TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD
TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA
Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela
ÍNDICE:
Nota de la autora
Tercera entrega: Autocuratela
Modelo.
Notas.
Enlaces
Nota de la Autora:
Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario
TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA
INTRODUCCIÓN:
El Anteproyecto regula la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela será, primordialmente, de carácter asistencial; no obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general. En esta tercera entrega analizaremos la autocuratela; servirá este taller como orientación para la confección de escrituras públicas de autotutela y autocuratela, si bien la redacción del artículo 269 CC del Anteproyecto, relativo a la autocuratela, es más explicita por lo que concierne al espacio que deja a la autonomía de la voluntad del interesado en la autorregulación de la curatela que la dicción del actual artículo 223.2 CC.[1]
Su futura regulación.
El Anteproyecto dedica cuatro artículos a su regulación, 269 a 272 del CC.
El artículo 269 CC, primer artículo regulador de la medida permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 (situación de discapacidad) proponer, en escritura pública, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.
El siguiente artículo 270 CC, dispone que la propuesta de nombramiento y disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela; no obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por la ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quién las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.
Como expone José Antonio Escartín Ipiéns[2] “la declaración de voluntad vincula a la autoridad judicial y genera una situación jurídica, de conformidad con la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la ley con carácter imperativo o dispositivo”.
Acerca del carácter imperativo o dispositivo de las normas.
El Anteproyecto no establece el carácter dispositivo o imperativo de sus normas por lo que podemos planteamos si el artículo 285[3] CC del mismo, que dispone que el curador necesita autorización judicial para la realización de una serie de actos, cuando ejerza funciones de representación de la persona que precisa apoyo, es norma imperativa o dispositiva en materia de autocuratela.
Sin perjuicio de que el legislador deba aclarar la cuestión, la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es la guía que vincula al interprete de la ley y, por ende, a las autoridades y funcionarios públicos al ejercitar sus funciones; la Convención exige a los Estados miembros que adopten medidas de apoyo para que las personas con discapacidad ejerciten la capacidad jurídica en condiciones de igualdad y proporcionen salvaguardias para asegurar que estas medidas respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; por tanto, en materia de autocuratela, actual artículo 223CC, existe un amplio espacio que se deja a la autonomía de la voluntad del disponente/beneficiario, artículo 269 CC del Anteproyecto, antes citado.
La nueva regulación, siguiendo las pautas de la Convención, otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales prevalecen sobre las medidas que se establezcan externamente, una vez constatada dicha necesidad; en este contexto, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.
El sistema se erige sobre el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo, lo cual se infiere del texto de numerosos artículos del CC del Anteproyecto; centrándonos en el título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”, podemos citar el artículo 248 párrafo segundo[4]; los artículos 250[5], 251[6] y 252[7]; autonomía de la voluntad que domina la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículos 254 a 260 CC, ambos inclusive; los artículos 265[8] y 266[9]; el artículo 268, importante, que insta a la autoridad judicial a establecer en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa apoyo; los artículos 273[10], 274[11] y 275 y 276 [12].
Son múltiples las referencias a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo en los artículos relativos al ejercicio de la curatela; el artículo 280 dispone que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias; curador que cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración; el artículo 281 establece la necesidad de oír a la persona que precise el apoyo y de tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, en el expediente de nombramiento de defensor judicial e incluso el artículo 286, en materia de autorización judicial para la realización de actos, dispone que cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, el órgano judicial podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.
Antonio Pau [13] señala, con claridad, tras la lectura del texto de los artículos 248 y 280 “Como puede verse, el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”.
Teniendo en cuenta los preceptos reseñados, además del propio artículo 269 CC del Anteproyecto, todo apunta a que el artículo 285 CC del Anteproyecto en materia de autocuratela, regirá con carácter supletorio[14], pero el hecho de que el disponente en la organización de su propia curatela pueda dispensar al curador de recabar autorización judicial para la realización de determinados actos, no transforma el sistema “curatela-autoridad” en otro sistema distinto, los artículos 268, 282, 290 del CC, 749 1 y 2 de la LEC y 45 de la LJV, del Anteproyecto, entre otros, son prueba de ello.
El margen que el actual artículo 223CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela.
No es pacífico en la doctrina la determinación del espacio que el actual artículo 223 CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela; se alegan como argumentos a favor de que la persona con capacidad de obrar suficiente pueda dispensar al tutor que ha nombrado para el supuesto de su eventual futura discapacidad del control judicial establecido en los artículos 271 y 272 CC, de una parte, el artículo 5. 1 y 2 de la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial a las personas con discapacidad, que permite al constituyente del patrimonio protegido que sea el propio beneficiario del mismo, establecer en el documento público de constitución, las reglas de administración y disposición y exceptuar al administrador de la obligatoriedad de autorización judicial que el tutor requiere para los actos enumerados en los artículos 271 y 272CC[15] y de otra, la interpretación del artículo 227CC[16] (DGRN 12 de julio de 2013, BOE 24/09) que permite a la persona que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor e incapacitado, nombrar administrador, el cual quedará sujeto a las reglas de administración establecidas por el disponente, pudiendo éste dispensar al administrador de la autorización judicial exigible para la enajenación de los bienes inmuebles de menores, con arreglo al artículo 166 del Código (o, en su caso, artículos 271 y 272CC); se objeta en el supuesto de la resolución que dicha administración no puede afectar a la legítima; no se plantea de forma expresa el carácter imperativo o dispositivo del artículo 166CC; [cuestión distinta a la suscitada es la relativa a si los padres al nombrar tutor para sus hijos pueden exonerar a éste de recabar la autorización del artículo 166CC]. Se argumenta, por tanto, en materia de autotutela que si la exoneración la puede hacer el que dispone de bienes a título gratuito, con más razón podrá hacerla el que organiza su propia discapacidad con relación a su propio patrimonio.
La citada resolución de 12 de julio 2013 dice algo más: “por tanto, tratándose de bienes de los que libremente pudiera disponer el testador, podría aceptarse una administración especial si se cumplen determinados requisitos derivados de una interpretación sistemática de las normas civiles. Primero, la de establecerse una correcta separación entre el patrimonio administrado y el restante del menor, para lo cual, debe concurrir el efecto legal del beneficio de inventario (artículos 1.010, 1.060, 166, 996 todos ellos del Código Civil) que impida la contaminación por deudas del causante sobre el patrimonio preexistente o posterior al óbito, del menor. Debe realizarse una detallada relación de los bienes sujetos a administración y del régimen previsto por el causante (vid. Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2013). Finaliza asentando que pueda ser establecido en Derecho común un régimen sucesorio mortis causa de atribución de bienes a favor de un heredero menor de edad, no legitimario, en el que los bienes legados o adjudicados –o en su caso, donados-, se sometan a administración separada, con las debidas cautelas y garantías”.
Al releer la resolución, concretamente, el texto “entrecomillado”, reflexioné sobre dos cuestiones de trascendencia para esta exposición: en primer término, la utilidad de los “patrimonios separados” o “patrimonios afectos a una gestión” como medida de autoprotección en previsión de una eventual y futura discapacidad (no entro a valorar, en este taller, la conveniencia de dotarlos de personalidad jurídica o de incrementar la separación patrimonial en el sentido de que únicamente respondan de las obligaciones derivadas de su gestión, obviamente, dejando a salvo las deudas, contraídas por el constituyente, beneficiario de la medida, con anterioridad a su constitución) y en segundo término, la importancia del inventario (qué es lo que tengo o preveo que puedo tener y qué negocios tengo de tracto continuado o “en trámite” y qué quiero hacer con ello que se acomode a “mi plan de asistencia”)
El legislador español es proclive a dinamizar la gestión (entendida esta en amplio sentido, de conservación dinámica y disposición) cuando existe un patrimonio afecto a un fin, con administración separada y con relación detallada de los bienes y reglas de su administración; en tal sentido, patrimonios especialmente protegidos, patrimonios recibidos a título gratuito sujetos a administración especial.
Con la redacción del actual 223 CC una persona capaz, con libre y total discernimiento (a la que han diagnosticado de forma prematura un alzheimer, por ejemplo) puede en documento público designar tutor al que puede encomendar la constitución de un patrimonio especialmente protegido en previsión de su eventual discapacidad, documento en el que el otorgante dejará delineada su organización, las reglas de su administración (gestión y disposición), la persona que se encargará de la misma, los elementos que integrarán dicho patrimonio e incluso lo que, a juicio del disponente, cabe entender como “necesidades vitales”, constituyéndose un patrimonio separado, no a efectos de responsabilidad patrimonial, pues el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad puede quedar sujeto a responsabilidad patrimonial por actos distintos de los realizados por el administrador en su gestión, pero sí lo es (artículo 4.3) a los efectos de entrar en juego el principio de subrogación real; el actual artículo 223CC dispone que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. A nuestro juicio, cabe esta posibilidad, además, del supuesto de persona con discapacidad actual, que tiene uso de razón y discernimiento para la constitución de un patrimonio protegido y que lo constituye, organizando su administración y exonerando de autorización judicial.
El artículo 223.2 CC es impreciso; sin abandonar del todo la imprecisión pero más clarificador, se muestra el artículo 269 del Anteproyecto, que habla de establecer reglas de administración y disposición de sus bienes, artículo que complementa el 248, párr. 2º, en el que se dice que “sólo en defecto o insuficiencia” de las medidas de apoyo voluntarias procederán las medidas legales o judiciales.
Salvaguardias para impedir abusos e influencias indebidas.
Una vez que hemos sentado cuál es el principio de la reforma, meridianamente expuesto por A. Pau “el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”, nos situamos ahora en el interés del adulto, ya que la Convención al propio tiempo que antepone la voluntad, insta a los Estados a establecer controles/salvaguardias en la organización de las medidas que impidan abusos, que eviten el “conflicto de intereses” y la “influencia indebida”; la organización de la medida de apoyo, proporcional y adaptada a las necesidades de la persona, debe “estar sujeta a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Estas exigencias de la Convención debe tenerlas presente el notario al confeccionar y autorizar una escritura en la que el disponente propone a la autoridad judicial la organización y funcionamiento de su posible curatela.
Nos encontramos ante la regulación de un modelo de apoyos en el que se prima la voluntad de la persona con discapacidad, en el que la función notarial cobra protagonismo (las medidas de carácter voluntario y preventivo habrán de otorgarse en escritura publica) y en el que debe el notario asesorar al futuro beneficiario de la medida de apoyo, acerca de la conveniencia, más bien de la necesidad, de establecer controles en la organización de la medida de apoyo, dentro de sus preferencias, encaminados a evitar abusos en el futuro; por consiguiente, nos preguntamos qué tipo de controles alternativos o cuasi-alternativos al control judicial se pueden establecer para prevenir abusos en el futuro y evitar una posible influencia indebida.
En diversas leyes civiles de nuestro Estado, se prevén medidas de control “alternativas” a la judicial; así en Cataluña, ley 25/2010 de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña (texto consolidado), se regula el Consejo de Tutela; el artículo 222-54 permite que en las tutelas diferidas por uno mismo (autotutela) o por los titulares de la potestad parental, de acuerdo con lo establecido por los artículos 222-4.1 y 222-5.1, la supervisión del ejercicio de la tutela puede encomendarse a un Consejo de tutela[17] , al que puede atribuirse, si lo establece el acto de delación la tutela, la función de resolver conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos a los que se refiere el artículo 222-43 (actos para los que el tutor precisa autorización judicial); el Código del Derecho Foral de Aragón (DL 1/2011 de 22 de marzo) regula un modelo- tal como señala su exposición de motivos- de «tutela de autoridad», todas las funciones tutelares están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y se ejercerán bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal; se potencia la autonomía de los particulares tanto en la delación como en la determinación de las reglas por las que la tutela se rige y se acentúan los rasgos familiares. Se admite la llamada «autotutela». La Junta de Parientes, en derecho aragonés, es un mecanismo, al que se puede recurrir evitando la alternativa judicial; puede configurarse, en documento público, como órgano permanente, por ejemplo, de control de una tutela, artículo 175. [18]
En atención a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales y entorno socio-económico del mayor de edad, nos preguntamos si en el resto del Estado cabría la auto-organización de la curatela disponiendo su supervisión por un Consejo de familia, regulando su composición, organización y funciones, de forma sencilla, adaptada a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona que necesita apoyos; en determinados contextos económicos-sociales, pudiera ser una vía alternativa, sin abandonar el modelo tutela- autoridad (vigilancia del Ministerio fiscal y salvaguarda de la autoridad judicial, aunque el control sea, a posteriori, mediante la rendición de cuentas e información de la situación personal del necesitado de apoyo).
Tampoco debe descartarse, en modo alguno, si la gestión del patrimonio de la persona que necesita apoyos es compleja o si la naturaleza o dispersión del mismo lo requiere, la designación de técnicos-profesionales como curadores de bienes, personas jurídicas profesionales (pensemos en una sociedad civil profesional de economistas o letrados) o personas físicas con conocimientos técnicos; no obstante, el artículo 273CC en el Anteproyecto, al igual que el actual 242 CC, solo permite que puedan ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad; en este sentido, compartimos la afirmación de García Rubio, M. Paz[19] que señala que “nada impide que el designado por el autor del negocio preventivo sea una o varias personas jurídicas, y dentro de estas que tengan o no ánimo de lucro. Las limitaciones que al respecto se establecen para ser nombrado curador en el proyectado artículo 273 CC no pueden imponerse a la voluntad contraria del interesado”. Cabe subrayar la conveniencia de que las personas jurídicas (sin ánimo de lucro o “con ánimo de lucro”, en su caso), que se encarguen de la curatela (de bienes, en su caso) se inscriban en un registro “ad hoc” para su mayor control y transparencia, constando de forma clara sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Vuelve a latir en esta materia, la estructura de patrimonios afectos a un fin de gestión.
En el ordenamiento jurídico alemán, si el mayor de edad no puede ser asistido adecuadamente por una o varias personas físicas, el juzgado de tutelas debe nombrar como asistente legal a una asociación de asistencia legal reconocida. La asociación, tras consentir, pone el ejercicio de la asistencia legal a cargo de personas individuales para lo cual debe atender a las propuestas del mayor de edad y comunica de inmediato al Juzgado la persona a la cual ha encomendado la asistencia legal (curador profesional); al inicio de la asistencia (curatela) el asistente debe presentar a la aprobación del juzgado un “plan de asistencia legal” donde deben exponerse los objetivos y las medidas que se deben adoptar para su consecución.
El “plan de asistencia” a nuestro juicio, debe “dibujarlo y perfilarlo” el mayor de edad, en documento público, en previsión de su eventual y futura discapacidad, sin perjuicio de que la concreción de las medidas (por ejemplo, celebración de un contrato de renta vitalicia) que deben adoptarse para su consecución, queden en todo o en parte en manos del curador/es, los cuales, tendrán en cuenta las circunstancias que concurran en cada momento y la evolución de la enfermedad o discapacidad del mayor de edad. El curador no puede actuar arbitrariamente en lugar del mayor/beneficiario de la medida, cuando tiene facultades representativas; de ahí, la importancia del inventario inicial de bienes que, en su caso, deberá actualizarse y de la obligada rendición periódica de las cuentas de la gestión; cabría plantearse la posibilidad, como alternativa, al igual que se prevé en la regulación del mandato de protección futura del ordenamiento francés, que los curadores presenten el informe del estado de la administración de los bienes del asistido (cuentas y documentos adicionales justificativos de sus actuaciones) con la periodicidad que haya dispuesto el beneficiario, al notario (sucesor o sustituto) que autorizó el documento público de autocuratela el cual pondrá en conocimiento del Fiscal cualquier anomalía que detecte, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que le haya impuesto la autoridad judicial; actualmente, no hay regulación en esta materia y el depósito notarial es voluntario.
No existe un sistema de apoyos y protección a las personas con discapacidad perfecto, deseamos un sistema ágil, respetuoso con la voluntad de la persona asistida y que, al mismo tiempo, ofrezca garantías, “salvaguardias”, que eviten el conflicto y la influencia indebida; cualquier sistema de control alternativo, en última instancia, debe estar bajo la salvaguardia de autoridad u órgano judicial independiente e imparcial para evitar abusos e influencias indebidas, tema que preocupa en la protección de personas mayores con discapacidad.
Al confeccionar una escritura de autocuratela (actual autotutela) debemos tener presente cuál es la situación personal, familiar y patrimonial de nuestro otorgante, también los motivos por los que organiza su propia discapacidad, si ésta es incierta, probable o cierta en un plazo más o menos largo de tiempo o simplemente la organiza por ser persona precavida, incluso en extremo; no es indiferente tampoco la actividad de nuestro otorgante y la previsión que tenga acerca de posibles alteraciones en la composición de su patrimonio, no es lo mismo un empresario que un empleado público; puede tener el otorgante relaciones jurídicas “pendientes o en trámite” de las que se deriven actos debidos, por ejemplo, documentar públicamente un contrato privado de compraventa, tiene concedo un derecho de opción pendiente de posible ejercicio, que conviene mencionar de forma expresa; debe englobar la organización de la propia curatela, la esfera personal y la esfera patrimonial, la primera puede completarse con un documento de instrucciones previas o “voluntades anticipadas” más intimista y la esfera patrimonial de la curatela puede ser complementada con otros documentos, si son de utilidad en el caso concreto, tales como un poder con subsistencia de efectos que un empresario confiera a personal-técnico conocedor de su empresa para la llevanza de ésta (administración y disposición) y que mantenga vigente expresamente al organizar su propia curatela, la elaboración de un protocolo familiar para su empresa, la adaptación de los estatutos de la sociedad mercantil, la creación de un patrimonio especialmente protegido (la persona adulta con discapacidad pero con la libertad de discernimiento suficiente organiza un sistema de administración en el que alguien designado por ella, o en principio, compartiendo gestión con ella, hasta que su discapacidad se lo impida (coadministradores y luego administrador único), gestiona el patrimonio (conserva y dispone) como el constituyente/beneficiario decida, patrimonio que aporta el propio beneficiario, para atender, mientras viva, a sus atenciones necesidades vitales patrimonio al que se sumarían, en su caso, aportaciones (plan de aportación mensual) que hiciesen terceros, sus descendientes, e incluso cabe la posibilidad para el supuesto de futura discapacidad de encomendar su constitución a un apoderado designado al efecto o al propio curador (tutor, en la regulación actual), esbozando sus elementos.
En el modelo que sigue (más bien un esbozo) se han tenido en cuenta aspectos generales, se parte del supuesto carácter dispositivo del artículo 285 del Anteproyecto en materia de Autocuratela, de no ser así, buena parte del contenido del modelo (esbozo) puede mantenerse; se han tenido en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad (impedir abusos, influencia indebida..) para lo cual se ha analizado el art. 285 CC del Anteproyecto y los actos que sujeta a autorización judicial, artículo que reemplaza y es similar al actual art. 271 CC, al objeto de determinar la conveniencia o no de dispensar al curador de la pertinente autorización judicial para la realización de determinados actos; en aquellos actos en los que se considere que por las circunstancias que pueden concurrir se puede prescindir de dicha autorización se expondrán vías alternativas.
Existen controles sencillos, que se deben establecer o que establecidos por la norma son inexcusables:
La documentación pública (el otorgamiento de escritura pública en la que el notario sintetiza su función de asesoramiento y adecuación de la voluntad manifestada a la ley, que controla) es una “salvaguardia para evitar influencia indebida” y medida de apoyo en el marco de la Convención.
La valoración objetiva (pericial) del bien es otro control, una salvaguardia.
La justificación del medio de pago (cheque bancario, transferencia a cuenta de la exclusiva titularidad del mayor asistido) es una salvaguardia.
El inventario inicial acompañado del “plan de la asistencia” y de una propuesta inicial de administración, es una pieza clave- no debería ser objeto de dispensa-, dónde se va a invertir el capital mobiliario y la realización del inmobiliario si lo hay y si esta realización es o no conveniente, cuál es la previsión de gastos ordinarios y extraordinarios para la consecución de los objetivos de la medida de apoyo.
El auxilio de profesionales-técnicos sujetos a responsabilidad profesional para encomendarles la gestión de parcelas del patrimonio que lo requieran, es otra salvaguardia.
Una adecuada rendición periódica de cuentas.
La tasación y depósito en banco de dinero y en entidades destinadas al efecto de algunos muebles (de valor histórico o artístico, joyas, alhajas) o la autorización de acta notarial de presencia (identificando y fotografiando el objeto y tomando nota de su ubicación) es otra medida de control.
Los controles a través de organismos de composición familiar o no familiar (parece que debe primar la voluntad del mayor) pueden ser otras vías.
En la actualidad, se analizan estructuras jurídicas- asimiladas al trust- “patrimonios separados” o “patrimonios de destino o afectación” (el patrimonio protegido es un boceto al que se le puede dar más color) como medios para conseguir una adecuada protección patrimonial de las personas con discapacidad; el mayor capaz transfiere su patrimonio a una persona física o jurídica (fiduciario/profesional que deberá cumplir requisitos probados de idoneidad), investido de poder (amplias facultades de administración y disposición) y de obligaciones (las cuales tendrían que tener una clara regulación para evitar su utilización fraudulenta) con la carga por parte de éste de gestionar ese patrimonio en beneficio del constituyente y acaso, también de su familia; estructura que analizaremos en posteriores talleres y que se enfrenta, fundamentalmente, a dos retos para su cómoda incorporación a nuestro derecho, el primer reto es que limitan el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911CC y el principio par conditio creditorum, pues se trata de un patrimonio inmune a reclamaciones de acreedores personales del constituyente (en este caso, mayor necesitado de apoyo) y fiduciario (gestor) por deudas ajenas a la gestión de la fiducia y el segundo reto es que conlleva, en su caso, una dualidad en la titularidad de la propiedad; retos superables, adaptando a derecho civil continental, la estructura.
Es un primer modelo al que seguirán otros, a medida que se avance en el análisis de la norma, precisamente para hallar mecanismos de salvaguardia que impidan abusos, sin obviar que la dotación de medios a la justicia, la especialización de los juzgados y la profesionalización de determinadas tutelas son vías legales convenientes; no hay un modelo único de autocuratela, como tampoco hay dos personas necesitadas de apoyo que sean iguales.
MODELO.-
(se parte de la aplicación supletoria del artículo 285CC del Anteproyecto en materia de Autocuratela) [20]
NUMERO.
En ** (lugar de autorización) a ** (fecha de autorización).
Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.
COMPARECE:
Don (nombre y apellidos), hijo de ** y de **, fallecidos, nacido en (lugar de nacimiento y provincia de nacimiento) el día (fecha y año de su nacimiento), profesión, vecino de esta ciudad de ** (Provincia), con domicilio en la calle*, número, piso y letra, con DNI número**.—————
DECLARA: Que tiene su domicilio y residencia habitual en España, tiene nacionalidad española y vecindad civil**, que está casado en únicas nupcias, con Doña ** y que carece de descendientes.
LE IDENTIFICO por su documento nacional de identidad antes reseñado y tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de AUTOCURATELA, que ordena de la siguiente forma:
En previsión de una eventual situación de discapacidad que se produzca en el futuro que dificulte el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás y que requiera de una medida de apoyo continuada[21], propone como curador de su persona y bienes a su esposa Doña B y, en defecto de ésta, a su sobrino ** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador).
[En sucesivos modelos se irán perfilando las posibilidades que exponemos a continuación:
Si la administración o conservación, la gestión, en suma, del patrimonio es compleja, cabe establecer: “Propone como curador de su persona, a su esposa DOÑA** y, en defecto de ésta, a su sobrino Don*** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador) y como curador de sus bienes a*** (persona jurídica[22]) que actuará a través de su representante o apoderado, o a *** (una o varias personas) que pueden ser familiares con mayores conocimientos para gestionar el patrimonio o a uno o varios profesionales (asesores técnicos, fiscales, auditores)”.
La tutela suele estar a cargo de una única persona (o de dos, un curador de persona y un curador de bienes) previendo sustitutos; no obstante, si son varias las personas propuestas, habrá que determinar la forma de su actuación:
Solidaria, puede actuar cualquiera de los curadores, de forma indistinta.
Mancomunada, si son más de dos curadores los designados- pensemos en tres hijos designados en defecto del cónyuge del asistido- se puede prever que ejerzan de forma conjunta la curatela y que, a modo de “consejo”, en un procedimiento libre de deliberación conjunta y en defecto de acuerdo unánime, valga lo que decida la mayoría, teniendo la asistencia y representación frente a terceros, en su caso, al menos, dos de los tres curadores designados.
Se debe prever que: “En caso de fallecimiento, excusa, remoción, discapacidad o imposibilidad para ejercer el cargo de uno de ellos, la curatela sea ejercitada por los restantes o por el último que permanezca en el ejercicio de la función de curador (o, de no quererlo así el disponente, designar un sustituto para cubrir la vacante)
Si el conflicto de intereses se produce entre el mayor que precisa apoyos y uno de sus curadores, el acto o contrato será realizado por el otro.
Se pueden proponer varios curadores de bienes con distribución de funciones entre ellos, cada curador se encargará de una parcela del patrimonio; por ejemplo, un persona necesitada de apoyos cuyo patrimonio está compuesto, entre otros, por activos financieros/valores mobiliarios, propone como curador a determinada persona experta en gestión de valores a la que encomienda la conservación, administración y disposición de éstos; o sin llegar a designar curador al técnico/profesional y como “disposición sobre el funcionamiento y contenido de la curatela” establece como medida de control que el curador deberá auxiliarse y contar con el consentimiento de *** para cualquier operación de gestión (administración, disposición, traspaso, o reinversión) de la cartera de valores que especifique; o el disponente, titular de un negocio que lleva de forma autónoma, nombra a una persona familiar o extraña a la familia, curador de bienes al que encomienda exclusivamente la función de la gestión y explotación del negocio para que con los rendimientos que se obtengan se cubran sus propias necesidades y las de su familia, manteniendo, en lo posible, un nivel de vida similar al actual.
“El /los curadores de mis bienes deben mantener informado al curador de mi persona de las gestiones sobre mi patrimonio”.- (Tiene que existir necesariamente una coordinación entre los dos ámbitos de la curatela, personal y patrimonial; ambos curadores velan porque la vida del mayor con discapacidad transcurra, en la medida de sus posibilidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones; el curador que vela por la persona del mayor con discapacidad conoce mejor sus deseos y preferencias siendo función del curador de los bienes gestionar el patrimonio de la forma más conveniente para que el bienestar del asistido sea una realidad; por ejemplo, el curador de bienes, tras oír al asistido y al curador de la persona, contrata el servicio de un profesional especializado que procure al asistido una mejor atención material en un área determinada).
Cabe proponer un único curador y que las demás personas propuestas se integren en un organismo de supervisión similar a los previstos en la legislación catalana o aragonesa, regulando su funcionamiento y provisión de vacantes, que vigilará y asesorará al curador (que resuelva conflictos y que sustituya en algún acto a la autoridad judicial); cabe, igualmente, que la labor de asesoramiento y control del curador la encomiende el disponente a una persona jurídica especializada en gestión de patrimonios y en atención a la discapacidad.
En cuanto al funcionamiento y contenido de la curatela dispone lo siguiente:
I.- Cuidado de su persona.
El curador velará por el bienestar de la persona del otorgante, respetando plenamente su voluntad y opciones personales.
Se encargará de las funciones de apoyo y supervisión en cuanto al seguimiento del tratamiento médico, cumplimiento de las prescripciones facultativas, manejo y toma de medicación.
Asistirá y representará, en su caso, al otorgante, ante médicos, hospitales y residencias, incluyendo la facultad de examinar la documentación médica y la obtención de toda clase de informes e informaciones. Los médicos que asistan al otorgante están dispensados de guardar el secreto profesional frente al curador/a.
El curador/a prestará el apoyo que se requiera en cuanto al seguimiento de pautas alimenticias.
Le ayudará a facilitar la toma de decisiones propias para un examen de estado de salud, una revisión médica, tratamientos curativos, o una intervención quirúrgica y, en su caso, ejercerá funciones representativas en esta materia.
No desea el otorgante ser internado en un centro asistencial para personas de tercera edad o en otro centro asistencial especializado, salvo que padezca una enfermedad física o psíquica o una discapacidad psíquica, que hagan absolutamente necesario, según dictamen médico, el internamiento; el curador dará preferencia a la asistencia médica y atención domiciliaria, de ser ésta posible.
Facilitará el curador las relaciones del asistido con su entorno familiar y social y velará porque su vida transcurra, en la medida de sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y preferencias.
Se requerirá autorización judicial para el internamiento en centros psiquiátricos o en centros de atención especializada en discapacidad y para la utilización durante periodos de tiempo largos o de forma regular, de dispositivos mecánicos o medicamentos que impidan o limiten la libertad.
El curador (o en su caso el curador de la persona) con el auxilio técnico que precise, queda investido de amplias facultades para actuar ante los prestadores de servicios digitales con quienes el otorgante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas. En la medida de lo posible, el otorgante debe conocer las decisiones que sobre las cuentas activas deba adoptar el curador y participar en ellas.
II.- Cuidado del patrimonio.
El contenido económico de la curatela comprenderá, en términos amplios, la administración, conservación y disposición del patrimonio; a titulo enunciativo y no restrictivo comprende la administración, disposición y gravamen de toda clase de bienes y derechos, muebles e inmuebles, saldos bancarios, títulos-valores y participaciones en entidades, adquisición de bienes y derechos, celebración y extinción de arrendamientos, aceptación y realización de pagos, contraer deudas, efectuar actos de carácter mercantil, aceptar, partir y adjudicar herencias y disolver comunidades, solicitar y tramitar pensiones y haberes pasivos, reclamar toda clase de prestaciones de seguros y solicitar y tramitar la concesión de ayudas sociales y similares.
Declara el otorgante que su patrimonio, al día de la fecha, está compuesto: (cuando menos debería el otorgante trazar unas líneas generales, comentamos anteriormente la importancia que tiene para el legislador el inventario, el detalle de los bienes que integran un patrimonio que de un modo u otro estará afecto a un fin, “plan de asistencia”; cierto que se trata de una medida de carácter anticipatorio o medida preventiva y cierto que puede haber alteraciones en la composición de su patrimonio en el futuro pero es, al menos, pregunta obligada para saber el probable grado de acción, complejidad y responsabilidad del futuro curador en su actuación, para entrever el notario posibles dificultades y asesorar sobre soluciones factibles, por ello, al menos, la pregunta debe hacerse si el otorgante establece reglas de administración y disposición de sus bienes- qué le preocupa en el ámbito personal, familiar y patrimonial, de qué medios dispone y cómo afrontar lo que le inquieta, sin olvidar que el adulto que acude a nuestro despacho para realizar un documento de estas características tiene una edad y frecuentemente ya posee una imagen clara de su patrimonio]
¿Con qué recursos cuenta?.
Inmuebles y derechos reales (el contenido más importante) ubicación y derechos sobre ellos ¿es arrendatario o tiene bienes arrendados, propiedad, usufructo etc?
Muebles no vinculados a los inmuebles antes referidos (ojo pueden estar vinculados a una actividad, licencia de taxi, por ejemplo)
Acciones o participaciones en el capital de entidades (no emitidas en serie)
Inversiones financieras (acciones, fondos de inversión, de pensiones, bonos, imposiciones a plazo ) vencimiento y rentabilidad.
Cuentas corrientes, sus titulares e importante, también las personas autorizadas.
Rentas de percepción periódica
¿Pasivo?.
A) Curatela asistencial.
En todos los supuestos de carácter patrimonial (administración, conservación y disposición de bienes), el curador, prestará asistencia al otorgante, como refuerzo y complemento para ejercitar su capacidad jurídica, sin sustituirle en la toma de decisiones; esto es, el otorgante precisará del consentimiento del curador para todos los actos de contenido patrimonial que excedan de la administración ordinaria de sus bienes y de la administración y disposición de peculio para gastos ordinarios del mes, cantidad para gastos ordinarios, que fijará, en su caso, con apoyo del curador.
En cualquier caso, el curador en el ejercicio de su función respetará siempre la máxima autonomía de la que disponga el otorgante para ejercitar su capacidad jurídica.
B) Curatela representativa.
Para el supuesto de que en un futuro precise de la forma de apoyo más intensa, esto es, para el supuesto de que no pueda tomar decisiones en todos o en algunos de los asuntos que le incumben, ni por sí mismo ni tampoco con el apoyo de otras personas, de forma tal que el curador ejercite funciones de representación o sustitución en la toma de decisiones, dispone lo que sigue por lo que respecta a los siguientes actos de especial trascendencia personal y patrimonial:
1º. Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.
Se remite a lo establecido en el apartado numero uno (1) relativo al cuidado de su persona y en lo no especificado en dicho apartado, al régimen legal.
2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada.
Enajenación de bienes y derechos.– Dispensa de subasta pública la enajenación de los bienes y derechos mencionados bajo el número 2.
Por ejemplo: Propone la exoneración de autorización judicial para la enajenación de los bienes inmuebles *** que reseñados o que pueda adquirir por ** , tengan naturaleza rústica y no sean productivos (no tengan productividad agropecuaria o forestal en el momento de la enajenación) o no produzcan rendimientos que excedan de los gastos de su conservación y mantenimiento; propone así mismo, la exoneración de autorización judicial la venta de ** (solares, suelos urbanos, fincas urbanizables y fincas urbanas) que no sean productivas, no produzcan rentas o produciéndolas no excedan de los gastos de mantenimiento y conservación, incluidos tasas e impuestos).
No obstante, para la validez y eficacia de las enajenaciones habrán de darse cumulativamente los siguientes tres requisitos:
a) Habrán de documentarse públicamente.
b) Se enajenarán, al menos, por el valor de mercado (tasación pericial por entidad homologada); tratándose de fincas rústicas, se admitirá como precio de venta el precio medio de otras fincas de la misma zona y calidad que se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que a estos efectos sea suficiente el valor resultante de incrementar el valor catastral con el coeficiente multiplicador que aprueban periódicamente las consejerías de Hacienda.
c) Medio de pago, mediante cheque bancario nominativo o transferencia a una cuenta de la titularidad exclusiva del otorgante (en su caso, y, si existe precio aplazado, con la constitución de garantías reales que surtan efectos frente a terceros).
d) la falta de productividad o rentabilidad (rentas, productividad agropecuaria o forestal), se determinará por las manifestaciones del curador en el acto dispositivo ante fedatario, sin perjuicio de que dicha situación (falta de ocupación) pueda reflejarse en los informes periciales (tasación del bien)
(¡OJO! Puede ser o no conveniente.- Dispensa de autorización judicial la cesión de bienes para fines urbanísticos (enajenación sujeta a los anteriores requisitos), la parcelación y urbanización de fincas; pudiendo intervenir el curador en su nombre en todo tipo de actuaciones y participar en los sistemas de actuación previstos por la legislación urbanística de cualquier orden).
Constitución onerosa de derechos reales limitativos de goce sobre los inmuebles rústicos, solares y fincas urbanizables y urbanas (mencionar los que procedan o puedan preverse) tales como derechos de usufructo, uso (habitación, poco probable), servidumbres, derecho de superficie (por ejemplo, la constitución de un derecho de superficie para una instalación fotovoltaica), de vuelo y subedificación. Dispensa de autorización judicial, sujetando la constitución del gravamen a los mismos requisitos establecidos para la enajenación de bienes. Se valorará el derecho real constituido de forma objetiva por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
Constitución de derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y derecho de opción). Salvo que sean actos debidos (mejor especificar los que tiene “en trámite”) precisan de autorización judicial; se exceptúa el arrendamiento con opción de compra (sujetándose a los establecidos en el ordinal 3).
Constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda.
Permite la constitución de derechos reales de garantía sobre bienes y derechos, incluso sobre el inmueble que constituta su vivienda habitual, proponiendo la exoneración al curador de la obtención de autorización judicial, exclusivamente, para el supuesto de que el gravamen lo sea en garantía de préstamos cuyo importe se destine a financiar la adquisición de una vivienda ubicada en su entorno o en el entorno del domicilio del curador o su familia o se emplee en reformar la vivienda habitual del otorgante con objeto de suprimir barreras arquitectónicas y realizar las modificaciones y adaptaciones adecuadas a sus necesidades o se destine el importe de la financiación a mejorar su salud, su asistencia y cuidado.
Enajenar o gravar bienes, establecimientos mercantiles o industriales, acciones y participaciones sociales ¿? (el supuesto del empresario que prevé su eventual y futura discapacidad, se tratará de forma separada en otro taller, las empresa es fuente de ingresos de la familia y tan oportuno y conveniente puede ser su continuidad por otra generación o por apoderado como su explotación por terceros a quienes se arriende; adelantamos que son múltiples las vías de las que dispone un emprendedor-empresario-autónomo, en función de la tipología de su empresa, para acometer su propia discapacidad, y que no se ralentice la gestión de la explotación empresa o negocio – cabe el otorgamiento de un poder preventivo o con subsistencia de efectos a favor de una persona técnica dentro de su empresa para que ésta pueda continuar su gestión o ejercitar los derechos de socio que le corresponden, poder que expresamente el otorgante puede “salvar” (mantener su vigencia) al organizar su eventual curatela; puede nombrar curador de bienes para esta parcela de su patrimonio o regular estas cuestiones en un protocolo familiar previendo la sucesión empresarial.
Disposición sobre enajenación de la vivienda familiar. Por ejemplo: Precisará el curador de autorización judicial para la enajenación de la vivienda familiar del disponente, salvo que el importe de la venta se emplee en la adquisición de otra vivienda para el otorgante/beneficiario, ubicada en el entorno de la actual vivienda o cerca del domicilio del curador o de su familia o mejor adaptada a las necesidades que demande su discapacidad. También exonera de autorización judicial la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble que constituya su vivienda habitual reservándose el usufructo el disponente/otorgante, por entender que el importe de dicha enajenación puede ser un medio idóneo para sufragar o completar los gastos destinados a la satisfacción de sus necesidades vitales (vida y cuidados). La enajenación se sujetara a los requisitos antes señalados letras a), b) y c).
De igual modo, precisara el curador de autorización judicial para rescindir o resolver una relación arrendaticia sobre su vivienda habitual, con la excepción de que lo sea para concertar otro arrendamiento de inmueble o adquirir un inmueble más idóneo por su ubicación y adecuación a sus necesidades.
(en su caso, propone la exoneración de la autorización judicial para el acuerdo y formalización entre curador y entidad de crédito de la dación en pago de ** bien hipotecado, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda; de igual modo para la novación de un préstamo o crédito hipotecario, aunque implique aumento del plazo, si tal modificación supone una mejora de las condiciones del mismo).
Activos financieros de los que el disponente sea titular, títulos valores emitidos en masa o serie de cualquier modalidad, acciones, participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias. El curador queda exento de obtener autorización judicial para su administración y disposición y reinversión (en su caso, debiendo contar con el asesoramiento y consentimiento de *** gestor que le ha asesorado hasta la fecha en el que confía o persona, familiar o ajena, con conocimientos en este ámbito).
El curador no precisa autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del otorgante. No permite al curador documentar operaciones de préstamo mediante pagaré (letra o pagaré financiero).
3.- Arrendar inmuebles sujetos a la LAU por tiempo que exceda de tres años y empresas o explotaciones económicas , por plazo superior a seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.
Dispensa de autorización judicial la celebración de contratos por término superior a tres años sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos siempre y cuando estén avalados bancariamente, por importe equivalente a seis meses de renta y “a primer requerimiento” así como dispensa de autorización judicial el arrendamiento de locales o viviendas a profesionales y empresas de notoria y reputada solvencia (en su caso, recabando informe sobre su ratio de solvencia) o el arrendamiento a Administraciones o entidades públicas.
En cuanto al arrendamiento de empresas o explotaciones económicas (el empresario que organiza su eventual discapacidad merece un taller ulterior- son muchos los autónomos en nuestro país que se sustentan ellos y sus familias con los rendimientos de un negocio- las alternativas son varias, es factible que nombre a un familiar o extraño, curador al que encomiende la función de su gestión y explotación para que con los rendimientos se provea a sus propias necesidades y a las de su familia, manteniendo en lo posible un nivel de vida similar al actual o que el arrendamiento a terceros sea la única posibilidad de obtener rentas) Al asesorar al compareciente hay que tener en mente todas las posibilidades y alternativas.
En cuanto a los actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, se remite a lo reseñado en el apartado relativo a la enajenación de valores mobiliarios, incluidos los que estén representados mediante anotaciones en cuenta y por tanto, inscritos en registro contable.
3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
Se remite a la normativa legal.
(No obstante pueden darse supuestos con relación a hijos y descendientes comunes que pueden ser previstos (cito, una donación a un hijo común** de ** determinada explotación reservándose el otorgante y cónyuge el usufructo “al más viviente” y poniendo como condición el pago a otros hijos que están todavía formándose de determinada cantidad o porcentaje de los beneficios durante un plazo)
4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica
Se remite a la normativa legal. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
5. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.
Lo deja al arbitrio del curador que deberá evaluar la composición de la herencia a que está llamado el otorgante antes de tomar una decisión. Por ejemplo: En las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común, procurará el curador, en la medida de lo posible, que se le adjudiquen bienes fructíferos, o productos o rendimientos de bienes que puedan ser aplicados a satisfacer sus necesidades vitales, aunque no se respete la homogeneidad de lotes.
6. Hacer gastos extraordinarios en sus bienes.
Lo deja al arbitrio del curador.
7. Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
Dispensa de autorización judicial; deposita la confianza en el curador y en que no sostenga en su nombre de forma temeraria litigios.
8. Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza
(Propone la exoneración o dispensa de la autorización judicial para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles que se adapten a sus necesidades, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos ni para tomar dinero a préstamo con el fin de acondicionar su vivienda habitual o financiar su cuidado y tratamiento) Cabe que tenga operaciones en “tramite” o vigentes sobre las que deba pronunciarse (renovaciones de préstamos, novaciones)
Será necesaria la autorización judicial para tomar dinero a préstamo en otros supuestos y se precisará autorización judicial para dar dinero a préstamo o prestar fianza o aval.
9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.
Dispensa de la autorización judicial la posible celebración de un contrato de renta vitalicia (cesión de bienes a cambio de renta), disponiendo que de concertarse sobre la vivienda habitual del otorgante, en todo caso, se incluirá una clausula de reserva del usufructo para el asistido; entiende el otorgante que es un contrato que le permitirá obtener un complemento de su subsidio o pensión; también dispensa de la misma autorización la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar.
III.- Conflicto de intereses e influencia indebida.
Entiende el otorgante que no existe conflicto de intereses si con el curador adquiere derechos iguales o desiguales sobre un mismo bien, por ejemplo, si el curador compra la nuda propiedad y él adquiere el usufructo, o compran por iguales o desiguales partes.
(En su caso, tampoco existe conflicto si él y su curador forman parte, como socios, de una misma entidad mercantil para la toma de acuerdos, se exceptúan los acuerdos que conlleven la realización de aportaciones no dinerarias sean del curador o asistido (salvo que ambos aporten conjuntamente), acuerdos sobre atribución de distintos derechos a los titulares de acciones o participaciones, privilegios relativos a derechos de voto, limitaciones al ejercicio de derechos de asistencia y voto; o cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones que puedan afectar al curador o asistido y que generen un actual conflicto entre ellos).
En cuanto a la posibilidad ceder a terceros los créditos que el asistido tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, somete la realización de estos actos a autorización judicial.
[con relación a lo que expongo a continuación, dada la dicción del artículo 221.3º del CC actual, para un sector de la doctrina no sería posible siquiera que la autoridad judicial dispensase de esta prohibición para una transmisión determinada, pero aquí se trata de autocuratela].
La transmisión al asistido de bienes del curador, ejerciendo éste funciones representativas, queda sujeta a autorización judicial (poco probable, aunque puede ser de interés para el asistido hacerse con la 100% de la propiedad de una finca o derecho mueble o inmueble en la que el curador tenga una parte, por ejemplo, la vivienda familiar, aunque lo habitual es que el objeto de la medida sea la obtención de liquidez para cuidados y asistencia).
Estima factible- en su caso- la adquisición por el curador y a título oneroso de bienes del disponente, en supuestos concretos, que sujeta a autorización judicial, transmitir bienes al curador por valor de mercado (tasación pericial), con objeto de obtener rentas para cubrir sus necesidades, transmitir bienes a cambio de una renta vitalicia (bienes y renta que se valorará objetivamente) o, a favor del asistido y a cargo del curador concertar un vitalicio (como aliciente para éste último y como mayor conexión personal entre asistente y asistido) siendo el curador además alimentante/cuidador, imponiendo, en su caso, el requisito de la convivencia y estableciendo las oportunas garantías reales. (El artículo 269 CC actual establece la obligación del tutor de procurarle alimentos. No está obligado el asistido a convivir en el domicilio del curador/tutor y éste tiene que procurarle un lugar adecuado para vivir, alimentos, ropa, gastos médicos, entre otros, con los medios económicos de que disponga el tutelado. Si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes se plantea la cuestión si el tutor debe procurar dichos alimentos incluso con cargo a su propio patrimonio; para la doctrina mayoritaria[23] la expresión procurar alimentos implica que si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes, el tutor podrá reclamarlos de los parientes del tutelado que tengan obligación de alimentarlo. En defecto de éstas, deberá hacer las diligencias necesarias para lograr el auxilio de las instituciones públicas).
Proponer como órgano de fiscalización para consentir (vigilar) en supuestos de conflicto de intereses a (familiares, o profesionales)
IV- Depósito
Establece que : ** bien será depositado en un establecimiento destinado al efecto o en entidad bancaria**
(Es una medida de control más, que puede ser en algún supuesto conveniente, alhajas, objetos de valor histórico o artístico).
V.- Inventario y rendición de cuentas.
Si el curador/a ejerce funciones representativas, debe hacer (o actualizar el aquí expuesto) inventario judicial o notarial del patrimonio dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.
El curador deberá informar al Ministerio Fiscal, u a otro organismo público e independiente que éste designe o en quien delegue cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del otorgante.
Rendirá cuentas anuales de su gestión, al Ministerio Fiscal, (u a otro organismo público e independiente que esta ley regule), a fecha treinta y uno de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales justificativos de los mismos y de una posible actualización del inventario inicial.
VI.- Finalidad de la medida.- Dispone el compareciente que el importe de lo obtenido en la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes y derechos se destinará a financiar los gastos necesarios o convenientes para cumplir el objetivo de la medida: contribuir haciendo lo posible para disminuir los efectos de la enfermedad del otorgante, mejorar su discapacidad, evitando su empeoramiento o atenuando sus consecuencias; mejorar la calidad de vida del asistido y su relación con el entorno familiar, su integración social y participación en la vida de la comunidad que el curador justificará en la rendición de las cuentas de su gestión, asimismo considera (de ser este el caso) que el importe de las rentas debe destinarse también a las necesidades de los miembros de la familia que de él dependían hasta la fecha con el objeto de que mantengan un nivel de vida similar; la finalidad no trascenderá a la esfera representativa, de los terceros que con él contraten.[24]
Hace constar el compareciente que el curador/los curadores deberán actuar teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias y procurará/n que el otorgante/disponente pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
Se remite oficio a los efectos previstos en el artículo 4, 10º LRC (del Anteproyecto)
Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de (lo que proceda)
Lectura, consentimiento, firma y dación de fe.
Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2018.
NOTAS:
[1] En el Anteproyecto, la tutela es una medida reservada a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, artículo 199CC.
[2] ESCARTÍN IPIÉNS, José Antonio, “La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad”, Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 85-119.
[3] Artículo 285 CC. “El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo. 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades. 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos”.
[4] Artículo que dispone que “las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.
[5] Establece que “estas medidas [los apoyos que razonablemente se prevean en el año anterior a la mayoría de edad, que un menor sujeto a patria potestad o tutela pueda precisar después de alcanzada aquella] se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”.
[6] Artículo que determina con carácter general que “cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.
[7] Prevé que las facultades no conferidas al administrador designado por la persona que disponga de bienes a titulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyo, corresponderán al favorecido por la disposición de bienes, que las ejercitará en su caso, con el apoyo que proceda.
[8] Enumera entre las causa de extinción de la guarda de hecho, la voluntad de la persona a quien se preste apoyo solicitando que éste se organice de otro modo.
[9] Establece que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyos.
[10] Dispone que la autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad, a quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.
[11] Al regular el orden legal de preferencia para el nombramiento de curador sitúa en primer término a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado; la autoridad judicial podrá alterar el orden legal establecido para el nombramiento del curador, oída la persona necesitada de apoyo y si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.
[12] El artículo 275 prevé que de confiarse la curatela a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo y el artículo 276 legitima a la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, para solicitar la remoción del curador.
[13] PAU, A, “De la incapacitación al apoyo”, Revista Derecho Civil, vol.,5, núm. 3, página 9.
[14] GARCIA RUBIO, M. PAZ, “las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”, Revista de Derecho Civil” vol.5, núm.3, páginas 29-60, página 52; la citada autora establece “lo mismo sucederá en el caso de la autocuratela, donde el propuesto artículo 269 CC, en su párrafo segundo prevé que (cualquier persona mayor de edad o emancipada), «Podrá […] establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo», con lo que el régimen legal previsto para el curador será siempre meramente dispositivo de la voluntad del interesado, de la que puede derivar un régimen paralelo, o incluso directamente opuesto al establecido por el legislador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial para que el apoderado realice los actos previstos en el artículo 285CC”. También, ESCARTÍN IPIÉNS, José A. en la op. Cit, nota 2.
[15] Se han planteado dos opciones de interpretación de la norma entender que el administrador del patrimonio protegido no necesita autorización judicial siempre que el constituyente sea el propio discapacitado, así lo establezca en el documento público de constitución y además, mantenga la capacidad de obrar, o entender que el espíritu de la ley es permitir la administración de patrimonios de personas discapacitadas potenciando su autonomía de la voluntad y dinamizando trabas en el sentido de que si una persona a la que se le ha diagnosticado una patología que le conducirá inexorablemente a una discapacidad intensa y que en el momento en el que constituye el patrimonio protegido tiene la discapacidad fijada por ley pero no tiene afectadas las facultades de discernimiento para organizar la administración y exonera de autorización judicial, debe respetarse su voluntad aunque después se intensifique su discapacidad. Señala Rafael MARTÍNEZ DÍE “En las hipótesis de que éste (se refiere al poderdante) haya previsto la constitución de un patrimonio protegido por su apoderado, permitiéndole fijar las reglas de administración, creo que sería contrario al principio de conservación del negocio jurídico y al debido respeto que merecen los actos de autorregulación jurídica, el no estar y pasar por lo que establezca el apoderado, siguiendo el criterio del citado artículo 5.1” (“Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado”. Los patrimonios fiduciarios y el trust, S. NASARRE AZNAR y M. GARRIDO MELERO (coordinadores), monografías La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, Barcelona, 2006, páginas 302-303).
[16] El Código Civil dispone en su artículo 227: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor».
[17] El Consejo está compuesto por un mínimo de tres miembros, a los que deben aplicarse las normas sobre aptitud para ejercer cargos tutelares, excusa para no ejercerlos y remoción de la tutela; su nombramiento corresponde a la autoridad judicial en el acto de constitución de la tutela; debe actuar de acuerdo con las normas establecidas por el acto de delación o, en su defecto, de acuerdo con las que apruebe el propio consejo para su funcionamiento.
[18] La exposición de motivos del Código del Derecho Foral de Aragón resume los caracteres de la Junta; el procedimiento, para la toma de decisiones por la Junta, es libre (artículos 175.3 y 177); es fundamental la regla de unanimidad (artículos 174 y 175.3), completada con los criterios de asistencia obligatoria y personal a la reunión, deliberación conjunta y decisión conforme al leal saber y entender de los vocales (artículos 176 y 177). La decisión de la Junta sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión (en particular, al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria) (artículo 178.2), se precisan los casos en los que el transcurso de un mes sin haber obtenido acuerdo permite acudir a otra vía (artículo 181). Se incluyen normas sobre validez y eficacia de sus decisiones, que se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez (artículo 178), así como sobre causas de invalidez y cauce procesal para instar la correspondiente declaración (artículo 180).
[19] GARCIA RUBIO, M. Paz .op. cit., página 50.
[20] vid, trabajos de Escartín Ipiéns José A y García Rubio, M. Paz, Revista de derecho civil citados en este trabajo, número monográfico, Vol,5, número 3, julio-septiembre 2018.
Extraigo un extracto del trabajo de José A. Escartín Ipiéns de suma importancia para meditar: “y aquí renuevo mi pregunta inicial, sobre si, puesto que el artículo 269 autoriza al declarante para establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes; ¿queda o no facultado en su propuesta de autocuratela para prescindir de la autorización judicial y demás formalidades del 285 de la Propuesta? Si la propuesta de la CGC fuera ya texto Legal promulgado, podríamos encontrar buenos argumentos para las dos tesis opuestas, lo cual ya es preocupante en términos de seguridad jurídica. Pero como estamos en fase prelegislativa, todavía tenemos tiempo para dejar claros los términos en que deba estar redactada la ley. Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a proponer las siguientes conclusiones: 1ª.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo 285 como norma de carácter imperativo. 2ª.- Que en el régimen especial de la autocuratela el artículo 285 rige con carácter supletorio. 3ª.- Que al amparo del artículo 269 el proponente (que no olvidemos que es la persona que en plena lucidez trata de prevenir un futuro preocupante en materia de discapacidad), «… cita literalmente el artículo. 4ª.- Que el artículo 269 debería contener al final de su párrafo un texto similar a éste: «Las disposiciones otorgadas según lo dispuesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo». 5ª.- Que corresponde a la jurisprudencia preventiva y a la autoridad judicial organizar el régimen alternativo, en el que deberán tenerse en cuenta los principios y disposiciones del artículo 12.4 de la Convención. Es decir, que las «salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona» (lo que justifica la posición que propongo); también y según la misma norma establecer los criterios que tal solución alternativa debe respetar. Es decir, «que no haya conflicto de intereses», «ni influencia indebida», «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona», «que se apliquen en el menor plazo posible» y que están sujetas a exámenes periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial»” (La Autocuratela en el anteproyecto de ley sobre modificación del código civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad. Revista de derecho civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 97 y 98).
[21] El guardador de hecho puede realizar actos representativos concretos con autorización judicial puntual para dichos actos, sin necesidad de iniciar un procedimiento de provisión de apoyos.
[22] La ausencia de ánimo de lucro en una persona jurídica es razonable en relación la tutela de la persona, que ejercerán encomendándola a una persona física pero no lo es tanto para la esfera patrimonial (curatela de bienes).
[23] SERRANO FERNÁNDEZ Maria, “CAP. VIII Las Instituciones tutelares”, DIEZ-PICAZO GIMENEZ Gema, (coordinadora). Derecho de Familia, Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2012 página 1993.
[24] vid. R 8 de mayo de 2010.
ENLACES:
TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF
PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS
SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES
TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA
TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA
CC – LH – LEC – LRC – LJV – CP
NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL
TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO
RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018
CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y PROTOCOLO FACULTATIVO
RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA
HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira
OTRAS TABLAS COMPARATIVAS
SECCIÓN AULA SOCIAL
IR ARRIBA
PORTADA DE LA WEB
Fuente y Plaza Mayor de Celanova (Ourense) en día lluvioso. 2016. Por Darío Álvarez.
Portada
Normas
Resoluciones
Secciones
Otros
