acuerdo extrajudicial de pagos &#8211; Notarios y Registradores

Artículo 1923. C. Civil.

Carmen de Grado Sanz: Premio Notarios y Registradores 2017. Fuenlabrada.

Ayuntamiento de Fuenlabrada. Por Zarateman.

El acreedor hipotecario en la reforma concursal

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EL ACREEDOR HIPOTECARIO EN LA REFORMA CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

INTRODUCCIÓN

EL Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019 y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (en lo sucesivo PL) incluye cambios de cierta relevancia respecto del régimen jurídico de la hipoteca que recae sobre bienes integrados en el activo y atribuye al crédito garantizado la calificación de especialmente privilegiado, en comparación con el previsto en el vigente Texto Refundido (en lo sucesivo TRLC).

Aunque el PL se encuentra actualmente en fase de primer plazo de presentación de enmiendas en el Congreso de los Diputados, por lo que puede sufrir muchas modificaciones en una tramitación parlamentaria que se pretende breve, creo que puede tener utilidad una primera aproximación a la comparación entre el proyecto y el texto refundido en relación con esta concreta materia.

ACREEDOR HIPOTECARIO

En nuestro derecho la hipoteca se configura como un derecho real que, como dicen los artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876 del Código Civil, afecta el bien al cumplimiento de la obligación, lo que se traduce en la concesión al acreedor de preferencia de cobro (art. 1923.3º del Código Civil) y le facilita la realización forzosa en que hacer valer dicha preferencia mediante un procedimiento judicial sumario y un procedimiento extrajudicial de ejecución (art. 129 de la Ley Hipotecaria y art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Artículo 1876 CC y Artículo 104 LH.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Artículo 129 LH.

1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

Artículo 681. LEC Procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.

1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.

Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:…

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

ACREEDOR HIPOTECARIO EN PRECONCURSO

El deudor puede atravesar dificultades para cumplir sus obligaciones que hagan más o menos probable que entre en una situación de insolvencia. En esos casos, antes de llegar a dicha situación, se arbitran procedimientos para facilitar la continuación de la actividad, si ello es posible, por parecer viable.

Actualmente las dos instituciones preconcursales previstas en el libro segundo del TRLC son el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos.

En el PL desaparece este último quedando el plan de reestructuración como procedimiento al que acudir si se aspira a evitar el concurso, por cierto que, con el cambio, se pierde para quienes no ejerzan una actividad empresarial o profesional la posibilidad de acogerse al mismo.

Suspensión/paralización de ejecuciones de garantías reales.

El PL no introduce cambios sustanciales respecto del recogido el TRLC, aunque sí algunos:

-No permite paralizar ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda habitual del deudor (compárense el art. 591.2 TRLC con el art.603.1 PL).

TRLC.

Artículo 591. De las ejecuciones de garantías reales.

1. No obstante la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

2. No obstante la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre la vivienda habitual del deudor o sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez iniciado el procedimiento, la ejecución sobre esos bienes o derechos se suspenderá por el juez que estuviere conociendo de las mismas hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores o dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.

Artículo 603. De la ejecución de garantías reales.

1. No obstante la comunicación, los titulares de derechos reales de garantía, incluso por deuda ajena cuando el deudor de esta sea una sociedad del mismo grupo que la sociedad que haya hecho la comunicación, podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes o derechos gravados. Si la garantía recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la comunicación. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la ordenará el juez ante el que se haya presentado la comunicación.

– Permite prorrogar por tres meses más la paralización/suspensión de ejecuciones (compárense el art. 593 TRLC con los arts. 604 y 607 PL).

TRLC

Artículo 593. Posibilidad de iniciar o reanudar ejecuciones.

2. Las ejecuciones no iniciadas o suspendidas podrán iniciarse o reanudarse una vez transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores, o dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.

Artículo 604.

2. Las ejecuciones no iniciadas o suspendidas podrán iniciarse o reanudarse una vez transcurridos tres meses desde la comunicación, salvo que se prorroguen sus efectos de conformidad con lo previsto en este capítulo.

Artículo 607. Prórroga de los efectos de la comunicación.

1. Antes de que finalice el periodo de tres meses a contar desde la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, el deudor o los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso tendrían la consideración de subordinados, podrán solicitar del juez la concesión de prórroga de los efectos de esa comunicación por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos a la ya concedida. La solicitud de prórroga deberá ir acompañada de informe favorable del experto de reestructuración, si hubiera sido nombrado.

Créditos hipotecarios afectados

Tanto se trate de un acuerdo de refinanciación homologado (art. 626 TRLC) como de un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 684 TRLC) solo vincula al acreedor hipotecario no aceptante cuando se ha obtenido con una mayoría del 65% o el 80% del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real. En todo caso las inscripciones o cancelaciones registrales que procedan en ejecución del acuerdo requieren que la resolución judicial sea firme (arts. 3 y 82 LH y 524 LEC).

TRLC.

Acuerdo de Refinanciación

Artículo 626. Extensión a los créditos con garantía real.

1. Homologado el acuerdo de refinanciación de un deudor, se extenderán a los acreedores de pasivos financieros cuyo crédito no exceda del valor de la garantía real que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que, antes o después de la homologación, hubieran mostrado su disconformidad al mismo, los siguientes efectos:

1.º Las esperas por plazo no superior a cinco años, ya sean de principal, de intereses o de cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, si ese efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el sesenta y cinco por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real calculado conforme a lo establecido en el título V del libro I de esta ley.

2.º Las esperas por plazo superior a cinco años y no superior a diez, las quitas, la conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco años y no superior a diez, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si ese específico efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el ochenta por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real calculado conforme a lo establecido en el título V del libro I de esta ley.

2. A la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales será de aplicación lo establecido en los dos artículos anteriores.

Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Artículo 683. Extensión necesaria del acuerdo.

1. El contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos.

Artículo 684. Extensión del acuerdo a los créditos con garantía real.

1. Los acreedores con garantía real, por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedarán vinculados por el acuerdo si hubieran manifestado la voluntad de aceptarlo.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores con garantía real que no hayan aceptado el acuerdo, por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía, quedarán también vinculados a dicho acuerdo, con el alcance que se convenga, cuando se obtengan las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

1.º El sesenta y cinco por ciento cuando el acuerdo contenga esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años o la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, o quitas no superiores al veinticinco por ciento del importe de los créditos.

2.º El ochenta por ciento cuando el acuerdo tuviera cualquier otro contenido.

LEC

Artículo 524. Ejecución provisional: demanda y contenido.

4. Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.

Por el contrario, según el PL, el plan de reestructuración homologado, que puede prever la modificación o extinción de garantías reales (art. 616.1 PL), vincula al crédito hipotecario pese a la oposición expresa de su titular, si se cumplen los requisitos previstos en el art. 639 PL, concediendo solo en los casos previstos en el art. 651 PL derecho de ejecución separada al acreedor disidente.

Constituye también novedad del PL que los actos de ejecución del plan de reestructuración se declaran inscribibles en los registros públicos, aunque el auto de homologación no sea firme (art. 650 PL), lo que obliga a reformar los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria, de forma que aunque se estime la impugnación si no se pueden revertir los efectos se reconoce derecho de indemnización sin que pueden resultar perjudicados los derechos de terceros de buena fe de acuerdo con la legislación hipotecaria (art. 661 PL).

Artículo 616. Créditos afectados.

1. A los efectos de este título, se considerarán créditos afectados los créditos que en virtud del plan de reestructuración sufran una modificación de sus términos o condiciones, en particular, la modificación de la fecha de vencimiento, la modificación del principal o los intereses, la conversión en crédito participativo o subordinado, acciones o participaciones sociales, o en cualquier otro instrumento de características o rango distintos de aquellos que tuviese el crédito originario, la modificación o extinción de las garantías, personales o reales, que garanticen el crédito, el cambio en la persona del deudor o la modificación de la ley aplicable al crédito.

2. Cualquier crédito, incluidos los créditos contingentes y sometidos a condición, puede ser afectado por el plan de reestructuración, salvo los créditos de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, los créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual y los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección.

………………………………………………………………………………………………………………………….

Los créditos de derecho público podrán ser afectados, exclusivamente en la forma prevista en el artículo 616 bis, y únicamente cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que el deudor acredite, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el momento de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la presentación en el juzgado de los correspondientes certificados emitidos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social;

2.º Que los créditos tengan una antigüedad inferior a dos años, computados desde la fecha de su devengo de acuerdo con la normativa tributaria y de la Seguridad Social hasta la fecha de presentación en el juzgado de la comunicación de apertura de negociaciones.

Artículo 616 bis. Créditos de derecho público.

En ningún caso, el plan de reestructuración podrá suponer para los créditos de derecho público la reducción de su importe; el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario.

Los créditos de derecho público afectados por el plan de reestructuración deberán ser íntegramente satisfechos en los siguientes plazos:

Doce meses a contar desde la fecha del auto de homologación del plan de reestructuración, con carácter general.

Seis meses a contar desde la fecha del auto de homologación del plan de reestructuración, en el caso de que sobre dichos créditos se hubiese concedido un aplazamiento o fraccionamiento previamente.

En cualquier caso, todos los créditos de derecho público deberán estar íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones.

Artículo 624 bis. Créditos de derecho público.

Los créditos de derecho público constituirán una clase única.

Artículo 624. Créditos con garantía real.

Los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases.

Artículo 629. Aprobación del plan de reestructuración por cada clase de créditos.

2. En el caso de que la clase estuviera formada por créditos con garantía real, el plan de reestructuración se considerará aprobado si hubiera votado a favor tres cuartos del importe del pasivo correspondiente a esta clase.

Artículo 635. Homologación judicial.

La homologación judicial del plan de reestructuración será necesaria en los siguientes casos:

1.º Cuando se pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del plan o a los socios del deudor persona jurídica;

Artículo 639. Requisitos para la homologación del plan de reestructuración no aprobado por todas las clases de acreedores.

Como excepción a lo previsto en el ordinal 3.º del artículo anterior, también podrá ser homologado el plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos si ha sido aprobado por:

1.º Una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por

2.º Al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por esta ley, puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.

Artículo 651. Titulares de derechos de garantía real.

1. Los acreedores titulares de derechos de garantía real que hayan votado en contra del plan y pertenezcan a una clase en la que el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, tendrán derecho instar la realización de los bienes o derechos gravados en el plazo de un mes a contar desde la publicación del auto de homologación en el Registro público concursal. La ejecución podrá iniciarse sin testimonio del auto de homologación, pero deberá aportarse al procedimiento en cuanto se le facilite. El ejercicio de este derecho producirá el vencimiento del crédito originario garantizado.

2. El plan podrá prever la sustitución de este derecho por la opción de cobrar en efectivo, en un plazo no superior a ciento veinte días, la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía conforme a lo establecido en el título V de este libro. En caso de falta de pago del crédito, el acreedor tendrá derecho a la ejecución de la garantía.

3. Si la cantidad obtenida en la realización de los bienes o derechos gravados fuese menor que la deuda garantizada, pero mayor que el valor de la garantía recogido en el plan de reestructuración, el ejecutante hará suya toda la cantidad resultante de la ejecución. La diferencia entre esa cantidad y el valor de la garantía se deducirá de lo que, en su caso, hubiese recibido o deba recibir conforme al plan de reestructuración por la parte del crédito no garantizada. Si la cantidad obtenida fuese inferior al valor de la garantía, el acreedor hará suya toda la cantidad resultante de la ejecución, y la parte remanente quedará insatisfecha.

Artículo 654. Impugnación del auto de homologación del plan aprobado por todas las clases de créditos.

Dentro de los quince días siguientes a la publicación del auto de homologación en el Registro público concursal, los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan de reestructuración aprobado por todas las clases de créditos podrán impugnar el auto por los siguientes motivos:

6.º Que el plan no supere la prueba del interés superior de los acreedores.

Se considerará que el plan no supera esta prueba cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva. A los efectos de comprobar la satisfacción de esta prueba, se comparará el valor de lo que reciban conforme al plan de reestructuración con el valor de lo que pueda razonablemente presumirse que hubiesen recibido en caso de liquidación concursal. Para calcular este último valor, se considerará que el pago de la cuota de liquidación tiene lugar a los dos años de la formalización del plan.

Artículo 655. Impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por todas las clases de crédito.

1. El auto de homologación de un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos podrá ser impugnado por los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan o no a una clase que haya aprobado el plan, por los motivos previstos en el artículo anterior.

2. El auto de homologación de un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos podrá ser impugnado por los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado también por los siguientes motivos:

1.º Que no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias de conformidad con lo previsto en la sección primera de este capítulo.

2.º Que una clase de créditos vaya a mantener o recibir, de conformidad con el plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.

3.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango.

4.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios va a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración.

3. Por excepción a lo establecido en el párrafo cuarto del apartado anterior, se podrá confirmar la homologación del plan de reestructuración, aunque no se cumpla esa condición, cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente.

Artículo 661. Efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación.

1. La sentencia estimatoria de la impugnación declarará la no extensión de los efectos del plan únicamente frente al instante de la impugnación, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios. En este caso, si los efectos no se pueden revertir, el impugnante tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios.

2. Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases, la sentencia declarará la ineficacia del plan.

3. La sentencia no perjudicara a los derechos adquiridos por terceros de buena fe de acuerdo con la legislación hipotecaria.

Disposición final tercera. Modificación del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

Uno. El artículo 3 de la Ley Hipotecaria queda redactado como sigue:

«Artículo 3.

Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento autentico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.

También podrán ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior en virtud de testimonio del auto de homologación de un plan de reestructuración, aunque no sea firme, del que resulte la inscripción a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que lo haya suscrito o a los que se les hayan extendido sus efectos.»

Dos. El párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria queda redactado como sigue:

«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. La cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un plan de reestructuración homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos se practicará por testimonio del auto de homologación de ese acuerdo, aunque no sea firme.»

Comentario

El objetivo fundamental de la reforma de la legislación concursal es cumplir la obligación que tiene España de trasponer la Directiva (UE) 2019/1023 en un plazo que ya se encuentra en periodo de prórroga, por tanto, es normal que sea el libro segundo del Texto Refundido el que resulta más modificado, incorporando artículos que con frecuencia reproducen los correspondientes de la Directiva.

Esto no obstante, no puede ocultarse que el crédito hipotecario resulta claramente debilitado al poderse imponer un plan de reestructuración que puede suponer incluso la cancelación de la garantía, con el voto en contra de todos los acreedores con privilegio especial. Basta para ello que vote a favor una clase de acreedores con privilegio general. En este sentido hay que tener en cuenta que, tras las muchas opiniones recabadas en el periodo de información pública y de los dictámenes preceptivos, en particular el del Consejo de Estado que formuló una observación esencial, el plan de reestructuración puede afectar también, muy limitadamente, al crédito público (art. 616.2 y art. 616 bis PL), pero ello concede al titular de dicho crédito el derecho de votar el plan, a cuyo efecto el art. 624 bis PL lo integra en una clase única.

Esto quiere decir que en la mayor parte de los casos en que concurran créditos con privilegio especial y créditos públicos el voto favorable de los segundos (lo que no será difícil conseguir dado que el plan para ellos únicamente puede implicar un aplazamiento de pago con límites tasados) es bastante para arrastrar a los primeros.

Por otra parte, el régimen registral previsto para la inscripción de los actos de ejecución del plan en los registros públicos pese a estar impugnado, es enormemente perjudicial para el titular del crédito hipotecario que puede ver reducida, incluso anulada la garantía si se acuerda la cancelación como autoriza el art. 616 PL, sin que, caso de estimarse su impugnación, se le reconozca más derecho que el de ser indemnizado, no se dice por quién, aunque parece claro que habiendo mediado una homologación judicial no ajustada a derecho será el Estado el responsable, lo que puede suponer una carga importante para el erario público, que, por cierto, no aparece evaluado ni estimado en la memoria del análisis de impacto normativo que acompaña al proyecto (art. 661 PL).

ACREEDOR HIPOTECARIO EN CONCURSO REGIDO POR EL LIBRO PRIMERO TRLC.

Como normas básicas del Texto Refundido, cuando se declara el concurso de acreedores, tenemos las que reconocen el carácter privilegiado del crédito hipotecario (art. 269 1 y 2 y art. 270 1º TRLC); determinan su valor razonable para ciertos efectos (art. 273.1 1º y 3º y 275 TRLC); requieren el cumplimiento de determinados requisitos para el caso de enajenación directa, dación en pago y para pago de bienes afectos (art. 210 y art. 211 TRLC); imponen que con el producto de dichos bienes se pague al acreedor privilegiado (art. 213 y art. 430 1 y 3 TRLC) y condicionan a dicha satisfacción la cancelación de la garantía hipotecaria (art. 225 TRLC).

TRLC

Artículo 269. Clases de créditos

1. Los créditos concursales se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados.

2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa. En el concurso no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley.

Artículo 270. Créditos con privilegio especial

Son créditos con privilegio especial:

1.º Los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

Artículo 273. Determinación del valor razonable

1. A los efectos de la determinación del límite del privilegio especial, se entenderá por valor razonable de los bienes y derechos de la masa activa:

1.º En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro especial del Banco de España. Este informe no será necesario cuando dicho valor hubiera sido determinado por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro especial del Banco de España dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración de concurso.

3.º En caso de bienes o derechos distintos de los señalados en los números anteriores el resultante de informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. Este informe no será necesario cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Artículo 275. Deducciones del valor razonable

1. Una vez determinado el valor razonable, para calcular el límite del privilegio especial la administración concursal procederá a realizar las siguientes deducciones:

1.º El diez por ciento del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía.

2.º El importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien o sobre el mismo derecho.

Artículo 210. Realización directa de los bienes afectos

1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la realización directa de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial.

2. La solicitud de realización directa deberá ser presentada al juez por la administración concursal o por el acreedor con privilegio especial y se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales.

3. El juez concederá la autorización solicitada si la oferta lo fuera por un precio superior al mínimo que se hubiese pactado al constituir la garantía, con pago al contado. El juez podrá autorizar excepcionalmente la realización directa por un precio inferior si el concursado y el acreedor o los acreedores con privilegio especial lo aceptasen de forma expresa, siempre y cuando se efectúe a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

4. Concedida la autorización judicial, las condiciones fijadas para la realización directa se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien o derecho afecto y, si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentase en el juzgado mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes determinando la fianza que hayan de prestar para participar en ella.

Artículo 211. Dación en pago o para pago de los bienes afectos

1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la dación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe.

2. La solicitud de dación en pago o para pago deberá ser presentada por el acreedor con privilegio especial o por la administración concursal con el consentimiento expreso y previo de aquel. La solicitud se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales. Cualquier interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la dación o sobre las condiciones en las que se haya propuesto su realización.

3. Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el crédito con privilegio especial.

4. La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda.

Artículo 213. Destino del importe obtenido

1. Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa.

Artículo 430. Pago de créditos con privilegio especial

1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.

2. El importe obtenido por la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. El resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será tratada en el concurso con la clasificación que le corresponda.

Artículo 225. Cancelación de cargas

1. En el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.

Los artículos transcritos no son modificados por el proyecto de ley, lo que es importante retener a la hora de interpretar los que sí resultan modificados a que me refiero a continuación.

Las reglas del libro primero se aplican, según el PL solo en el caso de que el concursado no reúna los requisitos que se prevén para que proceda la tramitación de los procedimientos especiales para microempresas, que han pasado a regularse en un novedoso libro tercero del Texto Refundido (el contenido original de este libro se traslada al libro cuarto).

Suspensión/paralización de la ejecución de garantías reales.

El régimen de suspensión/paralización de ejecuciones reales cuando se declara el concurso no presenta novedades de importancia respecto de las vigentes ahora, salvo la posibilidad que reconoce el art. 149.1 PL de promover una ejecución separada si, transcurrido un año desde la apertura de la liquidación, el bien o derecho afecto no se enajenó.

Artículo 149:

«1. La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso o no las hubieran iniciado transcurrido un año desde la declaración de concurso. Los titulares de garantías reales recuperarán el derecho de ejecución o realización forzosa cuando transcurra un año desde la apertura de la liquidación sin que se haya enajenado el bien o derecho afecto.»

Convenio de acreedores.

El PL introduce una pequeña modificación en el art. 397.1 del TRLC, resultando la siguiente redacción:

Artículo 397. Extensión del convenio a los créditos privilegiados

«1. Los acreedores privilegiados quedarán vinculados al convenio aprobado por el juez si hubieren sido autores de la propuesta o si se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, así como si se adhieren en forma al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez antes de la declaración judicial de su cumplimiento.»

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores privilegiados quedarán también vinculados al convenio cuando, dentro de la misma clase a la que pertenezcan, se hubieran obtenido las siguientes mayorías:

1.º El sesenta por ciento del importe de los créditos privilegiados de la misma de la clase, cuando el convenio consista en el pago íntegro de los créditos en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos vencidos con quita inferior al veinte por ciento; o cuando contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo.

2.º El setenta y cinco por ciento del importe de los créditos privilegiados de la misma clase, en los convenios que tuvieran otro contenido.

En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.

En el caso de los acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.

Liquidación concursal

En el concurso ordinario desaparece el plan de liquidación rigiéndose ésta por las reglas especiales que acuerde el juez (art. 415.1 PL) o, en su defecto, por las denominadas reglas generales supletorias (art. 421 PL).

En el caso de aprobarse reglas especiales el PL hace desaparecer el apartado 3 del art. 415 TR que impone necesaria observancia de las reglas especiales del título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial, lo que parece indicar que se quiere suprimir las condiciones que deben figurar necesariamente en la actualidad en la autorización judicial para la enajenación directa, sin mediar subasta, de dichos bienes o derechos, aparezca ésta en el plan de liquidación o tenga carácter individual, pero hay también razones para opinar que no es así por lo que surge aquí una duda razonable sobre lo que se pretende hacer.

En todo caso, el PL introduce, para el caso de quedar desierta la subasta de bienes afectos, un derecho de adquisición preferente a favor del acreedor pero también prevé la posibilidad de que el juez le adjudique forzosamente el bien afecto (art. 423 bis) TRLC.

TRLC

Artículo 415. Reglas generales

1. Las operaciones de liquidación se efectuarán con arreglo a un plan de liquidación que elaborará la administración concursal y que precisará de aprobación judicial.

2. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las reglas supletorias establecidas en este capítulo.

3. En cualquier caso, se apruebe o no el plan de liquidación, serán de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial y sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa.

Artículo 415. Reglas especiales de liquidación.

1. Al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, atendiendo a la composición de esa masa, a las previsibles dificultades de liquidación o a cualesquiera otras circunstancias concurrentes, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio, bien a solicitud de la administración concursal.

2. El juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

3. Contra el pronunciamiento de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, los interesados solo podrán interponer recurso de reposición.

4. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez quedarán sin efecto si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más de cincuenta por ciento del pasivo ordinario o más del cincuenta por ciento del total del pasivo.

5. Cuando se presente a inscripción en los registros de bienes, cualquier título relativo a un acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa realizado por la administración concursal durante la fase de liquidación, el registrador comprobará en el Registro público concursal si el juez ha fijado o no reglas especiales de la liquidación, y no podrá exigir a la administración concursal que acredite la existencia de tales reglas.

Comentario

Inicialmente la Ley Concursal, suscitó importantes dudas, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, sobre si el artículo 149 LC permitía al juez aprobar un plan en el que la enajenación directa o dación en pago de bienes afectos se hiciera sin observar las garantías del art. 155.4 LC.

Estas dudas se resolvieron en sentido negativo, primero por el Tribunal Supremo, (sentencia núm. 491/2013 de 23 julio, RJ\2013\5203, y sentencia núm. 625/2017 de 21 noviembre, RJ\2017\5276); después mediante modificación de la Ley (RDL 11/2014, de 5 de septiembre y la Ley 9/2015, de 25 de mayo) clarificando definitivamente la cuestión el art. 415.5 del T.R.L.C.

Teniendo en cuenta que tanto el artículo 210 TRLC como el artículo 211 TRLC, antes transcritos, no son modificados por el PL, siendo aplicables en cualquier estado del concurso como ellos mismos dicen, parece obligado advertir que, si se desea conceder total libertad al juez que aprueba las normas liquidatorias especiales para autorizar al administrador concursal a vender directamente bienes afectos sin consentimiento ni participación del acreedor hipotecario, es imprescindible modificar ambos artículos.

Desde el punto de vista del acreedor hipotecario es evidente que, si la opción del legislador es suprimir estos derechos en fase de liquidación, queda muy devaluada la eficacia de la garantía, en términos posiblemente incompatibles con el contenido esencial del derecho real si el bien se liquida sin subasta o procedimiento de concurrencia asimilable.

No existiendo reglas especiales aprobadas por el juez, el art. 421 PL encomienda la liquidación al administrador concursal según lo que mejor convenga al concurso con las limitaciones que constan en los artículos siguientes y en el Capítulo I del Título III del Libro tercero de esta ley. En el anteproyecto de ley la remisión se hacía al libro cuarto, lo que era una errata evidente. Pero la corrección tampoco parece coherente porque no tiene sentido, dado el contenido de dicho capitulo. En todo caso debe advertirse que en este caso la cuestión que se suscita tiene menos interés porque el administrador concursal no puede enajenar directamente ningún bien del activo concursal cuyo valor exceda del cinco por ciento del total sin autorización del juez mediante regla especial (art. 423.1 PL)

Artículo 421. Regla general en materia de liquidación.

De no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo I del título III del libro tercero de esta ley.

Artículo 423. Regla de la subasta.

1. La realización durante la fase de liquidación de la masa activa de cualquier bien o derecho o conjunto de bienes o derechos que, según el último inventario presentado por la administración concursal tuviera un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados, se realizará mediante subasta electrónica, salvo que el juez, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa.

Artículo 423 bis. Adjudicación de bienes hipotecados o pignorados subastados en caso de falta de postores.

1. Si en la subasta de bienes o derechos hipotecados o pignorados realizada a iniciativa del administrador concursal o del titular del derecho real de garantía no hubiera ningún postor, el beneficiario de la garantía tendrá derecho a adjudicarse el bien o el derecho en los términos y dentro de los plazos establecidos por la legislación procesal civil.

2. En el caso de que no ejercitase ese derecho, si el valor de los bienes subastados, según el inventario de la masa activa, fuera inferior a la deuda garantizada, el juez, oído el administrador concursal y al titular del derecho real de garantía, los adjudicará a este por ese valor, o a la persona natural o jurídica que el interesado hubiera señalado. Si el valor del bien o del derecho fuera superior, ordenará la celebración de nueva subasta sin postura mínima.»

Haya o no haya reglas especiales, lo cierto es que los derechos que naturalmente derivan del carácter de acreedor con privilegio especial que se reconoce al acreedor hipotecario imponen que, para el caso de enajenación directa, sin subasta, de bienes afectos, sigan aplicándose los requisitos de los vigentes artículos 210 y 211 TRLC.

En todo caso se trata de una cuestión que debería ser objeto de clarificación, en un sentido o en otro, en el trámite parlamentario.

Por lo demás la adjudicación forzosa al acreedor privilegiado del bien afecto por haber quedado desierta la subasta solo cuando le perjudique por valorarse por debajo del importe del crédito es un manifiesto exceso, posiblemente contrario a sus derechos constitucionales.

ACREEDOR HIPOTECARIO EN CONCURSO REGIDO POR EL LIBRO TERCERO TRLC.

Como antes dije una de las novedades del PL es que el libro tercero del Texto Refundido incluye un procedimiento especial para microempresas aplicable con carácter necesario cuando el concursado sea persona natural o jurídica, desarrolle una actividad empresarial o profesional y no exceda en número de empleados ni volumen de negocio/pasivo de los parámetros que prevé el art. 685.1 PL:

Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial.

1. El procedimiento especial para microempresas será aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

Conforme a los estudios recogidos en la exposición de motivos y documentación complementaria del proyecto de ley se estima que cumplen dichos requisitos la inmensa mayoría de las empresas españolas. Por tanto es este el procedimiento concursal que se utilizará en la mayor parte de los concursos de acreedores.

La regla general es que este concurso se rige por las reglas de los libros primero y segundo (art. 689 PL) con ciertas especialidades, que son las que se recogen en este libro.

Artículo 689. Regulación supletoria.

1. Se aplicará supletoriamente al procedimiento especial para microempresas lo establecido en los libros primero y segundo de esta ley, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero.

El procedimiento puede ser especial de continuación o especial de liquidación, según se trate de alcanzar un plan de continuación, que equivale al convenio de acreedores, o de aprobar un plan de liquidación que aquí sigue existiendo y es el instrumento clave en para la realización del activo, a diferencia del concurso ordinario en que ya he comentado que ha desaparecido.

Suspensión/paralización de ejecuciones

En relación con la posición del acreedor hipotecario en este procedimiento, en la parte que difiere del régimen general, no son sustanciales las especialidades del libro tercero en cuanto a suspensión/paralización de ejecuciones.

Liquidación

Respecto del plan de liquidación, la principal novedad es que se trate de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes, se tiene que llevar a cabo, como regla general, a través de una plataforma electrónica cuyas bases regula el propio PL (art. 708.3 PL):

Artículo 708. Ejecución de las operaciones de liquidación.

3. La liquidación de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes se producirá a través del sistema de plataforma electrónica previsto al efecto, a menos que se justifique debidamente conforme a criterios objetivos.

En relación con la sujeción del plan de liquidación a las reglas de los artículos 210 y 211 TRLC, si se trata de enajenar directamente bienes afectos surgen las mismas dudas que hemos visto en el apartado anterior.

Plan de continuación

Donde hay una muy importante diferencia entre el procedimiento de microempresas y el general es en la regulación del plan de continuación porque, según el art. 698 PL, dicho plan afecta a los mismos créditos que en el procedimiento preconcursal del libro segundo vinculan a los acreedores al cumplimiento del plan de reestructuración, sin excepción alguna para los créditos especialmente privilegiados y, además, se aprueban con idénticas mayorías (el art. 698.10 PL coincide en este aspecto con el art. 639 PL más arriba transcrito).

Artículo 698. La aprobación del plan.

2. Se entenderá que son créditos afectados los que tengan esta consideración de acuerdo con lo establecido en el libro segundo de esta ley.

3. El plan se considerará aprobado por una clase de créditos afectados si hubiera votado a favor la mayoría del pasivo correspondiente a esa clase. En el caso de que la clase estuviera formada por créditos con garantía real, el plan de continuación se considerará aprobado si hubiera votado a favor dos tercios del importe del pasivo correspondiente a esta clase.

4. El plan se considerará aprobado cuando haya sido aprobado por todas las clases de créditos, o, al menos por:

1.º Una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por

2.º Una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos del concurso de acreedores, puede razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.

Comentario

Este es un aspecto sustancial de la reforma.

Permitir que el plan de continuación que puede afectar de forma drástica al crédito hipotecario, hasta el punto de permitir su cancelación total o parcial, se apruebe pese a la oposición de todos los acreedores privilegiados, bastando que lo apruebe otra clase de acreedores con privilegio general, como es ahora el acreedor público, supone una importantísima desvalorización de la hipoteca, no justificada en este caso por tratarse de un expediente preconcursal que tiene por objeto precisamente evitar la insolvencia del empresario.

Aquí estamos ya en sede concursal, en un procedimiento que normalmente va a aplicarse a la inmensa mayoría de los concursos de empresarios y profesionales y que se aparta radicalmente del régimen del concurso ordinario, como queda dicho.

ACREEDOR HIPOTECARIO Y BENEFICIO DE PASIVO INSATISFECHO

En el régimen del TRLC, el art. 488 exige la satisfacción íntegra de los créditos concursales privilegiados y, en el caso de que el deudor se haya sometido a un plan de pagos, la exoneración solo se extiende a la parte del crédito que no haya podido satisfacerse mediante la ejecución de la garantía (art. 497.1 TRLC).

TRLC

Artículo 488. Presupuesto objetivo

1. Para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho será preciso que en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores.

Artículo 497. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos

1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.

El PL lo que hace es prever una eventual exoneración parcial y reducción de las cuotas del crédito garantizado pendientes de pago en función del valor de la garantía, calculado aplicando las reglas concursales (art. 492 bis 2 PL) y atribuir al juez del concurso la competencia para la ejecución de la parte no exonerable (art. 499 PL).

Artículo 492 bis. Efectos de la exoneración sobre las deudas con garantía real.

1. Cuando se haya ejecutado la garantía real antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, solo se exonerará la deuda remanente.

2. En el caso de deudas con garantía real cuya cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía calculado conforme a lo previsto en el título VI del libro primero de esta ley se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello solo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato.

2.ª A la parte de la deuda que exceda del valor de la garantía se le aplicará lo dispuesto artículo 496 bis y recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase. La parte no satisfecha quedará exonerada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500.

3. Cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

Artículo 499. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos.

1. La exoneración se extenderá a la parte del pasivo exonerable que, conforme al plan, vaya a quedar insatisfecha.

2. Las acciones declarativas y de ejecución de los acreedores de deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones asumidas por el deudor durante el plazo del plan de pagos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal.

UNA REFLEXIÓN FINAL

Primero de todo creo que es de justicia reconocer el enorme esfuerzo que han realizado los responsables de la preparación del Anteproyecto de ley de reforma y, tras las observaciones y dictámenes recibidos, del Proyecto de ley.

Las más de 1.500 páginas que integran la documentación suscrita por el ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, que tuvo entrada en el Congreso de los Diputados el pasado 23 de diciembre así lo demuestra.

Además, es necesario reconocer lo ambicioso del proyecto. En este caso no se trata simplemente de cumplir la obligación de trasponer una Directiva, sino que se aspira a transformar profundamente el conjunto de la legislación concursal y evitar que la liquidación sea la conclusión final de la inmensa mayoría de los procedimientos.

Es desde el reconocimiento de un trabajo muy difícil, serio y bien hecho como debe leerse este comentario.

Teniendo en cuenta que todavía estamos hablando de un proyecto de ley que inicia su tramitación parlamentaria, creo que señalar algunos aspectos que parecen deficiencias, incongruencias o, simplemente, opciones equivocadas no deja de ser una forma de contribuir al éxito de la empresa.

En este sentido creo que:

1º.- Habría que rectificar la regulación propuesta al menos en cuanto a mantener con toda claridad los derechos del acreedor hipotecario en caso de enajenación directa de bienes afectos, en los términos del vigente Texto Refundido,

2º.- Suprimir la equiparación de la extensión del procedimiento especial de continuación con la prevista para los planes de reestructuración cuando afecten a créditos con privilegio especial.

3º.- Y, no menos importante, mantener la regla vigente desde siempre en la Ley Concursal en perfecta concordancia hasta ahora con la legislación hipotecaria y procesal que prevé la anotación preventiva como asiento registral procedente hasta tanto alcanza firmeza la resolución judicial que dispone que se practique una inscripción o una anotación.

En los tres casos me baso en que la modificación del Texto Refundido vigente que propone el Proyecto de Ley no está suficientemente justificada por las necesidades del concurso y, fundamental, chocan con el contenido esencial del derecho real de hipoteca tal y como está configurado en nuestra legislación, máxime si se trata de aplicar la nueva regulación a créditos hipotecarios inscritos antes de su entrada en vigor.

30 de enero de 2022

ENLACES:

RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TR LEY CONCURSAL. ÁLVARO MARTÍN.

CANCELACIÓN CONCURSAL DE LA HIPOTECA QUE GARANTIZA UN CREDITO NO COMUNICADO. ÁLVARO MARTÍN.

Directiva europea (UE) 2019/1023

REFORMA CONCURSAL MAYO 2015

REFORMA CONCURSAL FEBRERO 2015

REFORMA CONCURSAL OCTUBRE 2014

REFORMA CONCURSAL SEPTIEMBRE 2014

REFORMA CONCURSAL MARZO 2014

REFORMA CONCURSAL 2011

REFORMA CONCURSAL 2009

REFORMA CONCURSAL 2003

ACTOS INSCRIBIBLES Y NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LAS TRES FASES DEL CONCURSO. EMMA ROJO IGLESIAS.

LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LAS DISTINTAS FASES DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Eduardo Hijas Cid. 14-2-2017

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO. Álvaro José Martín Martín.14-02-2017

PROCEDIMIENTO CONCURSAL Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Antonio Pau Pedrón. 16-02-2015.

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS, MEDIADOR CONCURSAL Y REGISTRO. María Belén Merino Espinar. 12-01-2015

EXONERACIÓN DE PASIVO INSATISFECHO Y ACUERDO EXTRAJUDICIAL (ANTONIO YAGO). Antonio Yago Ortega. 15-10-2015

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL COLEGIO REGISTRADORES

CÓDIGO LEGISLACIÓN CONCURSAL EN EL BOE Y DESARROLLO

ALGUNAS RESOLUCIONES CONCURSALES. Emma Rojo Iglesias.

MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS CONCURSALES. Álvaro Martín Martín.

TESAURO DE RESOLUCIONES CONCURSALES (registradoresdemadrid.org)

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Informe mercantil octubre 2020. Convocatoria registral de junta general y orden del día.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:
RESOLUCIONES MERCANTIL
CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

— La Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. De este RD que ahora se deroga tenía interés mercantil la D.F. 7ª que modificando la LPA, retrasando la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos, lo que creaba un vacío legal que ha sido subsanado en la Ley 3/2020 como ahora veremos.

— La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De esta Ley que deroga al RDLey 16/2020 de 28 de abril, nos interesan sus medidas concursales y societarias.

Declara la tramitación preferente, entre otros, de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. En materia concursal pretende aplazar el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. También establece normas de agilización del proceso concursal, como supresión de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones laborales, así como la simplificación de subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación (arts 3 al 12): De entre ellas destacan:

— Hasta fin de año, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

— Durante 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.

— Si en lo que queda de año el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

— Si en lo que queda de 2020 el deudor comunica la apertura de negociaciones, se estará al régimen general establecido por la ley, salvo que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

— Desaparece la prohibición de subasta judicial de bienes concursales que introdujo el art. 15 del RDley 16/2020.

— Muy importante la norma sobre el acuerdo extrajudicial de pagos fallido, pues según el Art. 12, hasta el 14 de marzo de 2021 se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado. Norma que deberá ser tenida en cuenta por notarios y registradores mercantiles a los efectos del cierre del expediente de nombramiento de mediador concursal. Es decir que hasta la fecha señalada la doctrina de la DG de que se debían realizar tanto nombramientos como fueran posibles en el plazo de dos meses queda en suspenso.

— Se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio 2020, a los efectos del 363.1.e) LSC.

— Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.

— Se suspende la causa de disolución por desequilibrio financiero de los organismos públicos durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, según lo previsto en los artículos 96.1.e) y 96.3 de la Ley del Sector Público, pues no será de aplicación para las cuentas anuales aprobadas durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

— En materia de cláusula «rebus sic stantibus» la D. Ad. 7ª dice que en el plazo de tres meses se presentará a las Cortes un análisis y estudio sobre la posibilidad de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario de las circunstancias contractuales).

— El RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. De él nos interesa la F. 5ª relativa a la firma electrónica permitiendo para la obtención de certificados electrónicos(art. 13 LFE), de conformidad con el Reglamento (UE) 910/2014, utilizar otros métodos de identificación nacionales que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física. También la modificación por la F. 9ª de la D. F. 7ª de la LPACAAPP para retrasar seis meses la entrada en vigor, hasta el 2 de abril de 2021 del Registro electrónico de apoderamientos, supliendo así el RDL 27/2020 no convalidado por el Congreso y por consiguiente derogado.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 388, estableciendo una vez más que el control de trasparencia material corresponde al notario. La reseña del acta en la escritura en los términos legalmente previstos acredita por si misma el cumplimiento de todos los requisitos del control de transparencia. También reitera que no es necesario que conste en la escritura el número de depósito de las condiciones en el RGCGC, si el notario hace constar que ha comprobado que están depositadas.

La 389, que confirma que si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.

La 391, que ante una negativa a emitir calificación sustitutoria declara que es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial.

La 395, declarando que es perfectamente posible una extinción parcial de comunidad de bienes reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que salen de la misma o quedando uno solo de los comuneros cuando la comunidad sea en usufructo y nuda propiedad.

La 405, que ante una petición de cancelación de condición resolutoria por instancia privada dice que ello sólo es posible si ha quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito por haberse pactado así en escritura o se trate de una extinción del derecho que resulte de una disposición legal, pues en otro caso es necesaria la escritura pública.

La 407, según la cual, para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique al embargante y que conste que el embargo está sujeto al convenio.

La 410, muy interesante, en la que después de ratificar su doctrina sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, ante un poder preventivo en el que una persona representa al donante a los efectos de hacerse una donación al mismo apoderado, dice que no es necesario dar cuenta en la escritura del porqué el poder ha adquirido vigencia, basta el juicio de suficiencia, pero lo que sí es necesario es que el juicio de suficiencia se refiera de forma expresa al autocontrato.condicion resolutoria, estatutos

La 411, que viene a exigir que para poder cancelar una condición resolutoria u otro derecho real por instancia es necesario que se pacte de forma clara la extinción del derecho de que se trate. Si no se ha pactado la cancelación exige consentimiento del titular en escritura pública o sentencia firme.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 392, según la cual es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuación del órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.

La 393, un clásico en las resoluciones de la DG pues establece que una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modifica, entre otros, los artículos 169 y 170 de la LSC y 171, estableciendo la competencia del registrador mercantil, compartida con el Letrado de la Administración de Justicia, para la convocatoria de junta general de todas las sociedades de capital.

La Dirección General, antes de los Registros y del Notariado y ahora de Seguridad Jurídica y Fe pública, ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre diversos aspectos de esta competencia. En líneas generales, sin entrar en casuísticas concretas, ha venido a establecer que el registrador debe acordar la convocatoria de junta siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos citados sin tener en cuenta las cuestiones o problemas que existan entre el solicitante de una parte y la sociedad de otra.

Aunque son siete los supuestos en que puede darse este expediente, en estas breves notas nos centraremos en los supuestos de los artículos 169 y 171, es decir el caso de la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal, el caso de que una minoría de al menos el 5% del capital social solicite de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud y el supuesto de ausencia de órgano de administración para convocar la junta.

Los requisitos que se exigen son claros y simples, siendo siempre esencial la notificación a los administradores, incluso si su cargo ha caducado, a efectos de alegaciones, pero la cuestión que queremos plantear en estas breves notas es la relativa al orden del día de esas juntas convocadas por el registrador mercantil. En el caso del artículo 169.1 y en el del 171, el orden del día es tasado pues se limitará en un caso a la aprobación de las cuentas anuales, y en el otro al nombramiento del órgano de administración, sin más añadidos.

Pero en el supuesto del artículo 169.2, es decir junta a petición de la minoría, como esa minoría solicitante es la que señala el orden el día (cfr. art. 168 LSC), se puede plantear la cuestión de si el orden del día propuesto por el socio o los socios, puede versar sobre cualquier cuestión aunque no sea alguna de las señaladas como competencia de la junta en el artículo 160 de la LSC.

Y nos planteamos este problema porque en las últimas resoluciones de la DGSJFP, sobre convocatoria registral de junta, los solicitantes confeccionaban un orden del día casi o exclusivamente con puntos informativos, y aunque la DG no entraba en esa cuestión pues el problema planteado y debatido era si es posible interponer recurso cuando se accede a la convocatoria, el problema del orden del día es un problema de trascendencia pues de una parte el socio puede estar interesado en esas cuestiones sobre las que no existe acuerdo posible, pero por otra a la sociedad y en definitiva al interés social se le puede causar un perjuicio grande si se accede a la convocatoria pues la misma supone un coste y una posible perturbación en el normal funcionamiento de la sociedad.

Así en la Resolución de 3 de junio de 2020, expediente 1/2020, el orden del día solicitado por el socio era el siguiente muy resumido:

Información sobre las cuentas anuales desde 2012 hasta la fecha.

Información sobre las actas de la junta desde la misma fecha.

Información sobre balances y libros diario.

Información sobre los órganos de administración desde 2012.

Información sobre las propiedades de la Sociedad.

Información sobre préstamos y gastos anuales.

Información sobre los depósitos de cuentas.

Información sobre los planes de actuación de estos años.

Información sobre cualquier otro documento propio del tráfico mercantil y que no se haya solicitado en la presente relación.

Como vemos el orden del día solicitado hacía referencia exclusiva al derecho de información del socio en términos de gran amplitud pues en el último punto realmente se solicitaba toda la información de que dispusiera la sociedad, fuera del tema que fuese.

Ante ello nos tenemos que preguntar ¿Ese orden del día es calificable por el registrador? Y si lo es ¿puede denegar la convocatoria basado en que el orden del día propuesto por el socio no es competencia de la junta general?, o ¿podría excluir del orden del día aquellos puntos que no estuvieran justificados?

Como hemos visto, el orden del día del socio en el expediente que tomamos como ejemplo, se limitaba a pedir información a la junta sobre diversas cuestiones, respecto de las cuales ni siquiera puede plantearse una votación para adoptar un acuerdo, sea el que sea. Es decir que se trataría de una junta meramente informativa. Si tenemos en cuenta las funciones de la junta- deliberar y acordar- y sus competencias, señaladas en el artículo 160 de la LSC, vemos que ninguna de ellas se refiere al derecho de información. Pese a ello y dado que el artículo termina con una referencia a que será también competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”, deberemos averiguar, dado que desconocemos los estatutos de la Sociedad, si la LSC concede alguna competencia especial a la junta sobre el derecho de información de los socios.

Al derecho de información se dedican en la LSC, sin tener en cuenta a las cotizadas, dos preceptos. El artículo 196 para la Sociedad limitada y el artículo 197 para la Sociedad anónima. En líneas generales aunque con distintos requerimientos, según se trate de Sociedad anónima o limitada, de ambos preceptos resulta que los socios de dichas sociedades “podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”; de ello resulta que toda la información que se solicita debe ser en relación al orden del día de la junta y que esa información, en principio, no debería formar parte del orden del día como una cuestión independiente.

Sin entrar en un examen detallado del derecho de información, que no corresponde hacerlo en este momento, sí podemos decir que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considera como requisitos de ese derecho de información los siguientes:

— que su ejercicio debe estar relación con el orden del día;

— que debe ejercitarse en tiempo y forma;

— que no debe contrariar al interés social;

— que no cabe su ejercicio abusivo.

De todos ellos el que más nos interesa es el de su relación con el orden del día ¿es esto así?

La jurisprudencia del TS, tanto en el supuesto del complemento del orden del día en la convocatoria de la sociedad anónima, como en el de petición de convocatoria, ha venido a considerar, que aparte de poder ejercitar el derecho de información en la junta dentro del apartado, si existe, de ruegos y preguntas, también la pura información puede formar parte del orden del día de la junta por tener esa información una finalidad en sí misma considerada.

Efectivamente, el TS en sentencia de 28 de julio de 2009, afirmó que el derecho de información es autónomo, teniendo como finalidad el incrementar la transparencia de la sociedad, controlar la gestión de la sociedad y conocer en detalle la marcha de la compañía

Por otra parte en materia de solicitud de convocatoria de junta con orden del día informativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, estimó que se vulneró efectivamente el derecho de información de los socios que solicitaron la convocatoria con dichos puntos informativos y que luego no fueron debatidos en la junta, revocando la Sentencia de la Audiencia Provincial que había determinado que sólo se tomaran en consideración los puntos del orden del día susceptible de votación, es decir que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una deliberación y una concreta votación.

Por consiguiente, de conformidad con estas sentencias, las cuales tienen, en principio, su apoyo en las condiciones particulares sometidas a su consideración, sí sería perfectamente posible que se solicitara una convocatoria de junta con puntos informativos sobre los cuales no cabe votación. Aceptado lo anterior quedan todavía dos dudas ¿es posible que solo se sometan a la consideración de la junta puntos informativos?, y ¿puede el registrador apreciar en la solicitud de convocatoria un uso abusivo, proscrito por el TS, del derecho de información?

Aunque el TS considera el derecho de información como un derecho autónomo, y por lo tanto puede ser objeto de un punto del orden del día, tanto en la sentencia de 2012 como en la de 2015, el Supremo lo considera así dado que en el primer caso se trataba de un socio minoritario que de otra forma tendría muy complejo acceder a la información solicitada, y en el otro se trataba en cambio de un titular de casi el 50% del capital al cual, al negarle esa información bajo el pretexto de la junta que consideró que no era de su competencia, se le podían cercenar sus derechos contribuyendo además a la opacidad en la gestión de los administradores. Por ello vino de decir que no se le podía negar la información solicitada

Por lo tanto, a la hora de decidir si se accede a la convocatoria de una junta solicitada por un socio con orden del día exclusivamente sobre el derecho de información, habría que examinar cuidadosamente la estructura de la sociedad, la posición del socio y las posibles alegaciones que hagan los administradores de la sociedad en relación a la petición de junta. Ello es así porque, aunque el Supremo considere el derecho e información como un derecho autónomo, también sigue reconociendo que habitualmente tiene una “finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto”.

Lo mismo entendemos que debe hacerse para apreciar el posible uso abusivo del derecho de información. Es una cuestión que deberá examinarse caso por caso para ver si existe el posible abuso y si este tiene la entidad suficiente para denegar la petición de convocatoria de junta o denegar alguno de los puntos del orden del día solicitado por el socio.

Doctrinalmente la cuestión debatida no ha sido objeto de una especial atención.

Para José Massaguer Fuentes en su estudio sobre “La convocatoria de la junta general de las sociedades de capitales por el letrado de la Administración de Justicia y el registrador mercantil”, la oposición de los administradores a la convocatoria de la junta “no podrá fundarse, … en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria” . Para él “el orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados)”. Es decir que para este autor el registrador ante un orden del día que considere poco claro, lo que debe hacer, incluso antes de notificar a los administradores, es devolver la solicitud para que ese orden del día sea objeto de aclaración. Ahora bien, lo que se deja en el aire es si esa devolución deberá ser debidamente fundamentada y si contra ella el solicitante podrá interponer recurso, o se trata de una simple mejora de la solicitud en la línea del artículo 68 de la LPA de 2015, relativa a que si no se aclara debidamente ese orden del día en el plazo de diez días, el procedimiento no será iniciado. Tampoco queda claro el que los administradores no puedan fundar su oposición en el posible abuso por parte del socio. Los administradores desde nuestro punto de vista podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente, sin limitación alguna, con independencia de que si esas alegaciones no son todo lo claras que debieran serlo o no están bien fundamentadas o probadas, no se tengan en cuenta en el expediente. Pero si los administradores ante una junta solicitada con solo puntos del orden del día informativos, probaran debidamente que esa información ya le ha sido facilitada al socio o puede obtenerla fácilmente por otros medios, por ejemplo, por los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil, entendemos que en ese caso procedería la denegación de la solicitud.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo en su trabajo publicado en la Ley “Calificación del orden del día en la junta convocada por el registrador mercantil”, nos dice que los administradores ante una solicitud de junta a instancia de la minoría “deben desempeñar un papel de “filtro” de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social”. En este sentido entiende que “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”, lo que está en la línea de los que antes decíamos sobre la posible oposición de los administradores a la solicitud de convocatoria.

En definitiva que en opinión de este autor los administradores pueden confeccionar un orden del día “coherente” o “congruente” con la solicitud practicada … y ello “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento” y que “tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios…(sentencia TS de 13 de junio de 2012”).

Así los administradores deberán y podrán oponerse a “las solicitudes con objeto ilícito o imposible: Ad impossibilia nemo tenetur”. También en el caso de que el acuerdo “fuera manifiestamente contrario a la Ley, a los estatutos o de imposible cumplimiento” o peticiones “ridículas o absurdas”.

A su juicio no debe dejarse “al arbitrio del administrador o de la autoridad la decisión de no convocar en atención a razones de coste, inoportunidad o inconveniencia. Cosa distinta es que exista un riesgo serio de que resulte dañado el interés social o que existan indicios más que relevantes de un posible abuso del derecho por parte del socio”.

Por todo ello concluye el autor, conclusión que compartimos, que “el Registrador, como el propio administrador, no está vinculado por el tenor literal del requerimiento del socio y no tiene que trascribir el punto del orden del día que el socio minoritario redactara en su solicitud/justificación”. Es decir que el registrador podrá adecuar los puntos del orden del día a la Ley o bien darle una redacción más clara o comprensible e incluso en lo que concierne a los puntos meramente informativos podrá suprimir alguno o algunos de ellos sin perjuicio de que el administrador debería dar en la junta todas las explicaciones solicitadas por los socios, ponderando si esa información perjudica o no los intereses de la sociedad. En este sentido incluso si el registrador no filtrara los puntos del orden del día meramente informativos, también el administrador podrá en la junta negarse a proporcionarlos alegando el perjuicio del interés social.

En cambio, y sobre la base de multitud de resoluciones dictadas por el Centro Directivo en materia de auditores, es más que dudoso que el registrador, con los limitados medios de que dispone en su calificación, pueda apreciar el uso abusivo del derecho a solicitar celebración de junta general. Ello sólo será posible en los casos límite en que el abuso se dé con tal claridad y contundencia que sea imposible ignorarlo. En estos casos quizás lo procedente sea que el administrador ante el abuso del solicitante acuda a la vía jurisdiccional y si el expediente está abierto pero no concluido, una vez que se acredite la presentación de la demanda se procedería la suspensión del expediente, también según una muy reiterada doctrina de la DG en materia de expedientes de auditores o de nombramiento de expertos. Lo que nunca podrá hacer el registrador será aceptar la oposición de la sociedad si esta está basada sólo en el alto coste que conlleva toda convocatoria, en un perjuicio indeterminado o genérico al interés social o a la sociedad.

No queremos terminar este breve comentario, sin aludir a otro expediente de convocatoria de junta, el 4/2020: ante una petición de junta el registrador accede a la convocatoria y la sociedad recurre. Como en el anterior caso se desestima el recurso, pero lo que queremos destacar de este expediente, en línea con lo que comentamos, es el orden del día propuesto por el solicitante.

Este orden del día era el siguiente en modo abreviado:

— Representación de socios en juntas generales. Se pide justificación de la representación de un socio en las juntas de “junio de 2014, 2015, 2016 y 2017, y en cualquier otra que le haya representado. Se pide entrega del poder o autorización y también los justificantes del envío de la convocatoria”.

— Las actas de inspección y/o comprobación tributaria desde 2013 hasta la actualidad. También de la Seguridad Social. Con entrega de las actas levantadas.

— Sueldos y salarios, incluso en especie, de administradoras y socias(sic). Con justificación de todo ello.

— Explicación de diversos contratos suscritos por la sociedad con entrega de copia de dichos contratos.

Como vemos el orden del día solicitado para esta junta está muy alejado de la competencia de la junta general. El primer punto-representación de un socio- es algo que se acreditaría en las juntas de que se trate y que, si no se impugnó en su día, habrá devenido firme teniendo poca utilidad el volverlo a examinar en este momento, salvo que se trate de una presunta falsedad, pero si de ello se tratare lo procedente sería acudir a la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurre con los justificantes de convocatoria. Si el socio considera que las juntas no fueron debidamente convocadas, debió en su día impugnar esas juntas. No sabemos si las cuentas están depositadas en el registro, o los posibles acuerdos inscritos, pero si lo estuvieran, por medio de la publicidad registral el socio pudo saber la forma en que fue realizada la convocatoria y los posibles defectos que dicha forma de convocatoria tuviera.

En cuanto a las actas de inspección, caso de que se hubieran levantado, si la sociedad dio su conformidad dichas actas habrán devenido firmes y poco se podrá hacer salvo exigir quizás responsabilidades a los administradores, lo que se puede hacer por otras vías.

En cuanto a los sueldos y salarios de los administradores los mismos deberán constar en la memoria, por lo que si existe depósito en él encontrará el socio la información. Respecto del sueldo o salario de socios es muy difícil saber a qué se refiere a no ser que se trate de dividendos, pero en ese caso al ser el solicitante socio también los habrá percibido. Este es un punto que claramente debe ser denegado, o por los administradores, en su momento, o por el registrador.

Y finalmente en cuanto a los contratos celebrados con un tercero tenemos nuestras dudas de que un socio pueda acceder a su contenido, pues su conocimiento pudiera perjudicar el interés de la sociedad. Como en otros casos lo que procederá será exigir responsabilidad a los administradores si esos contratos han causado algún perjuicio a la sociedad.

A la vista de ello poca utilidad va a tener la convocatoria de junta concedida. Lo más probable es que esa junta termine como debería haber comenzado, antes de pedir su convocatoria: acudiendo el socio a los tribunales en lugar de al registro mercantil, que quizás ante orden del día tan anómalo debió negarse a acceder a convocar junta. Aunque ello sea a riesgo de ser revocada su decisión por la DG, si se aferra a su tesis de que basta con cumplir los requisitos derivados del artículo 169.2 de la LSC, sin atender a las posibles razones que den los administradores de la sociedad, o a las razones derivadas de la competencia de la junta, pues en este caso su audiencia deviene casi innecesaria y la competencia de la junta general queda desvirtuada. Parece que en estos casos se puede dar el abuso de que habla el TS.

Lo que ocurre, e insistimos en ello, es que el registrador tiene muy limitados los medios de conocimiento sobre si se usa de forma torticera el derecho de información al incluirlo en el orden del día o si se da un uso abusivo del mismo. No obstante, esta limitación del registrador para fundamentar su decisión, en un caso concreto como el que se examina en el primer expediente, en que la información se extendía prácticamente a todas las esferas de la sociedad y además se comprendían una multiplicidad de ejercicios, el registrador puede apreciar y considerar que es más que dudoso que el socio solicitante esté obrando de buena fe. Dado el volumen de información solicitada se pudiera dificultar la marcha de la sociedad causándole un perjuicio desproporcionado con la utilidad que de esa información pudiera obtener el socio. Además, determinados aspectos de la información solicitada como los relativos a las cuentas de la sociedad, a los depósitos de cuentas, a las propiedades, si son inmobiliarias, órganos de administración, etc, el socio los puede obtener con facilidad por otros medios a su alcance.

Por último, apuntamos, que a la hora de tomar una decisión, si esta fuera negativa, es muy importante comprobar si la sociedad ha realizado puntualmente los depósitos de cuentas de todos los ejercicios anteriores a la petición de la junta y ha legalizado debidamente sus libros obligatorios contables y no contables. Si ha sido así, es más que dudoso que el socio pueda solicitar como puntos del orden del día un derecho de información sobre las cuentas que probablemente quedará más que satisfecho con los datos que constan en las cuentas depositadas.

De todas formas, como vemos, es muy difícil decidir, por parte del registrador, si procede rechazar una petición de convocatoria de junta cuyo orden del día sea exclusivamente el ejercicio del derecho de información, salvo, en opinión de Fernández del Pozo, que la información solicitada sea “absolutamente irrelevante o que está protegida por las normas que defienden la intimidad (el número de hijos de los administradores o su estado civil)” por ejemplo.

Ahora bien si aparte de ejercer el derecho de información, se solicita la inclusión en el orden del día de otros puntos que quedan claramente fuera de la competencia de la junta, el registrador, accediendo a lo solicitado, quizás pueda excluir esos puntos sin perjuicio en este caso de que al ser parcial la estimación de la solicitud el socio conservaría su derecho de recurrir la decisión del registrador, con el inconveniente de que quizás ya no se pudiera mantener la fecha de celebración de la junta inicialmente fijada.

En todos estos casos lo que se pone de relieve son dos intereses contrapuestos: de una parte, los del socio, que pueden estar justificados si la sociedad le ha negado de forma reiterada el ejercicio de su derecho de información, y los de la sociedad que si se accede a la convocatoria se verá abocada a una serie de gastos que pudieran ser innecesarios. La decisión del registrador debe tener en cuenta esos intereses contradictorios y si apreciara claramente que se da una situación de abuso por parte del socio denegar la petición de convocatoria, aunque ello sólo en casos excepcionales.

Pese a todo lo dicho la conclusión más segura que podemos extraer de los comentarios y reflexiones anteriores es que, en principio, no puede denegarse una convocatoria porque el orden el día solicitado verse solo sobre el derecho de información, bien exclusivamente o bien junto con otras cuestiones competencia de la junta. Sólo será posible esa denegación si de los datos obrantes en el registro y de los datos incluidos en la posible oposición de los administradores, resultan datos inequívocos y debidamente probados de que se trata de una petición abusiva y contraria al interés social por parte del solicitante.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

MINI INFORME SEPTIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Alcalá La Real (Jaén) desde la Fortaleza de La Mota. Por JAGV.

Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.
Disposiciones Autonómicas
Tribunal Constitucional
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
Preliminares.
Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.
Inconvenientes y solución alternativa.
Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.
El notario como mediador.
Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.
Conclusión.
ENLACES:

INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.

Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:

— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.

Disposiciones Autonómicas

La Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.

— La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.

Tribunal Constitucional

Este mes destacamos dos sentencias:

— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.

— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.

La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.

La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.

La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.

La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.

Cuestiones de interés:

SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Preliminares.

Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.

Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.

La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.

En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.

Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.

Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.

Inconvenientes y solución alternativa.

Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario, de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.

Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.

Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.

Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.

Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.

Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.

Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.

En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.

Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes, conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).

El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.

Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.

Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).

El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.

Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.

No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.

Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.

El notario como mediador.

Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados

Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.

Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.

Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.

Conclusión.

En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.

ENLACES:

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

MINI INFORME MAYO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

PDF (BOE-A-2019-5622 – 8 págs. – 262 KB) Otros formatos

Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Desfiladero de Los Gaitanes (Málaga). Por Tanja Freibott

Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?
1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?
2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?
3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?
4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?
5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?
Conclusiones:
ENLACES:

INFORME DE MAYO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, que desarrolla el régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera. Su finalidad es eliminar las comisiones de las llamadas cuentas de pago básicas abiertas por las personas antes señaladas. Es interesante destacar de este RD que se cita, a los efectos de acreditación de los requisitos necesarios para la apertura de la cuenta, el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, pero mientras este no esté en funcionamiento la información se podrá obtener del Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o de la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Supone por ello este RD una ampliación de las funciones de la base de datos de titulares reales del CGN, pues, en principio, y dado que se basaba en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, la información suministrada por el mismo lo era a los sujetos obligados y con dicha finalidad y no con la prevista en este RD de cumplimiento de unos requisitos reglamentarios.

— El Real Decreto 306/2019, de 26 de abril, modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio. Su principal novedad es la regulación específica de los distintos tipos de marcas. Así las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas –que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar–, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas.

Disposiciones Autonómicas

Sólo merece destacar, en Valencia, la Ley 6/2019, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana, en garantía del derecho de información de las personas consumidoras en materia de titulización hipotecaria y otros créditos y ante ciertas prácticas comerciales. Refuerza los derechos de información y además actualiza la propia definición de persona consumidora y usuaria a la luz de la normativa de la Unión Europea y las decisiones jurisprudenciales más recientes, mejora la definición de prácticas comerciales desleales y cláusulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias frente a las mismas, al tiempo que introduce un lenguaje más inclusivo en el conjunto del texto legal y refuerza la capacidad sancionadora de la administración.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 119, según la cual para declarar la nulidad de la inscripción de cancelación de otra inscripción de cancelación, debe seguirse el correspondiente procedimiento ante los tribunales y solicitar en el mismo la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar (artículos 43.1 LH y 139 RH).

La 123, que declara la posibilidad de inscripción, siempre que sea firme, de un mandamiento cancelatorio (de permuta de solar por obra futura) dictado en un procedimiento judicial de ejecución de un auto homologatorio de una transacción judicial. No basta que sea firme el auto de homologación de la transacción, sino que es necesario que sea también firme el procedimiento de ejecución.

La 124, según la cual para la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo debe transcurrir el plazo general del art. 82,5º de la LH, salvo que se haya pactado un plazo convencional de caducidad.

La 132,que, ante una solicitud de certificación literal de una finca, exige la justificación por parte del solicitante que es causahabiente del titular registral.

La 133 que confirma una vez más, la suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias que se sigan en el momento de declararse el concurso, aunque ya se haya celebrado la subasta. Sólo se alzará y continuará la ejecución si se incorpora al procedimiento una resolución del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para continuar la actividad.

La 135,que declara la no posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, salvo decisión judicial previa sobre el levantamiento del velo en procedimiento civil entablado contra el propio titular registral (Art. 20 LH)

La 147 , que, respecto de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS, declara que el requerimiento para poder cancelarla ha de hacerse según la LPA electrónicamente cuando el deudor es persona jurídica y electrónica o presencialmente si es persona física.

La 152, muy polémica, en cuanto encumbra el principio de legalidad sobre el de prioridad de forma que presentados dos títulos contradictorios sobre la misma finca declara no inscribible el primero al estar desvirtuado por el presentado en segundo lugar. La solución que da esta resolución puede crear un peligroso precedente del que derive una gran inseguridad para adquirentes u otros titulares de derechos reales, en cuanto el principio de prioridad, prior tempore potior iure, es básico en nuestro sistema registral e incluso es el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad. Supone aplicar una doctrina aplicada en ocasiones por la DGRN al Registro Mercantil. Pero en este el principio de prioridad no tiene una consagración legal y además, al tratarse un registro de personas y no de bienes, carece de la trascendencia que tiene en el Registro de la Propiedad.

La 162 , que declara que si en un testamento no existe inventarío ni avalúo de los bienes del testador, no es un testamento partición, sino que se trata de meras normas particionales que exigen el consentimiento de todos los legitimarios.

La 165, que en una venta por tutor estima que no es necesario acompañar el testimonio del auto de aprobación judicial si el notario reseña de forma suficiente y rigurosa el contenido del Auto (por ejemplo, identificando el procedimiento y transcribiendo o testimoniando en relación la parte dispositiva).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 122 , según la cual no es posible por acuerdo de junta disolver la sociedad y al propio tiempo prorrogar por un determinado plazo la posibilidad de actuación de los administradores. Estos cesan con la disolución y, en su caso, se convierten en liquidadores.

La 139, ya clásica, pues confirma una vez más que si existe pendiente de resolución un expediente de nombramiento de auditor no es posible el depósito de cuentas de la sociedad hasta que se resuelva.

La 142, muy similar a la anterior, al decir que existiendo en el registro una anotación de medidas cautelares sobre suspensión de nombramiento de auditor y de depósito de cuentas es claro que estos no podrán realizarse mientras subsista dicha situación.

La 159 , que determina la imposibilidad de establecer quorum reforzados de votación en las juntas generales si no se dejan a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten tal reforzamiento. No es suficiente a estos efectos con la mera alegación de la supremacía de la aplicación de las normas legales.

Cuestiones de interés:

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?

Seguimos en este informe profundizando, aunque de forma muy somera, y desde un punto de vista meramente práctico o utilitarista, en el llamado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y una de sus posibles consecuencias como es el concurso consecutivo (Ccvo).

Nos vamos a centrar en el informe en lo relativo a cuando debe declararse el concurso consecutivo, pues en determinados supuestos pueden existir dudas al respecto, dudas que pueden afectar a la labor profesional encomendada en estos expedientes a notarios y registradores.

Dentro de lo que se ha venido llamando derecho preconcursal, podemos encuadrar, tanto el AEP como, en un sentido amplio, el propio Ccvo. Ambos fueron una novedad de la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reformó en este aspecto la Ley Concursal de 2003. Ambas instituciones fueron actualizadas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Con el acuerdo extrajudicial de pagos se persigue articular un a modo de convenio preconcursal, en vía extrajudicial, que, dirigido por un mediador concursal, o, en su caso, por el propio notario, permita llegar a un acuerdo entre los acreedores y el deudor que evite la situación de insolvencia, o si fuera posible la continuidad de la empresa.

Pues bien, si ese acuerdo extrajudicial no puede ser cumplido o, en su caso, es anulado, procede la apertura del llamado concurso consecutivo que se abrirá directamente en la fase de liquidación.

Se trata por tanto de un mecanismo dirigido a la protección de los emprendedores, cuando su proyecto empresarial no haya tenido el éxito deseado, permitiendo una segunda oportunidad al empresario o persona física insolvente, pues una de sus consecuencias, como apuntamos, sería la relativa a la exoneración total del pasivo insatisfecho una vez liquidado el patrimonio del deudor, del que ya tratamos en el informe precedente.

Ya vemos por tanto que tiene una gran trascendencia el cómo y el cuándo debe llegarse a este concurso consecutivo.

Como acto de comunicación previa, el artículo 5bis.1, párrafo segundo de la LC viene a establecer que “En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso”.

Por su parte el artículo 242 bis de la ley concursal, específicamente aplicable al AEP tramitado ante notario, en su apartado 1, número 2º, se aparta en algo de este artículo y de forma más concreta nos dice que, una vez que el notario constate la suficiencia de la documentación aportada, y la procedencia de la negociación «deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso». Es decir parece que conforme a este artículo el notario no debe esperar a la aceptación del mediador para hacer la comunicación al juzgado, aunque el momento preciso de la comunicación quede impreciso pues quedará a juicio del notario el determinar cuando ha examinado la documentación y cuando es procedente el inicio de las negociaciones. Quizás para coordinar ambos artículos el 5 bis debe entenderse aplicable al caso de que al notario se le solicite nombramiento de mediador o este considere la conveniencia de nombrarlo, y el art, 242 bis sólo sea aplicable a aquellos supuestos en que no se solicite el notario nombramiento de mediador y aquel decida llevar a cabo la medición concursal por él mismo.

Estos artículos son de gran trascendencia para el problema que vamos a tratar pues el artículo 241.3 de la LC se limita a decir que “si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia”.

La comunicación de que trata el artículo 5 bis, o en su caso el artículo 242 bis, son precisamente los que determinan la no obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario, determinando al mismo tiempo la publicación de la situación en el portal concursal.

También determinan la no posibilidad de inicio de “ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” exceptuando a los acreedores con garantía real que podrán ejercitar “la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas” en el mismo artículo o haya transcurrido un plazo de tres meses que le obliga, haya o no AEP, a solicitar la declaración de concurso “dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia”.

Por tanto el marco legal es claro en cuanto a que aceptado el cargo por el mediador concursal, el notario o registrador lo notificarán al juzgado y a partir de dicho momento es cuando comenzarán las negociaciones para llegar a un acuerdo, sea el que sea, salvo que el notario sea al propio tiempo mediador concursal, en cuyo caso entiendo que será en ese momento, al hacerlo constar en el expediente o acta notarial, cuando debe hacer la comunicación requerida.

Ahora bien el problema que con frecuencia se plantea o se puede plantear al notario o registrador ante los que se tramite un AEP, es que el mediador nombrado o no contesta a las comunicaciones recibidas o bien contesta no aceptando el cargo.

Ante ello ¿cuál habrá de ser la actuación de notarios y registradores? ¿Deberán comunicarlo al juzgado de lo mercantil? ¿Podrán dar por finalizado el expediente? ¿Se podrá abrir el concurso consecutivo a los efectos de conceder al deudor una segunda oportunidad? ¿Deberán comunicar al instante del procedimiento que deberá ser él mismo el que inste el concurso consecutivo? ¿Ese concurso consecutivo será posible? ¿Se puede equiparar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos a la falta de aceptación del mediador?

Veamos todo ello.

1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?

En principio sólo pueden solicitar el concurso consecutivo el mediador concursal, el deudor o los acreedores. Por tanto, ni notario ni registrador tiene obligación de solicitar el concurso consecutivo, con la salvedad para el notario de que no haya existido nombramiento de mediador concursal. Caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o por incumplimiento del acuerdo, el notario y registrador se limitarán a finalizar el expediente dejando abierta la posibilidad de solicitar el Ccvo a las personas antes señaladas.

2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?

En el caso de que no se pueda llegar a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, se incumpla el acuerdo alcanzado o se declare la nulidad del acuerdo.

3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?

En este punto el problema se centra en determinar qué debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Si la interpretación que se hace del artículo 242 de la LC, que es el que se ocupa de esta materia es estricta y apegada a su letra parece claro que si el mediador concursal no acepta el cargo, no puede haber incumplimiento del acuerdo pues este ni siquiera ha llegado a plantearse. Es decir el procedimiento no ha sido ni siquiera iniciado existiendo solamente la inicial solicitud del deudor y la apertura del pertinente expediente por notario o registrador.

Pero dado que, como hemos dicho, la no aceptación del mediador concursal es relativamente frecuente, la conclusión anterior dejaría en total indefensión al deudor, sin culpa por su parte, al no poder instar el concurso consecutivo y por tanto no poder beneficiarse de la exoneración total de su pasivo que en su caso pueda ser procedente.

Por ello creemos que debe acogerse una interpretación amplia de la norma y entender que en cualquier supuesto en que solicitado AEP no pueda llegar a buen término, sea por la causa que sea, procede la declaración del concurso consecutivo.

Los jueces de lo mercantil de Barcelona ya se han pronunciado sobre este problema.

Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC, se ha entendido que “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

También a nivel estatal ha habido una opinión sobre el problema de que estamos tratando. Efectivamente en el Congreso anual de Jueces de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se dijo sobre el significado de “intentar un acuerdo extrajudicial de pagos” que deben incluirse “aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor”.

La conclusión que se obtiene de la autorizada opinión antes vista es que la falta de aceptación del mediador concursal implica el cierre del expediente y dicho cierre, que es por causa no imputable al deudor, posibilita el que las personas legitimadas para ello puedan solicitar al juzgado la apertura de concurso consecutivo para llegar a uno de los fines posibles del mismo como sería la exoneración del pasivo insatisfecho.

De esta opinión, citando los acuerdos de jueces antes mencionados, se hace eco un auto de la Audiencia Provincial de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, revocando otro de un juzgado de lo mercantil que había inadmitido el concurso consecutivo por estimar que la no aceptación del mediador no era equivalente a un incumplimiento del acuerdo.

4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?

Como hemos apuntado es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situación no está prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos con la finalidad de que el cargo sea aceptado por uno de ellos. De la aceptación del mediador concursal depende algo muy importante, como es la comunicación que debe hacerse al juzgado de lo mercantil sobre la solicitud de procedimiento extrajudicial de pagos, con su consecuencia ineludible de la paralización de las ejecuciones individuales (art. 5 bis LC).

Es un problema similar al que se plantea en el ámbito de la designación de auditor a instancias de la minoría que se regula en el artículo 265.2 de la LSC. En estos casos, en los cuales tampoco nada se dispone, se ha venido considerando que una vez hecho el tercer nombramiento de auditor sin que sea aceptado procede cerrar el expediente dejando expedito el camino del socio para que pueda ejercitar sus derechos en el ámbito jurisdiccional.

Dado que la situación que se plantea en el AEP es similar a la del expediente de designación de auditor a instancias de la minoría, parece más que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y procedería el cierre del mismo, con su clara consecuencia de que los legitimados puedan solicitar el concurso consecutivo. Precisamente esta es la solución a la que se llega en el auto antes citado de la Audiencia Provincial de Lérida, en un expediente en el que se habían nombrado tres mediadores sin que aceptaran el cargo, lo que hizo que el notario cerrara el acta notarial abierta y lo comunicara a las partes con las consecuencias que ya conocemos.

5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?

El artículo 5 bis.1 párrafo segundo de la LC nos dice que la comunicación deberá hacerse una vez el mediador haya aceptado el cargo, con la salvedad que ya conocemos de que el notario acepte también ser el mediador concursal.

Ahora bien, si no acepta el cargo tras los tres nombramientos sucesivos, surge la duda de si podrá hacerse una comunicación al juzgado sobre la apertura y cierre del expediente.

El punto 2 del mismo artículo 5 bis añade que “Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5” es decir en el de dos meses establecidos para solicitar concurso voluntario. De ello puede inferirse que la comunicación se puede hacer en tres momentos distintos siempre dentro del plazo de dos meses: (i) cuando el mediador acepte el cargo, (ii) cuando los trámites del nombramiento de mediador se prolonguen, por causas imprevistas, más allá del plazo de dos meses, (iii) cuando se hayan nombrado tres mediadores concursales, ninguno haya aceptado el cargo, y se cierre el expediente, y (iv) cuando el deudor no haya solicitado el nombramiento de mediador y el notario decida llevar a cabo él mismo las negociaciones para llegar al AEP.

Creemos que es la solución adecuada para evitar la indefensión del deudor ante la imposibilidad de que el expediente siga su curso por causas no imputables al mismo. Una vez hecha la comunicación ya queda en manos del deudor el solicitar, bien el concurso consecutivo o bien el concurso voluntario y en todo caso si en el plazo de tres meses desde la comunicación no ha realizado ninguna de dichas actividades tendrá la obligación ineludible de solicitar el concurso voluntario dentro del mes hábil siguiente salvo que ya hubiera dejado de encontrarse en situación de insolvencia.

En definitiva, lo que sostenemos es que la no aceptación de mediadores concursales y en consecuencia la imposibilidad de iniciar el AEP, no debe ser un obstáculo para que rijan los efectos que la LC ha querido para dicho acuerdo. Interpretar de otra forma los artículos relativos al AEP, sería tanto como dejar en manos del mediador concursal la efectiva producción de efectos del acuerdo lo que no parece que haya sido la intención del legislador que en todo caso quiere que la situación de insolvencia del deudor tenga un cauce adecuado para, o bien la continuidad de su empresa, o bien su liquidación o bien la concesión, si se trata de deudor de buena fe, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis de la LC.

Conclusiones:

Ante todo debemos tener muy presente lo realmente querido por el legislador al regular el AEP. Como expresaba la EM de la Ley 14/2013, se trataba de crear un “mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas” con la finalidad de evitar que el fracaso empresarial “no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”.

Esta base de ayuda al empresario, de forma simple, rápida y económica, es la que debe orientar la labor de notarios y registradores a la hora de enfrentarse con un expediente de AEP.

Por ello son fundamentales los breves plazos establecido para su tramitación y la información al juzgado competente del inicio o terminación del expediente y también por supuesto la debida información al empresario que recurra a este medio de todas las posibilidades que la legislación le ofrece para alcanzar la última finalidad del expediente que es darle una segunda oportunidad de relanzar su actividad empresarial.

Teniendo en cuenta todo ello creemos que son fundamentales las notificaciones que hemos señalado que deben hacerse al juzgado de lo mercantil competente, para evitar ejecuciones singulares que podrían frustrar la finalidad perseguida por el legislador y también es fundamental la debida información al deudor de las posibilidades que se le abren si en el AEP no se llega a un acuerdo o si se constata una imposibilidad cierta de llegar a un acuerdo. También se le debe ofrecer información adecuada, sin perjuicio de que ello es más bien labor del mediador, que su oferta de acuerdo debe ser razonable pues sólo a los deudores de buena fe se les concederá, en su caso, la exoneración total del pasivo residual insatisfecho y por supuesto informar, si no es posible el nombramiento de mediador, que con ello no se cierra la posibilidad de solicitar concurso consecutivo.

En definitiva que notario y registrador no deben limitarse a controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LC para llegar al nombramiento de mediador concursal, sino que deben ser los impulsores de todo el procedimiento sabiendo que su función no termina con el nombramiento de ese mediador concursal, pues en todo momento deben estar atentos a las posibles incidencias del expediente a los efectos de informar con neutralidad y transparencia al deudor y al mediador, e incluso a los acreedores, sobre las posibilidades que con arreglo a la LC tiene y que su función no termina con ese nombramiento, sino que, sin perjuicio de las facultades del mediador, deben ser los auténticos veladores porque el expediente llegue a su conclusión de la forma más favorable a todas las partes implicadas en el mismo. Y ello pese a que tanto de la LC como de la EM de la Ley 14/2013, parece deducirse que la única función del tramitador del expediente, notario o registrador, es la de controlar la legalidad del procedimiento y conseguir el nombramiento de un mediador concursal, salvo que se trate de persona física y esta no haya solicitado su nombramiento y el notario decida hacer de mediador.

Ver en el informe de junio 2019 consulta DGRN sobre los casos en que los mediadores concursales no acepten

ENLACES:

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

MINI INFORME ABRIL 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

Salón de Embajadores y Palacio de Carlos V. Por JAGV.

Crónica Breve de Tribunales-9. Por Álvaro Martín. Anotación de demanda de amparo…

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 9

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

Presentación
Anotación preventiva de demanda de amparo
Cada uno en su casa
La cláusula penal en el concurso
La pretendida anulación del trasvase Tajo-Segura
Acuerdo extrajudicial de pagos y pensión alimenticia
Fiscalía y expropiación
Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES NOVENA ENTREGA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE AMPARO.

El Auto núm. 2/2019 de 9 enero del Tribunal Constitucional (Pleno) ordena que se anote en el Registro de la Propiedad una demanda de amparo como medida de aseguramiento de la eventual ejecución de una sentencia favorable al recurrente.

Se había seguido un juicio ordinario ante la jurisdicción civil sobre nulidad de escritura de manifestación y aceptación de herencia en el que se había acordado y anotado una prohibición de disponer sobre determinadas fincas. La Audiencia desestimó la demanda, revocando la sentencia de instancia con levantamiento de la cautelar. El actor, que no ve viable recurrir en casación o infracción procesal ante el T.S. promueve un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es rechazado, por lo que recurre en amparo al T.C. pidiendo en pieza separada que se suspendiera la aplicación de la sentencia, manteniéndose la prohibición de disponer acordada por el Juzgado.

El auto no concede la suspensión por no darse en el caso los requisitos que la jurisprudencia constitucional viene exigiendo:

F.J. 2. (…)»[T]ratándose como aquí sucede de la suspensión de resoluciones judiciales con efectos de naturaleza patrimonial, nuestra doctrina ha establecido que ‘en principio, no causan perjuicios irreparables por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda el amparo, puesto que su reparación posterior, en caso de estimarse éste, es meramente económica y por ello no dificultosa, por lo que, en general, no procede su suspensión (AATC 573/1985 , de 7 de agosto, FJ único; 574/1985 , de 7 de agosto, FJ único; o 275/1990 , de 2 de julio, FJ 2). Sí hemos accedido a la suspensión en aquellos supuestos en que la ejecución de lo acordado acarrea perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, por la ejecución de lo acordado, se produce la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (AATC 565/1986 , de 2 de julio, FJ único; y 52/1989 , de 30 de enero, FJ único) o el lanzamiento de una vivienda o local (AATC 313/2005 , de 18 de julio, y 435/2006 , de 23 de noviembre)…»

Pero el Tribunal adopta como alternativa la medida de anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de amparo:

F.J. 4, » Ahora bien, como no puede desconocerse que la tutela jurisdiccional que se solicita de este Tribunal podría no ser completa si a la postre las fincas fueran transmitidas a un tercero de buena fe mientras se sustancia y resuelve el presente proceso de amparo, cabe acceder a la solicitud efectuada por el Fiscal en su escrito de alegaciones, al proponer como medida alternativa y suficiente la de la anotación preventiva de la demanda de amparo, la cual puede ser adoptada según doctrina de este Tribunal, incluso de oficio y aunque no haya sido solicitada por la parte recurrente. Así, de acuerdo con lo explicado en el mismo ATC 95/2015 , en el FJ 4, hemos dicho:

«[N]o cabe duda de que ‘este Tribunal está facultado para acordar la anotación preventiva de la demanda de amparo en el registro de la propiedad a fin de garantizar los derechos de los demandantes de amparo frente a eventuales actos de disposición, mediante el anuncio registral frente a terceros de la pendencia del proceso constitucional con sus eventuales consecuencias sobre los derechos inscritos. Se trata de una medida cautelar que este Tribunal, de conformidad con el artículo 56 LOTC , puede adoptar de oficio o a instancia de parte, con fundamento en el artículo 42.1 de la Ley hipotecaria (AATC 274/2002 , de 18 de diciembre; 257/2003 , de 14 de julio; 230/2007 , de 7 de mayo, FJ 3; y 415/2007 , de 5 de noviembre, FJ 4) y una de cuyas finalidades es que el registro de la propiedad sea fiel trasunto de la realidad jurídica —en este caso, la pendencia del presente proceso constitucional— y, por ende , un eficaz instrumento de seguridad jurídica’ [ATC 18/2012 , de 30 de enero, FJ 4. En la misma línea, AATC 282/2014 , de 17 de noviembre, FJ 5; 29/2015 , de 16 de febrero, FFJJ 3 y 4; 50/2015 , de 2 de marzo, FJ 4, y 59/2015 , de 16 de marzo, FJ 3]».

En similar sentido, ATC 97/2017 , de 19 de junio, FJ Único».

No cabe duda del perfecto entendimiento de que hace gala el Pleno del T.C. respecto del sentido y finalidad de la anotación de demanda y del papel del Registro. Cabe añadir que, por el juego de fechas, posiblemente se ha evitado un perjuicio a la posición del demandante de amparo. Me refiero a que es muy posible que la anotación preventiva de prohibición de disponer haya caducado sin ser prorrogada. De ser así una eventual suspensión de la sentencia desestimatoria y del levantamiento de la prohibición no hubiera tenido acceso al Registro mientras que, en principio, no hay obstáculo para anotar la demanda, toda vez que el T.C. ordenó en su momento al Juzgado que fueran emplazados quienes fueron parte en la causa ofreciéndoles comparecer en el proceso constitucional.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

CADA UNO EN SU CASA

El Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado el 28 de febrero de 2019 sentencia resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 4703-2018, contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas.

El fallo declara plenamente constitucional el texto legal, tiene un voto particular concurrente formulado por una magistrada que, aún conforme con el fallo, considera que uno de sus fundamentos debería haberse redactado de otra forma.

Transcribo, de los fundamentos jurídicos, los apartados que me parecen más relevantes sin añadir comentarios que no serían objetivos y podrían molestar a quien comparta los argumentos de la formación política recurrente.

Necesidad a que responde la reforma de la L.E.C. FD. 2:

(…) la reforma procesal controvertida pretende facilitar que las personas físicas puedan recuperar de manera inmediata la posesión de su vivienda de la que han sido despojados por la fuerza o de manera clandestina. Esa tutela que se quiere ágil y eficaz se extiende, como se ha expuesto, a las organizaciones sin ánimo de lucro y a las entidades vinculadas a Administraciones públicas propietarias o poseedoras legítimas de viviendas sociales, atendiendo a que la ocupación ilegal de estas viviendas impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que legítimamente corresponderían, según la normativa reguladora en materia de política social de vivienda. Se excluye, como se ha indicado, a las personas jurídicas privadas con fines lucrativos, que habrán de acudir, para lograr recuperar la posesión de sus inmuebles, a los cauces procesales civiles existentes antes de la reforma introducida por la Ley 5/2018 o, en su caso, a la vía penal”.

Legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. FD. 3:

(…)Conviene recordar que este Tribunal ha venido declarando en diversos pronunciamientos que está fuera de toda duda la legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. La existencia de juicios sumarios, como pueden serlo el de ejecución hipotecaria, el de desahucio o el interdicto de recobrar la posesión, con cognición limitada y limitadas posibilidades de defensa para el demandado, no es de por sí contraria a la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE)”.

“Debe por tanto rechazarse la tacha de inconstitucionalidad referida a que el proceso especial para la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada creado por la Ley 5/2018 vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) de quienes resultan ser demandados en dicho proceso, por el carácter expeditivo de este, que no garantizaría, según los diputados recurrentes, los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales”.

Constitucionalidad de la previsión sobre legitimación pasiva. F.D. 4:

. (…) Lo dispuesto en el art. 437.3 bis LEC y en el primer párrafo del art. 441.1 bis LEC, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de notificación, no entra en contradicción con el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, como exigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, conforme al alcance definido por la citada jurisprudencia constitucional”.

Inviolabilidad de domicilio y derecho a vivienda digna y adecuada. F.D.5. y F.D. 6.

5. “Sostienen asimismo los diputados recurrentes que la regulación procesal introducida por el artículo único de la Ley 5/2018 para facilitar el desalojo de las viviendas ocupadas vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada; porque hace posible llevar a cabo un lanzamiento forzoso sin alternativa habitacional y sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso”.

(…) ”La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018, si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 CE. Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece. Como señala el abogado del Estado, el juez o Tribunal competente para conocer de ese proceso especial es en este caso la autoridad judicial determinada por la Constitución para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda.

Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–, “el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social” (STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como “invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles” (STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2”).

6. (…) “Los diputados recurrentes enfatizan que la regulación legal impugnada vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada, reconocido por el art. 47 CE y por distintos textos internacionales de derechos humanos, en especial el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

(…) ”Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía (STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas).

Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos”.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 145/2019, de 8 de marzo de 2019, se ocupa del tratamiento concursal de la pena convencional. Comprador y vendedor habían pactado condición resolutoria, acompañada de una cláusula por la que si el comprador incumplía el pago de cualquiera de los plazos previstos el vendedor, además, de resolver el contrato, retendría todas las cantidades recibidas antes.

El comprador entró en concurso y, después, dejó de pagar el último plazo. El vendedor planteó ante el Juzgado Concursal demanda de resolución, solicitando además que se le reconociera el derecho de retener todas las cantidades recibidas (1.923.000 €, sobre un precio total de 2.824.500 €); el deudor y el administrador concursal pidieron moderación de la pena, en concreto que el vendedor devolviera, simultáneamente a la recuperación de la finca, la suma de 1.144.185 €, quedándose con el resto en concepto de pena convencional.

El J.M. resuelve el incidente concursal acordando la resolución pero no reconociendo al vendedor derecho de apropiarse de cantidad alguna sobre la base de no haberse inscrito en su momento la cláusula penal que acompañaba a la condición resolutoria que sí constaba en el Registro. La Audiencia rechaza este argumento, entendiendo que ninguna norma exige la constancia registral de la cláusula penal para que se pueda hacer valer en el concurso, pero estima que lo que es imprescindible es que se acredite la realidad de los daños y perjuicios, lo que no declara probado en el caso, por lo que, en definitiva, confirma la sentencia de instancia.

Este último argumento no convence al T.S. aunque la situación concursal incide en la cuantificación de la indemnización en cuanto, además de finalidad resarcitoria tenga carácter sancionador:

F.D. SEGUNDO.

5. (…)”Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC ,en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta qué punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal”.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado”.

6. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal”.

La sentencia no se pronuncia sobre el alcance de la falta de inscripción de la cláusula penal por no ser cuestión discutida en casación. Se trata de un asunto que en su día motivó un torrente de resoluciones (por todas, Resolución de 5 de febrero de 1990 en B.O.E. del 2 de marzo de 1990) que, modificando la doctrina anterior que entendía no inscribible la cláusula penal por su carácter personal, resolvió su inscribibilidad pese a reconocer que (…)” la consignación global es únicamente presupuesto de la operatividad registral de la resolución”, es decir, que hayan pactado lo que hayan pactado las partes, salvo que la resolución se declare judicialmente, para que el vendedor pueda reinscribir la finca a su favor mediante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1504 de Código Civil se requiere inexcusablemente la consignación a favor del comprador de todas las cantidades entregadas a cuenta.

En el caso, la Audiencia Provincial considera irrelevante que en el asiento que contenía la condición resolutoria no apareciera la cláusula penal:

«[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado”.

«Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad”.

16 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LA PRETENDIDA ANULACIÓN DEL TRAVASE TAJO-SEGURA

La Sentencia núm. 309/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2019 resuelve un recurso contra el Real Decreto que aprobó, entre otros, la revisión del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrológica del Tajo.

En su demanda la parte actora pedía:

1°.- Declare la nulidad de los apartados 1, 5, 6 y 7 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.1 y 4.2 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016); así como la nulidad del apartado 2 del artículo 10 de la Normativa en el inciso «no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan».

2°.- Declare la obligación de que el Plan hidrológico del Tajo establezca un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021) en todas las masas de agua tipo río de la cuenca, difiriendo la nulidad del apartado 1 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha aprobación, en el plazo que otorgue la sentencia.

3°.- Declare la nulidad del apartado 3 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.3 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), y declare que los «caudales mínimos circulantes» para el río Tajo en Aranjuez, Toledo y Talavera de la Reina recogidos en los mismos, sean sustituidos en el apéndice 4.3 por unos «caudales ecológicos mínimos trimestrales» que no sean menores a los establecidos por la planificación en el Esquema de Temas Importantes de noviembre de 2010 para las cuatro masas estratégicas del río Tajo: «0105021 Río Tajo desde Embalse Almoguera hasta Estremera» (10,37 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez» (10,86 m3/s), «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del Río Guadarrama» (14,10 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del embalse Azutan» (15,92 m3/s). Difiriendo la nulidad del apartado 3 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha sustitución, en un plazo que no deberá exceder de los 6 meses desde su notificación a la Administración.

4°.- Declare la obligación de que el Plan establezca, de forma específica y adicional, un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021), adecuado para el cumplimiento de los objetivos medioambientales y el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats y especies de interés comunitario dependientes del agua en todas las masas de agua en zonas protegidas del río Tajo (Tramo Bolarque-Azutan) pertenecientes a la Red Natura 2000 o vinculadas a las mismas. En particular debe fijarse en todas ellas un régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, no inferior al caudal hidrológico «Q25», con el factor de variación 1, determinado para las masas del río Tajo en el Anejo 5 de la Memoria (Documento auxiliar A05.1) del Plan hidrológico de 2016:

Código Masa de agua Caudal mínimo

ecológico

0107021 Río Tajo desde E. Zorita hasta E. Almoguera 13,69 m3/s

0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera 13,71 m3/s

0103021 Río Tajo desde E. de Estremera hasta Ayo. Del Alamo 13,96 m3/s

0102021 R. Tajo desde Real Acequia Tajo hasta A. del Embocador 14,02 m3/s

0101021 Río Tajo en Aranjuez 14,06 m3/s

0608021 Río Tajo desde Jarama hasta Toledo 26,42 m3/s

0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama 26,52 m3/s

0606021 R. Tajo desde confluencia Guadarrama hasta E.Castrejón 27,52 m3/s

0604021 Río Tajo aguas abajo del E. Castrejón 27,72 m3/s

0603021 Río Tajo en la confluencia con el R. Alberche 28,41 m3/s

0602021 Río Tajo desde R. Alberche hasta la cola del E. Azután 30,41 m3/s

5°.- Subsidiariamente al anterior, se declare la obligación de que el Plan establezca, de forma adicional, al menos para las cuatro masas estratégicas del río Tajo en el tramo Bolarque-Azután, con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015¬2021), el régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, indicados en el apartado anterior: «0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera» (13,71 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez (14,06 m3/s)», «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama» (26,52 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del E. Azután» (30,41 m3/s).

6°.- Declare la nulidad del apartado 1 del artículo 11 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016). 7°.- Declare la nulidad del artículo 14 y el Apéndice 6.1 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), exclusivamente en el extremo en que no especifica la asignación y reserva de recursos en el sistema Cabecera para el mantenimiento de niveles adecuados para el uso recreativo en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y declare la obligación de que el Plan realice dicha especificación, asignación y reserva, en cumplimiento del principio de prioridad de la cuenca cedente. Así como que el mantenimiento de niveles adecuados solo excepcionalmente podría bajar de un volumen mínimo embalsado del 40% (1.000 hm3) en ambos embalses.

8°.- Declare la nulidad del Plan en el extremo en el que incumple el mandato legal de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo, debiendo consecuentemente declarar la obligación de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan, que deberá modificarse para incluir en su Normativa, al menos, los criterios técnicos básicos para su definición, el umbral mínimo no trasvasable en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y los valores de situaciones hidrológicas excepcionales en dichos embalses.

9°.- Declare la nulidad de los siguientes párrafos de los apartados 5.3 y 5.4 de la Memoria: «Las disposiciones sobre el Trasvase Tajo-Segura introducidas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA) y en la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, suponen un cambio del escenario de la cuenca del Tajo respecto a anteriores procesos de planificación. Así, aun estando vigente la disposición adicional novena de la Ley 52/1980, en la práctica la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015 limita la capacidad del Plan de cuenca del Tajo para fijar el carácter excedentario de las aguas a trasvasar. En consecuencia, el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo debe asumir este condicionante y no puede sino limitarse a considerar el Trasvase Tajo-Segura como una presión de extracción de agua caracterizada por lo establecido en las normas reguladoras del mismo, en particular el Real Decreto 773/2014» (apartado 5.4 de la Memoria, pág. 41).

«Tras la aprobación del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, dejó de tener vigencia la referencia a la curva de excepcionalidad hidrológica que se hacía en la disposición adicional decimoquinta de la LEA» [apdo. 5.3 Memoria, pág. 41].

10°.- Declare la nulidad de la disposición final primera, apartado 1.b del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, así como del artículo 20.1.b de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016) en lo referente a los sistemas de Cabecera y Tajo Medio contemplados en el Plan Especial de Sequía (Orden MAM/698/2007).

11°.- Declare la nulidad del artículo 1 (niveles 1, 2 y 3), artículo 2 y artículo 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo- Segura, que se impugnan de forma indirecta en el presente recurso, con base en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La sentencia estima la demanda en los apartados que he resaltado en negrita, declarando : “la nulidad del art. 9.1,3, 5, 6, y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del PHT, así como el art. 10.2 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, desestimando las demás pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda; sin imposición de costas”.

Carezco de elementos de juicio para valorar el alcance real de la sentencia. Los actores han manifestado una gran satisfacción por su contenido. Iba a decir que los demandados están muy preocupados, pero, en realidad los preocupados son (somos) los ciudadanos de Alicante, Murcia y Almería cuyas Comunidades no fueron parte, no sé si lo intentaron siquiera en el recurso. La inmensa mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda han sido rechazadas. O eran por completo irrelevantes o algo no cuadra.

Podría pasar como en un caso que me contaron cuando empecé a ejercer la abogacía, hace más de cuarenta años. En Ramacastañas, una pedanía de Arenas de San Pedro bañada por el río del mismo nombre que, precisamente, es tributario del Río Tiétar, que es tanto como decir del Río Tajo, dos vecinos, pared con pared, discutieron en los tribunales. El asunto llegó a la Audiencia de Ávila que falló a favor del demandante, pero (en aquella época no todo el mundo tenía teléfono) se enteró primero el demandado. En vez de ponerse de luto organizó una fiesta por todo alto para celebrar que había ganado. Así que el verdadero ganador estuvo toda la madrugada sin pegar ojo, reconcomiéndose por el jolgorio de la casa de al lado. No respondo de la autenticidad de la anécdota y el abogado que me la contó murió hace años, pero se non è vero, è ben trovato.

18 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y PENSIÓN ALIMENTICIA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 86/2019, de 13 de febrero de 2019 fija la incidencia que un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) puede tener en la obligación de pago de pensión alimenticia impuesta al deudor tras su divorcio a favor de dos hijos menores del matrimonio.

La cuestión sometida al juzgado era la validez de un AEP formalizado previo expediente tramitado y resuelto por el notario sin nombramiento de mediador concursal (Artículo 242 bis.1.3º L.C.), cuestionado por la esposa del deudor alegando que no se había reunido la mayoría del pasivo necesaria, lo que resuelve el T.S. en sentido favorable a la validez del acuerdo.

La clave está en si el AEP puede modificar la pensión alimenticia a favor de los hijos del deudor, lo que supone que el crédito correspondiente se computa, o si es inmune, en cuyo caso no se incluye en el pasivo con derecho de voto. La solución, como veremos, es que depende.

El J.P.I., competente por serlo para tramitar el concurso consecutivo (art. 239 L.C.), considera válido el AEP y que puede afectar a los alimentos devengados al tiempo de la solicitud, como el notario había previsto, pero no a los posteriores.

La Audiencia estima el recurso interpuesto por la ex esposa en nombre de sus hijos menores. Considera que al no haberse cuantificado lo que adeudaba por pensiones impagadas no se podía saber si se alcanzaba o no el quorum de pasivo preciso para la aprobación. Respecto de las pensiones devengadas con posterioridad a la petición de nombramiento considera incompetente al Juzgado Concursal para modificar su importe, debiendo tramitarse un incidente de modificación de medidas.

El T.S. sienta doctrina jurisprudencial, dado que se convoca al Pleno, sobre este asunto del que no parece haber precedente.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(i) Afectación relativa del crédito por alimentos:

3. “El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos”.

(ii) Los alimentos posteriores a la solicitud del acuerdo deben satisfacerse íntegramente sin que se pueda modificar su cuantía en el expediente, siendo de aplicación las reglas del concurso:

4. “El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.

No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.

Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2” ( en realidad se refiere al art. 242.2 L.C.).

(iii) Por aplicación también de las normas del concurso, el juez puede moderar el alcance del AEP respecto de pensiones impagadas antes de iniciarse el expediente:

6. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

Esta última declaración suscita la consideración de que parece imprescindible que intervenga el juez. Si la propuesta que formula el mediador no contempla un trato especial para esta clase de créditos deberá ser su titular quien lo solicite del juez interponiendo recurso contra el AEP, al amparo del art. 239 L.C.

20 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

FISCALÍA Y EXPROPIACIÓN

La Fiscalía General del Estado acaba de difundir la Circular 6/2019, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de expropiación forzosa que ha firmado su titular, María José Segarra Crespo, el pasado 18 de marzo.

Su objeto es actualizar y fijar criterios uniformes de actuación del ministerio público en los expedientes expropiatorios teniendo en cuenta la incidencia de la Constitución Española y demás normas que, a partir de ésta, regulan las competencias y funciones de la institución.

Fundamentalmente fija pautas sobre la aplicación actual del artículo quinto de la L.E.F., que dice: 1. Se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa.

El índice de la Circular es el siguiente:

Índice: 1. Introducción 2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3.1. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario 3.1.1. Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.2. Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.3. Régimen de recursos en el procedimiento ordinario 3.1.4. Incidente de nulidad de actuaciones 3.2. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia. 3.2.1. Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia 3.2.2. Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia 3.2.3. Incidente de nulidad de actuaciones 3.3. La posibilidad de intervención de oficio o a petición de los interesados 4. Supuestos legales de intervención del Ministerio Fiscal previstos en el artículo 5 de la Ley de Expropiación Forzosa. 4.1. Incomparecencia de los propietarios o titulares 4.1.1. Falta de identificación del titular 4.1.2. Falta de localización del titular 4.1.3. Régimen de notificaciones 4.2. Existencia de propietarios o titulares discapacitados y sin tutor o persona que los represente 4.3. Propiedad litigiosa 5. Forma de los actos del Ministerio Fiscal y Fiscalías competentes en materia de recursos 6. Ámbito de aplicación de la Circular 7. Cláusula de vigencia 8. Conclusiones.

Evidentemente se trata de un valioso elemento de interpretación de la Ley que, como registradores, debemos tener en cuenta.

De hecho se alude al Registro en dos apartados. Con lo que dice en uno estoy completamente de acuerdo, con el otro, no.

Empezando por el primero, que no requiere mayor comentario, dice la Circular en la página 30: (…) “han de examinarse cuidadosamente las actuaciones que el órgano expropiante ha desplegado, con el fin de comprobar que actuó con la diligencia exigible (…) Es muy importante subrayar que del artículo 3 LEF se desprende un orden preceptivo de prioridades para la búsqueda, al exigir que “salvo prueba en contrario” la Administración considere titular o propietario a quien conste con este carácter “en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que solo puede ser destruida judicialmente”. Sin embargo, en la práctica no es infrecuente que los órganos expropiantes se limiten a consultar los registros fiscales, en particular el Catastro, de modo contrario a lo que establece la norma y tal y como ha declarado la jurisprudencia del TS. Esa práctica es contraria a la norma y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, STS de 26 de enero de 2005, rec. 2026/01, y 1-12-2008, rec. 3910/2005)”.

Por el contrario discrepo del alcance que pretende atribuirse a la Circular en la página 5 cuando, tras decir (…) “Resulta en consecuencia imprescindible efectuar una actualización y la consiguiente fijación de criterios uniformes de actuación (art. 124.2 CE) mediante una relectura de la LEF a través de las normas -empezando por la propia Constitución- que actualmente definen y regulan la actuación del Ministerio Fiscal. La misión de tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los menores o de las personas con discapacidad, la defensa del interés general y la promoción del interés social como se entienden en un Estado de Derecho, permiten dotar precisamente de sentido constitucional a la presencia del Fiscal en esta clase de procedimientos. La presente Circular pretende responder a esa necesidad” añade lo siguiente: “Y, dadas las circunstancias, no solo con el propósito de asentar la exigible unidad de criterio en el interior de la institución, sino también de clarificar ad extra el sentido y los hitos concretos de esa actuación, facilitando con carácter oficial y público a las Administraciones (no solo a los órganos expropiantes, sino también a los Registradores, etc.) y a los propios ciudadanos las claves para una eficaz interacción con la Fiscalía”.

Esta última parte es la que suscita reparos derivados del principio constitucional de jerarquía normativa recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta en particular que la Circular declara inaplicable en la actualidad el artículo 5.1 de la L.E.F. en cuanto se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en caso de propiedades litigiosas: pág. 45: (…) “Desde el momento en que la propia norma asegura que todos los interesados puedan ejercer sus derechos en el expediente de expropiación, carece de objeto cualquier intervención del Fiscal dirigida a la tutela o garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración que, como se ha expuesto repetidamente, constituye la única justificación actual viable para la presencia del Ministerio Público en estos procedimientos. (…)De ahí que, cuando la Administración requiera la intervención de la Fiscalía en un supuesto de esta clase, el Fiscal deba limitarse a exponer, en el sentido expuesto, las razones por las que tal intervención no procede”.

Sin entrar en el acierto de los argumentos para sostener tan drástico criterio, que se pueden compartir, surge la duda sobre si se puede “derogar” una Ley vía Circular. La referencia a la eficaz interacción con la Fiscalía que acabo de transcribir de la página 5 se convierte en una advertencia a los abogados, sean o no del Estado, que asesoran a los organismos expropiantes, a los registradores que tienen que calificar e inscribir los expedientes de expropiación y a los ciudadanos en general de que están obligados a acatar el criterio de no ser exigible la intervención del Mº Fiscal. Seguramente para ese propósito se requiere algo más que una Circular. En concreto creo que, a falta de una norma con rango de Ley que suprima la intervención del fiscal en estos expedientes expropiatorios, se precisaría, bien la declaración de inconstitucionalidad por parte de la jurisdicción constitucional bien la declaración de derogación por parte de la jurisdicción ordinaria.

21 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

ENLACES:

II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Gobierno Corporativo y calificación registral

Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

Crónica Breve de Tribunales-9. Por Álvaro Martín.

Cadaqués (Girona)

Informe Abril 2019 Registros Mercantiles. Exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. La segunda oportunidad.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.
ENLACES:

INFORME DE ABRIL DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

— La Reforma Ley Propiedad Intelectual por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que reforma el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Se ocupa fundamentalmente de la regulación de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y los llamados operadores de gestión independientes, que tienen ánimo de lucro. Se pretende fortalecer la transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. Regula el contrato de gestión, por el que el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión, contrato que es revocable.

— Medidas para la gestión del Brexit por el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, que establece medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Da medidas de protección de nacionales británicos residentes y españoles y adaptación del ordenamiento jurídico español para el supuesto que se de dicha circunstancia con la finalidad de mantener los flujos comerciales y los intereses económicos de España. Son también interesantes las normas sobre residencia y trabajo de nacionales del Reino Unido en España.

— Cuentas de pago básicas, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones reguladas por la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero, que establece normas sobre el procedimiento de traslado de cuentas de pago y requisitos de los sitios web de comparación, regulando comisiones máximas, el procedimiento aplicable a los traslados de cuentas de pago, su apertura transfronteriza dentro de la Unión Europea y el establecimiento de requisitos adicionales para sitios web que comparen comisiones de cuentas de pago.

— Criterios financieros y contables para sociedades de capital aprobados por Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, desarrollando los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. Aunque se fija fundamentalmente en criterios contables en algunos aspectos esos criterios deberán ser tenidas en cuenta por asesores jurídicos de empresas, auditores, notarios y registradores para verificar la regularidad las operaciones societarias a que se refieren.

Disposiciones Autonómicas

— En EXTREMADURA la Ley 6/2019, de 20 de febrero, recoge el Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura mostrando una especial preocupación por los colectivos en situación de especial protección. También se ocupa de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, mediación y arbitraje, con la finalidad de eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las personas consumidoras a la justicia sobre la base de tres elementos: el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.

— En las Islas Baleares es de interés la Ley 4/2019, de 31 de enero, sobre Microcooperativas simplificando las exigencias y los trámites en la fase de creación de estas Microcooperativas estableciendo un modelo tipo de estatutos sociales adaptado a las características de esta empresa.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 67, que establece que únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado.

La 72, que no toma en consideración la revocación de un poder notificada al apoderado antes del otorgamiento de una compraventa, pues la notificación notarial de la revocación se entendió con la madre del apoderado y la presentación de dicha revocación se hace por medio de una solicitud la cual no debió tener acceso a los libros registrales, ni sobre ella se puede fundar una calificación registral.

La 75, según la cual el documento administrativo por el que se declara sucesor abintestato al Estado es calificable en cuanto a sus trámites esenciales dentro de los cuales se comprenden las pruebas que se hayan realizado sobre la inexistencia de herederos dentro del cuarto grado que es el presupuesto fundamental para la apertura de la sucesión a favor del Estado.

La 78, que entiende que el legitimario, cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016).

La 86, que dice que si la herencia es aceptada pura y simplemente, no a beneficios de inventario, es posible que el heredero se adjudique los bienes de la herencia manifestando simplemente la inexistencia de acreedores y que el único legatario existente de cosa cierta tiene paradero desconocido por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente.

La 87, según la cual en la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.

La 90, que establece que para la anotación de la demanda de nulidad de un préstamo hipotecario basta con que la demanda sea dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor).

La 100, fundamentalísima, según la cual el divorcio posterior al testamento de uno de los cónyuges no es causa de revocación de este, requiriéndose en todo caso una sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

La 105, que confirma que para que el legatario pueda entregarse a sí mismo la cosa legada, es precisa la previa liquidación de la sociedad de gananciales, salvo acuerdo de todos los herederos, y que la posesión existiera ya al tiempo de la apertura de la sucesión, posesión que puede probarse por medio de acta de notoriedad.

La 114, que exige para que la desheredación de unos nietos surta efectos, que se identifiquen los hijos mayores de edad de tales nietos, desheredados ya que “es siempre necesario determinar quiénes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados”.

La 115, según la cual no es posible en una ejecución hipotecaria demandar al hipotecante si este ya ha fallecido pues en ese caso el procedimiento debería haberse seguido contra sus herederos o nombrado un defensor de la herencia yacente. No cabe por tanto sucesión procesal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 76, que declara no inscribibles unos acuerdos sociales derivados de una junta general en la que se han puesto de relieve discrepancias sobre la titularidad de las acciones de la sociedad lo que ha impedido constatar el resultado de las votaciones.

La 81, que fija la doctrina de que para que pueda inscribirse la liquidación y extinción de una sociedad, en la que existen adjudicaciones in natura, es necesario el consentimiento unánime de todos los socios.

La 93, que trata de problemas de derecho transitorio en relación a la legalización de los libros de actas, confirmando que es necesario acreditar la íntegra utilización de los libros anteriores cumpliendo los plazos que dio la Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6ª, para el paso de la legalización en papel a la legalización telemática.

La 97, que de forma excesivamente rígida, desde nuestro punto de vista, no permite la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.

La 102, que confirma una vez más que para la reducción de capital por pérdidas es necesario que el balance sea verificado por un auditor salvo que el acuerdo se adopte por unanimidad de todo el capital social y se aumente el capital de forma simultánea en cantidad superior a la cifra del anterior capital.

La 103, sobre objetos sociales con reserva legal, exigiendo que de la actividad consultoría financiera se excluya de forma expresa las actividades de asesoramiento en materia de inversión reguladas en la Ley de Mercado de Valores.

La 106, declarando la posibilidad de inscripción de un poder mancomunado conferido por dos administradores mancomunados a uno de ellos si ese poder se da para actuar con otra persona.

La 108, que se ocupa de diversos problemas estableciendo que la forma de convocar la junta debe ser la que digan los estatutos, que si se acuerda una modificación sustancial del objeto existe derechos e separación y que la certificación de los acuerdos sociales debe ser expedida por el administrador no siendo válida la certificación dada por el presidente de la junta con el Vto. Bº. del administrador.

La 112, muy importante, pues trata de las fusiones inversas exigiendo que en la sociedad absorbida se tome el acuerdo de fusión por la junta general de la misma. También declara que el aumento de capital que sea consecuencia de la fusión no está sujeto a las reglas ordinaras.

La 117, que en un aumento de capital con cargo a beneficios exige los mismos requisitos que si el aumento fuera con cargo a reservas.

Cuestiones de interés:

Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.

En el informe del mes pasado planteamos el problema que se puede suscitar en un procedimiento extrajudicial de pagos, tramitado por notario, al entrar en relación con una pensión de pago por alimentos.

En el informe de este mes seguimos planteando cuestiones relativas a este novedoso expediente, pues son muchos los problemas que con relación al mismo se suscitan.

El problema que hoy traemos a este foro es el relativo a la exoneración del pasivo insatisfecho a que se refiere el artículo 178 bis de la Ley Concursal en su relación con el acuerdo extrajudicial de pagos.

Este artículo, en su redacción vigente, fue añadido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y después modificado por Ley 25/2015, de 28 de julio.

El artículo permite que el deudor de buena fe, persona natural, pueda solicitar del juez del concurso, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, la exoneración del pasivo insatisfecho.

Uno de los requisitos que deben cumplirse para ello es que el deudor tenga las condiciones que el artículo 231 exige para instar el procedimiento extrajudicial de pagos y que este haya sido solicitado y celebrado efectivamente o al menos intentado.

También exige que “haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Aunque el artículo sigue estableciendo de forma alternativa otras condiciones, algunas de ellas ciertamente difíciles de cumplir, en estas breves notas nos vamos a ocupar de la relación del acuerdo extrajudicial de pagos como uno de los requisitos para la exoneración del pasivo de que tratamos.

Sobre esta cuestión ha recaído una muy interesante sentencia de nuestro Tribunal Supremo que puede ayudarnos a centrar la cuestión e incluso a profundizar un poco más en este novedoso procedimiento extrajudicial de pagos, competencia de notarios y registradores.

Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 3355/2016 de 13 de marzo de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Determinado deudor, persona natural, que durante los años 2007 a 2012 había sido administrador de una sociedad limitada, tras la reforma de la Ley Concursal de 2015, relativa a la exoneración del pasivo insatisfecho, presenta una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

— La propuesta que se hace contiene una quita del 100% de sus créditos.

— No se consigue acuerdo alguno y se insta el concurso consecutivo el cual fue declarado y concluido.

— A continuación el deudor solicita la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.

— El juzgado desestima la pretensión “porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:

“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]

“4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

— Desestima la pretensión por entender que “no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”.

— La Audiencia ratifica la decisión del juzgado “pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios”, requisito necesario pues “no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

— La sentencia se recurre en casación por un único motivo consistente en “la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modiﬁcado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga ﬁnanciera y otras medidas de orden social”.

— Se dice que el deudor cumplió el requisito de intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, pues el precepto no fija límite para las quitas, y por eso propuso la quita total “en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso”.

— El TS desestima el motivo por los siguientes razonamientos:

a) La cuestión se centra en cómo se interpreta el ordinal 4.º del 178 bis.3 LC, relativo a “a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneﬁcio de la remisión de deudas”.

b) Dice el TS que el “apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneﬁcio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos”.

c) Añade que los llamados requisitos comunes se han cumplido, es decir “el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal ﬁrme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.

d) El deudor, según el TS, se acoge al ordinal 4º del artículo 178 y por tanto “para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, si bien el último requisito no sería necesario si se “hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

e) Esta mención del acuerdo extrajudicial de pagos provoca dudas interpretativas pues ya conforme al ordinal 3º se exige que “en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo”.

f) Por ello estima el TS que “el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º”.

g) Concluye que ante estas dudas “la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable”.

Esta interpretación se basa en los siguientes puntos:

“El requisito del ordinal 3º se reﬁere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuﬁciencia de activo el deudor interesa el beneﬁcio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
“Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se reﬁere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo”.
En definitiva el ordinal 4º se centra en que “hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. Con ello lo que se persigue es “incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados”.
Obviamente para que esa propuesta sea real sería necesario en todo caso que la propuesta del deudor no suponga una condonación total del pasivo pues en este caso ni siquiera sería necesaria la petición al juzgado de la exoneración del pasivo insatisfecho, pues ello ya habría sido conseguido por el deudor en el acuerdo extrajudicial de pagos. Es decir que habrá que ofrecerles algo más que la condonación total de sus créditos.
Concluye el TS diciendo que, si “como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”. Por este motivo el deudor no puede obtener “el beneﬁcio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Comentario: La conclusión que extraemos de esta sentencia de nuestro TS es que para la exoneración del pasivo insatisfecho es necesario, aparte de los requisitos comunes o los otros requisitos alternativo que establece el precepto, en todo caso, el previo acuerdo extrajudicial de pagos. Si ese acuerdo extrajudicial de pagos termina en concurso consecutivo, por falta de acuerdo en la junta de acreedores, y el concurso termina con la liquidación por falta de activo realizable, el deudor puede acogerse el llamado mecanismo de la segunda oportunidad consiguiendo del juez la exoneración total de sus deudas. Pero para que ello sea posible será necesario que se pague el 25% al menos de los créditos ordinarios, salvo que en el acuerdo extrajudicial de pagos se hubiera ofrecido a los acreedores el pago de parte de sus créditos, pues como bien dice el TS, la exoneración total de las deudas es un mecanismo establecido para incentivas a los acreedores a la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, pues si, pese a su razonabilidad dada la situación del deudor, no fuere aceptado esos acreedores, estos se pueden encontrar con la pérdida total de sus créditos. En definitiva que la frase del apartado 4º del artículo 178 bis de la LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, debe ser interpretado en el sentido de que ese acuerdo hubiera sido efectivo y no meramente formulario.

Lo que no queda claro es el tanto por ciento de pago de las deudas que el deudor deberá ofrecer para que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos sea lo suficientemente razonable para que el juez, a su vista, acepte la exoneración de las deudas.

Ya hemos visto que obviamente la condonación total no es una opción, pues para los acreedores no supondría ninguna ventaja dado que si aceptan el acuerdo extrajudicial van a perder la totalidad de sus créditos adelantando al deudor la ventaja establecida legalmente.

También es claro que no será necesario que ese acuerdo ofrezca más del 25% del pago de los créditos ordinarios, pues en ese caso el juez puede exonerar del pasivo insatisfecho sin atender al contenido del acuerdo extrajudicial de pagos.

Por tanto, la oferta a los acreedores debe moverse en esa horquilla y deberá ser el juez de lo mercantil el que a la vista de las circunstancias del caso decida si la oferta llevada a cabo en el expediente de procedimiento extrajudicial de pagos es o no suficientemente razonable para la exoneración del pasivo insatisfecho.

Conclusiones: Por todo ello la consecuencia que extraemos de esta sentencia, cuando como notarios o registradores tramitemos un acuerdo extrajudicial de pagos en el cual la propuesta del deudor sea ínfima, o claramente insuficiente, es que se le debe advertir al peticionario que quizás con su oferta, que lógicamente podrá o será rechazada por los acreedores, está imposibilitando la posible aplicación del artículo 178 bis de la LC privándole del beneficio de la segunda oportunidad.

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INFORME NORMATIVA MARZO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

MINI INFORME MARZO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

PDF (BOE-A-2019-2364 – 15 págs. – 278 KB) Otros formatos

Informe Abril 2019 Registros Mercantiles. Exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. La segunda oportunidad.

Lago San Mauricio en el Parque Nacional de Aigüestortes (Lleida). Wikipedia.

Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Secretos empresariales
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.
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INFORME DE MARZO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Secretos empresariales

Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta Ley que transpone la Directiva 2016/943 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, que tenga valor empresarial y que sea debidamente protegido para mantenerlo secreto.

Son similares en cuanto a su valor a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello deben ser protegidos. En definitiva, se trata de un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión y de licencia o autorización de explotación.

Finalmente la DF 3ª autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses (que concluye el 13 de noviembre de 2019) un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. Esta labor de refundición será esencial para aclarar debidamente la aplicación de la Ley concursal debido a sus múltiples modificaciones.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 33, que declara que las subastas notariales, respecto de una entidad en concurso de acreedores, han de ajustarse imperativamente al procedimiento establecido en la LN (artículos 72 y siguientes) de subasta electrónica y no caben las subastas puramente voluntarias, con trámites a la carta a voluntad del requirente. El administrador concursal en la fase de liquidación debe de ajustarse al plan de liquidación o, si no lo hubiere, a las reglas supletorias.

La 36, en la que se trata sobre la forma de justificar de forma electrónica la presentación de un documento administrativo a la Administración Tributaria declarando que el CSV que incorpora el documento ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada. Es decir que si por error o cualquier otra circunstancia el registrador no puede comprobar la autenticidad del documento no puede tener por cumplimentado el requisito de que se trate.

La 39, según la cual en una cancelación de hipoteca por dación en pago basta que el notario haga un juicio de suficiencia del apoderado respecto de la dación, sin necesidad de que se extienda a la cancelación de hipoteca, que es una consecuencia obligada.

La 60, que declara que la anotación preventiva por defecto subsanable carece de sentido si el defecto se califica de insubsanable. No obstante, dada la delgada línea entre un tipo de defecto u otro, si hay alguna duda, debe practicarse la anotación.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 34, muy importante pues en cuanto a la forma de convocatoria de una junta por correo certificado con acuse de recibo, es necesario que esa carta se envíe por el servicio oficial de Correos y Telégrafos. No es válido si se envía por medio de otra sociedad dedicada a la mensajería.

La 40, reiterativa una vez más de que no son posibles formas de convocar la junta distinta de la estatutaria, sean o no de mayor garantía.

La 51, declarando que en una situación de conflicto entre socios, respecto de la cifra del capital de la sociedad, no procede la suspensión de la inscripción de los acuerdos, cuando del documento principal y de los demás acompañados, se puede deducir que la declaración del presidente de la junta de tener esta por válidamente constituida, no queda desvirtuada por el socio o socios que se oponen a ella. Es decir, en este caso, al contrario que en otros similares, va a primar la declaración del presidente de la junta pues la misma no queda desvirtuada por documentos o declaraciones incluidas en el acta de la junta.

La 54, que confirma una vez más que la omisión total del derecho de información de los socios en el caso de modificaciones estatutarias, no puede ser suplida por referencias genéricas en el anuncio de convocatoria de entrega de documentación a los socios. Por tanto en los anuncios de convocatoria, aunque no hayan de reproducirse las palabras de la ley de forma sacramental sí es preciso que quede clara la disponibilidad por parte de los socios de la información y textos estatutarios.

La 57, que confirma la doctrina de la anterior resolución sobre el derecho de información de los socios.

La 58, según la cual el reforzamiento del derecho de información de los socios en un aumento de capital por compensación de créditos es de inexcusable observancia sin que pueda ser suplido por la constancia del derecho de información general por de estatutos.

La 59, que junto con la confirmación del cierre del registro por no adaptación a su ley específica de una sociedad laboral, admite que dicha adaptación pueda hacerse presentado la escritura o escrituras en que se contengan los estatutos de la sociedad, a efectos de poder hacer constar, en su caso, que los mismos no están necesitados de adaptación.

La 65, que confirma la doctrina sentada por la resolución de 17 de octubre de 2018, resumida bajo el número 459 del año 2018.

Cuestiones de interés:

Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue una de las novedades incluidas en una de las muchas modificaciones de nuestra Ley Concursal de 2003.

Se introdujo en la reforma por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, publicada el 28/09/2013, en vigor a partir del 18/10/2013.

Sobre ello ya existe una Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018, sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal, en la que se contienen claras reglas sobre el nombramiento de mediador y sobre todo acerca de los datos a publicar en el Registro Público Concursal para evitar que con dicha publicación se puedan revelar datos protegidos del deudor con infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, hoy la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En esencia el acuerdo extrajudicial de pagos, enmarcado dentro de lo que se ha venido a llamar derecho preconcursal, supone la creación de un nuevo sistema para la adecuada solución de las situaciones de insolvencia para las personas naturales, sean o no empresarios, (hasta cinco millones de pasivo), como también para las personas jurídicas, en casos simples y con activos suficientes para responder, en principio, de su pasivo.

Para ello se debe acudir, en petición de nombramiento de un mediador, bien al notario, si se trata de persona física no empresario o bien al registrador si se es persona física empresario o persona jurídica, aunque también en este caso se puede acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC.

Si la petición es ante el notario la misma se encauza por medio de un acta notarial en la que se irán insertando por diligencia los distintos trámites establecidos, siendo el primero de ellos el nombramiento de mediador concursal, si de oficio el notario lo estima necesario o lo solicita el deudor(cfr. art. 242 bis de la LC) . Los datos iniciales son los establecidos en un formulario, en el que se van a contener los datos esenciales que configuren la situación económica del deudor.

Dado lo reciente de su introducción en nuestro derecho, no son muchas las decisiones judiciales que existen sobre este acuerdo extrajudicial de pagos. Sí existen resoluciones de nuestra DGRN centradas fundamentalmente en la delimitación de los supuestos en que es competente el registrador o el notario para realizar el nombramiento.

Debido a ello nos ha llamado la atención una reciente sentencia de nuestro TS en la que se aborda la posible eficacia de un acuerdo extrajudicial de pagos en relación con el pago de una pensión a unos hijos como consecuencia del divorcio de los padres, pero en la que se hacen declaraciones que nos pueden servir para orientar estos expedientes.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 5247/2017 de 13 de febrero de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son muy simples.

Un trabajador por cuenta ajena acude a un notario en solicitud de que le tramite un acuerdo extrajudicial de pagos. Se da la circunstancia de que este señor está divorciado, tuvo dos hijos de su matrimonio, y como consecuencia de ello se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus ellos.

De la documentación anexa al formulario resultaba la existencia de una serie de bienes, suficientes para el pago de sus deudas, pero manifestando el instante que su liquidez actual era de 300 euros. En cuanto a su pasivo se reseñaban una serie de obligaciones de pago a favor de un abogado por procedimientos seguidos con motivo de su divorcio y cuestiones posteriores, otra deuda a favor de su cónyuge por una liquidación de costas, otra deuda por reparación de un vehículo, y la pensión que debía pagar a sus hijos. También las cuotas de un crédito hipotecaria sobre su vivienda.

El deudor presenta un plan de pagos consistente en seguir pagando la cuota hipotecaria, reducir la pensión de los hijos a 100 euros cada uno y en cuanto al resto de sus deudas una quita del 80% y una espera de dos años.

Aunque del relato de los hechos incluidos en la sentencia da la impresión de que es el notario el que lleva a cabo la totalidad del expediente sin intervención alguna de mediador concursal, en el punto 6 de ese relato se hace una referencia indirecta a la existencia de mediador concursal al decir que el mediador había revisado los créditos y la documentación estimándolos procedentes. Por lo tanto, pese a esa duda estimamos que existió ese nombramiento, si bien parece que el mediador actuó siempre por medio del notario (Cfr. art. 234.2 LC) que fue el director del expediente. Aunque también hubiera sido posible que el notario actuara como tal y también como mediador.

El notario, que – aunque no se dice de forma clara se deduce de lo antes dicho-, habría ya nombrado el mediador, convoca una reunión de acreedores mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría. A la reunión comparecieron, el abogado acreedor que vota a favor, el representante de su esposa que vota en contra y ya especifica que para reducir la pensión de sus hijos se debe ir a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos, y el acreedor por reparación de un vehículo que también vota a favor.

El notario, en diligencia posterior, hace constar que no han sido notificados los hijos y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que insta el concurso consecutivo y remite al decanato de los juzgados competente copia del acta notarial.

A continuación, por otra diligencia, hace constar el notario que en el expediente se omitió la convocatoria del banco acreedor por lo que solicita “del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado”.

Como consecuencia de todo ello el deudor aporta “un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses”.

La reunión de acreedores, debidamente convocada, se celebra asistiendo sólo el deudor y el abogado acreedor señalado en primer lugar.

Dos días antes el taller de coches había comunicado el importe exacto de su deuda y la conformidad con el plan de pagos.

Finalmente el notario en otra diligencia manifiesta que de los acreedores reconocidos más del 60% había votado a favor del acuerdo, superando la exigencia legal de voto favorable, por lo que eleva a público el acuerdo. Respecto de los dos hijos se limita a constatar que los mismos no han comparecido y no han manifestado el importe de sus créditos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue impugnado por su esposa por los siguientes motivos:

a) El crédito a favor del abogado no estaba justificado.

b) El crédito que se reconoce a favor de su representante que es su abogado, es de su titularidad.

c) El crédito a favor del taller tampoco está justificado.

d) El “crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia”.

En primera instancia se desestima la impugnación, pues los créditos fueron revisados por el mediador según la documentación aportada; el que un crédito sea del que votó a favor o de la esposa e hijos del deudor carece de trascendencia pues lo importante es que se votó a favor, y finalmente el “juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo”.

Se recurre en apelación y la Audiencia estima el recurso “y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado”. Hace constar la Audiencia “que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas”.

En definitiva, la Audiencia manteniendo la validez del reconocimiento de créditos hecho por el mediador, estima que, al no estar cuantificado el crédito a favor de los hijos por pensiones vencidas y no pagadas antes de la solicitud del acuerdo, no se sabe realmente si vota a favor el quorum requerido por la Ley y respecto de las pensiones futuras las excluye del acuerdo por ser competencia del juzgado de familia.

El deudor recurre en casación por infracción del art. 232 LC. “Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total”.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del motivo por entender “que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso”.

El TS estima el recurso de casación en los términos que ahora veremos.

Parte el Supremo de “la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud”.
Sobre esta base dice expresamente que el “acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores”.
Se basa para ello en que el artículo 238bis.1 dice que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. Por ello concluye que “La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos”.
En el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se excluyen “los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC)”.
Para el TS “No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”.
Añade que ello “significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos”.
En “caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, (los créditos por alimentos) tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC”.
En relación con ello el art. 84.2-4º LC atribuye la condición de créditos contra la masa “a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.
Por consiguiente y a “sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa”.
Los “créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya”.
“Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:”

“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

“En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

Concluye el TS que en el caso contemplado “la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente”.
Ya el mismo notario en una de sus diligencias advertía que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”.
Entra finalmente el TS a examinar si existía o no el acuerdo de la mayoría del 60% del pasivo para que se pudiera aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos.
Sobre la base de que el acuerdo “no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca” y por ello “resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario” y a que “no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado”, llega a la conclusión de que el acuerdo extrajudicial de pagos es válido en los términos antes señalados pues las pensiones que se dicen impagadas son posteriores a la solicitud y por ello no “debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo”.

En definitiva, que declara la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del mismo.

Nos ha parecido interesante esta sentencia en cuanto refuerza la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconoce las competencias notariales en la materia, se muestra flexible en cuanto a la tramitación del procedimiento, señala claramente los límites del mismo expediente respecto de los créditos incluidos y excluidos, declara la aplicabilidad de preceptos del concurso al acuerdo extrajudicial de pagos, y debido a todo ello refuerza considerablemente el papel de registradores y notarios para la debida resolución de las situaciones de insolvencia objeto del expediente.

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INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

MINI INFORME FEBRERO 2019

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NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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DISPOSICIONES DESTACADAS

Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

Cañón del rio Sil en la Ribeira Sacra, entre Lugo y Ourense. Por Silvia Núñez.

Informe Oficina Notarial Noviembre 2018. Administrador no inscrito.

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INFORME OFICINA NOTARIAL NOVIEMBRE 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Indice:

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

1.- DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA NOTARIO-REGISTRO MERCANTIL EN ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO (AEP). CONCEPTO DE EMPRESARIO A ESTOS EFECTOS.

2.- CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE HERENCIA DE CERTIFICADOS, TESTAMENTOS Y ACTAS DE DECLARACIÓN HEREDEROS.

3.- ADMINISTRADOR NO INSCRITO Y OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS

4.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN RECONOCIDA POR HEREDEROS Y ACTUACIÓN NOTARIAL

ENLACES.

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Calendario laboral 2019

Resolución de 16 de octubre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2019.

Resumen: De las doce fiestas, 8 son nacionales comunes. Hay que añadir las fiestas locales.

En el próximo año habrá doce fiestas por Comunidad Autónoma.

– De ellas, ocho son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles.

– Las otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas o bien las propias de la Comunidad.

Aparte se encuentran las locales que no aparecen en el cuadro.

Está tachado donde no es festivo.

Ir al archivo especial

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Instrucción DGRN Registro Civil sobre cambio de nombre de personas transexuales

Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales.

La Instrucción da directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil y se dicta conforme al art. 10 del Real Decreto 1044/2018, de 24 de agosto y a los arts. 9 de la Ley del Registro Civil y 41 de su Reglamento, con el siguiente contenido normativo:

Primero.

En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

Segundo.

Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez.

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Modelos IVA 303, 390, 347

Resumen: El modelo 347 se presentará en febrero en vez de enero. Nuevas versiones de los modelos 303, 322 y 390. Se determinan los casos en que no hay que presentar el modelo 390.

Se modifica el plazo de presentación del modelo 347 de Declaración anual de operaciones con terceras personas. Se realizará durante el mes de febrero de cada año en relación con las operaciones realizadas durante el año natural anterior. Hasta ahora era en enero.

Respecto al modelo 390 “Declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido”, su nueva versión aparece en el Anexo III.

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Disposiciones Autonómicas

ARAGÓN. Ley 10/2018, de 6 de septiembre, de medidas relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Se trata de una reforma puntual, que afecta a artículos concretos (del texto Refundido de la LMFAOS (Aragón) de 2005); y compleja, que juega con la distinción entre reducciones de base imponible y bonificaciones de cuota liquidable, por lo que para asesorar a los otorgantes habrá que analizar y calcular diferentes alternativas (ya que algunos beneficios son incompatibles entre sí).

Básicamente las novedades fundamentales son:

– Entrará en vigor el 1 de NOVIEMBRE de 2018 (al final, sin esperar a enero de 2019);

– Introducen/Incrementan bonificaciones en el cónyuge y descendientes (y algo en las sucesiones entre hermanos)

– Y equipara, por 1ª vez pero con requisitos, las PAREJAS DE HECHO a los cónyuges (Disp. Adic. Única).

Ver página especial elaborada por Albert Capell

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Tribunal Constitucional

CUENTA DE PROCURADOR Y HONORARIOS DE ABOGADOS. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 4820-2018, en relación con el párrafo 2º del artículo 35.2 LEC, y con la regulación de los párrafos 2º y 3º del artículo 34.2 a los que remite, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por posible vulneración del artículo 24.1 de la CE.

SECCIÓN II:

Resumen: Convocados concursos notariales con 138 plazas. Se jubilan seis notarios (uno voluntariamente) y un registrador.

Concursos Notariales

DGRN. Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Se ofrecen en toda España, con excepción de Cataluña, 94 plazas. Proceden 34 de traslado, 22 por jubilación, un fallecimiento, una excedencia y 36 resultaron desiertas en el concurso anterior.

El plazo, salvo error, concluye el jueves 15 de noviembre de 2018.

Resultado provisional web Mº Justicia. Se han cubierto 45 plazas, quedando 49 vacantes.

Ver archivo del concursos.

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CATALUÑA. Resolución de 24 de octubre de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Se ofrecen 44 plazas. Proceden 18 de traslado, 2 por jubilación y 24 resultaron desiertas en el concurso anterior.

Si sumamos ambos concursos, Se ofrecen 138 plazas. Proceden 52 de traslado, 24 por jubilación, un fallecimiento, una excedencia y 60 resultaron desiertas en el concurso anterior.

El plazo, salvo error, concluye el jueves 15 de noviembre de 2018.

Ver archivo del concursos.

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Lorca don Cristóbal Gamiz Aguilera.

Se jubila al notario de Colmenar Viejo don Vicente Madero Jarabo.

Se jubila al notario de Palma de Mallorca don Alberto Ramón Herrán Navasa.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Pamplona don José María Marco García-Mina.

Se jubila al notario de Salamanca don Julio Rodríguez García.

Se jubila al notario de Madrid don Ignacio de la Mora Leblanc.

Se jubila a don Enrique Fontes y García-Calamarte, registrador de la propiedad de Orihuela n.º 1, por haber cumplido la edad reglamentaria.

RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En OCTUBRE se han publicado CUARENTA. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

*No se han publicado sentencias.

RESOLUCIONES

Destacamos las siguientes:

367.*** COMPRA POR CASADA BAJO EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE LA LEY BELGA

Es inscribible, sujeta al régimen económico legal belga, y de acuerdo con el artículo 92 del RH, la compra de una finca en España, por persona de nacionalidad belga, casada bajo el régimen legal belga de comunidad (y que actualmente, se encuentra en trámite de divorcio o separación) quien paga el precio con dinero confesado privativo por su sola manifestación. La DG estima que la finca adquirida es inscribible a nombre de la compradora, con sujeción a su régimen legal de comunidad, especificando que éste es el legal supletorio de comunidad, vigente en Bélgica.

Ver artículo de Vicente Martorell sobre el asentimiento del cónyuge y la confesión de privatividad.

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369.*** CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. SUBDIVISIÓN. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo

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370.** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE COMPRAVENTA, PREVIA HERENCIA DEL MISMO DÍA

En los casos de inmatriculación por doble título, si el primer título es una herencia, la fecha de adquisición es la del fallecimiento del causante (título sustantivo) no la de otorgamiento de la escritura (título formal) sin perjuicio de que el registrador pueda calificar dichos títulos como elaborados “ad hoc” de manera artificiosa.

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375.** HERENCIA SIN QUE CONSTE EL NIF O NIE DE ALGUNO DE LOS INTERVINIENTES

La obligación de aportar el NIF se extiende a todos los otorgantes del instrumento público (presentes y representados), cualquiera sea el concepto en que intervienen, sean o no adquirentes o transmitentes.

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376.** AUTO DE APROBACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES PROTOCOLIZADO NOTARIALMENTE. FALTA DE CONSTANCIA DEL TÍTULO SUCESORIO Y DE COMPARECENCIA DE UNA LEGITIMARIA

Para la inscripción de bienes por herencia intestada basta con consignar los particulares de la declaración judicial o notarial sin tener que aportar los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad.

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377.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. PAGO PARCIAL Y CONSENTIMIENTO PARA CANCELARLA ENTERA.

Se plantea si cabe la cancelación de una hipoteca por pago parcial y consentimiento del acreedor a la cancelación total liberando de toda responsabilidad por el préstamo al garante hipotecario.

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378.** VENTA POR SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL EXISTIENDO JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

En el caso de nombramientos de cargos no inscritos y posterior escritura otorgada por dichos cargos hay que reseñar suficientemente los datos del nombramiento para que el registrador de la propiedad pueda juzgar su validez, aun existiendo un juicio notarial de suficiencia.

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380.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

La declaración responsable sólo sustituye la licencia de uso o actividad pero no la licencia de obras, que es requisito necesario para la inscripción de la obra nueva declarada.

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384.*** VENTA DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS DE ENTIDAD CONCURSADA

Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el correspondiente título a inscripción en el Registro de la Propiedad el registrador debe calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias. Para llevar a cabo tal calificación, el registrador tiene que tener a la vista el plan de liquidación.

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386.** DEPÓSITO DEL LIBRO EDIFICIO EN CASO DE AUTOPROMOCIÓN. VALENCIA

Resolución de 20 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elda n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y final de obra.

Resumen: Según al artículo 202 LH, se exige el depósito del libro del edificio a todo documento presentado bajo su vigencia. No es causa de exención el hecho de que la citada norma no estuviera vigente ni cuando se declaró, ni cuanto se terminó la obra.

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393.*** IUS TRANSMISIONIS O ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA PARA INMATRICULACIÓN VIA ART. 205 LH.

Respecto a bienes sin inmatricular procedentes de los padres de la ahora causante, se debate si hay ius transmissionis, que sólo implicaría actualmente una transmisión, o si ha habido dos transmisiones. La DGRN admite que la última causante había aceptado tácitamente en vida la herencia de ambos padres, al “liquidar el impuesto sucesorio de éstos y catastrar a su nombre, todas las fincas” y haber tenido un gran número de años la administración de los bienes, por lo que existen dos transmisiones que permiten inmatricular.

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394.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DE LA VIUDA DEL TRANSMITENTE

Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo: en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención del cónyuge viudo del transmitente por su condición de legitimario no heredero.

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398.** INMATRICULACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO EN EL PRIMER TÍTULO. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

En los casos de inmatriculación por doble título la calificación se extiende al primer título también y, en particular, a la identificación del medio de pago que es defecto que puede impedir la inmatriculación.

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399.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE ART. 201 LH. OPOSICIÓN DEL SERVICIO DE COSTAS

Es correcta la denegación de la inscripción de una rectificación de superficie de finca que colinda con el dominio público marítimo terrestre y que lo invade según el Servicio Provincial de Costas, que, notificado por el Notario en el expediente, muestra su oposición a la inscripción.

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400.*** HERENCIA DE CAUSANTE HOLANDÉS SIN INTERVENCIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR. DESHEREDACIÓN.

Se admite la validez de la partición por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución en un caso de preterición (igual criterio por similitud debe aplicarse a la desheredación) si concurre acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), ya que para prescindir de la correspondiente acción judicial de nulidad se exige dicho convenio entre los interesados (como ejemplo puede verse la R. de 4 de mayo de 1999 reseñada en el texto de la Resolución).

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Ver “Sabias qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones”. Inmaculada Espiñeira en NyR. Sección “Internacional”.

401.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. FALTA DE TRACTO EN CUANTO A UNA MITAD INDIVISA. POSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL

No siempre es exigible para practicar una inscripción parcial que haya una solicitud expresa en tal sentido. Depende de que la cláusula en cuestión afecte o no a la esencialidad del contrato.

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402.** INMATRICULACIÓN. ACTAS COMPLEMENTARIAS DE TÍTULO PÚBLICO ADQUISITIVO. COMPETENCIA TERRITORIAL DEL NOTARIO, EXTENSIÓN DE LA COMPETENCIA EN CASO DE ISLAS.

Las actas de notoriedad complementarias de título púbico para inmatricular están sujetas a competencia territorial. Excepcionalmente y por razones de la realidad social y de facilitar el acceso al servicio notarial se admite la competencia en territorio insular de un notario de una isla vecina en este caso concreto.

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403.** INMATRICULACIÓN DE UNA FINCA CON DOS REFERENCIAS CATASTRALES.

Cabe inmatricular como una sola finca la que tiene dos referencias catastrales siempre que las certificaciones catastrales coincidan con la que se pretende inmatricular. Para inmatricular se exige coincidencia total. Reconoce que las alteraciones de superficie no deben impedir la inmatriculación cuando se deben a meras correcciones efectuadas por el Catastro en datos alfanuméricos sin que impliquen alteración de la geometría de la finca. El registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o la de la representación gráfica georreferenciada de las ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

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405.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL: SU DETERMINACIÓN SEGÚN EL CNAE.

Si el objeto social se señala por la actividad especificada en el CNAE, no puede tacharse de genérica. El hecho de que una actividad esté incluida en el CNAE no supone que pueda ser, sin más, objeto de una sociedad.

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PRÁCTICA NOTARIAL

1.- DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA NOTARIO-REGISTRO MERCANTIL PARA LOS EXPEDIENTES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS (AEP).

Cuando una persona física en dificultades para pagar sus deudas quiere instar un procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) deberá acudir al notario de su domicilio si es persona física particular, pero si es empresario o profesional deberá acudir al registrador mercantil de su provincia.

Si las deudas fueron contraídas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad sería lógico pensar que es competente el Registro Mercantil, especialmente si el empresario había solicitado la declaración previa de concurso en el Juzgado de lo Mercantil y así aparecía en la consulta telemática al Registro Público Concursal que necesariamente tiene el notario que hacer antes de aceptar el requerimiento.

Pues bien, la DGRN entiende que el carácter de empresario o profesional ha de estar referido al momento mismo en que se solicita el AEP y no al momento en que se contrajeron las deudas, de forma que si en el momento de solicitar mediador ha cesado en su actividad empresarial o profesional y por ello está dado de baja en el censo del Impuesto de Actividades Económicas la autoridad competente para tramitar el expediente será el notario. Ver en este sentido la Resolución de 1 de junio de 2018

Conclusión: Tratándose de personas físicas que solicitan el AEP el notario únicamente podrá rechazar la solicitud si el solicitante es empresario o profesional y está dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, en el momento de hacer la solicitud, lo que habrá que averiguar necesariamente. En otro caso (que será el habitual) deberá admitir la solicitud.

2.- CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE HERENCIA DEL TÍTULO SUCESORIO: CERTIFICADOS, TESTAMENTOS Y ACTAS DE DECLARACIÓN HEREDEROS.

En las escrituras de herencia no sólo hay que mencionar el título sucesorio sino también hay que incorporarlo a la escritura (Testamento o Declaratorio de Herederos), para evitar la circulación de documentos externos a la escritura y lograr que sea directamente inscribible en cualquier Registro, especialmente de forma telemática. Está incorporación se puede hacer en la forma siguiente, siguiendo el criterio de varias Resoluciones de la DGRN (Ver la de 22 de Enero de 2018 o la de 10 de Septiembre de 2018):

1.- Si el título sucesorio es el testamento, incorporar a la escritura de herencia los certificados de defunción, actos de última voluntad y el testamento, deduciendo testimonio mediante fotocopia (lo más práctico), o, alternativamente, testimoniar en relación manifestando el notario algo así como esto ….«Yo, el notario, hago constar con valor de testimonio en relación que en dicho testamento, copia autorizada del cual tengo a la vista, el testador realizó los siguientes legados … y nombró herederos a X… sin que haya ninguna otra disposición que amplíe, restrinja, modifique o altere el sentido de lo testimoniado». También se pueden testimoniar en relación los certificados de defunción y de actos de última voluntad en el mismo sentido de que se tienen a la vista dichos documentos y de los cuales resulta la fecha y lugar de fallecimiento y que otorgó su último testamento ante el notario X, pero dado que están extendidos cada uno en un folio es más práctico testimoniarlos por fotocopia.

2.- Si el título sucesorio es un Acta de Declaración de Herederos, para evitar que sea necesario que éstas (la de requerimiento y la de declaración) se acompañen a la escritura, bastará con testimoniar el Acta (final) de Declaración de Herederos (no el acta inicial de tramitación con todos sus documentos unidos) en la que tienen que constar los trámites y circunstancias esenciales de dicho declaratorio para que el registrador pueda calificarlos, pero no será necesario aportar los certificados o sus fotocopias pues el notario ya hace mención a ellos en el relato de los trámites esenciales del Acta. No es imprescindible, pero puede que sea práctico transitoriamente (hasta que se consolide esta práctica). incorporar fotocopia también de los certificados de defunción y de actos de última voluntad pues seguramente habrá resistencia de algunos Registros por inercia pues están acostumbrados a que se les aporten las dos actas en papel. Ver por ejemplo Resolución de 17 de Septiembre de 2018.

Hay que tener en cuenta que, en este último caso, el título sucesorio es una Declaración de Jurisdicción Voluntaria en la que el notario cumple funciones de Autoridad, equivalente a las declaraciones judiciales (en sede de jurisdicción voluntaria), y la competencia del registrador para calificar el documento es la misma que tendría con los antiguos autos judiciales, es decir, formalidades del documento y trámites esenciales, pero no puede entrar en el fondo de la declaración notarial como tampoco lo podía hacer antes en las resoluciones judiciales, aunque esta última afirmación no es pacífica pues ha habido resoluciones contradictorias.

El sistema propuesto es una postura intermedia entre la más simple (el notario manifiesta que hay un testamento o un declaratorio de herederos y los que resultan ser herederos , pero no se fotocopia el documento o se hace un testimonio en relación) y la más compleja de acompañar a la escritura de herencia copia en papel de dichas actas o incorporar fotocopia de las mismas con todos sus documentos unidos, pero con ella se cumple la última jurisprudencia de la DGRN y se facilita la tramitación telemática y la gestión práctica del documento.

3.- ADMINISTRADOR NO INSCRITO Y OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS.

El Administrador de una Sociedad tiene que tener su cargo inscrito como obligación administrativa; sin embargo la inscripción no es constitutiva, no afecta a la validez del acto porque el Administrador lo es desde que acepta el nombramiento.

Cuando el administrador, nombrado en escritura pero no inscrito en el Registro Mercantil, tiene que otorgar una escritura (por ejemplo de venta) hay que tener claro que está legitimado para ello porque es el legal representante de la sociedad (no el que consta en el Registro Mercantil), pero al no tener su cargo inscrito el documento tiene que contener los datos esenciales de su nombramiento para que pueda ser calificados por el registrador de la propiedad (según doctrina de la DGRN), es decir hay que hacer constar:

1) Los datos de la escritura notarial donde conste el nombramiento,

2) Los relativos a la validez de su nombramiento, especificando el órgano que lo nombró y los requisitos necesarios para juzgar su legalidad (relativos a la convocatoria de la Junta que normalmente será Universal, relativos al nombramiento mismo por mayoría o unanimidad, a la aceptación ).

La validez del nombramiento deberá ponderarse por el notario en función del caso concreto., Así si el nombramiento se ha hecho en Junta celebrada directamente ante notario normalmente estará bien documentado y justificado el nombramiento.

Para el resto de casos de nombramiento de Administrador en Juntas celebradas sin la presencia de notario ver el artículo del notario de Palma de Mallorca Ciriaco Corral García publicado en esta web «Los administradores no inscritos y el Registro de la Propiedad» . Este notario considera que no está acreditado debidamente el nombramiento cuando dicho nombramiento resulte del certificado expedido por el propio administrador nombrado y no se haya notificado el cambio al anterior administrador cesado pero con cargo inscrito, notificación que considera imprescindible.

y 3) La vigencia de su cargo, que resultará de la manifestación del propio interesado de que continúa vigente.

Un fórmula podría ser, en la intervención de la escritura, la siguiente….: «El citado Administrador fue nombrado y aceptó el cargo según resulta de escritura X (reseñar los datos identificativos de la escritura de nombramiento) por plazo de * , ejecutando el acuerdo de la Junta General de socios de fecha X, con carácter universal y adoptado por unanimidad que tengo a la vista, por lo que yo, el notario considero suficiente la representación alegada para el otorgamiento de la presente escritura de *».

Aunque el juicio de suficiencia notarial de la representación abarca dichos extremos y puede defenderse que no es necesario explicitar esos detalles, esta fórmula es la que se adapta a la doctrina de la DGRN.

Nota: Una vez publicado este informe se ha conocido la existencia de la Sentencia T.S. 643/2018 , de 20 de Noviembre de 2018, relativa a escrituras otorgadas por apoderados no inscritos de la que sacamos las siguientes CONCLUSIONES PRÁCTICAS:

Cuando el otorgante de una escritura es un apoderado de una sociedad con poder no inscrito en el Registro Mercantil, la RESEÑA DEL PODER debe referirse a los datos de la escritura de poder (notario, fecha y número de protocolo) pero no hay que especificar los datos relativos al otorgante del poder, ni su cargo o facultades.

Además de dicha reseña hay que emitir el juicio de suficiencia del poder en la forma habitual, que implica un examen de la existencia, validez y suficiencia del mismo para el acto jurídico de que se trate y que el notario tiene que explicitar para que el registrador pueda calificar que se ha emitido dicho juicio de suficiencia y que es congruente con el negocio jurídico documentado en la escritura. La existencia viene determinada por la exhibición de la copia autorizada de dicho poder al notario, complementada mejor con una manifestación del apoderado sobre la plena vigencia del poder (aunque va implícita en el mero hecho del nuevo otorgamiento) y la validez y suficiencia del mismo en el examen que de dicho poder hace el notario y que ha de explicitar con la emisión de un juicio de suficiencia del poder concreto para el acto o contrato de que se trate.

La fórmula notarial podría ser la siguiente o similar:

” INTERVIENE en nombre y representación de la sociedad X …(datos identificativos de dicha sociedad).

ACTÚA en su condición de apoderado de dicha entidad en virtud de escritura de poder otorgado en * ante el notario *, número * de su protocolo, en la que el mencionado notario autorizante emitió un juicio positivo de suficiencia positivo de las facultades del representante de la sociedad otorgante de dicho poder, copia autorizada del cual me exhibe y devuelvo, aseverando la plena vigencia del poder concedido, así como de la sociedad que representa.

Yo, el notario, estimo SUFICIENTE la representación alegada para el otorgamiento de la presente escritura de *”.

4.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN RECONOCIDA POR HEREDEROS.

A veces ocurre que en los testamentos hay una preterición de un legitimario, intencional o no, como cuando hay un hijo no nombrado por no haber nacido en el momento del otorgamiento. En tales supuestos habrá que obtener una resolución judicial sobre si la preterición fue intencional (en cuyo caso le correspondería la legítima al preterido) o no intencional (en cuyo caso habría que anular la institución de heredero y abrir la sucesión intestada) para lo que sería necesario resolución judicial.

Sin embargo, si todos los nombrados y el preterido están de acuerdo, no es necesario acudir a la vía judicial o a la notarial de declaración de herederos y bastará que todos los interesados comparezcan en la escritura de herencia y tras exponer los hechos reconozcan al preterido sus derechos en la herencia, el cual deberá aceptarlos y manifestar su conformidad.

Lo que no cabe en ningún caso es que el notario acepte un requerimiento para tramitar el Acta de Declaración de Herederos instado por uno de los interesados, pues ello suponer la emisión por el notario de un juicio de valor sobre si la preterición fue intencional o no para el que no es competente.

Una posible fórmula sería la siguiente: «Los comparecientes, como únicos herederos testamentarios del causante, y don X, *hijo también del mismo, declaran que consideran que ha habido una preterición intencional/ o no intencional del testador, y que por tanto, conforme a lo que dispone el artículo 814 del código civil, los herederos del causante reconocen a don X su condición de legitimario y por aplicación de lo dispuesto en dicho artículo reconocen a don X su derecho a la legítima o */su condición de coheredero con una parte igual a la de los restantes coherederos nombrados en el testamento/ * sin que para ello sea necesario ni la declaración judicial sobre este extremo, ni la declaración de herederos abintestato conforme al criterio de la DGRN en su resolución, entre otras, de 2 de Agosto de 2018,».

De igual modo puede ocurrir que haya un desheredado y todos los interesados estén de acuerdo en que dicha desheredación es injusta para lo que bastará que comparezcan en la escritura y haciéndolo así constar le reconozcan al desheredado su derecho a la legítima.

Una posible fórmula sería: «Los comparecientes, como únicos herederos testamentarios del causante, y don X, *hijo también del mismo, declaran que consideran que la desheredación ordenada por el causante en su testamento es injusta y, por tanto, conforme a lo que dispone el artículo 851 del código civil, los herederos del causante reconocen a don X su derecho a la legítima sin que para ello sea necesaria la declaración judicial sobre este extremo conforme al criterio de la DGRN en su resolución, entre otras, de 5 de Octubre de 2018«.

ENLACES:

OFICINA NOTARIAL

MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

INFORME GENERAL DE OCTUBRE:

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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DISPOSICIONES DESTACADAS

Informe Oficina Notarial Noviembre 2018. Administrador no inscrito.

Cubo de la Galga (Puntallana), bosque de laurisilva. La Palma, Por Yann

Informe Oficina Notarial Julio 2018. Control Trámites Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

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INFORME OFICINA NOTARIAL JULIO 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Indice:

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO Y DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA POR EL REGISTRADOR: SOLUCIONES.
TRANSMISIONES DE FINCAS COLINDANTES O CERCANAS A LA COSTA MARÍTIMA
ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA DE TÍTULO PÚBLICO E INMATRICULACIÓN.
NECESIDAD DE DECLARATORIO DE HEREDEROS SI RENUNCIAN TODOS LOS HEREDEROS NOMBRADOS (O EN TESTAMENTO O EN OTRO DECLARATORIO)
EXPEDIENTE NOTARIAL PARA TRAMITAR ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

ENLACES

DISPOSICIONES DESTACADAS:

1.- OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS: REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Resumen: esta ley trata de poner coto a la ocupación ilegal de viviendas, modificando las normas procesales recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la recuperación sea más ágil. Se aprovecha para ampliar la vacatio legis de la Ley del Registro Civil hasta el 30 de junio de 2020.

En este cuadro se incluyen las novedades incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el contexto de cada artículo.

2.- ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL SE DEMORA HASTA 2020.

(SE DEMORAN TAMBIÉN HASTA 2020 LOS EXPEDIENTES MATRIMONIALES ANTE NOTARIO)

A través de la disposición final primera se amplía la vacatio de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, hasta el 30 de junio de 2020 modificando su D. F. 10ª.

Expedientes matrimoniales. La D. Tr. 4ª LJV prevé que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 1957. Ahora ya no se pone fecha concreta, sino que se hace remisión a la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley de 2011. Es decir, que, si en 2020 vuelve a retrasarse, afectaría automáticamente a esta previsión.

Recordemos que dicha Ley prevé que los expediente matrimoniales (previos a la celebración del matrimonio) podrán tramitarse ante notario o ante el Letrado de la Administración de Justicia) . De momento seguirán tramitándose por los Registros Civiles.

Ir a la página especial.

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SECCIÓN II:

Concursos notariales: resolución

DGRN. Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 25 de abril de 2018, y se dispone su publicación y comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

De las 125 notarías que han salido al concurso, se han cubierto 89 y 36 han quedado desiertas. De las plazas cubiertas, 50 lo han sido por nuevos notarios.

Ver convocatoria. Archivo de concursos Resultado provisional

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CATALUÑA. Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 25 de abril de 2018.

Se han cubierto 53 notarías de las 77 que entraban en concurso, por lo que quedan desiertas 24. De las plazas cubiertas, 35 lo han sido por nuevos notarios.

Así pues, tras este concurso, podrán ofrecerse a los opositores, que aprueben la Oposición de 2019, 60 plazas (36 + 24).

Ver convocatoria. Archivo de concursos Resultado provisional

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RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

En JUNIO no se han publicado sentencias. Se han publicado CINCUENTA Y DOS RESOLUCIONES. Se ofrecen completas en ARCHIVO APARTE.

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

RESOLUCIONES

Destacamos las siguientes:

209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: En caso de inmatriculación por título público el registrador tiene que fundamentar las dudas sobre la finca, si las tiene. Esas dudas pueden resolverse, alternativamente, o bien con el expediente de dominio notarial o bien con sentencia judicial en proceso declarativo.

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211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

Resumen: La construcción de un nuevo elemento privativo sobre el terreno común de la propiedad horizontal no exige la desafectación del terreno ocupado.

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215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS.

Resolución de 23 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de una compraventa de finca por invadir en parte el dominio público marítimo-terrestre.

Resumen: En las segundas transmisiones de fincas ya inscritas el registrador debe comprobar que no invaden el dominio público, aunque estén inmatriculadas después de la Ley de Costas de 1988, y en caso de duda proceder como dispone el artículo 36 del Reglamento de Costas.

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229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO

Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Resumen: Conforme al art. 202 LH y el art. 7 Decreto 81/2007 Castilla La Mancha, es exigible el depósito previo del Libro del Edifico en el Registro de la Propiedad, incluso para el supuesto de una vivienda unifamiliar, en “autopromoción” (o sea para uso propio del promotor), por estimar que este Libro, tiene vocación de permanencia (interesa al titular actual y futuros usuarios) a diferencia de otros documentos, como el seguro decenal que tiene duración temporal (10 años).

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231.** DIVISIÓN HORIZONTAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal y extinción de condominio. (JAR)

Resumen: Conforme al art. 202 LH y el art. 7 Decreto 81/2007 Castilla La Mancha, es exigible el depósito previo del Libro del Edificio en el Registro de la Propiedad, incluso para el supuesto de una vivienda unifamiliar, en “autopromoción” (o sea para uso propio del promotor), por estimar que este Libro, tiene vocación de permanencia (interesa al titular actual y futuros usuarios) a diferencia de otros documentos, como el seguro decenal que tiene duración temporal (10 años).

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232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lugo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación parcial de herencia. (JAR)

Resumen: la declaración de herederos abintestato que declara herederos a los hijos y reconoce la legitima al viudo no es título formal suficiente para probar que el viudo es el único heredero tras la renuncia de todos los hijos.

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233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE.

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura en la que se formalizan las operaciones de liquidación y adjudicación de herencia de un nacional sueco. (IES)

Resumen: Prueba de la ley aplicable a una sucesión en la que el causante, de nacionalidad sueca, fallece siendo titular de bienes en España antes de la entrada en aplicación del Reglamento 650/2012. Por lo tanto, conforme al artículo 84 de la norma europea, su sucesión se rige por su ley nacional, es decir por el Derecho sueco. El inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria, es el título sucesorio hábil en el Derecho sueco.

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237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una escritura de permuta.

Resumen: La calificación inicial tiene que ser completa y expresar todos los defectos. Si la entidad transmitente está en concurso de acreedores necesitará el consentimiento del administrador concursal o de la autoridad judicial, según los casos, para transmitir bienes y mientras tanto el negocio jurídico no será inscribible por ser anulable.

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246.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de A Estrada, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas.

Resumen: Se formaliza una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de dos fincas (una rústica y otra urbana), y se presenta en el Registro, junto con un acta de notoriedad, para su inmatriculación por el art 205 LH. El notario hace constar en dicha acta que “la causante era tenida como dueña de ambas fincas, desde hacía más de un año”. Se interpreta el testamento decidiendo que sí se trataba de un legado. El juicio de notoriedad del notario sobre la pertenencia íntegra del bien a la testadora y sobre la antigüedad superior al año es suficiente, sin que sean exigibles mayores precisiones.

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247. *** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao nº 6 a inscribir una escritura de compraventa. (CB)

Resumen: Aunque se haya pactado e inscrito en el Registro de parejas de hecho, el régimen de gananciales de una pareja de hecho; no se puede aplicar a sus adquisiciones porque la publicidad del mismo en un Registro administrativo no produce efectos frente a todos.

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250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.

Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que suspende la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución ordinario sobre determinado inmueble.

Resumen: Se trata el derecho de aprovechamiento urbanístico desde diversos puntos de vista: concepto y diferencia con otras figuras cercanas (edificabilidad, edificaciones ilegales, aprovechamientos iniciales o subjetivos), su transmisibilidad, y tratamiento registral diferenciando las distintas posibilidades de inscripción como finca independiente o no y también los llamados actos preparatorios (embargos, opciones de compra) y de los excesos de aprovechamiento. Se redefine también el concepto de propiedad abandonando la concepción clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y la adquisición de facultades urbanísticas. También se redefine el concepto de finca registral que ya no sólo es perimetral (con dos dimensiones) sobre el suelo sino que puede delimitarse de forma “cúbica” , con tres dimensiones, y recaer sobre el subsuelo o sobre el vuelo, incluso estar formada por derechos de aprovechamiento urbanístico materializables en el futuro.

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251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1 a la inscripción de representaciones gráficas alternativas como consecuencia de operaciones de segregación. (JAR)

Resumen: la mera oposición de un interesado, que no aporta prueba escrita de su derecho, no puede paralizar un expediente notarial o registral y derivar la cuestión a la jurisdicción contenciosa.

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252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.

Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a rectificar la superficie y linderos de una finca registral en virtud de expediente notarial de rectificación de descripción de fincas. (JAR)

Resumen: Si los colindantes están identificados es preceptivo intentar por dos veces la notificación personal. Si no da resultado se practicará la notificación edictal, que es supletoria y debe hacerse nominalmente a los interesados.

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254.*** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por el registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre de paso. (IES)

Resumen: La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, en el presente caso, no es exigible el consentimiento del cónyuge por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a la azotea, con acceso directo e independiente desde la calle, sin que perturbe el uso de la vivienda.

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255*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 14 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. (IES)

Resumen.- El art. 1717 Cc prevé la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta o mediata); la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato; la acreditación de la titularidad del dominus puede exteriorizarse mediante la escritura otorgada por el representante y el dominus en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último; el transmitente inicial, es totalmente ajeno al pacto de fiducia. La transmisión y su causa se recogen en el título previo y ahora se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real.

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256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT

Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Piedrabuena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Resumen: Se presenta en 2018 una escritura de 2011, de aumento de capital, con aportación de inmuebles. En 2017 se practicó anotación de prohibición de disponer ordenada por la Agencia Tributaria contra el todavía titular registral. La RS analiza cómo afecta el “principio de prioridad registral” a las distintas clases de prohibiciones de disponer del artículo 26 LH, acudiendo para ello “a la consideración del interés privado o público” que éstas protegen. Ahora ya no se puede inscribir la escritura, dado que, el mandamiento fiscal protege el interés público y goza de prioridad registral. La solución hubiese sido distinta de ser una prohibición de disponer voluntaria.

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RESOLUCIONES MERCANTIL

210.*** SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 22 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de reducción de capital social.

Resumen: En acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

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235.*** COMPETENCIA PARA LA INICIACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL. NECESIDAD DE ABRIR EXPEDIENTE Y DE RESOLVER.

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la iniciación de un procedimiento de designación de mediador concursal e inscripción de empresario individual.

Resumen: Para determinar la competencia del registrador mercantil en un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos es necesario que el deudor tenga la condición de empresario, profesional o autónomo. Si ello no resulta de la solicitud la competencia será del notario.

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244.*** ESCRITURA DE TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO: SUS REQUISITOS.

Resumen: Es posible el traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, cumpliendo los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

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245.*** DENOMINACIÓN SOCIAL. COINCIDENCIA CON MARCA COMERCIAL. ADMISIBILIDAD DEL TÉRMINO “PROFESIONALES”.

Resolución de 7 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil II de Alicante, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: se abordan los límites en la elección de la denominación social derivados de su coincidencia con marcas comerciales notorias. La notoriedad ha de razonarse y se debe valorar si es completa la identidad. No se permite el uso de la palabra “profesional” al no tratarse de una sociedad de ese tipo y generar confusión al ponerse junto a la abreviatura indicativa de la forma social.

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PRÁCTICA NOTARIAL

1.- INMATRICULACIÓN POR DOBLE TÍTULO Y DUDAS DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA POR EL REGISTRADOR: POSIBLES SOLUCIONES.

En caso de inmatriculación de una finca por doble título y negativa del registrador por dudas de identidad, la calificación registral tiene que expresar las dudas que justifican la negativa a inmatricular, y concretar los motivos por los que tiene el convencimiento de que la finca que se pretende inmatricular está ya inscrita, tales como localización, colindancia, y procedencia.

Para despejar esas dudas hay tres vías:

La administrativa: recurriendo a la DGRN que puede revocar la calificación.

La judicial: impugnando la calificación en Juicio Verbal o bien en juicio declarativo contra todos los interesados. Ya no es posible resolverlo por Auto pues los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario han de considerarse derogados

La notarial acudiendo al expediente de dominio para inmatricular regulado en el artículo 203 LH, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), y que podrían disipar las dudas alegadas por la registradora y habría que incidir no sólo en quien es el titular actual, sino también en la cadena de transmisiones que acrediten que no procede de la finca inscrita que genera las dudas al registrador y/o en la localización de la finca, pues las descripciones literarias antiguas de las fincas son muy imprecisas.

Aún así este expediente tiene el inconveniente de que podría no despejar las dudas del registrador.

En último extremo y de llegarse al convencimiento de que la finca está inscrita o forma parte de una inscrita habría que tramitar entonces el Expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido regulado en el artículo 208 LH si la finca está inscrita en cuyo caso habría que incidir no sólo en quien es el titular actual, sino también en la cadena de transmisiones que acrediten que no procede de la finca inscrita que genera las dudas al registrador.

2.- TRANSMISIONES DE FINCAS COLINDANTES O CERCANAS A LA COSTA MARÍTIMA

Ante la eventualidad de que el Registro pueda rechazar su inscripción (aunque esté ya inscrita) por invadir en todo o en parte el dominio público y los problemas que ello conllevaría (especialmente si hay hipotecas posteriores) es conveniente localizar la finca y comprobar la cartografía, o bien en el Catastro o bien en el Visor del Servicio de Costas (se selecciona Localizar y luego se pone la referencia catastral). Ver imagen de ayuda. O bien en el servicio autonómico de cartografía.

En Canarias es el denominado Visor Grafcan. Se selecciona MÁS, al lado de Buscar, y se pone la referencia catastral. A la derecha hay que seleccionar la capa de litoral y nos dará una imagen como ésta. La línea verde es la del dominio público y deslinde y la morada la de la servidumbre de protección.

En todo caso debe de quedar claro que el Registro no puede exigir al comprador que aporte un Certificado del Servicio de Costas si la finca está suficientemente identificada con su referencia catastral, pues, si el registrador tiene dudas, según el artículo 36.2 del Reglamento de Costas debe de tomarse anotación preventiva por 90 días y notificarse esa circunstancia de oficio por el Registro a Costas que tiene 1 mes para contestar al Registro, teniendo en cuenta que a falta de contestación el documento de compraventa se convertía en inscribible. Si ya se hubiera aportado en una transmisión anterior el Certificado negativo de Costas de no invasión no hay que presentarlo una segunda vez.

3.- ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA DE TÍTULO PÚBLICO E INMATRICULACIÓN.

Desde la reforma de los requisitos de inmatriculación de fincas introducida por la ley 13/2015, que exige para el supuesto de doble título público que haya una diferencia de más de un año entre ambos títulos, las Actas de Notoriedad complementarias de título público siguen siendo válidas, pero la notoriedad ya no ha de estar referida a que A (el transmitente) era tenido por dueño de la finca, sin más precisiones, sino que hay que especificar más el hecho notorio: o bien que era tenido por dueño por haberla adquirido a X en el año en que ocurrió la adquisición (en todo caso hace más de un año) o bien, como mínimo, que era tenido por dueño desde hacía más de un año (contando desde la transmisión hacia atrás).

4.- NECESIDAD DE DECLARATORIO DE HEREDEROS SI RENUNCIAN TODOS LOS HEREDEROS NOMBRADOS (O EN TESTAMENTO O EN OTRO DECLARATORIO)

Si renuncian todos los herederos, bien por existir testamento o bien por existir un declaratorio de herederos) no basta con aplicar el Código Civil directamente, (como sería el caso de renuncia de todos los hijos, sin más descendientes ni ascendientes existiendo cónyuge viudo). Es decir, el cónyuge viudo no puede otorgar por sí solo la escritura de herencia. Hay que tener en cuenta que la cualidad de heredero necesita de un título formal, de un título sucesorio.

En tales casos hay que hacer un Declaratorio de Herederos nuevo (si había testamento) o rectificar el declaratorio de herederos anterior. Cuando se trata de rectificar un declaratorio de herederos anterior, ya cerrado, bien sea por error, bien por haber sobrevenido nuevas circunstancias modificativas (renuncia de todos los nombrados) hay un vacío legal, pues la legislación no contempla el caso. Creo que notario competente sólo puede serlo el que autorizó la declaración de herederos o su sucesor en el protocolo, pues ya asumió la competencia que excluye la de los demás notarios. En cuanto a los trámites, habrá que notificar la iniciación del expediente al que instó el declaratorio de herederos inicial (de ser diferente del que inste el declaratorio que se rectifica) y habrá que seguir los trámites habituales: primero un acta de tramitación para la rectificación del declaratorio de herederos anterior con las pruebas necesarias (o bien la renuncia de los nombrados o bien los certificados del heredero no declarado en el anterior, con testigos, etc… Finalmente se cerraría con una Acta Final de Rectificación del declaratorio de herederos anterior en la que declarando los nuevos herederos, hecho que habría que notificar al requirente anterior para que aporte las copias expedidas y

5.- ACTA NOTARIAL PARA TRAMITAR EXPEDIENTE DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. HOJA ADMINISTRATIVA DE CONTROL.

Están empezando a ser frecuentes los requerimientos notariales para tramitar un expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos. La finalidad es intentar un acuerdo de pagos por los deudores personas físicas sobreendeudados con los acreedores (algo casi imposible en la práctica) pero que si fracasa permitirá al deudor instar el concurso judicial de acreedores y solicitar la condonación total o parcial de las deudas anteriores sobre la base de su buena fe (pues ya puede probar que intentó un acuerdo) y la idea subyacente de borrón y cuenta nueva para el deudor que establece la Ley de Segunda Oportunidad.

Lo primero que hay que hacer es determinar la competencia notarial:

Territorial: El domicilio del deudor tiene que estar dentro del distrito notarial, no en los distritos colindantes.

Personal: El deudor tiene que ser persona física no empresario o profesional, en cuyo caso será competente el notario, pues si es empresario o profesional lo será el Registro Mercantil. Para ello, con carácter previo, hay que hacer una consulta al Registro Público Concursal, pues hay casos en que el requirente ya ha instado el concurso.

Puede haber casos dudosos, como los Administradores de una o varias sociedades mercantiles, en cuyo caso habrá que entender que son empresarios, aunque no realicen directamente una actividad empresarial.

Si el interesado no acredita la condición de empresario o profesional, el competente es el Notario (R. 1 de junio de 2018).

En cuanto a los trámites e incidencias posteriores puede servir de control administrativo notarial el siguiente esquema de trámites, en formato estándar de hoja de cálculo excel o como tabla en word

ENLACES:

OFICINA NOTARIAL

INFORMES MENSUALES O. N.

INFORME GENERAL DE JUNIO:

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de febrero).

Informe Oficina Notarial Junio 2018. Control Trámites Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

El Pico Teide al Atardecer (Tenerife). Por El Coleccionista de instantes.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2018

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA FEBRERO:

Concurso de acreedores. Acuerdo extrajudicial de pagos.

Ejecución hipotecaria. Emplazamiento mediante edictos.
Inscripción de particiones. División judicial de herencia.
Complejos inmobiliarios
Facultades del administrador concursal en la fase de liquidación.
Cuestiones sobre inmatriculación.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Partición.

Enlaces

NORMATIVA.

CONCURSO DE ACREEDORES. ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

MERCANTIL. TEMAS: 45 (Notarías) y 46 y 57 (Registros)

Instrucción de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la designación de Mediador Concursal y a la comunicación de datos del deudor para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y su publicación inicial en el Portal Concursal. BOE 14 de febrero de 2018.

La Ley Concursal (reformada en 2013 por la llamada Ley de Emprendedores (ver resumen) incorpora el título X relativo al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con el objetivo de proporcionar un cauce de solución de las situaciones de insolvencia al margen del concurso, tanto para las personas físicas, sean o no empresarios (hasta cinco millones de pasivo), como para las personas jurídicas, en casos no complejos y con activos suficientes.

Como dice la propia Instrucción:

Fundamento de la Instrucción: La escasa regulación sobre la comunicación que el registrador mercantil o notario hace del nombramiento al mediador concursal para que este acepte el cargo ha dado lugar a una práctica dispar no exenta de dudas, que en más ocasiones de las que sería deseable ha supuesto que se hayan frustrado desde el principio los procedimientos para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos.
Información previa a la aceptación del cargo: Esta es precisamente la finalidad de esta instrucción, la cual es poner fin a esas incertidumbres y dar lugar a una práctica regular en la que los mediadores concursales (i) reciban la información que necesitan para saber si concurre alguna causa de recusación que les impida la aceptación del cargo por verse afectadas en el caso concreto las condiciones de independencia e imparcialidad exigidas por la ley. (ii) Junto a ello sería necesario proporcionar a los mediadores concursales la información relativa a las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate (ver Instrucción apartado Segundo).
Información posterior a la aceptación del cargo: La información que se ha de proporcionar al mediador concursal una vez aceptado el encargo ya es conocida por el registrador o el notario toda vez que se debe proporcionar en la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, de conformidad con la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (BOE del 29).
Igualmente es objeto de estas Instrucción la especificación de los datos iniciales a remitir por parte de notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal (ver instrucción apartado Tercero).

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APUNTES PARA TEMAS.

1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EMPLAZAMIENTO MEDIANTE EDICTOS.

HIPOTECARIO. TEMAS: 62 y 63 (Notarías) y 67 y 68 (Registros)

Sentencia del Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018. Recurso de amparo 5832-2016. (BOE 21 de febrero de 2018).

Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal (STC 122/2013).

El TC considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el emplazamiento por edictos del que fue objeto la demandante en un procedimiento de ejecución hipotecaria no fue tras haber agotado el órgano judicial los medios de averiguación de su domicilio real.

El órgano judicial intentó infructuosamente notificar la demanda del procedimiento de ejecución hipotecaria en el domicilio que figuraba en el Registro de la Propiedad, que es el que se correspondía con el bien a ejecutar. Y, sin más trámite, acordó la notificación por edictos. Pero en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

2. INSCRIPCIÓN DE PARTICIONES. DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA.

HIPOTECARIO. TEMAS: 39 Notarías y 44 Registros.

La Resolución de 1 de febrero de 2018 examina las diferentes situaciones en las que puede desembocar el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que (i) el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, (ii) o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o (iii) proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

REGLA GENERAL.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

DIFERENTES SUPUESTOS.

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).
Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible, sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017).

PDF (BOE-A-2018-2000 – 4 págs. – 167 KB) Otros formatos

3. COMPLEJOS INMOBIIARIOS.

CIVIL. TEMAS 41 Notarías y Registros.

HIPOTECARIO. TEMAS: 29 y 30 Notarías y 33 y 34 Registros

La R. de 15 de febrero de 2018 (BOE 27 de febrero de 2018/2733) destaca una serie de claves útiles a la hora de precisar las diferencias, frecuentemente difusas en la práctica jurídica, entre la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Porque puede resultar interesante para los temas, se toman las siguientes notas:

A) REGULACION DE LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS.

Artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).
Artículo 26 (apartados 4, 5 y 6) y 65.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU)
Otras referencias: artículos 350, 353, 358 y 396 del Código Civil; 8, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 16 del Reglamento Hipotecario; 3, 5, 10, 12 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

B) RASGOS DIFERENCIALES DEL COMPLEJO INMOBILIARIO.

De acuerdo con la legislación citada deben diferenciarse dos instituciones que, no obstante su conexión, son distintas: la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Lo que tipifica el complejo inmobiliario es la existencia de diferentes elementos privativos o inmuebles (generalmente edificios) sujetos a una titularidad propia e independiente de aquellos otros elementos comunes al complejo (viales, instalaciones o servicios), respecto de los que se tiene una titularidad que corresponde con carácter instrumental y por cuotas a quienes sean titulares de los elementos privativos.

Se trata, pues, de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, estén o no sobre una sola finca: (i) El artículo 26.4 TRLSyRU expresamente contempla que el complejo inmobiliario podrá constituirse sobre una sola finca o sobre varias, y (ii) el artículo 24 LPH dice que el complejo inmobiliario está integrado por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales” (observa la Resolución que el citado artículo 26 TRLSyRU no exige ese destino específico a viviendas o locales).

C) DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Así las cosas, se ocupa la Resolución de marcar diferencias entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal:

Complejo inmobiliario sobre una sola finca y la genuina propiedad propiedad horizontal: No plantea mayores problemas la distinción por cuanto la propiedad horizontal originariamente se concibió como un solo edificio sobre una sola finca, mientras que en el complejo inmobiliario se parte de la existencia de dos inmuebles al menos sobre una misma finca.
Complejo inmobiliario sobre una sola finca y propiedad horizontal tumbada: En principio la diferencia debe ser la misma en el caso de la propiedad horizontal tumbada en sentido propio (casas en batería o pareadas) sobre una sola finca, pues realmente existe un solo edificio (tumbado) permaneciendo el suelo y vuelo como elementos comunes y sin que haya fraccionamiento del terreno que pueda calificarse de parcelación ni produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.
Conclusión: Elemento diferencial debe ser, pues, que se mantenga (caso de la propiedad horizontal) o se fraccione (caso del complejo inmobiliario) la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre lo que se asienta lo edificado:
En el caso de los complejos inmobiliarios encontramos, junto a edificaciones físicamente independientes, una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios (que pueden ser viales, instalaciones o simplemente servicios), es decir, que lo común no radica en los edificios independientes sino en los elementos accesorios (lógicamente sin perjuicio de que en cada edificio haya elementos comunes propios del mismo e independientes de los que tengan cada uno de los edificios existentes).
Aplicado lo ahora dicho a la propiedad tumbada (que es uno de los supuestos que en la práctica presenta fronteras más difusas) se puede concluirlo siguiente con la Resolución:

“Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente), situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

4. CONCURSO DE ACREEDORES. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

MERCANTIL. TEMAS 48 Notarías y 49 Registros.

A) FACULTADES DISPOSITIVAS DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL.

Dentro de las facultades del administrador concursal durante la fase de liquidación está la de enajenar los elementos subsistentes de la masa activa.

Abierta la liquidación, las facultades representativas del administrador concursal nombrado por el juez del concurso derivan de la ley, es una representación legal, y por ello si incumple las normas previstas en el plan de liquidación para la enajenación de activos no se ve afectado su poder de representación, pero si la eficacia del negocio jurídico que celebre, que no producirá los efectos traslativos pretendidos.

Para inscribir el negocio traslativo el registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 Ley Concursal).

La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

B) ENAJENACION MEDIANTE SUBASTA.

La subasta puede ser judicial o notarial. Ha de tenerse en cuenta que no todos los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (655 y ss LEC) son de aplicación a las subastas concursales.

En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo:

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

R.18 de enero de 2018. BOE 1 de febrero de 2018.

5. CUESTIONES SOBRE INMATRICULACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 26 y 27 Notarías y 29 y 30 Registros.

A) JUICIO REGISTRAL SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

1. No puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. Son criterios para tener en cuenta la localización, linderos y titularidad.

Ejemplos: si la calificación identifica la concreta finca inscrita que puede coincidir, su titular y se hace un análisis de la localización, linderos y titularidad, están motivados suficientemente los indicios de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada; por el contrario, si la calificación se limita a expresar un número de finca registral y su superficie sin expresar indicio alguno de identidad no es criterio suficiente.

2. La expedición de la correspondiente calificación con todos los requisitos legales -fondo y forma- (artículos 18, 19 bis y 228 de la Ley Hipotecaria), excluye claramente la arbitrariedad, con independencia de que los argumentos de tal calificación puedan o no mantenerse, cuestión esta que se dilucidará precisamente en la resolución que resuelva el recurso (cfr. artículos 228 y 326 de la Ley Hipotecaria)

B) PROCEDIMIENTOS ANTE LA SUSPENSION DE LA INMATICULACION.

1 No cabe recurrir a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble. La Resolución reitera su doctrina (las Resoluciones de 5 de mayo de 2016 y 24 de enero y 29 de septiembre de 2017) para decir que no cabe recurrir a este procedimiento, hoy derogado (Disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio).

2 Las vías a las que se puede acudir conforme al nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, son las siguientes: (i) Recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (artículo 324 de la Ley Hipotecaria); (ii) Incoar el proceso declarativo correspondiente (artículo 204 5º LH). (iii) Recurrir al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas del registrador.

3. INMATRICULACION DEL ARTÍCULO 205 LH

Hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo estos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

Resolución de 31 de enero de 2018,

Resolución de 23 de enero de 2018

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

PARTICIÓN.

¿Es título inscribible el decreto del letrado de la Administración de Justicia (art. 787 LECivil) que aprueba las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? NO. Es necesaria la protocolización notarial.

R. 1 de febrero de 2018. BOE 14 de febrero de 2018

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2018

Molino en Tefia (Fuerteventura)

Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018. Mediador Concursal y Registro Público Concursal

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INSTRUCCIÓN DE 5 DE FEBRERO DE 2018, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, SOBRE DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL Y COMUNICACIÓN DE DATOS AL PORTAL CONCURSAL PARA UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

Instrucción de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la designación de Mediador Concursal y a la comunicación de datos del deudor para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y su publicación inicial en el Portal Concursal.

Resumen: esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

Introducción

La Ley Concursal fue reformada en 2013, por la llamada Ley de Emprendedores (ver resumen), incorporando el título X, relativo al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con el objetivo de proporcionar un cauce de solución de las situaciones de insolvencia al margen del concurso, tanto para las personas naturales, sean o no empresarios (hasta cinco millones de pasivo), como para las personas jurídicas, en casos no complejos y con activos suficientes.

Para ello tienen que acudir, rellenando un formulario, para que nombre mediador concursal:

– Si es persona física empresario o persona jurídica: ante el Registrador Mercantil o ante las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC

– Si es persona física no empresario: ante Notario del domicilio del deudor. Art. 242 bis LC

En el portal del BOE se encuentra la lista oficial de mediadores concursales, proporcionada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, que de forma secuencial proporcionará al registrador o notario la persona natural o jurídica a la que corresponderá la aceptación del cargo.

Pero no está suficientemente regulada la posterior comunicación del registrador o notario con el posible mediador concursal, lo que ha provocado dudas e ineficiencias en la práctica que esta Instrucción trata de disipar.

Así pues, esta Instrucción determina la información que mediadores concursales han de recibir para que puedan saber si concurre alguna causa de recusación que les impida la aceptación del cargo y para que conozcan las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate, una vez aceptado el cargo (que ya conocen el registrador o notario por el formulario).

Esta Instrucción también especifica los datos iniciales a remitir por parte de notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

Procedimiento de designación de los mediadores concursales y comunicación con ellos.

Nota: hemos optado por realizar pequeños cambios en la exposición de la Instrucción, para respetar un criterio cronológico.

1.- Una vez presentada la solicitud por medio de formulario, de acuerdo con el artículo 232.3 de la Ley Concursal, el Registrador Mercantil o el Notario antes de comunicar el nombramiento al mediador concursal llevará a cabo el control del cumplimiento por el solicitante de los requisitos exigidos por el artículo 231 de la misma ley, así como de la existencia de defectos en la solicitud o documentación adjunta y la suficiencia de la información aportada por el deudor.

2.- Los Registradores Mercantiles y los Notarios accederán al Portal del BOE mediante certificado reconocido de firma electrónica, requiriendo el suministro de los datos del mediador concursal que de forma secuencial corresponda, de entre los que tengan el domicilio en la provincia designada por el solicitante. Si un hubiera en la provincia, se acudirá subsidiariamente: a provincias limítrofes, a toda la comunidad autónoma y a todo el Estado. Nota: no se expresa cómo se determinará la preferencia entre provincias limítrofes, pero tampoco en el art. 19 RD 980/2013. Ver art. 233 Ley Concursal.

3.- Los registradores mercantiles y notarios efectuarán la pertinente comunicación al mediador concursal, a efectos de que acepte o no el encargo, proporcionando la información prevista en esta instrucción, con el fin de comprobar si concurre alguna causa de recusación que les impida la aceptación del cargo, así como la información relativa a las características básicas de la situación de insolvencia.

4.- Si el mediador designado no aceptase el encargo, volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia, es decir, comunicando la no aceptación del encargo, pues la Instrucción dice expresamente que será el Registrador o Notario el que lo comunique al Portal del BOE. El mediador designado que no aceptase el cargo se situará al final de la secuencia, sin que pueda volver a ser designado hasta que finalice ésta.

5.- Una vez aceptado el encargo por parte del mediador concursal, se le hará entrega del expediente completo del acuerdo extrajudicial de pagos, donde deberán figurar todos los datos que refiere la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre y art. 232 de la Ley Concursal.

Todas las comunicaciones se realizarán al correo electrónico institucional del notario o registrador y al que haya comunicado el mediador concursal al aceptar el cargo.

Si las comunicaciones no fueran remitidas con firma electrónica, deberán ser confirmadas por correo certificado, sin perjuicio de su producción de efectos desde la recepción del correo electrónico.

El mediador concursal, una vez le sean comunicados datos del deudor, queda obligado a la confidencialidad de los mismos y a utilizar y tratar sólo los datos en cumplimiento de sus funciones dentro del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Comunicación de datos del deudor al Registro Público Concursal.

La gestión material del servicio de publicidad del Registro Público Concursal se encomienda al Colegio de Registradores (art. 3 RD 892/2013, de 15 de noviembre), que velará por el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.

La Instrucción transcribe el art. 13.1 de este RD 892/2013 que recoge el contenido de la remisión que ha de hacer el Notario o el Registrador:

«1. El Notario o el Registrador Mercantil remitirá certificación o copia del acta al Registro Público Concursal para su publicación en la sección tercera de la apertura del expediente, debiendo indicar:

a) La identidad del deudor, incluido su número de identificación fiscal.

b) La fecha en que se ha presentado la solicitud del deudor.

c) La fecha en que se ha admitido la apertura del procedimiento.

d) La fecha de aceptación del mediador concursal.

e) La identidad del mediador concursal, incluido su número de identificación fiscal, y la dirección electrónica en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación.»

Aclara que la información que se haya de remitir por el notario o registrador mercantil se ajustará al formato que se proporcione por el Registro Público Concursal, sin que en ningún caso sea admisible la remisión literal de actas notariales, inscripciones, expedientes concursales de la clase que sean, ni otros de igual o similar naturaleza, ni siquiera como documentos adjuntos a la remisión de los datos indicados en la presente Instrucción. No obstante, si fueran remitidos a efectos estadísticos y de comprobación, en ningún caso serán objeto de publicación en el Portal Concursal.

ENLACES:

PDF (BOE-A-2018-1993 – 4 págs. – 172 KB) Otros formatos

LEY CONCURSAL. Título X

RESUMEN REFORMA CONCURSAL LEY DE EMPRENDEDORES 2013

LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN y RESUMEN

REAL DECRETO 980/2013, DE 13 DE DICIEMBRE, SOBRE MEDIADORES y RESUMEN

RD 892/2013, DE 15 DE NOVIEMBRE, QUE REGULA EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL y RESUMEN

MEDIADORES CONCURSALES EN EL PORTAL DEL BOE

ORDEN REGULADORA DEL FORMULARIO DE SOLICITUD

MODELOS ACTAS MEDIACIÓN

PORTAL DEL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

MEDIADOR CONCURSAL: LOS ERRORES DEL SISTEMA Y NOMBRAMIENTO DEL MEDIADOR. SALVADOR TORRES ESCÁMEZ

Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018. Mediador Concursal y Registro Público Concursal

Diente de león bajo la lluvia

Revista de Derecho civil. Volumen III. Número 4

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TABLA DE CONTENIDOS DEL DUODÉCIMO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL:

Portada

Aproximación al contenido jurídico y político del Quijote / Approach to the legal and political content of Don Quixote

Francisco Sosa Wagner

La relajación de las solemnidades del testamento / The relaxation of testamentary formalities

pp. 1-8

ESTUDIOS

Antoni Vaquer Aloy

Econtrato de escrow: Configuración en origen y recepción en el Derecho español / The escrow contract. Original configuration and reception in Spanish law

pp. 9-34

Leyre Elizari Urtasun

Cláusulas suelo en préstamos con no consumidores: control de transparencia vs. buena fe / Floor clauses in business to business loans: Transparency control vs. good faith

pp. 35-67

Beatriz Sáenz de Jubera Higuero

Efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. STJUE de 21 de diciembre de 2016 / Restitutive effect of invalidity of ground clause. Sentence of Court of Justice of the European Union of December, 21th 2016

pp. 69-102

ENSAYOS

Ana Cañizares Laso

La naturaleza ganancial o privativa de arrendamiento de la vivienda familiar / The community property or personal property of family home renting

pp. 103-123

Cristina Argelich Comelles

Prisión por deudas: inconstitucionalidad del delito de impago pensión compensatoria / Imprisonment for debt: Unconstitutionality of crime of non-payment alimony

pp. 125-150

José Manuel Vara González

La posición del avalista en la compraventa de viviendas acogida a la ley 57/1968 y resuelta por mutuo disenso

pp. 151-157

CUESTIONES

Esther María Salmerón Manzano

Uso perverso del Acuerdo Extrajudicial de Pagos y Derechos de los Acreedores

pp. 159-162

José Manuel Calabrús de los Ríos

La Adelaida de El Sur y los límites entre la libertad de creación literaria y los derechos de la personalidad

pp. 163-165

Julia Ammerman Yebra

Reseña: MUÑIZ ESPADA, E.: El deterioro del mercado hipotecario y su reconstrucción desde el nuevo modelo europeo, Civitas, Madrid, 2016

pp. 167-171

VARIA

Estefanía Hernández Torres

Reseña: LÓPEZ SAN LUIS, R., El derecho de representación en la sucesión testamentaria, Comares, Granada, 2013

pp. 173-176

Isaac Tena Piazuelo

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

pp. 177-181

Revista de Derecho Civil Volumen III Número 4.

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NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.