INFORME Nº 297. (BOE JUNIO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD

202.*** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA EX ARTICULO 1124 CC. NECESIDAD DE CONSIGNACIÓN DEL PRECIO.

Resolución de 8 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Figueres a inscribir el testimonio de una sentencia que declara la resolución de una compraventa inscrita.

Resumen: En los casos de resolución de compraventa inscrita, los requisitos que exigen el artículo 175.6 RH y 180 del Reglamento Hipotecario (restitución de lo entregado con consignación, y mandamiento de cancelación) son aplicables no sólo a los casos de condiciones resolutorias explícitas inscritas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1504 CC, sino también a los casos de resoluciones de compraventas por vía del artículo 1124 CC en que no se hubiera pactado la resolución de la compraventa.

Hechos: Se dicta sentencia declarando resuelto un contrato de compraventa inscrito y se ordena la restitución de aportaciones. La resolución de la compraventa no estaba garantizada con condición resolutoria. Se presenta ahora en el Registro testimonio de dicha sentencia.

El registrador exige mandamiento de cancelación dictado por el órgano judicial, según establecen los artículos 175.6 y 180 del Reglamento Hipotecario, en el que conste que se ha declarado bien hecha la consignación a que se refiere el artículo 1180 del Código Civil y se ordene la cancelación de las inscripciones.

El interesado recurre y alega que el mandamiento y consignación sólo es exigible si el precio aplazado está garantizado con condición resolutoria, pero no es el caso.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: En los casos de resolución de compraventa inscrita, los requisitos que exige el artículo 175.6 RH (restitución de aportaciones y consignación) y 180 RH (mandamiento de cancelación) son aplicables no sólo a los casos de inscripción de la resolución en virtud de condiciones resolutorias explícitas recogidas en el artículo 1504 CC sino también a los casos de resoluciones sin condición resolutoria por vía del artículo 1124 CC.

COMENTARIO.- El artículo 175.6 RH es claro “…Sexta. Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto.

Por tanto la postura de la DGRN no puede apoyarse en dicho precepto y además, con su interpretación,  invade la competencia judicial de exclusividad para ejecutar las sentencias, que tiene rango constitucional. Es decir, la tutela del comprador demandado, que debe de percibir el precio restituido, corresponde a su representación procesal y en última instancia a la autoridad judicial, pero no al registrador, en particular si no hay cargas posteriores. (AFS)

203.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. APORTACIÓN POSTERIOR DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 8 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: 1). – Presentado un título a efecto de inmatricular una finca en el Registro, no es imprescindible incorporar al mismo la certificación catastral “descriptiva y gráfica”, la cual puede ser aportada en un momento posterior, dado que lo que exige el art 205 LH, es la “total coincidencia descriptiva de ésta con aquel”. 2).- Para rechazar una inmatriculación, bastan las dudas fundadas del registrador, pudiéndose acudir al procedimiento judicial del art 204 5º LH, o al específico procedimiento notarial de inmatriculación del art 203 LH.

Hechos: Se presenta en el Registro a efecto de su inscripción, una escritura de compraventa comprensiva de dos fincas rústicas: una ya inscrita, a la que posteriormente se acompaña su certificado catastral descriptivo y gráfico, y otra pendiente de inmatriculación (conforme al art 205 LH), a cuyo fin se acompaña a la primera, una escritura previa de adjudicación de herencia.

Registradora: 1). – La registradora suspende la inscripción de la escritura de venta: en cuanto a la primera finca inscrita, porque no se ha unido a la escritura, la certificación catastral descriptiva y gráfica de aquella, la cual se aporta posteriormente, no siendo preciso que la misma vaya incorporada al título presentado.

2).- Además existen dudas fundadas en cuanto a la identidad de la segunda finca con otra previamente inmatriculada, ya que la finca a inmatricular, procede de otra ya inscrita (con lo que se podría originar una doble inmatriculación), pues resulta que el vendedor de la última ostenta la finca por herencia de sus padres y, según el Registro, la finca originaria, se habría dividido en dos registrales, resultando que una de las porciones habría sido vendida a un tercero, y, de ésta última, se había segregado más tarde, “extra registralmente”, la que ahora se pretende inmatricular de nuevo. Por tanto, existen dudas fundadas de que la finca a inmatricular proceda de otra ya inscrita.

Recurrente: Se recurre la calificación anterior, reconociendo que, la finca que se pretende inmatricular había sido adquirida por los causantes de la primera herencia, durante su matrimonio, y más tarde dividida en otras dos, que figuran debidamente inscritas (aunque tengan una sola referencia catastral). Pero figurando registralmente inscrita la que se vende, considera el recurrente, que no existe motivo para privar a ésta de los efectos favorables de la inscripción registral, ya que se dan los requisitos del art. 205 LH. 

Resolución: La DG revoca la calificación registral, en cuanto al primer defecto: No es imprescindible incorporar el certificado catastral al título presentado en el Registro, sino que aquel se puede aportar con posterioridad. Por el contrario, confirma la calificación registral en cuanto al defecto segundo, dado que las dudas fundadas del registrador impiden la inscripción y por tanto la inmatriculación.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- En cuanto al primer defecto, el título aportado recoge una certificación catastral descriptiva y gráfica que no coincide con la descripción literal de la finca en el título, aunque posteriormente se aporta al Registro, otro certificado que sí que concuerda fielmente con éste. Conforme al art 205 LH se exige que exista identidad entre el título y el certificado catastral descriptivo y gráfico. Sin embargo y aunque el precepto no lo indique, sí exige una total coincidencia entre el título y el certificado catastral, lo que aquí se cumple, con la aportación al Registro de un segundo certificado catastral que concuerda fielmente con la descripción del título aportado.

Además, y así resulta de la RS 7 julio 2016, pese a no aportarse dicho certificado catastral con las coordenadas georreferenciadas, el registrador puede obtenerlo directamente de la Dirección Gral. del Catastro, aparte de que la Consulta a dicha Sede Electrónica, por el registrador, es preceptiva para obtener la representación georreferencial de la finca y practicar la inscripción de la misma, y en este caso, la certificación aportada finalmente, concuerda con la descripción de la finca en el título, por lo que el recurso se estima, en este punto.

2).- En cuanto al segundo defecto, existen dudas fundadas por parte del registrador, en cuanto a si la finca que se pretende inmatricular está previamente inscrita. En este caso, el art 205 LH, exige que el registrador verifique la falta de previa inscripción de la finca y no tenga dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca que se pretende inmatricular con otra ya inmatriculada e inscrita.

 En el presente supuesto el registrador expresa en su calificación los motivos por los que tiene indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular, ya lo está, previamente. Concretamente emite la duda de que dicha finca procede de la división (extrarregistral) de otra finca inscrita, a la que corresponde la certificación aportada. Por lo demás estas dudas, no tienen por qué referirse a la totalidad de la finca previamente inscrita, sino a que debe evitarse la coincidencia, incluso parcial, con otras inscritas con anterioridad.

 Recuérdese que antes de la Ley 13/2015 de 24 de junio, se permitió el acceso al Registro de fincas, sin inscribir su representación gráfica, y cuya descripción era meramente literaria. Además, hay que tener en cuenta que en el procedimiento inmatriculador del art. 205 LH, se tienen menores garantías, ya que no se exige la intervención de los titulares de fincas colindantes. Por tanto, el defecto alegado por el registrador, al exponer sus dudas fundadas en cuanto a una posible inscripción previa de la misma finca o parte de ella, debe ser confirmado.

 Hacer constar, finalmente, que, ante la suspensión de la inmatriculación de la finca, no cabe hoy acudir a los procedimientos de los arts 300 y 306 del Rto Hipotecario, que conforme a la RS 17 noviembre 2015, quedaban derogados y, por tanto, al haberse desjudicializado la inmatriculación conforme al art 205 LH, los anteriores procedimientos judiciales de jurisdicción voluntaria no tienen aplicación. La competencia judicial respecto de los procedimientos de concordancia entre Registro y realidad se limita hoy al procedimiento declarativo que corresponda, y ante la negativa registral a inmatricular, se puede recurrir, al juicio verbal, conforme al art 324 LH; o hacer uso del nuevo art 198 LH, que se refiere a los procedimientos para concordar el Registro y la realidad extrarregistral y en particular se puede acudir al art. 204 LH nº 5. Cabe además acudir al procedimiento notarial de inmatriculación del art 203 LH, para disipar las dudas registrales.

Por todo ello, y en este punto, se confirma la calificación registral, según los pronunciamientos anteriores. (JLN)

205.** PROCEDIMIENTO CONTRA HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL. LLAMAMIENTO GENÉRICO

Resolución de 8 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montilla, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia firme en procedimiento seguido contra los ignorados herederos del titular registral. 

Resumen: la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

Hechos: se presenta a inscripción el testimonio de una sentencia firme en procedimiento seguido contra los ignorados herederos del titular registral.

 La Registradora califica negativamente por no acreditarse el nombramiento de administrador o defensor judicial de la herencia yacente habiendo sido demandados genéricamente los ignorados herederos del causante.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre el particular: la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento (artículos 790 y ss LEC). Añade el Centro Directivo que procede también el nombramiento de defensor judicial en los casos de renuncia a la herencia por parte de los herederos pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia. Ahora bien, no será necesario el nombramiento si la renuncia de los herederos se produce una vez iniciado el procedimiento de ejecución – como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho-, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

206.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE PRÉSTAMO PARA ADQUIRIR VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN. VALOR DE TASACIÓN HIPOTÉTICO UNA VEZ TERMINADA.

Resolución de 8 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por el registrador de la propiedad de Palma del Río, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo destinado a la adquisición de una vivienda unifamiliar en construcción. (CB)

Resumen: La DGRN admite como tipo de subasta para un edificio en construcción a los efectos de la ejecución directa y extrajudicial su valor una vez terminada la obra.

Hechos: 1. La única cuestión que plantea el presente recurso, dado que solo se ha recurrido el defecto letra A), radica en determinar si el tipo de subasta de la vivienda unifamiliar en construcción que se hipoteca, fijado a los efectos del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en el 100% del valor de tasación fijado en el correspondiente certificado de tasación homologado «como valor hipotético una vez se haya terminado la obra nueva», es válido para la inscripción de los pactos de ejecución directo hipotecario y extrajudicial […]

En concreto, en el supuesto objeto del recurso el valor de tasación actual de la finca hipotecada es de 130.633,22 euros y el tipo fijado para subasta es de 263.911,13 euros, tipo que coincide con el valor hipotético en caso de terminación de la obra.

Registrador: Suspende la inscripción de un valor de tasación de la obra terminada por ser un valor hipotético contrario a la doctrina de la DGRN.

Recurrente: Para el notario recurrente, la nota confunde la fijación de un valor hipotético, en el sentido al que se refieren las resoluciones de 4 de Junio de 2014 y 14 de Junio de 2017, con que se fije un valor determinado, concreto, fijo e indubitado que coincida con el que esa tasación pueda prever para el supuesto de terminación del edificio.

Resolución: La DGRN revoca la nota del registrador.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

4 En resumen, el precio o tipo de subasta de la finca hipotecada no es ya una cifra fijada libremente por las partes que ha de servir en su día de base a las posturas de los licitadores, sino que esa cifra debe ajustarse, hoy en día, a los márgenes fijados legalmente respecto del valor real de la finca determinado por los medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble en el momento de constitución de la hipoteca, con objeto de evitar un tipo que se aleje excesivamente de ese valor real […]

5 Lo que se discute en el presente supuesto es si, con carácter general, es posible la fijación de un tipo de subasta que como se señala en el recurso, es «una cantidad fija y exacta que no está condicionada a circunstancia o evento alguno, en particular la terminación de la obra, aunque tenga la particularidad de que coincida con el valor atribuido a la finca para el caso de que se termine la construcción». […]

Es cierto, como señala el recurrente, que no existe norma alguna que, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, imponga expresamente que el tipo de subasta no pueda ser superior al valor de tasación de la finca hipotecada sino únicamente que el tipo de subasta no puede ser inferior al 75% del valor de la tasación (artículos 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria). […]

Así pues, no existe norma alguna que, con carácter imperativo, imponga un límite superior a la tasación para subasta, determinado a partir de la tasación que se debe incorporar a la escritura. Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden.

Por lo demás, no parecen relevantes riesgos como el de sobreendeudamiento, que precisamente es contemplado en la reciente Ley 5/2019 con otros mecanismos de control, ni tampoco el de la dificultad para el acreedor de ejecutar eficazmente su garantía si la tasación resulta excesiva […]

208.*** HIPOTECA. SUSTITUCIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA. NOVACIÓN MODIFICATIVA O EXTINTIVA

Resolución de 9 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de modificación y ampliación de préstamo hipotecario. 

Resumen: la sustitución de una finca hipoteca por otra constituye un supuesto de novación extintiva debiendo cumplirse una serie de requisitos para lograr la inscripción.

 Hechos: se presenta escritura de modificación y ampliación de préstamo hipotecario, en la que se sustituye la finca hipotecada, cancelando la anterior hipoteca, y constituyendo hipoteca sobre una nueva finca, procediendo a continuación a la modificación de las condiciones financieros del préstamo y a la ampliación del capital.

La Registradora emite calificación negativa considerando que, debido al carácter constitutivo de la hipoteca, no es posible una simple modificación objetiva de la hipoteca existente, de suerte que, manteniendo la misma garantía con todas sus consecuencias jurídicas se subrogue una nueva finca en el lugar de la anteriormente hipotecada.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, y, con fundamento en los artículos 1.203, 1.204 y 1.207 CC y en la R. de 20 de octubre de 1998, estima que el cambio del objeto -finca- en el ámbito de los derechos reales constituye una novación extintiva.

a) En sede de Derecho de obligaciones, la novación modificativa es la regla general y así resulta del artículo 1.203.1 CC que dispone que las obligaciones pueden modificarse: variando su objeto o sus condiciones principales. Para que fuera un supuesto de novación extintiva, ex artículo 1.204 CC, sería necesario que se declare expresamente y que la antigua y la nueva obligación fueran en todo punto incompatibles.

b) En sede de Derechos reales, la regla general es la contraria. Así, ya la RDGRN de 20 de octubre de 1998 afirmó que en los derechos reales, no cabe defender la subsistencia del derecho real cuando se sustituye el objeto sobre el que recae. En sede de derecho real de hipoteca, hay que tener en cuenta,

1. El artículo 104 LH que dispone que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
2. En segundo lugar, se alega el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de la propiedad, conforme a los artículos 1.875 CC y 145 y 159 LH, y,
3. En tercer lugar, se alega el rango registral que atribuye la inscripción a la hipoteca.

Por lo tanto, en caso de sustitución o cambio de la finca hipotecada por otra distinta, debe cumplirse los tres requisitos siguientes:

1º. Debe acreditarse previamente la cancelación de la hipoteca primitiva.

2º. A la correspondiente escritura debe incorporarse o acompañarse la primitiva escritura de constitución de hipoteca, para la debida constancia en la inscripción de la nueva hipoteca de todas sus cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de constitución del derecho real y los pactos de ejecución hipotecaria (salvo el tipo de subasta y el certificado de tasación que deben ser nuevos), y,

3º. La prioridad o el rango de la nueva hipoteca, será aquella que resulte de la aplicación de las normas hipotecarias al historial registral de la nueva finca gravada. (ER)

209, 210 y 211.*** ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO TRAS SUBASTA DESIERTA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 9 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Arévalo, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Hechos: En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda, el 5 de septiembre de 2018, continuar el expediente mediante enajenación directa sin exigencia de tipo o precio mínimo. Según consta en el acta de adjudicación directa, cuya certificación es objeto de la calificación impugnada, se adjudica el lote integrado por la finca registral número 8.343 a la entidad recurrente.  El acuerdo de enajenación directa es de fecha posterior al 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación (RGR).

Registrador: Suspende la inscripción por entender que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto después del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que suprimió la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa.

Recurrente: El recurrente se opone a la calificación por dos motivos: en primer lugar, por considerar que el registrador se extralimita en sus funciones calificadoras, y, en segundo lugar, por entender que tal prohibición sólo era aplicable desde el 1 de septiembre de 2018.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINITSRAGIVOS.

1 Según reiterada doctrina de este Centro Directivo la calificación registral de los documentos administrativos se extiende en todo caso: (i) a la competencia del órgano, (ii) a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, (iii) a las formalidades extrínsecas del documento presentado, (iv) a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, (v) y a la relación del procedimiento con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

2 El centro Directivo viene manteniendo (incluso antes de la reforma del citado artículo 99 RH) que, dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que están establecidas por las leyes y los reglamentos.

3 Refiriéndose a la calificación del procedimiento, precisa la Resolución, poniendo en relación esta doctrina con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que se requiere que la omisión del procedimiento legalmente establecido o de un trámite esencial sea ostensible.

Conclusión: Discutiéndose en el supuesto plantado la idoneidad o admisibilidad legal del procedimiento seguido, y siendo este extremo uno de los que, conforme a las disposiciones y doctrina antes expuestos, están sujetos a la calificación registral, no cabe sino desestimar este primer motivo de oposición a la calificación impugnada.

APLICACIÓN TEMPORAL DE LA NORMA.

1 La redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (operada por Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre), vigente desde el 1 de enero de 2018,  no contempla entre los casos de adjudicación directa el supuesto ahora discutido, es decir, que realizada la subasta queden bienes o derechos sin adjudicar, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior del citado artículo 107.

2 Se confirma la aplicación del citado artículo 107 RGR, en su redacción actual, al procedimiento cuestionado en esta Resolución, pues  el acuerdo de enajenación directa tiene lugar cuando ya está vigor la actual redacción del citado artículo 107 RGR (cita la disposición final única del Real Decreto 1071/2017 y la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación.  (JAR)

212.* INSCRIPCIÓN PRACTICADA CON UN ARRASTRE DE CARGAS DE LO QUE DISCREPA EL RECURRENTE.

Resolución de 10 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Punta Umbría, por la que se practicó la inscripción correspondiente con arrastre de cargas.

Resumen: No se puede por vía de recuso revisar la legalidad de un asiento practicado al estar bajo la salvaguardia judicial, ni tampoco  la calificación positiva previa por la que se practicó.

Hechos: En el registro se practica un asiento, en la que la registradora  arrastra  una carga hipotecaria no cancelada de la finca matriz  sobre los elementos privativos resultantes de la división horizontal.

A continuación, se presenta un recurso en el registro por el que se solicita la cancelación del arrastre de cargas practicado,  sin que  hubiera mediado previamente una nota de calificación negativa al respecto.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo, reitera su doctrina por la que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Considera correcto el arrastre de cargas realizado, sin que pueda cancelar en tanto no medie el consentimiento del titular registral o resolución judicial firme ( artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

A continuación recuerda su doctrina sobre la inscripción de actos que puedan alterar el elemento objetivo de la garantía hipotecaria y a su vez en qué casos es o no necesaria la intervención del acreedor hipotecario.

1. En primer lugar estaría el principio de indivisibilidad de la hipoteca por el que en caso de división o segregación realizada en la finca original, la hipoteca subsiste en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1.860 del Código Civil y 122 de la  LH);
2. Y en segundo lugar, el principio por el que para dividir una finca hipotecada no es preciso el consentimiento del acreedor hipotecario, pero en este caso, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la LH), y,
3. En último lugar que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente.

Comentarios: Este recurso, tal y como estaba planteado, era evidente que no podía prosperar, en primer lugar porque lo que se ha de recurrir es la calificación del registrador y no el asiento practicado que está bajo la salvaguardia de los tribunales y luego porque tal arrastre de cargas no era posible cancelarlo sin que mediara el consentimiento del titular registral o resolución judicial firme.(MGV)

213.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO PREVENTIVO SIN NOTIFICACIÓN PREVIA AL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 10 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santander n.º 5 a anotar un embargo preventivo.

Resumen: La Agencia Tributaria puede acordar un embargo preventivo como medida cautelar sin previa audiencia del demandado. Es decir que la anotación debe ser practicada.

Hechos: En un expediente de derivación de responsabilidad, la Agencia Estatal de Administración Tributaria dicta, como medida cautelar, el embargo preventivo de una finca sin la previa notificación al titular registral de la misma.

La registradora suspende la práctica de la anotación de embargo por no resultar del mandamiento que la medida cautelar haya sido notificada a la dueña de la finca, apoyándose en el artículo 81  Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de Diciembre en relación con el artículo 170 de la misma ley, a diferencia de la ley anterior que no exigía tal requisito.

El defecto fue subsanado por motivos prácticos y para evitar perjuicios en la actuación recaudatoria.

No obstante lo anterior, la abogada del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, recurre la calificación de la registradora, en aras a que la DG fije un criterio correcto de cómo proceder en supuestos como estos, basándose en que ni el art. 81.1 de la actual LGT, ni en la regulación registral, está prevista tal notificación  resultando contraria a la propia finalidad de medida y de la normativa que la habilita

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación impugnada.

Doctrina: En primer lugar se pronuncia la DG sobre la admisibilidad del recurso cuando el documento objeto de calificación ha causado inscripción por la subsanación del defecto alegado por el registrador, afirmando que ello no es obstáculo para la interposición del recurso, ya que el objeto de éste «no es el asiento registral sino el acto de calificación del registrador», y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, artículo 325 de la Ley Hipotecaria.

A continuación se centra en el objeto del expediente, pasando a analizar si es posible anotar un embargo preventivo que, como medida cautelar, ha sido acordado por la Agencia Tributaria sin haber realizado la notificación previa al titular registral de la finca trabada.

En principio, tras analizar los artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y el 140 del Reglamento Hipotecario deduce que «con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española».

Lo anterior cede cuando se trata de medidas cautelares por  la urgencia que suele concurrir para su adopción. Así nuestro ordenamiento ha previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que se tomen medidas cautelares,  inaudita parte, esto es, sin previa audiencia del demandado, basándose en la doctrina de la contradicción diferida por la que derecho a la tutela judicial efectiva se garantiza dando al demandado la oportunidad de ser oído con posterioridad.

En el ámbito de los procedimientos administrativo nuestro Centro Directivo ya se ha pronunciado  sobre la posibilidad de anotar un embargo preventivo inaudita parte en el marco de un procedimiento de derivación de responsabilidad por la Agencia Tributaria y ello por lo siguiente:

a) la necesidad de evitar que la Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de las deudas tributarias;

b) la contemplación por la Ley General Tributaria de la facultad de la Administración Tributaria de adoptar medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio (cfr. su artículo 128);

c) la limitación temporal de estas medidas cautelares previas, que han de ser confirmadas una vez iniciado el apremio administrativo o dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses (cfr. artículo 128 de la LGT);

d) la no previsión legal especifica de previa notificación del embargo preventivo, para su anotación en el Registro de la Propiedad ni su necesaria derivación; y

e) la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado, así como la equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano competente para el procedimiento de apremio administrativo (cfr. artículo 134 de la LGT).

La registradora basa su calificación en el artículo 81 de la Ley General Tributaria del que se deriva que la medida cautelares deberán de ser notificadas al afectado a diferencia de lo que establecía el artículo 128 de la Ley General Tributaria de 1963 lo que no es acogido por nuestro Centro Directivo ya que bajo el régimen de la anterior Ley General Tributaria la medida cautelar había de ser notificada al afectado al prever el artículo citado la posibilidad de alzar estas medidas cautelares si, una vez dictadas, a solicitud del afectado se acordaba su sustitución por otras garantías suficientes, de lo que se deduce que tal solicitud solo era posible si había sido notificado de la adopción de la medida cautelar.

Por tanto, la Agencia Tributaria puede acordar medidas cautelares con los presupuestos que el artículo 81. Y, excepcionalmente, podrá dictarlas sin la previa notificación al afectado, notificándole de forma inmediata para que este pueda ejercer la defensa de sus intereses en el procedimiento.

Comentarios: La fundamental consecuencia que puede extraerse de esta resolución es que estos embargos preventivos inaudita parte no podrán convertirse en embargos ejecutivos o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial, sin que se acredite la oportuna notificación al afectado, es decir al titular registral de la finca embargada. Como consecuencia lógica de ello parece que estos embargos, pasados lo seis meses, podrán ser cancelados si no se acredita la notificación al titular de la finca. Recordemos a estos efectos que la DG dice que la notificación posterior deberá hacerse “de forma inmediata” para que el titular registral pueda ejercer la defensa de sus intereses en el procedimiento. (MGV)

214.** EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR: TÍTULO DE PROPIEDAD.

Resolución de 10 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Carlet n.º 1, por la que deniega la inscripción de un acta de expediente de dominio para la inmatriculación de una finca. 

Resumen: en expediente de dominio tramitado de acuerdo con el artículo 203 LH es requisito indispensable que se aporte el título de propiedad.

Hechos: Se plantea la inmatriculación de una parcela mediante un acta de expediente dominio, tramitada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 203 LH, en la cual, el Notario declara «acreditado que la finca reseñada pertenece a sus propietarios por cuotas como se ha expuesto».

Los promotores manifiestan que la propiedad de la parcela catastral les pertenece por cuotas indivisas habiendo adquirido su propiedad por título de compraventa, que la han perfeccionado por usucapión y que adquirieron su derecho en base a una parcelación ilegal. Añaden que, “Por consiguiente, existe un condominio civil ordinario sobre dicha parcela catastral y su parcelación solo podrá legalizarse cuando lo permita la normativa urbanística municipal».

Junto con el acta, se incorpora una sentencia del orden penal, en la cual, en el apartado hechos probados, se detallan los metros cuadrados y las viviendas que fueron adquiridas por los promotores, a efectos de concluir un fallo sobre una causa por delitos de estafa, y ordenación del territorio, entre otros.

La Registradora califica negativamente al haber apreciado los siguientes defectos:

1º. Según resulta de la sentencia, el derecho de propiedad que en su día fue adquirido por los promotores no fue un porcentaje en régimen ordinario de copropiedad sobre la total parcela catastral que se pretende inmatricular por lo que no resulta de este contenido de la sentencia que los derechos adquiridos por los promotores del expediente de dominio en los contratos privados de compraventa fueran los que ahora se reconocen entre ellos.

2º. El expediente de dominio tramitado ante Notario, regulado por el artículo 203 de la LH, no es procedimiento en el cual pueda hacerse una reconfiguración respecto al contenido exacto de los derechos que fueron adquiridos en el título formal que contenía el título material de adquisición de la finca. El título de propiedad de los promotores es como se dice en el acta «por título de compraventa en documento privado hace más de diez años», título de propiedad que no se incorpora al acta.

Añade la Registradora que no ha tenido a la vista los contratos de compraventa, pero, de lo expuesto como hechos en la sentencia, y del relato hecho por el Notario se infiere que el objeto de compraventa en aquellos contratos fue una porción de terreno determinado con una construcción que implicaba una parcelación prohibida por la normativa urbanística vigente al tiempo de su firma e igualmente prohibida por el vigente artículo 230.3 de la Ley 5/2014 de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana.

La DGRN confirma la calificación y señala que:

1º. Uno de los elementos inexcusables que deben aportarse en el inicio del trámite del expediente deberá ser el documento que acredite la titularidad del promotor, cuestión ésta calificada y exigida por el registrador en su calificación, teniendo su ausencia un carácter obstativo que impide la inscripción en el Registro del acta de conclusión del título inmatriculador.

2º. De carecer de documento, el medio inmatriculador será el previsto en el artículo 204.5.º LH, cuando determina que: «Además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad en los siguientes supuestos: (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (ER)

215.** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA. FORMA DE PRACTICARSE LAS NOTIFICACIONES PREVIAS Y PAGO DEL PRECIO. 

Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de La Unión n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa de finca en ejercicio unilateral de opción de compra inscrita sobre la misma.

Resumen: El ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. No es necesario especificar el porcentaje adquirido si está determinado en el derecho de opción y se especifica que se ejercita la opción conforme a lo pactado.

Hechos: Consta inscrito un derecho de  opción de compra sobre una finca a favor de dos sociedades, por mitad, y la posibilidad de ejercicio unilateral de la misma cumpliendo determinados requisitos: un primer requerimiento para otorgar la escritura, y, caso de no hacerlo, una notificación de haberse otorgado. Ahora se ejercita la opción de compra unilateralmente.

La registradora encuentra tres defectos, de los que uno es de materia fiscal, y se recurren los otros dos: no se determina el porcentaje de la adquisición entre las sociedades, y el ejercicio unilateral de la opción no se ajusta exactamente a lo pactado en cuanto al pago del precio y en cuanto a la notificación al concedente de la opción.

El interesado (parece que es el presentador) recurre y se opone.

La DGRN estima el recurso en cuanto al primero de los defectos y lo desestima en cuanto al segundo de los defectos

Doctrina: El porcentaje de adquisición viene determinado por la titularidad del derecho de opción de compra que consta en la escritura de opción y en la inscripción (es decir por mitad), teniendo en cuenta que la opción se ejercita conforme a lo pactado aunque no se especifique que es por mitad.

En cuanto al pago del precio de la compraventa, la sociedades compradoras han descontado del mismo el precio (o prima) de la opción, sin que ello se haya pactado en el contrato de opción.

Además no se ha acreditado el saldo deudor de los préstamos hipotecarios que gravan la finca en el momento de la compra, y que se retiene y descuenta unilateralmente del precio de venta. Para ello sería necesaria o bien comparecencia de un representante de la entidad acreedora o  bien mediante un certificado del saldo deudor expedido por persona facultada para hacerlo, con firma debidamente legitimada.

En cuanto a la forma de practicarse las notificaciones del ejercicio unilateral de la opción de compra, no se ajusta a los requisitos pactados ya que la primera notificación realizada por burofax no fue entregada en el domicilio pactado, dejándose aviso, y la segunda, realizada por carta certificada con acuse de recibo, fue devuelta por el motivo «desconocido/a», sin que conste que se intentase de nuevo la realización de ninguna de dichas notificaciones.

Considera la DGRN, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que en estos casos deben extremarse las precauciones de averiguación del paradero del destinatario, por lo que debe de intentarse una notificación presencialmente por el notario conforme al artículo 202 RN.

En cuanto a la notificación fuera del domicilio pactado, la admite pero en los casos en los que es conocido el paradero del destinatario y el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación o si el propio destinatario, conocedor de tal circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. (AFS)

216.* CESIÓN EN PAGO DE DEUDAS DE UN RESTO DE FINCA: NECESARIA SEGREGACIÓN.

Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda.

Resumen: La presunción iuris tantum de exactitud de los pronunciamientos del Registro, junto con el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral, conllevan el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular

Hechos: Se pretende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda en la que se entrega un inmueble, finca registral 1695, que se describe en el asiento como «Urbana.– Resto de la parcela B, tras la construcción y división horizontal de la primera fase según la inscripción 6.ª en Fanzara, partida de (…), con una extensión superficial de mil cincuenta metros veintitrés decímetros cuadrados»,

Registradora: Suspende la inscripción porque que no se puede transmitir el pleno dominio de ninguna porción (resto) del solar de la finca registral 1.695 sin la previa segregación de lo que se cede. Sobre la finca registral se han construido cinco viviendas y la superficie restante del terreno se destina a zonas de acceso, zonas peatonales, patios, etc.

Recurrente: Se opone porque para la adquisición de la finca se solicitó una certificación registral sobre la situación de la finca, su titularidad y limitaciones (más la solicitada notarialmente e incorporada a la escritura), sin que constara nada de lo que ahora se alega para no inscribir. Alega que se encuentra en la posición descrita en el artículo 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, esto es, por un lado un título de dominio o de otro derecho real sobre un bien inmueble, que no esté debidamente inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad, no puede perjudicar a tercero, y por otro, un tercero que de buena fe ha adquirido un título o algún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para transmitirlo, no puede ser perjudicado.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

Es un principio básico de nuestro Derecho hipotecario el del tracto sucesivo (Art. 20 LH), por lo que si la finca transmitida está inscrita a favor de persona distinta a la del transmitente no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral, que resulte de los correspondientes títulos traslativos con causa adecuada (cfr. artículos 2 y 17 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión: En el presente caso, sobre la finca cedida se ha declarado, según consta en la inscripción 6.ª, la primera fase de un proyecto de 12 viviendas unifamiliares, y se dice en el asiento que el resto del terreno no ocupado por las edificaciones se destina a los accesos  patios, terrazas, jardines y a zona de libre edificación que albergará las futuras fases constructivas de viviendas del conjunto edificativo.

Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado al exigir la concreción de la parte perteneciente al titular registral porque no queda definido con claridad en el título presentado

Comentario: La presunción iuris tantum de exactitud de los pronunciamientos del Registro y la salvaguardia de los asientos  por los Tribunales de Justicia (Art. 1.3 LH) hace que prevalezca el contenido del asiento, por lo que, de producirse  error o imprecisión en la práctica de los asientos o en la publicidad registral, la reclamación  debe sustanciarse en la vía judicial pero no  en el recurso gubernativo. (JAR)

217.** COORDENADAS CATASTRALES DE LAS OBRAS DECLARADAS POR IMPRESIÓN EN LA ESCRITURA DEL ARCHIVO GML. 

Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tàrrega, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obras por antigüedad. 

Resumen: La georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no necesita ser aportada necesariamente en formato GML.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.

La Registradora califica negativamente al considerar que las coordenadas de referenciación geográfica deben ser aportadas en formato GML.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación toda vez que a la escritura se incorpora certificación catastral descriptiva y gráfica así como la lista de coordenadas de la porción de suelo ocupada por las edificaciones, mediante la impresión en soporte papel del archivo GML obtenido de la Sede Electrónica del Catastro y añade que la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias), no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML.

Es válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquella. En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria. Añade que el Registrador puede obtener tales coordenadas a través de la consulta a la Sede Electrónica del Catastro, por acreditarse la antigüedad en base a certificación catastral descriptiva y gráfica y tomarse su descripción de la correspondiente certificación catastral, pues el registrador puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral. (ER)

218.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA: DUDAS SOBRE SI UNA ZONA FORMA PARTE DE LA FINCA CON SERVIDUMBRE O NO FORMA PARTE.

Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: La duda sobre la existencia o no de una servidumbre sobre la finca que se pretende georreferenciar justifica la suspensión de su inscripción.

Hechos: Mediante instancia privada el titular registral de una finca rectifica su descripción pasando de 20 a 288 metros cuadrados y solicita el inicio del procedimiento de rectificación descriptiva de finca e inscripción de representación gráfica previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Una vez tramitado, el registrador deniega la inscripción estimando la oposición de un colindante y considerando, en base a la misma, que existe controversia referida a una servidumbre de acequia y paso,  justificada con informe técnico y fotografías que evidencian su existencia física.

El recurrente entiende que no existen dudas sobre la determinación gráfica de la finca la cual se corresponde totalmente con la certificación catastral aportada, y que la existencia de una servidumbre  no hace variar la superficie de su finca.

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: En primer lugar nuestro Centro Directivo hace referencia a su doctrina relativa a la registración de un exceso de cabida que en stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, sin que se altere la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, por lo que la existencia de dudas de encontrarnos en  otro caso (inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones) darán lugar a una calificación negativa de la misma.

En segundo lugar, reitera su doctrina por la que el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, contempla la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, aplicando los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por la que:

a) El registrador debe calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

b) El registrador puede utilizar, con carácter auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción, aunque serán tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

d)  El juicio de identidad, deberá de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el caso que nos ocupa no queda claro si la acequia y el posible paso constituyen una servidumbre en la que el titular del predio sirviente es el promotor del expediente o bien no forma parte de su finca, lo que justifica las dudas del registrador sobre el lindero.

Comentarios: Pese a que en este caso la DG entiende que la oposición justifica las dudas del registrador debemos de tener en cuenta, que salvo que lo prevea la ley, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hace contencioso el expediente ni impedirá que continúe hasta que sea resuelto.(MGV)

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219.** OBRA NUEVA Y RECTIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE DE LA FINCA: POSIBLE INVASIÓN DE FINCA COLINDANTE.

Resolución de 14 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: La DGRN no permite la inscripción de ninguna obra nueva que afecte a una parcela catastral colindante a la del titular registral sin previamente rectificar el Catastro, incluso aunque se observe a simple vista que la cartografía catastral está desplazada.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una edificación sobre una finca que ocupa la totalidad de la misma. Simultáneamente se declara  una disminución de cabida de la finca inferior al 5%.

El registrador suspende la inscripción porque la porción de suelo ocupada por la edificación, identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica, invaden otra parcela catastral colindante según la cartografía del Catastro

El notario autorizante recurre y alega que la nota de calificación no manifiesta dudas de encontrarse la edificación dentro de la finca registral, que el único y escueto argumento es que, superpuestas las coordenadas de la edificación con la cartografía catastral, invaden ligeramente una parcela catastral ajena, pero ello se justifica por un pequeño desplazamiento  de la cartografía catastral cuya rectificación corresponde al Catastro.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina La DGRN declara que hay una alteración de la perimetría catastral (es decir del suelo) que necesariamente requiere la intervención de los colindantes afectados en las actuaciones correspondientes.

El registrador no tiene que tener dudas de que la edificación se encuentra dentro de la finca registral para lo que no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta, especialmente cuando la edificación ocupa la totalidad de la finca.

En caso de no figurar la inscrita la representación gráfica de la finca y coordinada con el catastro, el principio de legitimación registral consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica no se ha inscrito.

COMENTARIO:

La DGRN mantiene el criterio que ya manifestó en la Resolución de 21 de Febrero de 2019 .

Si tenemos en cuenta que la inscripción de una obra nueva no supone ni la coordinación de la finca registral con el Catastro ni la extensión del principio de fe pública registral al suelo de la finca, incluso aunque la edificación ocupe la totalidad de la finca, la posición que mantiene la DGRN en estas dos Resoluciones carece, en mi opinión, de apoyo legal sustantivo pues, en definitiva, subordina, la institución registral a la catastral, ya que  el Registro no podrá inscribir la nueva obra sin que previamente el Catastro subsane las discrepancias catastrales (y ya sabemos el tiempo que lleva cualquier procedimiento en el Catastro,… en algunos sitios más de dos años).

Esto no tendría más importancia que la teórica si fuera un ejercicio dialéctico sobre la interpretación de la nueva normativa (ciertamente compleja e innovadora), pero lo cierto es que tiene muchas repercusiones prácticas pues al titular registral se le está privando de sus derechos de inscripción de la obra en contra del principio de legitimación que  tiene por su titularidad registral  y con ello se le impide  que actualice la descripción de su finca, que pueda ser tasada por una entidad bancaria y que pueda obtener (él, o peor si es el futuro comprador) financiación con garantía hipotecaria que es, justamente, la finalidad fundamental o una de las principales del Registro de la Propiedad. (AFS)

228.* EXISTENCIA DE DOS DEFECTOS: SE IMPUGNA UNO Y EL OTRO NO. LIBRO DEL EDIFICIO EN CASTILLA-LA MANCHA.

Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a inscribir un acta de finalización de obra autorizada por notario.

Resumen: Si se impugna un defecto de los dos observados por el registrador y nada se dice del otro el recurso tiene que substanciarse.

Hechos: Se otorga un Acta de terminación de obra nueva.

La registradora encuentra dos defectos: no se aporta Libro de la edificación y otro relativo a la expresión por el técnico de que la obra está amparada por la licencia.

El notario  recurre el segundo defecto y la registradora se allana, revocando su calificación en este punto. En cuanto al primer defecto nada se dice ni se argumenta, por lo que la registradora informa y traslada el recurso a la DGRN.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al defecto uno.

Doctrina: Es necesario aportar el libro de la edificación en Castilla La Mancha

COMENTARIO: Si sólo es objeto de recurso explícito el defecto 2 y la registradora revoca su calificación sobre dicho  defecto, no se entiende bien porqué ha de tramitarse el recurso sobre el defecto 1, pues nada se dice respecto de él en el recurso. Lo lógico es entender que, si nada se dice ni se argumenta ni se impugna expresamente, no es objeto de recurso pues para ello ha de decirse expresamente y argumentarse debidamente. (AFS)

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229.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. RENUNCIA DE LA PROPIEDAD A FAVOR DE LOS HIJOS Y TÍTULO FORMAL INSCRIBIBLE.

Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1 a inscribir una sentencia aprobatoria del convenio regulador de los efectos de una separación judicial de mutuo acuerdo.

Resumen: El derecho de uso de la vivienda familiar en un Convenio Regulador aprobado judicialmente por separación judicial o divorcio es de naturaleza familiar, pero su contenido es patrimonial por lo que puede acceder al Registro pero respetando los principios hipotecarios, en particular el de especialidad. La renuncia o donación de la vivienda familiar en el ámbito de un Convenio Regulador es un negocio jurídico complejo, con una causa familiar, y por ello no es exigible la escritura pública que es la regla general para los inmuebles.

Hechos: En un convenio regulador aprobado judicialmente los cónyuges pactan que la esposa custodiará  a las hijas menores en el domicilio familiar, y además que el marido renuncia a su mitad en la vivienda a favor de las hijas menores, aunque continuará haciéndose cargo de parte de los gastos de la vivienda.

La registradora considera que dicho convenio no cumple con el principio de especialidad, pues no resulta con claridad la atribución de uso de la vivienda familiar, y si se atribuye a la esposa o a los hijos; en cuanto a la renuncia, si lo que se pacta es la donación de la mitad de la vivienda familiar a los hijos, se necesita escritura pública.

La interesada recurre y alega que la registradora se extralimita invadiendo la esfera judicial pues el convenio está aprobado judicialmente, que el uso se atribuye tanto a las hijas como a la madre y no se necesita precisar la fecha final, y que la renuncia implica una donación por lo que al afectar a la vivienda familiar no necesita de escritura pública, según criterio de la DGRN en resolución que cita.

La DGRN confirma el primer defecto (relativo al uso de la vivienda), y lo desestima en cuanto al segundo (relativo a la renuncia).

Doctrina: En cuanto al primer defecto comienza por recordar que el derecho de uso de la vivienda es familiar y no patrimonial, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito.

También diferencia entre la titularidad del derecho  y el interés protegido (que es familiar, para facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge que les custodia). Es posible que el derecho de uso se atribuya a un cónyuge sólo, o a un cónyuge y a los hijos menores, en cuyo caso hay que aportar sus datos personales.

Por otra parte, el derecho de uso sobre la vivienda familiar integra, por un lado, un derecho ocupacional, y por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial.

Sin perjuicio de este carácter familiar, el derecho de uso tiene un contenido patrimonial y por ello puede acceder al Registro de la Propiedad por lo que su acceso debe de someterse a los principios hipotecarios. Así por ejemplo no puede acceder si el titular registral no ha sido parte en el procedimiento.

En el caso concreto declara que no es lo mismo fijar la residencia que atribuir el uso de la vivienda, y además es necesario precisar si el titular del derecho de uso, en su caso, es  la madre o  las hijas, por lo que no se cumple con el principio de especialidad.

En cuanto al segundo defecto, la renuncia en el presente convenio no es sino un negocio jurídico de cesión del derecho de dominio correspondiente al marido sobre una mitad indivisa de la vivienda familiar, realizado a favor de las hijas y de forma gratuita, al no existir contraprestación alguna, lo que supone la existencia de una donación, que necesitaría en principio de escritura pública. Se admite la aceptación no expresa que resulta de los términos del convenio al estar representadas debidamente las hijas menores

Sin embargo para los casos, como el presente, en los que no se trata de una donación pura y simple sino de un negocio familiar de carácter complejo en el ámbito de un convenio regulador, y cuya finalidad se entronca en el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil, es admisible el Convenio Regulador como título formal sin necesidad de escritura pública. (AFS)

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230.** OBRA NUEVA TERMINADA: DUDAS SOBRE SI LAS COORDENADAS DE LA PORCIÓN DE TERRENO OCUPADA SE ENCUENTRAN EN LA FINCA REGISTRAL

Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la inscripción de un acta de terminación de obra. 

Resumen: En obra nueva terminada: hay que aportar georreferenciación tanto de la parte ocupada por la edificación, como también la de toda la parcela si no hay concordancia entre registro y catastro y existen dudas fundadas de que puede ocupar parte de la finca colindante.

– Hechos: Tras una escritura de declaración de obra en construcción [en que ya se georreferencia la porción ocupada por la obra], se otorga el Acta de Fin de Obra, en que se vuelve a consignar la misma georreferenciación de la porción ocupada pero SIN georreferenciar el resto de la finca [carente de coordinación registro-catastro y con diferencias superficiales superiores al 10%].

– La Registradora: califica negativamente, por tener dudas de que la porción de suelo ocupada por la edificación se ubique dentro de la finca registral, y exige que se aporten las coordenadas del perímetro de toda la finca en global habida cuenta las diferencias descriptivas que resultan entre parcela catastral [en catastro ni siquiera aparece su grafía] y la finca registral hacen dudar que la parte construida no invada alguna finca colindante.

 – El notario:  recurre exponiendo que:

a) La edificación, que tiene solo 150 m2 cabe dentro de la 1220 m2 de la finca, y que se halla en el centro de la finca, lo que resultaría del Proyecto y el Plano elaborado por el técnico.

b) Añade que en la previa escritura de obra nueva en construcción se consignaron las mismas coordenadas y entonces el registrador nada opuso en su calificación.

c) Asimismo invoca que la debe presumirse la buena fe en el constructor y que no se extralimitó de los linderos de su finca al construir.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina: Reitera las Res de 4 enero y 21 febrero de 2019, y señala que:
a) Aunque en estos casos no es imprescindible georreferenciar toda la finca, si no hay concordancia entre la parcela registral y la catastral, puede denegarse la inscripción, aunque para ello el registrador debe fundar sus dudas, sin que baste efectuar una simple comparación aritmética, sino que es precisa una comparación geométrica espacial , que aquí no cabe realizar por las diferencias superficiales, que además exceden del 10%.

b) En cuanto al 2º argumento, lo rechaza la DGRN señalando que la aportación de las coordenadas se exige en la finalización de obra, no en la declaración de obra en construcción, por lo que en esa 1ª fase el registrador no tiene por qué calificar la correspondencia aunque se hayan aportado ya las coordenadas;

c) Y en cuanto a la presunción de buena fe y no extralimitación en el edificante, señala el Centro Directivo que al tratarse de una cuestión de hecho su apreciación corresponde a Jueces y Tribunales, no al notario ni al registrador. (ACM)

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232.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de reanudación del tracto sucesivo.

Resumen: El uso del expediente judicial de reanudación del tracto requiere que exista una verdadera interrupción del tracto y no la simple falta de documentación de trasmisiones intermedias.

Hechos: Se trata de un auto de 2010 aprobatorio de un expediente por  el que se decreta la reanudación del tracto en favor de la demandante, causahabiente de la titular registral, sin documentación que lo acredite, desde hace más de 30 años.

Se presenta junto con otro del 2013, en el que además de subsanar ciertos errores materiales declarados en una calificación anterior,  dispone que no es posible atender a la petición de la existencia de dos transmisiones (la de la titular registral a sus herederos, y de éstos a la solicitante).

El registrador deniega la inscripción considerando defecto insubsanable el hecho de que la propia resolución declare que no resulta procedente la validez del expediente de dominio como medio hábil para la inscripción de la adquisición –ya que no se acredita la interrupción del tracto ni es procedente por prescripción–, debiendo acudirse a la «vía del procedimiento declarativo para la inscripción del derecho de la actora».

El recurrente entiende que la declaración judicial en el expediente de dominio es clara e indubitada en el sentido que declara justificado el dominio de la promotora sobre la finca objeto del procedimiento y, en consecuencia, el Registrador debe atenerse al pronunciamiento judicial, procediendo a su inscripción.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En primer lugar, nuestro CD determina la normativa aplicable desde el punto de vista temporal al supuesto planteado. A estos efectos cita la disposición transitoria única de la Ley  13/2015, de 24 de junio, de modificación de la Ley Hipotecaria: «Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior.».

Es por ello que nos encontramos con un expediente judicial de reanudación del tracto sucesivo interrumpido  iniciado antes del 1 de noviembre de 2015, siendo aplicable  la regulación prevista en los artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria, en su redacción anterior.

El expediente de reanudación del tracto es un método excepcional de adecuación de la realidad extrarregistral a la consignada en los libros del Registro, debido a la existencia en nuestro derecho del principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y el artículo 40 de la misma relativa a la rectificación del Registro.

Es por ello que para inscribir en el Registro un expediente judicial de reanudación del tracto exigía, de modo similar a la nueva normativa, “que hubiera una verdadera interrupción del tracto, debido a la inexistencia documental de alguna de las transmisiones intermedias en unión a la imposibilidad o la extrema dificultad de obtener o formular en la actualidad la voluntad del titular registral original“, lo que ha de ser valorado y calificado por el registrador.

En base a lo anterior la DG lo considera impropio e inadecuado para el caso en que nos encontramos, al ser el promotor del expediente sucesor directo del titular registral, el cual podría obtener la inscripción a su favor presentando el título que acredita la adquisición de su derecho sucediendo al titular registral.

Comentarios: En la actualidad, tras la Ley 13/2015 de 24 de mayo de reforma de la Ley Hipotecaria, este expediente se encuentra regulado en el artículo 208, recogiendo la citada doctrina, reiteradísima de nuestro Centro Directivo, al disponer como regla primera del mismo  “que no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos”. Y también se constata, al hilo de la principal finalidad de la reforma de 2015, de desjudicializar los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la desaparición de la doble posibilidad de reanudar el tracto sucesivo interrumpido por vía judicial o  notarial, pudiendo ahora hacerse únicamente a través de notario. (MGV)

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233 y 234.**  CONCENTRACIÓN PARCELARIA. RECTIFICACIÓN DE ERROR EN CUANTO A LA PARTICIPACIÓN PRIVATIVA O GANANCIAL

Resolución de 17 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que deniega la inscripción de un acta de rectificación de la de Reorganización de la Propiedad de la Zona de Concentración Parcelaria. 

Resumen: la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Hechos: se presenta a inscripción acta de rectificación del acta de Reorganización de la Propiedad de la Zona de Concentración Parcelaria solicitando la rectificación de la inscripción ya practicada de forma que la finca pase a estar inscrita a favor de uno de los cónyuges con carácter privativo y no, en parte ganancial y, en parte privativa.

El Registrador califica negativamente toda vez que el titular registral afectado no ha prestado su consentimiento en escritura pública ni ha sido demandado a este efecto en juicio declarativo ordinario.

La DGRN confirma la calificación y tras repasar los preceptos de la Ley referentes a la documentación y el objeto del recurso, reitera su doctrina sobre el particular y es que: la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Por lo tanto, no puede alterarse el contenido de los asientos sin dicho consentimiento o resolución judicial, o sin una acreditación fehaciente de lo manifestado que desvirtúe el contenido del título que motivó la inscripción vigente.

Cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) LH, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (ER)

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Idéntica la 234. 

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237, 238.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 23 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo. (JAR)

Igual que resolución número 209 de este Informe.

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239, 240, 241, 242.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 23 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo. (JAR)

Igual que resolución número 209 de este Informe.

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243.⇒⇒⇒ DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN REALIZADA POR FRANCESES CON RESIDENCIA EN MALLORCA.

Resolución de 24 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 4, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de donación con pacto de definición. 

Resumen: No es inscribible en el Registro de la Propiedad “una donación con pacto de definición de legítima” del art. 50 de la Compilación Balear, formalizada entre ciudadanos franceses, que tienen su “residencia habitual” en Mallorca, debido a que dicha norma sólo es aplicable a ciudadanos españoles, que tengan además “vecindad civil balear”. Por otro lado, no cabe aplicar el Rto Europeo de Sucesiones (EU) 650/2012 a instituciones forales españolas, que exijan, además de la nacionalidad española, una determinada vecindad civil, ya que no se pueden incluir en el ámbito del art. 30 de dicho Reglamento Europeo, y se les aplicará lo dispuesto en el art. 36, párrafo 1º.

Hechos: Con fecha 16 de marzo de 2018, se formaliza una escritura de donación con “pacto de definición” entre ciudadanos de nacionalidad francesa, donde, tanto la madre donante como los hijos donatarios, hacen constar que tienen “residencia habitual efectiva en Mallorca” (aunque, al no ser españoles, no pueden tener “vecindad civil balear” art. 15 c.c.) Además, la donante alega, en otra acta, posterior a la donación previa, que “no ha otorgado professio iuris en favor de su ley francesa nacional”.

 En virtud de dicho pacto de “definición balear” y conforme al art 50 de la Compilación, los donatarios, han hecho renuncia, en relación con su madre, a sus futuros dchos sucesorios o a su posible legítima, en contemplación a la donación, atribución o compensación que han recibido.

Registradora: 1). – Suspende la inscripción de dicha escritura, dado que los extranjeros carecen de vecindad civil, conforme a lo que dispone el art 15 c.c. (que asigna a aquellos extranjeros que adquieran la nacionalidad española, la atribución de una determinada vecindad, según el caso). Por ello, en este caso, la institución aplicada (pacto sucesorio de “definición de la Compilación Balear) está reservada por ley y por los antecedentes históricos, a ciudadanos españoles, de “vecindad civil balear mallorquina”. Por tanto, no teniendo los otorgantes (en especial la donante) nacionalidad española, no pueden tener vecindad civil balear (exigida por la Compilación para la aplicación de dicha institución), pese a que tengan “su residencia efectiva en Mallorca”, como se indica la escritura formalizada.”

La registradora apoya su calificación, en el art 50 de la Compilación Balear, que exige en la donante vecindad civil mallorquina (circunstancia que no concurre en la donante, ni tampoco en los donatarios), ya que todos ellos, y en especial, la primera, carecen de dicha vecindad civil. Por tanto, la calificación notarial en la escritura asignando “vecindad civil mallorquina” respecto de la donante y donatarios, es incorrecta.

Teniendo la donante residencia habitual en Baleares y de acuerdo con el art. 21 del Reglamento Europeo 650/2012, la ley aplicable a su herencia sería la ley española común (código civil), que sería la correspondiente a su residencia habitual al tiempo del fallecimiento, pero nunca la de la Compilación Balear, basada, en cuanto a dicha institución, en los antiguos privilegios concedidos a Mallorca por los Reyes Jaume I y Sancho I.

Recurrente:

El notario recurrente traslada el conflicto, del terreno autonómico al plano nacional, e incluso al internacional, al dudar de que, una norma autonómica, pueda condicionar una norma de conflicto (jurídico-civil, pero también fiscal por sus beneficios) a nivel nacional e incluso internacional (Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012). De hecho, plantea que la propia Hacienda Foral, está concediendo los beneficios fiscales aplicables a dicha institución, a quienes lo utilizan, sin más, con su simple residencia fiscal y entiende que el propio Reglamento Europeo de Sucesiones ha venido a sustituir la regla de la vecindad civil por el de la residencia habitual (art 21 y 36 del Rto de Sucesiones Europeo), para solventar los problemas interregionales. E incluso, en caso de inexistencia de normas internas sobre solución de los conflictos internos, respecto de sus propias unidades territoriales, el Rto establece diversos criterios para solventar el problema.

 También discute el carácter formal o material de la prohibición de otorgar “un pacto de definición” por quienes no tengan vecindad civil mallorquina (lo que está presuponiendo per se la nacionalidad española) estimando, de nuevo, que el Reglamento de Sucesiones, ha venido a sustituir, en estos casos, “la vecindad civil foral” por la “residencia habitual” en su art. 36, como criterio de solución de los conflictos interregionales, al tratarse de conflictos mixtos, en los que concurren elementos de conexión internacional e interregional.

 Finalmente, estima que la interpretación de la Registradora es contraria a la finalidad del Rto de Sucesiones Europeo, que trata de coadyuvar a la libre circulación de personas y bienes en el espacio europeo, lo que sería de todo punto inútil, si las autoridades nacionales pudieran soslayar su aplicación, neutralizando los efectos del marco normativo común, mediante la inclusión de requisitos de nacionalidad (y en este caso de vecindad civil) para que los ciudadanos europeos puedan acceder a las instituciones sucesorias. Ello implicaría un acto de la autoridad nacional, contrario a la libertad de circulación y al fin de la discriminación entre ciudadanos europeos, por razón de la nacionalidad, contrario a dicho principio de libertad de circulación que establece el art 21.2 de las Carta de Derechos Fundamentales y 18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Resolución: La DG desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: El problema planteado consiste en decidir si es posible la inscripción de una “donación con pacto de definición”, otorgada entre ciudadanos franceses (donante y donatarios), residentes habitualmente en Mallorca, dado que el art 50 de la Compilación, determina que tal normativa se aplica exclusivamente respecto de la futura sucesión de ciudadanos españoles, de vecindad civil balear (mallorquina), según su costumbre histórica.

 1).- La registradora mantiene la postura que podemos considerar tradicional, rechazando la inscripción de dicha escritura de donación con pacto de “definición”, por cuanto dicha institución está reservada a los ciudadanos españoles, con vecindad civil balear (mallorquina), de acuerdo con el art. 50 de la Compilación Balear (en conexión con el art 15 c.c.), mientras que el notario mantiene la postura de que dicho criterio, ha sido sustituido, tras del Reglamento Sucesorio Europeo por el de la “residencia habitual”, aplicando el art. 36.2 del Rto (UE) 650/2012, que hace prevalecer la “residencia habitual del causante” al tiempo de su fallecimiento, en la unidad territorial en la que éste hubiera tenido dicha residencia. Por tanto, el problema sería cómo coordinar dicho Rto (UE) con las instituciones forales españolas, que exigen una vecindad civil foral determinada, y que sería distinta de las incluidas en el art 36 del Rto., el cual adopta soluciones propias, y concretamente la designación directa de la unidad territorial en caso de conflictos territoriales de leyes, en Estados con más de un sistema jurídico.

 2).- El Reglamento (UE) 650/2012 establece una solución de compromiso para el caso de Estados plurilegislativos, a los que da un trato normativo distinto, integrado por los arts 36 -conflictos territoriales de leyes-, art 37 -conflictos interpersonales de leyes- y art 38 – recuerda su no aplicación a los conflictos internos-. En definitiva, establece como principio que, para las sucesiones causadas a partir del 17 de agosto de 2015, en el caso de que la ley del País designada comprenda varias unidades territoriales, con normas propias, serán preferidas las propias normas internas sobre conflictos de leyes de dicho Estado, las cuales determinarán la unidad territorial, cuya legislación pasará a regular la sucesión. Por ello, en el Estado Español, la solución de conflictos interregionales – ley de vecindad civil- será la que determinará la norma aplicable.

En este supuesto, se exige una doble elección: por un lado, la de la ley nacional aplicable, y complementando ésta, la ley española interna, que pasará a decidir, finalmente, la norma aplicable al supuesto concreto, que, en este supuesto, sería la correspondiente a la vecindad civil española de la causante o donante. Con ello el Rto equipara las situaciones en que no haya un Dcho interregional interno, con aquellos en que lo haya, pero el causante no sea nacional.

 Por ello, no es posible equiparar, como se hace en la escritura, a ciudadanos extranjeros, con residencia española de hecho, pero sin vecindad civil balear, con ciudadanos españoles, con su correspondiente vecindad civil, dado que aquella norma del Rto se refiere exclusivamente a éstos. Por ello no se pueden considerar a ciudadanos extranjeros, aún residentes de hecho en Mallorca, como titulares de una vecindad civil balear, reservada sólo a ciudadanos con nacionalidad española.

 3).- De otra parte, el Reglamento de Sucesiones da un tratamiento especial a las disposiciones mortis causa, tanto testamentarias (incluso mancomunadas) y pactos sucesorios, dado el beneficio que supone la planificación sucesoria de los ciudadanos europeos, siendo preciso examinar la validez, admisibilidad y efectos vinculantes del pacto sucesorio, ya se trata de elementos de validez material como de validez formal. La validez de la forma será admisible si la disposición mortis causa responde a la ley del Estado en que se llevó a cabo, si el testador tiene la nacionalidad de ese Estado, o al menos la tiene una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, bien en el momento en que se celebró el pacto o en el momento del fallecimiento o respecto de inmuebles situados en dicho Estado. En este sentido el Rto prevé en defecto de professio iuris, la validez material a favor de los vínculos más estrechos respecto de la validez material del acto.

 4) Pasando a examinar si el pacto con transmisión de bienes y efecto de “definición” supera la validez formal, ya que, los otorgantes del pacto son de nacionalidad francesa, y como tales nacionales es admisible, en su caso, el pacto sucesorio conforme a su ley nacional desde 2007 (ver arts 301, 1082, 1093 código civil francés etc..) y en dicho sistema civil, el presunto heredero (hijo) puede renunciar por anticipado a la totalidad o parte de una herencia en beneficio de una o varias personas, tengan o no éstas la cualidad de herederos (hermanos, hermanas o descendientes), lo que se debe llevar a cabo, ante dos notarios, designándose en el pacto los beneficiarios de la herencia (requisitos que de no cumplirse determina la invalidez del acto). Por ello la escritura en controversia no responde a la ley de la nacionalidad de la donante.

 5).- Y en cuanto a la ley española debe analizarse si existe una norma interna de conflicto aplicable, y la respuesta también es negativa, ya que la norma del art 9.8 2 c.c. del c.c. rige sólo entre conflictos internos entre unidades territoriales y sin elemento internacional. Y es en este ámbito internacional en que se desenvuelve el problema planteado, donde se toma como referencia la unidad territorial con la que el testador y las personas de cuya sucesión sea el objeto de pacto sucesorio hubieran tenido un vínculo más estrecho, vínculo que se refiere al momento del otorgamiento del pacto, reflejado por la residencia habitual en la unidad territorial.

 6).- La normativa balear, exige la cualidad de balear mallorquín para su celebración, y en este supuesto, no existe norma estatal aplicable, sino que es directamente el Derecho de la Unidad Territorial (Baleares) el que resuelve la cuestión, por lo que el pacto no lo puede celebrar cuando el disponente y futuro causante no sean mallorquines. Y por otro lado el disponente no ha otorgado profesio iuris a favor de su ley francesa nacional, lo que habrá de hacerse mediante disposición mortis causa o resultar de una disposición de este tipo.

 6).- Se podría haber hecho una professio iuris a favor de la ley española, si la causante hubiera obtenido la nacionalidad española, pero la elección conduciría a aplicar la ley española (c.c.) pero no a una ley foral.

 7) Además la inscripción en el registro de la Propiedad de la transmisión de dominio en los términos del art 50 de la Compilación queda fuera de la aplicación del Reglamento, y es la legislación estatal (española) la competente para la inscripción del acto. Por ello el registrador calificará el título conforme a la normativa española, incluso aunque conduzca a una ley extranjera.

 Finalmente, tras de hacer determinadas manifestaciones finales, La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

 COMENTARIO: El problema suscitado por esta Rs es de gran importancia, ya que, en este supuesto, se contraponen dos criterios: uno, el del notario, que estima que el Reglamento Europeo de Sucesiones, ha venido a modificar en su art 36 al art 15 c.c. español, en relación con las normas aplicables a las sucesiones interregionales, de suerte que sería la ley de la residencia habitual del causante en una determinada “unidad territorial” la que determinaría la sujeción a una norma determinada (en el presente supuesto, pese a la nacionalidad francesa de la donante con pacto de definición, sería la residencia efectiva de ésta en Mallorca, la que determinaría la aplicación del art. 50 de la Compilación, con independencia de la nacionalidad”); y de otro el criterio de la registradora, ratificado por la DG que estima que las normas del art 15 del c.c. y en especial las establecidas por la Compilación Balear, predominan sobre las anteriores, que es el criterio que adopta la DG. para este supuesto concreto de la figura de la “donación mallorquina con cláusula de definición”. Para gozar de dicha especialidad sucesoria, es precisa la nacionalidad española y la vecindad civil mallorquina. En virtud de este pacto, “los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad. La definición sin fijación de su alcance se entenderá limitada a la legítima. El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición. La definición deberá ser pura y simple y formalizarse en escritura pública.

El origen de la figura se encuentra en el Privilegi de Jaume I de 1274, y en otros dos anteriores de Sanch I de 1251, encontrándose el primer documento notarial relativo a este pacto, en el Archivo del Reino de Mallorca de 1228, que recoge una escritura de constitución de una dote de Arnaldo y Gerundina a su hija Elisenda, donde le imputan la dote recibida, para el momento de las nupcias, figurando el del esponsalicio (definitio), otorgado el día siguiente. El negocio se estructura en dos partes: el documento de constitución de la dote, como atribución a título gratuito y el posterior de la diffinitio, en el que la dotada se declaraba satisfecha de sus derechos respecto de su padre, sin que pudiera reclamar nada más.

Esta atribución se llevaba a cabo al ingresar la hija en una orden religiosa o contraer matrimonio y suponía la renuncia al patrimonio futuro de origen familiar y legal, y luego comprendió también cualquier derecho sucesorio., y se extendió a los hijos que ingresaban en una orden religiosa. Finalmente, la vecindad de los sujetos debía ser mallorquina, ibicenca (pacto de renuncia o finiquito) o formenterense, pero nunca menorquina. Sin embargo, la reforma de 2017 la extendió a Menorca.

Para quienes tengan un interés mayor en el tema que se suscita en la Rs anterior, les propongo el magnífico artículo sobre el tema del Profesor Santiago Álvarez González: El Reglamento 650/2012 sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo; algunos casos difíciles o simplemente llamativos, de Santiago Álvarez González, Revista Dcho Civil , vol. II nº 4. (JLN)

Ver estudio de Inmaculada Espiñeira, derivado de esta Resolución.

Ver estudio crítico de Bartolomé Bibiloni sobre esta Resolución.

Revocada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sentencia de 30 de diciembre de 2020).

La Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Isles Balears de 14 de Mayo de 2021, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la DGRSJYFP, contra la sentencia de 30 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que estimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, de 11 de mayo de 2020, que desestimó la demanda interpuesta en la que se solicitaba la nulidad de la R. 24 de mayo de 2019, por lo que confirma el criterio de la sentencia de la audiencia y por tanto queda anulada la citada resolución.

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244.* INSTANCIA SOLICITANDO QUE SE DENIEGUE LA PRÁCTICA DE UNA ANOTACIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 24 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almería n.º 3 a presentar una instancia privada.

Resumen: no cabe presentar instancia solicitando que deniegue la inscripción de otros documentos. Contra la denegación de la presentación cabe recurso gubernativo.

Se presenta una instancia solicitando que no se practique una Anotación por considerarla lesiva para los intereses del solicitante. EL Registrador no presenta el documento en el Diario.

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que no procede presentar los documentos privados, salvo que las leyes les atribuyan alguna eficacia registral. Recuerda su criterio de que sólo procede denegar el asiento cuando “sea indudablemente de imposible acceso al registro”; lo cual se da en este caso y que además se confirma por la reiterada doctrina según la cual, en aras a la independencia del Registrador en la calificación, no se pueden tener en cuenta meros escritos que denuncien situaciones anormales de posibles títulos inscribibles.

También confirma que, desaparecido el recurso de queja que existía contra la negativa a extender el asiento de presentación, contra ésta cabe hoy recurso gubernativo (MN)

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245, 246.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 24 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 44, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo. (JAR)

Igual que resolución número 209 de este Informe.

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247.*** MEDIOS DE EVITAR EL CIERRE REGISTRAL POR EL IMPUESTO DE SUCESIONES DE NO RESIDENTES. 

Resolución de 24 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la calificación de una escritura de aceptación de herencia y adjudicación por no acreditarse la presentación e ingreso del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de no residentes.

Resumen: A efectos de levantar el cierre del art. 254 LH en el ISyD de los no residentes ha de considerarse acreditada la presentación en la oficina competente con el recibo de la presentación en el Registro de la AEAT y certificado de la AEAT en la que consta la presentación (art. 87 bis del RISyD introducido por el RD 1074/2017, de 29 de diciembre)

Se plantea si, si a efectos de levantar el cierre registral del art. 254 LH en  el caso del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de no residentes es suficiente el recibo de presentación del modelo 650 en el registro de la AEAT local, acompañado de un certificado de autoliquidaciones emitido por la Delegación provincial de la AT, o si es necesario certificado expedido por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, que es la competente para la gestión del Impuesto correspondiente a los no residentes.

Resuelve la Dirección revocando la nota: Señala que es reiterada su doctrina de que ha de acreditarse la presentación del documento a liquidación o que se autoliquidado, y que los registradores deberán exigir tanto la carta de pago, debidamente sellada, como la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente. Pero para resolver el recurso ha de tenerse en cuenta el art. 87 bis del RISyD introducido por el RD 1074/2017, de 29 de diciembre, que dispone que la presentación ante la oficina gestora competente, se podrán acreditar, además de por los medios previstos en la normativa reguladora del mismo, por cualquiera de los siguientes: a) Certificación de la oficina gestora competente de la AEAT que contenga todas las menciones y requisitos necesarios para identificar el documento notarial, judicial, administrativo o privado que contenga o en el que se relacione el acto o contrato que origine el impuesto, acompañada, en su caso, de la carta de pago o del correspondiente ejemplar de la autoliquidación, o b) Cualquier otro medio determinado reglamentariamente por el Ministro de Hacienda y Función Pública. En el caso del modelo 650 del ISyD de no residentes conforme a la normativa de aplicación podrá presentarse por internet mediante un modelo de autoliquidación obtenido en la Sede Electrónica de la AEAT, que una vez validado genera  un PDF con el numero de referencia y las instrucciones para la presentación; instrucciones según las cuales, en el caso de que resulte a ingresar, se deberá hacer en cualquier entidad de depósito colaboradora y posteriormente, presentar en cualquier Registro de la AEAT. A su vez la LPA 39/2015, en su artículo 16.3 señala que el registro electrónico de cada Administración garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de la naturaleza, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del documento que se registra. Y emitirá automáticamente un recibo de las circunstancias del documento y de otros documentos que, en su caso, lo acompañen.

En este caso se han cumplimentado todos los pasos, y se acompaña recibo de la presentación en el Registro de la AEAT de Denia, en el que consta que se envía la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, que es la competente y se adjunta así mismo certificado de la AEAT en la que consta la presentación de la autoliquidación; por lo que se han acreditado los requisitos para levantar el cierre registral del artículo 254 LH (MN)

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248.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE LA CUOTA DE GASTOS DE UN LOCAL. ACTO COLECTIVO. DOBLE UNANIMIDAD.

Resolución de 29 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad por los que se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: La modificación de la norma de contribución a los gastos de comunidad es un acto colectivo de la Junta General que no requiere en el momento de adoptarse consentimiento individualizado y expreso de los propietarios afectados. Requiere, por otro lado, un doble consentimiento: de los propietarios en el momento de adoptar el acuerdo y de los que hayan variado cuando se presente a inscripción en el Registro de la Propiedad.

Hechos: En 2018 se otorga una escritura de elevación a público de acuerdos de una Comunidad de Propietarios adoptados en 2012 en los que se modifica una norma de los Estatutos sobre la contribución a los gastos de comunidad de un local que se presenta a inscripción en 2019.

El registrador exige que presten su consentimiento todos los nuevos titulares entre la fecha del  acuerdo (2012) y su presentación en el Registro (2019). Además plantea otros dos defectos más relativos a la concreción del local afectado y al consentimiento individualizado de su propietario.

El interesado (La Comunidad de Propietarios) recurre y alega que el local afectado es el único que existe y cuya descripción consta en la escritura de División Horizontal y en el Registro; en cuanto al segundo defecto, que el propietario afectado ha venido pagando las nuevas cuotas sin oposición; y en cuanto al tercero que el consentimiento del titular ya fue prestado en su momento por cuanto no impugnó el acuerdo.

La DGRN estima el recurso en cuanto a los defectos primero y tercero, y lo desestima en cuanto al segundo.

Doctrina: En cuanto al primer defecto, lo revoca pues no hay ninguna de qué local se trata, ya que es el único de la comunidad.

En cuanto al segundo defecto, lo confirma pues reitera su doctrina de la doble unanimidad, es decir se necesita el consentimiento unánime de los propietarios para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal que exige el artículo 5 LPH  de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino además de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro.

Respecto del tercer defecto, lo revoca, ya que considera que no estamos ante un acto individual (que exige el consentimiento expreso e individual de cada propietario) sino ante un acto colectivo (que se adopta por la Junta de Propietarios, aunque sea por unanimidad).

Para ello parte de diferenciar dos conceptos: modificación de la cuota de participación en la propiedad horizontal (que afecta al derecho de copropiedad) y modificación de las reglas de contribución a los gastos  de comunidad. En el primer caso no se pronuncia, aunque apunta a que la jurisprudencia del TS lo considera un acto colectivo pues las cuotas no son inmutables.

En cuanto al segundo concepto, que es el caso presente, señala que la modificación de las reglas de contribución a los gastos es competencia exclusiva de la Junta de Propietarios como órgano colectivo de la comunidad, que no requiere consentimiento expreso e individualizado, aunque el acuerdo se haya de adoptar por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 LPH.  

COMENTARIO: Si se trata de actos colectivos, como el presente, la teoría de la doble unanimidad que mantiene la DGRN muestra una contradicción  pues si sólo es competente para adoptarlos la Junta de Propietarios no se entiende cómo luego, a efectos de inscripción en el Registro, se  les trata como actos individuales (con consentimiento individualizado, expreso y fehaciente de los nuevos propietarios), a menos que se interprete que todos se deben de reunir otra vez en Junta General y adoptar por unanimidad el acuerdo, lo cual puede llevar a un bucle indefinido, pues la situación registral por definición es cambiante, sobre  todo en comunidades con un número grande de propietarios .

En la práctica además es inviable, pues haría ingobernables las comunidades de propietarios, ya que aunque el anterior propietario haya aceptado el acuerdo no inscrito de nuevo reparto de gastos y haya pagado puntualmente, el nuevo propietario, años después, no se someterá a dicho acuerdo pues alegará, siguiendo a la DGRN, que dicho acuerdo no le perjudica al no estar inscrito y, por supuesto, se negará aceptarlo, si no quiere.

Creo que lo correcto, por tanto, sería ser coherente con el sistema de competencias:

Si es acto colectivo, la competente es la junta y el acuerdo es válido y afecta a todos, presentes y futuros, en el momento en que se acuerde, aunque no se haya inscrito.

Si es acto individual, (y como tales hemos de entender aquellos por los que se modifica o afecta directamente a la propiedad de los elemento privativo, a la descripción o configuración de la finca registral si se quiere), sí será necesario un consentimiento individual expreso del titular cuando se adopta el acuerdo y del que lo sea, si es otro, cuando acceda al Registro, pues en tal caso entran en juego los principios hipotecarios. Y ello incluso en los casos en que ese acto individual vaya precedido por ser necesario de un acto colectivo, como podría ser la modificación de las cuotas de participación, que requiere previo acuerdo de la Junta General.  (AFS)

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249.** SENTENCIA FIRME DE RECONOCIMIENTO DE UN CONTRATO DE COMODATO

Resolución de 29 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

Resumen: El comodato, por ser un derecho personal no asegurado especialmente, tiene vedada su inscripción en el registro de la propiedad.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia firme en la que se reconoce a favor del demandado un contrato de comodato.

La registradora suspende la inscripción dado el carácter obligacional del derecho del comodatario, quedando igualmente excluida su inscripción por cuanto se refiere al simple hecho de poseer y porque del comodato sólo surge una obligación.

El recurrente entiende que se trata de un derecho de uso reconocido y atribuido judicialmente, siendo oponible frente a terceros y objeto de publicidad y protección mediante su acceso al Registro de la Propiedad.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: La DG reconoce que tanto su doctrina como como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han admitido la inscripción del derecho de uso sobre la vivienda familiar concedido mediante sentencia al cónyuge a quien se le atribuye la custodia de los hijos del matrimonio o a aquel más necesitado de protección, considerándolo como un derecho de carácter familiar, ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito.

El mencionado derecho, cuando se le atribuye a un cónyuge no titular, impone una limitación de disponer al otro cónyuge (artículo 96 del Código Civil), que necesitará de su consentimiento  para cualesquier acto de disposición de la vivienda, limitación oponible a tercero y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad.

Pero en la sentencia presentada a inscripción se configura el derecho otorgado de simple comodato, con su específico significado jurídico, sin que se le haya atribuido ninguna característica de los derechos reales de uso, y por ello no susceptible de inscripción en el registro.

Comentarios: Como es bien sabido, por el comodato una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, y este derecho de uso que se otorga es un derecho personal que si no esta  asegurado especialmente, artículo 98 de la Ley Hipotecaria, tiene vedada su inscripción en el registro. Sin que se pueda olvidar, además,  el artículo 5 de la Ley Hipotecaria, que declara terminantemente que no son inscribibles los títulos relativos al mero o simple hecho de poseer.(MGV)

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250, 251.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 30 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca. (JAR)

Igual que resolución número 209 de este Informe.

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252.** DIVISIÓN HORIZONTAL TRAS CAMBIAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL DE UNA VIVIENDA A DOS: AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una división horizontal otorgada sin autorización administrativa.

Resumen: Cuando la descripción del edificio a dividir difiera de la que conste en el registro será preciso licencia de constitución del régimen salvo que aquella se acredite por antigüedad.

Hechos: Mediante escritura autorizada el 12 de diciembre de 2018, respecto de una finca registral que consta descrita como vivienda compuesta de planta baja y un piso, se constituye en régimen jurídico de propiedad horizontal resultando dos elementos privativos descritos como sendas viviendas, una en planta baja y otra en planta primera.

La registradora califica negativamente por no haberse aportado la  licencia municipal, artículo 53 del R.D. 1093/97 y artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal. O bien, acreditar la antigüedad de las viviendas de ambas plantas, de modo que ya constituyeran dos elementos independientes.

El notario autorizante recurre alegando, no ser necesaria la licencia municipal por no tratarse de la constitución de un complejo inmobiliario privado ni haber un fraccionamiento del suelo. Y sin que sea aplicable el apartado 10.3.b) de Ley de Propiedad Horizontal, por no tratarse de una segregación o división de entidades de un edificio ya constituido en régimen de propiedad horizontal, implicando la preexistencia del régimen.

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar hace una serie de consideraciones sobre el régimen competencial en materia de urbanismo por el que es al Estado al que le corresponde fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.

Tratándose de complejos inmobiliarios (artículo 26.6 del citado Real Decreto Legislativo 7/2015), así como en los supuestos regulados en el artículo 10 de la Ley sobre propiedad horizontal, que proporciona plena cobertura legal al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, se deriva que la exigencia de autorización administrativa viene impuesta por la legislación del Estado.

De ellos se deduce lo siguiente:

1. no se necesitará aportar licencia para constituir la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorizó la construcción de las edificaciones;
2. tampoco, cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva; y
3. asimismo se admite la aplicación analógica, con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

En el caso que nos ocupa del registro resulta la existencia de una sola vivienda, si bien con una planta baja y un piso, y en la escritura pasa a ser una casa dividida horizontalmente en dos viviendas, sin que se pueda amparar en ninguno de los supuestos anteriores siendo por tanto exigible licencia a efectos de inscripción de su división horizontal.

Comentarios: En cuanto a la aplicación analógica del citado artículo 28.4, al referirse el mismo a construcciones, hace que se exija para inscribir «por antigüedad» la constitución de un régimen de propiedad horizontal que en primer lugar se declare la obra antigua existente para con posterioridad proceder a su división horizontal. (MGV)

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253.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS. INTERMEDIACIÓN.

Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: En una hipoteca entre particulares se rechaza que el acreedor tenga que cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

Hechos: Se pretende la inscripción de una hipoteca por 60.000 euros concedida por un particular no profesional a otro particular, intermediada por Kontactalia Finance […] en la escritura […] se incorpora [1] la oferta vinculante realizada por el […] acreedor don J. R. R. […] a través de la sociedad intermediaria [el prestamista no es profesional según DGRN pero hace una oferta vinculante que quien resulta obligado a hacer, por el art. 25.2 LCCPCHySI, es el intermediario] a través de la sociedad intermediaria; [2] la información previa al contrato en las actividades de concesión y/o intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito, realizada por la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» -como intermediaria financiera- [3] y el contrato de intermediación con su importe; [4] la inscripción en el Registro Estatal de Empresas previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de esa sociedad intermediaria, [5] y el pago por la misma del correspondiente seguro de responsabilidad civil; lo que parece suficiente para entender cumplidos los requisitos de información y transparencia material exigidos por la legislación vigente [estos requisitos se refieren a un contrato no inscribible].

COGNICIÓN LIMITADA EN EL RECURSO.- […] el objeto del […] recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación.

Registrador: […] el registrador de la Propiedad pone de manifiesto que […]  en la escritura de préstamo hipotecario se ha tratado de evitar a través de la figura del acreedor interpuesto, considerar al préstamo como uno de los que se incluyen dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

En la nota de calificación recurrida no se argumenta acerca de la razón por la que se llega a tal conclusión […]

En definitiva, si lo que se quiere decir es que el verdadero prestamista es dicha sociedad intermediaria y no la persona física que aparece como tal en la escritura, aunque así fuera, ello no debería ser obstáculo, en términos de información precontractual y transparencia material, para la inscripción dado que la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

[…] ante la falta de una formulación expresa de otros defectos concretos [que pudiera haber], debe entenderse que toda la argumentación de la nota de calificación gira en torno a intentar justificar los dos defectos que claramente se explicitan y que se considera que constituyen el objeto único de este recurso: a) el pago indebido a la citada mercantil intermediaria de una comisión de 6.000 euros por la intermediación, un gasto que el registrador entiende que no se corresponde específicamente con el servicio prestado, al considerar que tal entidad es la verdadera prestamista; y b) la entrega indebida a don J. C. M. F., persona que […] no interviene en el contrato, para el pago de los gastos de notaría, registro y tramitación, gastos respecto de los cuales se afirma que, con arreglo a la normativa actualmente vigente en materia de contratación de préstamos hipotecarios, deben ser satisfechos por el prestamista.

Resolución: Revoca el defecto o defectos por no ser profesional el prestamista.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

COMISIÓN DE INTERMEDIACIÓN.- 2. Respecto del primer defecto, el presunto pago indebido de la comisión de intermediación [si se menciona en el préstamo y se detrae el capital es porque es interés], se trata de una cuestión de la cual ya se ha ocupado esta Dirección General en otras Resoluciones, como la de 19 de julio de 2018, en la que ya se reconoció la legalidad de esta comisión [en un préstamo B2C] […]

La intermediación en el mercado de préstamos y créditos hipotecarios se encuentra expresamente reconocida tanto por la normativa comunitaria (Directiva 2014/17 de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial [para B2C]), como en la normativa nacional (la repetida Ley 2/2009, y la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [para B2C]), por lo que el pago directo por parte del acreedor, como ocurre en este caso, a la empresa intermediaria, constituye un «pago a terceros» de obligaciones que son propias del deudor [pero la intermediación también se da con el prestamista], por orden y cuenta de éste [no se sabe si la intermediación a favor del prestamista ha devengado honorarios o comisiones ni a favor de quién]. La conclusión es que el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» constituye un pago o retribución legal, responde a la prestación de un servicio efectivamente recibido y solicitado por el prestatario, ya que la concesión del préstamo que constituye su objeto se ha formalizado, y debe entenderse, a falta de prueba en contrario, como una cifra efectivamente entregada al prestatario […] [parece que lo que queda probado de la escritura es la falta de entrega del dinero al prestatario].

GASTOS DE LA HIPOTECA.- 3. En cuanto al segundo defecto, el pago por los prestatarios de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, habiendo entregado dichas sumas a don J. C. M. F., persona que no interviene en el contrato, debe significarse, en primer lugar, que tal señor es la persona que ha presentado la escritura en el Registro de la Propiedad, por lo que es coherente entender que su intervención en la operación jurídica ha sido legítima en concepto de gestión […]

Así, como ya se indicaba en la Resolución de 19 de julio de 2018 este Centro Directivo considera [una doctrina B2C se aplica a un préstamo entre particulares] que de la lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, deben extraerse unas conclusiones, que son […]

[…] como regla general, deberá rechazarse la inscripción de aquella cláusula de imputación de gastos, en este caso la estipulación octava bis, y su correspondiente garantía hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignación de los impuestos, aranceles y gastos, pero únicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad, salvo que la cláusula sea absolutamente genérica en cuyo caso deberá rechazarse íntegramente. Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor.

Ahora bien […] en la estipulación octava bis relativa a «los gastos a cargo del prestatario», en su número 2, se señala expresamente que los aranceles notariales, registrales y los gastos de tramitación hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad son a cargo del prestatario «por haberse negociado expresamente entre la parte prestataria y el acreedor», añadiéndose a continuación que «en el presente caso y como resultado de la negociación, las partes han convenido que la parte prestataria en base al tipo de interés, márgenes y comisiones acordadas para la operación de préstamo, asume el pago de la totalidad de los conceptos del presente apartado», lo que de ser cierto legitimaría este pacto de imputación de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor.

Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestación respecto del tipo de interés […] es cierto que no se ha impuesto comisión alguna al consumidor (cláusula segunda bis), excepto los 30 euros por cuota impagada de la cláusula cuarta, y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de interés es fijo; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado [en el caso de que el acreedor sea profesional, que no lo es], como ya se puso de manifiesto en la citada Resolución de 19 de julio de 2018, que resuelve sobre un supuesto semejante al que es objeto de este expediente [el acreedor era profesional]. A estos efectos, en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona física que no se dedica de forma profesional a la concesión de préstamos y créditos, y que la cláusula de gastos ha sido objeto de suficiente información y negociación, como se ha señalado en anteriores fundamentos de Derecho.

Ver artículo especial.

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255.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. FIDEICOMISO EN EL TESTAMENTO DEL TRANSMITENTE.

Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6 a inscribir una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencias.

Resumen: La DG ratifica el giro jurisprudencial llevado a cabo, en torno al “ius transmisionis” por las STS 11/09/2013 y 5/06/2018, aceptada también por el TEAC en RS 18/12/2018 y las RRSS DG 28/09/2018  y la última de 11/04/2019. En ellas se reitera el abandono la tesis clásica del “ius transmisionis”, como una doble transmisión hereditaria y se sigue la tesis moderna de la “sucesión única y directa del primer causante a los transmisarios” (herederos del transmitente). Al tratarse de herencias distintas (la del causante 1º y la del transmitente) y habiendo establecido el transmitente, en su testamento, un fideicomiso “sine liberis deccesserit” para sus hijos, este fideicomiso, no puede afectar a los bienes que tales transmisarios, reciban de sus “primeros causantes” o abuelos.

 Hechos: Se formaliza una escritura de herencia de dos cónyuges (primeros causantes), en la que se hace constar que, uno de sus hijos (transmitente), había fallecido con posterioridad a aquellos, sin aceptar ni repudiar su herencia (art 1006 c.c.) y teniendo éste último, a su vez, tres hijos (transmisarios), a los que había impuesto, en su testamento, un fideicomiso de los de “sine liberis deccesserit”, de carácter recíproco, según el cual, al fallecimiento de cualquier fiduciario (hijo del transmitente) los bienes hereditarios, pasarían a los otros hijos, y, en su defecto a sus sustitutos vulgares, pudiendo, además, tales fiduciarios, disponer de los bienes relictos, en concepto de libres (bien inter vivos o mortis causa) y sin que, además, el fideicomiso, se extendiera a la posible contraprestación.

Registradora: La registradora califica negativamente la escritura de herencia, ya que, en la misma, no se había tenido en cuenta que, fallecido uno de los hijos de los “causantes” con posterioridad a éstos, sin aceptar ni repudiar su herencia (art 1006 c.c.), este hijo (transmitente), “postmuerto a sus padres”, había impuesto en su testamento a sus hijos y herederos (transmisarios), una sustitución fideicomisaria, que no había sido tenida en cuenta en la escritura de adjudicación de los bienes hereditarios recibidos por los transmisarios del hijo transmitente.

Recurrente: El notario recurre la calificación alegando el giro jurisprudencial llevado a cabo, tanto por la jurisprudencia del TS, del TEAC, como por las RRSS de la DG de Registros y Notariado, en especial la última citada de 11 de abril de 2019, en las que se abandona la tesis clásica de la doble transmisión y se mantiene la existencia de una sucesión única y directa desde el causante inicial a los transmisarios (herederos del transmitente), y donde ya, la misma DG, había introducido un matiz, exigiendo la intervención, en la herencia, del legitimario (cónyuge) del transmitente.

El notario hace constar que, si no se confunden los bienes hereditarios concretos de los causantes originarios, con los del transmitente, y pese a tratarse de una única sucesión del primer causante a los transmisarios, hay que concluir que el “fideicomiso establecido por el transmitente” no se extiende a los bienes que reciben los transmisarios, procedentes de otra sucesión distinta (la de los primeros causantes). Por ello las adjudicaciones de los primeros causantes (abuelos), en favor de los transmisarios (nietos), se han hecho “vacías” del fideicomiso que no había sido ordenado por aquellos de quienes proceden los bienes, sino por el transmitente.

 Y concluye que, si aceptáramos imponer el gravamen del fideicomiso sobre los bienes de la herencia de los abuelos, primeros causantes, estaríamos volviendo a la doctrina clásica de la doble transmisión, en contra de la moderna doctrina establecida por el TS y reconocida por la DG. 

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- Conforme a las STS de 2013, y RRSS de la DGRN (la última de 11 abril 2019), el dcho. de transmisión del 1006 c.c., el dcho. de transmisión (art 1006 c.c.) no constituye una nueva delación hereditaria y no da lugar a una doble transmisión hereditaria o fraccionamiento del ius delationis, sino que se produce un efecto transmisivo directo del dcho. o poder de configuración jca, como presupuesto para aceptar o repudiar la herencia que ex lege tienen los transmisarios.

 2).- De esta forma, aceptando la herencia del transmitente y ejercitando el ius delationis, los transmisarios suceden directamente al causante o causantes de la herencia y en otra sucesión distinta al heredero transmitente. En definitiva, los transmisarios suceden al causante o causantes de forma directa y no mediante una doble transmisión causante-transmitente-transmisarios. Sin embargo, la determinación de quiénes son los transmisarios y en que porcentaje y modo adquieren, viene determinada por la sucesión del transmitente y no por la del primer causante.

 3).- La DG en las modernas RRSS, estima que los cotitulares de la masa hereditaria (procedente del primer causante) cuando lleven a cabo las operaciones sucesorias de éste, deben tomar en consideración a los legitimarios del transmitente, ya que están sujetos a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas (ya que éstas son susceptibles de valoración económica o venta y además se defieren desde la muerte del transmitente). Por ello, en la herencia del primer causante es necesaria la intervención de los legitimarios del transmitente (por ejemplo, su cónyuge viudo).

 4).- Hay que tener en cuenta, también, a aquellos terceros que puedan tener interés en el patrimonio del transmitente (básicamente sus acreedores y los dichos legitimarios) de forma que la partición de herencia a que esté llamado el transmitente habrá de ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. Sin embargo, si los bienes concretos del causante originario, no se confunden con los del transmitente (como ocurre en el supuesto de la presente RS) y el ius delationis se transmite por ley a los transmisarios, hay una única sucesión del causante a éstos, por lo que el fideicomiso establecido por el transmitente a sus hijos y herederos, no se extiende a los bienes que proceden de una herencia distinta (la de los primeros causantes).

 5).- El problema se complica más cuando, como en nuestro País, concurren distintos sistemas legislativos (forales), pudiendo concurrir en un mismo supuesto, contrapuestos sistemas legitimarios, lo que puede dar lugar a que la sucesión del causante y transmitente mantengan distintos sistemas legitimarios, por lo que pueden estar involucradas, en un mismo supuesto, sucesiones (de un primer causante y un transmitente) sujetas a normas distintas, con diferentes sistemas legitimarios, lo que exige, más aún, diferenciar ambas particiones, y no confundirlas ni mezclarlas.

Por todo ello, la exigencia contenida en la calificación impugnada no puede confirmarse, ya que, de aceptarse supondría la intrusión de un elemento extraño en la sucesión del primer o primeros causantes, al inscribir las adjudicaciones realizadas a favor de los transmisarios en las herencias de sus abuelos, con las limitaciones de un fideicomiso, que los testadores no ordenaron.

Por todo ello se estima el recurso del notario y se revoca la calificación registral. (JLN)

Comentario: En Nuestro Derecho Sucesorio, siguiendo la norma del Dcho Romano, el llamamiento a la herencia no convierte por sí a una persona en heredero, sino que se precisa de la aceptación expresa o tácita de la misma. Sin embargo, puede ocurrir que, en el periodo que media entre la delación de la herencia y la aceptación, fallezca el llamado sin expresar su voluntad, con lo que este “ius delationis” se transmite a sus herederos, produciéndose entonces el “derecho de transmisión” que nuestro c.c. recoge en su art 1006 del c.c., que con una redacción mejorable dice que “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos (o sea a los herederos de aquel o sea al transmitente) el mismo derecho que él tenía”.

Con una mejor técnica el c.c. catalán dice en su art. 461.13 “derecho de transmisión: 1) Si el llamado muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia deferida, el derecho a suceder mediante la aceptación de la herencia y el de repudiar se transmiten siempre a sus herederos. Los herederos del llamado que haya muerto sin haber aceptado ni repudiado la herencia la pueden aceptar o repudiar, pero sólo si previamente o en el mismo acto aceptan la herencia de su causante. Si los herederos que aceptan esta segunda herencia son diversos, cada uno de ellos puede aceptar o repudiar la primera, independientemente de los demás y con derecho preferente de acrecer entre ellos”. En este segundo apartado del precepto (dice Marta Madriñán en el Tratado de Dcho de Sucesiones Tomo I (Thomson Reuters) el precepto catalán es más completo puesto que admite la posibilidad de que el llamado de la persona fallecida en segundo lugar pueda aceptar ambas herencias, pero no puede aceptar la del primer causante, si hubiera repudiado la del segundo (ya que en ésta se ubica el ius delationis de aquel). Por tanto, es preciso aceptar la herencia del segundo (transmitente) ya que tal dcho. forma parte de la masa hereditaria, y por tanto sólo aceptando esta segunda herencia se adquiere el ius delationis no ejercitado (por ello es posible aceptar la herencia del segundo causante y rechazar la del primero, pero no lo contrario) RSDG 23 julio 1986.

Y en cuanto al art 1006 c.c. está claro que se está refiriendo a la herencia del primer causante, que no ha sido adquirida por el primer llamado que ha muerto (transmitente), sin aceptar ni repudiar, y por tanto existe un ius delationis, que pasa al transmisario.

 Tradicionalmente se ha defendido la tesis dualista, es decir la existencia de dos herencias (la del causante primero y la del transmitente), pero hoy triunfa la monista, que viene a considerar que se trata de una sola herencia, ya que el transmisario sucede directamente al primer causante, ejercitando el ius delationis del transmitente. Sin embargo, la protección de los herederos forzosos del transmitente (en este caso el cónyuge viudo RS 30 abril 2019) exige que se compute el valor de dicha legítima en el ius delationis, debiendo intervenir en la partición de herencia del primer causante. En la que aquí comentamos, sin embargo, el fideicomiso ordenado por el transmitente, no se toma en cuenta en la herencia del primer causante. Y también sería dudoso qué pasaría en un supuesto que planteó una compañera en el última reunión de NyR: imaginemos a un abuelo con haberes y a un único hijo lleno de deudas: éste último fallece sin aceptar ni repudiar la herencia del padre, teniendo un hijo único. Entiendo que posiblemente no podría aceptar la herencia del abuelo, sin tomar en cuenta las deudas del padre. Según la RS de 5 de junio de 2019 “. Es necesaria la eventual protección de terceros que puedan acreditar algún interés sobre el patrimonio del transmitente (básicamente sus acreedores y sus legitimarios), de modo que cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que está llamado el transmitente en su caso habrá de ser otorgada por todos los interesados en la sucesión (serían los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, entre los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y sus legitimarios) ¿Y los acreedores del transmitente, posiblemente también?

Referencia a páginas que se pueden tomar en cuenta:

• Derecho de transmisión, crítica a la fundamentación de la RDGR de 22 enero 2018″  José Rivero S. Covisa, notario de Madrid
• La doctrina civilista del «ius transmisionis» llega al fin a la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo. Revista de Dcho Civil.  Maria Planas Ballvé
• Qué le pasa a la DGRN con el dcho. de transmisión? «El Notario». Carlos Pérez Ramos, notario de Madrid
• «El Supremo se desdice de su jurisprudencia anterior sobre transmisión del ius delationis: sólo hay una transmisión». Fiscal-Impuestos.

(JLN)

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256.*** VENTA DIRECTA DE FINCA HIPOTECADA EN CONCURSO POR PRECIO INFERIOR A LA TASACIÓN HIPOTECARIA

Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: en el concurso los créditos hipotecarios inscritos gozan del privilegio especial aunque no estén reconocidos como tales en la masa. Los bienes hipotecados solo pueden ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.

Estando el deudor en concurso, en fase de liquidación, se presenta la venta de una finca hipotecada, en ejecución del plan de liquidación, por un precio inferior al de tasación hipotecaria.

El Registrador considera, en base al artículo 155.4 LCVV que es precisa la aceptación expresa del acreedor hipotecario.

La Dirección aborda en la Resolución distintas cuestiones:

Considera que el crédito hipotecario no pierde el carácter de privilegiado especial por el hecho de que no se haya notificado a la administración concursal ni se haya impugnado la lista de acreedores, como pretende el recurrente. Entiende que hay supuestos en que no es necesario el reconocimiento del crédito por la administración concursal (art. 86.2 LC), sino que la ley impone el reconocimiento, háyanse o comunicado los créditos respectivos: y eso ocurre en los “asegurados con garantía real inscrita en el registro público”.

Lo que ocurre con los créditos con garantía real inscrita es que abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración del concurso no hubieran ejercitado estas acciones, perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado, debiendo incorporarse al proceso de liquidación (57.3 LC). Pero los créditos siguen teniendo una situación particular: y uno de los efectos de dicha situación es que la venta de los mismos ha de hacerse en pública subasta, aunque el juez puede autorizar otros procedimientos de enajenación, como la venta directa con ciertas condiciones (art. 155.4): como que el oferente deba ofrecer un precio superior al mínimo y al contado, salvo que el concursado y el acreedor acepten un precio inferior. Además establece el Centro Directivo que, (como ya venía manteniendo en su propia doctrina y que se confirmó tras la modificación por la ley 9/2015 del art.149 LC) la norma del art. 155.4 no es supletoria sino imperativa.

En el caso planteado el crédito en cuestión es un crédito hipotecario, por tanto de reconocimiento legal, y no consta que haya habido aceptación expresa por al acreedor a la venta por un precio inferior al de tasación hipotecaria, por lo que se confirma la calificación del Registrador. (MN)

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257.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. IDENTIDAD DESCRIPTIVA. MODIFICACIÓN CATASTRAL SOBREVENIDA

Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de O Carballiño-Ribadavia, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público complementada por acta de notoriedad. (ACM)

Resumen: Para inmatricular una finca mediante la Doble Titulación Pública del Aº 205 LH, no es preciso, para lograr plena identidad descriptiva (registro-catastro) que se otorgue una escritura de ratificación del 1^er título, bastando que se acredite tal correspondencia descriptiva (por Acta de notoriedad, por diligencia de subsanación, por instancia con firma legitimada…).

– Hechos:      Se presenta a inmatriculación una escritura de herencia de 2006 y un Acta de Notoriedad complementaria de 2019 (autorizadas, una y otra, por distintos notarios), entre las que se aprecia una leve diferencia entre los m2 superficiales y los construidos, pero sustancialmente idénticas en lo demás (titulares, linderos, georreferenciación, calle y nº…) y con la actual certificación catastral.
     Desde el registro solicitan que se haga constar la correspondencia entre la descripción de la escritura, la del acta, y la del catastro.
     El notario autorizante del Acta expide por si y ante si una diligencia subsanatoria haciendo constar que su juicio de notoriedad alcanza también dicha correspondencia.

– La Registradora:    califica negativamente, por 2 defectos:

a) conforme al 205 LH, por entender que la descripción de la finca en el título inmatriculador sigue sin coincidir con la catastral.

b) Y conforme al Art 153 RN, por entender que no cabe subsanar tal defecto por diligencia y que es precisa una escritura de rectificación de la escritura de 2006 otorgada por todos los otorgantes iniciales o sus herederos y causahabientes.
      Además entiende que un notario no puede subsanar por diligencia una escritura autorizada por otro notario que no sea su sustituto o antecesor.

– El notario:    recurre exponiendo, en síntesis, que:

a) No está subsanando la escritura (de otro notario) sino su propia acta, y lo que subsana es su propio juicio de notoriedad (no las voluntades de los otorgantes iniciales ni de los requirentes actuales), para extenderlo a la correspondencia entre las descripciones de la escritura, del acta y del catastro.

b)  Y que la exigencia de que la descripción del título y de la certificación han de ser totalmente coincidentes, exige precisar en qué momento temporal debe darse esa coincidencia plena, si al tiempo del otorgamiento del título (2006) o al tiempo de instar la inmatriculación (2019), de modo que la interpretación lógica y finalista del Art. 205 LH  nos lleva al 2º momento, ya que en aras a la coordinación de Catastro y Registro, será precisa, no una rectificación del título previo otorgada por todos los que fueron parte en el mismo, sino una acreditación por parte de los titulares actuales de que la descripción de la finca a inmatricular se adapta a la realidad catastral.

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
a) Señala que la exigencia de coincidencia descriptiva del  Art. 205 LH obedece a una misma finalidad y razón de ser: que la finca que se inmatricule por tal vía nazca ya a su vida registral plenamente coordinada desde el punto de vista geográfico, con el inmueble catastral.

b) Y aunque la propia DGRN es restrictiva con el ámbito del Art 153 RN, que solo permite subsanar meros errores materiales, sin necesidad de un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron con ocasión del otorgamiento del documento rectificado, Y así en el caso planteado ya en la propia acta complementaria, los interesados del título público señalan la nueva descripción de la finca.

c) Pero lo determinante para la resolución del recurso es que en este caso concreto resulta evidente que estamos ante una modificación catastral sobrevenida que se limita a la rectificación del dato alfanumérico referido a la superficie de la parcela pero con mantenimiento pleno de la geometría georreferenciada del inmueble.

d) En estos casos para solventar la inicial falta de coincidencia basta que se acredite tal correspondencia descriptiva por cualquier medio fehaciente: Acta de notoriedad, diligencia de subsanación, instancia con firma legitimada, comparecencia ante el propio registrador, quien también puede y debe de oficio examinar el contenido del Catastro, incluso los antecedentes catastrales de que no han existido alteraciones en la perimetría del inmueble. (ACM)

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258.*** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCAS Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DEL COLINDANTE SIN PRUEBA ESCRITA.

Resolución de 5 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una agrupación de fincas.

Resumen: La mera oposición del colindante que no esté debidamente fundamentada en una prueba escrita de su derecho no puede derivar el procedimiento notarial de rectificación de fincas o el procedimiento registral de incorporación de representación gráfica a la jurisdicción contenciosa.

Hechos: Previamente a la escritura de agrupación de fincas cuya inscripción se cuestiona, se han tramitado dos actas notariales de expediente de rectificación de descripción de fincas (Art. 201 LH). Concluidas positivamente las dos actas, se agrupan las dos fincas y se aporta a la escritura de agrupación un listado de coordenadas del que resulta una diferencia de 10 metros cuadrados de superficie respecto de la superficie que consta en las actas; se solicita en el título la tramitación del  expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que concluye denegando la inscripción en base a que existe oposición de un propietario colindante.

Registrador: El registrador, tras la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 LH concluye denegando la inscripción en base a que existe oposición de un propietario colindante.

Recurrente: Recurre la calificación porque el colindante que se opone lo hace mediante escrito que carece de argumentos suficientes para suspender dicha inscripción por varios motivos: 1) No interpuso alegación alguna durante la tramitación de las actas notariales de rectificación de superficie tramitadas previamente. 2) Solamente aporta como argumentación ortofotos de la base gráfica del catastro que no desvirtúan en modo alguno la superficie´

Resolución: Estima el recurso y revocar la nota de calificación.

Doctrina:  

1 La oposición del colindante afirmando que se opone de que se produce un solapamiento entre las fincas  no resulta acreditada, pues no aporta delimitación gráfica de la misma que permita verificar tales afirmaciones.

2 No pueden tomarse en consideración las alegaciones del colindante relativas a temores de eventuales futuros excesos de cabida. Dichas afirmaciones resultan de todo punto improcedentes, pues la calificación debe limitarse a la documentación y representación gráfica que pretende inscribirse.

3 Es reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. «Vistos»), que no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada aportando una prueba escrita del derecho de quien formula tal oposición, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa. No puede ser otra la interpretación de esta norma pues de otro modo se desvirtuaría la propia esencia de este expediente según se ha concebido en el marco de la reforma de la jurisdicción voluntaria.

4 El juicio de identidad de la finca por parte del registrador debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Conclusión: En definitiva, en el caso que nos ocupa no pueden considerarse fundados los motivos por los que existen las dudas de identidad, ni las razones por las que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de inscripción de la representación gráfica alternativa.

Comentario: Todo el problema deriva de una tramitación improcedente, como dice la Resolución: (i) Hay una contradicción en el título que solicita la tramitación de un procedimiento del art. 199 LH cuando ya se habían tramitado dos actas notariales con el mismo objeto (art. 201 LH). (ii) Se tramita dicho procedimiento cuando lo lógico hubiera sido inscribir las actas notariales previas rectificando las cabidas de las fincas agrupadas como títulos previos a dicha agrupación. (iii) Una vez inscritas las rectificaciones superficiales resultantes de las actas notariales, bien podría haberse planteado la procedencia de inscribir una nueva representación gráfica a la vista de una ínfima diferencia superficial y perimetral, circunstancia que podría haber dado lugar a una solicitud de aclaración al respecto, antes de volver a tramitar un nuevo expediente de rectificación, con la duplicidad de trámites y costes que ello conlleva. (iv) Hay que tener en cuanta, a más abundamiento, que en los casos en que la inscripción de representación gráfica no es meramente potestativa, sino preceptiva, como ocurre con los supuestos enunciados en el artículo 9, letra b), primer párrafo, la falta de una remisión expresa del  artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de este procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b), párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente. Se exceptúan aquellos supuestos (que no se aprecian en este caso) en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b), párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados. (JAR)

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