba una cabida de la misma de 4.986 metros cuadrados, de la misma se segregaron tres porciones, resultando las fincas antes referidas, cuyas respectivas descripciones son totalmente coincidentes con las de la representación gráfica catastral que pretende inscribirse.

En base a lo anterior la DG no considera justificadas las dudas de identidad, al haber habido un previo pronunciamiento judicial sobre la descripción de la finca que se encuentra inscrito y bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), siendo la representación gráfica que pretende inscribirse plenamente respetuosa con la descripción resultante de dicho pronunciamiento judicial.

En principio, lo mismo se podría decir en cuanto a la matriz, cuya superficie inscrita tras las segregaciones referidas es de 998 metros cuadrados, totalmente coincidente con la de la representación gráfica catastral aportada e igualmente amparada por un pronunciamiento judicial previo e inscrito. Sin embargo, en cuanto a esta finca la solicitud expresa una superficie de 3.727 metros cuadrados.

Y en cuanto al segundo grupo de fincas, figuran cada una de ellas con una superficie en la solicitud y en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con la parcela catastral 241 del polígono 57, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

A la vista de ello se considera que existe una total falta de correspondencia entre la descripción de la finca en la solicitud y la que resulta de la representación gráfica aportada, asimismo entiende justificadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, dada la oposición de otro colindante y del cotitular de las fincas del segundo grupo, sumada a que la descripción literaria de las fincas y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, muestran indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida.

En cuanto a las alegaciones relativas a la existencia de una posible doble inmatriculación, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, del nuevo artículo 209 se deriva que cuando el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación puede iniciar de oficio el expediente.

En el caso que nos ocupa la registradora, no identifica las fincas las fincas afectadas por la doble inmatriculación, ni iniciado por tanto el procedimiento, lo que impide respecto del primer grupo de fincas, cuyas descripciones son totalmente coincidentes con la cabida que pretende inscribirse, estimar las dudas de identidad basadas en la existencia de una múltiple inmatriculación.

En conclusión, al existir dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá el promotor instar el deslinde, (art.199) o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la LH). (MGV)

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27.*** ADJUDICACIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA ANOTADA. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. 

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Cervera, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de adjudicación a favor de una entidad mercantil, tras el reconocimiento de un mejor derecho del acreedor ejecutante a favor de otra entidad, acreedora registralmente posterior al ejecutante.

Para la comprensión del presente caso es menester señalar que la finca figura gravada con las siguientes anotaciones preventivas:

– “M”: por importe de 6.883,41 de principal y 2.000 euros por intereses y costas. El titular del crédito anotado con esta anotación lo cedió a la entidad mercantil X quedando dicha cesión debidamente reflejada en el Registro.

– “P”: por importe 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas.

– Existen otras anotaciones practicadas y vigentes entre la anotación letra P y la anotación letra S.

– “S”: por importe de 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas. La titular de la anotación es la entidad Y por haber adquirido el objeto litigioso.

– Se ejecuta la anotación “M”.

– En procedimiento de tercería se reconoce el mejor derecho de la entidad Y frente a la mercantil X.

– La adjudicación se verificó a favor de la ejecutante, la entidad Y, quien cedió el remate a favor de la entidad mercantil Z.

– La adjudicación se realiza por 97.800 euros, que corresponde al 70 % de la tasación.

La registradora señala como defecto que siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía inicialmente anotada con la letra «M» y al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas conforme al artículo 654.1 LEC.

La DGRN revoca la nota de calificación y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación cuando se trata de documentos judiciales, señala:

1. EL EMBARGO.

– El embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél.

1. EL PRECIO.

– El precio obtenido con la enajenación del bien embargado no se destinará necesariamente al pago preferente del crédito que determinó la incoación del procedimiento en el que se acordó la traba, pudiendo ocurrir que con dicho importe se paguen de modo preferente otros créditos del ejecutado, quedando el del actor insatisfecho (cfr. artículo 616 LEC).

III. LA COLISIÓN ENTRE EMBARGOS Y LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO.

– La colisión entre embargos recayentes sobre el mismo bien ha de resolverse por el criterio de la prioridad temporal.

– La colisión de embargos no presupone la colisión entre los créditos subyacentes y, a la inversa, la colisión entre créditos no implica necesariamente la colisión entre embargos; puede perfectamente darse la una sin la otra, y es que –fuera de los casos de procedimientos concursales– la colisión de créditos sólo se produce cuando en una ejecución singular se interpone la correspondiente tercería de mejor derecho (cfr. artículos 613 y ss LEC).

– Aun existiendo un sólo embargo sobre el bien puede darse colisión de créditos si en el procedimiento en que se decretó la traba otro acreedor del propietario embargado interpone tercería de mejor derecho.

– Cuando coexisten dos embargos sobre un mismo bien acordados en procedimientos diferentes, no se dará colisión entre los respectivos créditos si el embargante posterior no concurre al procedimiento iniciado antes por medio de la respectiva tercería.

– El objetivo exclusivo de la tercería de mejor derecho es la determinación del orden en que, con el precio obtenido en la venta de los bienes embargados, se efectuará el pago de los créditos concurrentes en una ejecución individual (cfr. artículos 613 y 616 LEC), sin que pueda deducirse de aquí, una alteración de la prioridad respectiva entre los embargos que en sus respectivos procedimientos pudieron ser decretados a instancia de los acreedores que luego concurrieron en uno de ellos.

– Aun cuando no lo disponga expresamente la LEC, sí se infiere de su articulado que, una vez se obtenga sentencia estimatoria en la tercería de mejor derecho, es innecesaria la inversión del rango entre los embargos pues el crédito del tercerista puede hallar satisfacción en el propio juicio ejecutivo al que accedió en vía de tercería, y ello, aun cuando el acreedor pospuesto no pidiese ejecución de su sentencia de remate.

– El tercerista no es parte en la fase declarativa del juicio ejecutivo. En el procedimiento ejecutivo stricto sensu se debate sobre si el título ejecutivo invocado por el actor es suficiente para justificar la continuación de la ejecución. El tercerista de mejor derecho no objeta sobre la procedencia o improcedencia de tal ejecución sino, exclusivamente, sobre el reparto de lo obtenido en esa ejecución.

– Cuando hay sentencia de remate y sentencia estimatoria de la tercería, la condición de actor en la fase de apremio corresponderá a ambos, tercerista y acreedor.

1. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, señala la registradora que, siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía anotada, al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas.

A tenor del artículo 654 LEC, una vez celebrada la subasta (o el procedimiento alternativo que fuera acepado por los interesados),

1) La regla general es que el importe obtenido en la misma deberá servir para satisfacer el importe reclamado por el ejecutante, así como las costas de ejecución.

2) Por excepción, y, como ocurre en el presente caso, si se hubiese estimado una tercería de mejor derecho,

1º. Será el tercerista su perceptor.

2º. Cuando éste haya adquirido todo su crédito, el restante de lo obtenido irá a parar, hasta donde alcance, al ejecutante y,

3º. Sólo para el caso de que hubiese sido satisfecho el tercerista y el ejecutante –ambos en la integridad de sus respectivos créditos– el sobrante sí se destinará a los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen conforme al principio «prior in tempore potior in iure». De esta manera, una vez satisfecho el crédito que origina la ejecución, el remanente será reservado para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante, debiendo ser objeto de entrega, depósito o consignación en su favor, y,

4º. Satisfechos éstos, si aún existiere sobrante se entregará al ejecutado o tercer poseedor (artículo 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

– En virtud del embargo, todo el precio de remate del bien trabado y no sólo una parte igual al importe de la obligación que determina la traba queda afecto a las resultas del proceso.

 – En el supuesto de interposición y estimación de una tercería de mejor derecho, la suma realizada que resulte después de pagar el crédito del tercerista triunfante se destinará necesariamente al pago íntegro del actor, siendo así que en tal supuesto quedan sujetas a las resultas del procedimiento en que se acordó la primera traba, cantidades superiores a la que como importe de la obligación del actor se reflejó en la anotación respectiva.

En el presente caso, señala el Centro Directivo que tal y como resulta del mandamiento que ha sido objeto de calificación: “(…) no existe tal sobrante al haber sido satisfecho el precio de la adjudicación a quien ha resultado ser tercerista reconocido por resolución judicial con preferencia al ejecutante, quien, por tanto, no ha percibido su crédito en tanto la mentada sentencia dispuso que de la realización de los bienes tendrá prioridad en el cobro el tercerista (…)no ha habido sobrante para los acreedores posteriores quienes han podido concurrir en autos e incluso haber promovido acciones similares de preferencia, pero no lo han hecho”. Continua señalando que: “(…) no debemos confirmar el defecto de la registradora ya que la concreta aplicación del precio de remate del bien embargado a las responsabilidades que se hayan hecho valer en el procedimiento seguido, suspendiendo en otro caso la práctica de la cancelación de los asientos de esas cargas posteriores al embargo realizado es ajena al Registro de la Propiedad, quien debe limitarse a reflejar en el asiento de cancelación la circunstancia de la inexistencia de sobrante después de atendidas las responsabilidades que conforme a la ley se hayan hecho valer en el procedimiento en el que se decreta la traba o, en caso afirmativo, su depósito en establecimiento adecuado al efecto (…)”. (ER)

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36.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO. CUANDO PRECISA PLAZO. 

Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de un convenio de regulación de las medidas relativas a la patria potestad de un hijo menor de edad. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, que es atribuido a la madre con quien convive la menor, en un pacto de convivencia regulador de los efectos de la separación de hecho, que fue aprobado judicialmente.

Se opone a la inscripción, entre otras razones, el que no se haya fijado la duración del derecho, lo que contraviene el principio de especialidad.

Planteamiento.

La Resolución se centra en la naturaleza familiar del derecho de uso de la vivienda familiar y el interés preferente de los hijos menores de edad. Hace un interesante resumen de la jurisprudencia sobre el particular.

Resolución.

1 Si bien uno de los pilares básicos del sistema registral es el denominado principio de especialidad o determinación registral, que consagrado en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, impone que los derechos que pretendan acceder al registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, sin embargo, no pueden obviarse las especiales circunstancias y la naturaleza específica de un derecho reconocido legalmente y cuya consideración como de naturaleza familiar influye de manera determinante en su extensión, limitación y duración, máxime cuando este se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal.

2 Por ello, debe apreciarse con la doctrina jurisprudencial, en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho en que existe una hija menor de edad, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

Conclusión.

¿A los efectos de la inscripción, ha de fijarse un plazo de duración del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando los hijos beneficiarios son menores de edad? NO. ¿Y si no hay hijos o los que ha son mayores de edad: ha de fijarse un plazo? SI. (JAR)

[Véase además (hija menor al tiempo sentencia y mayor al de la inscripción) R.#48, de 11 enero]

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37.** PARTICIÓN TRAS VENTA DE UN DERECHO HEREDITARIO Y RETRACTO DE COHEREDEROS SIN COMPARECER LA VENDEDORA

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto: Se plantea si habiendo vendido una de las coherederas el pleno dominio de los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de sus padres a un tercero, y habiendo ejercitado los otros herederos su derecho de retracto es necesario que en el otorgamiento de la partición comparezca aquella.

La registradora considera que sí pues la venta de su cuota hereditaria trasfiere al adquirente el contenido económico de la posición sucesoria del vendedor, pero no la cualidad de heredero.

El recurrente entiende que no, pues se puede enajenar la cuota y el derecho que a un heredero corresponde en la herencia; como consecuencia de esa venta o cesión, entra en juego el retracto de coherederos y se produce una subrogación de los retrayentes en la posición del heredero que había vendido o cedido su porción en la herencia.

La DGRN estima el recurso:

1. a) El 399 CC permite al condueño o al coheredero enajenar, ceder y gravar e incluso sustituir a otro en el aprovechamiento de su derecho, salvo que se tratare de derechos personales.
2. b) Hay que distinguir entre la naturaleza del derecho hereditario antes de haber sido aceptada la herencia (derecho personalísimo que se atribuye al heredero para adquirirla mediante la aceptación); y después de la aceptación (derecho que corresponde a cada uno de los coherederos sobre la universalidad de los bienes y derechos de la herencia).
3. c) Conforme al 1067 CC, mientras la herencia permanezca indivisa, «si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador…».
4. d) Según el 1000 CC, “se entiende aceptada la herencia cuando un heredero vende, cede o dona su derecho a un extraño”, por lo que hay que concluir que la heredera que vendió su derecho aceptó con este acto la herencia. En consecuencia, entró en juego el derecho de retracto del art. 1067 que fue ejercitado por los otros coherederos que se subrogaron en lugar del comprador, y por lo tanto en la posición de esa heredera, y ahora en la partición de la herencia, su representación está subsumida en la comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos. (JCC)

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42.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA HABIENDO FALLECIDO EL VENDEDOR. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Hechos: Se eleva a público un contrato privado de compraventa de la mitad indivisa de un inmueble, que había sido formalizado por A en favor de B. Fallecido el vendedor A, dicha escritura de elevación a público, se otorga por el comprador B, y sólo por C, como heredera única del vendedor (pero sin la intervención del legitimario D), quedando protocolizados además los certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades, así como copia del testamento de A, en el que manifiesta estar separado y tener dos hijos: C (compareciente) a la que el causante había instituido heredera, y D, al que le deja sólo su legítima estricta y que no comparece en la escritura de elevación a público del documento privado.

Registrador: Suspende la inscripción de dicha escritura de elevación a público de documento privado, por entender que “no queda acreditado que los únicos interesados que deban dar su consentimiento para la elevación a público del documento privado sean los dos comparecientes, o sea el B comprador y C heredera del vendedor (habiéndose omitido la intervención del legitimario D).

Recurrente: Mantiene que, en base a los artículos 661 del cc (“los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”) y el 1257 cc (“los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo el caso de que los derechos y obligaciones no sean transmisibles, por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley”), es solamente a los herederos del causante a los que afectan las obligaciones que subsisten al fallecimiento de éste, los que deben concurrir. Por tanto, es la heredera C, la única que debe comparecer en la escritura de elevación a documento público del documento privado, no siendo precisa pues la intervención del legatario y legitimario D.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina: El objeto de la controversia se limita a determinar si, como consecuencia del fallecimiento del vendedor A y además del comprador B, debe comparecer para su elevación a documento público, sólo la hija C heredera universal de éste o además el hijo legitimario y legatario D.

La DG parte del principio, que ha manifestado en otras ocasiones, de que dada la naturaleza de la legítima en nuestro Derecho como pars bonorum, se hace imprescindible la concurrencia del legitimario, para la adjudicación y partición de herencia, a falta de persona que designe el testador para la liquidación y partición de su herencia. De ahí que siendo la legítima “pars bonorum” sea precisa la intervención de dicho legitimario, en la formación del inventario de bienes, en el avalúo y en el cálculo de la legítima, para preservar la intangibilidad de ésta, RS 17 octubre 2017). Por tanto, debe confirmarse la calificación recurrida, resultando pues necesaria la concurrencia del legitimario para elevar a público el previo documento privado de compraventa. Se desestima pues el recurso y se acepta la calificación registral. (JLN)

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45.*** COMPRAVENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. NOTA POSTERIOR EN LA ESCRITURA SOBRE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de nueve fincas con el precio totalmente aplazado pactándose una condición suspensiva respecto de siete de ellas. La escritura se presenta a inscripción un año después con una nota del notario autorizante indicativa de que la compraventa quedó resuelta por incumplimiento de la condición suspensiva.

El registrador deniega la inscripción, además de por otros defectos por haber títulos pendientes de despacho, porque según la nota existente en dicha escritura al final de la copia dicha compraventa ha quedado resuelta.

El interesado recurre y alega que el supuesto incumplimiento ha debido de ser declarado por un acto unilateral de la parte vendedora, en contra de lo pactado en la escritura, y que en todo caso afectaría a siete fincas y no a las dos restantes objeto de venta, respecto de las que no existía dicha condición suspensiva.

La DGRN desestima el recurso. Señala en primer lugar que la manifestación del recurrente del carácter unilateral de la resolución no se acredita y da prevalencia a la nota de la escritura presentada. Sin embargo, no considera insubsanable el defecto, pues admite que se pueda desvirtuar la nota aportando la escritura que motivó dicha nota para calificar si la resolución fue unilateral y se ajustó o no a lo pactado, y si esa resolución afecta a todas las fincas o a alguna de ellas.

Aprovecha también la DGRN para declarar que el pacto de reserva de dominio es posible respecto de inmuebles, pues, aunque sólo esté regulado respecto de bienes muebles ha sido admitido también para inmuebles por la jurisprudencia.

En virtud de este pacto el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, lo que supone una derogación convencional del artículo 609 del CC en relación con los artículos 1461 y concordantes, pues, aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad. El pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce “ipso iure” la transferencia dominical.

El vendedor, pese a conservar el dominio, está limitado por el derecho del comprador y sólo puede disponer de su derecho respetando su posición jurídica como sólo puede ser embargado su derecho en los mismos términos.

El comprador adquiere la posesión de la cosa, pero no adquiere el dominio y no puede enajenarla ni gravarla, estando limitada la acción de sus acreedores a la posición jurídica adquirida.

COMENTARIO. La DGRN había equiparado a efectos prácticos el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria (Resolución de 4 de Diciembre de 2010); sin embargo ahora lo equipara más bien con la condición suspensiva, y efectivamente tiene más fundamento, porque no se transmite el dominio hasta el completo pago, a diferencia de la condición resolutoria en que se transmite el dominio desde el principio, y la falta de pago provoca la resolución del contrato.

Esta nueva consideración tendría que tener su reflejo en la normativa fiscal, pues no olvidemos que el artículo 2.3 del RITP equipara el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria, por lo que tributará por ITP la transmisión y la garantía de la condición resolutoria. Ello es más gravoso que el pacto de condición suspensiva en el que el devengo del impuesto queda en suspenso, diferido hasta el momento del completo pago y además no tributa como garantía (artículo 2.2 del RITP). Hasta que no cambie, por tanto, la normativa fiscal no se usará el pacto de reserva de dominio y se preferirá la condición suspensiva, pues al final la vía elegida dependerá sobre todo de su coste fiscal. (AFS)

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47.*** PARTICIÓN POR CONTADOR-PARTIDOR SIN PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA QUE ORDENÓ LA TESTADORA POR INEXSTENCIA DE DINERO.

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales por contador-partidor y de adición de otra herencia.

Hechos: Esencialmente, la cuestión planteada es ésta: Fallecida determinada causante, teniendo cinco hijos, se formaliza, con la sola intervención del contador-partidor, designado por la misma, con las máximas facultades, una escritura de protocolización de operaciones particionales, sin la intervención de ninguno de los cinco hijos de la causante, a dos de los cuales había instituido herederos, en tanto, a los otros tres, les había legado tan sólo su legítima, la cual les sería satisfecha en dinero metálico.

El contador partidor, dado que había sido facultado por la causante con las más amplias facultades, incluso entrega de legados, al no haber metálico en la herencia, procede a adjudicar a los hijos legitimarios, unas cuotas indivisas sobre determinada finca de la causante, con lo cual considera satisfecha dicha legítima.

Al tiempo de la escritura anterior (aunque, a mi juicio, no tiene trascendencia para el caso que nos ocupa), se formaliza otra escritura de adición de herencia del cónyuge de la causante, en la que concurren el contador partidor y los dos hijos herederos, no haciéndolo los otros tres hijos legitimarios, a quienes la testadora les había legado la legítima, pagadera en metálico, uno de los cuales, además, había fallecido, sin aceptar ni repudiar, con lo que había pasado a los suyos el mismo derecho que el finado tenía.

Registrador: Señala como defecto que impide la inscripción, que la decisión tomada por el contador partidor nombrado excede de sus facultades de contar y partir, ya que al no existir metálico en la herencia, debería haber exigido la aprobación por todos los hijos o por el letrado de la administración o por el notario, además las notificaciones que exige el artículo 844 cc (un año desde la apertura de la sucesión para comunicar el pago a los perceptores y otro año para pagarles) no han sido realizadas en plazo, por lo que no podía ser admitida dicha opción de pago en metálico, además no se acompaña la justificación de la condición de heredera del legitimario post-muerto.

Recurrente: Alega que, aunque se ordenó, por la causante, el pago de la legítima en metálico no había dinero en la misma para satisfacer los legados legitimarios, por lo que no se puede obligar a los herederos a pagar con dinero extra-hereditario, ni se puede ordenar la venta de los bienes de la herencia para pagar las legítimas, ya que esto podría ser un perjuicio para tales herederos. Y que ni los herederos han ejercitado la facultad de pago en metálico, ni lo han hecho en plazo legal, ni el contador estaba facultado por la testadora para hacerlo, por lo que se ha llevado a cabo la partición en forma ordinaria, no siendo necesario, en este caso, ni la confirmación de los otros hijos, ni del notario o letrado de la administración, ya que no se ha ejercitado la facultad de pago en metálico de los artículos 841 y ss. del Cc. Además, los herederos han comparecido tan sólo a efecto de la adición de la otra herencia.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina: Acepta que no queda claro en el testamento que se haya conferido al contador la facultad para pago de la legítima, necesariamente, en metálico, ni concurren los requisitos para ello, y en todo caso es igual, pues se reconoce que no se han cumplido los requisitos de los artículos 841 y ss. del c.c. Por tanto, no siendo posible aplicar el supuesto anterior de pago de la legítima en metálico, el contador se ha acogido a la partición ordinaria que se recoge en los arts 1057 a 1063 del Cc., con lo que tampoco sería necesaria la aprobación del letrado de la Administración ni del notario (art. 843 del Cc.). En consecuencia, estamos ante una partición hecha por el contador en los términos ordinarios del artículo 1057 y ss. Cc. Al no existir metálico en la herencia, el contador paga la legítima con adjudicación de bienes hereditarios a dichos legitimarios, y ello puede hacerse porque la legítima es una pars bonorum, por lo que puede ser abonada en bienes de la herencia y los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios.

El artículo 841 Cc. supone una excepción que permite conmutar su cuota por un caudal en efectivo metálico, pero aquí, el contador ha optado por el pago de la legítima en bienes de la herencia. Pese a lo indica el registrador de que la orden de la testadora debe cumplirse, aun cuando no haya metálico en la herencia, y así lo ha admitido el TS en Sentencia del TS 22 octubre 2012, lo cierto es que a diferencia del 1056 y pese al tenor literal del art. 841 cc, y aunque cabe pagar la legítima en metálico extra hereditario, ello no implica que se haya de llevar a cabo forzosamente de esta forma: es decir es una facultad y no una obligación de los herederos.

Por tanto, el contador, después de calcular las legítimas de los legitimarios, no procede al pago de la legítima en metálico, ya que éste no existe en la herencia, adjudicando en cambio, cuotas indivisas de un bien inmueble a tales legitimarios, con lo que el contador no se limita a contar y partir, sino que opta por llevar a cabo una partición ordinaria, manteniendo la naturaleza de la legítima como pars bonorum, y esta partición, en forma ordinaria, que lleva a cabo el contador, no precisa de la intervención de los herederos ni de los legitimarios.

Respecto de la cuestión de que si a falta de dinero en el caudal hereditario, es obligatorio realizar el pago con dinero extra-hereditario, la respuesta es negativa, ya que no nos encontramos ante una empresa familiar, ni se ha utilizado la facultad de pago de la legítima en metálico y el contador no ha sido autorizado por la causante para la venta de los bienes de la herencia, e incluso aunque estuviere autorizado para ello, sería necesario para ello el consentimiento de los legitimarios afectados.

Por tanto, se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

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48.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA PERSONA A CUYO FAVOR HA DE INSCRIBIRSE, Y DE LA FINCA

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 24 a inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar. 

– HECHOS: En una sentencia de separación se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija (entonces) menor de edad (hoy ya mayor) sin especificarse su nombre, apellidos y edad, y sin identificar ni reseñar los datos de la vivienda.

Posteriormente se liquida judicialmente la sociedad de gananciales, pero sin que en el Decreto judicial tampoco conste ninguno de estos datos.

Se aporta posterior Diligencia de Ordenación, pero NO firmada por el Secretario, identificando cuál era la vivienda familiar;

Se acompaña fotocopia del libro de familia para acreditar la identidad de la hija.

– La REGISTRADORA, evidentemente suspende la inscripción, ex Ppio de Especialidad y Determinación (arts 9 LH y 51 RH), por no expresarse las circunstancias identificativas del sujeto y del objeto del derecho, ni acreditarse fehacientemente (la Diligencia no está firmada y una fotocopia carece de autenticidad);

 – La INTERESADA recurre alegando que el matrimonio tenía una única finca y una única hija cuyas circunstancias podrían deducirse de todo el expediente conjunto.

 – La DGRN desestima lógicamente el recurso y confirma la calificación:

 – En un sistema registral de folio real es indispensable identificar plenamente la finca objeto de la inscripción, y hacerlo con documentos que reúnan los requisitos de autenticidad del Art 3 LH (que no se cumplen en un documento no firmado);

 – Y lo mismo cabe decir de la acreditación, por mera fotocopia del libro de familia, de la identidad y edad de la titular del derecho a inscribir. 

 – Añade además la Dirección General, que la edad es asimismo fundamental en la inscripción del Derecho de Uso derivado de la separación/divorcio, por su peculiar naturaleza de derecho familiar limitativo del dominio, que exige determinar la edad del titular, y como recuerda la anterior Res nº#36 [27 de diciembre de 2017], si la hija titular es menor de edad, no es necesario fijar una duración determinada del derecho; y en cambio sí, si es mayor de edad. En el caso concreto, la hija era menor al tiempo de la sentencia y mayor al de la inscripción, por lo que entiende nuestro Centro Directivo, que el derecho de uso sigue subsistente mientras no conste una renuncia expresa de la interesada (ACM).

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56.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. USO EXCLUSIVO DE LA AZOTEA. ACTOS COLECTIVOS Y ACTOS QUE PRECISAN CONSENTIMIENTO EXPRESO. CUANDO SE NECESITA UNANIMIDAD. 

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad.

Hechos: Una Finca, consistente en un edificio de cuatro plantas y sótano, fue objeto de división horizontal constituyéndose ocho elementos privativos destinados a local. En concreto, al elemento calificado con el número dos, finca registral 43.986, se le asignó un anejo consistente en «el uso exclusivo de la azotea del edificio, con una superficie de doscientos treinta y siete metros cuadrados y que linda (…)». El local ha sido dado por el propietario en arrendamiento financiero a determinada sociedad mercantil. (**SL)

Se celebra Junta de la comunidad de propietarios, figurando como un punto del orden del día la «propuesta del Sr. Presidente para la modificación del Título Constitutivo para la creación de un servicio de interés general consistente en la creación de cuartos de archivo en la azotea del edificio que, por su extensión, se adjunta en documento anexo a la presente convocatoria». De acuerdo con dicho anexo, la propuesta consistía, sintéticamente, en que el propietario de la finca, elemento 2, cediera a título gratuito en favor de los titulares de seis de los ocho locales en que se dividió el edificio, el uso exclusivo que le correspondía sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, para ulteriormente destinarlo a la colocación de cuartos para el archivo y otros usos similares de cada oficina o local del edificio, asignando a cada propietario del inmueble el uso exclusivo de un espacio delimitado de la azotea a su entero cargo, riesgo y coste, según se detalla en un plano adjunto.

De acuerdo con la certificación incorporada, de los propietarios que asistieron, presentes o representados (titulares del 60,52% de la totalidad de las cuotas de participación) se obtuvo el voto favorable de tres de ellos (titulares del 40,23% del total de las cuotas) y el voto en contra de uno (titular del 20,29% del total de las cuotas), se acordó la cesión gratuita a favor de la Comunidad del uso exclusivo que el propietario de la finca 2 tiene sobre la azotea, modificando el Título Constitutivo de acuerdo a lo especificado en el artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Este acuerdo fue notificado a la sociedad limitada, arrendataria financiera, a quien la certificación conceptúa de propietario ausente, la cual no mostró su discrepancia en el plazo de treinta días naturales por ningún medio reconocido en Derecho. Los acuerdos fueron elevados a público.

El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento unánime e individualizado de todos los propietarios en documento público, al tener este acuerdo el carácter de acto que afecta al contenido esencial del derecho de dominio y no de acto colectivo y porque, aun cuando se tratase de un supuesto en el que se exigiera la mayoría prevista por el artículo 17.3 de la LPH, tal mayoría no se ha obtenido pues no se pueden computar como votos favorables los de los ausentes a la junta, de conformidad con el artículo 17.8 y por no constar el consentimiento expreso del titular del elemento privativo a cuyo favor consta inscrito como anejo el derecho de uso exclusivo de la azotea (art. 82LH).

El recurrente alega que la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo es la prevista en el artículo 17.3 de la LPH por cuanto la utilización de la cubierta se prevé en provecho de todos los propietarios sin exclusión alguna y que el consentimiento del titular de elemento número dos de la división horizontal no es necesario porque al titular sólo le corresponde el uso, pero la titularidad sigue siendo de la comunidad, a la que corresponden los derechos de administración y disposición sobre esa zona; y porque la atribución de tal uso exclusivo al propietario del elemento número dos es nulo por ser tal cláusula contraria a la ley, dado que la cubierta es un elemento común por naturaleza y además, por ser la misma abusiva conforme a los artículos 10, 82 y siguientes de la Ley de los Consumidores y Usuarios.

 La DGRN resuelve:

1º.- Recuerda, como ha puesto de relieve en varias ocasiones (resoluciones de 31 de marzo de 2005 o 5 de julio de 2016), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. Es perfectamente posible configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, dentro de la libertad de los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (vid artículo 53, regla «b», del Real Decreto 1093/1997)

2º.- Reitera, como señaló en su Resolución de 19 de abril de 2007 (y ha reiterado en otras), que el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo segundo, de la LPH); y, por otro lado, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil). La LPH no reconoce a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (R de 15 de junio de 1973).

3º.- Como consecuencia de lo anterior, se atribuye a la Junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (arts. 14 y 17 de la LPH), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad) sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la LPH, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el TS ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (artículos 10 y 17).

4º.- Para decidir si un acuerdo como el debatido en el presente recurso entra o no en el ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma, cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2017), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta, artículo 19 de la LPH, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 3, 10 y 17 de la LPH y último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la LPH), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

Aceptada la citada doctrina, la cuestión se reduce a determinar si en este caso se trata de uno u otro supuesto. Atendiendo a las consideraciones anteriores, el acuerdo adoptado, en la forma antes expuesta, NO cumple las exigencias de la LPH, según la interpretación de la Dirección General:

A) Es necesario que el acuerdo se adopte por unanimidad. Es cierto que de conformidad con el artículo 17.3 de la LPH «el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación». Ahora bien, tal precepto no resulta de aplicación en el presente caso. La azotea es un elemento común por naturaleza del edificio, sin que el hecho de haber sido atribuido su uso con carácter exclusivo al titular de uno de los elementos privativos altere o modifique en modo alguno su condición de elemento común y toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos de conformidad con el artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Aunque la exigencia de la unanimidad se ha ido superando tanto en el ámbito jurisprudencial, en supuestos concretos de abuso patente, como en el legislativo, con reformas puntuales como la más reciente, la Ley 8/2013, de 26 de junio, no ha desaparecido, exigiéndose cuando se trata de cambiar la configuración, constitución o normas esenciales del inmueble (STS de 16 de julio de 2009 y 13 de mayo de 2016). La supresión de un derecho de uso exclusivo que como anejo de determinado elemento privativo se describía en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal implica una modificación del título constitutivo que presupone el acuerdo unánime de todos los propietarios (cfr. artículos 3, 5 y 17 de la LPH).

B) En segundo lugar, y aunque la determinación de si un servicio puede ser o no considerado como de interés general ha de realizarse de forma casuística, teniendo en cuenta los criterios interpretativos sentados por el TS (S de 9 de octubre de 2008), no se puede calificar de interés general el establecimiento de servicios como el de la creación de cuartos-archivo o trasteros en provecho únicamente de ciertos propietarios, pues solo se prevé la creación de seis cuartos, cuyo uso es atribuido únicamente a los titulares de seis de los ocho elementos privativos en que se divide horizontalmente el inmueble.

El acuerdo adoptado no entra en el supuesto de hecho del artículo 17.3 de la LPH, sino en el del apartado 6 del mismo precepto que exige unanimidad. Tal unanimidad no existe en el presente caso por cuanto uno de los propietarios asistentes a la junta, representante del 20,29% del total de las cuotas de participación, votó expresamente en contra del acuerdo.

C) Pero, además, debe tenerse en cuenta que la creación de trasteros sobre la azotea del edificio implica, en última instancia, el establecimiento de una vinculación «ob rem» entre aquéllos y los titulares de los elementos privativos originarios, lo que, a su vez, afecta al derecho de dominio de cada uno de los propietarios, requiriéndose por tanto el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal)-

D) Por último, es requisito ineludible el consentimiento del titular del derecho de uso exclusivo de la azotea. Quedan excluidos de la competencia de la Junta los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio) y también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria (como serían los que directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo). La LPH preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. (vid, artículo 17.4 último párrafo y artículo 18.1.c de la LPH). (IES)

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60.** HERENCIA. ACREDITADO QUE EL HEREDERO FALLECIDO NO OTORGÓ TESTAMENTO, DEBE ACOMPAÑARSE O TESTIMONIARSE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 1 a la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de protocolización de cuaderno particional por el contador-partidor, el cónyuge viudo y uno de los coherederos. Se hace constar que el otro heredero instituido por el testador falleció después de éste y que son herederas de aquél, por derecho de transmisión, sus dos hijas cuyas circunstancias personales se expresan, a quienes también se les adjudican determinados bienes. El notario autorizante de la escritura hace constar en ella que se le exhiben los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del heredero transmitente, cuya fotocopia concordante con sus originales queda protocolizada, y advierte sobre la necesidad de acompañar a dicha escritura la declaración de herederos abintestato de dicho heredero. En igual sentido, el registrador suspende la inscripción solicitada porque falta acompañar el acta de declaración de herederos que acredite la descendencia del hijo del causante inicial fallecido.

Resolución.

Confirma la calificación registral porque no se acredita el título sucesorio, como exige el artículo 16 de la Ley Hipotecaria.

Se reitera el criterio de la Resolución de 12 de noviembre de 2011: frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017). (JAR)

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61.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de cancelación de hipotecas en la que la entidad acreedora declara que, a pesar de no haberse devuelto la totalidad de lo debido, accede y otorga la cancelación a solicitud de la parte prestataria.

La calificación registral opone a la inscripción que (I) no se expresa la causa onerosa o gratuita de la cancelación ni se desglosa el importe reintegrado por cada uno de los préstamos garantizados con las hipotecas que se cancelan. (ii) Y que, dado que la sociedad deudora se encuentra en situación de concurso, no se expresan las vicisitudes del crédito.

Planteamiento.

Se resuelve sobre el alcance que ha de darse a la exigencia de causa para practicar la cancelación de una hipoteca, cuando el acreedor declara que el préstamo garantizado no se le ha devuelto íntegramente.

Resolución.

Estima el recurso y revoca la calificación en base a las siguientes consideraciones:

I SOBRE LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE LA CANCELACIÓN: Es cierto que el art. 82 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado sistemáticamente y de acuerdo con nuestro sistema civil causalista, que en su proyección registral impide la cancelación de la hipoteca por el mero consentimiento formal.

 Ahora bien (…) cuando el titular del derecho real de hipoteca no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí sólo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación de la hipoteca conforme a los artículos 2.2.º y 79 de la Ley Hipotecaria.

II CANCELACION A PESAR DE LA SUBSISTENCIA DEL CRÉDITO GARANTIZADO: “… Renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca, son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes» …”.

Conclusión: La cancelación de la hipoteca se basa en la renuncia del acreedor al derecho real de hipoteca, siendo irrelevante lo que ocurra respecto de los créditos pendientes de pago que pierden la garantía hipotecaria. (JAR)

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62. ⇒⇒⇒ SUCESIÓN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO DEL TRANSMITENTE. DOCTRINA CLÁSICA Y MODERNA. Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aceptación y partición de herencia.

Supuesto de hecho.

Fallece el primer causante que instituye herederos universales a sus dos hijos, A y B. El hijo B fallece posteriormente sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su padre y tras haber otorgado testamento abierto, en el que nombra heredera universal a una hija y lega la legítima estricta a su otro hijo. Posteriormente, se otorga escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante por el heredero A y la heredera transmisaria del heredero B, y sin intervención del legatario legitimario del heredero B.

Se discute si debe intervenir en la escritura de aceptación y partición de la herencia del primer causante el legatario legitimario del hijo transmitente.

Planteamiento.

Resolución de indudable importancia porque precisa el alcance práctico de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y fija el alcance del derecho de transmisión (art. 1006 CC), con especial incidencia en la labor de notarios y registradores al autorizar e inscribir escrituras de aceptación y partición de herencia.

Resolución.

Desestima el recurso y confirma la calificación registral al exigir la intervención en la partición de la herencia del primer causante del legatario legitimario del transmitente:

I ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE:

1. El derecho de transmisión se refiere únicamente al derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante: sólo el llamado como heredero (testamentario o ex lege) a la herencia del transmitente puede aceptar o repudiar la herencia del primer causante (lógicamente tras haber aceptado la herencia del transmitente).
2. Referido el derecho de transmisión a la aceptación o repudiación de la herencia, la unidad de la sucesión postulada por el Tribunal Supremo implica que sólo deben intervenir en la aceptación de la herencia del primer causante sus herederos y los herederos del heredero transmitente.
3. Consecuentemente con lo expuesto, será el heredero del transmitente quien forme parte de la comunidad hereditaria resultante de la aceptación de la herencia del primer causante.

II PARTICIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE.

1. Los bienes procedentes de la herencia del causante deben ser incluidos en la herencia del transmitente. La conclusión contraria resultaría de todo punto inaceptable, ya que implicaría una sucesión independiente, ajena a las normas de la legítima y de la voluntad del testador como ley que ha de regir la sucesión.
2. Cualquier operación tendente a la partición de la herencia del primer causante, a la que esté llamado el transmitente, debe ser otorgada también por los legitimarios del transmitente, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas impuestas por el sistema de legítimas.

Conclusiones:

I Lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del art. 1006 CC es el «ius delacionis», que sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

1. ¿A quién corresponde aceptar (repudiar) la herencia del primer causante?: al heredero del transmitente.
2. ¿Han de intervenir en la aceptación (repudiación) de la herencia del primer causante quienes no sean herederos del transmitente, aunque sean sus legitimarios? NO.
3. ¿Forman parte de la comunidad hereditaria del primer causante los legitimarios del transmitente que no sean sus herederos? NO.

II Los legitimarios del transmitente deben intervenir (sean o no herederos) en la partición de la herencia del primer causante, pues el heredero del transmitente queda sujeto a las limitaciones impuestas por la intangibilidad de las legítimas.

La argumentación gira sustancialmente en torno a la interpretación sistemática del Código Civil, concretamente al régimen imperativo del sistema legitimario. (JAR)

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Ver opinión crítica de Fernando José Rivero Sánchez-Covisa.

RESOLUCIONES MERCANTIL

8, 9 Y 10.*** PODER RECÍPROCO CONDICIONADO QUE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SE CONFIEREN A SÍ MISMOS PARA ACTUAR SOLIDARIAMENTE.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder que dos administradores mancomunados se confieren recíprocamente con carácter solidario, pero sujeto a los siguientes condicionamientos:

— Que el poder será efectivo “en el momento que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente” debidamente acreditada la incapacidad con certificado médico oficial.

— Que “la duración del poder será de un año o hasta que la junta general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz”.

El registrador estima que el poder no es inscribible pues “no cabe condicionar la entrada en vigor del poder y su eficacia frente a terceros, a circunstancias extra registrales (artículos 6, 9 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

El interesado recurre y alega que el mandato puede darse forma condicionada, que el art. 1732 del CC admite el poder para caso de incapacidad del mandante, que su fundamento está en su propia naturaleza y que el poder, tal y como se ha configurado, deriva de un protocolo familiar.

Doctrina: La DG estima el recurso considerando inscribible el poder.

Comienza la DG ponderando los inconvenientes que presenta una administración mancomunada en caso de muerte, renuncia, incapacitación o la inhabilitación de cualquiera de los administradores.

Para su solución añade que lo “lo más sencillo es el nombramiento de administradores suplentes por la junta general”.

Pero cuando no existen suplentes, “es relativamente frecuente que la sociedad, representada por los propios administradores mancomunados, confiera poder a los mismos a fin de que, de producirse la «acefalia» … el administrador que permanezca apto en el cargo” pueda actuar como representante voluntario “impidiendo así la paralización de la actividad a la que esa sociedad se dedique”.

Considera que la “representación es obra de la voluntad del representado” y que en “un mundo jurídico regido por el principio de autonomía de la voluntad, quien confiere el poder puede determinar el contenido del mismo y puede también modular el apoderamiento que contiene del modo que tenga por conveniente”.

Por ello concluye son admisibles los poderes sometidos a condición suspensiva y resolutoria o a término inicial o final.

No obstante, tal y como se ha configurado el poder de que se trata se plantean al menos “dos problemas de interpretación: el primero, es el relativo a las hipótesis de enfermedad (física) temporal; y el segundo, el problema del «dies a quo» para el cómputo del plazo de un año de duración del apoderamiento”.

Sobre el primer problema para la DG “la exégesis de la cláusula en la que se delimita la vigencia del poder permite dos interpretaciones alternativas: según una primera interpretación -o de la cláusula aisladamente considerada-, si la «incapacidad» física fuera transitoria, ese certificado médico podía acreditar que, en la fecha de expedición, el administrador mancomunado no estaría en condiciones de ocuparse de la gestión social, y podría también contener un pronóstico de la duración de esa situación anómala, pero, cuando la «incapacidad» finalizara, finalizaría también el apoderamiento. Según la segunda interpretación -que podríamos calificar de sistemática, por analizar conjuntamente el párrafo de vigencia y el párrafo de duración del poder-, activado el apoderamiento, éste tendría la duración de un año o duraría hasta que la junta general ordinaria nombrara un «nuevo órgano de administración», con independencia de que, durante ese tiempo, la «incapacidad» física desapareciera”

“Respecto del segundo problema, ya se ha señalado que la duración del poder se configura con una doble técnica: o bien la duración fija de un año, o bien la duración variable que transcurre entre el acaecimiento de la «incapacidad» y el acuerdo de la siguiente junta general ordinaria para nombrar administrador. Si se optara por la interpretación sistemática, para determinar el día inicial de la vigencia del apoderamiento habría que estar a un certificado médico que especificara cuál ha sido efectivamente ese día”.

No obstante estima que estos problemas interpretativos, que derivan de la forma de redacción de la cláusula cuestionada, “no pueden, sin más, llevar a confirmar la calificación impugnada en los términos en que ha sido formulada (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), pues no existe norma que impida hacer depender la eficacia del apoderamiento de circunstancias como las contempladas en el presente caso por el mero hecho de que éstas sean extra registrales”. Es decir que, para el CD, la cláusula debatida es compatible “con los límites generales a la autonomía de la voluntad” y no contradice los principios configuradores de la misma.

Comentario: La DG, en esta resolución y pese a los problemas que detecta en la interpretación de la entrada en vigor del poder, prefiere declarar su inscribibilidad pues denegarla hubiera sido cerrar las puertas a la solución de los problemas que en las sociedades de pocos socios y estrictamente familiares se plantean en el caso de que uno de los administradores mancomunados no pueda, por la causa que sea, desarrollar debidamente sus funciones.

Por ello pese a la flexibilidad mostrada por la DG la resolución pone de relieve los problemas que un poder concebido en dichos términos puede originar y la inseguridad que puede llevar al tráfico mercantil en el que intervenga la sociedad.

Por consiguiente, lo aconsejable es que cuando se otorguen este tipo de poderes, se dejen lo más claro posible cuáles son las condiciones que determinan su vigencia regulando con detalle las diversas circunstancias que deben tenerse en cuenta según ocurran o no determinados acontecimientos.

Y a la hora de calificar estos poderes, si estimamos que las dudas que surgen en su interpretación son de tal naturaleza que hace tremendamente insegura la inscripción del poder, habrá que calificar poniendo de relieve esas dudas y no basando la calificación en que los condicionamientos a que se sujeta el poder son extra registrales pues ello será así en la mayoría de los casos.

Ni que decir tiene que a la hora de publicar estos especiales poderes en el Borme debemos recoger en otros actos sociales y en la vigencia del poder, de la forma más completa posible, los condicionamientos a que el poder se sujeta para evitar confusiones a los terceros que tengan relaciones mercantiles con la sociedad. JAGV.

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9. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

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10. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

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 35.*** AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. SOCIEDAD PROFESIONAL.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir determinadas decisiones de socio único de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad unipersonal. Se dice que los créditos son vencidos, líquidos y exigibles.

En cuanto al origen de los créditos provienen de dos cesiones de créditos de terceros y de un crédito adicional.

En cuanto a la fecha en que fueron contraídos los créditos que se ceden al socio único y que dan origen al aumento se cita sólo el año en que se originaron.

Finalmente resulta que la sociedad tiene por objeto “Telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones”.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

Uno, porque considera que la sociedad es profesional y por tanto se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho por falta de adaptación a su ley reguladora (DT1ª Ley 2/2007), y

Dos, porque deben aportarse las escrituras de cesión de créditos, debidamente liquidadas, de fecha 22 de mayo de 2017, en las que deben constar la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, ya que la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos no puede ser tenida por fecha cierta de los créditos que se compensan. Artículos 1526 Código Civil, 86.1 y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y Resolución D.G.R.N. de 19/01/2012.

El interesado recurre y previa negación de que su sociedad sea profesional dice que las cesiones de crédito no están sujetas a forma pública “siendo innecesaria la liquidación de las mismas” y por supuesto la presentación de escritura alguna.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y en cuanto al segundo lo confirma, pero sólo en cuanto a que es necesario que conste la fecha completa de los créditos que se compensan.

El primer defecto es revocado pues como con acierto dice la DG la sociedad “no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, sino que su objeto son las telecomunicaciones y según “el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación”.

En cuanto a la necesidad de que conste la fecha concreta de los créditos confirma el criterio del registrador pues todo aumento exige “la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social”.

Y añade la DG, que dado que falta “la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil” la “novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables”.

Finalmente rechaza la exigencia “de que se aporten las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas” pues debe “tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cuál es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado”. En definitiva, para nuestro CD sólo son exigibles “aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto revoca, creemos que, por primera vez, el defecto relativo a que la sociedad es profesional y por tanto se ha disuelto de pleno derecho.

Sin duda la revocación está relacionada con la circunstancia de que el registrador en su nota no dice que haya disuelto la sociedad y cancelados todos sus asientos sino simplemente que la sociedad “está incursa en causa de disolución…”. Nos parece una decisión acertada la del registrador, pues con ella se evitan los perjuicios que se pueden ocasionar a la sociedad si la misma es efectivamente disuelta, pues si fuera así ya sólo sería posible su reactivación o liquidación.

No obstante, quizás la DG en esta su resolución quizás debiera haber dado un paso más y aprovechar para indicar que el elemento subjetivo y de relación con los terceros que supone toda sociedad verdaderamente profesional no es en principio calificable por el registrador. No obstante, también debemos reconocer que la DG está muy condicionada por la sentencia el TS de 18 de julio de 2012, aunque también debemos hacer notar que la DG sí ha señalado en sus últimas resoluciones sobre este problema la “prudencia” con que debe actuar el registrador a la hora de calificar una sociedad como profesional y disolverla pues sólo en caso de que así resulte claramente del registro o de otros elementos, en principio no debe proceder a su disolución.

Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues en base a la misma también vemos cómo es posible calificar, sólo por la forma en que se haya redactado el objeto, si la sociedad es o no profesional.

En cuanto al segundo problema es claro. La fecha en que fueron contraídos los créditos que se compensan es un dato fundamental para su debida identificación. La única duda es si había existido novación real de esos créditos al hacer la cesión en cuyo caso la fecha sería la de la cesión. La DG dice que esa novación debe ser expresa y por tanto la fecha que identifica al crédito debe ser aquella en que el mismo fue contraído.
Ahora bien, lo que también deja claro la resolución es que el registrador no puede exigir ningún documento en que consten los créditos, ni preocuparse de si están o no liquidados. Sólo puede exigir aquello que sea contenido de la inscripción según la LSC o el RRM. (JAGV)

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38.** ESTATUTOS SL. EMISIÓN DE VOTO A DISTANCIA ANTICIPADO. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA.

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si son o no inscribibles las siguientes cláusulas estatutarias en la constitución de una sociedad limitada:

1ª. Emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales de socios»: Los socios podrán emitir su voto sobre las propuestas contenidas en el Orden del Día de la convocatoria de una Junta general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el escrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en el Orden del Día de la Junta de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área de socios dentro de la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el socio mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico o electrónico firmado por el socio. El voto anticipado deberá recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el voto anticipado emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal o telemática del socio en la Junta».

2ª. Respecto de la constitución de la junta general, se dispone que «formada la lista de asistentes, el presidente de la Junta, si así procede, la declarará válidamente constituida y determinará si ésta puede entrar en la consideración de todos los asuntos incluidos en el orden del día. Asimismo, someterá a la junta, si fuera el caso, la autorización para la presencia en la misma de otras personas.

3ª. Con relación al órgano de administración, establece lo siguiente: «(…) Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General, la sociedad podrá adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración: (…) c) Dos administradores conjuntos, quienes ejercerán mancomunadamente las facultades de administración y representación. d) Entre dos y cinco administradores conjuntos y cuyo número se determinará en Junta de Socios, a quienes corresponden las facultades de administración y representación de la sociedad, para que sean ejercitadas mancomunadamente al menos por dos cualesquiera de ellos»;

4ª. Sobre el voto anticipado a distancia en el consejo de administración se dispone: Será válido el voto a distancia expresado por un consejero en relación con una reunión del Consejo de Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el consejero mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. El depósito deberá realizarse con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de mínimo de 24 horas a la hora fijada para el comienzo de la reunión. Transcurrido el mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión».

5ª. Finalmente en la escritura se dispone que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador pone los siguientes obstáculos a la inscripción de dichas cláusulas:

1ª. Se contempla el voto a distancia anticipado, que tan solo está previsto para las sociedades anónimas cotizadas, en concreto en el artículo 521 LSC, … Asimismo, se contradice el carácter deliberante de la junta. En efecto, la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto. …Defecto de carácter denegatorio.

2ª. Se deja al arbitrio del Presidente de la Junta que se tengan en consideración todos los asuntos incluidos en el orden del día, pues no se señala causa alguna para decidir en su caso la no consideración, sin que tal competencia tenga su base en precepto alguno y correspondiendo fijar al órgano convocante tales puntos del orden del día. Artículo 159 y concordantes de la LSC. Por el contrario, corresponde al Presidente no a la Junta, la autorización de las personas que juzguen conveniente y la Junta sólo podrá revocar dicha autorización. Artículo 181 de la LSC. Defecto de carácter denegatorio.

3ª.Se contemplan dos distintas fórmulas de ejercer el poder de representación en caso de administración conjunta resultando tal opción contraria a la concreción en estatutos de tal forma de ejercicio. En efecto a este respecto la RDGRN de 1 de septiembre de 2005 señala que «la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta General, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley (hoy 233-2 de la Ley de Sociedades de Capital) para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador».

4ª. Con respecto al voto a distancia anticipado en relación con el Consejo de Administración, cabe su rechazo en base a los mismos argumentos señalados en el punto relativo a la Junta General, pudiendo dar lugar a reuniones del Consejo en que tal voto anticipado se pudiera ejercer por un número de consejeros tal que hiciera inútil la celebración de la reunión. Defecto de carácter denegatorio.

5ª. Varios artículos de los estatutos contienen las palabras «de Accionistas», lo que no es coherente con la forma social adoptada de Sociedad Limitada.

6ª. No se causaliza la dispensa de la prohibición al administrador para desempeñar las mismas actividades que la sociedad, en los términos que expresa el artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario recurre y dice que el voto anticipado en las juntas de socios fue admitido en la RDGRN de 19 de diciembre de 2012 que consideró plenamente aplicable a las Sociedades Limitadas este artículo, que la junta general de socios es un órgano colegiado, y como tal tiene que formar su voluntad con la conjunción de las voluntades de las personas que la integran, que si el presidente puede declarar (o no) válidamente constituida la junta general de socios, puede asimismo determinar si la junta puede tratar todos los asuntos del Orden del Día o sólo algunos de ellos, que también el voto a distancia es admisible en el consejo, y que si bien hay que causalizar la dispensa no es necesario condicionarla.

Doctrina: Se revocan todos los defectos salvo el señalado bajo el número 5. Respecto del último dice que no es materia de calificación al no ser acuerdo inscribible.

Resumimos las declaraciones de la DG al ser reiteración de otras muchas resoluciones:

1ª. Se estima válida “la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física”.

2ª. También se estima “válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta”.

3ª. Entran en las amplísimas facultades del presidente de la junta “la determinación de aquellos asuntos que, aun cuando figuren en el orden del día, no deban ser objeto de consideración, bien porque –como alega el recurrente– requieran un quórum determinado para ello, o por cualquier otra razón –por ejemplo, la aprobación del acta cuando se trate de junta general con levantamiento de acta notarial de la sesión–“.

4ª. El “hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

5ª. Al consejo y sobre el voto a distancia aplica la misma doctrina que a la junta general.

6ª. Finalmente confirma el defecto relativo al empleo inadecuado de la palabra accionistas pues el registrador no puede sustituirla por la palabra socios como pretende el recurrente.

Comentario: Como hemos apuntado la resolución se limita a reiterar doctrina de la propia DG recogida en otras resoluciones, especialmente en la de 19 de diciembre de 2012.

Solo nos resta indicar que en los estatutos debatidos se recoge con gran detalle toda la materia relativa al voto a distancia, tanto en la junta como en el consejo, por lo que quizás las cláusulas estatutarias cuya inscripción se confirma puedan servir de modelo a otros empresarios que deseen una mayor facilidad en la adopción de acuerdos en el seno de sus sociedades. No creemos que el uso de estas cláusulas deba proscribirse siempre que como en el caso contemplado se regulen debidamente las garantías necesarias para que los acuerdos puedan ser válidamente adoptados. (JAGV)

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OFICINA NOTARIAL: LA PROFESSIO IURIS; LA SUCESIÓN EN EL ESTADO DE NUEVA YORK.

Introducción. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012). La Professio Iuris: Antes de hacer un examen reducido del Derecho Sucesorio en el Estado de Nueva York, hago un extracto muy resumido, de la situación general del tema sucesorio en el Derecho Europeo, tras de la publicación del Reglamento Sucesorio Europeo (UE) 650/2012, que ha entrado en vigor el 17 de agosto de 2015.

   Como dice Antonio Ripoll Soler (“Hacia un nuevo modelo de Planificación Sucesoria Notarial: La Professio Iuris”), esta nueva regulación sucesoria supone el inicio de un viaje hacia un nuevo Dcho. Sucesorio Europeo, aplicable a la transmisión hereditaria que conecta con el principio europeo de la libre circulación de los ciudadanos de la UE. Este nuevo Rto se enfrenta al “reto de dar una respuesta adecuada a los ciudadanos que adquieren una segunda residencia en un país distinto al de su procedencia, bien porque constituyen empresas, generan riqueza en otros países o deciden que el decurso de su vida los lleve allende sus fronteras. La técnica conflictual adoptada, da primacía a la autonomía de la voluntad, basada en el principio de lo que se ha dado en llamar “professio iuris”, definida como “aquella facultad conferida al causante para que, en una disposición por causa de muerte, designe, dentro de ciertos límites, la ley que debe regir, en todo o parte, su sucesión.

  Queda pues, en cierto modo, derogada o mejor aminorada la aplicación del principio de nuestro c.c. art. 9,8 que indica que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”, aunque bien es verdad que, en nuestro Dcho. Interno, y dada la multiplicidad de Comunidades Autónomas, regirá para nuestras sucesiones nacionales, la determinación del principio de aplicación a las mismas de las normas de la llamada “vecindad civil” (artículo 14 del c.c.), aunque igual se podría elegir la norma de la Comunidad Autónoma que se desea aplicar (otra cosa son los impuestos).

  Pues bien, con arreglo al Nuevo Reglamento Comunitario, arts 21 y 22, los dos principios que priman en materia sucesoria y que rigen las herencias son: como norma genérica el de que la sucesión se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, la cual sólo se puede ver desplazada en algún caso por la ley que ofrezca una vinculación más estrecha con dicho causante, pero que ceden (ambas) ante el denominado principio de la professio iuris, ya que dicho causante, puede elegir, como primera ley aplicable a su sucesión, una de las nacionalidades que posea, bien al tiempo de la elección o bien, al tiempo del fallecimiento. No se puede, según los autores, optar por la ley de la residencia habitual del causante, ya que ésta sólo regiría en defecto de disposición testamentaria en que se ejercitara la professio.

  Los dos modelos de disposiciones testamentarias que propone Antonio Ripoll Soler y que creo merece la pena resaltar son:

   1.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad que posea al tiempo de su fallecimiento.

  2.- El testador declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 R(UE) 650/2012 que opta por la ley de la nacionalidad del país*** para el caso de que la posea al tiempo del fallecimiento.

  3.- Y en relación con el Dcho. Patrio, expone otra cláusula: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22R(UE) 650/2012, el testador elige, como ley aplicable a su sucesión, la aragonesa (por ejemplo) con arreglo a la cual ordena y planifica su sucesión en este testamento.

  Los testamentos parciales (el llamado testamento simpliciter). No parece que hoy se pueden admitir los testamentos que en el pasado se otorgaban en Nuestro País, limitados a los bienes que un ciudadano tuviera en España, distinto pues de que era nacional (normalmente Inglaterra), dado que el Reglamento no parece admitir la concurrencia de distintas leyes sucesorias respecto de una misma sucesión. Es el caso más conocido de los testamentos otorgados, por ejemplo, por ciudadanos ingleses en relación con la vivienda o bienes que poseían en España, y que venía a decir: “El presente testamento será aplicable a los bienes, derechos y acciones del testador sitos en territorio español”.

  Por lo demás las normas del Reglamento 650/2012, se aplica a todo tipo de ciudadanos, incluso los nacionales de aquellos países que no lo han ratificado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), siempre que alguno de los ciudadanos de tales países, mantengan bienes en la Unión Europea.

  La planificación sucesoria. Professio Iuris. A Ripoll;  Inmaculada Espiñeira. El Rto Sucesiones Europeo

La Sucesión Hereditaria en la Estado de Nueva York: Estados Unidos consta de cincuenta estados, cada uno de los cuales tiene un manifiesto grado de autonomía en las normas internas. Las leyes relativas a testamentos, trusts y materia sucesoria se encuentran reguladas por cada Estado concreto. Aunque las leyes de cada estado son diferentes, tienen, sin embargo, muchas similitudes, y están generalmente basados en el Commom Law de Inglaterra, excepto Luisiana que se funda en el Código de Napoleón, aunque con cierto acercamiento al Commom Law, tras algún tiempo. Un cierto número de estados ha adoptado, con alguna modificación, el modelo estatutario redactado por el American Law Institute, el Uniform Probate Code 1969, el Uniform Principal and Income Act 2000 y el Uniform Prudent Investor Rule 1922. No obstante, algunos estados como Delaware, Alaska y South Dakota han modernizado sus normas en orden a hacerlas más atractivas para los trusts inter vivos formalizados por no residentes en dichos estados.

  En relación con el Estado de New York sus normas se encuentran codificadas en los Estates, Powers y Trusts (EPTL) y The Surbrrogate’s Court Procedure Act (SCPA). En resumen:

 Capacidad para testar: El testador/a debe tener capacidad suficiente para ello y desde luego tener al menos 18 años.

 Libertad de testar: – El cónyuge sobreviviente de un fallecido tiene derecho a una participación en la herencia de éste, bien de 50,000 dólares (la suma puede haber sido aumentada) o un tercio de su herencia neta. La elección del cónyuge sobreviviente debe ser hecha dentro de los seis meses del “probate” del testamento (legalización de éste) y en otro caso no más tarde de dos años después del fallecimiento del causante.

   Dicha cuota se calcula sobre el bruto de la herencia, incluyendo las propiedades a nombre de aquel, muebles o inmuebles (normalmente conocidas como real property, tangible personal property e intangible personal property) dondequiera que estén situadas, aumentadas por otros elementos, como: una tercera parte de los regalos mortis causa; de aquellos que el causante haya hecho en contemplación a su muerte inminente, entendiendo que serían irrevocables después de la muerte; regalos que excedan de la suma exenta como regalo anual admitido por la Ley Federal (12.000 dólares), por tanto libres de impuestos y que se hayan hecho en el año anterior a su muerte; cuentas conjuntas de dinero, valores u otra propiedad, con el derecho de supervivencia, de modo que al morir el fallecido, la tercera persona y copropietario de la cuenta conjunta se convierta en el único propietario de los activos, o en tenencia conjunta; transferencias de propiedad revocables in aquellos trusts en beneficio de terceros etc.  Este aumento de la herencia se reduce con los gastos de funeral, gastos administrativos y pago de deudas del difunto.

  El cónyuge viudo pierde su derecho a elegir, según lo dicho antes, si existe un decreto de divorcio; un abandono al difunto; negación a apoyar o ayudar al difunto; o cohabita abierta y notoriamente con otra persona o está separado del cónyuge fallecido de conformidad con un decreto judicial de separación.

 Los hijos y otros descendientes del testador no tienen participación en la herencia del testador, aunque éste es libre de incluirlos en su testamento, o tratarlos de forma igualitaria. No existe obligación para el testador de incluirlos o dejarles algo a su muerte en cualquier forma.

Legal provision: Aunque ninguna norma prevé algún derecho por el que un cónyuge o sus hijos puedan reclamar su mantenimiento a la herencia del esposo o padre fallecido, existe una cierta propiedad del fallecido que se conoce como «exemtiom” en beneficio de la familia y que se considera automáticamente propiedad del cónyuge supérstite, y de no existir éste en beneficio de los hijos menores de 21 años, independientemente de que no haya nada previsto en el testamento del causante. Este derecho o propiedad incluye: los artículos del hogar que lo amueblan, con un valor de hasta 10.000 dólares, un vehículo con un valor de hasta 15.000 dólares, efectivo de hasta 15.000 y animales domésticos con valor de hasta 15.000, junto con 60 días de alimentación.

  Testamentos: En NY un testamento debe ser escrito y firmado al final por el testador y también al final por dos testigos, que indicarán también sus direcciones. El testador debe firmar en presencia de los testigos e indicar a los testigos que el documento que firman es su testamento. Si el testador no puede firmar por impedimento físico, otra persona debe firmar por él en su dirección. No es exigible la intervención notarial para su posterior ejecución.

Se admite también el testamento oral o nuncupativo, pero sólo para los miembros de las fuerzas armadas y las personas que los acompañan durante el tiempo de guerra o a los marines en el mar. Los términos de un testamento nuncupativo se deben proporcionar más tarde por dos testigos. 

 Caso de pérdida o destrucción de un testamento, éste debe ser probado más tarde para que el testamento sea debidamente ejecutado, y todos los trámites deben ser debidamente formalizados a efecto de acreditar que el testamento no fue revocado.

El testamento ológrafo, escrito por el testador, tiene que cumplir en su ejecución los mismos requerimientos que cualquier otro testamento, excepto en circunstancias excepcionales, supuesto en que para que sea válido deben intervenir dos testigos que prueben la firma del testador. Un testamento mutuo entre esposos es válido y se debe tratar como un contrato que servirá como testamento si expresamente así lo indica, pero dados los problemas que pueda presentar, no se recomienda.

Reglas especiales:  1). – Un testamento puede ser modificado por un codicilo, el cual debe ser ejecutado de la misma forma que el testamento. El codicilo puede revocar todo o parte del testamento y puede hacer adiciones o cambios; el testamento puede ser revocado y físicamente destruido por el testador; el matrimonio posterior del testador no revoca un testamento ejecutado antes del matrimonio, a menos que no se indique lo contrario;  un divorcio después de la ejecución del testamento tiene el efecto de considerar al esposo divorciado como fallecido antes que el testador, a menos que se haya establecido otra cosa; un testamento anterior que ha sido revocado puede ser restaurado  por un codicilo redactado con esa intención. Mientras las uniones domésticas estén permitidas en NY para ciertos supuestos, el Estado de NY no reconoce a dichas uniones domésticas o uniones civiles derechos hereditarios.

2).- Se puede designar a un tercero (contador-albacea) para que distribuya las propiedades del testador, como éste considere conveniente.

3).- Un testamento puede contener la creación de un trust (llamado trust testamentario) que es la manera usual de constituir trusts en NY.

 4).- Un testador puede depositar su testamento en el Tribunal del Condado en el que tiene su residencia. 

Sucesión Intestada: La sucesión a falta de testamento o sea la sucesión intestada corresponde:

Si hay el cónyuge y descendencia: corresponden, al primero, 50.000 dólares y una mitad del caudal y el resto a la descendencia;

Si hay cónyuge, pero no descendencia: todo para el cónyuge;

Si hay descendencia y no cónyuge: todo para la descendencia.

Uno o dos padres y no esposa ni descendencia: toda la herencia para el sobreviviente o para ambos.

Descendencia de los padres, pero no cónyuge, descendencia o padres, todo para aquellos.

Nietos o biznietos, pero no cónyuge, descendencia, padres, o descendencia de los padres etc. Todo per capita para aquellos primeros, aunque lo sean de una rama.

El Probate and the letters of Administration in Intestacy: El testamento una vez formalizado y depositado o no ante el Tribunal, debe ser ejecutado, y a tal efecto se debe obtener el “Probate”, que es algo así como la homologación judicial del testamento. La Corte del Estado de Nueva York, debe emitir el grant of probate, o documento aprobatorio del testamento, normalmente a petición del executor nombrado, al que se acompaña el testamento y una declaración jurada (affidavit) de actuar correcta y legalmente. Con ello el testamento se considera válido y el executor puede comenzar a actuar, liquidar el patrimonio, pagar los impuestos y realizar la ejecución del testamento conforme a lo que el testador ordenó.

  Si no hay testamento, se deberán obtener la Letters of Administration, que determinarán quienes son los beneficiarios del testamento, por el orden dicho: cónyuge, hijos, nietos, padre o madre, hermanos o hermanas y restantes posibles herederos, en su caso.

Régimen económico: En Nueva York no existe régimen de comunidad de bienes entre los esposos, sin perjuicio de lo dicho antes de que existe determinada “provision” que concede ciertos derechos de “mantenance o mantenimiento” al esposo sobreviviente y a los hijos del finado. El nuevo y magnífico Libro “Los regímenes matrimoniales del mundo” editado por el Centro de Estudios del Colegio de Registradores, dice a estos efectos:

  “De conformidad con el articulado del Título de los Estatutos de Leyes Consolidadas de Nueva York, relativo a las relaciones domésticas, el régimen supletorio de este estado norteamericano es el de separación de bienes con distribución judicial. Así dispone el artículo 4:50 del expresado título que “todos los bienes muebles o inmuebles, que una mujer adquiera antes o después de contraer nupcias, forman parte de su patrimonio individual, como si de una mujer soltera se tratase, estando libres de la disposición y responsabilidad de su marido. Ello no obsta para que, disuelto el matrimonio, sea el juez encargado de distribuir equitativamente los bienes que tengan la condición de maritales según las circunstancias del matrimonio y los acuerdos celebrados entre esposos, todo ello de conformidad con el apartado quinto del artículo 236B del Título relativo a las relaciones domésticas. Como especialidad se admiten por el apartado tercero del artículo 236B, las convenciones matrimoniales celebradas tanto antes como durante el matrimonio, por lo que quedan expresamente reconocidos los principios de libertad de régimen y libre alterabilidad de éste, constante matrimonio.

 Los Regímenes Económico-Matrimoniales del Mundo

 International Successions L. Garb

ALGO + QUE DERECHO: MIGUEL DE UNAMUNO “EL FIN DE UNOS AMORES”.

  Todos los que peinamos canas desde hace años, recordamos, con gran cariño, nuestros años jóvenes, y que, para mí, fueron especialmente los años 60-70. Estábamos llenos de vida, sentíamos quizá, por vez primera, la llamada del amor, de un amor romántico que nos llenaba la vida, y que (así lo pensábamos), nunca terminaría. Es verdad que había muchas limitaciones, desde las rígidas costumbres sociales, hasta la propia familia, y hasta las ideas religiosas, que nos ataban, pero recuerdo que (así lo pienso) era otra forma de querer, de sentir, de tratar a otra persona, con la que queríamos compartir toda nuestra vida. El fracaso en una relación suponía, para muchos, y así lo pensaba yo (y sigo pensándolo), una especie de fracaso vital, y tan es así, que, en muchos casos, la “escapada” de algunos de nosotros a tal fracaso, era, como se decía entonces, “entrar en religión”. Y aunque muchos sonrían hoy al leer esta historia de nuestro Miguel de Unamuno que ahora recojo, quiero decir que conozco a más de un compañero que acabó su vida en un convento, tras su fracaso amoroso. Es verdad que, para mí, era otra vida, otras ideas, otras ilusiones.

Pues bien, nuestro querido Don Miguel de Unamuno, se ocupó de todo esto en un pequeño cuento del que hoy extraigo algunos párrafos y que tituló “El Fin de unos Amores”.

 “Por una vereda estrecha y festoneada, por ambos lados, de zarzales y matas iban los novios, la pareja más aparejada de todo el pueblo. No tan lejos que los perdieran de vista, ni tan cerca que pudieran oírlos, iban también, a modo de escolta, otros mozos y mozas, porque no está bien que recorran las parejas solas los campos y vallados, y así, guardándose cada cual a sí mismo, parece que los unos se guardan a los otros.  (Juanete y Rosita eran dos de ellos).

–Mira Juanete que el tiempo pasa.

–¿Qué pasa el tiempo? Contestó maquinalmente, como una persona que se admira de una extraña novedad.

— ¿Qué piensas hacer? Mira Juan que todo el pueblo habla de nosotros y no me parece bien… además tu ganas bastante…

— Deja esas cosas Rosa, déjalas. Mira, por ahora no puede ser …tengo mis razones para ello, que alguna vez te diré…

 — Mira Juan llevas mucho tiempo aplazando nuestro casamiento, hoy para mañana, mañana para pasado… yo ya sé que nos hemos de casar…porque, de otro modo, no se comprende que andes tan formal… y además hace un año que te has vuelto triste y pensativo, cavilas demasiado y a tu edad no es bueno cavilar…

— Nada querida, aprensiones tuyas y nada más…

  Cuando Juan volvía a casa del paseo vespertino, iba más triste que de costumbre; su rostro pálido, hacía tiempo que estaba casi transparente y llevaba la boca entreabierta para facilitar una respiración fatigosa. “Vamos Juanete, le decían, hoy ha sido un buen día”. Sonreía el chico dulcemente y al reparar en su facha, la genta añadía: “Algo le pasa a este muchacho, ¡qué triste y flaco está!” …

Todo el pueblo hablaba de Juanete y Rosita, todos comentaban aquellos amoríos de tira y afloja…todos extrañaban aquel dilatar de Juan la hora feliz, a despecho de toda su familia, que quería verlos casados pronto.

  Una tarde de otoño, tan hermosa como suelen serlo las hermosas tardes de otoño de tibio ambiente y plácida calma, sentados en un ribazo a eso de la puesta de sol, hablaban Juanete y Rosita, tan bajo tan bajo, que yo que oigo todo lo que mis personajes cuentan y dicen, no pude oír sino las últimas palabras de él a ella:

–Mira Rosa, ahora quiero reponerme; como bastante bien, paseo lo suficiente y cuando esté más fuerte y me vuelvan a la cara los colores, nos casaremos, te lo juro… Y le dio el vahído… Las hojas iban cayendo una a una; el sol se puso, volvió a salir para volverse a poner…rodó de nuevo la primavera…pero Juan iba de mal en peor, más pálido cada vez y cada día más triste… Rosa empezaba a palidecer, ¿qué tendría su Juan?

 Llamaron los padres al médico y pasó a reconocer al mozo… aquel calló, miró al suelo y dijo al chico: ¡vete afuera! Quedaron solos el buen señor y los padres del muchacho. No asistí a la conferencia y no sé lo que en ella se trataría, pero desde aquel día, la alegría se fue saltando de aquella casa, las hojas del otoño ya habían caído y el viento las llevaba y las traía. El invierno fue crudísimo, pero, a pesar de esto, una noche de las más frías llamaba Rosita a la puerta de Juan.

 “Entra muchacha entra y le podrás ver! ¡Juan, aquí la tienes!”

   Rosa entró en el cuarto del enfermo, que al sentirla se volvió trabajosamente. ¡Qué flaco estás, pobrecito!

  Lloraba la pobre, se dejó vencer, y sin saber qué hacía lo arropó bien.

  Estos cuidados me alivian mucho.  La muchacha se ruborizó diciéndose para sus adentros: “estas confianzas sientan muy mal a una novia…pero ¿qué importa?”

 “Mira Rosa, le dijo Juan, quiero hablarte, pero prométeme no emocionarte demasiado ¡y usted también madre!” El enfermo se desvaneció un poco, pero luego volvió en sí. Deja esas cosas Juanete, cuando estés bueno hablaremos. ¡Cuando esté bueno… ¿Tú crees que me voy a poner bueno!?

  Así pasó el resto de la velada. Rosa, en vez de irse derecha a casa, fue al campo a desahogar sus penas. En verdad que es una locura pasearse a las ocho y media de la noche por el campo, una muchacha sola que sale ardiendo, de ver al novio enfermo y con un frío, que la llevó a coger una pulmonía.

  Juan se extrañó de que su novia no volviera a verle, y su madre le contestó llorando: Rosita está indispuesta, con un fuerte catarro, y además le diste tan mal rato aquella noche…

  Juan encontró natural que se hubiera resfriado Rosa, y más que su madre llorara por cualquier cosa, teniendo al hijo enfermo. Pero Rosita seguía sin ir a ver a Juan y Juan preguntaba a su madre sin obtener respuesta.

  Finalmente, la madre se echó a llorar y Juan se volvió hacia la pared diciéndose: “cuando las mujeres lloran, a nada contestan…” Juan fue mejorando y por fin sanó y de nuevo Juan preguntó “¿Sigue Rosita en la costa? (allí se había marchado). ¿Cómo no ha escrito? Pero hombre, le dijo la madre, si Rosita no sabe escribir”

“Haberlo dictado”, decía Juan.

“No querrá confiar a nadie sus cuitas”.

 Juan sanó del todo y llegó a saberlo todo, porque se lo dijeron. Haciendo lo que hacen algunos en casos tales, Rosita entró en religión y aseguraba que los consuelos de ésta aliviaron sus pesares.

   A los pocos años, el R.P. Juan (antes Juanete) era un digno religioso, amable y de buen humor, confesor de manga ancha y bastante buen predicador. Cuando hablaba de los novios que están para casarse, dicen que era cosa oírle y que todos le escuchaban con la boca abierta, porque estaban en el secreto de la vida y antecedentes del R.P. Juan. El fin de unos amores. M. Unamuno

 Alicante febrero 2018 (JLN)

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