opcion de compra &#8211; Notarios y Registradores

¡NO TE LO PIERDAS! FEBRERO 2024

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

1.- Derecho Civil y Derecho Tributario.
2.- El concepto de pérdida patrimonial.
3.- La parte general y la base especial de la base imponible en
el Impuesto sobre Renta de las Personas Físicas.
4.- Las pérdidas con antigüedad superior al año.
5.- El cumplimiento de una Sentencia judicial por equivalente.
6.- La doctrina sobre la opción de compra.
7.- La doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2022.
8.- Un apunte sobre una reciente cuestión prejudicial: “Los incrementos nominales de patrimonio.”

Sierra de Huétor (Granada). Por JAGV.

Cumplimiento por equivalencia y disminución patrimonial.

Deja una respuesta

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA Y DISMINUCIÓN PATRIMONIAL

ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE, Doctor en Derecho, Abogado del Estado.

INDICE:

Enlaces

1.- Derecho Civil y Derecho Tributario.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2022, analiza un supuesto de indudable interés pese a su singularidad, y que es una muestra más de la necesaria coordinación o consideración conjunta de las normas civiles (1) y tributarias, a efectos del cómputo de las disminuciones patrimoniales en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Una sucinta referencia a los antecedentes nos lleva mencionar que el recurrente fue condenado por la Jurisdicción Civil a la devolución de una finca cuyo precio se había satisfecho en la precedente operación de compraventa; pero tras transmitirla a terceros tuvo que abonar a los titulares de la misma una cantidad de dinero, centrándose el debate en la antigüedad de la pérdida, en el sentido si esta habrá de tomar como punto de referencia temporal la fecha de pago en metálico o por el contrario la de la condena a la devolución de la finca ordenada en sede judicial.

Una tesis u otra producía importantes consecuencias en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dada la diferente consideración tributaria de las disminuciones patrimoniales superiores o inferiores a un año, a efectos de la posible compensación con las ganancias patrimoniales, que también las hubo.

Esta resumida referencia al supuesto de hecho nos permitirá volver sobre el mismo, no sin antes dar cuenta de cómo se relata esta cuestión en la Sentencia del Tribunal Supremo, cuya doctrina es objeto del presente comentario.

2.- El concepto de pérdida patrimonial.

Y en tal sentido se indica que desde esta perspectiva, se aduce por el recurrente que el concepto de pérdida patrimonial como oposición al de ganancia, es de los menos desarrollados en la Ley del Impuesto, hasta el punto de que en el art.40 Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (ya derogado), y en orden a la delimitación entre los componentes de la parte general y especial de la renta, se establece una regla que remite a un ámbito temporal concreto, a saber, que concurra el requisito de “más de un año de antelación a la fecha de la transmisión”, y ello sí que concurría al entender del recurrente, por lo que era correcto imputar la pérdida patrimonial sufrida a la “parte especial” de la base imponible.

Considera obvio, que el legislador está contemplando por un lado las ganancias y pérdidas producidas dentro del año, que integran la parte general de la renta, y las que superan el plazo del año, que integran la parte especial de la renta; pero, en este último caso, el legislador se dejaría llevar por lo que tiene “in mente”, como prototipo de lo que quiere legislar, o sea la ganancia patrimonial derivada de una transmisión, sin mayor referencia a los restantes supuestos; dicho de otra forma, no existe mención legal o referencia normativa alguna a cómo se computan las pérdidas patrimoniales, en la parte especial de la renta.

Concluye que la pérdida patrimonial originada por la ejecución de una Sentencia que condena a la devolución de la finca transmitida tiene una antigüedad superior a un año y dista de la conclusión de que “solo hubo transmisión de dinero”, pues se trató de una indemnización sustitutiva de la condena judicial que obligaba al reintegro de la finca mediante su transmisión a la parte actora.

3.- La parte general y la base especial de la base imponible en el Impuesto sobre Renta de las Personas Físicas.

La integración y compensación de rentas (2) aparece reflejada en la normativa del tributo, si bien con distintas denominaciones, a saber:
.- Parte general y parte especial de la base imponible, en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de Mayo.
.- Base imponible general y base imponible del ahorro en la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre.(3)

La normativa de aplicación al supuesto que se examina, venía constituida por los siguientes preceptos:
.- artículo 39 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de Marzo, en el que sobre “Integración y compensación de rentas en la parte general de la renta del periodo impositivo” se dispuso que:
“1. La parte general de la renta del período impositivo estará constituida por la totalidad de la renta del contribuyente, excluidas las ganancias y pérdidas patrimoniales previstas en el artículo 40 de esta ley, y será el resultado de sumar los siguientes saldos:

a) El saldo resultante de integrar y compensar entre sí, sin limitación alguna, en cada período impositivo, los rendimientos y las imputaciones de renta a que se refieren el título VII y el artículo 96 de esta Ley y el capítulo II del título VII del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales, excluidas las previstas en el artículo siguiente.

Si el resultado de la integración y compensación a que se refiere este párrafo arrojase saldo negativo, su importe se compensará con el saldo positivo de las rentas previstas en el párrafo a) de este artículo, obtenido en el mismo período impositivo, con el límite del 10 por ciento de dicho saldo positivo.

Si tras dicha compensación quedase saldo negativo, su importe se compensará en los cuatro años siguientes en el mismo orden establecido en los párrafos anteriores.

La compensación deberá efectuarse en la cuantía máxima que permita cada uno de los ejercicios siguientes y sin que pueda practicarse fuera del plazo de cuatro años mediante la acumulación a pérdidas patrimoniales de ejercicios posteriores”.

– artículo 40 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de Marzo, en el que sobre “Integración y compensación de rentas en la parte especial de la renta del periodo impositivo”; se dispuso que:

“La parte especial de la renta del período impositivo estará constituida por el saldo positivo que resulte de integrar y compensar exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales adquiridos o de mejoras realizadas en los mismos con más de un año de antelación a la fecha de transmisión, o de derechos de suscripción que correspondan a valores adquiridos, asimismo, con la misma antelación.

2. Si el resultado de la integración y compensación a que se refiere el apartado anterior arrojase saldo negativo, su importe sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los cuatro años siguientes.

La compensación deberá efectuarse en la cuantía máxima que permita cada uno de los ejercicios siguientes y sin que pueda practicarse fuera del plazo a que se refiere el párrafo anterior mediante la acumulación a pérdidas patrimoniales de ejercicios posteriores».

4.- Las pérdidas con antigüedad superior al año.

Delimitada así la cuestión en debate la misma se centra en sí la pérdida patrimonial sufrida por el contribuyente, y al postre recurrente tiene o no una antigüedad superior a un año, a efectos de integrar una u otra parte de la base imponible y poder ser compensada en los términos que en cado momento permita la normativa del Impuesto.(4)

La Inspección de los Tributos así como la Sentencia que en casación se impugnó (5) entendieron que había que atender al pago en metálico cuya antigüedad era por consiguiente inferior al año, a efectos de no tener en cuenta la pérdida patrimonial, y en tal sentido se expuso:

“Por su parte la Sentencia impugnada reitera dicha consideración asumiendo, en definitiva, que “partiendo de la literalidad del art 39 y 40 al declarar que la parte general de la renta estará constituida por la totalidad de la renta del contribuyente y será el resultado de sumar tanto el saldo resultante de compensar entre sí los rendimientos y las imputaciones previstas y el saldo positivo resultante de compensar en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales, excluidas las previstas en el artículo siguiente, artículo que únicamente hace referencia a aquellas que se hayan puesto de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales adquiridos o de mejoras realizadas en los mismos con más de un año de antelación a la fecha de transmisión, o de derechos de suscripción que correspondan a valores adquiridos”.(6)

El recurrente por su parte entendió lo contrario alegando y de nuevo lo reiteramos que el concepto de pérdida patrimonial como oposición a la ganancia, es de los menos desarrollados en la Ley del Impuesto hasta el punto de que en el art.40, antes transcrito, y en orden a la delimitación entre los componentes de la parte general y especial de la renta, se establece una regla que remite a un ámbito temporal concreto, a saber que concurra el requisito de “más de un año de antelación a la fecha de la transmisión,” y ello sí que concurre por lo que es correcto imputar la pérdida patrimonial sufrida a la parte especial de la base imponible, debiéndose por ello considerarse infringido el art.40 de la Ley Reguladora del Impuesto.

Es obvio que el legislador está contemplando por un lado las ganancias y pérdidas producidas dentro del año, que integran la parte general de la renta, y las que superan el plazo del año, que integran la parte especial de la renta; pero en este último caso el legislador se deja llevar por lo que tiene “in mente” como prototipo de lo que quiere legislar, o sea la ganancia patrimonial derivada de una transmisión, sin mayor referencia a los restantes supuestos; dicho de otra forma no existe mención legal o referencia normativa alguna a cómo se computan las pérdidas patrimoniales, en la parte especial de la renta.

Por consiguiente no nos ofrece duda que la pérdida patrimonial originada por la ejecución de una Sentencia que condena a la devolución de la finca transmitida tiene una antigüedad superior a un año, y dista de la conclusión que ofrece la Inspección de los Tributos, pues no está ajustada a Derecho.

5.- El cumplimiento de una Sentencia judicial por equivalente.

Expuestos así los antecedentes, así como las pretensiones y fundamentos de las partes, la doctrina que se sienta por el Tribunal Supremo en su ya mencionada Sentencia de 29 de Junio de 2022, fue la siguiente:

“Atendidas las circunstancias concurrentes y, a los efectos de la integración y compensación de rentas, una vez constatada judicialmente la imposibilidad de proceder a la restitución in natura de una finca, la devolución monetaria, sustitutiva o por el equivalente, de aquella restitución comporta una pérdida patrimonial a integrar en la parte especial de la renta del periodo impositivo, cuando, como es el caso, concurren el resto de las circunstancias legalmente previstas.”

Al integrar la pérdida patrimonial en la parte especial de la renta de los contribuyentes, podrá surgir, en su caso, el derecho de compensación de las ganancias patrimoniales acreditadas en la referida parte especial del periodo impositivo; por tanto, ante la eventual compensación entre las ganancias y las pérdidas patrimoniales resulta manifiesta la conexión jurídica entre ambas magnitudes, dado que como expresa el apartado 1 del artículo 40 del Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la parte especial de la renta del período impositivo estará constituida por el saldo positivo que resulte de integrar y compensar exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales.

En consecuencia, la Sentencia de instancia debe ser casada y anulada por resultar contraria a la doctrina expresada en el Fundamento de Derecho precedente, lo que comporta la nulidad de la liquidación (en lo referente a la pérdida patrimonial analizada) y de la sanción impuesta.

El parecer del Tribunal Supremo se apoyó en lo que se denomina “ejecución por equivalente” pues si desde el punto de vista civil, la compensación o ejecución por el equivalente sustituye a la operación de transmisión patrimonial que, de haber sido posible, se hubiese verificado como consecuencia de una restitución in natura, resulta forzado mantener un tratamiento fiscal distinto según se materialice la devolución de la finca (y, por ende, su transmisión) de una u otra forma o, en fin, según la causa que la determine.

En otras palabras -y con todas las cautelas, pues habrán de considerarse las múltiples circunstancias que pudieran concurrir en cada caso-, el cumplimiento por equivalente que opera en el ámbito civil debe obtener también su oportuno reflejo en el ámbito tributario.

A mayor abundamiento, la posición de la Sentencia de instancia parece desconocer la naturaleza jurídica del cumplimiento por equivalencia pues, evidentemente, como sostienen los recurrentes, no cabe entender que solo hubo una transmisión de dinero, ajena al concepto de “transmisión de elemento patrimonial”, desde el momento que tal apreciación supondría, en definitiva, dar carta de naturaleza a una posición reduccionista, literal, del artículo 40 de la Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que además de contraria a una hermenéutica integradora del precepto, provocaría efectos no equitativos sobre los contribuyentes, como con claridad certifica este caso

En efecto, al imputar la pérdida patrimonial analizada (que, reiteramos, no es sino el cumplimiento por equivalente de la transmisión de una finca) a la parte general de su renta, se les impide compensar la ganancia patrimonial, derivada de la transmisión de otras fincas que, por el contrario, se integraban en la parte especial de la renta del mismo período impositivo.

6.- La doctrina sobre la opción de compra.

Queda por examinar la aplicación al caso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la opción de compra, y de su cancelación, con cita de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2013, en la que se expone:

“Pues bien, frente a la interpretación del precepto que mantiene la Sala y que le lleva a integrar la pérdida producida en la parte general de la base imponible al no producirse en la operación la transmisión de ningún elemento patrimonial, se alza el primer motivo, aduciéndose que, tomando en consideración la ratio legis de la distinción entre la parte general y la parte especial de la base imponible del tributo, deben integrarse en la parte especial de la base imponible aquellas ganancias o pérdidas patrimoniales que no deriven de una transmisión de elementos si tienen un periodo de generación superior al año, apoyando esta interpretación en el propio criterio de la Dirección General de Tributos sentado a partir de consultas realizadas en el año 2001, y en las que superando la doctrina inicial en que se apoyó la Inspección sentada en 8 de Febrero de 2000 y 13 de Marzo de 2000, relativas a las pérdidas derivadas de la reducción de capital de sociedades, viene a integrar en la parte especial de la base imponible las pérdidas y ganancias que tienen un periodo de generación superior al año en supuestos en que no existe transmisión de activo alguno a favor de un tercero, pero que derivan de una operación onerosa”.(7)

Sin embargo la cita del mencionado precedente no es decisiva pues la Sentencia transcrita, enfatiza, ante todo, la inexistencia de desplazamiento patrimonial de bienes o derechos, circunstancia que se erige en el motivo fundamental para rechazar, en aquel caso, que la pérdida patrimonial pudiera imputarse a la parte especial de la renta.

Sin embargo, aquél supuesto de hecho, base de la Sentencia de 2013, nada tiene que ver con el del presente recurso de casación, toda vez que, mientras que allí la pérdida patrimonial derivaba de la cancelación de un derecho de opción de compra, en este recurso de casación nos encontramos ante un pago por equivalente, establecido a raíz de la imposibilidad de ejecutar la resolución de un contrato que, de no concurrir los impedimentos judicialmente advertidos, hubiese comportado la transferencia patrimonial de la finca en cuestión.

Por alusión el Tribunal Supremo trae a colación lo expuesto en las Sentencias de 18 de Mayo y 11 de Noviembre de 2020 (8), en que se abordaron los efectos tributarios del derecho de opción de compra, concluyendo que la ganancia patrimonial derivada del derecho de opción nace “ex novo” en el momento de su otorgamiento y no cuando el concedente adquiera la propiedad del elemento patrimonial de la que deriva la opción, debiendo integrar, por tanto, la base imponible general del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Evidentemente, estas Sentencias tampoco abordan la cuestión nuclear que aquí nos ocupa, la de la ejecución por equivalente.

Sin embargo, la argumentación de esas Sentencias proyecta una clara virtualidad sobre el presente recurso, por cuanto en aquéllas, el motivo último por el que se excluía la imputación de la ganancia patrimonial en la parte especial de la renta venía determinado por la circunstancia de que “la renta obtenida a cambio de ofrecer el derecho de opción de compra constituye el hecho imponible aquí discutido, y, como tal, no existiendo coste de adquisición o mejora alguna que considerar a los efectos de la cuantificación de la correspondiente ganancia, por cuanto dicha alteración no deriva de una previa adquisición, constituyéndose el derecho de opción al tiempo de concederse aquel por el sujeto pasivo, debe integrarse en la parte general de la renta, al no poderse hablar de periodo de generación alguno, y no, como sostiene la recurrente, en la parte especial de la renta contemplada en el artículo 40 del Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Por tanto, en aquel caso, la alteración patrimonial no derivaba de una previa adquisición, sino de la propia constitución del derecho de opción mediando una prima (que, en definitiva, es la que genera la alteración patrimonial con efectos fiscales); por el contrario, en este recurso hubo adquisición de la finca, un posterior incumplimiento contractual y, finalmente, fue declarada la obligación de restituir la misma que, ante la imposibilidad de llevarse a efecto, se acordó el cumplimiento, en ejecución, mediante su equivalente monetario.

Ello no obstante el hacer tributar por entero la prima de opción deriva de la poco afortunada redacción del concepto de «ganancia patrimonial», refiriéndola a los actos de «alteración en la composición del patrimonio», y en tal sentido la Jurisprudencia Suprema entiende que:
“La concesión de una opción de compra sobre un inmueble, supone un ejercicio y limitación del «ius disponendi» de su titular, que representa una alteración en la composición del patrimonio del propietario del bien, situación susceptible de ser incluida en el concepto de alteración patrimonial de la previsión normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que la renta obtenida es una ganancia patrimonial que tributa de manera independiente a la que, en su caso, sea posterior alteración patrimonial devengada con ocasión de la venta. Por consiguiente, la renta obtenida a cambio de ofrecer el derecho de opción de compra constituye el hecho imponible aquí discutido, y, como tal, no existiendo coste de adquisición o mejora alguna que considerar a los efectos de la cuantificación de la correspondiente ganancia, por cuanto dicha alteración no deriva de una previa adquisición, constituyéndose el derecho de opción al tiempo de concederse aquel por el sujeto pasivo, debe integrarse en la parte general de la renta, al no poderse hablar de periodo de generación alguno, y no, como sostiene la recurrente, en la parte especial de la renta contemplada en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley Reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

7.- La doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2022.

Queda pues suficientemente razonado el parecer del Tribunal Supremo sobre la antigüedad de la pérdida patrimonial, y su posibilidad de compensarla con las ganancias patrimoniales que según se refleja en los hechos relatados sí que existieron, hasta el punto de que la Sentencia se concluye:
“Consecuencia, a tenor de lo expresado, se estima en parte el Recurso Contencioso-Administrativo, declarando que la pérdida patrimonial analizada debe integrarse en la parte especial de la renta del periodo impositivo y, en su caso, compensar con las ganancias patrimoniales del mismo periodo impositivo, operación a verificar en ejecución de Sentencia.”

8.- Un apunte sobre una reciente cuestión prejudicial: “Los incrementos nominales de patrimonio.”

No es motivo del presente comentario dar cuenta de la posible actualización del valor inicial de la ganancia patrimonial a tenor de lo expuesto por el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 18 de Mayo de 2022, que elevó cuestión de inconstitucionalidad sobre la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Física argumentando que:
“Una norma legal como la aquí controvertida, que suprime los coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles, permite el sometimiento a tributación de magnitudes ficticias por sobreestimación del incremento resultante del cálculo de la diferencia estricta entre un valor de adquisición y valor de transmisión expresados en términos monetarios. La evolución de los precios y consecuente depreciación del nominal del dinero significa que en operaciones traslativas de bienes inmuebles adquiridos largo tiempo atrás, el incremento real es significativamente inferior por contraste con el incremento patrimonial nominal expresado en dinero.

No está en juego el principio de igualdad, ni se observa compromiso para la neutralidad que se preconiza en la reforma frente a otras fuentes de renta. El supuesto particular de la ganancia patrimonial por transmisión de inmuebles se caracteriza porque se grava un puntual incremento experimentado en el patrimonio en el tiempo que media entre la adquisición y la transmisión del bien, distinto de los flujos de renta constantes que son sometidos periódicamente en otros capítulos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Este incremento patrimonial debe ser calculado en cada operación singular, mediante la obtención de la diferencia entre valores de adquisición y transmisión, e imputado al ejercicio de la transmisión, constituyendo en la generalidad de los supuestos un evento excepcional en la configuración del patrimonio del contribuyente.

Así, en los casos de permanencia duradera en el patrimonio de los bienes inmuebles, como el supuesto que se nos presenta en el proceso principal, el impacto de la inflación monetaria en el resultado final de la operación de cálculo de la ganancia patrimonial llegará a ser muy significativo, impacto que el sistema nominalista estricto por referencia exclusiva a los valores monetarios ignora.”

Pero lo expuesto es sólo un apunte quedando su desarrollo para un posterior comentario.

Notas a pie de página.

(1) Una cita clásica es la de Trotabas, para quien es indudable que el Código Civil, el Código de Comercio y, en general, todo los cuerpos legales básicos del ordenamiento positivo se nutren de unos principios jurídicos generales -de un fondo jurídico común- que debe ser respetado por la leyes tributarias; en Essai sur le Droit Fiscal. “Reveu de Sience et Legislation Financieres” (1928); véase del mismo autor: “Ensayo de delimitación del Derecho Fiscal a través de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado”, en “Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, nº 13 (1954); no dejen de consultarse por último: “Derecho Fiscal frente a Derecho Civil: discusión en torno a la naturaleza del Derecho Fiscal entre L. Trotabas y F. Geny”, del Profesor Ramallo Massanet; en “Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid” XVII, Nº 46, pag7 y sigs.: así como: “El Derecho Privado en el Ordenamiento Tributario Español”, del Profesor Albiñana García-Quintana, estudio preliminar a la obra de Llamas Labella: “Ensayo de Jurisprudencia Tributaria”, Instituto de Estudios Fiscales (1973); el Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala Tercera de 12 de Septiembre de 2022, expone: “Es el Derecho Tributario el que debe interpretarse conforme al Derecho Civil y no viceversa.”

(2) Me remito a lo que dejé expuesto en: “Una visión jurisprudencial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”. Editorial Reus (2021)

(3) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2022, se expuso: “Como es natural, esta diferenciación se mantiene en la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Sin embargo, por lo que al presente recurso de casación se refiere, la LIRPF de 2006 ha superado la distinción entre la parte general y la parte especial de la base imponible toda vez que, ahora, el resultado de las operaciones de integración y compensación de las diferentes rentas dará lugar a la base imponible general y a la base imponible del ahorro(art. 15.2. 3º Ley Reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2006). No obstante, sin perjuicio de las diferencias conceptuales y de las sucesivas modificaciones legislativas que han adicionado y suprimido determinados requisitos (específicamente, temporales), por lo que se refiere a las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales, se constata el paralelismo entre la “parte especial de la renta” y la “renta del ahorro” [art. 40.1 Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y art 46 b) Ley Reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2006].

(4) En el preámbulo de la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, posterior a la que se contempla en la Sentencia se contiene en el texto: “Los Capítulos IV y V de este Título contienen lo esencial de las modificaciones que se introducen como consecuencia de establecer una base específica para todas las categorías de ahorro financiero y ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, diferenciada de la derivada del resto de fuentes de renta. Así, el Capítulo IV establece la distinción entre una renta general, la de los rendimientos, imputaciones y determinadas ganancias y pérdidas que, al no estar vinculadas a una transmisión, se integran en la base imponible general, y la renta del ahorro, comprensiva de toda aquella que va a resultar sometida por el Impuesto a un tipo fijo de gravamen en la base imponible del ahorro. Clasificadas las rentas en estos dos grandes bloques, el Capítulo V es el que establece las normas de integración y compensación para cada uno de ellos. Sigue existiendo incomunicación entre ambas partes de la base imponible. A su vez, también existe incomunicación, dentro de la renta del ahorro, entre la procedente de rendimientos y la derivada de ganancias y pérdidas patrimoniales, cualquiera que sea su periodo de generación. Por el contrario, en la base imponible general es posible una compensación limitada de las pérdidas patrimoniales netas.”

(5) Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, con fecha 8 de Octubre de 2019.

(6) También se invocó el parecer de la Dirección General de Tributos que entendió que la pérdida sufrida debe de integrarse en la parte general de la base imponible; y así: en la contestación vinculante de la Dirección General de Tributos nV2424, de 1 de Diciembre de 2006, se expuso: “La pérdida de la cantidad entregada … como consecuencia de la firmeza de la sentencia, debe ser considerada desde el punto de vista del impuesto como una pérdida patrimonial que no deriva de la transmisión de un elemento patrimonial, sino de la decisión judicial. Esta pérdida da lugar a la correspondiente alteración en la composición del patrimonio. Con anterioridad a la firmeza de la sentencia tal alteración no existe y, en consecuencia, no podemos hablar propiamente de un periodo de generación de la pérdida patrimonial. En consecuencia, la cantidad entregada … produce una pérdida patrimonial, que se integrará en la parte general de la base imponible correspondiente al ejercicio …, en los términos establecidos en el artículo 39 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto.”

(7) Añadiéndose en la Sentencia mencionada en el texto que: “Conviene recordar que, en el presente caso la pérdida patrimonial procedía de la cancelación por parte del recurrente del derecho de opción de compra que, por contrato de fecha 20 de Octubre de 1998 y su adenda de 31 de Julio de 2000, suscribió con Dª […], para la opción de compra de 12.300.000 acciones de la sociedad Inditex (que posteriormente transmite a Caroada, S.L) y que supuso como indemnización el pago a la optante del resultado de multiplicar el valor de cotización medio de las acciones en el momento de ejercerse la opción (10 de Julio de 2002) por el número de acciones afectas, menos el importe que la optante tenía que pagar con el ejercicio de la opción de compra, impidiendo el acto traslativo propio de la opción de compra. Nos encontramos, pues, ante la simple extinción de una obligación mediante el abono de una indemnización, sin existencia de transmisión de elementos patrimoniales”.

(8) Además la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2021, tras invocar la doctrina fijada en la Sentencias mencionadas en el texto, concluyó: “Pues bien, por todas las razones antedichas procede fijar la siguiente doctrina: la ganancia patrimonial derivada del ejercicio de un derecho de opción de compra respecto de una agrupación de inmuebles, se debe computar desde la adquisición de los inmuebles originarios, en este caso, desde 1996, fecha de su adquisición hereditaria, y no desde la fecha de la agrupación, sin perjuicio de la comprobación administrativa de dicha valoración”.

ENLACES:

PÁGINAS POR IMPUESTOS: GENERAL – ISD – ITPAJD – IRPF – IVA – PLUSVALÍA

IR A LA SECCIÓN FISCAL

MAPAS FISCALES

OTROS TRABAJOS DE ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

– Artículo 17 RD 390/2021, de 1 de junio:

Auditorio Nacional de Madrid. Por JFME.

Oficina Registral (Propiedad). Informe JUNIO 2022. Certificado de Eficiencia Energética.

Deja una respuesta

Indice:

TEMA DEL MES: LA NOTA MARGINAL POR EL CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA
I. REGULACIÓN Y EXIGENCIA
II. ¿ES DEFECTO LA FALTA DE APORTACIÓN DEL CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGETICA EN UNA ESCRITURA DE COMPRAVENTA?
III. LAS OBRAS NUEVAS.
DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).
DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
TRIBUNALES: Tribunal Constitucional
SECCIÓN II: Oposiciones Registros: Lista definitiva y fecha del sorteo
RESOLUCIONES:
170.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
171.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL
172.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA MITAD INDIVISA
173.*** OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL
184.*** COMPRAVENTA DE PARCELA SEGREGADA, SEGÚN MANIFIESTAN, DE UNA FINCA REGISTRAL
188.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO MEDIANTE DECRETO DE DESAHUCIO
195 y 196.** LICENCIA DE SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN SIMULTANEA
207.** HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES
ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JUNIO 2022

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

TEMA DEL MES: LA NOTA MARGINAL POR EL CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA

I. REGULACIÓN Y EXIGENCIA

“1.Para edificios nuevos y reformas o ampliaciones de edificios existentes, cuando se proceda a la venta o alquiler antes de la finalización de la obra, el vendedor o arrendador facilitará la etiqueta de eficiencia energética de proyecto. Asimismo, facilitará el certificado de eficiencia energética de obra terminada cuando se finalice la obra y éste se expida.

2. Cuando el edificio existente sea objeto de contrato de compraventa de la totalidad o de parte del edificio, según corresponda, una copia del certificado de eficiencia energética debidamente registrado y la etiqueta de eficiencia energética se anexará al contrato de compraventa. Cuando el objeto del contrato sea el arrendamiento de la totalidad o de parte del edificio, según corresponda, una copia de la etiqueta de eficiencia energética se anexará al contrato de arrendamiento y se entregará al arrendatario una copia del documento de Recomendaciones de uso para el usuario.

3. Toda persona física o jurídica que publique o permita la publicación de información sobre la venta o alquiler de un edificio o de parte del mismo, ya sea en agencias inmobiliarias, vallas publicitarias, páginas web, portales inmobiliarios, catálogos, prensa o similares, estará obligada a incluir la información relativa a su calificación de eficiencia energética, de acuerdo con lo dispuesto en el correspondiente documento reconocido.

– Aunque dictadas al amparo del RD 235/2013, son igualmente aplicables en la actualidad, ver R. de 16 de septiembre de 2019, R. de 2 de abril de 2013, 19 de abril de 2016 y de 20 de marzo de 2019.

El certificado de eficiencia energética es exigible:

1º. A los edificios de nueva construcción,

2º. A los edificios existentes[i],

La finalidad de esta exigencia es la promoción de que todos los edificios dispongan de unas características mínimas en el uso de la energía como objetivo de política urbanística y de edificación por lo que su exigencia es independiente del uso a que se destine la edificación (salvo excepciones).

II. ¿ES DEFECTO LA FALTA DE APORTACIÓN DEL CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGETICA EN UNA ESCRITURA DE COMPRAVENTA?

a) Notario.

El Centro Directivo ha señalado que el notario debe realizar el control de cumplimiento de la legalidad respecto de la entrega del certificado de eficiencia energética y debe reflejarse en la escritura, con independencia de si esta obligación legal afecta o no a la validez del negocio.

b) Registrador.

Desde el punto de vista registral, la falta de constancia en la escritura de compraventa del requisito de entrega del certificado de eficiencia energética no es defecto que impida la inscripción de la citada escritura. Para que así fuera, sería necesario que una norma impusiese el deber de realizar dicho control al registrador y obligue a su reflejo al practicar la inscripción (como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de licencia para practicar segregaciones al amparo del artículo 26 TRLS).

III. LAS OBRAS NUEVAS.

1) Cuando se trata de obras nueva en construcción, no es exigible el certificado de eficiencia energética. Basta con la licencia de edificación o de obra o declaración de innecesariedad y la certificación expedida por técnico competente con firma legitimada –sin que baste con el visado– que indique que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que, en su caso, se obtuvo licencia.

2) Cuando se trate de obras nuevas terminadas, SÍ que deberá aportarse el certificado de eficiencia energética pues señala el artículo 28.1 “b” TRLS: “b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna”.

La R. de 2 de abril de 2013 señaló que “(…) dicho certificado de eficiencia energética es una exigencia del artículo 20 de la anterior Ley del Suelo, después de la nueva redacción que entró en vigor el 7 de Julio de 2011, que es exigible a todas las escrituras de obras nuevas a las que les es aplicable el Real Decreto 47/2007 y que no hay excepciones con los autopromotores de viviendas para uso propio, pues la finalidad de la ley, siguiendo las Directivas Europeas, es no sólo proteger al consumidor sino el respeto al medio ambiente y la política energética por lo que no hay identidad de razón con el Libro del Edificio, que permita apreciar una excepción”.

3) Cuando se trata de obra nueva antigua, respecto de la cual ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, No es exigible. Ver de 19 de abril de 2016.

[i] Se entienden por edificaciones existentes, según el artículo 2.10 de la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, que fue objeto de transposición del Real Decreto 235/2013, y en su artículo 1.2 c señala que: «La presente Directiva establece requisitos en relación con: (…) c) la aplicación de requisitos mínimos a la eficiencia energética de: i) edificios y unidades y elementos de edificios existentes que sean objeto de reformas importantes». Entendiendo como «reforma importante» renovación de un edificio cuando: a) los costes totales de la renovación referentes a la envolvente del edificio o a sus instalaciones técnicas son superiores al 25 % del valor del edificio, excluido el valor del terreno en el que está construido, o b) se renueva más del 25 % de la superficie de la envolvente del edificio.

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).

Las disposiciones generales publicadas tienen escaso interés para la oficina registral:

Becas para algunas Oposiciones Jurídicas: Orden JUS/377/2022, de 27 de abril, Regula las convocatorias para la concesión de becas para gastos de preparación, destinadas a aspirantes al ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y en el Cuerpo de Abogados del Estado. La convocatoria será anual y se publicará en el BOE.

Reglamento del Ministerio Fiscal: Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Ministerio Fiscal: Adapta a la Constitución y al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal la regulación del estatuto jurídico de los miembros del Ministerio Fiscal, que comprende la adquisición y pérdida de la condición, situaciones administrativas, incapacidades, permisos, derechos y deberes, provisión de destinos y sustituciones, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de sus integrantes.

Arancel de los Procuradores de los Tribunales: Real Decreto 307/2022, de 3 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales. Esta reforma del arancel de la procura, motivada por la necesidad de adaptarlo al Derecho Europeo, hace desaparecer los aranceles mínimos obligatorios, fija un límite máximo de 75.000 euros, permite un pacto inferior entre las partes e impone la obligación de presentar presupuesto previo.

Modificación de la Ley de Depósito legal. Ley 8/2022, de 4 de mayo, por la que se modifica la Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal. Adapta la Ley del Depósito legal a la evolución del sector editorial, destacando la edición bajo demanda, las publicaciones en línea o el depósito de publicaciones en soporte tangible. Se reconoce como centro de conservación a la Filmoteca Española. Modifica la Ley de la Biblioteca Nacional de España.

Tratados internacionales. Resolución de 27 de abril de 2022, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación desde la publicación anterior hasta el 22 de abril de 2022.

RDLey 10/2022: precio de la electricidad. Por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista.

Creación de Oficinas de asistencia en materia de registros. Orden CSM/453/2022, de 13 de mayo, por la que se crea la Oficina de asistencia en materia de registros, dependientes de los diversos ministerios para asistir físicamente a los ciudadanos con servicios como la digitalización de solicitudes, escritos…, recibos, información, copias electrónicas, firma electrónica del ciudadano no obligado, notificaciones o apoderamientos “apud acta”.

Oferta de empleo público para 2022:

Real Decreto 407/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2022.

Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:

Se han publicado disposiciones en Aragón, Asturias, Cataluña, Navarra, Valencia y País Vasco. Sin especial interés para la oficina registral.

TRIBUNALES: Tribunal Constitucional

Se han publicado bastantes resoluciones en materias relativas a: Secretarios de Ayuntamiento vascos, liquidación de gananciales, laudo arbitral, ejecución hipotecaria, desahucio arrendaticio, arrendamientos Cataluña, caza del lobo, fiscalidad de las transmisiones gratuitas, empleo público en Canarias, contratación de personal laboral por la Administración.

Destacamos varias sentencias que tratan sobre vulneración del derecho a la tutela judicial, una de ellas en un procedimiento de ejecución hipotecaria por un emplazamiento mediante edictos sin haber agotado las posibilidades de notificación personal;

Y la admisión del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia contra el artículo tercero.3 y la disposición transitoria primera.4 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal en cuanto al tratamiento fiscal de las transmisiones lucrativas por causa de muerte en el derecho gallego.

SECCIÓN II: Oposiciones Registros: Lista definitiva y fecha del sorteo

Resolución de 18 de mayo de 2022, por la que se aprueba la relación definitiva de admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 3 de febrero de 2022. Se publica en la web del Ministerio de Justicia.

La lista correspondiente al turno ordinario incluye 625 opositores (5 más que la provisional).
La lista correspondiente al turno especial incluye 15 opositores.

RESOLUCIONES:

170.* EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA**

Interesante resolución en la que la DG sistematiza los requisitos para la cancelación del derecho de opción de compra: se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores; pero admite diversas excepciones. Aunque el supuesto de hecho es confuso, pues habla de un préstamo hipotecario y la retención del importe pendiente, pero en ningún caso procedería su cancelación ya que parece anterior a la concesión de la opción.

171. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL**

La registradora suspende la inscripción de hipoteca porque pese al juicio de suficiencia del notario sobre facultades representativas del apoderado, este juicio resulta incongruente con la propia expresión de la representación en la escritura y consultado el Registro Mercantil resulta su insuficiencia para su ejercicio de modo solidario para el importe concreto de la hipoteca autorizada, incongruencia por la que se confirma la calificación.

172. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A UNA MITAD INDIVISA**

Los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

173.* OBRA NUEVA DE REFORMADO SIN ALTERACIÓN ESTRUCTURAL SEGÚN EL TÉCNICO. SEGURO DECENAL**

Compete a los arquitectos determinar si una obra de reformado conlleva o no una alteración estructural o afecta a la volumetría y por tanto si es necesario o no la contratación de un seguro decenal, sin que tales afirmaciones puedan ser desvirtuadas por el registrador ni por la DG al ser de carácter técnico y no jurídico, salvo casos evidentes de construcción de nuevas plantas.

175.** REVERSIÓN AL AYUNTAMIENTO DE FINCA CEDIDA GRATUITAMENTE A DIOCESIS. CONDICIONES NO INSCRITAS.

Un Ayuntamiento no puede revocar unilateralmente una donación no condicionada hecha a una Diócesis sin el consentimiento expreso de la misma o en su defecto la oportuna resolución judicial.

177 a 180.** RECURSO CONTRA ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR YA PRACTICADA. NEGATIVA A LA PRÁCTICA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

La negativa a la práctica del asiento de presentación debe ser objeto de calificación especifica con carácter previo o al menos simultaneo a emitir una calificación sobre el fondo de la solicitud. El objeto del recurso contra calificaciones de registradores es determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho, y no valorar un asiento ya practicado que está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

181.** HERENCIA. INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO APLAZADO GARANTIZADO CON CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Es inscribible la cesión del derecho a percibir el precio aplazado que está garantizado con condición resolutoria inscrita. No cabe desconocer que la acción que nace del pacto resolutorio inscrito alcanza a todo tercero.

182.* SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL POR CONSIDERAR QUE NO DEBIÓ PRACTICARSE

Una nota marginal de afección fiscal ya practicada en los Libros del Registro está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

183.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

La rectificación de la inscripción de una representación gráfica mediante sentencia judicial exige que esta se haya dictado en un procedimiento entablado contra el titular registral, en el que se demande la nulidad o cancelación del asiento.

184.* COMPRAVENTA DE PARCELA SEGREGADA, SEGÚN MANIFIESTAN, DE UNA FINCA REGISTRAL**

Para inscribir cualquier acto que implique división o segregación de fincas se exige la preceptiva intervención administrativa que resulte procedente en cada caso, bien en forma de licencia de parcelación, bien el acto administrativo aprobatorio de una reparcelación o, el acto de reconocimiento de la existencia de una parcelación ya existente con anterioridad. Su inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar el título en el Registro, aunque el otorgamiento se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

185.** HERENCIA EN GALICIA. EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Resolución que, en el ámbito del derecho gallego, trata sobre las facultades del cónyuge viudo a quien se concedió la facultad de mejorar, existiendo legitimarios, habiéndose modificado la legislación entre el fallecimiento del primer causante y el cónyuge viudo y cambiado la naturaleza de la legítima de pars bonorum a paras valoris bonorum. Se analiza el régimen transitorio tras la reforma del año 2006.

187.** DONACIÓN MORTIS CAUSA Y DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM

Resolución que analiza las diferencias en el derecho común entre la donación mortis causa (el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar) y la donación inter vivos con eficacia post mortem, que tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, pero es irrevocable y es inscribible.

188. CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO MEDIANTE DECRETO DE DESAHUCIO**

Es suficiente para cancelar un derecho de arrendamiento inscrito el testimonio firme de la resolución por la que se decreta el desahucio, junto con el decreto de lanzamiento y toma de posesión por el propietario.

189, 204 y 208() NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

190.** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE ART. 199 LH POR DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE CAMINO PÚBLICO

La sospecha de invasión del dominio público apreciada por el registrador que no resulta ni del Registro ni del Catastro no justifica la suspensión o denegación de la práctica de una rectificación de superficie: dichas dudas se despejan en el expediente del 199.

191.** SUBSANACIÓN DE HIPOTECA INSCRITA MEDIANTE DILIGENCIA

Cabe rectificar una escritura y la inscripción correspondiente mediante una diligencia, en la que prestan su consentimiento los otorgantes, en la que se subsana un error, sin que sea necesario el otorgamiento de nueva escritura.

192.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Aun no estando el dominio público deslindado o inscrito, si existe oposición expresa de la Administración a la inscripción de la representación gráfica, lo procedente es la denegación de la inscripción.

193.* RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

No cabe en sede de recurso gubernativo revisar los asientos ya practicados.

194.** INMATRICULACIÓN CON ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA.

El título público complementado con acta de notoriedad que exprese que el transmitente era tenido como dueño con más de un año de antelación es un documento público apto, conforme al artículo 205 LH, para lograr la inmatriculación de fincas.

195 y 196. LICENCIA DE SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN SIMULTANEA**

La licencia de segregación de finca para agruparla o agregarla a otra se entiende sujeta a la condición -con eficacia suspensiva- de agregar la parcela segregada a otra finca. La inscripción de la segregación y la agregación deben ser simultáneas.

197.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

No cabe anotar un embargo sin acreditar la liquidación del impuesto (AJD).

198.* SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD

La aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a los actos de parcelación requiere aportar un título administrativo habilitante.

199.** RÉGIMEN PROPIO DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. HIPOTECA. DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

La afirmación de haber comprobado por el mismo notario el depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del código identificador del modelo, hecho en acta posterior a la escritura de hipoteca sirve para subsanar el defecto inicial. Las reglas relativas a la abstención por enemistad manifiesta de la ley de régimen jurídico dl sector público no es aplicable en el procedimiento registral.

200.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el seno del procedimiento del art. 199 LH, el registrador debe comprobar si la oposición de la Administración está fundamentada. La mera oposición de la Administración no es suficiente para denegar la rectificación de superficie y la consiguiente inscripción de la representación gráfica.

201.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VIVIENDA FAMILIAR

Si del registro resulta que la vivienda embargada es la familiar del deudor, el embargo ha de ser notificado al cónyuge del titular registral de la finca embargada, salvo que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter, apreciación de exclusiva competencia judicial, sin que ya el registrador pueda calificar este extremo.

203** CONVENIO DE TRANSMISION O TRANSFERENCIA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución que trata sobre un convenio en que se pacta la transmisión de aprovechamientos urbanísticos de varias fincas, sin que estén las fincas incluidas en un instrumento de planeamiento urbanístico vigente, ni estén claramente determinados ni las fincas aportadas ni cuales sean los aprovechamientos. Además de los documentos públicos no resultan con claridad los extremos que se pretenden inscribir, ya que lo que se pide resulta de la instancia en la que el recurrente hace una interpretación.

205.** TANTEO CONVENCIONAL. CONFIGURACION. NO PRODUCEN CIERRE REGISTRAL

El tanteo y retracto voluntarios son derechos atípicos o innominados, que se encuadran en la categoría de derechos de adquisición preferente, y pueden configurarse con eficacia personal o real (numerus apertus). Para ser derechos reales deben cumplir los requisitos y respetar los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales. No impiden la transmisión ni producen cierre registral salvo que se hubiera pactado alguna limitación dispositiva.

207. HERENCIA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO APORTANDO DOCUMENTO PRIVADO DE RELACIÓN DE BIENES**

El documento que se presenta a inscripción debe ser el presentado a la liquidación del impuesto. No cabe, para justificar el pago de los impuestos devengados en una liquidación de sociedad de gananciales y herencia presentar el documento privado de relación de bienes.

ENLACES:

IR AL ¡NO TE LO PIERDAS! DE MAYO 2022

INFORME NORMATIVA MAYO 2022 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2022

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

Bad Tölz (Alemania). Arriba: Bavaria (Münich)

Informe mercantil junio de 2022. Modelos de estatutos: de asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas.

Deja una respuesta

Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS.
Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
Justificación.
Regulación legal.
Nueva redacción de estatutos.
Nota final.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.

Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.

Justificación.

Desde al año 2010, en concreto desde el día 1 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigor del TR de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, era posible establecer en los estatutos de las sociedades anónimas la asistencia telemática a sus juntas generales (art. 182 LSC) y según el artículo 189.2 también era posible en las anónimas la delegación o el ejercicio de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Posteriormente la importante resolución de la DG de 19 de diciembre de 2012 extendió la segunda facilidad señalada a las sociedades limitadas. Según nuestra propia experiencia, que llega hasta 2017, no fueron muchas las sociedades de capital que acogieron en sus estatutos esta posibilidad si excluimos a las sociedades cotizadas.

Pues bien, en marzo de 2020, con motivo de la pandemia originada por el virus SARS-CoV-2, se produce el confinamiento de la sociedad española por la declaración del estado de alarma, y el legislador se ve en la imperiosa necesidad de arbitrar una serie de medidas que faciliten la vida orgánica de las sociedades en dichas circunstancias.

Surge así el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este RDleg en su artículo 40, después modificado por el RDleg 11/2020, vino a establecer la posibilidad de que aunque no constara en los estatutos de las sociedades de capital a las que limitamos nuestra propuesta, serían posibles las juntas o asambleas de socios “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Esta posibilidad de celebración de juntas generales de forma telemática se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021.

Dada la finalización de esta posibilidad excepcional y los buenos resultados conseguidos con la misma el legislador consideró necesario regular debidamente las juntas telemáticas, pues, aunque el citado artículo 40 nos venía decir que ello sería posible, aunque no estuviera previsto en estatutos, era más que dudoso que con el derecho vigente en marzo de 2020, se pudieran regular juntas exclusivamente telemáticas.

Por ello en la Ley 5/2021 de 12 de abril se modifica el artículo 182 de la LSC, para extender la facilidad que establecía de asistencia telemática a todas las sociedades de capital regulando de forma totalmente nueva la posibilidad de establecer la celebración de juntas exclusivamente telemática en el nuevo artículo 182 bis. Como ya hemos señalado la DGRN en la resolución antes citada había extendido a las sociedades limitadas la posibilidad de voto a distancia. Por ello llama la atención que esta reforma no modificara también el artículo 189 de la LSC para extender a la sociedad limitada las facilidades que establecía, teniéndonos que preguntar si ello supone una desautorización de la doctrina de la DGRN.

Supuesto lo anterior, el objeto de este informe es hacer una propuesta de regulación de ambas posibilidades en estatutos, redactando unos modelos que pueden servir de guía en la confección de estatutos ex novo o para la modificación de los existentes.

Desde nuestro particular punto de vista y para las sociedades que constituyen más del 99% de las inscritas en los RRMM, nos parece más interesante la posibilidad de asistencia telemática a junta que calificaremos de híbrida, que de una junta exclusivamente telemática o de la admisión de votos a distancia.

La junta híbrida o presencial con posibilidad de asistencia telemática, permite que los socios que no tengan problemas de desplazamiento al lugar de celebración de la junta puedan asistir y los socios que por cualquier circunstancia no puedan concurrir a la junta convocada puedan participar en remoto. Con ello conseguiremos que la mayor parte de las juntas universales “fantasmas” que cada ejercicio aprueban las cuentas de la sociedad, se conviertan en juntas reales. Aclaremos que no hay ningún inconveniente en que una junta, sea telemática o con asistencia telemática, tenga carácter de universal pues esta es aquella a la que asisten todos los socios -sea de forma presencial o en remoto en que se dan como presentes- y todos están de acuerdo en su celebración y en los puntos del orden del día propuestos.

Para terminar señalemos que entre los distintos sistemas que pueden ser utilizados para la asistencia telemática a la junta, hemos escogido como único sistema el de la videoconferencia, pues es el que nos parece más adecuado al ser de fácil manejo por parte de administradores y socios y al que pueden tener acceso todos ellos. Otros sistemas como el de la conferencia múltiple, creemos que ofrece mayores problemas sobre todo en uno de los elementos esenciales de estas juntas como es el de la identificación de los socios.

Regulación legal.

La regulación legal está contenida en los artículos 182 y 182 bis de la LSC.

También tiene relación con la cuestión relativa a la asistencia a la junta, el artículo 189 de la misma ley, en cuanto regula las especialidades del ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas. Este precepto permite que en los estatutos de las sociedades anónimas se regule la emisión de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. También podrán utilizarse estos medios para delegar la asistencia a la junta. Pese a ello y pese a que al amparo de la resolución antes citada de la DG, pudiéramos aplicar estas facilidades a la sociedad limitada, en los modelos que proponemos hemos prescindido con carácter general de estos votos a distancia por estimar que los medios para garantizar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto puede originar mayores problemas que el acreditar esa identidad por medio de videoconferencia. También las sociedades cotizadas pueden utilizar estos medios de emisión de voto(cfr. arts. 515,517 y sobre todo 521 sobre participación a distancia), pero en estas sociedades se rodean de una serie de garantías difíciles y complejas de cumplir para las sociedades que pudiéramos llamar normales. Es decir que con los sistemas que proponemos pensamos que quedan cubiertas ampliamente las necesidades de las sociedades con socios domiciliados en distintos lugares del territorio nacional o que por diversas circunstancias no puedan asistir a las juntas.

Nueva redacción de estatutos.

Artículo x. Modalidades de celebración de la Junta General, atendiendo a la presencia física o telemática.

La Junta General podrá celebrarse de forma presencial, con asistencia exclusivamente física; híbrida, con posibilidad de asistencia telemática de alguno o algunos de los socios o de sus representantes; o exclusivamente de forma telemática. Corresponde al órgano de administración decidir en cada caso el tipo de junta a celebrar, lo que deberá hacerse constar en el anuncio de convocatoria, junto con las demás circunstancias exigidas en cada supuesto por la Ley de Sociedades de Capital o por estos estatutos.

Artículo xx. Forma de asistencia telemática a la junta general híbrida.

En caso de que la convocatoria fuese para una junta general híbrida, se permitirá la asistencia telemática de los socios o de sus representantes. Dicha asistencia será por el sistema de videoconferencia mediante la utilización de cualquiera de los programas de celebración reuniones a distancia existentes actualmente o en el futuro. A todos los efectos, salvo lo indicado más adelante, al socio asistente por videoconferencia se le considerará como presente en la junta. La identidad de los socios o de sus representantes asistentes por videoconferencia se acreditará, bien por conocimiento directo que el presidente de la junta tenga de los mismos, manifestando expresamente que los conoce, o bien mediante la exhibición a la cámara por parte del socio o su representante de su DNI u otro documento oficial de identificación dotado de fotografía. Si la asistencia es por representante este deberá exhibir en la misma forma el documento que acredite su representación. Sea cual sea el sistema de identificación utilizado, se hará constar en el acta y en las certificaciones que de la misma se expidan.

En la convocatoria de la junta se indicará el enlace por medio del cual el día señalado para la celebración de la junta y a la hora señalada, los asistentes a distancia se podrán conectar a la junta general^[i]. En el anuncio de convocatoria se informará que la conexión deberá realizarse como mínimo quince minutos antes de la hora señalada, a los efectos del registro y formación de la lista de asistentes, y para el ejercicio por los socios de sus derechos, en su caso.

Para el ejercicio del derecho de voto se podrá utilizar el sistema de mano alzada expresando verbalmente cuál es el sentido de su voto, o solo de esta última forma. Igualmente, en la convocatoria se podrá establecer un plazo de antelación dentro del cual el socio podrá emitir su voto, si así lo desea, y remitirlo a la sociedad, lo que no lo exime de su conexión al acto de celebración de la junta de forma que si no se conecta su voto no será computado, ni se le tendrá como asistente a la junta: el envío de ese voto deberá hacerse desde el mismo correo electrónico que el socio haya comunicado a la sociedad, con solicitud de acuse de recibo y en el plazo que medie entre la convocatoria de la junta y veinticuatro horas antes de su celebración. La sociedad en todo caso deberá confirmar electrónicamente la recepción de dicho voto. En el mismo plazo y por el mismo medio podrá solicitar información sobre los puntos del orden del día y adelantar los ruegos o preguntas que desee hacer en el acto de la junta. Para el ejercicio del derecho de información, ejercido en la anterior forma o en el propio acto de la junta, si no se le puede proporcionar en el momento de su celebración, se le proporcionarán por escrito durante los siete días siguientes a la celebración de la junta. En general podrá indicarse en la convocatoria que los socios que deseen intervenir deberán ponerlo previamente de manifiesto por escrito en el indicado plazo a los efectos de que el presidente proceda a darles paso.

Si el socio que ha emitido y remitido su voto telemáticamente a la sociedad, una vez tenido como presente por asistencia telemática, desea ausentarse de la junta, podrá hacerlo indicándoselo así al presidente, en cuyo caso su voto será computado como emitido en la misma junta, salvo indicación expresa en contrario por el mismo socio.

Una vez finalizada la junta, se podrá proponer la aprobación del acta, en cuyo caso no existe especialidad alguna para dicha aprobación produciéndose como si se tratara de junta presencial. En caso de que no sea posible esa forma de aprobación del acta, en el plazo de dos días desde su finalización se le remitirá al correo electrónico señalado por el socio con acuse de recibo una copia del acta, con la indicación de que en el plazo de doce días podrá hacer los reparos que estime convenientes y la advertencia de que si no hace reparo alguno se entenderá que acepta la redacción del acta que se le haya enviado. Si el acta no puede aprobarse a continuación de la celebración de la junta, sin perjuicio de la notificación a los socios en la forma dicha y sus efectos, se procederá al nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría que deberán aprobarla en unión del presidente en el plazo de quince días.

Artículo xxx. Juntas generales exclusivamente telemáticas.

Para la celebración de junta exclusivamente telemática será requisito necesario que el órgano de administración haya comprobado con anterioridad a la convocatoria que todos los socios cuentan con los medios necesarios para la asistencia de esta forma.

A la junta celebrada de forma exclusivamente telemática, le serán de aplicación las normas de las juntas presenciales, así como lo previsto para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes en el artículo anterior, incluida la forma de convocar la junta. A estos efectos los socios deberán comunicar previamente a la sociedad, durante el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad o de este artículo en el Registro Mercantil, o, en su caso de la adquisición de sus participaciones, utilizando el correo electrónico comunicado a la misma, y con petición de acuse de recibo, que disponen de los medios de comunicación a distancia apropiados, y especialmente de videoconferencia, que les permita ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, así como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados, y todo ello sin perjuicio de poder utilizar los sistemas a que se refiere el punto anterior.

En estas juntas exclusivamente telemáticas no será posible la asistencia física de ninguno de los socios o de sus representantes y el sistema de videoconferencia utilizado deberá permitir el que los socios puedan mandar mensajes escritos durante el transcurso de la junta.

Corresponde al órgano de administración de la sociedad, decidir el concreto lugar desde el que se implementará el sistema informático de videoconferencia, así como la adopción de las medidas de seguridad para evitar intrusiones en dicho sistema.

Queda a elección de los que conforme a estatutos sean presidente y secretario de la junta el asistir al lugar señalado por el administrador para la implementación de los sistemas informáticos necesarios para la celebración de la junta, sin perjuicio de que también puedan asistir de forma telemática. Si presidente o el secretario de la junta fueran cargos electivos de la propia junta, una vez declarado por el administrador el número de asistentes y que garantiza su identidad, se procederá a la elección de presidente y secretario.

Si durante la celebración de la junta se produjera alguna interrupción total o parcial del sistema de videoconferencia, en ese momento se suspenderá la sesión la cual podrá ser reanudada una vez solventados los problemas técnicos sobrevenidos.

Nota final.

La anterior propuesta de redacción de unos artículos de los estatutos de las sociedades para la asistencia telemática o para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, es una simple propuesta. Por tanto, tómese como meros borradores que admiten toda clase de sugerencias o incluso señalamiento de defectos dado la novedad que supone la celebración de juntas telemáticas, pese a su general utilización durante los dos años de pandemia. Además, debe advertirse que la modificación en el sentido indicado de los estatutos de sociedades ya constituidas, puede suponer, dependiendo del concreto contenido de los estatutos existentes, la modificación o el retoque de otros artículos de los mismos estatutos.

Las variantes que admiten los modelos pueden ser muchas y entre ellas y como muy interesante la de emisión también de los votos a distancia, pese a la no reforma del artículo 189 que los limita a las sociedades anónimas. No obstante, nos hemos decantado por eliminar esta posibilidad, por dos motivos: uno por la dificultad que existe de garantizar debidamente la procedencia y autenticidad de los votos a distancia, y dos porque no podemos olvidar que las juntas deben seguir siendo eso, juntas en las que haya confrontación de pareceres y de opiniones sobre la marcha de la sociedad y desde este punto de vista nos ha parecido más conveniente la regulación de la asistencia telemática a la junta.

Por último, el considerar como auténtico el voto o la petición de información procedente de un determinado correo electrónico, lo hemos propuesto sobre la base de la doctrina de la DG de admitir la convocatoria de junta por correo electrónico con acuse de recibo.

^[1] Para mayor seguridad se podrá sustituir la indicación del enlace de conexión en la convocatoria de la junta, sobre todo si esta convocatoria es en abierto, por la indicación de que el enlace para la asistencia telemática se enviará al correo electrónico indicado a la sociedad por cada uno de los socios y con acuse de recibo, cinco días antes de la celebración de la junta. Así deberá constar en la redacción del artículo y en la convocatoria.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.

Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 170, según la cual para cancelar, por su ejercicio unilateral, un derecho de opción de compra se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores, si bien del precio pactado se admiten como deducciones las siguientes: la prima de la opción; las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH, e incluso se admite el pago del precio como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

— La 171, sobre juicio de suficiencia notarial, estimando que ese juicio es incongruente, si previa consulta a los libros del Registro Mercantil resulta que el apoderado no podía ejercer sus facultades con carácter solidario.

— La 172, reiterando que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

— La 187, que, aunque reiterativa, es interesante por recordar que en derecho común en la pura donación mortis causa el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar y en cambio en la donación inter vivos con eficacia post mortem, aunque tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, es irrevocable y también inscribible.

— La 191, que prescindiendo del puro formalismo, admite la subsanación de una escritura mediante una simple diligencia, en la que intervienen todas las partes.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 168, que admite la inscripción de un poder entre cuyas facultades está la “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, la interpretación del significado de dichos términos corresponde a las partes en el negocio en lo cual no puede entrar el registrador.

— La 169, según la cual no es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica. Debemos señalar que el problema estaba más en la forma que en el fondo.

— La 174, que ante la disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional no adaptadas reitera su doctrina de que si la disolución se ha practicado lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador. No obstante, sigue ponderando que la prudencia debe presidir la actuación del registrador en estos casos.

— La 176, en la que una vez más declara que en caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

— La 202, muy interesante, pues sobre el ejercicio del derecho de separación en sociedades profesionales, declara que salvo que otra cosa resulte de los estatutos sociales, el ejercicio del derecho de separación en estas sociedades tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

— La 206, que reitera que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital. En esta resolución la DG utiliza la expresión “y lo demás acordado”, dando como vigente el artículo 123 del RH.

— La 209, según la cual no es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

ENLACES:

¡NO TE LO PIERDAS! MAYO2022

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2022 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2022

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

Ir al archivo especial.

Capileira, en las Alpujarras (Granada). Por Dr Graham Beards

Oficina Registral (Propiedad). Informe ABRIL 2022. El Procedimiento de Ejecución Directa.

Deja una respuesta

Indice:

TEMA DEL MES: EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS EN LA LEC. LOS ARTÍCULOS 688 Y 689 LEC.
DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).
RDLey 6/2022: Medidas urgentes por la guerra de Ucrania. Tratamiento registral de suelos contaminados
DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
TRIBUNALES
SECCIÓN II
RESOLUCIONES:
86.** INMATRICULACIÓN. SUPERFICIE EXPRESADA AMBÍGUAMENTE
91.** INSCRIPCIÓN PARCIAL. ENTREGA DE LEGADOS. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE PROHIBICIÓN DE DISPONER TESTAMENTARIA
103.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN CADUCADA HABIENDO TRANSCURRIDO LOS CUATRO AÑOS DESDE LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
105.*** VENTA DE PARTICIPACIONES PRIVATIVAS DE VIVIENDA ADQUIRIDAS POR HEREDEROS CON VECINDAD CIVIL VASCA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE COMUNICACIÓN FORAL VASCO.
106.*** PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. POSIBILIDAD DE RECTIFICAR LA SUPERFICIE CONSTRUIDA SIN AMPLIAR OBRA NUEVA. NOTIFICACIONES. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD POSTERIORES A LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL
109.*** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. TITULO INSCRIBIBLE EN LOS DISTINTOS SUPUESTOS
110.*** ELEVACION DE DOCUMENTO PRIVADO. N.I.E. DE LOS INTERVINIENTES EN REBELDÍA.
112.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE UNA FINCA
114.** DERECHO DE TRANSMISIÓN Y VOLUNTAD DEL TESTADOR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGATARIOS EN LA PARTICIÓN.
122.*** OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA (PACTO COMISIORIO). COMPROMISO DE VENTA FUTURA DE CRÉDITOS
ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD ABRIL 2022

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

TEMA DEL MES: EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS EN LA LEC. LOS ARTÍCULOS 688 Y 689 LEC.

1.- CUESTIONES GENERALES. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN.

Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados se reclamará del Registrador certificación. Antes de expedir la certificación, el Registrador deberá calificar los siguientes extremos:

1º. El tracto sucesivo. Es requisito imprescindible que la hipoteca conste inscrita a nombre de la entidad ejecutante por exigencias del principio de tracto sucesivo, circunstancia ésta que, aunque básica, es frecuente en la práctica dificulte la expedición de la certificación como consecuencia de los procesos de reestructuración bancaria acaecidos en los últimos años.

2º. La inscripción. La hipoteca que se ejecuta debe constar inscrita y, para el caso de que existan varias hipotecas inscritas a favor del mismo titular, el mandamiento deberá especificar de qué hipoteca se trata. Si se trata de una hipoteca unilateral, es necesaria que conste su aceptación (mediante la oportuna nota marginal).

3º. El pacto de sometimiento al procedimiento de ejecución directa. Una vez comprobado que la hipoteca consta debidamente inscrita a nombre de la entidad ejecutante, deberá comprobarse que conste el pacto de sometimiento al procedimiento especial de ejecución directa, constando, por exigencias del artículo 682 LEC, el valor de tasación a efectos de subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones.

2.- EL CONTENIDO Y LAS COMUNICACIONES QUE HAN DE PRACTICARSE.

– El contenido de la certificación es el que resulta del propio artículo 688 LEC: “los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro”.

– En cuanto a las comunicaciones, éstas vienen reguladas en el artículo 689 LEC, precepto que ha sido objeto de interpretación por el Centro Directivo en diversas ocasiones (por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y de 10 de junio de 2020). Se ha de distinguir según estemos ante el hipotecante no deudor o ante el tercer poseedor de los bienes hipotecados.

a) Hipotecante no deudor.

– El hipotecante no deudor debe ser demandando y requerido de pago. Así resulta del artículo 686.1 LEC, según el cual, “1. En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro”.

– Ahora bien, se plantea si se puede expedir la certificación de cargas o, si, por el contrario, procede la suspensión hasta que se aclare que se ha dado traslado de la demanda al hipotecante no deudor. Autores como BASILIO AGUIRRE considera que lo más adecuado es acceder a la expedición de la certificación, practicar la nota marginal y notificar al hipotecante no deudor la existencia del procedimiento, pero advirtiendo en la propia certificación de que el decreto de adjudicación sólo será inscribible si se acredita al traslado de la demanda y el requerimiento de pago al hipotecante no deudor y sin que la notificación que ahora realiza el registrador pueda suplir dichas exigencias.

b) Tercer poseedor.

Primero.- Cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición antes de la interposición de la demanda ejecutiva: el Registrador debe calificar que se han cumplido los dos siguientes requisitos cumulativos: demanda y requerimiento de pago y ello con fundamento en los artículos 685.1 y 686.1 LEC. En este sentido, entre otras, las R. de 14 de febrero de 2014, 7 de marzo de 2014, 10 de abril de 2014 o de 11 de septiembre de 2015.

Puede ocurrir que el tercer poseedor no tenga aún inscrita su adquisición, pero sí presentado el título en el Registro y que éste se encuentre pendiente de calificación. En este caso, aunque la inscripción sea de fecha posterior a la interposición de la demanda, si el asiento de presentación es anterior, por aplicación del artículo 24 LH, el tercer poseedor deberá ser demandado y requerido de pago. En este sentido, R. de 7 de marzo de 2014.

Segundo.- Cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición después de la interposición de la demanda, pero antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas: deberá ser notificado por el Registrador con arreglo al artículo 689.1 LEC. En este sentido cabe citar la R. de 23 de julio de 2011 según la cual, no corresponde al Juez sino al Registrador -en la forma recogida por el artículo 659– notificar la existencia del procedimiento al actual tercer poseedor. En sentido similar, la R. de 10 de julio de 2013,

Tercero.- Cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición después de la expedición de certificación de dominio y cargas: en este caso no es necesaria comunicación o notificación alguna dada la función notificadora que conlleva la nota marginal que, en cumplimiento del artículo 688 LEC, ha de practicar el Registrador.

3.- LA NOTA MARGINAL.

Como quedó expuesto en el informe del mes de marzo de 2022, en el procedimiento de ejecución ordinaria, con arreglo al artículo 656.2, “El registrador hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera”. Su efecto -reiteradamente reconocido por la DGRN- es advertir a los terceros que consulten el Registro o que inscriban o anoten sus títulos con posterioridad a la ejecución. Esta nota marginal no provoca el efecto de cierre del Registro y en cuanto a sus efectos, tras la Consulta vinculante de 8 de abril de 2018 y las STS de 7 de julio de 2017 y de 4 de mayo de 2021, se ha de tener en cuenta la R. de 28 de febrero de 2022.

Por el contrario, en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, la existencia de la nota marginal es requisito esencial del procedimiento pues esta nota marginal es la única forma registral de saber que la hipoteca se está ejecutando (R. de 2 de junio de 2020). La existencia de la nota marginal provoca el efecto de cierre del Registro a los siguientes actos:

1º. A la cancelación de la hipoteca que se está ejecutando tal y como resulta del artículo 688.2 LEC: “En tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución”.

2º. Según R. de 15 de julio de 2013, no cabe inscribir una novación de la hipoteca consistente en la modificación del plazo de la amortización de la obligación garantizada.

Además, la nota marginal de expedición de certificación de cargas supone la interrupción de la prescripción lo que tiene especial transcendencia en orden a la cancelación de la hipoteca por la vía del artículo 82.5 LH por lo que según R. de 27 de enero de 2014 hay que distinguir dos hipótesis:

1º. Que la nota se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, en cuyo caso la nota marginal interrumpe la prescripción de la acción (art.1973 CC) y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR de 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.

2º. Que se extienda durante el plazo contractual de amortización. En este supuesto, nada interrumpe la nota marginal porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente. Y no podrá cancelarse por caducidad conforme al art. 82.5º LH la hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años (arts. 1964 CC y 128 LH) más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo.

Ir al procedimiento de ejecución ordinaria.

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).

Entre las disposiciones Generales publicadas en el mes de Marzo destacamos:

La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad

Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas.

A su vez de la misma, por su interés registral destacamos la regulación relativa a la Inscripción de las operaciones de agrupación, división, agregación y segregación de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia urbanística.

Ir al archivo especial.

Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, Violencia de género y liquidación del régimen económico matrimonial.

Se otorga competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para conocer de la liquidación de los regímenes económicos matrimoniales en los que tengan interés directo los herederos de la mujer víctima de violencia de género.

Se adoptan medidas en beneficio de los hijos de mujeres fallecidas como consecuencia de violencia de género, como las relacionadas con pensiones de orfandad o determinadas exenciones fiscales en ITPyAJD y en el IIVTNU.

Ir al resumen más amplio.

Francia: Convenio de doble nacionalidad.

Convenio de nacionalidad entre el Reino de España y la República Francesa, hecho en Montauban el 15 de marzo de 2021, que permite adquirir la nacionalidad del otro país sin perder la española o francesa previas.

Afecta a los artículos 23, 24 y 26 del Código Civil.

Ir a la página especial.

Ir a la Instrucción DGSJFP 31 de MARZO de 2022

RDLey 6/2022: Medidas urgentes por la guerra de Ucrania. Tratamiento registral de suelos contaminados

Medidas en el ámbito energético como el descuento en carburantes. Limitación en despidos objetivos. Limitación en la actualización de rentas en alquileres de viviendas al 2,02%. Pequeñas reformas LRJAAPPyPAC, L.Sector Público y Ley de Aguas. Ingreso mínimo vital. Homologación de títulos extranjeros. Cuenta de pago básica…

Por su interés registral destacamos que regula el Tratamiento registral de suelos contaminados radiológicamente, y la extensión de una nota marginal en el Registro

Ir al archivo especial.

Orden PCM/244/2022. Cotizaciones Seguridad Social 2022

Que desarrolla las previsiones legales en materia de cotizaciones sociales para el ejercicio 2022. Tiene efectos desde el 1 de enero de 2022.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:

Se han publicado normas en la CCAA de Galicia, – presupuestos –Illes Balears,- calendario días inhábiles- Canarias – medidas fiscales y medidas urgentes por el volcán de la Palma -, Cataluña –vivienda-, Murcia – presupuestos-, País Vasco –igualdad-, Castilla-La Mancha – normas tributarias y en materia de aguas – y Extremadura – Ayudas -.

TRIBUNALES

En el TC destacamos los recursos de inconstitucionalidad contra el RDLey 26/2021, de 8 de noviembre (plusvalía municipal); Sentencias sobre cláusulas abusivas en ejecución hipotecaria; Sentencia sobre la Ley de Ordenación del litoral de Cataluña;

En el TS no sr han publicado resoluciones de trascendencia registral

SECCIÓN II

Tan sólo cabe destacar la convocatoria del concurso ordinario n.º 312 de Registros y su resolución provisional ya en abril. No se publican jubilaciones debido fundamentalmente al cambio de normativa que retrasa la edad de jubilación forzosa a los 72 años.

RESULTADO PROVISIONAL CONCURSO REGISTROS

Ir al archivo de concursos.

RESOLUCIONES:

86. INMATRICULACIÓN. SUPERFICIE EXPRESADA AMBÍGUAMENTE**

En la descripción de las fincas a inmatricular debe estar perfectamente determinada cual es la superficie que los interesados consideran real y que pretenden que figure en la inscripción, que debe coincidir con la catastral, sin que quepa expresa varias superficies sin expresar cual es la real.

88.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CARÁCTER PREFERENTE DE UNA HIPOTECA

Cancelado un asiento de cancelación de una carga por resolución judicial, revive dicha carga, pero no afecta a la hipoteca inscrita durante el tiempo que estaba cancelada, al no haber sido demandada su titular y ordenado así en la resolución judicial. La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

89.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. POSIBLE INVASIÓN DE PLAZA PÚBLICA

El acta en la que se recoge la solicitud de iniciar el procedimiento del art. 199 LH no es un acta de notoriedad. Las alegaciones del Ayuntamiento son suficientes para acreditar la existencia de las dudas de correspondencia.

91. INSCRIPCIÓN PARCIAL. ENTREGA DE LEGADOS. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE PROHIBICIÓN DE DISPONER TESTAMENTARIA**

La inscripción parcial tiene como presupuesto que lo no inscrito no afecte a la esencialidad del negocio. No procede la inscripción parcial de un legado omitiendo una prohibición de disponer que le afecta ya que se altera la esencia de la disposición testamentaria.

92.* FIN DE OBRA EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA

Una instancia privada no es título hábil para inscribir la ´declaración ni la finalización de una obra nueva.

95.** TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH SIN SOLICITUD EXPRESA. DUDAS DE IDENTIDAD

Se entiende solicitado tácitamente el inicio del procedimiento del artículo 199 LH cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

96.** SERVIDUMBRE PERPETUA O DERECHO DE SUPERFICIE ENCUBIERTO.

No es posible constituir un derecho de superficie perpetuo, vinculado «ob rem» a una finca, que no comporte ni un interés presente, ni un interés futuro y sin que exista una razón que justifique adecuadamente la necesidad de dar carácter perpetuo a dicho gravamen. Se puede constituir una servidumbre de agua refiriéndose a determinadas construcciones existentes sin necesidad de declarar e inscribir la obra nueva de las mismas, pues lo que se pretende es determinar el contenido de la servidumbre.

98** SUSTITUCIÓN VULGAR EN FAVOR DE LOS DESCENDIENTES POR ESTIRPES. RENUNCIA DEL SUSTITUIDO

El llamamiento sucesivo de la sustitución vulgar a favor de los descendientes por estirpes no se limita al instituido, sino que se extiende a los sucesivos, de modo que si renuncian los sustitutos entra en juego la sustitución en favor de sus descendientes (cfr. artículo 780 el Código Civil), a no ser que del texto del testamento resulte lo contrario (cfr. artículos 667 y 675 del Código Civil).

100.** COMPRA POR CASADA EN TRÁMITES DE SEPARACIÓN. CARÁCTER PRIVATIVO. RENUNCIA DEL CÓNYUGE. DOCUMENTO EXTRANJERO.

Para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad, debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

101.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA RESULTANTE DE AGRUPACIÓN

El registrador debe fundamentar la denegación de la inscripción de la RGGA por oposición de un colindante en la tramitación del art. 199 y valorar sus alegaciones, sin que sea suficiente basarse en el mero hecho de la oposición.

102.* CANCELACIÓN DE ASIENTO DE TRANSMISIÓN DE HIPOTECA Y SU INSCRIPCIÓN A FAVOR DE FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS

Son inscribibles en el Registro de la propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización.

103.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN CADUCADA HABIENDO TRANSCURRIDO LOS CUATRO AÑOS DESDE LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS**

La emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

105.* VENTA DE PARTICIPACIONES PRIVATIVAS DE VIVIENDA ADQUIRIDAS POR HEREDEROS CON VECINDAD CIVIL VASCA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE COMUNICACIÓN FORAL VASCO.**

Aunque una finca figura inscrita como privativa, o adquirida por herencia, en el momento de su enajenación, si el transmitente tiene vecindad civil vasca, hay que especificar el régimen económico matrimonial, y si este es el de comunicación foral vasco, hay que exigir el consentimiento del cónyuge.

106.* PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. POSIBILIDAD DE RECTIFICAR LA SUPERFICIE CONSTRUIDA SIN AMPLIAR OBRA NUEVA. NOTIFICACIONES. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD POSTERIORES A LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL**

La registradora que califica la inscripción el acta del art. 201.1, no queda vinculada por el juicio de identidad expresado por la registradora que expidió la certificación. La rectificación de la superficie construida inicial de una edificación no requiere del otorgamiento de escritura de ampliación de obra, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos urbanísticos. Si la finca colinda con calle ha de notificar y permitir alegaciones al Ayuntamiento. Las notificaciones a los colindantes han de hacerse en la forma prevista en la ley, con dos intentos de notificación personal y después publicación en el BOE.

107.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

La oposición de un colindante basada en un informe técnico pone de manifiesto una controversia sobre los linderos, lo que justifica la denegación de la inscripción de la representación gráfica.

108.** CANCELACIÓN DE CARGA MODAL POR CADUCIDAD. Art. 210.8 LH

No se puede cancelar una carga modal derivada de una donación por vía del ap.8º del art 210.1 de la LH, pues ello supondría una inviable e insostenible asimilación de la misma a determinados derechos reales.

109.* DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. TITULO INSCRIBIBLE EN LOS DISTINTOS SUPUESTOS**

En autos de división de herencia, cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición el titulo inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

110.* ELEVACION DE DOCUMENTO PRIVADO. N.I.E. DE LOS INTERVINIENTES EN REBELDÍA.**

Para la inscripción de un contrato formalizado con intervención judicial representado a una de las partes, que es extranjera y además está en rebeldía, es necesaria la determinación de su NIE.

112. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE UNA FINCA**

Conceptualmente no cabe la titularidad de un derecho de habitación sobre la mitad indivisa de un inmueble. Cuestión distinta y posible es que se adjudique al habitacionista una participación indivisa del derecho de habitación sobre un inmueble.

113.** PROPIEDAD HORIZONTAL: SEGREGACIÓN DE LOCAL EN MADRID

La segregación de un local en una propiedad horizontal requiere o bien, la previa autorización de la Junta de Propietarios, con una doble mayoría de 3/5 de cuotas y de propietarios, o prestando su consentimiento los citados propietarios en la escritura salvo que exista una cláusula estatutaria que lo permita.

114. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y VOLUNTAD DEL TESTADOR. INTERVENCIÓN DE LOS LEGATARIOS EN LA PARTICIÓN.**

En el derecho de transmisión a pesar de que el transmitente fallece sin aceptar o repudiar la herencia, si en su testamento hay disposiciones relativas a dicha herencia han de tenerse en cuenta. En este caso, en el testamento de la transmitente se establecía un legado a favor de los hermanos del primer causante de «todo cuanto a la testadora correspondiese por la herencia” del mismo.

116.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Se analiza la diferencia entre las figuras procesales de la renuncia y el desistimiento y sus distintas consecuencias. Se confirma la necesidad de firmeza para poder inscribir las resoluciones judiciales, así como la necesidad que estén perfectamente determinadas las consecuencias registrales de sus pronunciamientos

117.** VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCA RÚSTICA SIN ASIGNACIÓN DE USO PERO CON INDICIOS DE PARCELACIÓN

No cabe inscribir una venta de cuotas indivisas de finca rústica, incluso aunque no haya una asignación individual de uso, cuando haya indicios de parcelación urbanística ilegal. En este caso se deduce de un Decreto Municipal que se acompaña en el que se deniega la declaración de innecesariedad de licencia por entender el Ayuntamiento que el acto implica una parcelación urbanística en suelo no urbanizable.

118.* CERTIFICACIÓN DE TÍTULOS DE PROPIEDAD APORTADOS EN SEDE DE ALEGACIONES 199 LH

El registrador puede denegar la expedición de una certificación si considera que su contenido excede de los efectos informativos previstos en la legislación hipotecaria. En este caso se refieren a documentos notariales aportados por el colindante en un expediente del 199 y la DG considera aplicable el art. 222 RN al disponer que sólo el notario en cuyo poder se halle legalmente el protocolo podrá expedir copias u otros traslados o exhibirlo a los interesados.

119.** COMPRAVENTA. PAGO MEDIANTE TRANSFERENCIA EMITIDA, PERO NO EJECUTADA. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO

Cuanto el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

120.* EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN SUBASTA JUDICIAL. FOTOCOPIAS. TRACTO SUCESIVO

Los documentos presentados en el registro han de ser originales, sin que sean objeto de calificación las meras fotocopias. Para que sean inscribibles las sentencias judiciales han de ser demandados los titulares registrales, o inscribirse los títulos intermedios si está interrumpido el tracto.

121.*** LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO EN OFICINA TERRITORIALMENTE INCOMPETENTE

Para levantar el cierre registral por falta de pago de los impuestos el registrador ha de exigir que se justifique el pago de la liquidación correspondiente o, en su caso, la declaración de exención o no sujeción, o la presentación de aquél ante los órganos competentes para su liquidación. Sin embargo, antes de la Ley 22/2009, podía hacerse ante cualquier oficina materialmente competente, aunque no lo fuera territorialmente, de modo que una instancia de heredero único liquidada en fecha anterior a dicha ley es inscribible, aunque la oficina ante la que se presentó y liquidó fuera territorialmente incompetente.

122.* OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA (PACTO COMISIORIO). COMPROMISO DE VENTA FUTURA DE CRÉDITOS**

Solo cabe la opción de compra en garantía de deuda (entre empresarios NO consumidores,) si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a 3os que excluya el enriquecimiento injusto.

123.** APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO ANOTADA PROHIBICIÓN ADVA. DE DISPONER

Las prohibiciones de disponer de origen administrativo o penal cierran el registro incluso para actos otorgados antes de su inscripción.

124.** SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL ESTAR PENDIENTE DE RESOLUCIÓN UN RECURSO

Existiendo dos títulos contradictorios o incompatibles entre sí, relativos a la misma finca, no es posible inscribir el presentado en segundo lugar hasta que no caduque la vigencia del asiento de presentación del presentado con anterioridad. Pero no sólo no procede inscribir dicho título presentado después, sino que ni siquiera procede todavía calificarlo en cuanto al fondo, a la vista del artículo 18 LH.

126.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH. FALTA DE IDENTIDAD DESCRIPTIVA. FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN

Las circunstancias de este supuesto (procedencia de segregación y gran diferencia de superficie) justifican la denegación de la inmatriculación, por falta de identidad entre la finca del título inmatriculador y la del título previo.

ENLACES:

IR AL ¡NO TE LO PIERDAS! DE MARZO 2021

INFORME NORMATIVA MARZO 2022 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2022

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

Calle de Florencia. Arriba: Perseo de Cellini. Florencia

Informe Mercantil Marzo 2022. Modelo de estatutos de sociedad profesional.

Deja una respuesta

Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS.
MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
Justificación.
Modelo.
Nota sobre separación de socios profesionales.
Nota final.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.

MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.

Justificación.

Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).

No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.

No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.

En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.

Modelo.

ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.

ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.

ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).

Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.

Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.

ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero. Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.

Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.

ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).

La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.

De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.

PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.

La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público. En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.

ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.

ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.

En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.

A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”.

La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.

ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.

Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.

El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.

ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.

El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General.

– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.

– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.

Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto.

ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.

La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta.

Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.

La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.

ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.

Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática. En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.

En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.

De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática, y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:

– Un Administrador Único.

– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.

– Dos o más Administradores mancomunados.

En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.

– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.

CONSEJO DE ADMINISTRACION:

En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:

– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.

– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión. En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.

– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.

– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.

– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.

La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.

ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.

ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:

A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.

D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.

E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.

G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.

A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.

Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.

En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.

ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.

ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.

Nota sobre separación de socios profesionales.

En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.

En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.

Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:

ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.

Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:

a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.

b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.

c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.

d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.

e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.

f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.

g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.

h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.

Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.

La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Nota final.

Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.

Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.

— La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.

— La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.

— La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.

— La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

— La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.

— La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.

— La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.

— La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.

— La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.

— La 42, aclarando que en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.

— La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.

— La 53, reiterando que en caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.

— La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.

— La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.

— La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores.

— La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.

— La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos.

— La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

ENLACES:

¡NO TE LO PIERDAS! FEBRERO 2021

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2022 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2022

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

VOTO PARTICULAR 1 VOTO CONCURRENTE DEL PRESIDENTE

Cascada en el Caminito del Rey. Ardales (Málaga). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe fiscal octubre 2021. La plusvalía municipal, un tributo a reinventar (sentencia TC 26/10/2021 y su aplicación temporal)

Deja una respuesta

Informe fiscal octubre 2021. La plusvalía municipal, un tributo a reinventar

PRESENTACIÓN

Informe de octubre de 2021, de alguna manera excepcional, pues contiene, coincidiendo casi con con difuntos, la muerte de un tributo, aunque ya fuera desde hace mucho tiempo un «zombi tributario».

Y, como la novela «Crónica de una muerte anunciada», su defunción no es «corriente», está plagada de acontecimientos extraordinarios, Más se parece a «La casa de los espíritus». Pues bien, de la sentencia del TC de 26/10/2021 respecto de la plusvalía municipal (IIVTNU), de su aparente efímera defunción y de las repercusiones en derecho intertemporal; se ocupa y preocupa el tema del mes.

Por lo demás:

(I) En normativa, cabe destacar las medidas tributarias estatales y autonómicas a propósito de la Isla de La Palma, tan afectada por la erupción volcánica. Tanto la normativa estatal como la canaria adoptan reglas urgentes en ITP e ISD, además de en otros tributos.

(II) En jurisprudencia y doctrina administrativa especial mención merecen:

.- En ITP y AJD e IRPF, consulta de la DGT que, contra el criterio ya conocido y extravagante de la DGT, sienta un criterio razonable para una extinción parcial subjetiva de condominio en ambos tributos.

.- En IRPF, la ya notoria sentencia del TS a propósito de la amortización de los inmuebles urbanos arrendados adquiridos a título lucrativo que tributan como rendimientos del capital inmobiliario, estableciendo el carácter deducible de su amortización.

.- Y, de nuevo en IIVTNU, sentencia del TS estableciendo que en las compraventas derivadas del ejercicio de una opción de compra de un arrendamiento financiero inmobiliario, para que queden no sujetas a este tributo, debe justificarse la inexistencia de incremento de valor («sic», de pasmo).

Espero que os sea de utilidad.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

ESQUEMA.

PARTE PRIMERA: NORMATIVA.

A) ESTADO.

.– RDL 20/2021, de 5 de octubre (BOE 6/10/2021). Nueva exención en AJD en las escrituras que formalicen moratorias de préstamos y créditos hipotecarios o sin garantía hipotecaria en el caso de afectados por las erupciones volcánicas en la isla de La Palma. ITP y AJD, IRPF, IBI.

.- Orden HFP/915/2021, de 1 de septiembre (BOE 3/9/2021) por la que se modifican la Orden EHA/2027/2007, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación y otras órdenes.

.- Real Decreto-Ley 17/2021, de 14 de septiembre (BOE 15/9/2021) de medidas urgentes para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad (ir a resumen de la web).

.- Real Decreto-Ley 18/2021, de 28 de septiembre (BOE 29/9/2021) de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo (ir a resumen de la web).

B) ANDALUCÍA.

.- Decreto-Ley 18/2021, de 7 de septiembre (BOJA 10/9/2021), por el que se regula el aplazamiento y fraccionamiento especial del pago de deudas de entidades locales y se establecen otras normas recaudatorias.

C) CANARIAS.

.- DL ley 12/2021, de 30 de septiembre, por el que se adoptan medidas tributarias, organizativas y de gestión como consecuencia de la erupción volcánica en la isla de La Palma (BOIC 1/10/2021). ISD, ITP y AJD E IGIC.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 5/2021, de 22 de septiembre (BON 30/9/2021), de Armonización Tributaria, por el que se modifica el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica.

E) VALENCIA.

.- Orden 10/2021, de 8 de septiembre (DOGV 22/9/2021), de la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico, por la que se establecen obligaciones formales de suministro de información en relación con el ITP y AJD por parte de las personas físicas y jurídicas que organicen subastas de bienes muebles.

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD.

.- CONSULTA DGT V1684-21, DE 1/6/2021. ISD: Los PIAS son una modalidad de seguro que en caso de fallecimiento del tomador- asegurado debe tributar el beneficiario por seguros acumulables a la sucesión y no en su IRPF.

B) ITP Y AJD.

.- CONSULTA DE LA DGT V1900-21, DE 17/6/2021. TPO: La recíproca transmisión de fincas «intercambiadas erróneamente» al escriturar en su día, constituye en principio permuta sujeta a TPO, salvo que se acredite ante la Administración el «error» padecido.

C) ITP Y AJD E IVA.

.- CONSULTA DGT V1730-21, DE 3/6/2021. ITP Y AJD E IVA: Régimen en IVA e ITP y AJD de los arrendamientos de vivienda con opción de compra.

D) ITP Y AJD E IRPF.

.– CONSULTA DE LA DGT V1969-21, DE 23/6/2021. ITP Y AJD e IRPF: La adjudicación a un comunero proporcional a su haber de una finca formada por segregación de la matriz que pertenecía a seis comuneros en pro indiviso, permaneciendo el resto copropietarios del resto de finca matriz solo queda sujeta a AJD y no supone alteración patrimonial en el IRPF de ninguno de los comuneros.

E) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 15/9/2021, ROJ 3483/2021. IRPF: En el arrendamiento de inmuebles que tributan como rendimientos del capital inmobiliario es gasto deducible la amortización de los inmuebles adquiridos a título lucrativo considerándose coste de adquisición satisfecho el valor a efectos del ISD.

.- CONSULTA DGT V1427-21, DE 14/5/2021. IRPF: La exención por transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años es de aplicación si efectivamente ha constituido la vivienda habitual del transmitente los tres últimos años, aunque haya adquirido una parte alícuota de la misma el año anterior a la enajenación.

F) IIVTNU («PLUSVALÍA MUNICIPAL»).

.- SENTENCIA TC DE 26/10/2021 (PENDIENTE DE PUBLICACIÓN EN EL BOE). IIVTNU: Son inconstitucionales y nulos los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del TRLHL relativos a la base imponible. En consecuencia no puede liquidarse el tributo. Efectos retroactivos limitados.

.- SENTENCIA DEL TS DE 21/6/2021, ROJ 2631/2021. IIVTNU: En las compraventas derivadas del ejercicio de una opción de compra de un arrendamiento financiero inmobiliario, para quedar exonerado del tributo la entidad financiera debe acreditar la inexistencia de incremento de valor.

TEMA DEL MES. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACABA CON LA PLUSVALÍA MUNICIPAL (IIVTNU).

1.- ANTECEDENTES: LAS ANTERIORES SENTENCIAS DEL TC Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TS.

2.- LA SENTENCIA DEL TC DE 26 DE OCTUBRE DE 2021.
2.1.- El fallo de la sentencia: nulidad plena y absoluta por inconstitucionalidad los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del TRLHL.
2.2.- Consecuencias sustantivas de la sentencia: imposibilidad de autoliquidar o liquidar el tributo a la espera de la normativa de reemplazo.
2.3.- Excepcional carácter retroactivo limitado de la sentencia.

3.- APLICACIÓN DE LA SENTENCIA A LOS DISTINTOS SUPUESTOS TEMPORALES DE HECHOS IMPONIBLES.
3.1.- Hechos imponibles que se verifiquen a partir de la fecha de dictarse la sentencia del TC (26/10/2021) y antes de la publicación y entrada en vigor de la normativa de reemplazo: inexigibilidad del tributo.
3.2.-Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, pero pendientes de autoliquidación o liquidación a la fecha de la misma: también es inexigible el tributo.
3.3.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de liquidación, que ha sido satisfecha y no impugnada en tiempo y forma de acuerdo a la normativa general tributaria.
3.4.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de liquidación, que ha sido o no satisfecha, pero impugnada en tiempo y forma de acuerdo a la normativa general tributaria y pendientes de resolución en vía administrativa o contencioso-administrativa.

3.5.-Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de autoliquidación realizadas, que no ha vencido el plazo de prescripción para instar la rectificación de la misma y sin que se haya instado la rectificación a la fecha de dictarse la sentencia.

3.6.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de autoliquidación realizadas, que no ha vencido el plazo de prescripción para instar la rectificación de la misma y se haya instado la rectificación antes de la fecha de dictarse la sentencia.

4.- HOMENAJE Y REPROCHE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
4.1.- Homenaje.
4.2.- Reproche.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

DESARROLLO.

PARTE PRIMERA: NORMATIVA.

A) ESTADO.

.- RDL 20/2021, de 5 de octubre (BOE 6/10/2021). Nueva exención en AJD en las escrituras que formalicen moratorias de préstamos y créditos hipotecarios o sin garantía hipotecaria en el caso de afectados por las erupciones volcánicas en la isla de La Palma. ITP y AJD, IRPF, IBI (ir a resumen de la web).
Se añade un nuevo número 32 al artículo 45.I.B), con la siguiente redacción:
«32. Las escrituras de formalización de las moratorias de préstamos y créditos hipotecarios o sin garantía hipotecaria que se produzcan en aplicación de la suspensión de las obligaciones de pago de intereses y principal conforme a los artículos 15 a 21 del Real Decreto-ley 20/2021, de 5 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo a los afectados para la reparación de los daños ocasionados por las erupciones volcánicas y para la reconstrucción económica y social de la isla de La Palma.»

.- Orden HFP/915/2021, de 1 de septiembre (BOE 3/9/2021) por la que se modifican la Orden EHA/2027/2007, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, en relación con las entidades de crédito que prestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; la Orden EHA/1658/2009, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la domiciliación del pago de determinadas deudas a través de cuentas abiertas en las entidades de crédito que prestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; la Orden EHA/3316/2010, por la que se aprueban los modelos de autoliquidación 210, 211 y 213 del IRNR, que deben utilizarse para declarar las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, la retención practicada en la adquisición de bienes inmuebles a no residentes sin establecimiento permanente y el gravamen especial sobre bienes inmuebles de entidades no residentes; y la Orden de 4 de junio de 1998, por la que se regulan determinados aspectos de la gestión recaudatoria de las tasas que constituyen derechos de la Hacienda Pública.

.- Real Decreto-Ley 17/2021, de 14 de septiembre (BOE 15/9/2021) de medidas urgentes para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad (ir a resumen de la web).

.- Real Decreto-Ley 18/2021, de 28 de septiembre (BOE 29/9/2021), de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo (ir a la página especial en la web).

B) ANDALUCÍA.

.- Decreto-Ley 18/2021, de 7 de septiembre (BOJA 10/9/2021), por el que se regula el aplazamiento y fraccionamiento especial del pago de deudas de entidades locales y se establecen otras normas recaudatorias.

C) CANARIAS.

.- DL ley 12/2021, de 30 de septiembre, por el que se adoptan medidas tributarias, organizativas y de gestión como consecuencia de la erupción volcánica en la isla de La Palma (BOIC 1/10/2021). ISD, ITP y AJD E IGIC (ir a resumen de la web).

(I) ITP Y AJD.
.- Tipo cero en TPO aplicable a a las transmisiones de bienes inmuebles y vehículos y a las operaciones previstas en el artículo 7.2.C) del TR del ITP y AJD, que tengan como finalidad suplir el título que acredite la propiedad de los inmuebles destruidos por la erupción volcánica (en vigor desde el 1/10/2021 hasta el 31/12/2026).
Es de aplicación:
a) A las transmisiones de inmuebles en las que concurran los mismos requisitos exigidos en dicho Decreto ley para la aplicación del tipo cero del Impuesto General Indirecto Canario a la entrega de bienes inmuebles (entre otros radica en La Palma) y vehículos (entre otros, tener como destino la sustitución de un vehículo destruido por la acción de la lava procedente de la erupción volcánica. ) . El incumplimiento de los requisitos determinará la improcedencia de la aplicación del tipo cero, con ingreso en dicho momento del gravamen que hubiera correspondido y sus correspondientes intereses de demora, comenzando a contarse el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria desde la fecha en que se produzca el incumplimiento de tales requisitos.
b) A las operaciones previstas en el artículo 7.2.C) del TR del ITP y AJD, que tengan como finalidad suplir el título que acredite la propiedad de los inmuebles destruidos por la erupción volcánica en La Palma.

.- Tipo 0 en AJD aplicable a escrituras de transmisión de inmuebles y constitución y ampliación de préstamos hipotecarios respecto de inmuebles afectados por la erupción volcánica en la isla de La Palma (en vigor desde el 1/10/2021 hasta el 31/12/2026).
Se aplica a los siguientes supuestos:
– La transmisión de los bienes inmuebles que, conforme a lo establecido en el indicado Decreto ley, tributen a tipo cero en el Impuesto General Indirecto Canario (entro otros, radicar en la isla de La Palma).
– La constitución o ampliación de préstamos y créditos con garantía hipotecaria concedidos a las personas, físicas o jurídicas, que hayan perdido bienes inmuebles como consecuencia de la erupción volcánica.

(II) ISD.
.- Bonificación en cuota del 100% en las donaciones de metálico a favor de titulares de inmuebles destruidos por acción de la erupción volcánica en la isla de La Palma (en vigor desde 1/10/2021 hasta 31/12/2026).
El DL 12/2021 establece la bonificación en cuota del 100% en las donaciones de metálico cuyo devengo se produzca antes del día 31 de diciembre de 2026, siempre y cuando concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donatario sea propietario, usufructuario o nudo propietario de un inmueble que haya sido destruido por la acción de la lava, cuya existencia y titularidad debe acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
b) La cantidad en metálico donada debe destinarse a la adquisición o construcción de un inmueble situado en la isla de La Palma, que habrá de tener la misma finalidad que el destruido.
c) La adquisición del inmueble debe realizarse en un plazo de dos años a contar desde el devengo del impuesto que grava la donación. Si existiesen sucesivas donaciones para un mismo fin, el plazo comenzará a contarse desde el devengo de la primera donación.
En los casos de construcción, deben comenzarse las obras en el indicado plazo de dos años sin sufrir interrupción por causa imputable al sujeto pasivo hasta su terminación, la cual debe tener lugar en cualquier caso dentro del plazo de dos años desde el inicio de las obras.
d) El inmueble adquirido o construido debe permanecer en el patrimonio del donatario con la misma finalidad que el destruido por un plazo de al menos cinco años, a contar desde su adquisición o finalización de la construcción.
e) La donación debe formalizarse en escritura pública, debiendo constar de forma expresa que el destino de la cantidad en metálico donada tiene como fin la adquisición o construcción por parte del donatario de un inmueble de idéntica finalidad que el inmueble destruido. No obstante, no será necesaria esta formalización cuando el importe donado no sea superior a 1.000 euros.
Regla de aplicación: El incumplimiento de los requisitos determinará la improcedencia de la bonificación, con ingreso en dicho momento del gravamen que hubiera correspondido y sus correspondientes intereses de demora, comenzando a contarse el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria desde la fecha en que se produzca el incumplimiento de tales requisitos.

.- Bonificación en cuota del 100% en las donaciones de edificaciones sitas en la isla de La Palma (en vigor desde el 1/10/2021 hasta el 31/12.2026).
El Decreto Ley 12/2021 establece una Bonificación en cuota del 100% en las donaciones de edificaciones sitas en la isla de La Palma cuyo devengo se produzca antes del día 31 de diciembre de 2026, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el donatario sea propietario, usufructuario o nudo propietario de un inmueble que haya sido destruido por la acción de la lava, cuya existencia y titularidad debe acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
b) El inmueble donado debe permanecer en el patrimonio del donatario con la misma finalidad que el destruido por un plazo de al menos cinco años, a contar desde su adquisición.
Regla de aplicación: El incumplimiento de los requisitos determinará la improcedencia de la bonificación, con ingreso en dicho momento del gravamen que hubiera correspondido y sus correspondientes intereses de demora, comenzando a contarse el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria desde la fecha en que se produzca el incumplimiento de tales requisitos.

.- Bonificación en cuota del 100% a la donación de un terreno situado en La Palma y calificado de solar (en vigor desde el 1/10/2021 hasta el 31/12/2026.
El Decreto Ley 12/2021 establece una bonificación en cuota del 100% en las donaciones un terreno situado en La Palma y calificado de solar conforme con la regulación del régimen del suelo y ordenación urbana, cuyo devengo se produzca antes del día 31 de diciembre de 2026, siempre y cuando concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donatario sea propietario, usufructuario o nudo propietario de un inmueble que haya sido destruido por la acción de la lava, cuya existencia y titularidad debe acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
b) El solar donado debe destinarse a la construcción de la vivienda del donatario.
c) Deben comenzar las obras en el plazo de dos años desde la donación, sin sufrir interrupción por causa imputable al sujeto pasivo hasta su terminación, la cual debe tener lugar en cualquier caso dentro del plazo de dos años desde el inicio de las obras.
d) La vivienda construida debe permanecer en el patrimonio del donatario como vivienda un plazo de al menos cinco años, a contar desde la finalización de la construcción.
e) La donación debe formalizarse en escritura pública debiendo constar de forma expresa que el destino del solar tiene como fin la construcción por parte del donatario de una vivienda.
Regla de aplicación: El incumplimiento de los requisitos determinará la improcedencia de la bonificación, con ingreso en dicho momento del gravamen que hubiera correspondido y sus correspondientes intereses de demora, comenzando a contarse el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria desde la fecha en que se produzca el incumplimiento de tales requisitos.

D) NAVARRA.

.- Decreto Foral Legislativo 5/2021, de 22 de septiembre (BON 30/9/2021), de Armonización Tributaria, por el que se modifica el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica.

E) VALENCIA.

.- Orden 10/2021, de 8 de septiembre (DOGV 22/9/2021), de la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico, por la que se establecen obligaciones formales de suministro de información en relación con el ITP y AJD por parte de las personas físicas y jurídicas que organicen subastas de bienes muebles.

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD.

.- CONSULTA DGT V1684-21, DE 1/6/2021. ISD: Los PIAS son una modalidad de seguro que en caso de fallecimiento del tomador- asegurado debe tributar el beneficiario por seguros acumulables a la sucesión y no en su IRPF.

«HECHOS: El cónyuge fallecido de la consultante figura como tomador y asegurado de un plan individual de ahorro sistemático (PIAS) contratado con una compañía aseguradora. En dicho contrato consta la designación de la consultante como beneficiaria de la prestación del PIAS, en forma de capital, en caso de fallecimiento del asegurado.

CUESTIÓN: Si la prestación del PIAS que perciba la consultante a causa del fallecimiento de su marido tributa en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CONTESTACIÓN»:
(…) «Por lo tanto, los PIAS son, de acuerdo con lo dispuesto en la DA 3ª de la LIRPF, seguros individuales de vida en los que contratante debe ser el asegurado y beneficiario. No obstante, una vez cumplido este requisito, se puede designar a un tercero como beneficiario para el caso de fallecimiento del contratante, como sucede en el presente caso, en el que la consultante ha sido designada como beneficiaria del PIAS en caso de fallecimiento de su cónyuge, tomador y asegurado del mismo.
La percepción de la prestación correspondiente al PIAS por la consultante, en forma de capital, supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.c) de la LISD, al tratarse de la percepción de una prestación por un beneficiario de un contrato de seguro sobre la vida, en el que el contratante es una persona distinta del beneficiario, debiendo tributar, por lo tanto, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
El sujeto pasivo obligado al pago del impuesto será el beneficiario, en este caso la consultante, de acuerdo con el artículo 5 c) de la LISD, constituyendo la base imponible el importe de la cantidad percibida en forma de capital o su equivalente (si se percibe de forma periódica), que será el resultado de la capitalización de la renta vitalicia o temporal. La cantidad percibida se liquidará acumulando su importe al del resto de los bienes y derechos que integran la porción hereditaria de la beneficiaria ya que el causante es, a su vez, el contratante del seguro individual.

Comentario:
No sobra esta consulta que aclara la tributación, en mi criterio acertadamente, de los PIAS, quedando sujetos al ISD como seguros cuando el perceptor es pesona distinta del contratante-tomador.

B) ITP Y AJD.

.- CONSULTA DE LA DGT V1900-21, DE 17/6/2021. TPO: La recíproca transmisión de fincas «intercambiadas erróneamente» al escriturar en su día, constituye en principio permuta sujeta a TPO, salvo que se acredite ante la Administración el «error» padecido.

«HECHOS: En 1991 la titular de una finca llevo a cabo la división horizontal de la misma de la que surgieron, entre otras, las entidades nº 23, correspondiente a la planta 5ª, puerta 4ª, finca registral nº 12.941, y la entidad nº 24, correspondiente a la planta 5ª, puerta 1ª, finca registral 12.943. En 1999, la propietaria vendió la finca registral 12.941, entidad nº 23, produciéndose con posterioridad sucesivas ventas, siendo la última de ellas la que tuvo lugar en 2019 a favor del consultante. En 2020, la propietaria inicial le informa de que en la transmisión de 1999 se cometió un error pues la finca efectivamente transmitida era la registral 12.943, entidad nº 24, error que fue perpetuándose en las sucesivas transmisiones.

En este momento ambas partes pretenden subsanar la discrepancia entre las escrituras y la realidad pues el consultante manifiesta que el realmente adquirió la finca identificada como vivienda 5º 1ª, entidad nº 24 y finca registral 12.943, mientras que en la escritura, inscripción registral y escritura de hipoteca figura la finca 12.941. Para lograr la subsanación adjuntan a tal efecto el borrador de una escritura de permuta.

CUESTIÓN: Si la operación de permuta planteada, cuyo único objeto es subsanar un error en escrituras y registro para adaptarlas a la realidad fáctica, y que no tiene ningún contenido económico, estaría exenta o no sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

CONTESTACIÓN»:

(…) «CONCLUSIONES:
1. El intercambio de dos fincas entre los intervinientes en una transmisión anterior otorgada en escritura pública constituirá un nuevo negocio jurídico distinto del anterior; en concreto, se tratará de una permuta de bienes sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debiendo tributar cada permutante por la finca que adquiera en virtud de la referida permuta.
2. No obstante lo anterior, si la transmisión anterior adoleciese de alguno de los vicios que anulan el consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), será nula. En este sentido, el error en la finca transmitida constituiría un error en la propia cosa (“error in corpore”), y, por ello, causa de nulidad de la transmisión. En tal caso, la subsanación del error cometido en la transmisión inicial no constituirá un nuevo negocio jurídico y no se producirá la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo los intervinientes en dicha transmisión, que alegan el error, quienes deberán probar de forma fehaciente ante la Administración tributaria competente la existencia de dicho error. En caso contrario, la permuta se considerará legalmente efectuada a todos los efectos civiles y fiscales».

Comentario:
Algo de positivo tiene esta consulta al reconocer la posibilidad en un supuesto no tan infrecuente, de, acreditado el error, otorgar una rectificación no sujeta al tributo sin necesidad de resolución judicial. Ahora bien, lo de la prueba fehaciente tiene su cosa.

C) ITP Y AJD E IVA.

.- CONSULTA DGT V1730-21, DE 3/6/2021. ITP Y AJD E IVA: Régimen en IVA e ITP y AJD de los arrendamientos de vivienda con opción de compra.

«HECHOS: La consultante pretende alquilar una vivienda con opción a compra, que se formalizará mediante escritura pública a efectos de inscribirse en el Registro de la Propiedad. En el contrato figurará el precio del alquiler, el establecido para la opción de compra, la duración del alquiler (de seis años) y el plazo para ejercitar la opción (el mismo que el del alquiler).

CUESTIÓN: Qué impuestos debe abonar a la firma del contrato, ya sea por el alquiler o por la opción de compra.
En caso de abonar impuestos por la opción de compra, qué ocurriría
– Si no se llega a ejercitar la opción de compra (cuyo plazo es de seis años) y han pasado más de cuatro o cinco años desde la firma del contrato.
– Si se llega a ejercitar la opción y se hubiera pactado que parte de lo abonado en concepto de alquiler fuera descontado del precio de compra.

CONTESTACIÓN»:

(…) «Primero: Impuesto sobre el Valor Añadido
De los anteriores preceptos se puede concluir:
1. Están sujetas al IVA todas operaciones realizadas por empresarios o profesionales (art, 4)
2. Las operaciones de arrendamiento confieren a quien las realiza la condición de empresario o profesional, si no la tuviera previamente (art. 5)
3. A efectos del IVA, el arrendamiento con opción de compra de un bien puede tener la consideración de “entrega de bienes” o de “prestación de servicios” en función de que exista o no compromiso por parte del arrendatario de ejercitar la opción al finalizar el arrendamiento:
Si no existe tal compromiso, el arrendamiento debe calificarse como prestación de servicios, con devengo del IVA en forma sucesiva, a medida que se producen los vencimientos de las cuotas arrendaticias.
Si existiera dicho compromiso: El arrendamiento tendrá la consideración de prestación de servicios hasta el momento en que el arrendatario se compromete frente al arrendador a ejercitar la opción de compra sobre el citado bien (art. 11. Dos 2º)». (…)

6. En conclusión, si el arrendamiento con opción de compra es realizado por el promotor de la edificación, el ejercicio de la opción tendrá la consideración de primera entrega y no estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Sin embargo, cuando el contrato de arrendamiento es realizado por un no promotor, la posterior entrega de la vivienda como consecuencia del ejercicio de la opción de compra supondrá una segunda entrega sujeta y exenta del Impuesto, por lo que, en tal, caso, las prestaciones de servicios derivadas del contrato de arrendamiento constituirán, asimismo, una operación exenta del Impuesto.

Segundo: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados». (…)
De la aplicación de los preceptos anteriormente transcritos resulta lo siguiente:
De conformidad con el artículo 4, en el contrato de arrendamiento con opción de compra concurren tres convenciones independientes:
Constitución del arrendamiento.
Constitución del derecho de opción de compra.
Ejercicio de la opción de compra.

(…) «A) Por regla general, las operaciones realizadas por un sujeto pasivo del IVA, sujetas y no exentas de dicho impuesto, estarán no sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD según lo dispuesto en los artículos 7.5 del Texto Refundido del citado impuesto que determina la incompatibilidad entre ambos conceptos tributarios.
En tal caso, si las referidas operaciones se documentasen en escritura pública, la no sujeción de la transmisión por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas permitiría la aplicación la cuota variable de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos….»

B) Ahora bien, si se tratase de alguna de las operaciones exceptuadas de la regla general en el artículo 7.5 del Texto Refundido, por tratarse de operaciones no sujetas al IVA o sujetas pero exentas del mismo sin renuncia a la exención, dichas operaciones estarán sometidas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en cuyo caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, que establece el artículo 31.2 del citado texto legal.
Por último, en caso de ejercitarse la opción, en nada afectaría que se hubiera pactado que parte de lo abonado en concepto de alquiler se descontará del precio de compra, pues dicho pacto no altera ni el valor declarado ni la base imponible que, en cualquier caso, sigue siendo el valor real del bien que resulte de la comprobación administrativa».

Comentario:
Didáctica esta consulta que delimita, en general con tino, el régimen de los arrendamientos de vivienda con opción de compra. Vale la pena leer la referencia.

D) ITP Y AJD E IRPF.

.- CONSULTA DE LA DGT V1969-21, DE 23/6/2021. ITP Y AJD e IRPF: La adjudicación a un comunero proporcional a su haber de una finca formada por segregación de la matriz que pertenecía a seis comuneros en pro indiviso, permaneciendo el resto copropietarios del resto de finca matriz solo queda sujeta a AJD y no supone alteración patrimonial en el IRPF de ninguno de los comuneros.

HECHOS: Seis hermanos heredaron por sextas partes indivisas una finca rústica, por fallecimiento de su padre en 1978. En 1986 falleció uno de los hermanos, heredando su madre su 1/6 parte indivisa. En 2011, al fallecer la madre, los 5 hermanos supervivientes heredaron la 1/6 parte indivisa, de forma que la finca queda en un condominio de 5 comuneros a partes iguales (cada hermano tiene un 1/5). En 2017 fallece uno de los hermanos y su 1/5 parte la heredan sus 3 hijos a partes iguales. En la actualidad el condominio tiene 4 comuneros con 1/5 cada uno y 3 comuneros con 1/3 de un 1/5 cada uno (un 6,66%).

Ahora uno de los comuneros de 1/5 está interesado en vender su porcentaje de propiedad a un tercero ajeno a la comunidad. Para ello, se plantean realizar una segregación de la finca en una porción que corresponda con su participación en el condominio, sin que se adjudique en proporción diferente a su respectiva cuota de participación, y sin que haya compensación en metálico ni de cualquier otra forma.

Una vez la finca rústica es propiedad de los 6 comuneros restantes, todos ellos se plantean vender al mismo tercero una parte de la finca, en la misma proporción todos los comuneros, con lo que no se alteraría el porcentaje de participación de los comuneros en la comunidad.

CUESTIÓN: Tributación a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la operación de segregación, adjudicación al comunero que se separa y posterior venta por éste a un tercero. Tributación de la posterior segregación y venta al tercero por el resto de los comuneros.

CONTESTACIÓN:
(…) – Segregación
La segregación de una finca es la separación de una porción de la misma para formar una finca nueva. Supone, por tanto, una alteración física del inmueble al objeto de su constancia en el Registro de la Propiedad, sin afectar a la titularidad del mismo y sin implicar, en modo alguno, ni la transmisión ni el gravamen del inmueble. La inexistencia de transmisión excluye la tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales del ITP y AJD, pero determina la aplicación de la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido»: (…)

– Adjudicación de la porción segregada al comunero que se separa

Dado que la comunidad de bienes se produce por la concurrencia de varios titulares en la propiedad de una cosa o un derecho, el que se separe algún comunero o que se incorpore uno nuevo o no determina por sí solo que se extinga la comunidad de bienes y nazca una nueva, siempre que se mantenga la pluralidad de titulares, como sucede en el supuesto planteado, en el que la comunidad subsistente entre los demás comuneros.

En cuanto a la adjudicación de la porción segregada al comunero, en proporción a su cuota de participación, no supone una verdadera transmisión pues no se atribuye al comunero algo que éste no tuviera con anterioridad, como resulta del artículo 450 del Código Civil al decir que “cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión”. En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. La inexistencia de transmisión determina, de igual forma que en el apartado anterior, la aplicación de la cuota variable del documento notarial, teniendo en cuenta, además, que, al producirse exceso de adjudicación, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 7.2.b) del Texto Refundido del ITP y AJD. La base imponible se determinará en función del valor de la porción que se adjudica, sin que en nada obste el hecho de la anterior tributado por el concepto de segregación, pues aun cuando el valor de la finca sea el mismo en ambos casos, se trata de dos hechos jurídicos independientes.

– Venta de las porciones segregadas
Con respecto a esta última operación, y partiendo de la consideración de que la comunidad de bienes no realiza actividad económica, circunstancia a la que no se alude en el escrito de consulta, estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, tanto en el supuesto de la venta realizada por el comunero que se separa, como la que posteriormente llevan a cabo los seis comuneros restantes».

«3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: (…)

Conforme con lo anterior, la separación de un comunero y la adjudicación de su correspondiente participación en la comunidad no constituye ninguna alteración en la composición de los respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad.

En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias». (…)

Comentario:
Dentro del aluvión de consultas de la DGT en la materia de extinciones de condominio, aferradas a descubrir el concepto autónomo fiscal de las disoluciones de comunidad sin darse cuenta que no existe, vale la pena rescatar esta.
Estamos ante un supuesto de extinción parcial subjetiva de condominio previa segregación de parte de la finca que pertenecía a varios comuneros proindiviso, se adjudica la finca segregada a un comunero de valor equivalente a su haber, permaneciendo los restantes comuneros condueños por quintas indivisas del resto de finca matriz.
Pues bien, aunque hace tributar adicionalmente la segregación previa como hecho imponible adicional (contra el criterio del TS, TSJ y TEAC), sin embargo, reconoce que la adjudicación al comunero saliente de la finca segregada proporcional a su haber no implica permuta ni transmisiones sujetas a TPO para ninguno de los comuneros, tributando exclusivamente por AJD, ni tampoco alteración patrimonial en IRPF para los mismos. ¡Bien¡, a veces la sensatez impera.

E) IRPF.

.- SENTENCIA TS DE 15/9/2021, ROJ 3483/2021. IRPF: En el arrendamiento de inmuebles que tributan como rendimientos del capital inmobiliario son gastos deducible la amortización de los inmuebles adquiridos a título lucrativo considerándose coste de adquisición satisfecho el valor a efectos del ISD.

SEGUNDO.- Fijación de doctrina sobre el art 23.1.b) de la LIRPF y su proyección al caso concreto. Dicho lo anterior la interpretación correcta del art. 23.1.b) de la LIRPF, es, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la que entiende que para calcular la determinación del rendimiento neto se deducirán las cantidades destinadas a la amortización del inmueble y de los demás bienes cedidos con éste, siempre que respondan a su depreciación efectiva, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, y tratándose de inmuebles adquiridos a título gratuito en el coste de adquisición satisfecho está incluido el valor del bien adquirido en aplicación de las normas sobre Impuesto sobre Sucesiones o Donaciones o su valor comprobado en estos gravámenes.
En base a la anterior doctrina ha de convenirse en la corrección de la sentencia recurrida en este punto, por lo que procede su confirmación».

TERCERO.- Sobre la infracción del art. 23.1.a) de la Ley 35/2006 .

(…) «Fijando como doctrina legal la siguiente:
«a) Conforme al artículo 85 LIRPF, las rentas procedentes de bienes inmuebles, que no se encuentran arrendados ni subarrendados, pero que están destinados a serlo, tributan como rentas imputadas.
b) Según el artículo 23.1 LIRPF, los gastos asociados a dichos bienes inmuebles deben admitirse como deducibles única y exclusivamente por el tiempo en que los mismos estuvieron arrendados y generaron rentas, en la proporción que corresponda».

Comentario:
Sobran, muy clara la sentencia que pone fin a una práctica viciosa de los órganos de la administración tributaria respecto de los inmuebles adquiridos a título lucrativo.

.- CONSULTA DGT V1427-21, DE 14/5/2021. IRPF: La exención por transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años es de aplicación si efectivamente ha constituido la vivienda habitual del transmitente los tres últimos años, aunque haya adquirido una parte alícuota de la misma el año anterior a la enajenación.

«HECHOS: El consultante, de 62 años, es propietario al 50 por ciento de una vivienda habitual junto con cónyuge, adquirida en 1994, en régimen de sociedad de gananciales. En el año 2016 se dictó sentencia judicial de divorcio, acordándose la atribución del uso exclusivo de la vivienda al consultante. Cuando el consultante alcance la edad de 64 años se adjudicará a este la parte de la propiedad que correspondía a su excónyuge. Manifiesta su intención de enajenar la vivienda cuando cumpla los 65 años.

CUESTIÓN: Posibilidad de aplicar la exención por transmisión de vivienda habitual por mayores de 65 años».

CONTESTACIÓN:

(…) «Por tanto, según lo expuesto, para que una vivienda alcance la consideración de habitual se requiere que esta haya constituido la residencia del contribuyente de manera efectiva y por un período de permanencia mínimo de tres años continuados desde la adquisición de la cuota indivisa. Alcanzada la consideración de habitual podrá acogerse a la exención prevista en el artículo 33.4.b) de la LIRPF.

En el presente caso, el consultante ha residido en la vivienda objeto de consulta desde el año 1994, momento en el que adquiere, junto con su cónyuge, dicha vivienda en régimen de sociedad de gananciales. En el año 2016 se dicta sentencia judicial de divorcio en la que se acuerda atribuir al consultante el uso exclusivo de la vivienda. Cuando el consultante alcance la edad de 64 años se producirá la disolución del condominio, adjudicándose a este la parte de la propiedad que correspondía a su excónyuge (50 por ciento). Manifiesta su intención de enajenar la vivienda cuando alcance los 65 años de edad.

En consecuencia, en el momento en el que se pretende la transmisión de la vivienda, esta habrá alcanzado la consideración de vivienda habitual del consultante, mayor de 65 años, en los términos anteriormente indicados. Por tanto, resultará de aplicación la exención regulada en la letra b) del artículo 33.4 de la LIRPF respecto de la ganancia patrimonial que, en su caso, se derive de la transmisión.

Comentario:
Aunque constituya un supuesto puntual no deja der interesante conocer el criterio, en este caso muy razonable, de la DGT en supuestos tan habituales como la exención por transmisión de vivienda habitual por mayores de 65 años y tienen una enorme casuística.

F) IIVTNU («PLUSVALÍA MUNICIPAL»).

.- SENTENCIA TC DE 26/10/2021 (PENDIENTE DE PUBLICACIÓN EN EL BOE). IIVTNU: Son inconstitucionales y nulos los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del TRLHL relativos a la base imponible. En consecuencia no puede liquidarse el tributo. Efectos retroactivos limitados.

(…) «6. Alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad. Sobre la presente declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 TRLHL cabe realizar las siguientes precisiones:
A) Por un lado, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 TRLHL supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad. Debe ser ahora el legislador (y no este Tribunal) el que, en el ejercicio de su libertad de configuración normativa, lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto para adecuarlo a las exigencias del art. 31.1 CE puestas de manifiesto en todos los pronunciamientos constitucionales sobre los preceptos legales ahora anulados, dado que a fecha de hoy han trascurrido más de cuatro años desde la publicación de la STC 59/2017 (“BOE” núm. 142, de 15 de junio). Como ya se recordó en la STC 126/2019, al tratarse de un impuesto local, corresponde al legislador estatal integrar el principio de reserva de ley en materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2 CE) como medio de preservar tanto la unidad del ordenamiento como una básica igualdad de posición de los contribuyentes en todo el territorio nacional [STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 10 c)] y el principio de autonomía local (arts. 137 y 140 CE), garantizando con ello adicionalmente la suficiencia financiera de las entidades locales exigida por el art. 142 CE.
B) Por otro lado, no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.

F A L L O En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4433-2020, promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los términos previstos en el fundamento jurídico 6.

Comentario:
Sentencia de eficacia letal sobre el tributo que merece el tema del mes.

.- SENTENCIA DEL TS DE 21/6/2021, ROJ 2631/2021. IIVTNU: En las compraventas derivadas del ejercicio de una opción de compra de un arrendamiento financiero inmobiliario, para quedar exonerado del tributo la entidad financiera debe acreditar la inexistencia de incremento de valor.

«CUARTO. Respuesta singularizada a la situación particular que el asunto presenta. Operaciones de transmisión de la propiedad derivada de un contrato de arrendamiento financiero de inmuebles.
1. Se discute en el presente recurso si en las operaciones de transmisión de la propiedad derivada de arrendamiento financiero de inmuebles, cabe apreciar un incremento de valor y, consecuentemente, la existencia de hecho imponible en el IIVTNU o, por el contrario, como sostiene la entidad financiera recurrida, en estos casos, el valor del bien (inmueble) objeto del contrato permanece siempre invariable.

La sentencia impugnada concluye la imposibilidad de existencia de un incremento de valor, y por tanto de hecho imponible, en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de naturaleza urbana, en todos los supuestos de transmisión de la propiedad derivada de operaciones de arrendamiento financiero, dado que considera que, en estos casos, el valor del bien inmueble objeto del contrato siempre permanece invariable, por definición. En este sentido, sostiene que en el ámbito de una operación de arrendamiento financiero nunca va a producirse el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de naturaleza urbana, puesto que siempre, y en todo caso, el valor del terreno va a permanecer invariable desde la fecha del contrato inicial, de modo que ni siquiera es preciso que el obligado tributario acredite la ausencia de incremento de valor, puesto que se parte de la base de que es imposible que tal incremento de valor se produzca.
Frente a ello, estima la recurrente que la capacidad económica cuyo gravamen constituye el fundamento del impuesto, sí puede existir en los contratos de arrendamiento financiero, porque la forma en que se puede manifestar la existencia de tal incremento de valor no es solamente por comparación entre el valor fijado para el momento del ejercicio de la opción de compra, y el valor en el momento de la adquisición del bien, que, evidentemente, en este tipo de operaciones es el mismo».

(…) 5. En consecuencia, procede concluir que es posible la existencia de un incremento de valor del terreno en las operaciones de arrendamiento financiero si bien, habrá o no sujeción al tributo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso, lo que determina que no puedan establecerse parámetros generales, sino que habrá que examinar caso por caso a fin de determinar si se ha producido el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de naturaleza urbana, correspondiendo al sujeto pasivo probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley General Tributaria.
QUINTO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión.
Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso.
Procede, por tanto, contestar a la pregunta formulada por el auto de admisión en el sentido de que la transmisión de la propiedad de un terreno en el contexto de un arrendamiento financiero sí puede constituir el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, si bien ello dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, lo que determina que no puedan establecerse parámetros generales, correspondiendo al sujeto pasivo probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley General Tributaria» (…)

Comentario:
Desafortunado en este punto a mi juicio el criterio del TS pues de la propia naturaleza trifásica del contrato de arrendamiento financiero (compraventa instrumental por la entidad financiera, contrato de arrendamiento financiero y compraventa derivada de su ejercicio) resulta indubitado la inexistencia de incremento de valor.
Pues no hay más remedio que acudir a una prueba pericial en este caso, supuesto que generalmente no afecta a las entidades de crédito, sino al arrendatario financiero que ejercita la opción pues se le traslada por pacto la carga del tributo.
Recordar que el TS ha reconocido legitimación a los obligados contractualmente al pago a recurrir en vía administrativa y contencioso-administrativa (sentencia TS de 30/10/2019, ROJ 3488/2019

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACABA CON LA PLUSVALÍA MUNICIPAL (IIVTNU).

1.- ANTECEDENTES: LAS ANTERIORES SENTENCIAS DEL TC Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TS.

Con laconismo, pues sobra con que este impuesto haya subsistido como un «zombi tributario» desde hace años, podemos resumir la situación hasta la actual sentencia en:

(I) Supuestos inconstitucionales hasta ahora:

.- Sentencia TC 59/2017, de 11/5/2017: casos de inexistencia de incremento de valor en cualquier transmisión, inter vivos o mortis causa.
.- Sentencia TC 126/2019, de 31/10/2019: casos en los que la cuota a satisfacer supere el incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente.

(II) Interpretación del TS:

.- Se puede incidir en dichos supuestos tanto en transmisiones onerosas como gratuitas, inter vivos o mortis causa (sentencia TS de 8/11/2018, ROJ 3765/2018).

.- Solo se pueden acoger al amparo de las sentencias del TC los supuestos en que se acredite la inexistencia de incremento del valor en la transmisión actual respecto de la precedente (sentencia de 9 de julio de 2018, ROJ 2499/2018, reiterada por muchas posteriores).

.- En Derecho Transitorio, solo pueden revisarse las autoliquidaciones o liquidaciones (recordemos que en plusvalía municipal coexisten los dos sistemas según las ordenanzas municipales de cada ayuntamiento – ART. 110 del TRLHL) ) que no hayan devenido firmes (sentencia del TS, entre otras, de 6/3/2020, ROJ 722/2020) . Y ello se traduce:
.- En los ayuntamientos con régimen de liquidación, respecto de las liquidaciones satisfechas y no impugnadas en plazo, en un acto jurídico-tributario consentido y firme y, por tanto, inatacable.
.- En los ayuntamientos en régimen de autoliquidación, cabe la posibilidad de impugnar la autoliquidación, mediante la solicitud de rectificación de la autoliquidación dentro de los cuatro años siguientes (arts. 67.1 y 120 de la LGT).
Y, todo ello, a salvo la vía excepcional de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se cumplan los requisitos diabólicos de la Ley 40/2015 (sentencia TS de 21/11/2019, ROJ 3808/2019).

2.- LA SENTENCIA DEL TC DE 26 DE OCTUBRE DE 2021.

2.1.- El fallo de la sentencia: nulidad plena y absoluta por inconstitucionalidad los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del TRLHL.

El fallo declara: «….la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los términos previstos en el fundamento jurídico 6».

Y en esencia se fundamenta:
(…) En que el mantenimiento del actual sistema objetivo y obligatorio de determinación de la base imponible, por ser ajeno a la realidad del mercado inmobiliario y de la crisis económica y, por tanto, al margen de la capacidad económica gravada por el impuesto y demostrada por el contribuyente, vulnera el principio de capacidad económica como criterio de imposición (art. 31.1 CE).
Es más, cabe añadir que la simplificación en la aplicación del IIVTNU desaparece en su actual configuración, dado que para su gestión ya se recurre al incremento efectivo y a su cuantía. Así, la materialización del incremento de valor del terreno urbano transmitido es condición sine qua non para el nacimiento de la obligación tributaria tras la STC 59/2017 [FFJJ 3 y 5.a)], y su cuantía real es determinante para la inexigibilidad del tributo en los supuestos en los que la cuota tributaria agote o supere el referido incremento efectivo tras la STC 126/2019 [FJ 5.a)]. Por lo que carece ya de sentido exigir obligatoriamente el gravamen en función de la cuantía de un incremento objetivo basando su legitimidad constitucional en razones de practicabilidad ante una pretendida dificultad para determinar la existencia y cuantía del incremento del suelo urbano transmitido, cuando esa dificultad forma parte hoy de la mecánica de la aplicación de este impuesto».

2.2.- Consecuencias sustantivas de la sentencia: imposibilidad de autoliquidar o liquidar el tributo a la espera de la normativa de reemplazo.

Estamos, a diferencia de las sentencias anteriores del TC, ante una nulidad plena y absoluta de buena parte del art. 107 del TRLHL. Así resulta del apartado A) del Fundamento jurídico 6º de la sentencia que literalmente dice que tal declaración de inconstitucionalidad y nulidad:
(….) Supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad. Debe ser ahora el legislador….».

2.3.- Excepcional carácter retroactivo limitado de la sentencia.

El mismo fundamento jurídico 6º en su apartado B) establece su carácter retroactivo excepcionalmente limitado al decir:
«B) Por otro lado, no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha».

Por tanto:
(I) Sorprendentemente fija como fecha vértice de efectos la de fecha de dictarse (26/10/2021) y no la de publicación.
(II) Y afirma respecto de su retroactividad que no producirán efectos las solicitudes de rectificación de autoliquidación que no se hayan presentado antes de dicha fecha.

3.- APLICACIÓN DE LA SENTENCIA A LOS DISTINTOS SUPUESTOS TEMPORALES DE HECHOS IMPONIBLES.

ADVERTENCIA: Los presentes supuestos se refieren a la última sentencia del TC de 26/10/2021. Las anteriores se rigen por su régimen que quedó expuesto en el informe de mayo de 2020 y siempre precisan justificar inexistencia de incremento de valor (ir al informe).

3.1.- Hechos imponibles que se verifiquen a partir de la fecha de dictarse la sentencia del TC (26/10/2021) y antes de la publicación y entrada en vigor de la normativa de reemplazo: inexigibilidad del tributo.

El tributo es inexigible y en mi opinión es evidente que no puede aplicarse la normativa de reemplazo posterior retroactivamente a estos supuestos pues estamos:
(I) Ante hechos imponibles realizados de devengo instantáneo a cuyo tiempo no existe una normativa aplicable.
(II) La eventual retroactividad afecta a un elemento esencial del tributo, la base imponible.

Y es que aunque ni la doctrina del TC ni la jurisprudencia del TS prohíben absolutamente la irretroactividad de las normas tributarias; empero tal permisión no es absoluta, sino que está subordinada a los principios de seguridad jurídica, capacidad económica, confianza legítima e igualdad (entre otras, sentencia del TC 273/2000).

3.2.-Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, pero pendientes de autoliquidación o liquidación a la fecha de la misma: también es inexigible el tributo.

En efecto, basta:
(I) En el sistema de autoliquidación el realizar la autoliquidación a 0, invocando esta sentencia.
(I) Y, el sistema de liquidación, si no la ha aplicado de oficio la administración (a lo que está obligado), interponer el correspondiente recurso de reposición o jurado tributario en tiempo y forma haciendo valer la sentencia.

3.3.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de liquidación, que ha sido satisfecha y no impugnada en tiempo y forma de acuerdo a la normativa general tributaria.

Para el TC, y esto es concordante con la línea mantenida en anteriores sentencias por el mismo, estamos ante un acto consentido y firme y, por tanto, inatacable.

Lo dicho es también de aplicación a las liquidaciones impugnadas sobre las que haya recaído sentencia con fuerza de cosa juzgada o resolución administrativa firme.

3.4.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de liquidación, que ha sido o no satisfecha, pero impugnada en tiempo y forma de acuerdo a la normativa general tributaria y pendientes de resolución en vía administrativa o contencioso-administrativa.

Puede y debe alegarse en el procedimiento la sentencia del TC y deben resolverse conforme al criterio de inexigibilidad del tributo.

Contra el criterio de las anteriores sentencias del TC en materia tributaria, incluidas las dos anteriores a propósito de este tributo, no cabe invocar la inexigibilidad del tributo. Obviamente sí que se pueden esgrimir las anteriores sentencias del TC, justificando la inexistencia de incremento de valor, siempre que haya prescrito la acción para la solicitud de rectificación.

3.6.- Hechos imponibles realizados antes de dictarse la sentencia, sujetos a régimen de autoliquidación realizadas y que no ha vencido el plazo de prescripción para instar la rectificación de la misma y se haya instado la rectificación antes de la fecha de dictarse la sentencia.

Es plenamente viable obtener la devolución de ingresos por vía de la solicitud rectificación de la autoliquidación en curso.

4.- HOMENAJE Y REPROCHE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

4.1.- Homenaje.

Aunque tarde, siempre conforta que triunfe el derecho, afectando letalmente a un auténtico «zombi tributario». Han tenido que transcurrir años y sentencias de todos los órdenes jurisdiccionales; atrás quedan una legión de damnificados que jamás serán resarcidos.

Y ha tenido la valentía de hacerlo superando el principio «non bis in idem» pues varias de las normas declaradas ahora nulas ya fueron declaradas nulas relativamente en las anteriores sentencias.

4.2.- Reproche.

Creo que el TC ha transgredido en todas las sentencias determinados principios medulares del derecho y de su propia normativa reguladora:
(I) El dicho principio «non bis in idem», concretado para el TC en el art. 38 de la LOTC.
(II) La sorprendente declaración de «nulidad relativa» de las dos sentencias anteriores del TC en pugna con el art. 39 de la LOTC.
(III) La inaudita limitación de los efectos retroactivos de esta última sentencia respecto de las autoliquidaciones que no son firmes anteriores a dictarse la sentencia en colisión con el art. 40.1 de la LOTC.
(IV) Y la pasmosa determinación de efectos de la sentencia a la fecha de dictarse la misma y no a la fecha de publicarse en el BOE, ignorando el art. 38.1 de la LOTC.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

ENLACES:

TEXTO DE LA SENTENCIA

PÁGINAS POR IMPUESTOS: GENERAL – ISD – ITPAJD – IRPF – IVA – PLUSVALÍA

IR A LA SECCIÓN

INFORMES MENSUALES

MAPAS FISCALES

PORTADA HISTÓRICA

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ, NUEVO MIEMBRO DEL EQUIPO DE REDACCIÓN DE NYR

NUEVA EDICIÓN DE TODO TRANSMISIONES Y DE TODO SUCESIONES

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE : NORMAS – RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

RESULTADO PROVISIONAL EN LA WEB DEL MINISTERIO DE JUSTICIA.

Bosque de Peloño en otoño (Asturias). Por Alfonso Fernandez – Noviembre de 2006

Oficina Registral (Propiedad). Informe Junio 2021. La atribución a un bien del carácter ganancial o privativo

Deja una respuesta

Indice:

TEMA DEL MES: LA ATRIBUCIÓN A UN BIEN DEL CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO. Emma Rojo.
DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).
Adaptación del BOE al Tablón Edictal Judicial Único.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
SECCIÓN II
RESOLUCIONES:
131.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA
135.*** VENTA POR DIVORCIADO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN.
137.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO
139.*** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE REPARCELACIÓN.
141.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN
158.*** TRANSMISIÓN DE FINCA AFECTADA POR UNA ZONA DE EXCLUSIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.
161.*** RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE FINCA GANANCIAL SIN QUE HAYA SIDO PARTE EL CÓNYUGE EN EL PROCEDIMIENTO
165.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN PREVER PARA LA RESOLUCIÓN LA CONSIGNACIÓN DE LAS CANTIDADES QUE SE PERCIBAN
ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JUNIO 2021

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

TEMA DEL MES: LA ATRIBUCIÓN A UN BIEN DEL CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO. Emma Rojo.

1.- LA ATRIBUCIÓN GANANCIAL.

El artículo 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.

No hay duda de que si los fondos utilizados para la adquisición del bien fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC; no haría falta pues la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal. Se trata en definitiva de impedir la aplicación del principio de subrogación real del art. 1346.3º CC (Vid. R de 29 y 31 de marzo de 2020).

Son cuestiones para tener en cuenta las siguientes:

1) Elementos objetivos: el art. 1355 sólo juega en relación a las adquisiciones onerosas pues las adquisiciones gratuitas y la simultánea asignación por el donante caen en el ámbito de aplicación del artículo 1.353 CC. Ahora bien, este precepto deja a salvo que el donante o testador disponga lo contrario.

2) Elemento causal: frente a la doctrina tradicional de la DGRN que consideraba que en las aportaciones a la sociedad conyugal era necesario expresar la “causa de la transferencia patrimonial”, que no puede presumirse a efectos registrales, el Centro Directivo, ha suavizado esta exigencia, al entender que la exigencia de causa ha de ser interpretada en sus justos términos pues la vida matrimonial crea entre los cónyuges necesidades y obligaciones comunes de naturaleza personal y patrimonial.

3) Elemento temporal: la atribución del carácter ganancial se ha de efectuar en el mismo momento de la adquisición del bien (STS de 27 de febrero de 2007). Sin embargo, no faltan autores que admiten que el pacto se realice con posterioridad a la vigencia del régimen de gananciales toda vez que el art. 1323 CC permite la contratación entre cónyuges. También cabe la posibilidad que el pacto se efectúe durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero se refiera a bienes adquiridos con anterioridad al inicio de la misma (vid. R. de 16 de abril de 2003).

2.- LA ATRIBUCIÓN PRIVATIVA.

Como ha escrito ALFONSO DE LA FUENTE, con relativa frecuencia ocurre que al realizarse la adquisición por compra de un bien inmueble por uno o por los dos cónyuges casados en régimen de gananciales se plantea el caso de que el dinero invertido es propiedad en todo o en parte de uno de ellos y quieren que conste y surta efectos ese carácter privativo. Tradicionalmente se ha acudido en estos casos de dinero privativo sin acreditar fehacientemente a la llamada confesión de privatividad del art. 1.324 CC en relación con el art. 95.4 RH.

El artículo 95.2 R.H dispone que,

“El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública”.

Por lo tanto, cuando se cumple el requisito de la justificación, el bien se inscribirá como privativo por confesión y, cuando falte dicha justificación, el bien será inscrito como “presuntivamente” ganancial.

Para lograr la adquisición del bien como privativo, la DGRN no había admitido la simple manifestación por parte del adquirente; tampoco, la simple prueba documental de la procedencia del dinero, como aportar la escritura de herencia o donación del dinero y ello por la especial fungibilidad del numerario que impide considerar suficientemente acreditado que el dinero que se entrega en la venta es el que ingresó en el patrimonio del ahora adquirente como privativo; tampoco, el hecho de que el precio se haya satisfecho con cargo a una cuenta bancaria de que únicamente es titular el cónyuge comprador, ni la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada después de la compra en la que se hace constar, genéricamente, que no existen bienes gananciales.

El Centro Directivo no aceptó la confesión hecha en acta de manifestaciones por un cónyuge y los vendedores y ello, aunque la manifestación se efectúe ante Notario pues la fe pública notarial no se extiende a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los otorgantes. Tampoco se ha admitido la manifestación hecha por los cónyuges en convenio regulador aprobado judicialmente dictado como consecuencia de una separación judicial ni la manifestación hecha en la escritura de venta de que el pago se hace con dinero procedente de la donación efectuada por los padres.

¿Cómo lograr entonces que el bien se inscriba con carácter privativo? La R. de 12 de junio de 2020 ha admitido que los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales que adquieren una finca, consientan que la finca se inscriba como privativa de uno de ellos “por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión” de forma que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ambos, excluyen la aplicación de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC.

Ya la R. de 30 de julio de 2018 admitió el “pacto de privatividad” siempre y cuando concurra justa causa tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como ha quedado antes expuesto, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).

Se han publicado bastantes disposiciones generales aunque de escaso interés en la oficina registral. Por mencionar alguna:

Adaptación del BOE al Tablón Edictal Judicial Único.

Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único.

Nace un nuevo suplemento en el BOE de acceso gratuito y universal durante cuatro meses. La inserción en él sustituye a los diversos boletines y tablones donde se publicaban resoluciones y comunicaciones judiciales, dando fecha fehaciente a la publicación. Los órganos judiciales dispondrán en la oficina judicial de un sistema automatizado de remisión y gestión de edictos, controlado por el letrado de la Administración de Justicia.

Tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR)

Circular 3/2021, de 13 de mayo, del Banco de España, que modifica otra anterior para adaptar la definición del índice basado en el Euro short-term rate (€STR), a efectos de su consideración como tipo oficial.

Disposiciones Autonómicas.

Se han publicado disposiciones en La Rioja (Mecenazgo), Navarra (instalaciones de energía solar; Impuestos) y Valencia (Función Pública). Pero sin interés para la oficina registral

Tribunal Constitucional

Se han publicado una seria de Sentencias del TC relativas a:

Control de oficio de cláusulas abusivas; Notificaciones Lexnet; Emplazamiento por edictos en desahucio arrendaticio y en ejecución hipotecaria; Primer emplazamiento a persona jurídica por la dirección electrónica.

SECCIÓN II

Nuevo Concurso Registros

RR de 30 de abril de 2021, de la DGSJFP y de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia de Cataluña, por la que se convoca concurso ordinario n.º 309 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ver archivo de Concursos.

Jubilaciones

Se declara la jubilación de doña María Angustias Lidueña Gómez, registradora de la propiedad en situación de excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES:

124.* NUEVA PRESENTACIÓN ESTANDO PENDIENTE RECURSO SOBRE EL MISMO DOCUMENTO YA INSCRITO

Se debe suspender la calificación e inscripción de un título anteriormente presentado e inscrito, si se encuentra pendiente de resolución un recurso del mismo, en el que se planteaba que el título no había sido inscrito en los términos que resultaban del mismo.

125.** PRENDA SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS. SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA SOBRE BIENES INMUEBLES DE LA HERENCIA.

La prenda sobre los derechos hereditarios en una finca concreta no es susceptible de inscripción, ya que la prenda recae sobre bienes muebles. Tampoco sería posible una hipoteca sobre los referidos derechos hereditarios, ya que la cuota del heredero puede materializarse en otros bienes siendo la partición dependiente de la voluntad de todos los herederos y no sólo del deudor.

126.** INSTANCIA SOLICITANDO LA CONSTANCIA REGISTRAL DE SER UNA FINCA ACTIVO ESENCIAL DE SOCIEDAD.

No es posible hacer constar en el asiento registral de bienes inmuebles de sociedades la constancia del carácter de activo esencial del bien porque el legislador no lo ha previsto en el art. 160de la LSC.

128.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL

La mera venta del pleno dominio de una finca rústica a diversos compradores en proindiviso no constituye una parcelación ilegal.

130 144 y 145 *** EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA.

Para poder anotar embargos sobre bienes declarados privativos de un cónyuge tras la liquidación de gananciales, siendo el deudor el otro cónyuge, debe existir una declaración judicial de la ganancialidad de las deudas en procedimiento dirigido contra ambos cónyuges. Tratándose de deudas tributarias se ha de haber declarado la responsabilidad derivada respecto del cónyuge adjudicatario por el procedimiento legalmente establecido. Salvo las derivadas del IRPF que tienen un régimen específico.

131.* EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA**

Resolución que hace un recorrido por diversos medios de notificación y los efectos que se derivan de cada uno de ellos. Para el ejercicio unilateral de la opción el optante debe ajustarse estrictamente a los requisitos pactados e inscritos.

132.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE COMPRAVENTA. APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Para la inmatriculación conforme al artículo 205 LH es necesaria la coincidencia de la descripción entre el título y certificación catastral descriptiva y gráfica. La Resolución hace un esquema muy interesante de las diversas posibilidades en la inscripción del agua y sus aprovechamientos

133.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO

No procede practicar asiento de presentación de documentos privados que no pueden provocar operación registral. El recurso que procede ante la negativa a practicar el asiento de presentación es el gubernativo ante la DG.

135.* VENTA POR DIVORCIADO DE CUOTA INDIVISA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN.**

Cuando en el Registro consta inscrita una finca como privativa a favor de un cónyuge, por confesión del otro, y posteriormente se divorcian, para disponer de la finca por el titular registral divorciado debe de manifestar en la escritura si el ex cónyuge confesante ha fallecido o no.

136.** CANCELACIÓN DE USUFRUCTO RESERVADO EN CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Inscrita la transmisión de la nuda propiedad mediante un contrato bilateral garantizado con una condición resolutoria. Procede cancelar el usufructo e inscribir la consolidación del dominio una vez acreditado el fallecimiento de la usufructuaria cedente, sin perjuicio de que si se acreditase el cumplimiento de la condición resolutoria se produjera la resolución contractual y que dicha circunstancia sea oponible a terceros.

137.* CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO**

En las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

138.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO

En el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria sólo tienen cabida las acciones reales o aquellas personales que puedan determinar una mutación jurídico real. No está incluida en su ámbito la acción subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil en el pago de una deuda procedente de una venta a plazos.

139.* SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE REPARCELACIÓN.**

Necesidad de concretar las consecuencias para las fincas concretas de una sentencia que anula parcialmente un proyecto de reparcelación. En el procedimiento han de haber podido intervenir los acreedores hipotecarios.

140.** EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD

No es posible la inscripción de un exceso de cabida superior al 10% de la cabida inscrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria.

141.* CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN**

La expropiación urbanística determina el nacimiento de un eventual derecho de reversión para el propietario salvo que venga determinada por incumplimiento de los deberes urbanísticos. La negativa del expropiado a incorporarse voluntariamente a la junta de compensación no se considera como caso típico de incumplimiento de deberes y por tanto procede inscribir el derecho de reversión a su favor.

142.** PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO YA CADUCADA

La anotación preventiva caducada se extingue automáticamente y por tanto no puede ser prorrogada.

143.* INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA. INEXISTENCIA DE DOS TRANSMISIONES

Para inmatricular una finca o participación proindiviso al amparo del art. 205 son necesarias 2 transmisiones sucesivas, con un año de diferencia entre ellas, sobre la misma finca o participación proindiviso; no son títulos sucesivos 2 transmisiones sobre participaciones diferentes.

147, 150 y 151.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES REGISTRALES NO NOTIFICADOS.

En los acuerdos de propiedad horizontal relativos a la prohibición del alquiler vacacional no es necesario que preste su consentimiento ni que se notifique el acuerdo al titular registral no notificado, si se ha obtenido el quórum de 3/5.

148.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Puede inscribirse una liquidación de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio en que se relacionaban los bienes comunes.

149.** PUBLICIDAD FORMAL EN EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. OPOSICIÓN.

No procede expedir publicidad registral ante una solicitud que no especifica el interés legítimo, ni las fincas respecto de las cuales se solicita la certificación, aunque la petición se haga en el marco de un expediente del art. 199. No es necesaria la legitimación de firma del solicitante, aunque la solicitud se haga vía fax.

152.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

En la tramitación de un expediente del art. 199 caben dudas de la identidad de la finca si están suficientemente fundadas y puestas de manifiesto en la calificación registral, aunque no haya oposición de colindantes

153.** SEGREGACIÓN. CESIÓN OBLIGATORIA DE SUELO AL AYUNTAMIENTO.

Cunado una licencia de obras se condiciona a la oportuna cesión de terrenos al Ayuntamiento, dicha cesión ha de formalizarse en el correspondiente documento público, con intervención de la cesionaria.

154.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

La adjudicación en un convenio regulador de divorcio de una finca adquirida por mitad antes del matrimonio exige que se haga una atribución del carácter ganancial del bien, que debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

156.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

En el caso de que existan sospechas fundadas de que todo o parte de la superficie objeto de inmatriculación esté ya inscrita y así se hiciese constar en la nota simple, es necesario que a la escritura se incorporen pruebas que desvirtúen las dudas, o que se opte por acudir al expediente de dominio que regula el art 203 que contiene trámites y garantías suficientes para despejar este tipo de sospechas.

157.** AUTOCONTRATACIÓN CON CONFLICTO DE INTERESES

Cuando una misma persona representa como administrador a dos sociedades en el mismo negocio jurídico hay autocontratación y debe ser salvada por las Juntas Generales de ambas.

158.* TRANSMISIÓN DE FINCA AFECTADA POR UNA ZONA DE EXCLUSIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.**

Las denominadas «zonas de exclusión» del dominio público marítimo terrestre son de dominio público mientras no se determine por Orden Ministerial conjunta el mecanismo de retrocesión a la propiedad privada y se otorgue la correspondiente escritura de transmisión, por lo que mientras tanto no puede inscribirse la transmisión de fincas registrales incluidas en todo o en parte en dichas zonas.

159.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

En la tramitación del expediente del art.199 la oposición del colindante, cuando está documentalmente justificada, genera dudas de identidad que permiten denegar la inscripción de la representación gráfica y la rectificación de la descripción de la finca.

160.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UN FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA

La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

161.* RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE FINCA GANANCIAL SIN QUE HAYA SIDO PARTE EL CÓNYUGE EN EL PROCEDIMIENTO**

La resolución judicial de la compraventa de una finca (inscrita a favor del comprador para su sociedad de gananciales) como consecuencia del desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita, no exige demanda al cónyuge del adquirente, pero si requiere al menos que haya sido notificado de la resolución

163.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN PROINDIVISO

En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal valenciano de separación de bienes, puede admitirse que se incluyan la liquidación dos fincas adquiridas por mitad, siendo una la vivienda familiar, adjudicando una a cada cónyuge,.

164.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE LA SUPERFICIE OCUPADA SEGÚN LA DESCRIPCIÓN LITERARIA Y LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS CATASTRALES APORTADAS.

La diferencia de superficie ocupada por una edificación, entre el título y la de la georreferenciación aportada, que resulta de la certificación catastral, no impide la inscripción si la del título se ha ajustado descriptivamente a lo que resulta de Catastro, siempre que exista identidad de la edificación y la ubicación de la misma dentro de finca registral. ( Hay una aparente incongruencia en los datos catastrales pero que resulta de que en los datos alfanuméricos del Catastro no se computan superficies, como los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos que estén cubiertos que computan al 50%)

165.* COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN PREVER PARA LA RESOLUCIÓN LA CONSIGNACIÓN DE LAS CANTIDADES QUE SE PERCIBAN**

La última jurisprudencia acepta que las partes puedan pactar la renuncia del comprador a la moderación judicial de la cláusula penal (artículo 1154 CC) cuando se produce el incumplimiento concretamente previsto en el contrato y salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. Pero en este caso se confirma la calificación en el sentido de que es necesaria la consignación de las cantidades percibidas por el vendedor por no pactarse dicha renuncia en los términos exigidos por dicha jurisprudencia y la propia DG.

ENLACES:

MINI INFORME DEL MES DE MAYO 2021

INFORME NORMATIVA MAYO 2021 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2021

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Busca por titulares 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

I.- Referencia a las ganancias patrimoniales en el IRPF.

playa de Baltar. Portonovo

Ganancias patrimoniales. Opción de compra y retracto.

Deja una respuesta

GANANCIAS PATRIMONIALES. OPCIÓN DE COMPRA Y RETRACTO.

ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE. ABOGADO DEL ESTADO. DOCTOR EN DERECHO

SUMARIO.

II.- Tratamiento en el IRPF de la prima de la opción preparatorias de compraventas.

III.- Repercusiones en el IRPF de los retractos legales.

IV.- Incidencia en el mismo tributo de la compra con pacto de retroventa y el ejercicio del mismo.

I.- REFERENCIA A LAS GANANCIAS PATRIMONIALES EN EL IRPF.

1.- Las ganancias y pérdidas patrimoniales constituyen uno de los componentes del hecho imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6,2, d) de la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, Reguladora del Impuesto, apareciendo definidas en el art.3 3 de la misma disposición, en los términos siguientes:

“Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”

La renta gravada en su concepto integral), (1) procede de la primera regulación contenida en la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre, y se mantiene en la actualidad con algunas precisiones, hasta llegar a distinguir:

– los incrementos de valor, ganancias de capital o plusvalías, que se generan en el transmitente.
– los incrementos de patrimonio en el adquirente, sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (2).
– los incrementos de patrimonio no justificados a los que se refiere el art. 39 de la Ley del Impuesto con la adición procedente de la Ley 7/2012, de 29 de Octubre, en relación con la tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo establecido la obligación de información, y que se encuentra pendiente de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (3).

2.- Ante la anunciada Reforma del Sistema Tributario (4), y en consecuencia de este impuesto, debería de abordarse la supresión de la tributación de la plusvalía generada en el donante con motivo de la realización de actos gratuitos pues estamos ante un supuesto en el que no se pone de manifiesto capacidad económica alguna, principio rector de la imposición, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Española; (5) es sabido que, inicialmente también se gravaban las ganancias de capital procedentes de las trasmisiones “mortis causa”, pero ello quedó suprimido por la Ley 48/1985, de 27 de Diciembre, que teniendo a la vista la entonces Ley Reguladora del Impuesto dispuso:
“Esta disposición no será aplicable cuando la transmisión se produzca por causa de muerte, respecto de las personas incluidas en la unidad familiar, a las que pertenece el causante”. (6)

En la actualidad el artículo 34.3 de la Ley del Impuesto, dispone que “se estimará que no existen ganancias o pérdidas patrimoniales en los siguientes supuestos: b) con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”; insistimos en que la plusvalía generada con motivo de una donación, constituye uno de los supuestos en que debería revisarse su actual regulación, en línea con lo que se ha expuesto por la doctrina más autorizada, con argumentación que en todo caso compartimos (7) y que no comprendemos como por parte de ningún Tribunal de Justicia ha sido elevada cuestión ante el Tribunal Constitucional ante la manifiesta ausencia de capacidad económica según lo ya expuesto.(8)

Dando un paso más nos ocuparemos del tratamiento en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de la prima de opción en el contrato de compraventa y de las consecuencias del ejercicio del retracto legal.

II.- TRATAMIENTO EN EL IRPF DE LA PRIMA DE LA OPCIÓN PREPARATORIA DE LAS COMPRAVENTAS.

3.- Nos referimos en primer lugar a la opción de compra, y de su tratamiento en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (9) , no siendo la situación actual la deseable pues todo el importe de la prima satisfecha al vendedor debe de tributar en su integridad por dicho Impuesto, al considerarse que todo ello es ganancia patrimonial, y en caso de que la venta se produzca se generarán las plusvalías sometidas a tributación por la diferencia entre el valor de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales, pudiendo ocurrir que no exista ganancia, quedando pese a ello sometida a gravamen el montante percibido a título de prima de opción.
De no ejercitarse la opción por no interesar adquirir el bien por razones de oportunidad económica o por otras circunstancias, el importe de la prima de opción se llevará a pérdidas, aunque es de tener presente que el artículo 33.5 de la Ley del Impuesto dispone que:
“No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:
a) las derivadas de las transmisiones de elementos patrimoniales, cuando el transmitente vuelva a adquirirlos dentro del año siguiente a la fecha de dicha transmisión. Esta pérdida patrimonial se integrará cuando se produzca la posterior transmisión del elemento patrimonial.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2013, consideró como inexistente la pérdida patrimonial por indemnización derivada de la cancelación de un contrato de opción de compra sobre acciones, declarando improcedente su imputación a la parte especial de la base imponible y donde se señala que en el contrato de opción de compra no ocurre ningún tipo de desplazamiento patrimonial de derechos.

4.- Lo expuesto en las líneas precedentes ha sido objeto de reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; el Auto de 8 de Abril de 2021, por el que se admite por la Sección Primera Recurso de Casación anuncia que el Alto Tribunal habrá de pronunciarse sobre:
“1) Determinar, a los efectos del artículo 46. b) de la LIRPF, qué debe entenderse por transmisiones de elementos patrimoniales, y, en particular, si los elementos patrimoniales a que se refiere el precepto son todos los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio de la persona física.
2.) A la vista de la respuesta a la pregunta anterior, aclarar si las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la percepción de las primas satisfechas por el otorgamiento de un contrato de opción de compra se integran en la renta del ahorro definida en el artículo 46. b) de la LIRPF, o, en la renta general prevista en el artículo 45 de la LIRPF.”

Se recuerda en dicho Auto:
– que por Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2020, 8 de Septiembre de 2020 y 11 de Noviembre de 2020, ya se expuso:
“La ganancia patrimonial derivada del derecho de opción nace “ex novo” en el momento de su otorgamiento, debiendo integrar la base imponible general del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del TRLIRPF.”

– y que la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de Junio de 2020, precisó:
“Declaró que la contraprestación percibida por el contrato de opción de compra es una ganancia patrimonial que tributa de manera independiente a la que en su caso corresponda con ocasión de la venta, debiendo integrarse en la parte general de la base imponible conforme al artículo 39 TRIRPF.”

5.- El hacer tributar por entero la prima de opción (10) deriva de la poco afortunada redacción del concepto de “ganancia patrimonial”, refiriéndose a los actos de “alteración en la composición del patrimonio”, y en tal sentido la Jurisprudencia Suprema entiende que:
“La concesión de una opción de compra sobre un inmueble, supone un ejercicio y limitación del «ius disponendi» de su titular, que representa una alteración en la composición del patrimonio del propietario del bien , situación susceptible de ser incluida en el concepto de alteración patrimonial de la previsión normativa del IRPF, por lo que la renta obtenida es una ganancia patrimonial que tributa de manera independiente a la que, en su caso, sea posterior alteración patrimonial devengada con ocasión de la venta.
Por consiguiente, la renta obtenida a cambio de ofrecer el derecho de opción de compra constituye el hecho imponible aquí discutido, y, como tal, no existiendo coste de adquisición o mejora alguna que considerar a los efectos de la cuantificación de la correspondiente ganancia, por cuanto dicha alteración no deriva de una previa adquisición, constituyéndose el derecho de opción al tiempo de concederse aquel por el sujeto pasivo, debe integrarse en la parte general de la renta, al no poderse hablar de periodo de generación alguno, y no, como sostiene la recurrente, en la parte especial de la renta contemplada en el artículo 40 del TRLIRPF.”

6.- Abundando en estas consideraciones las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de Febrero de 2013, 25 de Enero de 2017, concluyen que:

“Las operaciones contractuales no pueden ser contempladas en su conjunto como un único contrato «de compraventa futura» con el tratamiento tributario como operaciones de una única relación contractual, sino que constituyen dos relaciones contractuales autónomas que dan origen, desde la perspectiva fiscal, a dos hechos imponibles diferenciados; ello con independencia del precio de la opción, del plazo para su ejercicio o de las facultades que se otorgasen al optante en relación con la finca, toda vez que según lo pactado éste no se obliga a comprar en el plazo fijado para el ejercicio de la opción -como debería ocurrir si se tratara de un contrato de compraventa-. Esto es, mientras el vendedor se obliga a vender, el adquirente dispone de libertad para comprar o no, que es precisamente lo que caracteriza el contrato de opción.”
Por ello las distintas relaciones jurídico-contractuales -insistimos de nuevo- se han de tratar tributariamente como operaciones autónomas, refiriéndose cada una de ellas al tiempo de su celebración. La opción de compra, en sí misma, se concede a cambio de un precio, que aunque pudiera considerarse como cantidad a cuenta del precio fijado para la compraventa, sin embargo opera durante la vida de la opción como causa de la obligación que asume el concedente de no enajenar ni gravar el objeto de la opción, suponiendo por ello una contraprestación por las limitaciones de las facultades dominicales que el mismo ostenta sobre el objeto del contrato y que asume en virtud del mismo, el cual no tiene periodo de generación ya que no supone la entrega del dominio de ningún bien.
Ello implica -al margen de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa- una transmisión onerosa de esa renuncia temporal del concedente al ejercicio de sus facultades dispositivas sobre el inmueble, así como la concesión de la facultad para celebrar o no un contrato futuro de compraventa, la cual es susceptible de generar, a su vez, un incremento en el patrimonio del transmitente sujeto a gravamen; debiendo además advertirse que la ganancia se produce en el momento de otorgarse la opción y recibirse la contraprestación. Ratifica esta conclusión el hecho de que el concedente de la opción hará suyo el precio de tal opción, se llegue o no a ejercitar, como así lo apreció tanto la Inspección como los Tribunales Económico-administrativos.
En este orden de cosas, tampoco podrá imputarse la prima al momento de la perfección del negocio jurídico de la compraventa, en tanto ello pugnaría con las propias características del contrato de opción de compra que han quedado ya explicadas. Se insiste en que las distintas operaciones contractuales subyacentes en la relación entre las partes no pueden ser contempladas en su conjunto como un único contrato «de compraventa futura», pues el contrato de opción no necesita de una actividad posterior, razón por la que la imputación de la ganancia patrimonial debe realizarse en el momento en el que se produce la precepción de la prima de la opción y no cuando, en su caso, se perfecciona la compraventa, si es que la misma se llega efectivamente a producir”

7.- En definitiva, la concesión de una opción de compra sobre un inmueble, supone un ejercicio y limitación del «ius disponendi» de su titular, que representa una alteración en la composición del patrimonio del propietario del bien, situación susceptible de ser incluida en el concepto de alteración patrimonial de la previsión normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que la renta obtenida es una ganancia patrimonial que tributa de manera independiente a la que, en su caso, sea posterior alteración patrimonial devengada con ocasión de la venta.

8.- Lo expuesto, como antes se ha indicado no puede mantenerse, sin más, sobre todo si pensamos en que estamos sólo ante una construcción jurisprudencial y sin regulación expresa en la Ley, lo que nos lleva a recordar la vigencia en el orden jurídico en que nos encontramos del principio de “reserva de ley” (11) que precisaría de una mejor disposición al respecto; en cualquier caso debería reconsiderarse la expresión “alteración en la composición del patrimonio”; recordemos lo expuesto en las líneas precedentes en el sentido de que:
“La concesión de una opción de compra sobre un inmueble, supone un ejercicio y limitación del «ius disponendi» de su titular, que representa una alteración en la composición del patrimonio del propietario del bien, situación susceptible de ser incluida en el concepto de alteración patrimonial de la previsión normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que la renta obtenida es una ganancia patrimonial que tributa de manera independiente a la que, en su caso, sea posterior alteración patrimonial devengada con ocasión de la venta.”

Por mucho que se empeñe la Jurisprudencia el patrimonio del dueño de un inmueble no se altera para el otorgante de un contrato de opción; cuando aquel se enajene sí que afectará el citado negocio jurídico al patrimonio que se verá por ello “alterado”, pero antes no. (12)

III.- REPERCUSIONES EN EL IRPF DE LOS RETRACTOS LEGALES.

9.- En este breve recorrido por las ganancias patrimoniales, daremos una simple pincelada sobre las consecuencias del ejercicio el retracto legal, a saber el de incidir en el concepto de ganancias, y en particular sobre la fecha de toma en consideración, pues su ejercicio por el retrayente no es una subrogación sino una segunda transmisión formalizada entre el primer comprador y el retrayente, que no supone retroacción de efectos alguna, y ello lo confirma la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Marzo de 2021.

10.- Ante todo una referencia de nuevo al derecho privado; declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2016 que se contempla en el Código Civil el retracto de comuneros; como tal retracto, es un derecho de adquisición preferente, como derecho real -ius in re aliena- que permite a su titular adquirir la cosa después de haber sido transmitida a un tercero, dándose los presupuestos legales, en las mismas condiciones que éste; es un límite al derecho de propiedad, como expone la Sentencia de 9 de Marzo de 1999 que asimismo alude al de comuneros, que facilita la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho Romano, enemigo de toda comunidad ya que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a Las Partidas (Quinta, Título 5º, Ley 55) y a las Leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil y, como se ha apuntado anteriormente, presupone la cotitularidad y que recaiga sobre la misma cosa; y, como dice la Sentencia de 27 de Junio de 2000, «produce como efecto el cambio subjetivo del adquirente, sin que afecte al transmitente».
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2009, indicaba que «El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, constituye un auténtico límite que el Ordenamiento Jurídico impone al derecho de propiedad, constriñendo el poder de disposición que, de ordinario, corresponde al dueño de la cosa, estableciendo una preferencia a favor de determinadas personas para adquirir aquella en caso de que tenga lugar su enajenación. De lo dicho se desprende que tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad contemplado específicamente en el artículo 1524 del Código Civil respecto del retracto legal de comuneros. (13)

11. – En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, una venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de Junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de Noviembre de 2002, que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato traslativo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil, lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes), incluso de forma simbólica “traditio ficta” con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil.

La posición mayoritaria en la Jurisprudencia es que el retracto legal no alcanza la plenitud de efectos hasta que por la Sentencia firme que lo reconoce se opera la modificación jurídica que implica la subrogación de tal derecho (Sentencia Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1966), por lo que hasta ese momento el adquirente sigue siendo el dueño de la cosa.

12.- Y tras ello la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Marzo de 2021 expuso:
“En definitiva, entiende la Sala que el derecho de retracto que ejercita el recurrente, no pasa de ser una mera expectativa jurídica cuya transformación como derecho real de propiedad no se produce sino hasta que, como consecuencia de la ejecución de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 39 de Barcelona – confirmada por la sentencia de 9 de Junio de 1994 de la Audiencia Provincial de Barcelona-, se otorgase a favor del actor escritura de retroventa en las mismas condiciones y estipulaciones que las previstas en aquella otra escritura de compraventa otorgada el 30 de Enero de 1985 a favor del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Barcelona.
Por tanto, no puede considerarse que en ningún momento anterior a la escritura pública de retroventa el recurrente hubiera adquirido la vivienda en forma alguna, pues no puede confundirse el ejercicio de la acción de retracto y los efectos del mismo con la efectiva transmisión de parte de la finca, que no se produce sino como consecuencia de la firmeza de la Sentencia.
Atendiendo a una mayoritaria jurisprudencia, no podemos sino concluir confirmando la Resolución del TEAC impugnada, considerando como fecha de adquisición de la finca controvertida, la del otorgamiento de la segunda escritura pública, esto es, el 5 de Octubre de 1995.
Consecuentemente, no resultan de aplicación los coeficientes de abatimiento previstos en la que la Disposición Transitoria Novena de la Ley 35/2006, al haberse realizado la adquisición de la finca de referencia con posterioridad al 31 de Diciembre de 1994.”

IV.- INCIDENCIA EN EL MISMO TRIBUTO DE LA COMPRA CON PACTO DE RETROVENTA Y EL EJERCICIO DEL MISMO.

13.- Por último y en relación con la compraventa con pacto de retro- venta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Marzo de 2021, asimismo de la Sección Cuarta, expone que:
“Pues bien, la Sala, a la vista de los hechos relatados, y constatada a través de la documental referida la resolución de sendos contratos, ha de analizar los efectos que dicha resolución deriva en la liquidación impugnada, llegando a la misma conclusión que en la meritada sentencia se recoge.
En este orden de consideraciones, conviene significar que, como ha señalado el Tribunal Supremo interpretando el pacto comisorio establecido en el art. 1504 C.C, entre otras, en Sentencia de 18 de Octubre de 2004 (rec. 2880/1998) » la resolución contractual produce sus efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no son efectos «ex nunc» sino » ex tunc», lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido.
Por tanto, como hemos declarado en ocasiones anteriores aludiendo a la jurisprudencia citada, y partiendo del efecto retroactivo de la resolución del contrato de compraventa, sus efectos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas conllevan retrotraer el estado de las cosas a su situación inicial, por lo que desaparece la alteración patrimonial contemplada en la liquidación impugnada, ni siquiera como un derecho de crédito del vendedor contra el comprador.”

14.- Esta solución contrasta con lo que se expone en el art.57, apartado sexto, del Texto Refundido del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, a cuyo tenor:
“Cuando en la compraventa con pacto de retro se ejercite la retrocesión no habrá derecho a la devolución del Impuesto.”(14)

Las soluciones de la normativa no han de ser siempre las mismas, y el principio de “unidad” en el seno del Sistema Tributario como contrapartida al de “estanqueidad” sólo se planteó hasta ahora en relación con la valoración de bienes, hasta el punto de que con independencia de interesantes aportaciones de la Jurisprudencia, el art. 18 párrafo 14 de la Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, Reguladora del Impuesto sobre Sociedades, dispuso que:

“El valor de mercado a efectos de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, no producirá efectos respecto a otros impuestos, salvo disposición expresa en contrario. Asimismo, el valor a efectos de otros impuestos no producirá efectos respecto del valor de mercado de las operaciones entre personas o entidades vinculadas de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, salvo disposición expresa en contrario.”

Por ello que la normativa tributaria ofrezca soluciones distintas ante la incidencia en los diversos componentes del Sistema Tributario, no puede ser considerada contraria a ningún precepto ni de la legislación constitucional ni de la ordinaria y, más cuando lo que se expone a la ya citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Marzo de 2021, es solo la respuesta de los Tribunales de Justicia a un caso concreto, en cuya argumentación coincidimos, aunque la apoyatura jurídica podría haber sido algo más consistente.

Notas a pie de página:

(1) Recuérdese la aportación ya clásica de Von Schanz, y que apareció publicada en el número 3 de la Revista “Hacienda Pública Española”. Instituto de Estudios Fiscales (1970), con el título de. “El concepto de renta y la base reguladora del Impuesto sobre la Renta”.

(2) El artículo 6 (4) de la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, dispone que: “No estará sujeta a este Impuesto la renta que se encuentre sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”; en el mismo sentido se pronuncia la Ley 29/1987, de 18 de Diciembre, Reguladora de este último impuesto; me ocupé de ello en “Naturaleza y estructura del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”, integrante de la obra en homenaje del Profesor D. César Albiñana García-Quintana; que tuve la oportunidad de dirigir, Instituto de Estudios Fiscales, Volumen II (1987).

(3) Con independencia del Recurso interpuesto por la Comisión de la Unión Europea contra el Reino de España, con fecha 23 de Octubre de 2019, tienen planteada cuestión prejudicial interpretativa del Derecho Europeo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 30 de Junio de 2020, y el Tribunal Supremo con fecha 2 de Julio de 2020.

(4) El Libro Blanco sobre la Reforma del Sistema Tributario quedó encomendado a un grupo de expertos, según la Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 13 de Abril de 2021.

(5) Me remito a lo que he dejado expuesto en: “Los principios tributarios en la Jurisprudencia”. “Cuadernos de Derecho Registral” (2021) con amplia referencia al principio de capacidad económica procedente de la doctrina del Tribunal Constitucional; véase asimismo: “La constitucionalidad de los gravámenes sobre las rentas virtuales o potenciales en contraposición a la de los gravámenes sobre las rentas ficticias o inexistentes” de Belda Reig, en “Aranzadi Doctrinal” nº 9 (2019).

(6) La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2011, expuso que: “ La Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, suprimió el gravamen de los incrementos de patrimonio que se pongan de manifiesto por transmisiones lucrativas por causa de muerte del sujeto pasivo, pero mantuvo los derivados de las donaciones, estableciendo el mismo tipo para todos los incrementos de patrimonio, sin distinguir entre lucrativos y onerosos,” pero es obvio que la supresión tuvo lugar con anterioridad.

(7) Véase lo expuesto por el Profesor Varona Alabern en diversos escritos y últimamente en el prólogo de la obra de Consuelo Arranz de Andrés, titulada: “Gravamen de las ganancias patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas”. Editorial Thomson Reuters-Aranzadi (2019); más recientemente el Profesor Lago Montero, ha expuesto:” En cuanto al mantenimiento del gravamen de los incrementos de patrimonio que se manifiestan con motivo de transmisiones gratuitas, alguna vez el legislador se deberá plantear su pervivencia, visto lo indigeribles que son para la ciudadanía que paga, y no se explica por qué, cuando merma su patrimonio a cambio de nada. Ya costó eliminar la célebre «plusvalía del muerto», objeto de todo tipo de chanzas, y aquí seguimos con la del vivo, que asiste atónito al gravamen de una riqueza que fue latente y se torna menguante, inexistente;” en “La simplificación de la imposición sobre la Renta”. Editorial Reus (2021).

(8) En cambio sí que se llevó ante el Tribunal Constitucional, por parte el Tribunal Supremo, la llamada “Ley de Tasas”; que incorporada al artículo 14, apartado séptimo, del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, que contenía el Texto Refundido del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados era del siguiente tenor: “Cuando en las transmisiones onerosas por actos “inter vivos”, de bienes y derechos, el valor comprobado a efectos de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, exceda del consignado por las partes en el correspondiente documento en más del 20 por 100 de éste y dicho exceso sea superior a 2.000.000 de pesetas, este último sin perjuicio de la tributación que corresponda por la modalidad expresada, tendrá para el transmitente y para el adquiriente las repercusiones tributarias de los incrementos patrimoniales derivados de transmisiones a título lucrativo.”; el precepto fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2000, de 19 de Julio; además en el art. 14 apartado sexto del Texto Refundido del citado Impuesto, se expuso: “Cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 por 100 y en 2.000.000 de pesetas a la de la pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación”. En opinión del Tribunal Supremo, en Sentencia de 11 de Noviembre de 2020: “El precepto guarda cierta semejanza con el artículo 14.7 del Texto refundido, declarado inconstitucional y nulo por la STC 194/2000, de 19 de Julio, en tanto se presume “iuris et de iure” el carácter gratuito o lucrativo de una parte de un negocio jurídico, seccionando su causa negocial, en lo que excede el valor de la cesión (en este caso, la del inmueble objeto de la prestación) del 20 % del valor de la pensión. Sin embargo, es dudoso, no ya solo que concurra esa diferencia de valor de las mutuas prestaciones, sino incluso la propia aplicabilidad al caso del precepto, referido a pensiones temporales o vitalicias, que son figuras jurídicas distintas a la obligación de alimentos, sean legales o voluntarios.”

(9) En el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales, y Actos Jurídicos Documentados, y en el art. 14 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, se dispone que. “Las promesas y opciones de contratos sujetos al Impuesto serán equiparadas a estos, tomándose como base el precio especial convenido, y a falta de este, o si fuese menor, el 5 por 100, de la base aplicable a dicho contratos.”

(10) Desde el punto de vista sustantivo recuérdese que el contrato de opción de compra es un negocio jurídico atípico, no regulado expresamente por el Código Civil, consecuencia de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo se caracteriza como convenio en virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de compraventa, que habrá de celebrarse en un determinado plazo y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir acompañado del pago de una prima o precio por el optante. Por el contrato de opción de compra el optante adquiere un derecho, consistente en decidir unilateralmente respecto de la realización de la compra, y para el cedente surge la correspondiente obligación de venta del objeto por el precio convenido y en el plazo establecido para el ejercicio de la opción. El concedente de la opción queda vinculado a mantener la oferta en el plazo prefijado, dentro del cual el optante puede hacer uso de su derecho quedando entonces extinguida o consumada la opción de compra, a la vez que se perfecciona el correspondiente contrato de compraventa; véase además la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de Abril de 2021, en la que se analiza el derecho de opción de compra.

(11) Me remito a lo que he dejado expuesto en “Reserva de Ley, en materia tributaria y sancionadora.” “Cuadernos de Derecho Registral” (2019)

(12) Concluimos este apartado dando cuenta de un interesante pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, contenido en la Sentencia de 21 de Octubre de 2020, según el cual: “Primera: La adquisición de unas fincas por prescripción adquisitiva o usucapión, declarada en sentencia judicial firme, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por faltar uno de los elementos objetivos del presupuesto de hecho del hecho imponible, cual es la transmisión (no se produce la tradición a la que se refiere el Código Civil en su artículo 609). Segunda: La adquisición de unas fincas por prescripción adquisitiva o usucapión, declarada en sentencia judicial firme tampoco está sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por faltar el elemento objetivo del presupuesto de hecho del hecho imponible (escritura, acta o testimonio notarial), al haberse declarado en sentencia judicial».”; si el Alto Tribunal ha aclarado esta cuestión no le faltarán razones para revisar su doctrina sobre la prima de opción y en ello estamos.

(13) Según el artículo 45.1.b), del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, “Están exentas: Las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal cuando el adquiriente contra el cual se ejercita aquel hubiera satisfecho ya el impuesto.”

(14) Me remito a lo que expuse en mi “Manual del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”; Quinta Edición, Editorial Marcial Pons (1997).

ENLACES:

Ley IRPF
Ley ITPyAJD
Ley Impuesto Sociedades
STS 14 de Mayo de 2013
STS 17 de Junio de 1997
STS 14 de noviembre de 2002
STS de 6 de Abril de 2016
Las adjudicaciones en pago de asunción de deudas en BIT Plus
Homenaje a Juan María Díaz Fraile, por Antonio Martínez Lafuente

LIBROS DE ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE

HOMENAJE A JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

ARTÍCULOS FISCAL

PÁGINA DEL IRPF y PÁGINA ITPyAJD

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Fachada del Ministerio de Hacienda (Madrid)

Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

Deja una respuesta

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

— La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

Ir a la página especial.

— La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

— El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

PDF (BOE-A-2020-14371 – 3 págs. – 236 KB) Otros formatos

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

PDF (BOE-A-2020-14467 – 104 págs. – 852 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

— La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

— 490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

— Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

— La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

— La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

— La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

— La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

— La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro, es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

— La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

— La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

— La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

— La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?

Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS 314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”. Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es. En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

MINI INFORME NOVIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

Estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

1 respuesta

Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
CUESTIONES DE INTERÉS.
Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.
1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.
2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.
3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.
4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.
5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Destacamos

— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 2001 y 3 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.

PDF (BOE-A-2020-7296 – 3 págs. – 228 KB) Otros formatos

— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.

— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.

PDF (BOE-A-2020-7869 – 20 págs. – 332 KB) Otros formatos

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 168, según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.

La 174, que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.

La 175, que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.

La 176, que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.

La 178, según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.

La 183, que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

La 185, según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

La 189, que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

La 211, que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

La 214, sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

La 217, que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.

La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

La 229, según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

La 232, que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

La 241, según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.

La 243, que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.

La 249, que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.

La 251, que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.

La 254, que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.

La 259, interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.

La 262, según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

La 263, reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 172, que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.

La 173, según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.

La 180, según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.

La 187, que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

La 196, interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.

La 199, originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

La 209, según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

La 212, muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

La 215, que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

La 220, que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

La 226, que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

La 231, que reitera una vez más que si la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

La 245, que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.

Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.

Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.

— Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.

— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.

— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.

— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: en ella estudia la DG el concepto de interesado e interés legítimo a los efectos de solicitar la auditoria del art. 40 del Código de Comercio: lo hace con gran amplitud y flexibilidad.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.

1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.

Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.

Resolución de 13/02/2020.

Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.

Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.

Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.

Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.

2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.

Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 12 de marzo de 2020.

Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.

La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además es obvio que “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”. El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.

Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes. Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.

Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.

3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.

Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 3 de enero de 2020.

Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta. La junta, que no fue universal, asistiendo solo dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.

Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.

Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.

Expediente 169/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 14 de enero de 2020.

Hechos: Una socia, en el año 2019 y sobre la base de las cuentas del ejercicio de 2018, solicita el nombramiento de experto por el ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC.

La registradora, sobre la base de que según la cuentas depositadas por la Sociedad del ejercicio 2017, en dicho año no existieron beneficios, deniega la solicitud por no cumplirse los requisitos del precepto, que exige que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.

La interesada recurre denunciando múltiples irregularidades en la Sociedad, y entre ellas que en el ejercicio 2017, existieron beneficios sociales, pero sin aportar pruebas de ello y simplemente manifestando que las juntas aprobatorias de dichas cuentas están impugnadas.

Resolución. La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Reitera la DG su doctrina de que “resulta indubitadamente de la regulación legal que corresponde a los socios” el ejercicio de su derecho de separación “cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

Por consiguiente es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, lo que “determina que un socio pueda ejercer su derecho de separación y, en su caso, instar del registrador mercantil la designación de un experto independiente en los términos previstos en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido el artículo 348 bis de la LSC, en su nueva redacción, exige como requisito para que surja el derecho de separación, aparte de hacer constar la protesta ante el no reparto de beneficios en la junta de que se trate, el que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, con independencia de que estos hayan sido o no objeto de reparto, salvo “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Sobre dicha base continua diciendo que del “supuesto de hecho resulta la circunstancia, no discutida por la recurrente, que según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 (dentro por tanto del límite temporal exigido por el precepto), no se produjo beneficio por lo que no concurre uno de los requisitos legalmente exigibles: «…siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.»

Y finalmente ante la alegación de la recurrente sobre que las cuentas han sido impugnadas, lo que no se prueba en el expediente, añade que si las juntas generales o las cuentas son anuladas y reelaboradas “la situación que resulte deberá ser evaluada por quien corresponda pero sin que ahora proceda por esta administración otra cosa que desestimar la solicitud por falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: Entra la DG, en esta resolución, en el examen de otro de los requisitos establecidos, para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, en el nuevo artículo 348 bis de la LSC. Este requisito es el relativo a que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, el cual es determinante para que surja el derecho de separación del socio. Dicho requisito, como decimos, es esencial y si las cuentas de la Sociedad figuran depositadas en el Registro Mercantil, parece, como resulta de esta resolución, que dicho requisito puede ser apreciado de oficio por el registrador y si del examen de las cuentas depositadas se aprecia que no se cumple, el registrador deberá denegar de plano el nombramiento, sin ni siquiera notificar a la Sociedad.

Ahora bien, además de dicho requisito de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores, existe otro nuevo requisito, también muy relacionado con los beneficios, y que es el relativo, si se cumple el anterior, de que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años” equivalga, “por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Es decir, son dos requisitos íntimamente relacionados: uno que existan beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma que si no los hubo en uno de ellos, no surge el derecho de separación.; y el otro requisito, una vez comprobado que sí existen dichos beneficios, es el de que en los cinco ejercicios anteriores, incluyendo por tanto los tres ya controlados, no se repartieran al menos un 25% del total de beneficios distribuibles existentes en dicho período.

Este segundo requisito ¿también será calificable por el registrador?

Si el primero es calificable, pues nada en contra de ello dice el CD, parece que el segundo requisito será igualmente calificable por el registrador. Ello le llevará a una verdadera labor de investigación en los depósitos de cuentas de la Sociedad de los últimos cinco ejercicios, siempre que estén depositados debidamente en el registro. Si faltare alguno de dichos depósitos lo procedente será que el registrador requiera del solicitante, que se proceda al depósito del ejercicio de que se trate. Lo que ocurre es que normalmente no estará en la mano del que ejerce su derecho de separación el proceder al depósito de cuentas que se omitió en su día. El que se realice dicho depósito dependerá del órgano de administración de la Sociedad, el cual, por razones obvias, no estará muy dispuesto, sobre todo si de las cuentas resulta el cumplimiento del requisito, de proceder a su depósito.

Estos dos requisitos aparecen muy relacionados con el tracto sucesivo que la DG aplica a los depósitos de cuentas, que quizás a la vista del precepto deba ser revisado. Efectivamente la DG, desde su resolución de 3 de Octubre de 2005, BOE de 17 de Noviembre de 2005, viene exigiendo para la reapertura de la hoja de la Sociedad, el depósito de las cuentas de los tres ejercicios anteriores. Por tanto, si bien no es posible que encontremos “huecos” en las cuentas depositadas, sí es perfectamente posible que solo existan depositadas las cuentas de los tres ejercicios últimos. En este caso, que puede darse, no cuando cada año se depositan cuentas, pues para depositar las de un ejercicio deberán estar depositadas las del anterior, sino cuando se reabra la hoja por falta total de depósitos, se le imposibilitaría al registrador la comprobación del segundo requisito que examinamos.

El hecho de que la DG solo exija para la reapertura de hoja exclusivamente el depósito de tres ejercicios se basa en el artículo 283.4 de la LSC, que determina que la infracción por no depósito de cuentas prescribe a los tres años. Y si el cierre del registro se considera como una sanción es obvio que si ha prescrito la infracción, no podrá imponerse el cierre. Ante esta situación, y sin perjuicio de notificar al solicitante que no se puede comprobar si se cumple o no el segundo requisito por falta de depósito de cuentas, ante dicha imposibilidad lo que procede será también notificarlo a la Sociedad a los efectos de que esta pueda alegar que sí repartió al menos el 25% de los beneficios de dichos cinco últimos ejercicios.

Quizás la solución a todo ello esté en la aprobación por parte de la DGSJFP de un modelo de solicitud para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. En dicho modelo se consignaría la manifestación por parte del solicitante acerca de la existencia de beneficios en los tres ejercicios anteriores y el no reparto de beneficios en los cinco últimos ejercicios. El registrador lo notificaría a la sociedad y ya estaría en manos de esta el rebatir o el probar que el socio no expresa en la instancia la realidad de la Sociedad.

Pero en tanto esto sucede o se modifica en dicho sentido el RRM, el registrador deberá hacer las comprobaciones oportunas antes de dar curso a la solicitud de nombramiento o bien exigir al solicitante que junto con la prueba del no reparto de dividendos en el ultimo ejercicio, haga una manifestación sobre los otros dos requisitos o bien acompañe las cuentas de la Sociedad.

Muy relacionada con esta resolución está la de la de 14 de enero de 2020, según la cual si los acuerdos de la junta general aprobatorios de una de las cuentas que deban tenerse en cuenta, es decir de los tres o cinco últimos ejercicios, han sido impugnados, de forma que hasta que se resuelva la impugnación no podrá saberse con certeza el resultado de dicho ejercicio y por tanto comprobar si hubo o no beneficios, lo que procede es la suspension del expediente hasta tanto se pronuncien los tribunales por sentencia firme.

5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa en que en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, su derecho de información no fue debidamente satisfecho, que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y falsedad en documento mercantil.

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda las información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta(vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse. Expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información es distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom“puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, en un caso a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

Comentario: La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la Sociedad, bien por impago de sus salaries, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la Sociedad, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad. El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero como hemos visto por los hechos de esta resolución bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento.

Lo que sí es importante en estos expedientes es la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. Para ello la DG establece una serie de condiciones que pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos pese a la flexibilidad que muestra la DG en este expediente.

6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.

Expediente 178/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Determinado socio solicita al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación ejercitado al amparo del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

La solicitud se hace como consecuencia de que la junta general de la sociedad celebrada en fecha 24 de septiembre de 2019 aprobó, con su voto en contra, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

El orden del día de la junta era «3. Revisión y adaptación legal del procedimiento de transmisión de participaciones sociales establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales.».

La sociedad se opone alegando que no hay desacuerdo entre el socio y la Sociedad pues esta todavía no ha tomado una decisión, convocando una junta con dicha finalidad y decidiendo ejercer una acción de responsabilidad contra el socio. Y como elemento decisivo alegan que “no se ha producido modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales pues únicamente se adoptó la previsión estatutaria a la vigente Ley de Sociedades de Capital. Es decir se trataba de adaptar los estatutos a la LSC.

Por su parte el solicitante alega: que las modificaciones son de importante calado como son la liberalización de transmisión de participaciones a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo o sobre las que el socio tenga control; la transmisión entre personas que tengan el control de personas jurídicas socias; se establece un derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de las participaciones; se establece un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión mortis causa. Que la sociedad ya se adaptó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura de 1997. Que las medidas adoptadas no vienen impuestas por la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora acuerda proceder al nombramiento solicitado.

La Sociedad recurre insistiendo en que “no se ha producido alteración alguna en el régimen de transmisión de las participaciones sociales sino una mera adaptación a la legislación vigente pues sin perjuicio de los distintos criterios permitidos por la ley según el tipo de transmisión, existen una serie de reglas legales de carácter general y de aplicación común a todo tipo de transmision”. Así resultaba del orden del día.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Para la DG resulta indubitado de la regulación legal que “el derecho de separación corresponde a los socios cuando concurren las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

En aplicación del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital el socio que no hubiere votado a favor del acuerdo tendrá derecho a separarse de la Sociedad, si se modifica el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

La LSC no exige que la modificación sea relevante, ni ningún otro requisito.

Entrando ya en los motivos de oposición de la Sociedad, sobre el relativo a que no existe modificación sino simple adaptación a la regulación legal recuerda su criterio de que “ si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley”, salvo que la norma estatutaria no fuera incompatible con la regulación legal.

Por ello, “las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital en relación al régimen de transmisión de participaciones sociales, en lo que tienen de imperativas, son de aplicación inmediata con independencia del contenido concreto de los estatutos sociales de una Sociedad”.

Y si “la sociedad decide adaptar sus estatutos sociales a la nueva regulación puede limitarse a remitirse al nuevo régimen legal, mantener el existente en la medida en que sea compatible con él o, como ocurre en el supuesto de hecho, ir más allá de las previsiones legales y regular un régimen de transmisión distinto al existente al amparo de la libertad de regulación que la propia norma contempla”.

Sobre esta base es claro que la modificación operada en los estatutos sociales va mucho más alla de la simple adaptación legal lo que origina el derecho de separación a favor del socio que no haya votado a favor de la modificación.

En cuanto a que el ejercicio del derecho de separación lo es con abuso de derecho y mala fe, son circunstancias en las que el CD no puede entrar, debiendo limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos que exige la norma para su ejercicio. Y por supuesto también debe desestimarse lo alegado por la Sociedad de que en junta posterior se aprobara la improcedencia del ejercicio del derecho de separación, pues resulta claramente de la doctrina del TS a la que sigue la DG, que el ejercicio de dicho derecho es unilateral.

Comentario: La DG es bastante clara en esta resolución sobre derecho de separación por modificación en el sistema de transmisión de participaciones sociales. Basta la mera modificación, sin ponderar que esa modificación sea leve o profunda, para que surja el derecho de separación. Y si de lo que se trata es de adecuar la redacción de los artículos pertinentes a las modificaciones que se establecen en la ley de forma imperativa, la modificación debe limitarse a eso, sin llegar más lejos, incluso sin poder usar de las opciones que conceda la nueva Ley pues al ser opciones y no normas imperativas, la Sociedad deberá seguir con el sistema establecido por sus estatutos y si lo cambia sin el acuerdo unánime de los socios, surgirá a favor de estos el derecho de separación.

ENLACES:

MINI INFORME JULIO 2020

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID – GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

Cría de cabra montés (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

Deja una respuesta

Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
Sección II.
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS APORTACIONES.
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general, del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible, de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

Cuestiones de interés:

¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

— Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien, sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

ENLACES:

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

MINI INFORME OCTUBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

Deja una respuesta

Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.
Comentario express.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
Planteamiento.
Sentencia TS.
ENLACES:

INFORME DE JULIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Disposiciones de carácter general.

Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.

Merece destacar en este informe la Instrucción DGRN sobre depósito de condiciones generales de la contratación y Ley Contratos de Crédito Inmobiliario de 13 de junio de 2019. En ella se trata del depósito de condiciones generales de la contratación en el Registro de Bienes Muebles, y de su reflejo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Comentario express.

Pese a las clarificadoras intenciones de la Instrucción, no creemos, al menos desde nuestro punto de vista, que el resultado haya sido totalmente satisfactorio. Por ello, sin perjuicio de ampliar más adelante una opinión más reposada sobre la Instrucción, damos unas ideas sobre su aplicación concreta.

De la Instrucción resulta que las instituciones financieras tienen que depositar obligatoriamente, bien el formulario o modelo íntegro del contrato, o bien exclusivamente las cláusulas de ese contrato que tengan la consideración de condición general de la contratación. Esos formularios completos o condiciones generales de sus contratos de préstamo hipotecario se depositarán en el RBM sección de CGC. Una vez hecho el depósito el mismo tendrá unos determinados datos registrales. Pues bien, en el momento de reflejar esas condiciones generales en la escritura, se debe lógicamente reseñar los datos de su inscripción en el registro. Pero esas condiciones generales no deben ser modificadas, en cuanto ya han sido inscritas, sino lo que sería posible es que el banco, a la vista de las condiciones especiales del préstamos o crédito que conceda, las modifique, suprima algunas, o añada otras. Pero esas modificaciones, supresiones o añadidos deben ser objeto de pacto expreso entre las partes y por su propia naturaleza de haber sido pactadas individualmente ya no serán condiciones generales sino particulares, y ello se debe expresar claramente en la escritura. Es decir que las condiciones generales en cuanto condiciones inscritas no podrán ser alteradas sino que deben ser transpuestas al contrato tal y como fueron inscritas y su conformidad con lo inscrito debe basarse en la declaración del banco de forma que no sea necesario cotejo alguno de esas condiciones generales.

Desde nuestro punto de vista, y tomando como ejemplo los modelos de contratos de financiación que aprueba la DGRN a los efectos de su inscripción en el RBM, a partir de ahora las escrituras de hipoteca deberían adoptar una estructura similar. Es decir que toda hipoteca constará de unas condiciones particulares en donde se reflejen lo que es objeto de pacto entre las partes (cuantía, intereses, plazo de devolución, cuotas, etc) y unas condiciones generales que serían las previamente depositadas a efectos de transparencia en el RCGC. Y finalmente el contrato contendría lo que pudiera llamarse pactos especiales en donde se harían constar aquellas cláusulas especiales que demandara el tipo de contrato suscrito o las especiales condiciones del deudor o prestatario, En estas condiciones podrían establecerse formas especiales de devolución, posibles pactos accesorios, etc. Lo que no nos parece adecuado es someter a cotejo las condiciones generales inscritas, pues tal y como se inscribieron deben reflejarse en la escritura y si se establecen variaciones sobre esas condiciones generales es claro que ya no tendrán dicho carácter sino el de condiciones particulares.

En definitiva, lo que sostenemos es que en las condiciones generales inscritas no puede hacerse modificación alguna y, si se hace esa modificación, deberá figurar formalmente y espacialmente en lugar distinto de la escritura de forma que se vea con claridad que no se trata de condiciones generales sino particulares, debiendo ser así señaladas en el contrato. Y por supuesto no compartimos el criterio de que sea necesario cotejar las condiciones generales insertas en la escritura con las inscritas, pues al declarar las partes que están inscritas con referencia a sus datos registrales, será responsabilidad de ellas su total coincidencia.

Disposiciones Autonómicas

En Canarias se ha publicado la Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias. Carece de interés pues se trata de una mera adecuación al archipiélago de la ley estatal.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 202, interesante, pues declara que lo que se exige para el caso de inscripción de resolución derivada de condición resolutoria explícita del 1504, es decir restitución o consignación del precio y mandamiento, es también aplicable al caso de condición resolutoria tácita del art. 1124 del CC.

La 208, según la cual es posible en una hipoteca la sustitución de una finca por otra, cancelando la primera hipoteca, acompañando la primera escritura para transcripción en la nueva finca de las cláusulas no modificadas y teniendo en cuenta que su rango registral será el que le corresponda según la situación de la finca en el momento de la inscripción.

La 209, reiterada por varías más, determinando que a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta y considerando que esta cuestión entra dentro de las facultades calificadoras del registrador.

La 213, confirmando y reiterando que la AEAT puede ordenar mandamientos preventivos como medida cautelar sin necesidad de notificación al titular registral.

La 215, según la cual el ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. Peo no es necesario especificar lo que se adquiere si se ejercita la opción conforme a lo pactado.

La 221, que permite la inscripción de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria, en garantía de una deuda de carácter tributario, suspendiendo la constancia del valor para subasta pues el certificado de tasación estaba caducado, y ello aunque no medie solicitud expresa en dicho sentido pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación como requisito constitutivo.

La 256, que considera que en un proceso concursal los bienes hipotecados, aunque el crédito garantizado no esté reconocidos como privilegiado, solo puede ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 204, reiterativa de que no es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario, sea cualquiera la causa de su nombramiento, si el registro está cerrado por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

La 207, que, aunque discutida en cuanto a su doctrina, es trascendente pues declara inscribible en una cláusula estatutaria en la que se establece un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución que se fije el valor de las participaciones en lo que resulte del balance social. Ese mismo valor puede servir para la exclusión del socio en el mismo supuesto.

La 231, según la cual no es posible tomar en el RM una anotación de denuncia ante el juzgado, aunque con ella se pretenda limitar la facultad de disponer de los administradores respecto de los bienes de la sociedad.

La 235, interesante también para su aplicación al RP pues determina que no es posible practicar una inscripción en la hoja de una sociedad, si respecto de la misma existe una anotación vigente por consulta de duda ante la DGRN.

La 236, complementaria de la 207, en la que ya se admite claramente que es posible establecer un derecho de adquisición preferente y un supuesto de exclusión de socios por el inicio de un procedimiento de ejecución. El precio puede ser el que resulte del balance. También es posible suprimir el derecho de voto en esos casos. Estas posibilidades han sido sometidas a críticas por parte de la doctrina registral.

La 254, que establece que no es posible anular o dejar sin efecto un acuerdo de aumento del capital de una sociedad sin cumplir los requisitos establecidos para la reducción del capital.

Cuestiones de interés:

Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?

Planteamiento.

El artículo 140 de la LSC establece de forma taxativa y limitada, los casos en que una sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones.

Así se expresa diciendo que “solo podrá adquirir sus propias participaciones, (i) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o por adjudicación judicial, (ii) cuando sea ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general, (iii) cuando se adquieran en caso de transmisión forzosa(art.109.3), y finalmente (iv) cuando lo autorice la Junta general con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y en caso de separación o exclusión de socios o por aplicación de una cláusula restrictiva existente en los estatutos de la sociedad o se trate de participaciones transmitidas mortis causa.

Finalmente, el artículo, de forma terminante y radical dice que “Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”.

A la vista del artículo la respuesta a la pregunta que encabeza estas notas debe ser negativa.

Sin embargo, para ver que las normas legales no deben ser interpretadas de forma totalmente literal y sin tener en cuenta su verdadera finalidad, nos vamos a fijar en una interesante sentencia de nuestro TS en la que admitió la validez de unas transmisiones de participaciones sociales fuera de los cauces legalmente establecidos.

La finalidad del artículo 140 de la LSC, derivado del artículo 40 de la LSRL de 1995, es la de salvaguardar y proteger la realidad del capital social en beneficio, fundamentalmente de los acreedores, pero también de los socios. En definitiva, se trata de evitar que se distorsione la imagen fiel de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad. Por ello la norma de valoración 9, punto 4 del PGC establece que cualquier operación que la empresa realice con sus propios instrumentos se reconocerán como una variación de los fondos propios sin que pueda reconocerse en ningún caso como activos.

Pero en esta breve nota no vamos a entrar en temas contables sino sólo en el de la validez jurídica de la operación y si la misma se ajusta o no al artículo ya visto de la LSC.

Sentencia TS.

La sentencia del TS de 27 de marzo de 2019 (Recurso 3333/2016), siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, trata de un interesante y complejo caso de adquisición derivativa de participaciones por la propia sociedad, fuera de los supuestos previstos en la norma.

Se trataba de un entramado de sociedades limitadas, todas ellas de socios ligados por íntimos vínculos familiares de sangre, en concreto los socios eran la madre y los hijos, proveniente el capital con el que se constituyeron las sociedades de herencia del padre.

En un momento dado, y debido a que dos miembros de la familia no desean asumir riesgos en determinados proyectos que se iban a llevar a cabo, se llega a un acuerdo entre todos ellos para redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades.

Para ello llevaron a cabo determinadas transmisiones de participaciones en manos de las sociedades vinculadas a favor de la sociedad matriz, para a continuación, y en escritura pública de la misma fecha, transmitir las participaciones propias adquiridas por esa sociedad matriz a los diversos socios integrantes de la familia de forma que se cumpliera la finalidad perseguida por todos ellos, lo que además fue complementado por un pacto sucesorio en el que la madre hacía una distribución de bienes concorde con dicha finalidad.

En definitiva y en lo que a nosotros nos interesa, existieron una serie de adquisiciones de participaciones propias, fuera de los supuestos legalmente previstos.

Por ello, transcurrido siete años de estas escrituras, uno de los hermanos, precisamente el que era consejero delegado de las sociedades en la fecha de las transmisiones, impugna estas por infracción del artículo 40 de la LSRL, hoy 140 de la LSC.

El juzgado de primera instancia le da la razón y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones propias por la sociedad que hemos llamado matriz.

Recurrida la sentencia la Audiencia la revoca entendiendo que no puede declararse la nulidad de la adquisición de participaciones por la sociedad pues “se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar”. Según la Audiencia se trataba de un negocio vinculado al reparto del patrimonio familiar del causante y por ello en el pacto sucesorio también suscrito la madre pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad los bienes entre los hermanos.

Como muy bien dice la Audiencia “las participaciones estuvieron en poder o tenencia de … un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio” de los hermanos “sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio” de la sociedad.

La sentencia del TS va a confirmar la sentencia de la audiencia rechazando el recurso de casación.

Dice que si se analizara aisladamente el negocio de transmisión se ve “que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula”.

Pero añade que, en este caso, “no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial” pues los hermanos en las escrituras otorgadas en la misma notaría y en el mismo día “llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre”.

Concluye que “como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.

Finalmente dice que la “tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.

En definitiva, que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad, aunque no encaje en ninguno de los supuestos previsto en el artículo 140, no es necesariamente nula, sino que habría que apreciar los demás elementos que concurren en el negocio para apreciar si es o no posible por no violentar la finalidad que tiene el precepto del artículo 140 LSC y que ya antes hemos aludido.

Por todo ello el notario que autorizó las ventas de participaciones actuó de forma totalmente correcta, pues sin duda apreció, tal y como hace el TS, la falta de riesgo para la sociedad, socios y terceros en las operaciones de adquisiciones propias por la sociedad.

A la vista de ello sacamos la conclusión de que cuando se trata de operaciones societarias complejas, siempre debemos tener en cuenta la finalidad que se persigue con ellas. Si estas operaciones por sus consecuencias y efectos no son perjudiciales para socios o acreedores o para la propia sociedad, aunque la operación llevada a cabo no se ajuste a preceptos claramente imperativos, procede hacerla pues a nadie perjudican y permite a los socios organizar sus entramados empresariales de la forma más conveniente para todos. En definitiva, lo que propugna el TS es una interpretación flexible de las normas legales al ponerlas en relación con la finalidad y posibles efectos de la operación llevada a efecto.

ENLACES:

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

MINI INFORME JUNIO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

Monasterio de Santa María en la isla de Psará (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2017

Deja una respuesta

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

SUMARIO:

NORMATIVA:

Demarcación registral 2017.
Reforma art. 2 Reglamento Hipotecario (fincas en dos registros)
Código Civil Cataluña. Libro sexto
Fundaciones estatales: legalización de libros
Modelos de contratos de bienes muebles
Protección deudores hipotecarios: Desahucios. Código Buenas Prácticas

APUNTES PARA TEMAS

Derecho comunitario. Valor de la jurisprudencia del TJUE.
Partición por contador partidor. Inscripción. Interpellatio in iure.
Naturaleza de la sociedad de gananciales. Pasivo ganancial.

Extranjeros. Identificación. Duda razonable.
Opción de compra. Plazo.
Principio de especialidad. Precio.

NORMATIVA:

Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Aspectos destacados:

La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

Reforma del art. 2 del Reglamento Hipotecario

se encuentra dentro del real decreto anterior, 195/2017, de 3 de marzo

Evita que, cuando una misma finca esté situada en dos distritos hipotecarios, haya dos registradores competentes para calificar, asignando la calificación al Registro donde esté la mayor parte de la finca. Se completa con la Disposición transitoria 4ª, que parece extender su ámbito a fincas sitas enteras en el mismo registro pero en distintos ayuntamientos o secciones y se interpreta por la Resolución de 7 de julio de 2017

Código Civil Cataluña. Libro sexto

Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.

Temas Civil 61, 63 y 82

C.- CONTENIDO:

a) Regula (solo) 2 aspectos:

1) La Sistemática general del libro VI (Aº 2: Estructura)

2) Algunas formas contractuales típicas del Titulo II (compraventa/permuta, Arrendamiento rústico –no urbano- , mandato…)

b) NO regula AÚN: La doctrina general de las Obligaciones, ni las extracontractuales ni la teoría general del contrato

D.- DEROGA: [Disp. Derogatoria] entre Otras:

1) La Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones periódicas.

2) La Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura.

3) La Ley 2/2005, de 4 de abril, de contratos de integración.

5) La Ley 1/2008, de 20 de febrero, de contratos de cultivo.

6) Y diversas reformas (muchas ya derogadas/sustituidas) en materia de legítimas, protección de menores, filiación, tutela e instituciones tutelares, relaciones patrimoniales entre cónyuges, alimentos entre parientes, potestad del padre y de la madre, adopción.

E.- DESTACADOS / INNOVACIONES (ver detalle, al final, letra “G.-”)

1) Compraventa como contrato obligacional con finalidad traslativa;

2) Arras: se presumen confirmatorias (las penitenciales deben ser expresas)

3) Rescisión por Lesión en + de la ½ y por “Ventaja Injusta”;

4) Derecho de desistimiento del vendedor si se pacta la Financiación por 3º y no la obtiene sin culpa…

5) Pacto de condición resolutoria: Hay que conceder un plazo de gracia de 20 días para pagar antes de resolver. El incumplimiento debe superar el 15% del precio total. Se regula un procedimiento notarial de resolución.

6) Mandato: sustitución y delegación exigen siempre autorización expresa; cabe pactar la Irrevocabilidad;

7) Disp. Transitoria 1ª. Las normas sobre compraventa y permuta SOLO se aplican a los contratos que se concluyan a partir de la entrada en vigor.

8) SUCESIONES: Adaptación a la Ley JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
– Adveración notarial del testamento ológrafo;
– funciones notariales en albaceazgo;
– Interrogatio in iurenotarial (plazo 2 meses y presunción de RENUNCIA);

9) DERECHOS REALES:

– Dcho de retención: Subasta pública notarial para pago al acreedor;

– Cesión del crédito hipotecario (solo para cesiones posteriores a enero 2018): requiere notificación fehaciente al deudor, cuya renuncia es nula;

En vigor, con excepciones, desde el 1º de enero de 2018.

[Se desarrolla en archivo especial]

Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Tema 17 de Civil

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

Esta Resolución regula la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Hipotecario Tema 65 de Notarías

Mercantil Registros 53 y 54

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Protección deudores hipotecarios: Desahucios. Código Buenas Prácticas

Notarías Hipotecario temas 19 y 48

Registros Hipotecario temas 22 y 53

Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Medidas en breve:

– Ampliación del plazo de suspensión de determinados lanzamientos hasta el 15 de mayo de 2020.

– Ampliación de colectivos en situación vulnerable que puedan beneficiarse del Código de Buenas Prácticas y de la suspensión de lanzamientos

– Posibilidad de pedir el alquiler de la vivienda habitual ejecutada con baja renta.

– Futuras medidas para recuperar la propiedad.

APUNTES PARA TEMAS

VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE. PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO.

Civil. Temas 2 de Notarías y Registros.

Planteamiento.

Con ocasión de las conocidas sentencias sobre cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, se ha hablado como pocas veces había ocurrido hasta ahora sobre Derecho comunitario y sobre las sentencias del Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE), una de las cuales que rectificó el alcance retroactivo fijado por la jurisprudencia nacional.

Notas cuya referencia son interesantes para el Tema.

1. Según reiterada jurisprudencia, tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional, los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del TJUE.

2. El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el TJUE, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias (artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, la eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.

Conclusión:

Como consecuencia de todo ello, la STS rectifica su doctrina sobre el alcance retroactivo de las cláusulas suelo:

Procede modificar la jurisprudencia de la Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

“… a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE…” .
STS de 9 de marzo de 2017.

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. INSCRIPCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. INTERPELLATIO IN IURE (Art. 1005 Código Civil)

Civil. Temas 123 de los programas de Notarías y Registros.

Hipotecario: Tema 33 Notarías. Tema 44 Registros

Planteamiento.

La partición de la herencia realizada por el contador partidos es inscribible, aunque no haya sido aceptada por los herederos, sin embargo, los efectos son distintos según haya o no aceptación:

a Si aún no ha aceptado la partición ninguno de los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia de los herederos se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. de 19 de septiembre de 2002).

b Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguno de ellos se acaba dicha situación de pendencia para el aceptante, entrando en juego los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo.

Estos diversos efectos se muestran en el supuesto de la Resolución, en la que se cuestiona la posibilidad de que se pueda modificar por los contadores partidores la herencia ya inscrita mientras nadie la haya aceptado.

Caso práctico

Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores, pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia.

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Resolución.

1. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

2. Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

R.19 de enero de 2017. BOE 7 de febrero de 2017/1226

NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Civil. Temas 89 y 90 de Notarías y Registros

Planteamiento.

Con ocasión de practicar una anotación preventiva sobre un piso de naturaleza ganancial, por las cantidades debidas a la comunidad de propietarios, la DGRN se ocupa de la naturaleza de la sociedad de gananciales y del pasivo ganancial, lo cual tiene reflejo en la decisión del caso concreto que se plantea.

Naturaleza de la sociedad de gananciales y pasivo ganancial.

La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que en sentido estricto no puede contraer deudas. Son los cónyuges los deudores.
Se habla de deudas “a cargo de la sociedad de gananciales” para referirse a las contraídas para satisfacer atenciones de la sociedad y que deben ser soportadas por el patrimonio ganancial.
Sin embargo, no existe una estricta coincidencia entre el carácter de la deuda (ganancial o privativa) y el patrimonio que ha de responder, pues de las “deudas gananciales” también responden los bienes privativos de cada cónyuge sin perjuicio de los reintegros pertinentes.
Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la doctrina de este Centro Directivo configuran la sociedad legal de gananciales, al igual que la generalidad de la doctrina, como una comunidad de tipo germánico, sin atribución de cuotas sobre los bienes concretos pues la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien.

Caso práctico.

Se cuestiona la práctica de una anotación de embargo sobre el piso del matrimonio por las cantidades debidas a la comunidad de propietarios. El inmueble está inscrito con carácter ganancial a nombre del cónyuge demandado, pero no consta que el otro cónyuge haya sido demandado ni se le haya notificado la demanda.

La registradora considera que no cabe la práctica de la anotación porque no consta que la esposa del ejecutado haya sido demandada, o que se le haya notificado el embargo. El recurrente alega que se trata de deudas a cargo de la sociedad de gananciales de la que responden solidariamente los esposos y los bienes gananciales.

¿Debe practicarse la anotación preventiva? NO.

Resolución.

A la luz de los artículos 144.1 RH y 541.2 LECivil resulta evidente que no cabe sino confirmar el criterio sostenido por la registradora en su nota de calificación y desestimar el recurso, dado que para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

R.16 de febrero de 2017. BOE 8 de marzo de 2017/2488.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

EXTRANJEROS. IDENTIFICACIÓN. DUDA RAZONABLE.

¿Cómo proceder en el juicio de identidad de un extranjero cuando los números de sus documentos de identidad varía periódicamente según la ley nacional?

Caso práctico.

Se trata de una escritura de herencia en la que el número del pasaporte del otorgante extranjero no coincide con el que en su día se reflejó en la inscripción de su título de adquisición.

Ya señaló la R. de 15 de noviembre de 2016 que en la calificación registral, respecto de los nacionales otorgantes de aquellos países en los que no varía el número del documento oficial de identificación, el registrador deberá comprobar su exacta correspondencia. Pero respecto de los nacionales de aquellos países en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración, aunque los supuestos de alteración de los números del documento oficial de identificación serán cada vez menos frecuentes dada la actual exigencia de hacer constar los NIE de los extranjeros en las inscripciones registrales.

¿Cualquier discordancia en la identidad del titular registral fundamenta un rechazo de la inscripción (ejemplo: letra NIE)? Si bien el registrador debe comprobar que la identidad del otorgante determinada notarialmente coincida con la del titular registral, ello no justifica que en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia, por ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir.

R.15 de febrero 2017. BOE 8 de marzo de 2017/2486

OPCIÓN DE COMPRA. PLAZO.

¿Cabe que se pacte un derecho de opción de compra respetando el plazo de los cuatro años a los efectos de su inscripción y que se fije que sólo será ejercitable a partir de una fecha determinada siempre dentro de esos cuatro años? SI.

Respetándose el plazo de los cuatro años previsto en el art. 14 RH, éste nada dice sobre el tiempo de ejercicio de la opción que no sea el que no puede exceder de cuatro años. El plazo de ejercicio queda sujeto a la voluntad de las partes, lo que queda en el ámbito de la autonomía de la voluntad.

R.16 de febrero de 2017. BOE 8 de marzo de 2017/2490.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. PRECIO.

Principio de especialidad y obligación indivisible. Distribución del precio: ¿Configurándose como indivisible la prestación consistente en la compra de varias fincas se exceptúa el principio de especialidad en cuanto a la obligación de fijar el precio para cada uno de los bienes que constituyen la prestación? NO.

Aun siendo la obligación indivisible y, en consecuencia, necesario el ejercicio de la obligación en su conjunto sobre la totalidad de las fincas 2 a 6, ello no excluye la necesidad de distribución del valor o precio para el ejercicio de la opción, pues esta distribución es necesaria a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares de derechos sobre las fincas.

R.16 de febrero de 2017. BOE 8 de marzo de 2017/2490.

ENLACES:

IR A LA SECCIÓN

LISTA DE INFORMES

PROGRAMAS

ALGÚN MATERIAL PARA CIVIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

IR ARRIBA

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2017

Vista general de Haria en Lanzarote.

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME JUNIO 2017. Derecho de representación en la sucesión testada.

Deja una respuesta

Indice:

RESUMEN DEL RESUMEN
TEMA DEL MES: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA
DISPOSICIONES GENERALES:
**Ley Jurisdicción Voluntaria: modificación. Apellidos. Matrimonio.
Tribunal Constitucional
SECCIÓN II:
Resultado Concursos Registros
Concursillos Aspirantes
RESOLUCIONES.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
232.*** SUSTITUCIÓN VULGAR POR RENUNCIA. RECTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA
234.** CONVENIO REGULADOR. DONACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL A LA HIJA MAYOR
235.** HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO
236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.
237.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA
241.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO
245.*** HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO
246.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ASIENTO POR CADUCIDAD. NO PRECISA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. RECURSO. LEGITIMACIÓN
247.*** DESHEREDACIÓN DE TODOS LOS HIJOS Y SUS DESCENDIENTES. CAUSA Y DETERMINACIÓN DE LOS AFECTADOS.
248.*** PACTO SUCESORIO DE MEJORA Y APARTACIÓN. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES
254.** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES: CONSIGNACIÓN O NO DEL PRECIO DEPENDE DE LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE OPCIÓN.
257.** PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA
260.** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES: CONSIGNACIÓN DEL PRECIO.
261.*** REANUDACIÓN DE TRACTO EX ART. 208 LH EXISTIENDO TITULACIÓN PÚBLICA. LICENCIA SEGRAGACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA: RESEÑA DE FACULTADES.
263.*** PROCEDIMIENTO DEL 199 CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES CATASTRALES.
266.** AGRUPACIÓN Y COMPRAVENTA. INSCRIPCIÓN PARCIAL DE LA TRANSMISIÓN INDIVIDUAL DE LAS FINCAS SIN AGRUPARLAS.
267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.
ENLACES:

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

RESUMEN DEL RESUMEN

Como Disposiciones Generales de interés registral solo podemos mencionar la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que tiene dos objetivos fundamentales:

Adaptar a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la redacción del artículo 56 del Código Civil y del artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011
Retrasar el calendario de entrada en vigor de la Ley de Registro Civil de 2011 en lo relativo al expediente y celebración del matrimonio.

Tampoco hay Disposiciones Autonómicas con interés registral

Respecto a los tribunales, tampoco hay Sentencias del Tribunal Supremo y respecto al Tribunal Constitucional reseñamos que El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Presidente del Gobierno, que afecta al Libro Sexto del Código Civil de Cataluña

Seccion II: Se han resuelto los Concursos de Registros número 296 y publicado la convocatoria del concursillo de aspirantes

Respecto a las Resoluciones destacamos:

la de 18 de mayo que no admite una rectificación de una escritura de renuncia otorgada por los herederos y que pretende transformar una renuncia pura y simple en una renuncia a favor de otro heredero evitando así la sustitución vulgar
la de 18 de mayo que rechaza la posibilidad de que en un convenio regulador se efectúe una donación pura y simple de los padres a una hija
la de 18 de mayo sobre la imposibilidad de que haya una suspensión voluntaria del procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca
la de 19 de mayo que establece la obligatoriedad de incorporar la expresión manuscrita por clausula cero en las copias de la escritura de hipoteca
la de 19 de mayo sobra la forma y requisitos para subsanar una hipoteca concedida por una persona física, luego reconocida como prestamista, a los efectos de cumplir las obligaciones de transparencia de la Ley 2/2009
la de 22 de mayo que reitera la necesidad de que el 3º poseedor de la finca hipotecada que haya inscrito su derecho antes de que se haya iniciado la ejecución sea demandado, pero que en el caso planteado no resulta aplicable porque dicho titular ya había promovido un incidente de nulidad y hay un pronunciamiento judicial declarando que no ha habido indefensión
la de 24 de mayo que analiza la legalidad e inscribibilidad de una clausula hipotecaria relativa a la imputación de impuestos y gastos procesales al prestatario
la de 24 de mayo sobre la inecesariedad de liquidar el impuesto de una instancia solicitando la cancelación de un asiento por caducidad
la de 25 de mayo relativa a la desheredación de los hijos y descendientes del causante que ha de hacerse conteniendo los datos necesarios para identificar los desheredados y su “aptitud” para ser excluidos
la de 25 de mayo que admite una disposición conjunta de un bien ganancial hecha por ambos cónyuges a favor de un hijo mediante pacto sucesorio de Galicia, con la particularidad de que uno lo hace en concepto de apartación y otro de mejora
la de 30 de mayo sobre la suspensión de la ejecución extrajudicial de la hipoteca por la interposición de una querella criminal
la de 30 y 31 de mayo que analizan la cancelación de cargas posteriores en el ejercicio de una opción inscrita, la necesidad de consignar el precio y las excepciones ( así como la necesidad de que que para admitir estas excepciones deban estar pactadas e inscritas)
la de 1 de junio sobre el procedimiento para reanudación de tracto del artículo 208 LH; el concepto de interrupción de tracto y sobre la necesidad de que el registrador que entiende que hay defectos para su tramitación ya no expida la certificación
la de 1 de junio sobre el procedimiento del art. 199 LH con representación grafica alternativa y oposición de colindantes catastrales
la de 5 de junio sobre agrupación de tres finas y venta de la agrupada que admite que por petición de inscripción parcial y teniendo defectos la agrupación se pueda inscribir la venta de las tres fincas registrales sin agrupar
la de 5 de junio sobre la discrepancia entre la tasación para subasta inscrita y la que se tiene en cuenta en ejecución hipotecaria, confirmando que es un defecto; sin embargo admite el recurso por haber un pronunciamiento judicial sobre el defecto

TEMA DEL MES: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA

Con ocasión de la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 2 de junio de 2017, se ha considerado oportuno escribir unas líneas sobre un tema clásico del Derecho de sucesiones como es el derecho de representación en la sucesión testada.

En la sucesión intestada, en virtud del derecho de representación, los descendientes del premuerto, aunque sean de grado ulterior, concurren -en algunos supuestos- con sucesores de grado más próximo y en la misma medida en que lo hubiera hecho aquél. Es una excepción al principio fundamental en la sucesión intestada de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto (ex artículo 921 del Código civil ).

Ahora bien, este derecho de representación consagrado en la sucesión intestada ha sido objeto de discusión cuando se trata de la sucesión testada.

La doctrina, tras la publicación del Código civil, vino manteniendo que el derecho de representación sólo era aplicable a la sucesión intestada porque, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos como el italiano, el Código trataba tal derecho de representación únicamente dentro de esta clase de sucesión, sin hacer mención alguna a él en las disposiciones generales de la sucesión ni en las específicas de la sucesión testada. Se estimaba que el derecho de representación era innecesario en la sucesión testada, pues su cometido lo suple, y, además con ventajas, la sustitución vulgar. En efecto, en principio, en la sucesión testada, cuando un llamado voluntariamente a la herencia no puede (por premoriencia o por indignidad) o no quiere (repudia) adquirirla, ocupará su puesto otro que haya sido llamado por el testador subsidiariamente; es decir, se aplicará la sustitución vulgar si la ha previsto el testador; en caso contrario, si no la ha previsto, se dará el derecho de acrecer si concurren los requisitos de éste; y a falta de éste, se procederá a la apertura de la sucesión intestada.

Sin embargo, tras la reforma introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981, el artículo 814 párrafo tercero del Código Civil dispone que: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”, viene a reconocer el derecho de representación en la sucesión testada.

La cuestión que se debate y que ha sido abordada por la sentencia ahora comentada es la extensión objetiva de ese derecho de representación, es decir, si lo que ha de recibir el descendiente es solamente la legítima o, si además de ésta, la parte de libre disposición que hubiera correspondido al premuerto.

Disintiendo de un importante sector doctrinal que considera que frente a lo que acontece en los artículos 761 y 857, en los que sólo se sucede en la legítima estricta, en el artículo 814, el representante ocupa el lugar del causante en todo lo que éste estaba llamado, la sentencia balear entiende que: “(…) por razones de interpretación sistemática, el derecho de representación en la sucesión testamentaria se refiere sólo a la legítima ya que, en efecto, el artículo 814.3 del Código Civil se halla incluido en la sección correspondiente a las legítimas y no tiene, por tanto, un alcance general para toda la sucesión testamentaria”.

DISPOSICIONES GENERALES:

**Ley Jurisdicción Voluntaria: modificación. Apellidos. Matrimonio.

Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta reforma tiene dos objetivos fundamentales:

– Adaptar a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la redacción del artículo 56 del Código Civil y del artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011.

– Retrasar el calendario de entrada en vigor de la Ley de Registro Civil de 2011 en lo relativo al expediente y celebración del matrimonio.

A) Discapacidad

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, insta a los Estados firmantes a prohibir «toda discriminación por motivos de discapacidad», y que se reconozca su derecho «a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges».

En esa línea, la reforma del artículo 56 del Código Civil en 2015 (a través de la Ley de Jurisdicción Voluntaria), al regular los requisitos necesarios para contraer matrimonio, dispuso que “si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

Tal redacción, que iba a entrar en vigor el 30 de junio de 2017, planteó dudas interpretativas respecto al término «discapacidad». Por ello, la Resolución-Circular de 23 de diciembre de 2016 del Director General de los Registros y del Notariado aclaró que la exigencia de dicho dictamen médico por parte del funcionario que tramite el acta o expediente, se debe entender limitada exclusivamente a aquellos casos en los que la deficiencia afecte de forma sustancial a la prestación del consentimiento por el interesado en cuestión.

Ahora, aprovechando, además, que la nueva redacción todavía no ha entrado en vigor, se modifica su contenido potenciando un régimen legal favorecedor de la celebración del matrimonio, si esa es la voluntad de las personas con discapacidad. La solicitud de dictamen médico pasa a ser la excepción, modificándose en tal sentido el párrafo segundo del artículo 56, pues el primer párrafo no varía.

En la misma línea se modifica el artículo 58 de la Ley de Registro Civil de 2011.

Ambas redacciones entrarán en vigor el 30 de junio de 2018.

B) Retraso en la entrada en vigor

El tema es enrevesado, pues se modifican, tanto la disposición transitoria cuarta y disposición final vigésima primera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, como la Disposición final décima de la Ley de Registro Civil de 2011 que regula su compleja entrada en vigor.

1.- Ley de Registro Civil

a) Regla general de entrada en vigor. La Ley de Registro Civil de 2011 entrará en vigor el 30 de junio de 2018, con importantes excepciones. Se modifica, para ello, su disposición final cuarta.

b) Expedientes matrimoniales. La D. Tr. 4ª LJV prevé que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 1957. Ahora ya no se pone fecha concreta, sino que se hace remisión a la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley de 2011. Es decir, que, si en 2018, vuelve a retrasarse, afectaría automáticamente a esta previsión.

c) Orden de apellidos. El 49.2 entró en vigor el 30 de junio de 2017:

“2. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos.

El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. En esta primera inscripción, cuando así se solicite, podrán constar la preposición «de» y las conjunciones «y» o «i» entre los apellidos, en los términos previstos en el artículo 53 de la presente Ley.”

d) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad. También entró en vigor el 30 de junio de 2017 el artículo 53 que regula la materia y que permite, por ejemplo, solicitar la inversión del orden de los apellidos ante el Encargado del Registro Civil, sin determinar plazo para ello.

e) Otros artículos LRC pendientes para 2018. Aparte del artículo 58 (expediente matrimonial), están el 58 bis (Matrimonio celebrado en forma religiosa), la disposición final segunda (referencias a los Encargados del Registro Civil y a los Alcaldes) y la disposición final quinta bis (aranceles notariales) que entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la propia Ley 20/2011 (de momento, el 30 de junio de 2018)

f) Registros civiles. Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles. Desaparece, en la D. F. 10ª, la referencia de que ha de hacerse a través del Ministerio de Justicia.

2.- Código Civil.

Hemos visto que ha cambiado el segundo párrafo del artículo 56 del Código Civil. Es el único que varía.

Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 (artículos sobre la celebración del matrimonio), 62 (acta o escritura matrimonial), 65 (matrimonio sin expediente) y 73 (nulidad de matrimonio) entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018.

El resto de la reforma del Código Civil ya entró en vigor en 2015.

3.- Ley del Notariado.

Las disposiciones de la sección 1.ª del capítulo II del título VII de la Ley del Notariado, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil que, si no vuelve a variar, será el 30 de junio de 2018. Afecta tan sólo a los artículos 51 y 52.

El resto de la reforma de la Ley del Notariado ya entró en vigor en 2015.

4.- Confesiones religiosas.

Las modificaciones del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, entrarán en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en principio, el 30 de junio de 2018

Los artículos indicados recogen los efectos civiles de los matrimonios celebrados con las respectivas formas religiosas.

La Ley 4/2017 entró en vigor el 30 de junio de 2017.

Ver resumen del Proyecto por Albert Capell.

Ir a la página de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

PDF (BOE-A-2017-7483 – 4 págs. – 176 KB) Otros formatos

Disposiciones Autonómicas

Remisión al Informe General: Andalucía, Cantabria, Illes Balears, Asturias, Aragón, Canarias, Comunitat Valenciana, Madrid y Cataluña.

Tribunal Constitucional

Código Civil de Cataluña

Recurso de inconstitucionalidad n.º 2557-2017, contra el artículo 3 por el que se da nueva redacción a los artículos 621-1 a 621-54 (contrato de compraventa), y a los artículos 621-56 y 621-57 (contrato de permuta) del libro sexto del Código civil de Cataluña; artículo 4, por el que se da nueva redacción a los artículos 622-21 a 622-42 del Código civil de Cataluña; contra el artículo 9, en tanto que introduce una disposición transitoria primera en el libro sexto del Código civil de Cataluña, de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Presidente del Gobierno, que afecta a los siguientes artículos del libro sexto del Código civil de Cataluña:

– los artículos 621-1 a 621-54 (contrato de compraventa),

– los artículos 621-56 y 621-57 (contrato de permuta),

– los artículos 622-21 a 622-42 (mandato)

– la nueva disposición transitoria primera (compraventas y permutas previas).

El Presidente del Gobierno ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso –22 de mayo de 2017–, para las partes del proceso, y desde el 14 de junio de 2017 para los terceros.

PDF (BOE-A-2017-6734 – 1 pág. – 151 KB) Otros formatos

SECCIÓN II:

Resultado Concursos Registros

DGRN. Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 296 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 18 de abril de 2017, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

En el concurso DGRN se han cubierto 59 plazas de 67 ofrecidas. 8 vacantes para el Cuerpo de Aspirantes.

Ver convocatoria

Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2017-6356 – 3 págs. – 250 KB) Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario nº 296 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 18 de abril de 2017.

En el concurso catalán se han cubierto 9 plazas de 11 ofrecidas. 2 vacantes para el Cuerpo de Aspirantes.

Ver convocatoria. Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2017-6364 – 1 pág. – 156 KB) Otros formatos

Cruces de San Raimundo de Peñafort

El BOE del 17 de junio publica cinco reales decretos con la concesión de la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort a las siguientes personalidades:

San Raimundo de Peñafort

Don Óscar Alzaga Villaamil.

Don Julio Banacloche Pérez-Roldán.

Don José Luis González Montes.

Don Juan José Solozábal Echavarría.

Doña María Soledad Becerril Bustamante.

Posteriormente, se ha tenido noticia de la lista entera de galardonados todos ellos vinculados con las profesiones jurídicas, como jueces, letrados, notarios o registradores. Entre ellos, se encuentran dos personas relacionadas históricamente con esta web:

– Joaquín Zejalbo Martín, recientemente fallecido, quien ha recibido la Cruz Distinguida de 1ª Clase, a título póstumo.

– Y Joaquín Delgado Ramos, que actualmente dirige la web Regispro.es.

También ha recibido la condecoración Rosalina Díaz Valcárcel, Presidenta de la Fundación Wolters Kluwer que preconizó durante un amplio periodo de tiempo -2010 a 2014- una estrecha relación con NyR.

Entre los homenajeados, se encuentran personas sobradamente conocidas en el ámbito notarial y registral como las siguientes:

Salvador Torres Escámez,

Francisco Javier Guerrero Arias,

Alfonso Cavallé Cruz,

Vicente José García-Hinojal López,

Ana Elisa de Gregorio García,

Jorge Sáez-Santurtún Prieto.

Aviso que es una lista a vuelapluma con notorias omisiones. ¡Enhorabuena a todos!

Ver relación completa de concesiones junio 2017 (incluye Cruces de San Raimundo y Medallas de Mérito a la Justicia).

Concursillos Aspirantes

DGRN. Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convocan determinados Registros de la Propiedad, radicados en el territorio español, con excepción de la Comunidad Autónoma de Cataluña, para su provisión conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Reglamento Hipotecario.

Salen 46 plazas. Son 58 si se suman las del Concursillo de Cataluña.

La nueva promoción está formada por 45 Registradores. Por tanto, quedarán vacantes 13 plazas para las Oposiciones de 2018.

El plazo concluye, salvo error, el 29 de junio, al ser diez días naturales desde la publicación.

Ver archivo de concursos.

Ver resultado con sus primeros destinos.

PDF (BOE-A-2017-6974 – 5 págs. – 330 KB) Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convocan determinados Registros de la Propiedad, radicados en el territorio de Cataluña, para su provisión conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Reglamento Hipotecario.

Salen 12 plazas.

El plazo concluye, salvo error, el 29 de junio, al ser diez días naturales desde la publicación. Sin embargo, se prorroga por la corrección de errores publicada el 28 de junio.

Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2017-6981 – 5 págs. – 467 KB) Otros formatos Corrección de errores

Jubilaciones

Se acuerda la jubilación de don José Antonio Calvo González de Lara, registrador mercantil de Madrid IX.

Se jubila a don José Ignacio Barona Fleta, registrador de la propiedad de Jávea n.º 2.

RESOLUCIONES.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

229.* DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.

Resolución de 17 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mataró n.º 1, por la que deniega la inscripción de un auto judicial por el que se homologa una transacción judicial.

Supuesto de hecho.

Ha existido un pleito entre las partes sobre la división de una cosa común y, firme la sentencia, se solicita su ejecución judicial. Durante la tramitación de la misma las partes llegan a un acuerdo contractual sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la división y ponen fin al procedimiento judicial existente. El acuerdo es homologado judicialmente y se presenta para su inscripción testimonio del auto judicial que homologa el acuerdo alcanzado y solicitan su inscripción.

¿Es inscribible el testimonio del auto judicial que homologa un acuerdo transaccional? NO.

Doctrina de la DGRN.

El auto judicial que homologa el acuerdo transaccional por el que las partes ponen fin a un procedimiento judicial no es título inscribible (resoluciones de 16 de febrero de 2017, 6 de septiembre de 2016, 9 de julio de 2013, entre otras).

Las razones que reitera la Resolución son las siguientes: (i) Principio de titulación formal (art. 3 LH), siendo excepcionales los casos en los que se permite ”permutar” el tipo de título inscribible. (ii) La transacción es un contrato, no una sentencia. (iii) El auto judicial de homologación tampoco es una sentencia, pues el juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones legales (art. 19 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Comentario.

Puede complementarse lo dicho siguiendo el propio texto de la resolución:

1 Titulación formal y libertad de forma: el principio de libertad para obligarse no es incompatible con la exigencia de una titulación formal si se quieren alcanzar determinados efectos (arts. 1279 y 1280 del Código Civil, art. 3 de la Ley Hipotecaria y art. 17 de la Ley del Notariado).

No se discute que los contratos son obligatorios cualquiera sea la forma en que se hubieran celebrado, ex. art. 1278 del Código Civil (y así desde el Ordenamiento de Alcalá, de 1348). Por ello, dice la resolución que “las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”.

Más aún, si alguna de las partes se negara al otorgamiento de la escritura pública “cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

2 Transacción: La transacción es un contrato pues “son las partes las que, mediante la prestación de su consentimiento y el cumplimiento del resto de requisitos exigidos por el ordenamiento, declaran, constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica preexistente que hace innecesaria la existencia del proceso que queda así sin objeto”.

Dicho consentimiento exige la forma pública notarial, pues es el notario “el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (art 1 Ley del Notariado).

3 Transacción y homologación judicial (Resolución de 6 de septiembre de 2016): (i) “la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil)”. (ii) El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (iii) “La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento” (cfr. Resolución de 9 de julio de 2013). (iv) Ello no quiere decir, dice la resolución, que el auto judicial que homologa el acuerdo sea un documento privado. La doctrina de esta Dirección General no afirma tal cosa, sino que la homologación judicial no altera el objeto, contenido y forma del acuerdo entre las partes. La homologación judicial no tiene otro alcance que poner fin al procedimiento judicial existente y precisamente por ello, porque el juez ve finalizada su labor y no entra a valorar las pruebas ni a conocer de las pretensiones de las partes, no contiene una declaración judicial sobre las mismas ni una resolución por la que se declare, modifique, constituya o extinga una relación jurídica determinada (JAR)

PDF (BOE-A-2017-6540 – 6 págs. – 187 KB) Otros formatos

230.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE BIENES GANANCIALES. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEMANDADO

Resolución de 17 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos: una determinada finca registral figura inscrita a nombre de un cónyuge con carácter ganancial. Se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo y el registrador califica negativamente por no constar que el otro cónyuge haya sido demandado o, en su caso, notificado con fundamento en el artículo 144 RH.

La DGRN confirma la calificación recordando que:

1) La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica por lo que no puede contraer deudas. Son los cónyuges con los que aparecen como deudores. Por esta razón, el artículo 541.1 LEC dispone que: “no se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales”.

2) La sociedad de gananciales se configura como una comunidad de tipo germánico en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afectada indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, ni facultad de pedir la división material, mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano.

3) Con fundamento en los artículos 144.1 RH y 541 LEC, para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial el Registrador debe calificar que la demanda se ha dirigido contra ambos esposos o que, habiéndose demandado sólo al cónyuge que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despeche ejecución al cónyuge no demandado. (ER)

PDF (BOE-A-2017-6541 – 4 págs. – 170 KB) Otros formatos

231.() CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD EN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 17 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

En esta resolución al igual que en la de 10 de mayo de 2017 se plantea si es posible de conformidad con el artículo 1324CC y 95.4 RH, inscribir en el registro de la propiedad un bien a nombre de un cónyuge con carácter privativo por confesión del consorte cuando el régimen económico matrimonial se halla sujeto a una legislación extranjera.

En el supuesto de ambas resoluciones los comparecientes son un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan estar sujetos al régimen económico matrimonial ucraniano. Sobre esta base el esposo manifiesta, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter.

Nos remitimos, pues, al resumen de la R. 10 de mayo de 2017, sin perjuicio de que más adelante se publique una pincelada sobre ambas resoluciones. (IES)

PDF (BOE-A-2017-6542 – 4 págs. – 172 KB) Otros formatos

232.* SUSTITUCIÓN VULGAR POR RENUNCIA. RECTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA**

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Uno de los llamados otorga escritura pública de renuncia pura y simple a la herencia de sus padres, el 7 de octubre de 2014; el 26 de julio de 2016 otorga una nueva escritura rectificando la renuncia primera y declarando que realmente se había hecho en favor de sus hermanos, lo que evitaba la sustitución vulgar ordenada por los testadores para el caso de renuncia en favor de los herederos del renunciante.

En el intermedio entre ambas escrituras los hermanos del renunciante habían otorgado escritura de herencia adjudicándose los bienes de sus padres, como únicos herederos y sin intervención de los sustitutos vulgares del renunciante.

¿Es inscribible la escritura de herencia? NO. ¿Deben consentir lo sustitutos vulgares del renunciante? SI.

Doctrina de la DGRN.

No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia (art. 997 Código Civil) con la posibilidad de rectificar un error padecido en la escritura (art. 153 Reglamento Notarial). Por ello es posible que otorgada una renuncia de herencia pura y simple (renuncia abdicativa) pueda el otorgante rectificar el error padecido y declarar que su voluntad era la de renunciar traslativamente en favor de personas determinadas (renuncia traslativa).
Como ha dicho este Centro Directivo en la recientísima Resolución de 21 de abril de 2017, no son incompatibles estos preceptos, sino que en el caso del artículo 997 del Código Civil se recoge una aceptación o renuncia efectiva que posteriormente se revoca para realizar un acto distinto y el caso del artículo 153 del Reglamento Notarial se refiere a las rectificaciones que se hayan producido por errores en el documento.
La posibilidad de rectificación tiene como límite que no se perjudiquen o desprotejan las expectativas de terceros fundadas en la renuncia realizada, lo que sucede, por ejemplo, cuando la rectificación hace que la renuncia pase de ser pura y simple a ser hecha en favor de personas determinadas, viéndose perjudicados en sus expectativas los sustitutos vulgares.
Para valorar si se defraudan expectativas fundadas de terceros es determinante el tiempo transcurrido entre la renuncia inicial y la posterior rectificación, así como el hecho de que se hubiera expedido la copia autorizada de la renuncia inicial.

Comentario.

En el caso resuelto por la R. de 21 de abril de 2017, que admitió la rectificación, la renuncia se había hecho el mismo día, mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma, lo que determina que no se hayan podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

Sin embargo, en el caso de la presente resolución, la rectificación se hizo dos años después de la renuncia inicial, por lo que se exige para reconocer eficacia plena a la rectificación la concurrencia de quienes tenían una expectativa de derecho fundada en la renuncia inicial, en este caso los sustitutos vulgares.

Dado el estrecho cauce en el que se desenvuelven las funciones notarial y registral para decidir cuestiones que pueden ser contenciosas, la doctrina del Centro Directivo es totalmente razonable, de modo sólo en aquellos casos en que, por las circunstancias concurrentes, no quepa presumir razonablemente un potencial perjuicio a fundadas expectativas de terceros, podrá hacerse la rectificación, mientras que en caso de duda deberán consentir la rectificación los potencialmente perjudicados. (JAR).

PDF (BOE-A-2017-6543 – 7 págs. – 199 KB) Otros formatos

233.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Chipiona a inscribir el testimonio de un auto de homologación judicial de una transacción.

Supuesto de hecho.

Nuevamente se plantea una cuestión que ha sido tratada recientemente y comentada en Informes anteriores. Se solicita la inscripción de un testimonio de auto de homologación de un convenio transaccional alcanzado por las partes en un procedimiento de liquidación de una sociedad conyugal.

Reitera también la resolución el principio de independencia en la calificación registral.

¿Es título hábil para la inscripción el auto de homologación? NO.

¿El decreto del letrado de la Administración de Justicia aprobando el convenio de liquidación del régimen económico matrimonial debe protocolizarse notarialmente? SI.

¿Cabe aplicar analógicamente el mismo criterio previsto para los convenios reguladores aprobados en los procedimientos de separación o divorcio? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. No estamos en presencia de un convenio regulador aprobado en un proceso de separación, nulidad y divorcio (cfr. artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino ante un procedimiento para la liquidación del régimen económico-matrimonial (cfr. artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo que el convenio regulador puede suponer un título inscribible en materia de liquidación del régimen económico-matrimonial en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como –en los supuestos del régimen de separación de bienes– la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común.

3. Fuera de los casos de convenio matrimonial, conforme al artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el proceso se aplica para la liquidación de cualquier régimen económico-matrimonial, tanto si ha sido establecido por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, siempre que concurra en dicho régimen una situación que determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, que es precisamente el patrimonio que hay que liquidar y dividir.

4. Poniendo en relación los artículos 787.2 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “se deduce la necesidad de su protocolización notarial. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas”.

5. Principio de independencia en la calificación registral: el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por (i) las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores (ii) o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación. (iii) Tampoco está vinculado por la calificación efectuada sobre el mismo título por otro registrador, aunque este haya sido inscrito. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-6544 – 4 págs. – 173 KB) Otros formatos

234. CONVENIO REGULADOR. DONACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL A LA HIJA MAYOR**

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si es inscribible la donación pura y simple de una vivienda (que no es el domicilio familiar) que hacen los padres a una hija en un convenio regulador homologado judicialmente en un procedimiento de divorcio. La donataria vive independiente de sus padres, la donación se hace libre de cargas o deudas y no consta la intervención de la hija en el convenio, ni tampoco se aporta aceptación del negocio gratuito verificado en su favor.

¿Es inscribible la donación pura y simple hecha por los padres a una hija en convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de divorcio? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 Tratándose de donaciones de bienes inmuebles, la regla general que condiciona su validez se recoge en el artículo 633 del Código Civil, que impone su otorgamiento en escritura pública notarial como requisito «ad solemnitatem» de validez de la misma, así como su constancia en el mismo título formal la aceptación de la misma, ya sea en la misma escritura o en otra posterior separada.

2 Este rigor formalista, sin embargo, se ha dulcificado en los casos de negocios complejos de carácter familiar contenidos en convenios reguladores, cuya debida autorización en el convenio regulador obedece a una causa matrimonial concreta. Por tanto, como dice la resolución de 8 de mayo de 2012, ha de resultar del convenio que no se trata de una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges “un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso”.

3 Para que pueda tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil.

Comentario.

Nueva resolución que precisa el alcance del convenio regulador homologado judicialmente como título traslativo e inscribible.

La complejidad que puede plantear la liquidación de las relaciones familiares (personales y patrimoniales) en un proceso de separación o divorcio aconseja que el contenido del convenio regulador no deba ajustarse de modo absoluto e inflexible a la literalidad del artículo 90 del Código Civil. Ahora bien, ello no significa, dice le Resolución, que los pactos puedan hacerse al margen del citado artículo 90 pues “deben apoyarse en él”.

Por tanto, los actos o negocios del convenio deben estar causalizados en la relación matrimonial concreta que se trata de liquidar, permitiendo, por ejemplo, la liquidación de bienes privativos cuando exista una causa matrimonial concreta, “tal y como resulta de los negocios relativos al uso o titularidad de la vivienda habitual o la necesaria y completa liquidación del régimen económico del matrimonio”.

Puede decirse como conclusión que no es inscribible una donación pura y simple, sino que ha de tratarse de acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil, lo que excluye el mero ánimo de liberalidad. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-6545 – 6 págs. – 190 KB) Otros formatos

235. HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO**

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca.

Hechos: En 2012 se inicia un procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado ante notario. Posteriormente (antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013), habiéndose celebrado ya dos subastas que quedaron desiertas, el acreedor instante del procedimiento solicita la suspensión durante seis meses, a lo que el notario accede. Pasado el periodo de seis meses de suspensión, se celebra la tercera subasta y resulta adjudicatario el propio acreedor que cede el remate a un tercero. El procedimiento culmina con la venta extrajudicial en escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la venta pues considera que la suspensión voluntaria del procedimiento, no amparada en una causa legal, provoca la nulidad de todo el procedimiento.

El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario tiene un derecho de ejecución, que incluye ese derecho de suspensión siempre que no haya perjuicio para el deudor o para terceros, como en este caso, y que la situación creada es semejante a la quiebra de la subasta.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la venta extrajudicial ante notario tiene su fundamento en el previo consentimiento que el deudor presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento. Las dudas que se planteaban sobre su legalidad antes de la entrada en vigor de la LEC (aprobada por la Ley 1/2000) han quedado disipadas por el artículo 129 LH, después de la redacción dada por la Ley 1/2013.

Concluye que una suspensión unilateral del procedimiento, a criterio y conveniencia del acreedor, vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación que conforme al artículo 234.1.3.ª RH se confirió en su día para el otorgamiento de la escritura de venta tras la conclusión de un procedimiento con trámites reglados, indisponibles.

Cita como argumentos lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH que regula taxativamente las causas de suspensión y en el 236-n RH. Duda también de que la suspensión no haya perjudicado al deudor hipotecario y de que el aplazamiento de la subasta sea semejante a la quiebra de la subasta, como afirma el recurrente.(AFS)

PDF (BOE-A-2017-6546 – 8 págs. – 209 KB) Otros formatos

236. HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.**

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz. […]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras). […]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda de que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. (CB)

PDF (BOE-A-2017-6547 – 10 págs. – 218 KB) Otros formatos

237.* HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA**

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.- Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.- El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.- 2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.- 3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.- El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoríadiferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.- Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislaciónsectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.- 4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamientoque impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidaddel proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RE-NEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.- 6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódicaen los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario. […]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimientode deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución. […]

En consecuencia, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Ver artículo de Enrique Amérigo.

PDF (BOE-A-2017-6548 – 13 págs. – 254 KB) Otros formatos

238.* LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES INSCRIBIBLE.

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Estepa, por la que se deniega la inscripción de un auto de homologación judicial de una liquidación de bienes gananciales.

Hechos: Se trata de un auto dictado un procedimiento de liquidación de gananciales por el que se homologa judicialmente el acuerdo alcanzado por las partes.

El registrador, deniega la inscripción, alegando que los documentos privados no son inscribibles, y no pierden su carácter por la simple homologación judicial, por lo que es necesario presentar escritura pública de liquidación de gananciales debidamente anotada en el Registro Civil (art. 3 L.H. y reiterada doctrina de la DGRN).

El recurrente manifiesta su disconformidad con el motivo de denegación al entender que según lo establecido en el artículo 1216 del Código Civil y 317.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los secretarios judiciales. Y que el documento presentado es parte del convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación o divorcio,

Decisión: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Nuestro Centro Directivo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el tema considerando el convenio regulador como negocio jurídico, propio y específico, que goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Pero éste no deja de ser un acuerdo privado que requiere de la correspondiente aprobación judicial.

El reconocimiento que se le confiere al mismo en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, suponen un marco adecuado para producir asientos registrales, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por otro lado, afirma con rotundidad la DG que la mera homologación judicial de un acuerdo privado relativo a un proceso no puede ni debe tener acceso al Registro, debiendo ser objeto de elevación a escritura pública notarial si se pretende su incorporación a los libros del registro.

Lo anterior, viene justificado por el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: «‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, en el caso que nos ocupa no resulta la relación del proceso con el previo de nulidad, separación o divorcio. Y además, en el convenio inicial recoge una estipulación que establecía que la liquidación de la sociedad de gananciales se haría en un momento posterior, judicial o extrajudicialmente.

Y por esa la falta de conexión entre la acción entablada que conlleva a la liquidación de la sociedad conyugal con una situación de crisis matrimonial despojan a este documento en cuestión de su excepcional habilitación para acceder al registro, al no poder ser considerado como parte del convenio inicialmente propuesto pero no realizado.(MGV)

PDF (BOE-A-2017-6549 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

239.* SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. TRACTO SUCESIVO. BASTA QUE LA DEMANDA SE DIRIJA CONTRA LOS HEREDEROS LEGALES DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena la inscripción de una sentencia declarativa de dominio por prescripción adquisitiva.

Hechos:

Se trata de un mandamiento en el que se testimonia una sentencia declarativa de dominio por prescripción adquisitiva por la que se ordena inscribir determinada finca registral a favor de los demandantes, habiéndose allanado la parte demandada.

El registrador suspende la inscripción, por no resultar del título presentado que el procedimiento se haya seguido contra uno de los cotitulares registrales, y en caso de fallecimiento de éste, contra sus herederos. Sin que quede acreditado debidamente la condición de herederos del titular registral de los demandados.

La recurrente alega que se acompañó el escrito de interposición de demanda testimoniado por el referido Juzgado, del cual resulta que el cotitular registral mencionado falleció y por ello se demanda a su viuda y sus hijos.

Decisión: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza explicando que el problema planteado entronca con el principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española.

Este principio, en su aplicación procesal y registral, implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, circunstancia, que debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Ya que el respeto a la función jurisdiccional, que impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos los registradores de la Propiedad, no excluye la obligación de calificar determinados extremos, entre los que está el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia.

Asimismo hace referencia a una Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, de la que se deriva que el registrador “debe tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC, a saber, todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica”.

En los casos en que interviene una herencia yacente, nuestro Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Doctrina que ha quedado matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesadoen la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Lo anterior implica que se admitiría el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni su aceptación.

En el caso que nos ocupa consta que la demanda se ha dirigido frente a quienes tienen la condición de herederos legales de los titulares registrales, cuya legitimación pasiva ha sido considerada como suficiente en el procedimiento judicial, por lo que no puede apreciarse la indefensión alegada por el registrador. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-6550 – 6 págs. – 191 KB) Otros formatos

241.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO**

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir testimonio de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria y el registrador califica negativamente por no constar que ha sido demandado ni requerido de pago sino meramente notificado de la existencia del procedimiento el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

La DGRN, tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1) El artículo 132 LH, en relación con el artículo 685 LEC, exige al Registrador que califique que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2) Por su parte, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”. Por ello, a juicio del Centro Directivo,

1) Si antes de la interposición de la demanda, el tercer adquirente tiene su título inscrito quedando por lo tanto suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debe ser demandado y requerido de pago.

2) En aquellos casos en los que no se hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que la inscripción es posterior y aparece en la certificación registral, deberá ser entonces, tras la expedición de la certificación cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

En el caso resuelto en este expediente, la tercera poseedora, una vez que fue notificada de la existencia del procedimiento, promovió un incidente de nulidad de actuaciones solicitando la suspensión de la subasta, incidente que fue desestimado por entender que no se ha producido indefensión que justifique la nulidad. Con cita en la R. de 2 de agosto de 2016, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando que: “(…) existe un auto dictado por el juez competente que se pronuncia expresamente declarado que no ha existido indefensión y que ha sido correcta la tramitación del procedimiento en lo que se refiere al llamamiento al proceso de la tercera poseedora. Porque, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decida sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH”. (ER)

PDF (BOE-A-2017-6552 – 14 págs. – 265 KB) Otros formatos

242.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO E INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas expedidos en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un decreto de adjudicación, presentado junto con el mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente y dándose la circunstancia de ser el deudor hermano de la causante.

El registrador, en su nota, alega que la demanda se ha dirigido contra los ignorados herederos de la titular registral y al no constar el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamados a la herencia, se ha de suspender la inscripción por aplicación del principio de tracto sucesivo.

Por su parte el recurrente considera que no ha habido indefensión procesal de la titular registral fallecida, toda vez que en el procedimiento se encontraba demandado, y debidamente notificado, el hermano de la fallecida, el cual, tal y como puso de manifiesto el Juzgado podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, actuando así en nombre de los ausentes o desconocidos.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y derivando a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Lo anterior provocará el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El respeto a la función jurisdiccional no va a excluir la obligación del registrador de calificar determinados extremos, entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, lo que implica poder no practicar el asiento solicitado si existe algún obstáculo derivado del registro.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa la demanda se dirige frente al deudor no hipotecante, y frente a los ignorados herederos de la hipotecante no deudora. Junto con la documentación se acompaña un mandamiento en el que se afirma que «al estar demandando el hermano de la fallecida, el mismo podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, sin que por tanto se haya producido indefensión de la misma».

En base a lo anterior se debe de dilucidar si dicha apreciación del Juzgado es suficiente para que el registrador practique los asientos ordenados o si, por el contrario se deben acreditar determinadas circunstancias.

Llega a la conclusión de que, en el supuesto de este expediente, el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de la titular de la finca, que pudieran excluir a su hermano.

Y pese a que el tribunal considere que no se ha producido indefensión de la herencia por ser el deudor hermano de la fallecida, no consta que se hubiese apreciado esta circunstancia desde un principio, ni que el parentesco en cuestión, implique por sí solo, el carácter de heredero de su hermana.

Asimismo se ha de tener en cuenta, que su posición contractual de deudor no hipotecante, supone, que no tiene intereses confluyentes con la fallecida que, es hipotecante no deudora, puesto que podría quedar liberado del pago de la deuda por la ejecución de la finca. Salvo, que se hubiese acreditado el carácter de heredero de su citada hermana, en cuyo caso, sí se vería perjudicado por la ejecución de la finca lo que justificaría su interés en la defensa de la herencia yacente.

En base a las especiales circunstancias que concurren en el caso la DG confirma el defecto apreciado por el registrador. Pero considerando que es fácilmente subsanable si se acredita la condición de heredero, testamentario o legal, del deudor demandado. Y en su defecto, debería nombrarse un defensor judicial.

Comentario: Como vemos es un caso distinto del contemplado en la resolución de 26 de abril de 2017, pues en esta sí se permitió la ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, pues habían sido citados los presuntos herederos. Por tanto, para exigir o no el nombramiento de defensor o administrador judicial de una herencia yacente, lo esencial es la forma en que se diga por el juzgado cómo se han hecho las pertinentes notificaciones. A su vista calificaremos de forma negativa o positiva. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-6553 – 8 págs. – 204 KB)Otros formatos

244.** CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN DE DOMINIO DECLARADA NULA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE SUS TITULARES.

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

Hechos: se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento derivado de sentencia firme declarando la nulidad de un contrato de compraventa ordenando restituir al actor su cuota de propiedad y la cancelación de la inscripción de venta a la que se refería el contrato anulado así como las inscripciones posteriores.

El Registrador alega los siguientes defectos:

1º.- No constan las circunstancias personales del demandante ni del demandado.

2º.- No se identifica la finca registral.

3º.- Al no figurar la finca registral, se desconoce si existen más personas que tendrían que haber sido parte en el procedimiento o haber prestado su consentimiento por exigencias de los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral.

4º.- No se identifican los asientos concretos posteriores a cancelar.

Subsanados los tres primeros defectos, la DGRN desestima el recurso y tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, señala:

Primero.- La declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial no determina la cancelación automática de los asientos posteriores si los titulares de dichas titularidades y cargas posteriores (y sin que se haya practica anotación de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos) no han sido parte. Para que la sentencia despliegue su eficacia cancelatoria es necesario que, al menos, hayan sido emplazados en el procedimiento.

Segundo.- Todo documento que pretenda tener acceso al Registro, debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, y ello, aunque se trate de un documento judicial. Si lo que se pretende es la cancelación de asientos vigentes, deberá especificarse qué asiento o asientos deben ser objeto de cancelación. (ER)

PDF (BOE-A-2017-6687 – 6 págs. – 244 KB)Otros formatos

245.* HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO**

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.

Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […] entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota. […]

Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».

GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]

No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]

La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

3. Ahora bien […] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.

Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].

Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.

Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]

La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.

GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.

Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.

PDF (BOE-A-2017-6688 – 11 págs. – 274 KB)Otros formatos

246. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ASIENTO POR CADUCIDAD. NO PRECISA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. RECURSO. LEGITIMACIÓN**

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la calificación de una instancia por no acreditarse el pago, la exención o la no sujeción a los impuestos correspondientes.

Hechos: se presenta instancia privada solicitando la cancelación por caducidad del artículo 82 LH de una condición resolutoria.

– El Registrador suspende la calificación por no acreditarse el pago, la exención o la no sujeción a los impuestos.

– El recurrente, Notario, interpone recurso gubernativo alegando:

1) La doctrina de la DGRN sobre si el registrador puede declarar de oficio la no sujeción o exención del impuesto.

2) Que un documento privado no está sujeto al concepto de AJD.

3) Que no hay hecho imponible toda vez que la condición resolutoria se extingue automáticamente por caducidad y porque no hay acto o contrato liquidable ni título inscribible.

4) Que no hay base imponible por cuanto que la mutación jurídico real no la produce la instancia sino que se ha producido antes y fuera de ella.

La DGRN realiza las siguientes afirmaciones:

1) La decisión del Registrador conforme al artículo 255 LH de suspender la calificación del documento es susceptible de recurso ex artículo 324 LH.

2) La legitimación para la interposición del recurso se regula en el art. 325 LH. La letra “b” del citado precepto reconoce legitimación “al Notario autorizante o aquél en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso”.

En el caso resuelto, el recurrente resulta ser un Notario pero que no actúa en su condición de tal sino que es una de las dos personas que firma la instancia privada solicitando la cancelación de la condición resolutoria. Frente a la opinión del Registrador – plasmada en el informe -, la DGRN le reconoce legitimación para recurrir, no por su condición de Notario, si no por su condición de firmante de la instancia quedando englobado en la letra “a” del art. 325: “la persona natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto (…)”.

3) La interpretación de los arts. 254 y 255 LH: es doctrina registral reiterada (R. de 12 de setiembre de 2016) que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos. Ahora bien, la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos. No obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral.

En el caso resuelto por esta Resolución, – instancia privada solicitando la cancelación por caducidad de una condición resolutoria-, carece de fundamento la decisión del Registrador toda vez que al tratarse de un documento privado queda excluida la posibilidad de quedar sujeto al impuesto de AJD y tampoco queda sujeto a ninguna de las modalidades del ITP o del ISyD o a la Plusvalía Municipal ya que no documenta ninguna transmisión patrimonial onerosa, ni gratuita, ni ninguna operación societaria sino que se limita a solicitar que el registrador cancele un determinado asiento en aplicación de un determinado precepto. (ER).

PDF (BOE-A-2017-6689 – 6 págs. – 246 KB)Otros formatos

247.* DESHEREDACIÓN DE TODOS LOS HIJOS Y SUS DESCENDIENTES. CAUSA Y DETERMINACIÓN DE LOS AFECTADOS.**

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por la única heredera del causante, su viuda, tras resultar desheredados en el testamento todos los hijos y nietos mediante el siguiente texto: «deshereda a sus hijas doña C. G. G., doña E. G. G., doña A. G. G. y doña B. G. G., habidas de su anterior matrimonio con doña E. G. A., y a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil».

¿Están los herederos desheredados suficientemente determinados para reconocer eficacia inmediata a la desheredación? NO en lo que se refiere a los descendientes de los hijos.

¿En un caso como este será necesario el consentimiento de los nietos desheredados o, en su defecto, una declaración judicial confirmatoria de la causa de desheredación? SI.

Doctrina de la Resolución.

I Requisitos de la declaración de desheredación: en cuanto declaración de voluntad que es, la desheredación ha de ser expresa y determinada.

La determinación se proyecta en un doble sentido: (i) determinación (expresión) de la causa legal. (ii) Determinación en cuanto a la identificación suficiente del legitimario desheredado.

II Determinación de la causa de desheredación: ha de ser una de las tipificadas por la ley y ha de ser anterior al otorgamiento del testamento. La expresión de la causa puede hacerse, bien por referencia a la norma que la tipifica, bien mediante la imputación de la conducta tipificada.

III Determinación del desheredado: La determinación del sujeto ha de exigirse con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. artículo 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

IV Capacidad del desheredado: es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación.

Y aunque es cierto que el Código Civil -a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas- no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

V Prueba de la desheredación: En nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

VI Eficacia de la desheredación testamentaria: con carácter general, en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.

No obstante, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

Conclusión: Debe poder deducirse del título de la sucesión, o de la herencia la aptitud genérica del desheredado para serlo. Por ello, y aunque no deban intervenir en la partición ni contar con su consentimiento, es preciso que la escritura pública de herencia contenga los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes. En consecuencia, deben ser identificados los desheredados a los efectos de determinar que efectivamente son imputables por lo que se refiere a la causa de desheredación.

Comentario.

Se trata de una materia que ha sido tratada en varias ocasiones en los últimos años por el Centro Directivo, que ha consagrado una doctrina consolidada. Interesa destacar, no obstante, la importancia que tiene el que, bien en el testamento, bien en la escritura de partición, consten datos suficientes que permitan deducir la plena legitimación de los otorgantes y la aptitud de los desheredados para ser excluidos al tiempo de hacer la desheredación.

No está exigiendo la resolución actuación probatoria alguna, que sólo procedería en vía judicial en caso de impugnación, sino que se trata de una constancia de datos formulados, bien por el testador, bien por los herederos, que permitan deducir la idoneidad de la desheredación, y su plena eficacia en el ámbito extrajudicial, que es el principio general de partida. (JAR).

PDF (BOE-A-2017-6690 – 6 págs. – 241 KB)Otros formatos

248.* PACTO SUCESORIO DE MEJORA Y APARTACIÓN. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES**

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de pactos sucesorios de mejora y apartación.

Se decide en este expediente si es inscribible una escritura de pacto sucesorio de mejora y apartación con entrega de bienes que tiene por objeto un bien que pertenece a la sociedad de gananciales; el otorgamiento en la adjudicación de la finca es el siguiente: «Doña O. R. C. y don J. M. A. adjudican a su hijo don J. M. R. la nuda propiedad del bien descrito (…)» de manera que el esposo adjudica la nuda propiedad que le corresponde en dicha finca, en concepto de apartación, a su hijo que acepta y declara recibido, quedando éste excluido de la condición de legitimario del adjudicante por sí y sus descendientes y, además, queda también excluido del llamamiento intestado; por otro lado, la esposa adjudica la nuda propiedad que le corresponde en dicho bien, en concepto de mejora, con entrega de presente, a su hijo, que adquiere dicha nuda propiedad del bien objeto de la mejora.

Señala el registrador como defecto que es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales entre los cónyuges, para que puedan disponer de sus respectivas adjudicaciones en los bienes que les sean atribuidos.

Recuerda la Dirección General (Resolución de 13 de julio de 2016), que entre los pactos sucesorios admitidos en el artículo 209 de la LDCG, ley 2/2006, de 14 de junio, se encuentran los llamados pactos de mejora regulados en los artículos 214 a 218 de la ley. El pacto de mejora se define como aquél pacto sucesorio (artículo 181.2) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente. De esta definición resulta que el mejorado debe ser tratado como un legatario, identificación que resulta útil para solucionar los problemas de integración normativa. El artículo 215 distingue según el pacto de mejora conlleve o no la entrega de presente de los bienes objeto del mismo al mejorado o adjudicatario. Cuando el pacto de mejora vaya acompañado de la entrega de bienes de presente, como ocurre en el supuesto de este expediente, el mejorado adquirirá desde ese mismo momento la propiedad de dichos bienes (artículo 215). Por el contrario, cuando el pacto de mejora no vaya acompañado de la entrega de presente de los bienes, la transmisión del dominio al adjudicatario o mejorado se produce tras el fallecimiento del mejorante (artículo 217), momento en que tiene lugar la apertura de su sucesión.

El Centro Directivo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los efectos del pacto sucesorio de mejora que tiene por objeto bienes gananciales. Así, se ha considerado posible la transmisión por pacto de mejora sin entrega de presente otorgada por un cónyuge sobre un bien perteneciente a una comunidad postganancial, admitiéndose su inscripción como situación jurídica interina, en la que sus efectos definitivos solo se producirán tras la apertura de la sucesión, con las operaciones liquidatorias y particionales correspondientes (Resolución de 13 de julio de 2016). Por el contrario, se ha rechazado la posibilidad de que un cónyuge, aun el con el consentimiento del otro, transmita de presente por pacto de mejora sus derechos sobre un bien de una comunidad postganancial, ya que la naturaleza de dicho pacto, en la modalidad de entrega de presente, es dispositiva y la inscripción debe, consiguientemente, reflejar una transmisión actual, sin que los derechos de un solo cónyuge en un bien ganancial o postganancial puedan transmitirse de presente. (Resolución de 19 de abril de 2017). Ha admitido la aplicación de los artículos 205 a 207 de la LDCG a los pactos de mejora sin transmisión de presente y niega la aplicación de los mismos en la mejora con transmisión de presente, particularmente en relación con la presunción del artículo 207.2.1.º y mientras vivieran ambos disponentes (Resolución de 19 de abril de 2017).

La DGRN señala que en el supuesto objeto de este expediente la disposición debe entenderse conjunta por los cónyuges. Frente a ello, la calificación registral plantea que siendo la causa de la disposición distinta para cada cónyuge (cada cónyuge disponente lo hace en virtud de un negocio jurídico distinto, apartación, en un caso, y pacto de mejora con transmisión de presente, en el otro), éstos no disponen de modo conjunto sino que lo hacen separadamente cada uno en cuanto a sus respectivos derechos en el bien, lo que contradeciría la intransmisibilidad de dichos derechos, proponiéndose para salvar el defecto la previa liquidación de la sociedad de gananciales (lo que exige su previa disolución). Señala la DGRN que esta objeción tendría especial relevancia si se tratase de dos negocios jurídicos que produjesen efectos traslativos distintos (por ejemplo, la disposición de un cónyuge se somete a término o condición suspensiva y la del otro no), o bien se hallasen sujetos a un régimen jurídico esencialmente diverso, con trascendencia tanto frente a las partes como frente a terceros, y con incidencia en los efectos propios de la inscripción (como si un cónyuge dispusiese a título gratuito y el otro a título oneroso). Pero en este caso ambos negocios de disposición son pactos sucesorios y sin negar que son negocios diversos una apartación y un pacto de mejora con entrega de presente, ambos producen un efecto traslativo similar, pudiendo resolverse las distintas consecuencias sucesorias de uno y otro pacto, que serán, fundamentalmente, la exclusión del apartado en la sucesión forzosa y «ab intestato» del apartante (según los términos expresos de la misma) y la colación de la apartación (artículo 227 de la LDCG), y la imputación y colación de la mejora en la herencia del mejorante como atribución gratuita (artículo 245 de la LDCG), sin necesidad de dividir el acto dispositivo en los respectivos derechos de cada cónyuge, pues las cuestiones de exclusión, imputación y colación se resolverán con la determinación de la parte del valor del bien dispuesto a atribuir a cada herencia y, en todo caso, tras el fallecimiento de los disponentes, sin afectar a los efectos inmediatos del acto dispositivo, (R 12 de diciembre de 2016). La idea de imputación de valores en las respectivas herencias subyace en el artículo 1046 del CC. También se refieren a imputación de valor en las respectivas herencias como resultado de actos de disposición testamentaria sobre bienes gananciales los artículos 206 y 207.1 de la LDCG, que entrarían aquí en juego en el momento en que los distintos efectos sucesorios se deban determinar, abierta ya la sucesión de, al menos, uno de los cónyuges. Similar idea se encuentra en el artículo 200.2 de la LDCG, respecto de la adjudicación por el cónyuge comisario de bienes de la sociedad de gananciales no liquidada, previendo que «se imputará su valor por mitad a los respectivos patrimonios». Apartación y pacto de mejora con transmisión de presente de bienes, encajan en la categoría de actos gratuitos, artículo 1274 del CC, siendo aplicables a los mismos idéntico régimen tanto en la adquisición de la propiedad por el beneficiario, como en cuestiones que afectan a terceros, el adquirente no resulta amparado por la fe pública registral ex artículo 34 de la LH y están sujetos a la presunción de fraude si se realizan en perjuicio de acreedores ex artículo 1297 del CC. (vid, STS de 5 de noviembre de 2013). El legislador gallego somete ambos pactos sucesorios al mismo régimen general (artículos 209 a 213 de la LDCG), sin perjuicio de sus particularidades; entre estas quizás la que más dudas pueda suscitar, sea la existencia de particulares causas legales de rescisión en la mejora (artículo 218 de la LDCG), que no se prevén para el caso de la apartación, pero la aplicación de estas causas de rescisión legal exigirá siempre la tramitación del correspondiente proceso judicial en que la autoridad judicial determinará la forma de su aplicación al negocio unitariamente celebrado. Por otra parte, cabe citar, en relación con un acto de disposición conjunto sobre un bien de una sociedad de gananciales no liquidada, otorgada por el cónyuge comisario, en el doble concepto de apartación y acto particional, relativos, respectivamente, a los derechos en el bien ganancial del comisario y del cónyuge premuerto, la STSJ de Galicia número 26/2014, de 13 de mayo, que califica este negocio de complejo y confirma su admisión como pacto sucesorio atípico y su tratamiento unitario. Concluye la DGRN señalando que la escritura que da lugar al presente expediente formaliza un acto dispositivo realizado conjuntamente por ambos cónyuges sobre un bien ganancial, lo que no exige liquidación previa alguna, estando disuelta la sociedad de gananciales, ni aun menos no estando disuelta, como sucede en el caso, sin que la presencia una causa sucesoria particular para cada cónyuge pueda alterar el efecto traslativo que refleja la inscripción, ni influya en la aplicación al mismo de los principios registrales, ni comprometa derechos de terceros, sin perjuicio de los efectos particulares que produzca en la sucesión de cada transmitente, que se resolverán tras la apertura de la respectiva sucesión y con aplicación de lo expresamente pactado o de las reglas legales supletorias previstas para la distribución del valor del bien en cada herencia (artículos 205, 206 y 207.1 de la LDCG). La DGRN estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.(IES)

PDF (BOE-A-2017-6691 – 10 págs. – 263 KB)Otros formatos

249.** REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. PODER ESPECIAL NO INSCRITO. JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad que está representada por un apoderado especial, cuyo poder no consta inscrito en el Registro Mercantil. Se reseña la escritura de otorgamiento del poder pero, al parecer, no los del representante de la sociedad otorgante en dicho poder. El notario emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la compraventa.

El registrador suspende la inscripción porque al no constar inscrito el poder utilizado por el apoderado de la parte vendedora en el Registro Mercantil el registrador de la propiedad debe de calificar la realidad, validez y vigencia del citado poder.

El notario autorizante recurre y alega que al tratarse de un poder para un acto concreto no tiene por qué ser inscrito. Que en el presente supuesto en la reseña identificativa del poder se incluyen los datos de inscripción en el Registro Mercantil, de la entidad y del Consejero Delegado y por tanto los datos y documentos relativos a la representación orgánica de la que deriva, que permiten entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación y que la calificación del registrador contradice la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ya que la revisión del juicio de suficiencia notarial sólo será posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso faculta al Registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al Notario.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina relativa a que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes de sociedades puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

En el presente caso de la escritura (según lo que se transcribe) no constan los datos y facultades del otorgante del poder, por lo que desestima el recurso.

COMENTARIO.- Cuando una sociedad otorga un poder a un apoderado, sea especial o general, el notario emite un juicio de suficiencia sobre dicho poder y por tanto sobre la legitimación del representante de la sociedad poderdante, que tiene el valor y produce los efectos prevenidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

Cuando el apoderado, en uso de dicho poder, otorga una escritura, por ejemplo de compraventa de un inmueble, el notario autorizante de esa compraventa emite un juicio de suficiencia sobre la base de la realidad, validez y vigencia de dicho poder y no es necesario reproducir todos los detalles de legitimación del otorgante del poder precisamente porque ya existe un juicio de suficiencia de otro notario sobre el poder. Así lo ha entendido la propia DGRN en los casos de la existencia de una cadena de subapoderamientos.

No se entiende por tanto por qué habría de ser diferente el modo de proceder en los poderes de sociedades, especialmente de los que están no sujetos a inscripción en el Registro Mercantil. La realidad de la existencia del primer poder se acredita con la exhibición de copia autorizada y reseña identificativa del mismo (en la segunda escritura), la validez resulta del juicio notarial emitido al autorizar dicho poder (que juzgó suficientes las facultades del otorgante) y la vigencia se basa siempre, en todos los poderes, en las manifestaciones del apoderado, o bien de forma expresa o bien de forma tácita por el mero hecho del ejercicio del poder, pues en otro caso sería una prueba diabólica acreditar la inexistencia de revocación o cualquier otra de las causas de extinción del poder. En el presente caso además es el propio notario autorizante el que ha emitido los dos juicios de suficiencia y en un lapso de breves días.

El criterio de la DGRN en estos casos es que en la escritura de compraventa tiene que constar no sólo los datos básicos del poder (notario autorizante, fecha) sino también los del otorgante del poder ( consejero delegado o administrador, fecha de nombramiento, duración del cargo, inscripción en el Registro Mercantil, …, etc) para que el registrador de la propiedad califique dichos extremos. Esta postura, por las razones dichas, no encuentra fundamento en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 pues ya hay un doble juicio de suficiencia notarial, y reaviva una polémica ya resuelta por numerosos pronunciamientos judiciales sobre el alcance y sentido de dicha norma. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-6692 – 9 págs. – 210 KB)Otros formatos

250.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES INCLUYENDO UN BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial aprobatorio de una liquidación de sociedad conyugal.

Hechos: Se presenta a inscripción un mandamiento judicial de aprobación de unas operaciones de liquidación de bienes gananciales en las que se incluye un bien de carácter privativo, adquirido por uno de los cónyuges en estado de soltero, y sin mayor precisión sobre la atribución del carácter ganancial del mismo. Al parecer dicho bien es la vivienda familiar y está hipotecada.

El registrador suspende la inscripción por constar inscrito el bien con carácter privativo a favor de uno de los cónyuges.

El interesado recurre y alega que el registrador se debe de limitar a cumplir lo ordenado en el mandamiento judicial, y que el bien ha sido incluido en la sociedad de gananciales por acuerdo tácito de ambas partes.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que no estamos ante un convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio sino ante un procedimiento para la liquidación del régimen económico-matrimonial regulado en el artículo 806 y siguientes de la LEC.

Recuerda que en este tipo de procedimientos es necesaria la protocolización notarial de las operaciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 787 LEC por remisión del artículo 788 LEC.

En el caso concreto confirma la calificación pues el bien no puede transformarse automáticamente de privativo a ganancial, sin que exista una causa adecuada que lo justifique, causa que no consta expresada. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-6693 – 4 págs. – 175 KB)Otros formatos

251.** PROYECTO DE REPARCELACIÓN. DOCUMENTOS SOBRE LA FINCA DE ORIGEN QUE NO ACCEDIERON AL REGISTRO.

Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pinto n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa.

La cuestión se plantea por no haber tenido acceso al Registro dos documentos privados de compraventa consecutivos de una finca cuyo historial registral ha sido cerrado, al haberse agrupado con otras y trasmitida la resultante por partes indivisas a distintos compradores, quedando sólo a nombre de los herederos de la vendedora una cuota indivisa de la finca resultante de la agrupación. La finca resultante a su vez fue aportada a un proyecto de actuación urbanística que está en proceso según resulta de la NM acreditativa de haberse expedido la certificación a los efectos de iniciar un proyecto de actuación urbanística. Los interesados (herederos de la compradora en el primero de los documentos privados) aportan una sentencia ordenando elevar a público aquel contrato privado, (asi se hizo siendo representados los herederos de la vendedora por el juez de primera instancia) y otra sentencia en el que les reconoce el derecho a que se tramite el procedimiento previsto en el artículo 9 del RD 1093/1997 a efectos de que se les tenga por aportantes en el proyecto de parcelación para reanudar el tracto sucesivo.

La Dirección confirma la nota de la registradora: el artículo 9 del Real Decreto 1093/1997 establece una serie de normas para el caso de que «la finca conste inscrita a favor de persona distinta de quien justificare tener mejor derecho». Dicho artículo distingue dos supuestos según las trasmisiones estén o no documentadas en títulos públicos. En primer lugar dice el artículo 9 que «cuando los títulos públicos intermedios tan sólo estuviesen pendientes de inscripción, se procederá previamente a la práctica de ésta». En segundo lugar, para el caso de que no existiera título público, se articula un procedimiento dirigido por la Administración actuante que se incorpora al acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, que en este caso, será el título hábil para regularizar las titularidades registrales de las fincas de origen.

En el supuesto planteado en el presente expediente los títulos públicos no sirven para reanudar el tracto ya que como consecuencia de haberse cerrado el historial de la finca vendida al haberse agrupado con otras, será necesario el consentimiento de todos y cada uno de los propietarios de la finca agrupada para determinar sobre que cuota debe recaer el derecho del comprador. Pero tampoco procede aplicar el procedimiento del artículo 9, como pretenden los recurrentes que es que la reanudación el tracto se haga con carácter previo a las operaciones de reorganización, puesto que el titulo hábil para depurar las fincas de origen y así reanudar el tracto es el mismo proyecto de reparcelación una vez aprobado: Según los párrafos 4,5,y 6 del citado art. 9 «4. La realización de los trámites a que se refieren los apartados anteriores deberá llevarse a efecto por la Administración actuante y su resultado se incorporará al acuerdo de aprobación definitiva del proyecto, que deberá contener la referencia a los documentos en que se apoya la reanudación del tracto, a las notificaciones realizadas, a su destinatario y a las comparecencias que, en su caso, hayan tenido lugar por parte de los interesados. 5. Si no se cumplen los requisitos de los apartados anteriores, la Administración actuante adjudicará las fincas de resultado al titular registral de las de origen, haciendo constar en el título inscribible que el expediente se ha entendido con persona distinta. El Registrador de la Propiedad hará la inscripción sin indicación alguna de la posible contradicción. ..” (MN)

PDF (BOE-A-2017-7122 – 17 págs. – 304 KB)Otros formatos

252.** OBRA NUEVA EN AUTOPROMOCIÓN EN CATALUÑA. LIBRO DEL EDIFICIO. RECURSO ANTE LA DGRN O ANTE DEJ CATALUÑA.

Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar por un autopromotor en Cataluña. En el Registro de la Propiedad se presenta, junto con la escritura, el Libro del Edificio en un CD.

El registrador suspende la inscripción porque dicho archivo informático no viene autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente declarando que el CD que presenta (y que deberá quedar suficientemente identificado) contiene el Libro del Edificio de la obra correspondiente (también identificada), así como que el mismo reúne o se ajusta al contenido exigido por el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y disposiciones concordantes, todo ello conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Resolución Conjunta de 29 de Octubre de 2015.

La notaria autorizante recurre y alega que la legislación catalana no exige el Libro del Edificio para el caso de la obra nueva consistente en una vivienda unifamiliar construida en régimen de autopromoción y para uso propio del declarante, conforme a la normativa que cita, y que la Resolución citada por el registrador no es una norma sustantiva sino técnica para intercambio de información Catastro-Registro.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por delimitar su competencia para conocer los recursos gubernativos, diferenciando si el recurso se fundamenta exclusivamente en Derecho autonómico en cuyo caso el órgano competente sería el autonómico o si se fundamenta además en otras normas o motivos ajenos al Derecho autonómico la competente es la DGRN, cuestión que el registrador debe examinar antes de remitir el recurso.

En cuanto al fondo del asunto, diferencia entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción. Por ello concluye que el depósito del libro del edificio será exigible, conforme al artículo 202 LH, salvo que la normativa autonómica exima de depósito, para las obras nuevas declaradas conforme a proyecto y licencia (Artículo 28.1 de la Ley del Suelo), pero no para las obras declaradas por certificado de antigüedad (Artículo 28.4 de dicha Ley).

En el caso concreto concluye que la legislación autonómica catalana sí exige el Libro del Edificio al autopromotor conforme al artículo 25 de la Ley 18/2007 de Cataluña y Decreto 67/2015, de 5 de mayo. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7123 – 6 págs. – 189 KB)Otros formatos

254. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES: CONSIGNACIÓN O NO DEL PRECIO DEPENDE DE LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE OPCIÓN.**

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de derecho de opción.

Hechos:

Se trata de una escritura pública por la que se eleva a público un contrato verbal de compraventa por ejercicio de un derecho de opción de compra concedido en el año 2012, en el que los titulares del derecho adquieren el referido inmueble y solicitan la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la opción de compra. Ya que con posterioridad a la inscripción del derecho de opción se anotaron en la finca dos embargos.

El registrador suspende la inscripción al entender que, para la inscripción con cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la de la opción de compra, es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de cargas posteriores, por exigirlo así el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario.

El recurrente, por su parte, alega que está aceptado por la Dirección General de los Registros y del Notariado que ni la Ley ni el Reglamento Hipotecarios regulan la cancelación de los derechos y gravámenes posteriores a la opción y que se extinguen por su ejercicio, debiendo de resolverse la cuestión por los principios generales de nuestro ordenamiento.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su doctrina general y reiterada sobre la materia que implica que cuando el derecho de opción se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de las cargas que se hubieran inscrito con posterioridad al mismo, siendo por tanto una consecuencia inevitable de la misma extinción del derecho (artículo 79.2.º de la Ley Hipotecaria).

Lo anterior solo tendrá lugar si se han cumplido los requisitos que para ello exige el ordenamiento jurídico, ya que al afectar el ejercicio del derecho de opción a los titulares de derechos posteriores inscritos, al cancelarse sus asientos sin su concurso, se requiere que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos (cfr. artículo 175.6.ª Reglamento Hipotecario).

No obstante esta regla general se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación.

Como ejemplo de estos pactos destaca:

El de la deducción del importe de la prima de la opción o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante.
El de la retención por el optante de la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.
Y también la satisfacción por parte del optante del precio pactado mediante la subrogación en una carga hipotecaria previamente inscrita, siempre que no supere las coberturas hipotecarias, ya que el descuento o subrogación en cantidades superiores implicaría necesariamente la necesidad de consignar la diferencia.

Lo fundamental en todos estos casos es que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.

En el caso que nos ocupa de inscripción del derecho de opción resulta que el precio de compraventa en ejercicio del derecho, habría de pagarse al contado, incluso que en caso del ejercicio unilateral debería de consignarse el importe del precio a favor de titulares de cargas posteriores en caso de su existencia. Lo que implica que la modificación del modo de pagar el precio pactado e inscrito entre las partes no podrá perjudicar en ningún caso a los titulares de gravámenes posteriores que no han prestado su consentimiento.

Conclusión: la inscripción de un derecho de opción no lleva consigo el cierre del registro a derechos o cargas posteriores pero, una vez ejecutado, determinará la cancelación de los asientos posteriores sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio y pudiéndose o no llevar a cabo la consignación del precio en favor de los titulares de cargas posteriores en función de lo pactado e inscrito en el mismo derecho de opción. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-7125 – 9 págs. – 214 KB)Otros formatos

255.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.

La Dirección reitera otra ya recaída sobre la misma documentación el 31 de julio de 2014, resumida en el informe de septiembre de 2014.

Los recurrentes presentaron a mayores esta vez copia del testimonio del auto firme, de fecha 3 de mayo de 2016, en el que el juez que conocía de una acción de ejecución hipotecaria sobre la hipoteca inscrita, estimaba la oposición de los demandados y ponía fin al procedimiento por entender que concurría causa de nulidad del procedimiento hipotecario por estar extinguida la hipoteca; entienden los recurrentes que de dicho documento resulta la extinción por pago de la hipoteca, pero la Dirección también confirma la nota en este punto ya que en nuestro ordenamiento jurídico la cancelación de los derechos inscritos requiere la debida acreditación de que existe una justa causa, así como que dicha causa se ponga de manifiesto en el título formal previsto por el ordenamiento: De aquí que no sean equiparables los distintos títulos susceptibles de presentación en el Registro de la Propiedad para la cancelación de distintos derechos y de aquí que el título presentado para la cancelación de la nota marginal a que se refiere el artículo 688 LEC no sea en absoluto apto para la cancelación del derecho real de hipoteca.

También aportan copia de una escritura, que dio lugar a la inscripción 8ª, por la que los entonces propietarios de la finca y deudores del préstamo que dio lugar a la inscripción de hipoteca, reconocieron el impago de siete letras de cambio y entregaron al primer tenedor, en pago de su deuda, el dominio de la finca. El registrador la rechaza porque es una mera fotocopia y del contenido del Registro no resultan los hechos que justificarían la cancelación de la hipoteca.

En definitiva no se aporta ninguno de los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca y como ya estableció la Resolución citada tratándose de hipoteca cambiaria, y no concurriendo la aportación de los títulos que para las hipotecas en garantía de títulos endosables recoge el art 156 LH, no cabe sino reiterar la imposibilidad de llevar a cabo su cancelación (MN)

PDF (BOE-A-2017-7126 – 9 págs. – 214 KB)Otros formatos

256.() TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE: NO CONVIERTE EN PÚBLICO EL DOCUMENTO PRIVADO NI LO HACE INSCRIBIBLE.

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un auto de homologación de transacción judicial. (ACM)

Reitera la abundante y reciente doctrina DGRN de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional no altera su naturaleza de documento privado y su inscripción requiere escritura pública notarial.

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple AUTO judicial de homologación de un acuerdo transaccional en el que, para RESOLVER POR INCUMPLIMIENTO UNA PERMUTA (y poner fin al procedimiento), se pacta que el permutante adjudicará fincas a los herederos del otro permutante.

– La REGISTRADORA, califica acertada y negativamente conforme al Ppio. de Legalidad del Art 3º LH, porqué el documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado; la transacción judicial, aún homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no contiene un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que el Auto judicial sería un título público auténtico que encajaría dentro de las previsiones del Art 3º LH;

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que :

1) La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros. (R. 9 de julio 2013);

2) No estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario ya que el Juez se limita a declararlo terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes, y sin entrar al FONDO del asunto planteado.

COMENTARIO (ACM).- Interesante y acertada resolución que crea ya una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013(adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016 (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (, para la Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril (disolución de condominio #173/17) de 2017 y la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta). (ACM)

PDF (BOE-A-2017-7127 – 8 págs. – 210 KB) Otros formatos

257. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA**

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca.

Hechos: Se sigue un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. De los trámites del Acta Notarial resulta que el ejecutado promovió un procedimiento penal, pero que el notario no procedió a suspender dicho procedimiento, subastándose la finca y adjudicándose a un postor. Posteriormente se efectúa la venta extrajudicial ante otro notario.

La registradora suspende la inscripción argumentando que debió de suspenderse la ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH.

El interesado recurre y alega que la registradora no tiene competencias para decidir si debió o no suspenderse el procedimiento, que su decisión no se basa en ningún precepto de la LH, que el título presentado cumple todos los requisitos para su inscripción y que ninguno de los recurrentes tiene nada que ver con el proceso penal.

La DGRN desestima el recurso pues es evidente que la validez del título de los adjudicatarios compradores depende de las resultas del procedimiento criminal, por lo que no puede practicarse la inscripción solicitada hasta que resulte una vez finalizado que la hipoteca carece de tacha de nulidad.

Añade que la registradora no suspende el procedimiento de subasta, que sólo lo puede hacer el notario, sino la inscripción del documento y ello en ejercicio de su función de calificación.

COMENTARIO.- Llama la atención que la escritura de venta extrajudicial la autorice un notario (de Madrid) que no es el competente para ello, pues el Acta de tramitación de la ejecución o venta extrajudicial está sujeta a competencia territorial (lugar donde radique la finca) y además sujeta a turno oficial, siendo competente en este caso un notario de Málaga. La escritura de venta no puede desligarse del Acta previa de adjudicación en subasta, pues no es sino el acto final del procedimiento notarial que es llamado de ejecución o venta extrajudicial y que no acaba hasta que no se transmite la propiedad con la escritura de venta. Por tanto el único notario competente para autorizar la venta es el que ha tramitado el Acta previa de la subasta, conforme dispone el artículo 236 RH. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7128 – 6 págs. – 192 KB) Otros formatos

258.** SEGREGACIÓN Y SIMULTÁNEA CESIÓN GRATUITA AL AYUNTAMIENTO SIN QUE CONSTE SU ACEPTACIÓN.

Resolución de 31 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de segregación y simultánea cesión de suelo con destino a viales.

Se plantea en este expediente la inscripción de una segregación y cesión gratuita de parte de una finca registral otorgada por sus titulares registrales, sin que conste la aceptación del cesionario, el Ayuntamiento de Valencia, cuando la declaración de éste de innecesariedad de licencia de parcelación se concede para la segregación y simultanea cesión al mismo en concepto ámbito vial de servicio

La registradora suspende la inscripción de la segregación por considerar que la resolución que declara la innecesariedad de la licencia de parcelación se encuentra condicionada a la simultánea cesión a favor del Ayuntamiento, y dado que, en el presente caso, no se acompaña el documento o título en el que el Ayuntamiento acepta la cesión, ello impide inscribir la misma, y por ende, la segregación de la parcela.

En definitiva la cuestión es si dicha declaración de innecesariedad que legitima la segregación queda condicionada a la simultánea cesión a favor del Ayuntamiento de Valencia, de la parcela segregada, en concepto de ámbito vial de servicio, más en concreto, si la inscripción de la segregación sin la simultánea cesión gratuita a favor del Ayuntamiento, tal y como solicita el presentante del documento, se ajusta a los términos en que la misma ha sido autorizada.

Entiende el Centro Directivo que es claro e indiscutido la necesidad de aceptación del cesionario para la inscripción de la cesión gratuita a su favor; pero no lo es tanto si lo que se pretende es la inscripción únicamente de la segregación previa. Y en este punto revoca la nota: Cuando el órgano actuante declara la innecesariedad de licencia de parcelación para la segregación de la finca registral y su simultánea cesión al municipio con destino a viales, lo que afirma es la compatibilidad de la actuación pretendida con la norma de planeamiento aplicable, en este caso, el destino de la parcela resultante a uso viario, supuesto legal de no sujeción a licencia. No se trata de una condición con eficacia real suspensiva, sino una condición de destino que deberá reflejarse en el correspondiente asiento registral, (es decir que la finca segregada se inscriba a nombre del mismo cedente pero haciendo constar el destino a viales de la misma) sin perjuicio de que, cuando se acredite la aceptación por el Ayuntamiento, se haga efectiva la cesión y por tanto, permita la inscripción de la titularidad pública de la nueva parcela con destino a vial. (MN)

PDF (BOE-A-2017-7272 – 7 págs. – 196 KB) Otros formatos

259.** INMATRICULACIÓN: DUDAS CON OTRA INSCRITA, PERO QUE TIENE DIFERENTE REFERENCIA CATASTRAL.

Resolución de 31 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Hechos: Los hechos a que se refiere esta Resolución son los siguientes:

Se formaliza una escritura de donación relativa a una finca urbana, situada en Alcalá de Xivert, calle Y, número Z, cuya inmatriculación se pretende, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 205 actual de la LH. Sin embargo, según la descripción “literaria” del registro de la propiedad, dicha finca, a inmatricular, concuerda, en cuanto a su número de orden y nombre de calle, con otra finca urbana, ya inscrita, de la misma localidad.

No obstante lo anterior, en el presente supuesto, la finca, que constaba ya inscrita, tenía registrada su referencia catastral (4453152BE6645S0001TW), la cual era diferente de la que correspondía a la que se pretendía inmatricular (4453153BE6645S0001LW). Además existían entre ambas, determinadas diferencias físicas, incluso en su superficie respectiva.

Registrador: Manifiesta que tiene dudas fundadas en cuanto a la diferente identidad física de ambas fincas, dado que las mismas (la inscrita y la que se pretende inmatricular) parecen ser la misma, y por tanto suspende la inmatriculación pretendida, en especial debido a la identidad en cuanto al nombre de la calle y número de orden de las dos fincas.

Notario: Recurre la suspensión, haciendo constar que la simple concordancia literal de calle y número de orden, no son argumento para dicha suspensión, respecto a la finca a inmatricular, ya que, aparte, la distinta referencia catastral, existen multitud de elementos físicos y descriptivos, que se diferencian ambas fincas. Así hace referencia, al transcurso de los años (más de 20 desde la inmatriculación de la finca inscrita), su diferente descripción física, la superficie ocupada por cada una, sus linderos, y en especial su diferente referencia catastral etc…

Doctrina de la DG:

. En principio la nueva inmatriculación se sujeta al nuevo artículo 205 de la ley 24 junio 2015, el cual establece que “el registrador deberá verificar la falta de inscripción de la nueva finca y no tener dudas sobre la coincidencia total o parcial de la misma con otra ya inmatriculada”. (art 205 LH)

. Que, pese a la coincidencia de nombre de la calle y número de orden de ambas fincas, resulta que la finca, antes inscrita, tiene entre sus datos literarios registrales, su propia referencia catastral, que no coincide con la asignada a la finca a inmatricular, lo cual es relevante a todos los efectos. Aunque hay que tomar en cuenta que tal circunstancia es un dato más de su descripción, que sólo implica la localización de la finca (artículo 9 LH) y (RS 4 diciembre 2013).

. Esta referencia catastral, es verdad, que tiene unos efectos limitados, que no pueden equipararse a lo que supone la coordinación gráfica que establece el artículo 10 de la LH. (artículo 10 LH).

. Aquí no plantea duda que la representación gráfica de cada finca, sea diferente de la otra, sino que se plasma, tan sólo, una coincidencia “literaria” en cuanto a la localización registral de ambas fincas (calle y número de orden). Pero consta una diferencia clara entre la referencia catastral de ambas (cada una tiene su propia referencia catastral), las cuales permiten situar cada inmueble “inequívocamente” en un lugar distinto de la cartografía catastral, por lo que las dudas del registrador no pueden mantenerse, revocándose, por tanto, el defecto alegado.

COMENTARIO: Interesante RS, dado que sigue siendo frecuente, tanto en pueblos pequeños, como en ciudades importantes (léase Alicante) que coincidan “físicamente, en cuanto a número de orden en la calle” dos fincas distintas, cuyo cambio físico de numeración no se ha llevado a cabo, posiblemente, por el coste material, que supone el cambiar toda la numeración de la calle (cuando, por ejemplo, un edificio se divide en dos), aunque, a veces, se acude al expediente fácil de colocar un número “bis” o “2 bis” o “3 bis” manteniendo el mismo número antiguo. Yo comprendo que registralmente es un problema Esta no coincidencia registral-municipal, lo que plantea bastantes problemas (en Alicante nos han llevado de cabeza en algunos sectores), pero con esta Rs podrían tener salida todas estas cuestiones diarias que se plantean. (JLN)

PDF (BOE-A-2017-7273 – 6 págs. – 190 KB) Otros formatos

260. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES: CONSIGNACIÓN DEL PRECIO.**

Resolución de 31 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de derecho de opción.

Supuesto de hecho.

Se discute si para inscribir a favor del comprador el dominio de una finca adquirida en ejercicio de un derecho de opción inscrito, con cancelación de los gravámenes posteriormente anotados, es preciso o no consignar la totalidad del precio pactado cuando ha sido en parte confesado recibido con anterioridad y en parte satisfecho por subrogación en un préstamo hipotecario previamente inscrito. Del folio de la finca resulta la existencia de tres anotaciones de embargo practicadas con posterioridad a la inscripción de la opción en el Registro de la Propiedad.

¿Caben excepciones a la obligación de consignar el precio de la compraventa por el titular del derecho de opción inscrito (art. 175. 6º R.H)? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La transcendencia real del derecho de opción inscrito supone que, ejercitada la opción, puede el comprador solicitar la cancelación de cargas posteriores al asiento del derecho de opción sin el concurso de sus titulares.

2 La regla general en tales casos es que se debe consignar a favor de esos titulares de cargas posteriores el precio del inmueble, que se debe destinar a la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados (cfr. artículo 175.6.ª Reglamento Hipotecario). (RR. 18 de mayo de 2011, 2 de marzo de 2015, 16 de diciembre de 2015 y 7 de diciembre de 1978).

2 Sin embargo, esta regla general tiene excepciones que son necesarias porque, de lo contrario, sería inoperante el derecho de opción. En general, puede decirse que se exceptúan aquellos supuestos en los que la forma de pago pactada e inscrita haga inviable hagan inviable la consignación (R. de 27 de septiembre de 2014).

Concretamente, (i) puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, (ii) también el importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, (iii) tampoco procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (iv) o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

3 No obstante, para que las excepciones sean oponibles a los terceros es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y estén debidamente inscritas, de modo que los titulares cargas y derechos que accedan posteriormente al Registro tendrán conocimiento del derecho que grava el inmueble y por tanto del eventual cambio de titularidad y la consiguiente purga y cancelación de sus asientos sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio especifico y con posibilidad, o no, de la íntegra consignación del precio.

Comentario.

Se trata de una depurada doctrina sentada por la Dirección General en números resoluciones, muchas de ellas comentadas en estos informes. Destaca la importancia que tiene una esmerada redacción de los términos en que se conviene el derecho de opciónen la escritura y su reflejo en el asiento registral. Entre otras ,pueden consultarse R. 18 de Abril de 2002, R. 5 de septiembre de 2013, R. 4 de Marzo de 2014 R. 16 de noviembre de 2012, R. 6 de noviembre de 2013, R. 4 de Marzo de 2014. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-7274 – 6 págs. – 190 KB) Otros formatos

261.* REANUDACIÓN DE TRACTO EX ART. 208 LH EXISTIENDO TITULACIÓN PÚBLICA. LICENCIA SEGRAGACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA: RESEÑA DE FACULTADES.**

Resolución de 1 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, en procedimiento para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho.

Se presenta solicitud de certificación para comenzar la tramitación del procedimiento de reanudación del tracto interrumpido y el registrador la expide, pero señala en la propia certificación una serie de defectos que impiden dicha tramitación. Se recurre la calificación, pero el registrador alega que «no ha habido ninguna nota de calificación que motive la interposición de un recurso».

¿Cabe el recurso? SI. ¿Ha habido calificación? SI.

¿Lo procedente en estos casos es expedir la certificación alegando defectos? NO. ¿Lo procedente es denegar la expedición de la certificación fundadamente y posibilitar el recurso o la subsanación de los defectos? SI.

Doctrina de la resolución.

1 Si el registrador aprecia obstáculos para tramitar el expediente de reanudación del tracto interrumpido, debe denegar la certificación inicial y emitir calificación negativa que permita el recurso gubernativo o la subsanación o complemento correspondiente.

2 Si el registrador, en vez de denegarla, expide la certificación, pero con expresión de defectos que impiden la tramitación del procedimiento, se trata sin duda de una calificación sujeta a las reglas generales que permiten que sea objeto de recurso, pues de otro modo se causaría indefensión al interesado.

3 En el presente caso no existe una verdadera interrupción del tracto ya que consta la formalización pública de los sucesivos documentos de adquisición desde el titular registral. La circunstancia de que alguno de estos títulos adolezca de defectos o que hayan sido objeto de anteriores calificaciones negativas, no justifica la utilización del procedimiento excepcional para la reanudación del tracto, siendo lo procedente presentar los títulos para su calificación e inscripción y, en su caso, tratar de subsanar tales defectos.

El expediente para reanudación del tracto no exime de la obligación de obtener licencia de segregación o división cuando sea necesaria, pero tal exigencia, a efectos registrales, debe cumplirse al tiempo de la inscripción, por lo que no cabe alegarla como defecto al tiempo de expedir la certificación inicial.

Comentario.

Reitera el Centro Directivo su doctrina relativa a que el procedimiento para reanudar el tracto es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, y por ello de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto han de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en especial las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis puede accederse a la inscripción.

El tenor literal de la norma primera del artículo 208 LH antes transcrita excluye la interrupción del tracto únicamente en los supuestos en que la adquisición se haya efectuado directamente del titular registral o bien de los herederos de éste, lo que viene a consagrar legalmente la doctrina que sobre este particular ha venido manteniendo este Centro Directivo. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-7275 – 14 págs. – 266 KB) Otros formatos

262.** EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 1 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación.

Hechos:

Se trata de un auto dictado en un procedimiento de expediente de dominio por el que se acuerda tener por acreditado el dominio de dos personas respecto de dos fincas rusticas, ordenándose que se proceda a la inmatriculación de las mismas.

La registradora suspende la inscripción alegando como defectos que existen dudas fundadas de identidad de las fincas con otras ya inscritas y que no se acompañan certificaciones catastrales en términos totalmente coincidentes con la descripción del título calificado.

El recurrente, en cuanto al primer defecto, señala que, antes del inicio del expediente se expidió certificación por el Registro en la que se hacía constar de conformidad con el artículo 201.2 de la Ley Hipotecaria, «Que examinados los libros e índices de este Registro a mi cargo, se observa que las fincas a que dicha instancia se refiere, tal y como en la misma se describen, no aparecen inscritasen este Registro de la Propiedad a favor de persona alguna».

Y en relación al segundo, alega que las certificaciones catastrales están aportadas junto al auto que se pretende inmatricular.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

En primer lugar, hace referencia al hecho de que, al tiempo de expedirse la certificación para iniciar el procedimiento, no se manifestaron dudas de identidad de las fincas y que la certificación se expidió por registrador distinto del que ahora califica.

Tras esta puntualización, considera que se ha de determinar la legislación aplicable al caso para lo que hace referencia a la disposición transitoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, llegando a la conclusión de que en el presente caso es de aplicación el artículo 201 de la Ley Hipotecaria en la redacción anterior a la reforma de la Ley 13/2015.

A continuación se centra en el defecto relativo a las dudas de identidad de la finca haciendo referencia a su doctrina reiterada de que las dudas del registrador no pueden impedir la inscripción, en los supuestos de expediente de dominio, ya que se trata de un juicio que corresponde en exclusiva al juez, pudiendo éste despejar las posibles dudas de identidad en el ámbito de la valoración de las pruebas practicadas.

De lo anterior se llega a la conclusión de que la decisión le corresponde a la autoridad judicial, sin que el registrador pueda realizar una nueva valoración que se superponga a la del juez, ya que es algo que no queda amparado por el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Lo anterior se debe a que en el marco del antiguo expediente de dominio el registrador sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refería la regla segunda del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, correspondiendo al juez la valoración final de su contenido.

Si dichas dudas no se expresaban por el registrador al expedir la certificación, no podría plantearlas al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio salvo dos excepciones:

Que en tal momento, el registrador tenga, no la duda sino la certeza de que la finca que se pretende inmatricular ya está inmatriculada o que
el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente sea distinto de quien va a practicar la inscripción. Aunque esta última excepción no sería aplicable si consta extendida y vigente anotación preventiva que advierta el inicio del procedimiento, ya que dicho asiento se encontraría bajo la salvaguardia de los tribunales, publicando, de forma provisional, la inmatriculación o nueva descripción pretendida de la finca y con vocación de convertirse en definitiva cuando concluya el procedimiento, no pudiendo, por tanto el registrador, oponer dudas que pusieran en entredicho la anotación practicada.

En el caso que nos ocupa, la registradora manifiesta dudas de coincidencia con varias fincas registrales señalando para ello circunstancias de procedencia, situación, cabida y demás datos descriptivos, dudas todas ellas fundadas, salvo en cuanto una finca ya que consta la referencia catastral de la misma en su historial registral y es distinta a la de la finca que se pretende inmatricular, quedando acreditada su diferente localización, ya que la referencia catastral es un código alfanumérico identificador que permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro (artículo 6.3 de la Ley del Catastro Inmobiliario).

Concluye nuestro Centro Directivo manifestando que la única forma de lograr la inscripción de la rectificación pretendida será despejando tales dudas, para lo que se puede acudir a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la Ley Hipotecaria, una vez vigente la Ley 13/2015, de 24 de junio, en los que cobra especial relevancia la representación gráfica de la finca, aportando una mayor certeza a la descripción del inmueble(artículo 199), o también, el deslinde (artículo 200) o el expediente regulado en el artículo 203, en cuya tramitación podrían practicarse las diligencias necesarias para disipar las dudas expuestas, en particular la citación a los titulares de fincas cuya notificación no ha podido cumplimentarse.

En otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio del inmueble, con citación de dichos posibles perjudicados.

Finalmente, se aborda el defecto relativo a la falta de coincidencia de la descripción de las fincas en el auto y la que resulta de las certificaciones catastrales.

Tanto el antiguo artículo 53, apartado siete, de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, como hoy el artículo 203 que regula el nuevo expediente notarial para la inmatriculación y también el artículo 205 para la inmatriculación por doble título traslativo, exigen para que una finca acceda por primera vez al registro que se aporte la certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción que de la finca se hace en el título, lo que viene a ser un requisito propio de la inmatriculación, así como instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro art. 9.b) LH. (MGV)

PDF (BOE-A-2017-7276 – 7 págs. – 197 KB) Otros formatos

263.*** PROCEDIMIENTO DEL 199 CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES CATASTRALES.

Resolución de 1 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se refiere la resolución a si es inscribible una representación gráfica alternativa elaborada por técnico, una vez tramitado el expediente del art 199 LH.

El registrador suspende la inscripción a la vista de la oposición formulada por dos titulares registrales colindantes, que ponen de manifiesto la posible invasión de las fincas registrales de las que son titulares.

La Dirección confirma la nota y analiza el supuesto de la tramitación del art. 199 cuando se presenta un representación gráfica alternativa: En el caso de aportación de representación gráfica alternativa, el artículo 9.b) dispone que en todo caso «habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral» y que «si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral». El apartado 2 del artículo 199 remite en estos casos a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados. Según el precepto, corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio. En este caso las dudas del registrador se ponen de manifiesto ya que: a) Del informe de validación gráfica catastral resulta que la delimitación gráfica propuesta afecta las parcelas colindantes tal y como figuran en la cartografía catastral, pues no respeta el perímetro catastral. b) Las alegaciones de varios titulares colindantes evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca propuesta por el recurrente. c) Uno de los titulares que formula la oposición alega, asimismo, cotitularidad sobre la finca cuya representación pretende inscribirse, sobre la base de títulos presentados pendientes de inscripción. d) Existe una total falta de correspondencia entre la descripción de la finca en el Registro y la que resulta de la representación gráfica aportada (alteración de superficie superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y alteración de linderos). El promotor podrá conforme al propio artículo 199 instar el deslinde conforme al artículo siguiente, salvo que los colindantes registrales afectados hayan prestado su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el Registrador, que dejará constancia documental de tal circunstancia, siempre que con ello no se encubran actos o negocios jurídicos no formalizados e inscritos debidamente». Debe recordarse, como se indicó en la Resolución de 19 de julio de 2016, que el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. (MN)

PDF (BOE-A-2017-7277 – 5 págs. – 181 KB) Otros formatos

264.** INMATRICULACIÓN POR HERENCIA Y PREVIA EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. PLAZO DEL AÑO.

Resolución de 1 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inmatriculación de una finca solicitada en virtud de escritura pública de adjudicación de herencia acompañada de escritura pública de extinción de comunidad.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca contenida en una escritura de herencia. El causante de la herencia había adquirido dicha finca según resulta de un título previo, que es una escritura de disolución de comunidad. No hay un año de diferencia entre la muerte del causante y la escritura previa de adquisición.

El registrador suspende la inmatriculación porque entre los dos títulos aportados no hay un año de diferencia.

El notario autorizante sostiene que la diferencia de un año entre los títulos públicos ha de aplicarse cuando los títulos tienen otorgantes, pero en el caso de las herencias no hay otorgantes propiamente dichos, pues el otorgante es el causante fallecido, y no puede sospecharse que sea un título artificialmente creado.

La DGRN desestima el recurso. No acepta en primer lugar la interpretación del notario recurrente, pues de la dicción de la ley (art. 205 LH) resulta claramente la necesidad de la diferencia de 1 año entre los títulos.

Admite que en las herencias el año no se cuenta desde el otorgamiento de la escritura, sino desde la muerte del causante.

Finalmente declara que el título previo (disolución de comunidad) es apto como título previo para la inmatriculación, pues la ley no exige que el título previo sea de adquisición sino que basta con que en él se acredite la adquisición. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7278 – 7 págs. – 199 KB) Otros formatos

265.** MODIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. CALIFICACIÓN FORMAL.

Resolución de 2 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Palma de Mallorca n.º 5 a inscribir una rectificación de descripción de finca manifestada en una escritura de aceptación y partición de herencia. (ACM)

– HECHOS:      Practicada la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, en la nota de despacho del documento se indica que:
   a) En una de las fincas no se ha inscrito la rectificación/actualización de su descripción;
   b) Y en otras 2 fincas, que no se inscribe su nº de referencia catastral.

– El REGISTRADOR califica negativamente, y se limita a decir que, conforme al Pº de Rogación, no se ha solicitado expresamente la modificación descriptiva de la 1ª finca; y que en las demás hay dudas de identidad y correspondencia con la referencia catastral protocolizada;

– El NOTARIO recurre señalando que en la escritura consta una petición expresa de inscripción de todo lo inscribible. Tampoco precisa cuáles son las dudas de identidad de las fincas.

– La DGRN estima el recurso en cuanto al 1er defecto y confirma la calificación en el 2º, señalando que:

1) NO solo en la escritura había tal petición de inscripción expresa, aunque no la hubiere podría deducirse del Art 425 RH cuando dice «presentado un título, se entenderá, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo, que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento y de las fincas a que el mismo se refiera siempre que radiquen en la demarcación del Registro, aun cuando materialmente no se haya hecho constar íntegramente en el asiento, pero en la nota de despacho se hará referencia en todo caso, a esa circunstancia».

2) En cuanto a la constancia de los números de referencia catastral, de la propia escritura consta específicamente de los interesados sus dudas sobre la superficie y linderos de las fincas y de su concordancia entre las registrales y las catastrales. (ACM)

PDF (BOE-A-2017-7279 – 4 págs. – 174 KB) Otros formatos

266. AGRUPACIÓN Y COMPRAVENTA. INSCRIPCIÓN PARCIAL DE LA TRANSMISIÓN INDIVIDUAL DE LAS FINCAS SIN AGRUPARLAS.**

Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Torrevieja n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa complementada con un acta de manifestaciones. (ACM)

– HECHOS: Se presentan 3 títulos:
a) Escritura de aceptación y adjudicación de herencia, y agrupación de las 3 fincas heredadas;
b) Escritura, de igual fecha, de venta de las 3 fincas agrupadas, en la que además compradores y vendedores se apoderanrecíprocamente, para otorgar cuantas escrituras de subsanación, aclaración o rectificación fueren necesarias para la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, aunque incidan en la figura jurídica del autocontrato;
c) Y un acta notarial de manifestaciones, de fecha posterior, en la que los compradores, por sí y como apoderados de los compradores solicitan la inscripción de la agrupación y/o, al menos venta de las fincas individualmente, si bien con la descripción y superficie resultante del Registro, «sin tener en cuenta ninguna rectificación ni modificación ni exceso de cabida», procediendo a continuación a describir la finca agrupada con la superficie que tendría conforme al Registro, si bien con los linderos que resultaban de las certificaciones catastrales.

– El REGISTRADOR califica negativamente por:

a) FALTAR una solicitud expresa de inscripción separada de la venta de cada una de las 3 fincas como finca independiente en vez de una sola agrupada;

b) Y NO constar la ratificación de los vendedores representados, o al menos de uno de ellos, ex Art 433 RH (desistimiento asiento presentación).

– Los compradores recurren señalando que del Acta y del apoderamiento especial en la escritura de venta, resulta la voluntad expresa de que se inscriba todo lo inscribible, y que no son necesarios más consentimientos ni peticiones.

– La DGRN estima el recurso atendiendo exclusivamente a los 2 defectos advertidos en la calificación revocada:

1) En las 2 escrituras existe una petición de inscripción parcial (Art 19-bis LH) siendo la agrupación y venta negocios jurídicos independientes, y no habiendo perjuicio para nadie, ni para interesados ni 3os, nada obsta a que el registrador practique la inscripción de la venta de las fincas manteniendo la descripción registral, sin perjuicio de que después, si interesa a los compradores, al ser la inscripción de la agrupación voluntaria y declarativa, y cuya perfección no condiciona la validez de la transmisión, procedan a subsanar los defectos de tal agrupación.

2) En cuanto al apoderamiento, aunque no consta en el Acta de manifestaciones, sí en la escritura de venta que son presentadas simultáneamente, por lo que al Registrador le consta la representación, pero incluso SIN QUE SEA NECESARIO un consentimiento adicional de los vendedores, o de al menos uno de ellos, para practicar la inscripción parcial, pues ex Art 19-bis 2º LH, ésta debe solicitarla los interesados, quienes no son otros que los enumerados en el Art 6 LH y ex Art. 39 RH el presentante del documento es representante del interesado. (ACM)

PDF (BOE-A-2017-7420 – 11 págs. – 270 KB) Otros formatos

267. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.**

Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación de finca en ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria el bien hipotecado sale a subasta por un valor de 53.910 euros, cuando en el Registro de la Propiedad consta un valor de tasación de 75.557 euros, y se adjudica al mejor postor por 49.910 euros. En un incidente posterior de nulidad de actuaciones por la divergencia entre ambos valores de tasación se acuerda en sede judicial desestimar dicha nulidad y confirmar la adjudicación en subasta.

El registrador suspende la inscripción porque el valor de salida en subasta no se ajustó al que constaba en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, y en consecuencia el valor de adjudicación no alcanzó el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación para subasta que exige el artículo 670 LEC.

El interesado recurre y alega que la validez de la subasta ya ha sido debatida en sede judicial y se ha desestimado la impugnación de la misma y la nulidad de actuaciones, y además que es posible la adjudicación por un valor inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diferentes supuestos. Además consta informe del Letrado de la Administración de Justicia en el que reitera la legalidad de las actuaciones, ya debatida y decidida en sede judicial.

La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que el valor por el que el bien hipotecado debió de salir a subasta es el valor de tasación que consta en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 130 LH sin que el Letrado de la Administración de Justicia tenga potestad para cambiar esta regla.

Lo decisivo por otro lado no es que el valor de adjudicación no alcanzara el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, sino que no se ofreció la posibilidad de ejercitar el derecho que la ley confiere, primero al ejecutado, y luego al ejecutante, de mejorar la postura, o de adjudicarse el bien, respectivamente, en los términos y por las cantidades que prevé el artículo 670.4 LEC.

A pesar de lo anterior, estima el recurso pues sobre dichos defectos ya se han pronunciado los tribunales con el valor de cosa juzgada, por lo que el registrador no puede calificar el fondo de las resoluciones judiciales y más si ha sido recurrente el propio titular registral, que no queda por tanto indefenso.

Apunta, sin embargo, que podría existir un obstáculo derivado de los asientos del Registro (artículo 100 RH) -respecto de los titulares de cargas posteriores que han sido perjudicados por el vicio en el procedimiento- , pero que al no haber sido argumentado por el registrador no puede resolver dicha cuestión. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7421 – 10 págs. – 264 KB) Otros formatos

268.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 6 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la expedición de una certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria del registrador de la propiedad de Guardamar del Segura.

Hechos: El registrador, cumpliendo un mandamiento judicial, emitió una certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria y practicó la correspondiente nota marginal de expedición.

El interesado solicita que se dejen sin efecto y anulen, porque no ha sido demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

La DGRN desestima el recurso pues su objeto no puede extenderse a asientos ya practicados, sino que se centra solamente en determinar si determinada calificación negativa es o no ajustada a Derecho.

Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.

Recomienda al recurrente que alegue la circunstancia de no haber sido demandado ante el Juzgado que tramita la ejecución hipotecaria y recuerda la doctrina mantenida por el Centro Directivo sobre la necesidad de que quien es titular registral en el momento de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria deba ser demandado. En concreto, el tercer poseedor que inscribe su derecho antes de la interposición de la demanda ha de ser demandado y requerido de pago, sin que sea suficiente al efecto la comunicación que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 689 LEC, le haga el registrador al expedir la certificación de dominio y cargas. (JFME)

PDF (BOE-A-2017-7422 – 3 págs. – 227 KB) Otros formatos

269.** LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 6 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 2, por la que suspende practicar la anulación de la diligencia de expedición del libro de actas de una comunidad de propietarios. (ACM)

– HECHOS: Se presenta instancia por quien dice ser presidenta de una comunidad de propietarios, solicitando que se cancele la diligencia de expedición de un libro de Actas anterior, y se diligencia uno nuevo. Para el anterior se había acreditado el extravío (por certificación de la Policía) del libro originario y solicitado un nuevo ejemplar por quien era entonces Presidente. Para cancelar el segundo libro (duplicado) se invoca ahora que tal extravío era inexistente y que el anterior Presidente incurrió en falsedades.

– El REGISTRADOR califica negativamente, en una extensa y muy fundada nota de calificación, no solo porqué de la propia instancia presentada resulta la caducidad del cargo (Art 13-7º LPHz) de la presentante, sino porque conforme al art. 415 RH, NO puede diligenciarse un nuevo libro mientras no se acredite la íntegra utilización del anterior o su pérdida o extravío. Y que las posibles falsedades del anterior Presidente no pueden delimitarse ante el Registrador sino ante los Juzgados y Tribunales

– La INTERESADA recurre reiterando que el anterior Presidente, cuando solicitó el duplicado por extravío incurrió en responsabilidad y tenía ya el cargo caducado.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación añadiendo a lo señalado por el registrador que la nota marginal de legalización del libro de actas que se extendió, una vez practicada, quedó bajo la salvaguardia de los tribunales s, produciendo sus efectos mientras no se declare su invalidez en el procedimiento oportuno. (ACM)

PDF (BOE-A-2017-7423 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

270.* PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE DEMANDA YA CANCELADA. CONCURSO DE ACREEDORES Y JUEZ COMPETENTE PARA CANCELAR.

Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almendralejo a prorrogar unas anotaciones preventivas de demanda.

Hechos: Se ordena judicialmente la prórroga de cuatro anotaciones de demanda practicadas en su momento dentro de un procedimiento civil; dichas anotaciones han sido canceladas posteriormente, estando vigentes, en virtud de mandamiento ordenado por un Juzgado de lo Mercantil que había declarado en concurso de acreedores a la entidad titular registral de las fincas y dentro de cuyo procedimiento se enajenaron también dichas fincas. Esa cancelación ha sido previa a la presentación del mandamiento de prórroga de las anotaciones.

El registrador deniega la prórroga porque al estar ya canceladas las anotaciones no se cumple con el principio de tracto sucesivo.

El interesado recurre argumentando que las cancelaciones de las anotaciones de demanda fueron indebidamente practicadas en su momento al haber sido ordenadas por un juzgado incompetente (de lo mercantil) que no era el que las había ordenado (de lo civil) y porque se trataba de anotaciones de demanda y no de embargo, por lo que, considera, que no les afectaba el concurso de acreedores y no podían ser canceladas.

La DGRN desestima el recurso ya que el presupuesto para la prórroga de las anotaciones es que estén vigentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 LH.

Recuerda al recurrente que no puede valorar sus alegaciones sobre la improcedencia de las cancelaciones de las anotaciones, porque el objeto del recurso es la calificación del registrador, (artículo 326 LH), y porque los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 y 40.d LH) y sólo pueden ser modificados o por consentimiento del titular registral o por resolución judicial. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7424 – 7 págs. – 249 KB) Otros formatos

271.** OBRA NUEVA. LIBRO EDIFICIO EN AUTOPROMOCIÓN

Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir una declaración de obra nueva terminada.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada de una vivienda unifamiliar de autopromotor, siendo relevantes para el caso los siguientes datos: (i) La escritura se autoriza el día 6 de julio de 2007 y se refiere a una edificación finalizada el día 9 de marzo de 2007. (ii) Se presenta para la inscripción tras la entrada en vigor la le Ley 13/2015, de 24 de junio, que da nueva redacción, entre otros, al artículo 202 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria.

Lo que se discute es si resulta requisito necesario para la inscripción que se aporte el libro del edificio. ¿Debe aportarse el libro del edificio en este caso? Si. ¿Incluso en caso de autopromotor? SI. ¿Y si se trata de un edificio industrial? SI. ¿Y cuando se trata de edificaciones declaradas por antigüedad (art. 28.4 Ley del Suelo? NO. ¿Y cuando la normativa propia de cada Autonomía exima del depósito? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 El deposito del libro del edificio es un requisito para la inscripción: Tras la modificación operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, que da nueva redacción al artículo 202 LH, su párrafo tercero señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». En base a este precepto se añade un requisito para la inscripción para las declaraciones de obra nueva terminada, esto es, la necesidad de aportar para su archivo el libro del edificio.

2 Exigible para todo tipo de edificaciones: se exige a todo tipo de edificación sean viviendas o industriales (artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación). Requisito que viene confirmado por el artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible».

3 Se exceptúan aquellas edificaciones que por su antigüedad no les fuera exigible. ¿Cuáles son estas edificaciones?: (i) indudablemente aquellos supuestos de edificaciones que no están sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, es decir, edificios existentes y obras de nueva construcción para cuyos proyectos se solicitó la correspondiente licencia de edificación, antes su entrada en vigor, el 6 de mayo de 2000 (cfr. disposición transitoria primera de la Ley). (ii) Asimismo, en el caso de edificaciones declaradas por antigüedad en los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley de Suelo. Por tanto, en caso de inscribirse la declaración de obra nueva de conformidad con el citado artículo 28.4 de la Ley de Suelo no será exigible el libro del edificio, si bien para ello el interesado debe solicitar proceder de este modo con respeto al principio de rogación.

¿Cabe alguna otra excepción? SI. Cuando la normativa propia de cada Autonomía, en su caso, en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda exima del depósito.

Comentario.

Como reconoce la Resolución, tras la reforma de la Ley 13/2015, que da nueva redacción al artículo 203 LH, el depósito de libro del edifico se constituye en requisito para la inscripción de la obra nueva.

Con esta interpretación el deposito libro del edificio pasa a estar en función de la inscripción e independiente (o además) de cualquier otra finalidad perseguida por la Ley de Ordenación de la Edificación cuando lo estableció.

Se exceptúa el caso de que la Ley autonómica exima del depósito, es decir, parece que ha de haber una exención expresa y que no basta con el mero silencio.

Sobre la necesidad de solicitar la inscripción sin depósito del libro del edificio en el caso de obras nuevas por antigüedad, con fundamento en el principio de rogación, tal afirmación de la Resolución debe interpretarse, a mi juicio, en el contexto del caso cuestionado, es decir, parece lógico que se deba solicitar cuando se declara una obra nueva conforme al artículo 28 apartado 1 LS, no obstante haber transcurrido plazo suficiente para poder declararla por antigüedad conforme al artículo 28 apartado 4 LS. Sin embargo, sería excesivo entender que tal rogación deba formularse en aquellas declaraciones de obra nueva que directamente se hacen por antigüedad, pues tal declaración lleva implícita tal exención conforme a la propia doctrina de la DGRN. (JAR)

En este mismo Informe puede verse comentario de Alfonso de la Fuente Sancho a la resolución número 252. (JAR)

PDF (BOE-A-2017-7425 – 8 págs. – 255 KB) Otros formatos

272.** HERENCIA YACENTE. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. PLAZOS DE INSCRIPCIÓN PARA LA SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA.

Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que suspende la inscripción de un mandamiento presentado en unión de testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario.

Hechos: Se presenta una sentencia declarando la adquisición de una parte indivisa de una finca por la entidad demandante. En el procedimiento judicial se demanda a los desconocidos herederos de la esposa del titular registral (pues el bien era ganancial y los herederos del esposo ya habían otorgado escritura de venta). No se nombra administrador de la herencia yacente, pero se personan dos de las presuntas herederas de dicha causante, una de ellas oponiéndose y reconviniendo y la otra declarada finalmente en rebeldía.

El registrador opone como defectos que no se ha demandado al titular registral ni se ha nombrado administrador de la herencia yacente y que no se ha acreditado el transcurso del plazo de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía de los demandados.

El interesado recurre y alega, en cuanto al primer defecto, que no es necesario nombrar administrador de la herencia yacente porque alguno de los herederos se ha personado en el procedimiento; en cuanto al transcurso de los plazos de rescisión, presenta documentos que acreditan que han pasado más de cuatro meses desde la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, plazo que exige para la inscripción el artículo 524 LEC.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene el segundo.

En cuanto al primer defecto recuerda su doctrina (siguiendo la del Tribunal Constitucional) de que toda actuación que pretenda tener reflejo registral (respecto de herencias yacentes) debe articularse o mediante el nombramiento de un administrador judicial de la herencia, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Sin embargo, esta doctrina debe de restringirse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

En el presente supuesto, de dicha doctrina y de los particulares del caso (hay prescripción adquisitiva extraordinaria), concluye que sería excesivo exigir el nombramiento de un administrador judicial, que nada podría alegar.

En cuanto al segundo defecto, recuerda que, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde recogido en el citado artículo 502 LEC de veinte días, cuatro meses o dieciséis meses, según los casos; mientras ello no ocurra no será inscribible conforme al artículo 524 LEC.

Sin embargo, sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados en el momento de calificación, sin perjuicio de que dicha subsanación pueda llevarse a cabo por la presentación u aportación posterior de los títulos que la fundamenten, por lo que en el presente caso mantiene el defecto. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-7426 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos

ENLACES:

INFORME NORMATIVA JUNIO 2017 (Secciones I y II BOE)

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO